Lei de Licitações Públicas Comentadas

R o n n y C h a r les L o pe s

de

T orres

Advogado da União. Mestre em Direito Econômico. Especialista em Direito Tributário. Especialista em Ciências Jurídicas. Ex-Coordenador Geral de Direito Administrativo da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.

LEIS DE LICITAÇÕES PÚBLICAS COMENTADAS

33 edição Revisada, ampliada e atualizada.

2010 EDÍTOSA.

u

PODIVM

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> P O D IY M

www.editorajuspodivm.com.br

Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramação: Condi Coelho [email protected]

Conselho Editorial Antônio Gidi Dirley da Cunha Jr. Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier Jr. Gamil Fõppel El Hireche José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar

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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho a minha mãe e a meufilho Arthur. Mãe, tenho certeza quejamais conseguirei agradecê-la suficientemente pelo amor e carinho que sempre me dedicou, da maneira mais completa e irrestrita. Arthur, você representa a mais importante obra e o mais belo momento de minha vida.

AGRADECIMENTOS Ao Senhor Deus, acima de tudo e de todos; A minha esposa, Gianna, pelo amor, compreensão, carinho e apoio. Seu companheirismo fo i essencial para a conclusão desse projeto. Ao prezado Ricardo Didier, pela confiança conferida e pela atenção de sempre. Ao professor Sidney Bittencourt, pelas palavras de estímulo à pesquisa e pelo exemplo de jurista que, mesmo já consagrado, guarda disposição para incentivar novos autores, como o desta humilde obra. A todos os professores, palestrantes, juristas e profissionais que receberam essa obra com carinho e ajudaram em sua divulgação. Aos meus diletos amigos, fundamentais apoiadores e incentivadores nessa caminhada.

S u m á r io

NOTÁÀ TERCEIRA EDIÇÃO............................................................................. 11 NOTA DO AUTOR................................................................................................. 13 PREFÁCIO............................................................................................................... 15 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 17 LEI N° 8.666/93........................................................................................................ CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS (arts. Io a 19).............................. Seção I - Dos princípios (arts. Io a 5o)................. .................................................... Seção II - Das definições (art. 6o) ............................................................................. Seção III - Das obras e serviços (arts. T a 12)........................................................ Seção IV - Dos serviços técnicos profissionais especializados (art. 13).............. Seção V - Das compras (arts. 14 a 16).................................................................... Seção VI - Das alienações (arts. 17 a 19)................................................................

19 21 21 42 52 68 72 86

CAPÍTULO II - DA LICITAÇÃO (arts. 20 a 5 3 ) .................................................. 100 Seção I - Das modalidades, limites e dispensa (arts. 20 a 26).................................100 Seção II - Da habilitação (arts. 27 a 33)....................................................................165 Seção III - Dos registros cadastrais (arts. 34 a 37).................................................. 202 Seção IV Do procedimento e julgamento (arts. 38 a 53)..................................... 205 CAPÍTULO III - DOS CONTRATOS (arts. 54 a 80)............................................. 295 Seção I - Disposições preliminares (arts. 54 a 59).................................................. 295 Seção II - Da formalização dos contratos (arts. 60 a 6 4 )........................................323 Seção III - Da alteração dos contratos (art. 65)....................................................... 334 Seção IV - Da execução dos contratos (arts. 66 a 76).............................................345 Seção V - Da inexecução e da rescisão dos contratos (arts. 77 a 80).....................353 CAPÍTULO IV - DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL (arts. 81 a 108) ............................................................368 Seção I - Das disposições gerais (arts. 81 a 85)...................................................... 368 Seção II ~ Das sanções administrativas (arts. 86 a 88)............................................370 Seção III ~ Dos crimes e das penas (arts. 89 a 9 9 ).................................................. 379 Seção IV —Do processo e do procedimento judicial (arts. 100 a 108)...................393 CAPÍTULO V - DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS (art. 109)................. 395 CAPÍTULO VI - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS (arts. 110 a 125)............................................. .........398 9

R o nn y C harles L opes de T orres

LEI N° 10.520/02.......................................................................................................421 LEI COMPLEMENTAR N° 123/06......................................................................483 LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR.................................................................... 521 Lei n° 11.107,de 6 de abril de 2005.......................................................................... 525 Decreto n° 2.271,de 7 de julho de 1997........................................... ........................ 531 Decreto n° 3.555,de 8 de agosto de 2000..................................................................533 Decreto n° 3.722,de 9 de janeiro de 2001................................................................. 541 Decreto n° 3.931, de 19 de setembro de 2001.......................................................... 543 Decreto n° 5.450,de 31 de maio de 2005................................................................. 549 Decreto n° 6.170, de 25 de julho de 2007................................................................ 559 Decreto n° 6.204, de 5 de setembro de 2007..... ................. .................................... 565 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 571

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N ota

à t e r c e ir a e d iç ã o

Reitero o agradecimento aos leitores e aos profissionais que têm permitido o sucesso dessa obra. O reconhecimento e a repercussão contínua desse trabalho junto aos estudantes, aos acadêmicos, aos juristas e técnicos que atuam nas lici­ tações públicas têm oportunizado momentos de alegria e celebração. Nessa terceira edição, mantivemos o formato original, atualizando as anota­ ções, com as modificações legislativas e os vários normativos publicados sobre o tema, além de registrar as principais decisões recentes de nossos Tribunais Superiores e do Colendo Tribunal de Contas da União. O trabalho inclui, também, as Orientações Normativas da Advocacia Geral da União, sobre o tema licitações e contratos, além de recentes Instruções Nor­ mativas aprovadas pelo Ministério do Planejamento. Por fim, diante do crescente interesse sobre o tema Sistema de Registro de Preços, além de novos comentários no corpo da obra, inserimos o texto de seu re­ gulamento federal, entre a legislação complementar relacionada ao fim do livro. Agradeço, como sempre, as sugestões apresentadas e a cordial divulgação dessa obra.

Recife, janeiro de 2010.

Atenciosamente,

Ronny Charles Lopes de Torres [email protected]

11

N ota

do autor

O presente trabalho tem como escopo apresentar lições acerca do tema relati­ vo às licitações, unificando o tratamento de notação no que se refere às licitações gerais e à nova modalidade denominada pregão, tendência verificada nas propos­ tas de alteração legislativa da Lei n° 8.666/93. Enriquecemos ainda o trabalho com anotações aos dispositivos licitatórios do Estatuto da Microempresa e Empresas de Pequeno Porte (Lei Complementar 123/2006). Na confecção desta obra, procuramos mesclar os conhecimentos outrora vivenciados no exercício da advocacia privada com as experiências adquiridas na rotina da advocacia pública, tanto vislumbrando as dificuldades causadas pelo excessivo rigor formal do procedimento administrativo de contratação, como avaliando a necessidade de instrumentos que permitam um maior controle nas negociações públicas. Assumimos e idealizamos o projeto de confeccionar este livro, que busca oferecer um estudo integrado sobre o tema das licitações, apresentando concei­ tos e explicações que facilitem a compreensão dos diplomas legais por aqueles que manejam as contratações públicas, bem como pelos que pretendem deter o conhecimento da matéria para exame em concursos públicos, sem esquivar-nos da apresentação dos recentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais so­ bre dispositivos importantes da Legislação. Nesse mister, juntamos em um só livro, a análise, as anotações e os co­ mentários, à Lei Geral de Licitações (Lei n° 8.666/93), à Lei do Pregão (Lei n° 10.520/2002) e ao Estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte (LC 123/2006 - Arts. 42 a 49), acompanhadas de algumas das principais normas so­ bre o assunto, que seguem como legislação complementar. Fizemos questão de apresentar as mais recentes manifestações dos tribunais superiores, bem como do TCU e da melhor doutrina especializada, raesma fon­ te em que fundamentamos muitas de nossas opiniões sobre o tema, além de já antecipar as principais propostas legislativas de alterações da legislação sobre licitações, que tramitam atualmente no Congresso Federal. Enfim, o objetivo foi confeccionar uma obra de fácil acesso e utilização, tanto pelos estudantes e operadores do direito como pelos empresários e agentes públicos que atuam na área de licitação, tratando, em um único livro, sobre as principais normas Iicitatórias. 13

P r e f á c io Nesses anos de longa labuta no campo do Direito Administrativo, notadamente no âmbito das licitações públicas e acordos administrativos - laborando com a tenaz ideia de aliar as corretas técnicas de interpretação jurídica à neces­ sária aplicação prática sempre me pego a apreciar novos talentos que surgem de tempos em tempos na literatura técnico-jurídica pátria. Observo, com atenção, os novos livros que, diferentemente de outras épocas - quando a literatura nessa área específica se resumia, salvo lapso de memória, aos ótimos trabalhos de Hely Lopes Meirelles, Cretella Júnior, Toshio Mukai e Raul Armando Mendes hoje preenchem os escaninhos das livrarias especiali­ zadas com assiduidade. Dentro do possível, procuro ler e reler com cautela todos os lançamentos sobre a matéria. Confesso, todavia, que nem sempre os trabalhos me empolgam. Alguns seguem vetustas fórmulas, repisando chavões, muitas vezes repetindo os textos legais, com meras anotações ou paráfrases, sem oferecer ao aplicador das regras jurídicas uma informação adequada, assegurando um procedimento alicerçado, firme e seguro. As vezes, entretanto, surpreendo-me agradavelmente. Foi o que ocorreu, por exemplo, quando tive a oportunidade de ler o livro “Lei de Licitações Públicas Comentadas”, de autoria do Dr. Ronny Charles, jovem e competentíssimo Ad­ vogado da União. Preliminarmente, por possuir uma estrutura diferenciada, especial, com di­ versos registros específicos e pontuais sobre cada dispositivo. De plano notei, com satisfação, que o autor, inteligentemente, buscou, com uma nova técnica, facilitar a pesquisa do usuário. Depois, em função de configurar um trabalho de fôlego, com comentários, em um único compêndio, de todas as normas fe­ derais sobre o assunto. Por íim, ao constatar uma qualidade de texto magnífica, texto que, além do apuro redacional, constituía-se de interpretações singulares, diferenciadas, jamais, entrementes, descompassadas de uma forte base jurídica, demonstrando o excelente cabedal de conhecimento do jurista. Considerei o trabalho tão significativo para a doutrina jurídica nacional que fiz questão de encaminhar-lhe um e-mail elogioso de apoio e incentivo, tendo brotado daí uma amizade espontânea, com admiração mútua, originando uma agradável troca de opiniões constantes. 15

R onny C harles L opes de T orres

O rápido esgotamento da T edição fez com que o jurista e professor se de­ dicasse ainda mais ao aperfeiçoamento de seu trabalho, vindo à tona, então, em 2009, uma 2‘ edição ainda mais completa, já com comentários ao texto voltado para licitações da Lei Complementar n° 123/06, norma que oferece tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas. Registre-se que esse comple­ mento serviu-me de sustentação, em diversas passagens, para o texto da T edição do livro que publiquei sobre o tema. Como as boas safras são rapidamente consumidas, o próprio Dr. Ronny foi surpreendido com o esgotamento em tempo recorde da X edição, tendo sido co­ municado por seu editor da necessidade de dedicar-se a uma terceira. Pelo que já tive oportunidade de ler, não obstante o pouco tempo hábil que teve o autor para dedicar-se à tarefa, a 3“edição, em face de seu talento, comple­ menta a obra com informações valiosas para todos que militam na área. Não tenho dúvidas de que outras edições virão: o trabalho e a competência desse'] ovem e brilhante autor não nos permitem imaginar diferente.

Sidney Bittencourt

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I ntrodução A Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, representou uma evolução legislativa que não apenas trouxe inovações sobre o tema, como também compatibilizou regras dantes já existentes com o sistema da Constituição de 1988. Tal diploma, como fruto que é de um processo legislativo de que partici­ param membros da classe política, também é reflexo de um momento verda­ deiramente histórico de nossa Nação, pois, nos poucos anos que antecederam a aprovação desta lei, o Brasil passou por situações de profunda relevância, os quais causaram intensa manifestação, exultaçao e comoção nacional, como a volta da democracia, o primeiro Presidente eleito pelo povo após o Regime Mili­ tar e depois a destituição deste mesmo Presidente pelo Parlamento, sob clima de histórica participação popular. Dentro de tal conjuntura, em que tal Presidente, eleito pelo voto direto da maio­ ria da população de brasileiros, fora afastado do poder em função de denúncias de corrupção e tráfico de influência, era normal que a proposta legislativa formulada para regular a atuação contratual do Estado, momento em que os recursos públicos são utilizados para os fins de interesse da coletividade, contivesse regras rigida­ mente formais que tentassem impedir ao máximo que o erário fosse dilapidado pela odiosa corrupção, que, de forma perversa e depravada, decompõe o patri­ mônio público, fazendo com que verbas, que originariamente deveriam ser dire­ cionadas para o atendimento das necessidades da população brasileira, sejam des­ viadas para o enriquecimento de criminosos e grupos extremamente organizados. A licitação é isto: um procedimento para que a Administração Pública e as en­ tidades controladas possam selecionar a melhor proposta ao atendimento do inte­ resse público para celebração do respectivo contrato administrativo; procedimento que possui regras de controle e está imbuído de princípios constitucionais correlatos à Administração, como legalidade, moralidade, publicidade, dentre outros. Vale lembrar que a Constituição Federal, notadamente em seu artigo 37, XXI, enunciou o princípio da obrigatoriedade da licitação, sendo sua disciplinadora maior e regrando que: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 17

R onmy C h arles L opes d e T orres

Esse texto constitucional é uma base fundamental para a devida compreensão da intrincada legislação sobre licitação. Tais regras, mesmo aquelas que apontam cláusulas extravagantes em favor do Estado, não pretendem impor autoritarismo, mas garantir que a Administração, através de procedimento seletivo formal, pos­ sa escolher a melhor proposta de contratação para fins de atendimento do interes­ se da coletividade, evitando que o manuseio do dinheiro advindo da sociedade, para custear a atuação estatal, seja mal aplicado em contratações equivocadas, prejudiciais e lesivas ao patrimônio público ou desviado para atendimento dos interesses escusos de viciosos esquemas de corrupção. Nesse sentido, implementar o controle das licitações e sua adequação aos ditames legais implica o próprio combate à corrupção. Se o Brasil, ao contrário de outros países, prefere tal formalismo como remé­ dio e controle nas celebrações dos contratos administrativos, não faltam aqueles que criticam a obrigatoriedade da licitação, indicando-a como incompatível com o fenômeno da diminuição da atividade estatal e, sobretudo, com a agilidade condizente com a eficiência da administração em sua atuação. Cria-se, então, um dilema; embora, em nosso entender, faleça razão aos crí­ ticos à obrigatoriedade de licitar por parte da Administração, é bem verdade que não podemos ignorar a necessidade de que o rigor formal da legislação seja amenizado por instrumentos que, sem olvidar da necessidade de fiscalização e controle da contratação custeada por dinheiro público, deixem de privilegiar for­ malidades em detrimento do conteúdo, permitindo a celebração de pactos nego­ ciais, por parte da Administração, de forma ágil suficiente a garantir a eficiência de sua atuação. Esta tendência vem sendo adotada pelos estudiosos da matéria e compreendida pelos operadores do direito, demonstrando-se tal evolução nas manifestações de nossos tribunais, sejam os órgãos do Poder Judiciário, sejam nossos Tribunais de Contas. Outro indício desta tendência é a modernização dos diplomas legais, a pro­ pagação da sistemática do pregão, introduzido pela Lei n° 10.520/2002, e as mudanças verificadas na Lei n° 11.079/2004, que disciplinou as “parcerias público-privadas”, além das alterações sofridas pela Lei n° 8.666/93 e suas recentes propostas de reforma. Tal modernização representa a resposta do Estado aos problemas advindos do burocrático e tradicional regime de contratações, bem como da insuficiência de recursos estatais para fomentar o desenvolvimento necessário do País, con­ cretizando a intenção do legislador de promover instrumentos que melhor aten­ dam às necessidades e aos anseios de nossa sociedade. 18

Lei n° 8.666/93

i

. , d e 21 d e j u n h o d e 1993

8 666

Lei n° 8.666/93

L e i n°

Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federa}, institui normas para licita­ ções e contratos da Administração Pública e dá outras providências. • Õ PRESIDENTE DA REPÚBLICA façò saber: que o Congresso Nacional decreta é eu ' . sanciono a seguinte lei 113:. ; . _ • .. ' .• ' • • V.' • '• ; . CAPITULOI • • . ■

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

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\ A rt..1?. Esta Lei estabelece rioinrtas gerais sobre licitações e contratos administrativos. ,• pertinentes a obras, serviços, inclusive dé publicidade, compras, alienações e locações no : ) âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios! {2]-[3]-[4]- ■

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Comentada

Art. Io

-;

- v.

[11 Inicialmente, para facilitar a compreensão e o manuseio da Lei n° 8.666/93 e, sobretudo, a busca de seus dispositivos, entendemos importante que o leitor visua­ lize a separação de capítulos proposta pelo legislador, que estipulou o estatuto da seguinte forma: Capítulo I (Arts. 1/19) - Disposições gerais. Trata dos princípios, das definições legais e das disposições gerais sobre obras e serviços, serviços técnicos especiali­ zados, compras e alienações. Capítulo II (Arts. 20/53) - Da licitação. Discorre sobre as modalidades, os limi­ tes, a dispensa e a inexigibilidade, além de regras sobre a habilitação, os registros cadastrais, o procedimento, o edital e o julgamento. Capítulo III (Arts. 54/80) - Dos contratos. Dispõe sobre questões contratuais preliminares, cláusulas necessárias, caução, formalização dos contratos, alteração, execução, inexecução e rescisão contratual. Capítulo IV (Arts. 81/108) - Das sanções e tutela judicial. Trata das sanções e sua aplicação, apresenta os tipos penais referentes e suas penas, dispõe sobre re­ gras específicas para o respectivo processo e procedimento judicial. Capítulo V (Art. 109) - Dos recursos administrativos. Fixa as regras processu­ ais atinentes aos recursos. Capítulo VI (Arts. 110/126) - Das disposições transitórias. Estabelece disposi­ ções específicas acerca da contagem de prazos, da cessão de direitos patrimoniais, dos tribunais de contas, dos convênios, dentre outros preceitos. 21

Art. Io

R onn y C harles L opes d e T orr es

[2] Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. Isso significa que outros entes federativos poderão legislar sobre normas específi­ cas acerca da matéria. Há, portanto, uma competência privativa da União, no que tange às regras gerais, e uma competência comum, no que se refere às regras espe­ cíficas. Conclui-se que todos os entes podem editar leis sobre licitação, mas devem obedecer àquelas normas gerais traçadas pela União. Prepondera o pensamento de que a maioria das disposições da Lei n° 8.666/93 se caracteriza como norma geral; o respeito ao princípio federativo, contudo, impõe que se garanta uma margem de autonomia ao ente da Federação, o que leva a discussões sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos, já que a Constituição estabelece tanto aquele princípio, como restringe a competência privativa da União às “normas gerais”. Vide artigo 22, XXVII da CF. De tal disposição constitucional podemos extrair algumas premissas, dentre elas: se consideradas específicas, as regras existentes na legislação federal apenas vinculam a União, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Fede­ ral e Municípios; noutro diapasão, quando tratar sobre matéria geral, a legislação federal não pode restringir sua normatização às relações jurídicas contratuais da União, pois isso fraudaria a competência constitucionalmente estabelecida. [3] Marçal Justen Filho (2005b, p. 287), defendendo que a Federação é um dos princípios mais importantes da Constituição, lembra que norma geral não é instru­ mento de restrição da autonomia federativa. O doutrinador assevera, com razão, que não seria possível a validade e a vinculação de normas gerais editadas pela União as quais invadissem a autonomia federativa, notadamente no que tange à organização, ao funcionamento, a assuntos de interesse local e à competência dos organismos administrativos de tais entes. 14] Deve-se lembrar que a verificação de que um determinado dispositivo da Lei n° 8.666/93 ou outra norma originada pela União sobre licitações e contratos possu­ am caráter específico, extrapolando a competência constitucional para dispor sobre normas gerais, não impele necessariamente a uma interpretação de inconstitucionalidade do mesmo; na verdade, o dispositivo terá validade constitucional, mas, no que tange ao regramento específico, sua disposição não afetará ou vinculará os outros entes federativos (Estados, Municípios e DF), mas apenas a União. Obviamente, na hipótese de um dispositivo federal que tente reger apenas as relações contratuais de natureza específica, adentrando minúcias relativas aos outros entes, que não a União, haverá inconstitucionalidade. Em síntese, naquilo que é geral (a grande maioria de seus dispositivos, segun­ do a jurisprudência do STF), a Lei n° 8.666/93 possui caráter nacional, aplicandose a todos os entes da Federação; naquilo que remete a especificidades, ela regula apenas o campo federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposi­ ções próprias. 22

1993 (DOU 06.07.94)

|

Art. Io

[5] A edição da Lei n° 8.666/93 não exauriu a competência da União para estabe­ lecer regras gerais, tanto que, posteriormente, foram aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei n° 8.975/95 (Concessões Públicas) e a Lei n° 10.520/2002 (Pregão).

[6] Licitação é o procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administra­ ção, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a cele­ bração de um contrato. Sendo um procedimento prévio à realização do contrato, a licitação tem como intuito permitir que se ofereçam propostas e que seja escolhida a mais interessante e vantajosa ao interesse público. . Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais 171, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas [8H9H10M11], as sociedades de economia mista [121 e demais entidades controladas Í13]-[l4] direta ou indiretamente peia União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

17] A alusão da lei aos fundos especiais é vista com cautela pela doutrina, porque, em princípio, os fundos são despidos de personalidade jurídica, não são sujeitos de direitos, mas reservas financeiras criadas por lei para destinação de verbas. Vide lições de José dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 199). Contudo, deve-se avaliar a possibilidade de que a lei crie personalidade jurídica relacionada a determinado “fundo”; tal pessoa jurídica se revestirá de algumas das formas jurídicas pertinentes, já que não é o nome dado que certifica a natureza jurídica da pessoa. Cite-se, como exemplo, o Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino, que é uma autarquia vinculada ao Ministério da Educação, não obstante sua nomenclatura o designe co­ mo fundo. [S] Objeto de calorosos debates foi a possibilidade de que sociedades de eco­ nomia mista e empresas públicas, exploradoras de atividades econômicas, não se sujeitassem ao dever de licitar. Tendo em vista o art. 173, § Io, inc. II, que dispõe que elas estariam sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, seria necessária a obediência ao burocrático certame previsto na Lei n° 8.666/93? Em síntese, a melhor doutrina e acórdãos do TCU têm direcionado para o entendimento de que, embora seja exigível o procedimento licitatórío para tais pessoas jurídicas da Administração Indireta, é inafastável que nas suas atividades tipicamente comerciais, em que se exige agilidade incompatível com o procedimento licitatórío, seria inadmissível ou irrazoável a obrigação de licitar. Parte significativa da doutrina defende esta exceção permissiva, quando carac­ terizada a atividade fim para a qual a sociedade de economia mista (SEM) ou a empresa pública (EP), exploradoras de atividade econômica, foram criadas. Dessa forma, vinha entendendo o Tribunal de Contas da União, conforme o acórdão abaixo: 23

Comentada

d e J unho d e

Lei n° 8.666/93

Lei n° 8.666, d e 21

Alt. Io

R onmy C harles L o pes de T orres

EMENTA: Consulta formulada por Ministro de Estado da Ciência e Tec­ nologia. Licitude da dispensa de licitação, peías sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, na contratação de bens e serviços ligados à sua atividade-fim. Conhecimento. Resposta ao consulente. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em ses­ são do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Es­ tado da Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts. Io, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for editado o estatuto a que se refere o art. 173, § Io, da Constituição Federal, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o refe­ rido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negociai, sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto Licítatório; (TCU Acórdão n° 1390/2004 - Plenário)

O autor José dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 198) trata o tema sobre o prisma da impossibilidade jurídica: “No que concerne a empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas-empresariais, urge conciliar o art. 37, XXI, e o art. Io parágrafo único, do Estatuto, com o art. 173, § Io, CF. É que referidos entes, embora integrantes da Administração Indireta, desempenham operações peculiares, de nítido caráter econômico, que estão vinculadas aos próprios ob­ jetivos da entidade; são atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso é forçoso re­ conhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta impossibilidade jurídica.”

Há quem conceba esta impossibilidade jurídica através da compreensão de que falta à espécie um dos pressupostos da licitação, o pressuposto jurídico (exigência de que a licitação seja apta a satisfazer o interesse da Administração - que difere de interesse do administrador), um dos três necessários aos certames públicos, sendo os demais: o pressuposto lógico (existência de pluralidade de objetos e de ofertantes) e o pressuposto fático (existência de interessados no certame). Sobre o assunto, vide Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 505/506). [9] Massificou-se o entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econômica, não necessitariam de obediência ao procedimento licitatório quando realizassem contratações relativas às atividades-fim para as quais foram criadas. Vale esclarecer que atividade-fim é aquela para a qual foi criada a SEM ou EP; atividades-meios seriam as demais, que, embora não se relacionem com os objetivos centrais da pessoa jurídica, realizam-se, naturalmente, pela necessidade de existência, como contratos de manuten­ ção, etc. 24

de Junho de

1993 (DOU 06.07.94)

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A rt. I o

Embora tal assertiva facilite a compreensão do assunto, entendemos que o aprofundamento da questão leva-nos ao tema sobre os pressupostos licitatórios, indicados pelo Professor Celso Antônio, anteriormente citado. Na verdade, não é a simples diferenciação entre atividade-fim e atividade-meio que irá respaldar a exigibilidade ou não do certame licitatórío, mas sim a constatação ou não da impossibilidade de consecução dos objetivos pretendidos pela pessoa jurídica, através do certame licitatórío. Deve-se aferir a existência do pressuposto jurídico que justifique a realização do procedimento licitatórío e da incidência do regime previsto na Lei n° 8.666/93. Não pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administração a exigência de utilização do rígido regime de direito público, para que sociedade de economia mista participe da competição de mercado. Da mesma forma que a Constituição veda beneficiamentos e privilégios fiscais em face de tais pessoas da Administração Indireta (Art 173, §§ Io e 2o), não poder-se-ia entender como constitucional a imposição de regras que comprometessem a atuação da en­ tidade administrativa no mercado. Pareceria irrazoável que a supressão dos benefícios advindos do regime de di­ reito público não fosse acompanhada de amenização dos encargos e ônus natu­ rais a este regime; vale sopesar, entretanto, que esta diminuição de rigor deve-se restringir às situações em que se possa comprometer a atuação no mercado, pelo ente da Administração Indireta explorador de atividade econômica, ou a casos em que a incidência das normas relativas ao estatuto licitatórío possa comprometer a atividade de tais empresas. Em suma, essa impossibilidade adviria da inaptidão e da ineficiência do procedimento licitatórío para a concretização de atos contratuais das SEM ou EP, exploradoras de atividades econômicas, quando inseridas em uma lógica de competição de mercado, em que a aplicação das normas licitatórias com­ prometessem a atividade negociai pretendida. Corroborando esse entendimento, apresentam-se as lições de Marçal, em sua já clássica obra sobre o estatuto: “A diferença entre atividade-fim e atividade-meio está na vinculação do contrato com o objeto cujo desenvolvimento constitui razão de ser da entidade. A atividade fim é aquela para a qual se vocaciona a sociedade de economia mista ou empresa pública. Considera-se todo o restante como atividade meio. Nem sempre é simples a diferenciação, eis que inúmeras contratações se re­ ferem indiretamente à atividade fim. Assim, a aquisição de insumo necessá­ rio à produção de um derivado ou manufaturado enquadra-se na atividade-fim. Mas a construção de uma fábrica não estaria albergada na mesma categoria, comportando submissão ao procedimento licitatório.” ... “Talvez seja possível algum aprofundamento nesse campo. A questão não se relaciona propriamente à configuração de algo como atividade fim ou atividade meio, mas com a sub­ missão da atividade desempenhada pela entidade integrante da Administração indireta à lógica do mercado e a certos princípios da competição econômica. Em suma, quando o Estado se dispuser a atuar no mercado, deverá submeter-se a exigências próprias e características.” .... “A Ausência de licitação derivará,

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então, da impossibilidade de obter sucesso na atividade empresarial se for apli­ cada a licitação, eis que isso eliminará margens de autonomia indispensáveis e inerentes à atuação no mercado. Admitir-se-á a ausência de licitação quan­ do essa for a única alternativa sustentável perante a técnica e a ciência para o desempenho satisfatório da atividade empresarial considerada, em face de circunstâncias concretas e determinadas.” (JUSTEN FILHO: 2005, p. 18-20).

Conforme destaca posteriormente o autor, tais observações se aplicam, prepon­ derantemente, aos casos de intervenção do Estado no domínio econômico. [10] Por fim, acreditamos que esta hipótese de inviabilidade não se caracteriza necessariamente como uma das situações de inexigibilidade licitatória. Embora o rol do artigo 25 não seja exaustivo, o que poderia nos levar à conclusão precipitada de que as situações acima descritas, sobre as empresas públicas e as sociedades de economia mista, seriam hipóteses de inexigibilidade, decorrentes da “inviabilidade de competição”, a incidência de tal forma anômala de seleção submete o gestor a alguns procedimentos burocráticos previstos pela Lei n° 8.666/93, os quais talvez se demonstrariam incompatíveis com espécies de contratações inseridas no mercado. Na verdade, é possível que, em tais situações, reste configurada uma inviabilidade de aplicação das normas licitatórias, não se tratando de inexigibilidade, mas impos­ sibilidade jurídica da aplicação das regras da Lei n° 8.666/93. Assim, as SEM ou as EP realizariam tais negócios sobre o correspondente regramento de direito privado, embora fosse necessário que tais atos resguardassem controle formal próprio, sufi­ ciente a permitir verificação de legalidade e correção. Essa é também a conclusão apresentada por José Eduardo Martins Cardozo: “Não poderemos deixar de observar que esta não-incidência do dever de licitar para empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, e suas subsidiárias, aproxima-se muito da hipótese de inexigibilidade de licitação. De fato, sempre entendemos que um dos casos de inviabilidade de com­ petição que configura situação de inexigibilidade se dá quando a finalidade pública de contratação não puder ser alcançada por força da competição a ser empreendida em um procedimento licitatório.... Vislumbramos, porém, uma clara diferença. En­ tendemos que a inexigibilidade de licitação é uma hipótese excepcional onde em tese se faz presente a dimensão subjetiva e objetiva do dever de licitar..., mas a realização de procedimento licitatório é impossível porque a competição em tomo do objeto pretendido pela Administração não é juridicamente factível. No caso da atenuação do dever de licitar das empresas estatais exploradoras da atividade econô­ mica é diferente. Aqui se trata de uma verdadeira não-incidência do dever de licitar em razão da pessoa e do objeto contratado. Não é uma exceção, mas uma limitação de incidência, constitucionalmente estabelecida, do dever de licitar.” (2006, p. 359)

O autor conclui apontando uma conseqüência prática, que seria a não incidência das formalidades previstas para a contratação por inexigibilidade, estipuladas no artigo 26 do estatuto. Realmente, a conclusão contrária, de que a hipótese seria de inexigibilidade, tornaria obrigatória a realização desses atos prévios, o que, muitas vezes, comprometeria as SEM ou as EP em sua atuação no mercado. 26

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[11] Em sentido contrário, vale mencionar que parte da doutrina, embora não ex­ plique a solução para as situações em que se toma incompatível o cumprimento das formalidades previstas no estatuto, defende que as únicas exceções ao princípio da obrigatoriedade (licitatória) seriam a dispensa e inexigibilidade. Nesse sentido, parece-nos relevante apontar o mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “As exceções ao princípio licitatórío definem-se infraconstitucionalmente e são de direito estrito, não cabendo estendê-las nem interpretá-las ampliativamente. São duas: a dispensa e a inexigibilidade”. (2006, p. 183) [12] A Emenda Constitucional n° 19/98 alterou o art. 173, § Io, permitindo que lei estabelecesse estatuto jurídico próprio para as empresas públicas e as sociedades de economia mista, dispondo, entre outros preceitos, sobre regras específicas para licitações destas pessoas jurídicas. Independente da aprovação da referida Lei especifica, registre-se que a Lei fe­ deral n° 9.478/97, em seu artigo 67, estabeleceu: Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatórío simplificado, a ser defi­ nido em decreto do Presidente da República.

Tal dispositivo serviu como fundamento para que o Presidente da República aprovasse o Decreto federal n° 2.745/1998, regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petrobrás. Esse disciplinamento de regras de licitação, através de Decreto, foi criticado pe­ lo Tribunal de Contas da União. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar, impedindo a suspensão das licitações realizadas pela empresa, com base no seu “Regulamento do Procedimento Licitatórío Simplificado”. Vejamos: EMENTA: Ação Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinário admitido no Superior Tribunal de Justiça. 3. Plausibilidade jurídica do pedido. Licitações realizadas pela Petrobrás com base no Regulamento do Procedimento Licitatórío Simplificado (Decreto n° 2.745/98 e Lei n° 9.478/97). 4. Perigo de da­ no irreparável. A suspensão das licitações pode inviabilizar a própria atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição de petróleo em todo o país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinário. (STF - AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006)

[13] Tais entidades seriam aquelas de natureza paraestatal que, gerindo dinheiro público e instituídas por lei, devem submeter seu atos negociais e contábeis ao Tri­ bunal de Contas. Incluem-se, nesta categoria, os serviços sociais autônomos, como os destinados à formação profissional e à assistência social. (CARVALHO FILHO: 2005, p. 198) [14] Ressalvamos que o TCU, no Acórdão n° 1.337/2003, alterou entendimento anterior, passando a compreender que os Serviços Sociais Autônomos não se subor­ 27

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dinam de forma estrita aos termos da Lei n° 8.666/93, podendo possuir regulamentos próprios que, contudo, devem ser compatíveis com a lei. : Art. 2o. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões H5], permissões e locações dá Administração Pública, quando' contratadas com;terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

[153

EMENTA: SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADO­ RA DE OPERAR PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSÊN­ CIA DE LICITAÇÃO. Afastada a alegação do recorrido de ausência de prequestionamento dos preceitos constitucionais invocados no recurso. Os princípios constitucionais que regem a administração pública exigem que a concessão de serviços públicos seja precedida de licitação pública. Contraria os arts. 37 e 175 da Constituição federal decisão judicial que, fundada em conceito genérico de interesse público, sequer fundamentado em fatos e a pretexto de suprir omis­ são do órgão administrativo competente, reconhece ao particular o direito de exploração de serviço público sem a observância do procedimento de licitação. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido, a que se dá provimento. STF - RE 264621 / CE - CEARÁ - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 01/02/2005 - Órgão Julgador: Segunda Turma —Publicação: DJ 08-04-2005.

[16] Celso Antônio B. de Melo ressalta como exceções ao âmbito de abrangência da Lei n° 8.666/93: a) as licitações relativas a telecomunicações - Lei. n° 9.472/97 (exceto nas contratações de obras e serviços de engenharia civil); b) concessões das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, na forma esta­ belecida na Lei n° 9.478/97 (2005, p. 496). Isso se deve ao fato de que a elaboração da Lei n° 8.666/93 não implicou exaustão da competência legiferante federal sobre a matéria. Assim, a União, além de estabelecer outras normas gerais complementares, como a Lei n° 10.520, que estabeleceu o pregão, pode editar outras normas de espec­ tro mais específico, válidas no âmbito federal. [17] Não obstante as exceções suscitadas pelo ilustre doutrinador, com relação à Lei n° 9.478/97, que estabelece, em seu artigo 67, que “os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”, vale suscitar duas críticas: a primeira é que a disciplina prevista pelo aludido artigo 67, regulamentado pelo Decreto n° 2.745/98, restringe-se a uma única empresa pública, restrição que fere a isonomia entre entes na mesma condição; a segunda se refere 28

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a que a delegação de disciplina da matéria licitatória à competência regulamentar demonstra flagrante inconstitucionalidade, a questão é que a Lei n° 9.478/97 apenas remeteu ao Decreto o disciplinamento total da matéria, deixando a cargo do Exe­ cutivo dispor sobre tema que, por índole constitucional, deve ser dirimido através de lei. Em resumo, as disposições do decreto demonstram-se inconstitucionais, por extrapolarem o espectro da regulamentação e invadirem competência de norma su­ perior (Lei). Nesse sentido, o Plenário do TCU entendeu, na decisão n° 663/2002, pe­ la inconstitucionalidade do procedimento simplificado previsto pelo Decreto n° 2.745/98. Vejamos trechos do voto do Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, acompa­ nhado pelo Plenário: “A posição adotada pela Petrobrás seria legítima e não traria questionamen­ tos, uma vez que a lei específica (Lei n° 9.478/97), posterior, teria substituído à lei geral (Lei n° 8.666/93), passando a regular os procedimentos licitatórios adotados pela Petrobrás. Ocorre que a Lei n° 9.478/97 não legislou sobre lici­ tações, stricto sensu, deixando tal tarefa a cargo do Decreto; é dizer, a Lei n° 9.478/97 não trouxe qualquer dispositivo que dissesse como seriam as licitações processadas pela Petrobrás. Nem ao menos os princípios básicos que deveriam reger os processos licitatórios da estatal constaram da lei. Assim, o Decreto i f 2.745/98 inovou no mundo jurídico, ao trazer comandos e princípios que de­ veriam constar de lei. Pode-se dizer, então, que o Decreto não regulamentou dispositivos: os criou.... Vê-se, então, que o art. 67 da Lei n° 9.478/97 revestiu-se de inconstitucionalidade, por remeter à norma de hierarquia inferior, o completo disciplinamento de questão que, nos termos do art. 37, XXI, da Carta Magna, deveria ser normatizado por lei. Por conseqüência, tem-se por inconstitucional o Decreto n° 2.745/98.”

O entendimento do TCU, que afasta a aplicação do art. 67 da Lei n° 9.478/97 e do Decreto n° 2.745/98, não impede que seja utilizado, nas contratações da Petro­ brás, o mesmo raciocínio permitido às Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, quando exploradoras de atividade econômica. Esse raciocínio vem sendo externado pelo Supremo Tribunal Federal, que em várias ocasiões tem concedido liminar para suspender efeitos de Acórdãos do TCU, nos pontos em que determi­ nam a aplicação integral da Lei de Licitações pela Petrobrás. Segundo o Supremo, a submissão da Petrobrás a regime diferenciado de li­ citação estaria, à primeira vista, justificada, tendo em conta que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execução do monopólio da atividade do petróleo, a ora requerente passara a competir livremente com empresas privadas, não su­ jeitas à Lei 8.666/93. Entendeu-se, cautelarmente, que a suspensão das licitações realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatórío Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) poderia tornar inviável a atividade da Petrobrás e comprometer o processo de exploração e distribuição do petróleo em todo país, com reflexos imediatos para a indústria, comércio e, enfim, para toda a população. (STF: Informativo 426). 29

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Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste enlxe.. órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de . vontade [18] para a formação de vinculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. [19]

[18] Ao mencionar expressamente a característica consensual do contrato ad­ ministrativo, o estatuto expurga qualquer possibilidade de que determinados atos praticados pela Administração, em que inexiste o elemento de acordo de vontades, possam assim ser considerados. Nesse sentido, não se caracterizam como contratos administrativos a desapropriação, a fiscalização, a tributação, entre outros. De qualquer forma, o acordo de vontades que gera o contrato administrativo es­ tá submetido ao rigor legal. A vontade do administrador está regrada pelos limites impostos pela legislação. [153 Marçal Justen Filho (2005b, p. 27S) defende que a expressão “contrato ad­ ministrativo” indica um gênero que comporta, pelo menos, três espécies. Segundo o autor, seriam elas: contratos administrativos de delegação de atribuições adminis­ trativas (Ex: concessão de serviço público); contratos administrativos propriamente ditos (Ex: contrato de obra pública), e os contratos de direito privado praticados pela Administração (Ex: contrato de seguro ou locação). Concordamos com o autor, a diversa estrutura de tais contratos permite e até sugere uma análise diferenciada; aliás, da mesma forma, embora considerados con­ tratos administrativos em sentido lato, devem ser analisados e tratados de forma apartada os convênios, os acordos de cooperação e os instrumentos congêneres. O legislador admitiu tal diferenciação, tanto que permitiu que o regime dos contratos previstos na Lei n° 8.666/93 fosse aplicado apenas naquilo que cabível, conforme deixa claro o artigo 116 desta Lei. Art. 3o. A licitação destina-se a garantir á observância do princípio constitucional da ■ isonomia [20] e a selecionar a proposta mais vantajosa [211 para á Administração e será pro- . cessada e julgada em estrita conformidade com os princípios;[22]básicos da legalidade [23], da impessoalidade [24], da moralidade [251, da igualdade 126}, dá publicidade [27J-Í283, da probidade ■administrativa [29], da vinculação ao instrumento, convocatório [30], dò julgamento : . objetivo [31] e dos que lhe são correlatos..[32]-[33] \ . . ' ., • ' \v . . • • ..

[20] Significa que deve haver a garantia de tratamento igual para todos os partici­ pantes, é uma garantia do princípio da competitividade. Sobre isonomia, sugerimos a leitura da clássica obra do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello, “O conteúdo jurídico do princípio da igualdade” (MELLO: 2008). [21] Essa vantagem exigida na seleção licitatória tem relação com o princí­ pio da eficiência, que não consta no rol deste artigo por ter sido inserido apenas 30

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posteriormente (Emenda Constitucional 19/98) na Constituição Federai. Não obs­ tante, a eficiência é princípio que vincula e deve nortear as contratações públicas. O gestor público deve sempre buscar a melhor e mais adequada solução para os problemas administrativos, tendo como parâmetro o interesse público e a legalidade. Como reflexos correlatos à eficiência, tem-se que a opção contratual deve bus­ car soluções econômicas e céíeres para o problema em questão. Na gestão, o administrador está obrigado a agir buscando como parâmetro a melhor atuação, tem o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais ade­ quada economicamente na gerência da coisa pública (FREITAS: 1997, p. 85-86), buscando sempre a realização dos atos administrativos de acordo com a relação custo-benefício, de maneira que os recursos públicos possam ser gastos da forma mais vantajosa e eficiente. Esse bom trato da res pública, atendendo à eficiência e à economicidade, tem relação direta com a concepção de Estado Democrático de Direito, no qual as re­ gras e a atuação administrativa buscam dar garantias à coletividade, mas também protegem o indivíduo, inclusive de uma atuação exageradamente onerosa ou inefi­ ciente do Estado que ele sustenta, através dos tributos. [22] Os princípios se diferenciam das regras, por se expressarem em estruturas abertas, flexíveis; por isso mesmo, podem ser mais ou menos observados. “Quando o conflito ocorre entre dois princípios é sempre possível uma solução que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro princípio. Já o conflito entre regras exige que se faça a opção por uma delas, descartando a outra” (MACHADO: 2004, p. 210). Hugo de Brito Machado também cita Alexy, ao explicar que o principal ponto de distinção entre regras e princípios está no fato de que os princípios são normas que ordenam a realização de algo, na maior medida possível, dentro das possibili­ dades jurídicas e fáticas existentes (2004, p. 210). Por sua vez, Valeschka e Silva Braga lembra que se antes os princípios eram considerados subsidiários, hoje alcançaram hegemonia na concepção das regras jurídicas. Explica a autora, citando Bonavides: “nessa fase pós-positivisía do Direito, eles são dotados de supremacia sobre as regras, pois foram convertidos em verdadeiro pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais” (BRAGA: 2008, p. 36).

12310 princípio da legalidade é inicialmente manifestado pelo constituinte, quan­ do estabelece, no art. 5.°, inc. II, da CF, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” No direito privado, de acordo com este princípio, ao particular é permitido fa­ zer tudo o que a lei não proíbe; no âmbito do direito público, diferentemente, existe uma relação de subordinação do administrador em função do que estabelece a lei, de forma que a ele só compete fazer o que a lei expressamente autorizar ou 31

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determinar. Sob este prisma, a legalidade se concretiza como uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonância do ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidação. [24] A impessoalidade repele e abomina favoritismos e restrições indevidas, exi­ gindo tratamento equânime e marcado pela neutralidade. Sobre este princípio, muito bem explica a ilustre administrativista, Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro: “Exigir impessoalidade da administração tanto pode significar que esse atri­ buto deve ser observado em relação aos administrados como à própria Admi­ nistração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Admi­ nistração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determi­ nadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu com­ portamento. (...) No segundo sentido, significa, segundo José Afonso da Silva, baseado na lição de Gordillo que, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade adminis­ trativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal.” (2000, p. 71)

[25] A moralidade exige que a ação da administração seja ética e respeite os va­ lores jurídicos e morais. Este princípio, de índole constitucional, está associado à legalidade, contudo, mesmo na hipótese de lacuna ou de ausência de disciplina legal, o administrador não está autorizado a proceder em confronto com a ética e com a moral. Assim, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei, verificada sua imoralidade, deve ser invalidada. Í26J A determinação de obediência ao princípio da igualdade, na licitação e con­ trato administrativo, impede discriminação entre os participantes do certame, seja através de cláusulas que favoreçam uns em detrimento de outros, seja mediante jul­ gamento tendencioso. Este tratamento isonômico é uma garantia da competitividade e da conseqüente busca pela melhor proposta para o negócio administrativo. [27] O respeito à publicidade é necessário, para que se garanta a lisura do proce­ dimento licitatório e, inclusive, o atendimento de outros princípios, resultando como nulos os atos praticados em sua desobediência. Tais defeitos, muitas vezes, podem ser supridos pelo retomo à fase em que se verificou o desvio, com a nova realização do respectivo ato, de modo a atender à exigência de tal preceito. Particularmente, compreendemos, na publicidade, uma função ainda mais am­ pla. Não basta a informação e a publicação dos atos burocráticos e rotineiros das contratações, nossa sociedade deve buscar a ampliação dos elementos dessa pu­ blicidade, permitindo que os cidadãos possam exercer fiscalização social sobre os negócios praticados pelos gestores públicos e ofertar, quando necessárias, as devidas representações aos órgãos de controle. Em um país continental como o

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nosso, abarrotado de milhares de entes e órgãos responsáveis por centenas de con­ tratações diárias, nas mais diversas localidades, deve ser fomentada a participação popular no controle destes atos, evitando desvios de recursos públicos, muitas ve­ zes, não identificados pelos órgãos de controle, diante da impossibilidade fática de tal fiscalização. O combate à corrupção em nosso país, além da necessária atitude repressiva àqueles que praticarem atos lesivos ao erário, deve evoluir para o implemento e a acentuação de atitudes preventivas, sobretudo aquelas que não criem empecilhos demasiados à agilidade da máquina administrativa. Como uma das soluções para tal implementação, aponta-se a participação da sociedade no controle e na fisca­ lização desses atos de contratação, através da efetiva obediência ao princípio da publicidade. Esta participação pode ser ampliada com a utilização da Internet, pela informa­ ção clara e didática dos atos praticados pelo Poder Público na atividade contratual e nos seus resultados, com a inclusão das motivações e justificativas para tais ações, de forma a permitir o controle pelo cidadão. A digitalização dos processos judiciais vem demonstrando a possibilidade atual de se transpor, de forma segura, para o mundo virtual permitido pela informática, documentos que contenham manifesta­ ções necessárias às consultas dos interessados. A utilização da Internet para divulgação dos atos relacionados às contratações públicas ainda está longe de se tornar uma realidade na maioria dos Municípios e dos Estados brasileiros. Muitos, inclusive, inspiram desconfiança na gestão de seus jornais oficiais e publicidade local, o que tem levado a uma completa obscuridade na realização das contratações envolvendo modalidades licitatórias como o convi­ te. Outrossim, os diários oficiais não são periódicos de leitura fácil, muito menos aprazível, o que dificulta a participação dos cidadãos no controle dos atos negociais praticados. Acreditamos que a União, através do TCU ou da Controladoria Geral de União, poderia criar “portais de transparências” (regionais ou não) no ambiente da Inter­ net, para inclusão de editais e de informações de atos administrativos relativos a cada contratação, dispondo-os para os Estados e os Municípios, com o ônus de que tais inserções digitais seriam elementos de cumprimento da publicidade exigida pelo estatuto. Embora o respeito ao princípio federativo não permita a obrigatoriedade de utilização deste site “federal”, parece-nos possível sim que a União estabeleça pre­ ferências ou condições para a realização de suas transferências voluntárias, em virtude da adesão do Município e do Estado à divulgação em seus “portais de transparência”. De qualquer forma, o PLC 32/2007, que tramita atualmente no Congresso Na­ cional, prevê a realização e processamento das licitações por meio de sistema 33

Comentado

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eletrônico que promova a comunicação pela Internet. Seriam formas eletrônicas das modalidades já previstas no estatuto licitatório, tendência que veio para ficar, em virtude dos evidentes benefícios de celeridade, economicidade e impessoali­ dade, nos certames não presenciais, verificados na modalidade pregão eletrônico. Vale lembrar, contudo, que a publicidade não se aplica ao conteúdo das pro­ postas que, até o momento da abertura, devem ser resguardadas pelo sigilo. Citem-se, como manifestações desse princípio, os artigos 21 e 39. U?: A probidade administrativa é um preceito que vincula todo o administrador público, tendo o estatuto incluído este princípio expressamente dentre aqueles especí­ ficos da licitação; tal preocupação originou~se do momento político e histórico vivido quando da aprovação da Lei n° 8.666/93. A probidade administrativa também é im­ posta ao administrador pela letra constitucional,, que estabelece, no § 4o de seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibílidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992, dispôs sobre os atos de improbidade administrativa. BOI Em função de tal princípio, impõe-se o respeito às normas previamente es­ tabelecidas como regramento do certame. O desacato à regra editalícia pode tomar o procedimento inválido, pela presunção de prejuízo à competitividade e à isonomia. Embora se costume utilizar a expressão de que o edital é a lei da licitação, deve ser emprestada relativa cautela a tal assertiva, em primeiro porque o edital não tem status de lei, tanto que não pode afrontar ou fugir aos ditames impostos pela legislação; caso o faça, será passível de impugnação. Em segundo, determi­ nadas regras editalícias, exacerbadamente formais, poderão ser suprimidas pelo aplicador do direito, se sua obediência literal conspurcar os princípios licitatórios ou atentar contra a competitividade e o interesse público. O edital não é lei entre os licitantes, é regra de competição que precisa, obriga­ toriamente, adequar-se aos ditames legais e aos princípios correlatos. Como exemplo deste princípio, no estatuto, vide artigos 41 e 48, inciso I, desta Lei. [31] O caráter vantajoso da proposta deve ser verificado em função de julgamento objetivo, evitando-se subjetivismos e conotações individuais na aferição da melhor proposta a ser contratada pela Administração. Celso. A. B. de Mello, com muita propriedade, ressalva: “Cumpre reconhecer, entretanto, que a objetividade absoluta só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando

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entram em causa qualidade, técnica, rendimento - muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema...”. (2005, p. 502)

Vide artigo 45 do estatuto. \Xl\ Princípios correlatos são aqueles que derivam dos princípios básicos e que se relacionam com estes em virtude da matéria que tratam. Destacam-se, entre eles, os seguintes: princípio da competitividade; princípio da indistinção; princípio da inalterabilidade do edital (vide art. 41); princípio do sigilo das propostas (vide 43, § Io); princípio do formalismo procedimental; princípio da vedação à oferta de vantagens (vide art. 44, § 2 °) e princípio da obrigatoriedade (vide art. 2o). [S3] Dois princípios que não foram aqui citados pelo legislador, mas devem ser observados pelo aplicador do direito, sobretudo nas relações relativas às contra­ tações públicas, são os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque, muitas vezes, a rigidez legalista imposta ao gestor o coloca em situações nas quais interpretações literais de dispositivos normativos ou cumprimentos au­ tomáticos de rotinas administrativas podem confrontar o próprio interesse público tutelado ou mesmo garantias elementares de nosso Estado Democrático de Direito. Razoabilidade e proporcionalidade são princípios que possuem, na atividade administrativa, funções axiológicas e teleológicas essenciais, permitindo o con­ trole dos atos administrativos pelos mais elevados valores que os justificam. A jurisprudência pátria tem, de forma efetiva, cobrado o respeito a esses princípios, invalidando excessos de disposições editalícias despropositadas ou comportamen­ tos irrazoáveis praticados por gestores públicos. Sobre esses princípios, conclui José Roberto Pimenta de Oliveira: “As exigências de razoabilidade e proporcionalidade da atuação adminis­ trativa constituem pautas principiológicas fundamentais de um legítimo pro­ ceder estatal em um Estado Democrático. Integram o direito positivo enquanto princípios jurídicos estruturadores do regime jurídico-administrativo, do qual recebem uma determinada compostura, a partir da qual delineam todo o desen­ volvimento da função administrativa.” “Razoabilidade e proporcionalidade são instrumentos de realização ou con­ cretização da Constituição, de seu projeto de cidadania e de defesa da dignidade humana, exigentes da proscrição, em todas as suas formas, da arbitrariedade administrativa.” (2006, p. 542) § Io. É vedado aos agentes públicos: '• . I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições.que. comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e éstabeleçam preferências . ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer ou­ tra, circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;[34]-[35H36}

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Comentada,

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Lei n° 8.666/93

Lei n ° 8 .6 6 6 , d e 2 1 d e J u n h o d e 19 9 3

Art. 3o

R onn y C harles L opes de T orres

í34] A competição é um dos principais elementos do procedimento licitatório. Deve-se compreender que a disputa entre os eventuais interessados possibilita à administração alcançar um melhor resultado no certame, auferindo uma proposta vantajosa. Noutro diapasão, a competitividade é tida como um princípio do processo li­ citatório. Enquanto tal, nem sempre pode ser concebido de forma absoluta, per­ mitindo, por vezes, sua relatívização em detrimento de outro princípio, como a legalidade. Mas, deve-se ficar claro que a competitividade deve nortear o gestor na confecção do edital e na concepção do certame. [35] Além da competitividade, que é reconhecida pela ampla doutrina e (en­ quanto princípio) pode ser compreendida de acordo com os outros princípios per­ tinentes, este dispositivo deve ser encarado pelo gestor como regra, sendo ex­ pressamente vedadas cláusulas ou condições restritivas do caráter competitivo, motivadas por situações impertinentes ou irrelevantes para a obtenção do objeto contratual. Í36]E inadmissível a exigência de que determinado bem seja produzido no Mu­ nicípio ou no Estado, como critério para participação na licitação. Tal imposição, em regra, apresenta-se como arbitrária e contraria o princípio da isonomia, mesmo que lastreada em dispositivo legal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que estabelecia a produção no Estado como condição compulsória de acesso à contratação licitada. Vejamos: EMENTA: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Ve­ ículos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. Io da Lei n° 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei n° 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Vio­ lação ao princípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vi­ gente Constituição da República. Inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, procedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. (STF - ADI 3583 / PR - PARANÁ. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 21/02/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) II - [37] estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, pre-. videnciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se . refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos íirianciamen- - . tos deagências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991. [38j-[39]

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0 6 .0 7 .9 4 )

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A rt. 3 o

Í37i Estes dois incisos são exemplos claros da manifestação expressa do princípio da igualdade no texto legal. B8j Assim estabelece o dispositivo mencionado: Art. 3o. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Publico e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) § Io Revogado. (Redação dada pela Lei n° 10-176, de 11.1.2001) § 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redaçâo dada peía Lei n* 10.176, de 11.1.2001) § 3o A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. Io da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei n° 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei n° 11.077/2004)

[39] Deve-se lembrar que a aprovação da Lei Complementar 123, de 24 de de­ zembro de 2006, estabeleceu tratamento diferenciado, nas licitações públicas, em favor das microempresas e empresas de pequeno porte, conforme artigos 42 e se­ guintes daquela norma. § 2a. Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferên­ cia, sucessivamente, aos bens e serviços: [40H4ÍJ '

í - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; '}- III produzidos ou prestados por empresas brasileirás. : • IV - produzidos óu prestados por. empresas què invistam em pesquisa e no desenvolvi­ mento de tecnologia no País. í42]-[43] '• \ ' •. ;

[40] “Essas regras foram editadas ao tempo em que vigorava o art. 171 e § 2o da CF. Não obstante, a EC n° 6/95 revogou integralmente o art. 171, eliminando as distinções e preferências que enunciava, e, por conseguinte, qualquer vantagem em relação a empresas brasileiras desse ou daquele tipo. Ao fazê-lo, o Consti­ tuinte deixou de recepcionar todos os dispositivos legais que contrariassem a

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Comentada j

(DOU

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Arts. 3o

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nova definição constitucional, entre eles o art. 3o, §2°, I a III, do estatuto. Era conseqüência, referidos dispositivos perderam eficácia diante da nova diretriz constitucional.” (Carvaího Filho: 2005a, p. 234)

Apresenta semelhante entendimento o doutrinador Jessé Torres Pereira Júnior. (2003, p. 42-43). O autor acima ainda lembra que, a despeito da evidente intenção do constituin­ te, alguns doutrinadores ainda defendem a eficácia deste dispositivo, mencionan­ do, dentre eles, o respeitável Celso Antonio Bandeira de Mello (“Preferências em licitação para bens e serviços fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional” - Artigo publicado na RTDP n° 27, p. 5-10, 1999). 141] Vide procedimento de preferência de contratação em situações de empate, proposto pela Lei Complementar n° 123/2006 (arts. 44 e 45), em favor das microempresas e empresas de pequeno porte.

[421 Inciso incluído pela Lei n° 11.196/2005. [43] A modificação visa a criar incentivo para a ampliação em pesquisas cientifi­ cas e tecnológicas no Brasil, uma vez que a implementação de tais ações pode servir como critério de desempate no caso de igualdade de propostas.

§ 3o. A.licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respéctíva .abertura. [44H45][46]-[47] § 4o. (VETADO). [48H49]

144} Este dispositivo é uma regra em que se manifesta o respeito do legislador ao princípio da publicidade, como garantia da lisura do procedimento, pois é jus­ tamente a transparência um dos maiores instrumentos aptos a permitir que as con­ tratações feitas pelos órgãos públicos sejam realizadas da maneira mais escorreita possível. [45] Atente-se que o dispositivo exige que a transparência seja garantida em favor de todo o público, e não apenas em favor dos licitantes; assim, entendeu o legislador que a sociedade como um todo pode atuar como fiscal dos gastos públicos. Nesse sentido, defende-se a criação de instrumentos que permitam a ampliação do controle social, não o controle exageradamente burocrático e formal, que impede a agilidade das contratações, comprometendo o interesse público, mas sim a ampliação da fis­ calização pela sociedade dos atos praticados pela Administração, em sua atividade contratual. Não obstante devam ser dados elogios às ações realizadas pela Polícia Federal, Ministério Público e Judiciário, muitas vezes, com o apoio técnico da Controladoria 38

3o

Comentada

Geral da União e Tribunais de Contas, em função de nosso ordenamento, existem dificuldades que impedem que o combate repressivo consiga alcançar a maioria dos atos de ilegalidade praticados no país e, de forma rápida, ressarcir aos cofres públicos eventuais valores desviados. Pior, a maioria dos fraudadores continua livre e dispondo do patrimônio adquirido às custas do erário, ardilosamente enco­ berto, prejudicando o ressarcimento pela atuação das autoridades públicas.

Lei n° 8.666/93

Leí n °

8.666, d ê 21 d e J u n h o d e 1993 (DOU 06.07.94)

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A rts .

Para alcançar eficiência no combate à corrupção, devem-se desenvolver me­ canismos preventivos, como, dentre outros, a ampliação da publicidade real, o fomento da fiscalização peios membros da sociedade, permitindo controle mes­ mo nas pequenas contratações ocorridas nos recantos deste país, a exigência de qualificação dos servidores participantes das comissões de licitação, pregoeiros e equipe de apoio, impedindo a ilegal e absurda terceirização de suas funções, a exigência, pelos órgãos de controle, de que o parecer jurídico previsto no artigo 38 seja efetivamente prestado por agente público membro da carreira jurídica es­ pecífica, com autonomia para tanto, permitindo um real controle prévio, ainda no interior do órgão contratante. Em poucas palavras, poderíamos resumir que, além de ser combatidos, os atos de corrupção, em nosso país, impõem a criação de instrumentos eficientes de pre­ venção. Mais do que remédios, precisamos de vacinas que evitem a proliferação deste mal. 1461 Uma leitura equivocada do dispositivo poderia levar ao entendimento de que a transparência por ele prevista seria admitida apenas até o momento da abertura das propostas. Não parece ser essa a intenção da Lei. O termo “até a respectiva abertura” relaciona-se ao sigilo do conteúdo das propostas, que serão sigilosas até aquele mo­ mento. O artigo 63 do estatuto deixa clara a necessidade de transparência sobre todo o procedimento licitatório, permitindo cópia a qualquer interessado. Í47] Acerca da violação ao dispositivo, assim trata Marçal Justen Filho: “A violação ao princípio da publicidade acarreta nulidade dos atos da licita­ ção e necessidade de sua reiteração. Devem analisar-se os efeitos da ofensa para definir se a licitação pode ser aproveitada ou não, haverá casos em que a licita­ ção permanecerá íntegra, sendo necessária apenas a repetição de alguns atos ... Em outras hipóteses, porém, o vício contaminará todo o procedimento, inclusive atos anteriores que, até então, não se encontravam viciados e que haviam sido praticados regularmente. O critério básico para distinguir as duas hipóteses re­ side na possibilidade, em face da Lei, de pura e simples renovação dos atos que foram reconhecidos como viciados”. (2005a, p. 73)

[48] Assim prescrevia o texto vetado: §4° O transporte aéreo internacional de servidor público da administração di­ reta, indireta e fundacional, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, bem como o transporte de malas diplomáticas ou cargas aéreas pagas com 39

Arts. 4o e 5o

R o n n y C harles L opes d e T o r r es

recursos públicos, será feito em empresa de bandeira brasíieira, nos trechos por ela servidos diretamente ou ponto de conexão mais próximo do destino final, nas con­ dições que vierem a ser estabelecidas pelos respectivos poderes executivos.

[49] As razões do veto foram assim delineadas: O texto do §4° encerra contradição ao estabelecer, para o transporte aéreo, re­ serva de bandeira, na parte inicial, e, ao final, referir-se a “condições que vierem a ser estabelecidas pelos respectivos poderes executivos.” Assim, como decorre do dispositivo vetado, é de se entender que a matéria pode ser devidamente regulada no âmbito da Administração. A rt. 4o. Todos quantos participem de licitação promovida pelos, órgãos ou entidades a que se refere o art. Io têm direito público subjetivo à Êel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, des­ de que nãointerfira de modo a perturbar.ou impedir a realização dos trabalhos[50]. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta.Lei caracteriza ato administra­ tivo formal,[51] seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

[50] Este artigo serve como fundamento a permitir a fiscalização não apenas dos participantes, mas da própria população. Tal ação, aliada à verdadeira publi­ cidade do certame, é um dos maiores instrumentos de controle da legalidade e do combate à corrupção previstos pela Lei, devendo ser fomentada pelas autoridades competentes. [51] A lei evidencia a necessária formalidade dos atos relativos ao procedimento licitatório, exigência salutar à fiscalização e ao acompanhamento dos processos de contratação feitos pelo setor público. Mais ainda, as contratações feitas pela Ad­ ministração devem ser antecedidas de um procedimento prévio formal, que poderá levar ou não a uma licitação. Por isso, costuma-se dizer que o procedimento de licitação possui suas etapas internas e externas; na verdade, entendemos que são etapas do procedimento de contratação, uma vez que a etapa interna pode levar à verificação de inexigibilidade ou de dispensa do procedimento competitivo licita­ tório.

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Art. 5°. Todos òs valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento.das. obrigações relativas ao. fornecimento de bens, locações, realização de obras e. prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica .das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público é mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. [52]-[53]

1 9 9 3 (D O U 0 6 .0 7 .9 4 )

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A rt. 5 o

[52] A ordem cronológica para liquidação das dívidas é objeto de tutela penal es­ pecífica, tanto que o artigo 92 deste estatuto tipifica como crime, “pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade”. [53] O legislador deixar claro aquilo que seria óbvio pela obrigação de respeito à impessoalidade, ou seja, a necessidade de que o administrador respeite a ordem cro­ nológica dos pagamentos, evitando beneficiamentos indevidos. Deve-se dar relevân­ cia especial a esse trecho da lei; em primeiro, porque é cediço que muitas unidades administrativas desrespeitam totalmente o critério cronológico quando da liberação de pagamentos a fornecedores e prestadores de serviço, preterindo obrigações mais antigas, em favor daquelas contraídas em período mais recente, por particulares “mais próximos” do núcleo daquele Poder. Essa prática é odiosa e fomenta a cor­ rupção, através de financiamentos escusos e propinas que subvertem a moralidade administrativa em troca da “amizade do rei”.

Tais atitudes são comuns em governos de mentalidade pequena e provincia­ na, os quais tratam o erário como coisa própria, arvorando-se na condição de autoridade e nas prerrogativas que a Fazenda tem, enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as obrigações reconhecidas pela Justiça através dos in­ termináveis precatórios. Não são poucos os empresários que se queixam de di­ ficuldades para receber seus créditos, mesmo já liquidados, em função da má vontade “política” de alguns gestores. Isso, inclusive, gerou a necessidade de que a recente Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004, ao conceber o regramento das Parcerias Público-Privadas (PPP’s), estabelecesse a criação de fundos garantidores das obrigações contraídas pela Administração, de forma a dar garantias ao investidor e a fomentar seu interesse, ampliando sua participação e a con­ seqüente competitividade, favorável ao objetivo de melhor proposta pretendida pelo interesse público. Esta prática de beneficiamento ou de preconceito no momento dos pagamentos das obrigações apuradas acaba sendo considerada pelo mercado como um cus­ to negociai, quando contrata com a Administração, o que não apenas amplia os preços ofertados, como restringe a competitividade, uma vez que nem todos os empresários admitem se submeter a determinados caprichos. Deve ser dada verdadeira eficácia a esse dispositivo pelos órgãos do Poder Ju­ diciário (lembramos que o próprio constituinte, ao tratar das licitações no inciso XXI do artigo 37, ressaltou a necessidade de “cláusulas que estabeleçam obriga­ ções de pagamento”), não apenas no que tange à punição penal prevista em função de tal quebra da impessoalidade, como também na compreensão de que, uma vez liquidada a despesa, confirmando-se a prestação de suas obrigações pelo particu­ lar, possa haver, respeitadas as nuances do caso concreto, o liminar bloqueio dos pagamentos referentes a obrigações posteriores, até que seja quitada a despesa já confirmada. 41

Comentada

de

Lei n° 8.666/93

L e i n ° 8 .6 6 6 , d e 21 d e J u n h o

Art. 5o e 6o

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É importante ressalvar que o dispositivo permite tal quebra de ordem, desde que presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. Nesse caso, devem ser preen­ chidos requisitos formais, como a publicação e a apresentação de essenciais razões de interesse público, dadas pela autoridade competente, que poderá sofrer a aplica­ ção penal prevista no artigo 92 desta Lei, caso tal quebra não se amolde à exceção permitida pelo dispositivo. § Io. Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios pre­ vistos no ato convocatório e que lhes preservem o valor. [54] § 2o. A correção de que trata o parágrafo anterior, cujo pagamento será feito junto com o principal, correrá à conta das mesmas dotações orçamentárias que atenderam aos créditos a que se referem.[55]-[56] § 3o. Observado o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do artigo 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura.[57]

iS4] O artigo 55 estabelece a necessidade de que o contrato contenha previsão de critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. [531 Redação dada ao § 2o pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

1.56? Pela leitura do §2°, verifica-se que as dotações orçamentárias devem ser sufi­ cientes ao custeio do principal e da correção dos créditos. [57] Parágrafo acrescentado pela Lei n° 9.648/1998. SEÇÃO I I D AS DEFINIÇÕES Art. 6o. Para os fins desta Lei, considera-se: [581 I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; 159]

íSS] O artigo traz conceitos importantes para a correta compreensão da lei, os quais, por vezes, dispensam maiores comentários. 159} O legislador apresentou conceito ampliado de obra, que alcança algumas prestações de serviço. O PLC 32/2007, que tramita no Congresso Nacional, apre­ senta dispositivo que proporá a restrição do conceito às situações que “impliquem substancial modificação do objeto”. 42

Lei

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de J unho de

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A rt. 6 o

II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conser­ vação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, segu­ ro ou trabalhos técnico-profissionais; [60] III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; [61] IV ~ Alienação —toda transferência de domínio de bens a terceiros; [62]-[63] V —Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja su­ perior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea c do inciso I do art. 23 desta Lei; [64] VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assu­ midas por empresas em licitações e contratos;[õ5] VII —Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, peios próprios meios; VOÍ - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qual­ quer dos seguintes regimes: [66]-[67]

Conforme a Orientação Normativa AGU N° 8, de 01 abril de 2009, o forne­ cimento de passagens aéreas e terrestres se enquadra no conceito de serviço previsto no inc. II do art. 6o da Lei n° 8.666, de 1993. ííí';;

Vide artigos 14 a 16.

íplí Atente-se, pelo conceito legal, que, para os fins desta lei, diferentemente do que se poderia achar, não interessam ao tema licitatório apenas as alienações onero­ sas. Noutro prumo, a alienação restringe-se, pela conceituação legal, aos negócios com transferência de domínio. [53] Vide artigos 17 a 19. Í44] Tal delimitação serve para criar um parâmetro objetivo, o legislador mostra sua preocupação com as maiores contratações, que sofrerão regras específicas e mais rigorosas. A disposição de algumas das modalidades licitatórias em função da significância pecuniária, reservando aquelas caracterizadas por menor informalidade aos contratos de valor reduzido, já demonstra a necessidade de maior rigor no procedi­ mento que envolva vultosos gastos ao erário. l&Si É uma das modalidades de garantia previstas pela legislação. Vide artigo 56 do estatuto. Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. Na execução indireta, o terceiro se responsabiliza pela execução da obra ou do serviço, o que pode ocorrer na forma de um dos regimes previstos neste artigo.

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Art. 6o

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. a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e totallôS]; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; c) (VETADO)í69H76H71H72]-[73H743 ’

[68] A empreitada por preço global é utilizada quando se contrate a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. Seu uso se verifica, geralmente, em con­ tratações de objetos mais comuns, quando os quantitativos de materiais empregados são pouco sujeitos a alterações durante a execução da obra ou da prestação dos ser­ viços e podem ser aferidos mais facilmente (TCU: 2006, p. 56). [69] Assim previa o texto vetado: c) administração contratada - quando se contrata, excepcionalmente, a exe­ cução da obra ou do serviço mediante reembolso de todas as despesas incorridas para sua execução e pagamento de remuneração ajustada para os trabalhos de administração; Í70) O inciso vetado, por razões de interesse público, previa o regime de execu­ ção indireta denominado “administração contratada”; neste, a Administração celebra contrato com terceiro que será reembolsado por todas as despesas necessárias para a execução da obra ou do serviço, além de receber pagamento pelo trabalho de admi­ nistração; segundo a doutrina, seria uma espécie de comissão pela gestão da obra ou serviço. Tal regime merece critica, pois a estipulação de uma comissão percentual implicaria um favorecimento do contratado em função dos aumentos dos gastos de execução, incentivando-o a ampliar os custos da obra ou do serviço. Da mesma for­ ma, fere o espírito da Lei n° 8.666/93, a aparente falta de definição precisa dos custos da contratação.

[71] Por vezes, não obstante utilizem a nomenclatura de empreitada por preço unitário ou empreitada global em seus editais, alguns gestores continuam a praticar a “administração contratada”, atitude ilegal, tendo em vista a inexistência de previsão deste regime de execução na Lei n° 8.666/93. 172) O Tribunal de Contas da União, inclusive, já determinou alterações de con­ tratos que levassem à caracterização deste regime de execução. Vejamos trecho de um de seus julgamentos: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento de auditoria... ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, e m :... 9.1.1. repactue o Contrato ... assinado com o consórcio ... de forma a excluir o pagamento de taxa de administração sobre despesas reembolsáveis, haja vis­ ta que tal previsão contratual configura o regime de administração contratada, banido pela Lei 8.666/93, conforme entendimento do TCU esposado nas De44

Art. 6o

Comentadc

No mesmo sentido, o Plenário do TCU já se posicionou expressamente contrá­ rio à adoção, na execução dos serviços, do regime de “administração contratada”, por falta de amparo legal e por contrariar diversas deliberações daquele Tribunal (TCU - Acórdão n° 1.100/2007 - Plenário).

Lei n° 8.666/93

Lei n ° 8.666,

de

21

de Ju n h o de

1993 (DOU 06.07.94)

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cisoes 1.070-30/2002 - Plenário e 978-51/2001 - Plenário; (TCU - Acórdão n° 2016/2004 - Plenário)

í?3] É importante também frisar a constatação de que as opções de regime de exe­ cução propostas peía Lei n° 8.666/93, por vezes, não se adaptam às especificidades de determinado mercado. Citem-se, como exemplo, as contratações relativas às agências de publicidade, que costumam terceirizar parte dos serviços e percebem comissões em funções destes (execução similar ao vetado regime de administração contratada). Até meados de 2006, o TCU vinha fazendo ponderações sobre ilegalidades nos contratos de publicidade auditados, desaconselhando determinados comportamen­ tos, que são comuns ao procedimento relativo a tais agências. [74] Mais recentemente, após o escândalo denominado pela mídia como “mensalão”, que envolveu denúncias acerca de vários contratos de publicidade efetua­ dos há anos pela Administração Pública, o Tribunal de Contas da União determi­ nou à Secretaria-Geral da Presidência da República que normatizasse os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como orientasse sua execução, de modo a assegurar que a contratação de serviços de publicidade e propaganda fosse realizada sob os regimes permitidos pela legislação que rege a matéria, vedada a utilização de regime de administração contratada, por falta de am­ paro legal e por contrariar reiteradas deliberações daquele Tribunal, a exemplo dos Acórdãos nos 387/2001,445/2003 e 898/2004, todos da 2a Câmara (TCU - Acórdão n° 2062/2006 - Plenário). Este Acórdão n° 2.062/2006, prolatado pelo seu Plenário, consolidou os tra­ balhos do TCU em relação aos contratos de publicidade e propaganda, no ano de 2005, nos órgãos da Administração Pública Federal. . d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra pára pequenos trabalhos por preço certo, com ou • sem fornecimento de materiais; [75H76] e) empreitada integral - quando; se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira . responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada; [77] ■ '

[75] A tarefa refere-se a pequenos trabalhos ou serviços de reduzida duração, com preços já definidos no contrato. 45

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ÍH; Transcrevemos a explicação dada por Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino: “Quis aqui a lei oferecer à Administração mais esta categoria de serviço, referente a pequenos trabalhos, como por exemplo o de conserto de um muro derrubado por uma árvore que caiu, ou o conserto de uma instalação hidráulica, ou a pequena construção - por exemplo, de um muro - que não se possa, pela di­ minuta proporção, classificar como obra, ainda que o tarefeiro também forneça material. Pelo reduzido custo, muitas vezes a tarefa dispensará licitação (art. 24, II), mas tarefas podem existir as quais, como pequenas, obras, precisam ser lici­ tadas, o que se fará por carta-convite no máximo, pois que, se o custo do traba­ lho exigir tomada de preço, tarefa não será, mas obra ou serviço ” (2005, p. 164)

[r/j A empreitada integral muito se assemelha à empreitada por preço global. A diferença proposta pelo legislador, para muitos despicienda, parece residir no fato de que a primeira envolve empreendimento. Como este vocábulo tem sentido vulgar de realização, a interpretação do dispositivo, mormente quando expressa “...em con­ dições de entrada em operação...” leva ao entendimento de que a razão de ser deste regime, como defendido pelo doutrinador Jessé Torres Pereira Jr. (2003, p. 100), envolve obra ou serviço não consumível que serve de instrumento para produzir outras utilidades. Conforme obra de orientações básicas do TCU (2006, p. 57), a empreitada in­ tegral é usada quando se pretende contratar o objeto em sua totalidade, ou seja, compreendendo todas as etapas da obra, serviços e instalações necessárias. Nesse regime, o contratado assume inteira responsabilidade pela execução do objeto até a respectiva entrega ao órgão ou entidade da Administração, em condições de ser utilizado. Devem ser atendidos os requisitos técnicos e legais para o uso do objeto. Esse uso diz respeito à segurança estrutural e operacional e deve ter as características adequadas às finalidades para as quais o objeto foi contratado. Raul Armando Mendes, citado por MOTTA, explica~o através de comparação com regime contratual inglês: “Há casos em que a contratação pode incluir até os equipamentos necessá­ rios ao funcionamento da obra contratada, como, por exemplo, a construção de um hospital, em que o executor se compromete a entregar o nosocômio pronto para entrar em funcionamento. É o contrato chamado ‘turn-key’ dos ingleses, que não tem correspondente nacional, assemelhando-se à linguagem rural ‘porteira-fechada7, onde a propriedade é adquirida com todos os seus pertences, em plena atividade.” (2005, p. 119/120)

Não obstante, a opção de contratação de um empreendimento em sua integralidade deve ser justificada de acordo com o objetivo de economicidade. A ampliação demasiada do objeto contratual, tornando-o complexo, pode acabar por restringir a competição, já que muitos dos interessados acabam impossibilitados de partici­ par da disputa, seja por não atuar no mercado com todos os elementos materiais 46

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constantes do objeto, seja por não conseguir arcar com as garantias e condições habilitatórias de um certame agigantado. Por outro lado, a integral idade do empreendimento pode ser necessária a uma boa contratação, por motivos técnicos específicos ou para evitar eventuais perdas relacionadas à economia de escala. Assim parece apontar o artigo 23 do estatuto licitatório. Nessa feita, sugere-se que a opção seja motivada pela autoridade competente, justificando a escolha contratual adotada, na busca pelo atendimento ao interesse público. ÍX - Projeto básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de preci­ são adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que as­ segurem a viabilidade técnica e p adequado tratamento do impacto ambiental do empreen­ dimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:[78]-[79]-[80]-[81]-[82] a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e iden­ tificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimi­ zar a necessidade de refomiulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incor­ porar à obra. bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instala­ ções provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; • e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados neces­ sários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de servi­ ços e fornecimentos propriamente avaliados; Í83]-Í84]

[781 O projeto básico é o documento que deve conter a descrição do objeto, de maneira a permitir sua identificação, bem como dos objetivos pretendidos pelo órgão licitante, a viabilidade, a necessidade de tal contratação e seu orçamento. Ele tem o condão de fomentar o planejamento administrativo, bem como permitir um melhor conhecimento, pelos eventuais licitantes, pelo público e pelos órgãos de controle, do objeto da pretendida contratação. De acordo com a Orientação Técnica IBR 001/2006, do Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas, projeto básico é o conjunto de desenhos, memoriais descritivos, especificações técnicas, orçamento, cronograma e demais elementos técnicos necessários e suficientes à precisa caracterização da obra a ser executada,

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atendendo às Normas Técnicas e à legislação vigente, elaborado com base em es­ tudos anteriores que assegurem a viabilidade e o adequado tratamento ambiental do empreendimento. Vale observar que os dispositivos legais tratam de elementos mínimos, o que permite compreender que a complexidade da obra pode exigir outras informações, suficientes a caracterizar a obra ou serviço. (79}Comenta Jessé Torres Pereira Jr.: “Definido nestes termos, o projeto básico é alçado a ato-condição para a abertura da licitação de obra ou serviço, vale dizer, a requisito de vaiidade, bem assim, a instrumento insubstituível para a implementação das normas constitu­ cionais voltadas para o controle externo dos atos administrativos, em todas as suas vertentes.(jurisdicional, parlamentar e popular)”

Continua o autor: Questão polêmica é a de saber se o projeto básico é indispensável, mesmo que o objeto da licitação não corresponda a obra ou serviço de engenharia. Isto porque, em todos os incisos que identificam o conteúdo necessário do instru­ mento, há expressa referência à obra, daí inferir-se que se o objeto for diverso de obra ou serviço de engenharia, a instauração do préíio licitatório prescindiria do projeto básico. (2003, p. 105)

[801 Total razão assiste ao ilustre especialista. A confecção do projeto básico não deve ser imposta pela sua existência formal, mas sim valorizada pelo seu conteúdo, pela função de descrever o objeto e as nuances relativas à contratação, de forma a fomentar o planejamento e a permitir a fiscalização e o controle do ato negociai ad­ ministrativo. Não havendo compatibilidade entre o objeto contratual e os elementos elencados por este dispositivo, demonstrar-se-ia excessivamente rigorosa e despropo­ sitada a exigência de que sempre deveria ser apresentado plano de trabalho com tais elementos que, conforme bem explicou o doutrinador, envolvem referência clara às obras e aos serviços de engenharia. Mesmo nos casos que não envolvam contratação de obras ou de serviços de engenharia, é importante a formulação de um projeto básico (no caso do pregão comum e pregão eletrônico, o documento proposto pelos decretos federais denomina-se “termo de referência”) o qual, embora prescindindo de alguns elementos indicados pelo inciso IX, por evidente desnecessidade, deve res­ guardar uma descrição clara do objeto, avaliação de seu custo, além de justificati­ va da contratação em seu conteúdo e quantidade. Mais relevante que sua existência documental, esses documentos servem para demonstrar a existência ou não de pla­ nejamento na pretensão da contratação, representando importante instrumento para aferição de eventuais ineficiências, imoralidades ou desvios de gestão. £81] Conforme se verifica da leitura do inciso IX do art. 6.°, da Lei n.° 8.666/93, o projeto básico deve assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento ao impacto ambiental do empreendimento. Notadamente, em relação às obras de maior porte ou empreendimentos, necessário que o órgão licitante busque a adequação do 48

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projeto básico e da própria contratação às exigências apresentadas pela legislação de proteção ao meio ambiente, dentre elas, a obtenção de licença prévia para realização do empreendimento. Essa exigência decorre das diretrizes de proteção ao meio ambiente, formula­ das pelo art. 225 da Constituição Federal. O licenciamento e a revisão de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras são instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente, conforme dispõe o art. 9.°, IV, da Lei n.° 6.938, de 31 de agosto de 1981. Essa norma, em seu artigo 10, regra que “a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabele­ cimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de cau­ sar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente ~ SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis —IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.” O Advogado da União, Dr. Pablo Bourbom Soares, no Parecer n.° 173-2007/ AGU/NAJ-PE, advertindo que “o tratamento do impacto ambiental será adequado quando o Projeto Básico houver sido elaborado em consonância com a legislação ambiental”, explicou: “A primeira licença necessária a um empreendimento é a prévia (LP), [...] con­ cedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade apro­ vando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabele­ cendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; (art. 8.°, I, da Resolução n.° 237/97 - CONAMA). Por aprovar a localização e a concepção do empreendimento, a licença pré­ via, tem de ser obtida pelo órgão licitante antes da elaboração do Projeto Básico, já que aqueles aspectos exercem considerável influência no desenvolvimento da solução escolhida (art. 6.°, IX, “a”, da Lei n.° 8.666/93). Só o Projeto Básico elaborado após a licença prévia é capaz de promover o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento.”

Deve-se frisar que a elaboração do projeto básico sem a anterior submissão ao licenciamento prévio pode implicar prejuízos ao erário, pela ampliação de gastos ou retardo na conclusão da obra. Isso pode acarretar evidente dano ao interesse público, além de demonstrar um planejamento inadequado pelo gestor, caracteri­ zando indício de irregularidade grave. Essa parece ser a orientação do Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão n.° 516/2003 - Plenário: “VISTOS, relatados e discutidos estes autos do relatório da auditoria re­ alizada com o objetivo de definir indicadores de gestão ambiental com vistas à atender determinação contida na Decisão n° 1.052/2001 —Plenário - TCU, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 49

Comentada

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9.2. determinar à Segecex que: 9.2.3. inclua no Fiscobras, como indicio de irregularidade grave, as seguin­ tes ocorrências: 9.2.3.1. a contratação de obras com base em projeto básico elaborado sem a existência da licença prévia, conforme art. 2o, § 2o, inciso I e art. 12, ambos da Lei n° 8.666/93 c/c o art. 8o, inciso í, da Resolução Conama n° 237/97; 9.2.3.2. o início de obras sem a devida licença de instalação, bem como o início das operações do empreendimento sem a licença de operação com base nas Resoluções Conama n° 237/97 e 06/87;”

i&U O TCU determinou à ELETRONORTE para que, nas licitações de obras, fos­ se considerado como o projeto básico, exigido pela Lei n° 8.666/1993, o respectivo Projeto Final de Engenharia (TCU —Acórdão n° 2.522/2008 —Plenário). Wi) O TCU já determinou que, em relação a obras, o projeto básico deve definir as quantidades e os custos de serviços e fornecimentos com precisão compatível com o tipo e porte da obra, de tal forma a ensejar a determinação do custo global, com relativa precisão, indicando um percentual de cerca de 15%, conforme art. 3o, alínea “f \ da Resolucão/CONFEA n° 361, de 10.12.1991 (Vide TCU - Acórdão n° 1.131/2005-Plenário). íc4} Deve ser exigida também a anotação de responsabilidade técnica (ART), para fins de eventual responsabilização, nas obras e serviços de engenharia. Neste sentido, o TCU determinou à Petróleo Brasileiro S/A que cumprisse o disposto nos arts. Io e 2o da Lei n° 6.496/1977, e exigiu, nas obras e serviços de engenharia, a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART), como resguardo, para responsabi­ lização do autor do projeto por eventual erro ou falha técnica (TCU - Acórdão n° 3.360/2007- 2 a Câmara). Essa preocupação também refletiu no PLC 32/2007, que tramita no Congresso Nacional, motivo pelo qual foi proposta, por sugestão das entidades representativas da indústria da construção civil, a necessidade de acompanhamento das anotações de responsabilidade técnica. X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;[85]-[86] XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;[87] XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administra­ ção Pública opera e atua concretamente; XIII - Imprensa oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas Ieis.í881

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18S] O conceito de projeto executivo deixa clara sua referência específica às con­ tratações de obras. Aliás, o antigo Decreto-Lei n° 2.300/86 já estabelecia o projeto executivo como sendo o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra. Este conceito foi repetido pela Lei n° 8.666/93, que acrescentou o trecho final, “de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT”. A ABNT foi reconhecida como de utilidade pública pela Lei n° 4.150/62, que estabelece em seu artigo Io: “Nos serviços públicos concedidos pelo Governo Fe­ deral, assim como nos de natureza estadual e municipal por êle subvencionados ou executados em regime de convênio, nas obras e serviços executados, dirigidos ou fiscalizados por quaisquer repartições federais ou órgãos paraestatais, em tôdas as compras de materiais por êles feitas, bem como nos respectivos editais de concorrência, contratos ajustes e pedidos de preços será obrigatória a exigência e aplicação dos requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança usualmente chamados “normas técnicas” e elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas, nesta lei mencionada pela sua sigla “ABNT”. IB6) Comentando o dispositivo, assim expressa Jessé Torres Pereira Jr.: “...as normas da ABNT funcionarão, nesses casos, como motivos deter minantes dos atos administrativos que se expedirem com base em seus enunciados, restringindo o campo da discricionariedade administrativa e facilitando, destarte, a observân­ cia do princípio do julgamento objetivo, apar de assegurar ao que vencer o certame acompanhamento igualmente objetivo da execução do contrato”. (2003, p. 109)

[87] Relembramos que a Emenda Constitucional n° 19/98, alterou o art. 173, § Io da CF, permitindo que lei estabeleça estatuto jurídico próprio para as empresas e as sociedades de economia mista, dispondo, entre outros elementos, sobre regras específicas para licitações destas pessoas jurídicas. ÍSS] Redação dada ao inciso XIII pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual; : XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública; XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função dé receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. [89J-190]

189] Segundo Diógenes Gasparini, o dispositivo parece indicar a existência de du­ as comissões: uma destinada à função de examinar e de julgar todos os documentos e os procedimentos relativos às licitações, a qual ele chama de comissão de licitação, e outra com atribuições relativas ao cadastramento dos licitantes, a qual o doutrinador chama de comissão de cadastramento. (2002, p.06) 51

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fvHJ] A obra acima citada é utilíssima para aqueles que participam ou pretendem participar como membros de comissões, seja de licitações, cadastramento, recebi­ mento de materiais ou concurso. De forma didática e direta, Diógenes Gasparini trata de assuntos relacionados ao exercício das respectivas atribuições dos membros das comissões, inclusive sobre pontos, por vezes, não analisados pela doutrina es­ pecializada. SEÇÃO I I I DAS O BRA SE SERVIÇOS Art. 7o. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: 191] I - projeto básico;í92j II ~ projeto executivo;í93] I I I - execução das obras e serviços. § Io. A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do proje­ to executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2o. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: 1941 / I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; [95]

[91] A formalização de um contrato pela Administração, seja de obra, serviço ou compra, deve ser precedida de um procedimento administrativo interno, que in­ dique, dentre outros elementos: 1. solicitação do setor interessado na contratação, informando a necessidade e o objeto passível de solucioná-la; 2. confecção do pro­ jeto básico ou do termo de referência e, quando for o caso, do projeto executivo; 3. autorização do setor competente e autuação do processo; 4. estimativa dos gastos necessários para a contratação, a qual pode ser feita através de pesquisa ao mercado; 5. indicação dos recursos próprios para a despesa e sua adequação ao orçamento e à LRF, quando for o caso; 6. verificação fundamentada de viabilidade ou não do procedimento competitivo licitatório e escolha da modalidade ou declaração de dis­ pensa ou inexigibilidade; 7. designação da comissão ou do pregoeiro, na hipótese de viabilidade do certame; 8. elaboração da minuta do edital e seus anexos ou apenas do contrato, na hipótese de não realização de licitação; 9. exame da minuta pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração; 10. aprovação, pela autoridade competente.

O procedimento externo envolve a licitação propriamente dita, o processo de competição entre os particulares, o qual se inicia com a divulgação do certame até a adjudicação e a contratação de seu objeto. 52

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Í93] Vide anotações ao inciso X do artigo 6°. 191J Embora atualmente o dispositivo reste silente, a legislação ambiental exige licença prévia ambiental para algumas obras. O PLC 32/2007 traz para o estatuto tal exigência, embora deva ser resguardada sua restrição às situações cabíveis. De qualquer forma, deve-se lembrar que o inciso IX do caput do artigo 6o, ao conceituar “projeto básico”, indica a necessidade de assegurar-se o adequado tratamento do impacto ambiental. O dispositivo exige como elemento mínimo a aprovação do projeto básico, restando silente quanto à confecção prévia do projeto executivo. Essa disposição é criticada, pelos eventuais perigos oriundos da realização da licitação sem a prévia conclusão do Projeto Executivo. Por tal motivo, propôs-se, no PLC 32/2007, a ne­ cessidade de prévia confecção daquele documento, dando mais segurança sobre os elementos mínimos de execução da obra, tanto para a Administração quanto para os licitantes que disputam o certame. II —existir orçamento detalhado em planilhas que. expressem a composição de todos os seus custos unitários;[96j-[97j Iíí - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigaV ções decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, ■v.,: de acordo com o respectivo cronograma; [98H99H10Q] IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal,[101] quando for o caso.

Í361 Assim já determinou o TCU: Nos processos de licitação de obras e serviços, faça constar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de to­ dos os seus custos unitários, inclusive das propostas com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro, conforme prescrito no art. 7o, § 2o, inciso II, da Lei n. 8.666/1993, exigindo, ainda, dos participantes, demonstrativos que detalhem os seus preços e custos (...). (TCU - Acórdão n° 1705/2003 - Plenário) [97] A existência de planilhas é importante, porque facilita a verificação de even­ tuais aumentos de custos e seu espectro de incidência em um eventual reajuste. Por exemplo, em um contrato de prestação de serviço, em que o motivo da repactuação for o aumento do piso salarial da mão de obra utilizada, que foi ampliado em 15%, isso não significará um aumento no valor do contrato neste mesmo patamar, pois, através das planilhas apresentadas na proposta, poder-se-á identificar a real amplia­ ção do custo por parte da contratada, de forma a que o reajuste apenas mantenha a equação econômica original. Não foi à toa que o TCU já determinou a necessária compatibilidade entre a pla­ nilha original e as repactuações outrora ocorridas. Vejamos: “Devem ser evitados 53

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1.92 ] Vide anotações ao inciso IX do artigo 6o.

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repactuaçoes e reequilíbrios econômico-financeiros do contrato a ser celebrado em discordância com a Planilha de Custos e Formação de Preços, originariamente elaborada pela empresa a ser contratada, sob pena de responsabilidade solidária.” (TCU - Acórdão n° 2104/2004 Plenário) O orçamento é a lei que representa o planejamento financeiro do ente federal. Nele estão previstas as prováveis receitas e autorizadas as eventuais despesas a se­ rem concretizadas no exercício financeiro seguinte. Ao exigir a previsão de recursos orçamentários, o legislador tenta impedir a gestão irresponsável, visto que a licita­ ção de obras ou serviços, sem previsão de recursos suficientes ao seu adimplemento, tomaria inútil todo o procedimento de seleção, prejudicando os particulares e a Administração. Conforme será adiante discutido (vide comentários ao artigo 57), nem sempre, há uma coincidência entre o exercício financeiro e a vigência contratual; por conta disso, seria impossível ao administrador assegurar previsão de recursos relativos a período sob o qual ainda não foi aprovado orçamento. Vê-se, então, correta a dis­ posição do legislador, que restringiu a exigência ao exercício financeiro em curso. Caso não seja garantido aporte de recursos no exercício financeiro subsequente, não será possível uma eventual prorrogação contratual. Vide ainda o artigo 14 deste estatuto. [99] Lembramos que a ressalva prevista no inciso III § 2o do Art. 7o, condiciona a possibilidade de licitar obras e serviços apenas à previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, não exigindo, desde já, a previsão rela­ tiva ao exercício posterior, que demandará prorrogação contratual. Vide comentários ao artigo 57. [100] Uma questão que causa certa preocupação ao setor técnico ocorre quando das licitações de compras e serviços iniciadas no fim do ano financeiro, com preten­ são de contratação para o ano seguinte, sem, contudo, prévia aprovação do orçamen­ to pelo Legislativo. A costumeira declaração de adequação orçamentária e existência de recursos públicos (artigo 16 da LC 101/2000 e inciso III, do § 2o do artigo 7o da Lei n° 8.666/93), para o custeio da contratação, resta prejudicada em razão da pendência de aprovação pelo Legislativo, o que tornam indefinidas suas estimativas de despe­ sas e receitas. A mera indicação de previsão na proposta orçamentária não atende às rígidas exigências impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal A Lei n° 8.666/93 e a Lei de Responsabilidade Fiscal são claras ao exigir que as despesas sejam correspondentes à previsão orçamentária. Contudo, diante de uma necessidade eminente para o início do exercício seguinte, verificada ao final do ano, como seria possível ao setor técnico apresentar ou certificar os recursos orçamentários necessários ao custeio daquela necessidade administrativa contra­ 54

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tual, quando a proposta apresentada pelo Executivo ainda se encontre passível de aprovação pelo Poder Legislativo? Sobre outro enfoque, havendo atraso na análise e aprovação do Projeto de Lei Orçamentária, no exercício de sua vigência, como trataria o Estado as despesas e obrigações necessárias para esse novo período, durante o interstício anterior à respectiva aprovação? Essa discussão já ensejou diversos embates doutrinários. Para alguns, a pen­ dência de aprovação impediria a realização de despesas, para tantos outros, embo­ ra necessária, a aprovação não poderia congelar as necessidades administrativas, geradoras de obrigações e despesas, motivo pelo qual deveria ser vislumbrada uma saída jurídica e financeira para tal problemática. A verdade é que a aprovação do Projeto de Lei Orçamentária pelo Poder Legis­ lativo tem relação direta com o sistema de freios e contrapesos que os Poderes Re­ publicanos exercem uns sobre os outros. Por esse motivo, é necessário o controle, pelo Poder Legislativo, das previsões de receitas e despesas feitas pelo Poder Exe­ cutivo. Noutro prumo, seria inaceitável que a pendência de aprovação orçamentária suspendesse qualquer atividade ou realização de despesa pela Administração, intelecção que causaria mais prejuízos à sociedade. Diante desse dilema, são aceitas medidas excepcionais que permitam a continuidade da atividade estatal, enquanto persistente a pendência de aprovação orçamentária. Evitando um debate aprofundado acerca dos limites constitucionais para a con­ cepção de tais medidas, verifica-se que, costumeiramente, a Lei de Diretrizes Or­ çamentárias vem estatuindo hipóteses que permitem a execução do Projeto de Lei Orçamentária do ano financeiro seguinte, enquanto este se mantiver pendente de aprovação e sanção. De qualquer forma, embora pareça irrazoável tolher o início do procedimento licitatórío em razão da morosidade legislativa para aprovação do Projeto de Lei Orçamentária, deve-se observar que, caso iniciado o ano financeiro seguinte, com pendência de aprovação do Projeto de Lei Orçamentária, será imprescindível, para execução da despesa, que a autoridade responsável pelo certame declare a adequa­ ção a uma das hipóteses permissivas previstas. Neste sentido explicou João André S. Campos Arruda, Advogado da União, no Parecer AGU/NAJ/Recife-PE N° 1.112/2007; “A inexistência de crédito orçamentário impede a emissão de empenho estimativo (art. 60, § 2°, da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964), que pressupõe a existência de crédito (art. 59, da Lei n° 4.320/64 c/c art. 26 do Decreto n° 93.872/1986). A conclusão inarredável, à primeira vista, portanto, é que sem crédito orçamentário não se realiza licitação. Contudo, a própria essencialidade do fornecimento reclama tratamento dife­ renciado, conforme estabelece o art. 72, V, da Lei n° 11.514, de 13 de agosto de 2007 (...) permitindo a execução da programação constante do Projeto da LOA 55

Comentada!

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para o atendimento de despesas correntes de caráter inadiável, limitada a 1/12 (um doze avos) por número de meses decorridos até sua sanção.”

ÍW11 Vejamos a redação do dispositivo mencionado: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I - o plano plurianual; II - as diretrizes orçamentárias; III - os orçamentos anuais. § Io - A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as di­ retrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. § 3o. É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados ' e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. 1182] . § 4°. É vedada, ainda, a .inclusão, no objeto da licitação, de. fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam.às previsões reais do projeto básico ou executivo.[103] § 5o. É vedada[104] a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem simi­ laridade ou de marcas, características e especificações exclusivas,1105} salvo nos casos em que for tecnicamente justificável,[106] ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime da administração contratada,DG7] previsto e discriminado no ato convocatório. § 6o. A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos rea­ lizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 7o. Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório. . § 8o. Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.í10S] .. § 9o. O disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. '

[102] Sobre concessões, vide a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1985. [103] É preciso entender que a Lei não está proibindo absolutamente a contratação de serviços que incluam fornecimento de materiais, até por ser isso natural a mui­ tas prestações de serviços. O legislador admite tal fornecimento, apenas exigindo que o mesmo esteja adequado às previsões reais do projeto básico ou executivo. Obviamente, o fornecimento será acessório à contratação principal de prestação de serviços ou obra, já que a predominância de um não implica a inexistência de outro; não sendo formas de prestações que se contraponham, é comum que obras envolvam prestação de serviços e ambas envolvam aquisição de material. Quando se contra­ ta uma manutenção, implicitamente está se pagando ou contratando os materiais utilizados nessa prestação de serviço; noutro prumo, é possível que a aquisição de 56

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produtos contenha, em seu bojo, a previsão do fornecimento de manutenção e de assistência técnica por determinado período. [104] O termo “vedação” tem aqui sentido de restrição, não ao procedimento de licitação em si, mas a uma má configuração que, segundo entendeu o legislador, prejudica a competitividade. A correta compreensão do dispositivo não significa que, em tais casos, como o de objeto que inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, não precisaria haver licitação; na verdade, o dispositivo apenas orienta que a licitação não pode permitir objeto com estas características. Í18S] Tais nuances de exclusividade, por motivos óbvios, frustrariam o caráter competitivo do certame. Í1S6] O dispositivo admite que determinadas situações permitam ao gestor exigir a exclusividade do bem, mesmo contrariando a competitividade. Atente-se que tal situação apenas ocorreria nas hipóteses em que essa delimitação fosse tecnicamente justificável, como, por exemplo, quando apenas uma marca ou um serviço específico pudesse atender à necessidade administrativa. A motivação técnica, para justificar a incidência de tal exceção, deve ser claramente descrita, de forma a demonstrar sua indispensabilidade para a execução do objeto pretendido, além de ser confirmada pela autoridade competente. Nesse sentido, já se manifestou o TCU, que determinou a certo órgão que ela­ borasse os editais das licitações e as cotações de preços dos processos de dispensa de licitação evitando a indicação de marcas ou especificações de produtos exclu­ sivos, salvo nas condições indispensáveis à execução do objeto de interesse da Administração e devidamente acompanhados de justificativas técnicas, ratificadas pela autoridade competente e devidamente fundamentadas ao longo do processo, de forma a abolir exigências desnecessárias que frustassem o caráter competitivo e elidissem o princípio da igualdade entre os interessados. (TCU - Acórdão n° 2.392/2006 - 2a Câmara) Da mesma forma, o TCU determinou a certa entidade que diligenciasse para que o “termo de referência” não contivesse a indicação de marcas, ressalvadas as situações devidamente justificadas, por critérios técnicos, hipóteses em que a descrição do item deverá ser acrescida de expressões como “ou similar”, “ou equi­ valente”, “ou de melhor qualidade” (TCU - Acórdão n° 2.401/2006 - Plenário) [1Ô7] O dispositivo que previa e definia o regime da administração contratada (artigo 6o, VIII, alínea “c”) foi vetado por motivo de interesse público. Vide comen­ tários ao dispositivo. £1081 Trata-se de mais um dispositivo da lei que permite ao cidadão o acompanha­ mento das contratações públicas, instrumento de cidadania que, caso desrespeitado pelo gestor, pode ser defendido através dos remédios jurídicos previstos era nosso ordenamento.

Arts. 8o e 9o

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A r t 8°. A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totali­ dade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.DG9H110] Parágrafo único. É proibido, o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo in­ suficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o artigo 26 desta Lei.D 111*11121

[ íôSi Maria Adelaide de Campos França assim resumiu os comentários a este artigo: “A Administração deverá programar a execução de obras ou serviços in­ tegralmente, salvo se, por motivos de ordem técnica ou por insuficiência de recursos financeiros, for obrigada a executá-íos parceladamente. A execução parcelada obriga a realização de várias licitações correspondentes a cada fase da execução. Esse tipo de execução parcial só é admitido se trouxer benefícios compensadores e não acarretar prejuízos na demora, por conveniência adminis­ trativa, que deve ser justificada”. (2004, p. 36).

P!§I É plausível a exigência do legislador; parece condenável que uma obra não seja compreendida em seu todo, de forma que, no meio de sua construção, após imenso dispêndio de recursos públicos, sua finalização demonstre-se inútil, obso­ leta ou impraticável. Na recente história brasileira, são notórios os casos de obras inacabadas que se caracterizaram como escândalos de corrupção e má utilização do dinheiro público. Tais episódios lamentáveis devem ser combatidos, pois, notadamente hoje, com as exigências fiscais de austeridade financeira impostas pela necessária melhora da imagem econômica do país, os recursos públicos são parcos, motivo pelo qual, mais do que nunca, são necessários planejamento e responsabili­ dade em sua utilização. [111] Redação dada ao parágrafo único pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [112] Vê-se, então, que é proibida a atitude do gestor que, assumindo novo manda­ to, omite-se na continuidade da execução das obras em andamento, apenas por terem sido iniciadas por seu antecessor, quando adversário político. Art. 9 Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:!! 13] I - .o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;[114] . II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da quai o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionistá ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III— -servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela liciíação. 1115]

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1113j Trata o dispositivo de uma série de ressalvas do legislador, que tentou coibir situações que implicassem quebra da isonomia e da impessoalidade, pela participa­ ção na licitação ou na execução da-obra por determinadas pessoas. Vale transcrever a síntese feita pelo Conselheiro Antonio Roque Citadiní, ao comentar o artigo: “Sendo uma das principais finalidades da licitação, a garantia da competição entre os eventuais licitantes em igualdade de condições, dando cumprimento ao princípio constitucional da isonomia, procurou o legislador evitar que partici­ passe de licitação ou de execução de obra ou serviço, interessado que esteja em situação privilegiada em relação aos demais, dela naturalmente se benefician­ do.” {1999, p. 91) 1114] Destacando esta proibição, vide Acórdão do Plenário do TCU n° 1.832/2006.

Í11510 Tribuna! de Contas da União recentemente determinou que a Prefeitura de Barbaíha/CE, ao executar convênios federais, observasse a vedação à participação em procedimento licitatórío, direta ou indiretamente, de servidor ou de dirigente de órgão ou entidade municipal contratante ou responsável pela licitação, de acor­ do com o prescrito pelo art. 9o, inciso III da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 935/2005 - 2a Câmara). . § 1°. É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas ftmções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da o Administração interessada. § 2o. O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previa­ mente fixado pela Administração. § 3°. Corisidera~se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência ■f i de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trab a lh ista: entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4°. O .disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. ; íii6]-[n7i

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Í11S] O dispositivo também se aplica ao pregoeiro. [11Ti Embora pareça simples a disposição imposta pela norma, na prática, ela é descumprida em larga escala, inclusive no plano federal. Isso ocorre como resultado de um descaso gerencial da cúpula da Administração Pública, que não se preparou para formar um quadro de servidores aptos a atuar com eficiência nesses intrincados mecanismos procedimentais que devem dar ensejo às contratações. A escassez de bons quadros, pela falta de concursos e pelos parcos salários percebidos, levou a uma deficiência do corpo técnico que atua nessa área de licitações, justamente um 59

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setor onde as decisões equivocadas geram prejuízos econômicos diretos, e podem dar ensejo a responsabilizações pesadas, pelos órgãos de controle. A pouca remuneração ofertada, diante das responsabilidades assumidas, é des­ proporcional e desestímulante, o que faz com que muitos dos melhores quadros administrativos, pertencentes a carreiras gerais, optem por atuar em outros servi­ ços ou setores do órgão. Essa deficiência tem induzido a um aproveitamento de postos de serviços ter­ ceirizados, com melhor remuneração, para o exercício de funções que, embora não formalizadas nos autos do procedimento, aglutinam importantes decisões no am­ biente de contratação, muitas vezes realizando, na prática, função que seria prerro­ gativa da comissão ou do pregoeiro. 0 remédio para tal desvio seria, por parte dos órgãos de controle, uma amplia­ ção da fiscalização física, e não meramente formal, dos procedimentos, além de uma avaliação dos membros de comissão e do pregoeiro, evitando a utilização de servidores “laranjas”, que nada ou muito pouco entendem do rito licitatório. Também poderia ser pensada a atitude de criar uma carreira de logística, com servidores qualificados e melhor remuneração, que tenham capacidade, eficiência e autonomia, para gestar e coordenar os procedimentos de contratação, atendendo aos rigorosos ditames legais e evitando atos lesivos ao erário. Art. 10. As obras e serviços poderão ser executadas nas seguintes foraias: [118H119H120]. [121R122H123] 1 - execução direta;l124] ■

í*'iS] Redação dada ao “caput” e inciso II pela Lei n° 8.883, de 08.06.94, P19] A contratação de prestadores de serviço é tema que envolve célebres discus­ sões na seara da Administração Pública, notadamente quando referente àquilo que se costumou chamar de serviços terceirizados. Tal contratação, embora possua grande utilização na sociedade contemporânea, encontra obstáculos constitucionais no âmbito da atuação administrativa, tendo em vista o mandamento expresso no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Con­ tudo, talvez pela verificação de necessidade gerencial ou pela busca da eficiência e influência de fenômenos econômicos, mesmo com o suscitar de restrições legais e até constitucionais, a “terceirização” passou a ser encarada como algo necessário no seio da gestão pública. Apontam-se vantagens de gerenciamento no uso da terceirização para a reali­ zação das atividades de apoio, permitindo uma maior concentração dos servidores na atividade-fim do órgão, o que facilitaria a correção de mazelas gerenciais sabi­ damente verificadas na condução dos trabalhos no âmbito da Administração. Essa opção também poderia gerar a diminuição de atividades ociosas não devidamente

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correspondidas pelo quadro de pessoal, estável e de difícil remanejamento, diante de novas necessidades administrativas. Para parte da doutrina, essa compreensão leva ao entendimento de que a regra de criação de cargo (por Lei) e seu provimento através de servidor aprovado em concurso público, deve ser restrita às atividades permanentes e típicas do Poder Público (SOUTO: 2004, p.331). Os defensores das vantagens citadas são influenciados por pensamentos neoliberais que alteraram, inclusive, a tradicional concepção da social-democracia, apontando para a necessidade de diminuição do tamanho do Estado e para a pos­ sibilidade de atuação da iniciativa privada em determinados setores estatais, como parceira ou prestadora de serviços públicos. O problema é que, por vezes, assim co­ mo ocorre com o termo neoliberal, para muitos, a expressão terceirização encerra, equivocadamente, uma carga pejorativa que leva a compreensões preconceituosas sobre o fenômeno, ignorando a ponderação de algumas vantagens que, em certos casos, tornam a terceirização saudável para a Administração. Conforme afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 263), mesmo antes da Lei n° 8.666/93 já se utilizava a contratação de prestadores de serviços, o próprio Decreto-lei n° 200/67 permitia que a execução das tarefas executivas ficassem à cargo da iniciativa privada. Vejamos texto do § 7o, do artigo 10, daquela norma. § 7o Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realiza­ ção material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada sufi­ cientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A própria Constituição Federal inclui a contratação de serviços dentre aquelas passíveis de licitação, conforme enunciado do inciso XXI de seu artigo 37, o que demonstra a adequação da terceirização de serviços com o nosso ordenamento jurídico. Deve-se, contudo, ressaltar que a utilização deste fenômeno contratual, pela Administração, trouxe também diversos problemas, como: a ação de empresas fraudulentas; cooperativas forjadas para fins escusos; dificuldades no adimplemento, pelas empresas, dos direitos trabalhistas dos funcionários utilizados; ampliação de campos para a prática do nepotismo e ilegal condenação subsidiária do Poder Público, por despesas laborais existentes entre a empresa e seus empregados. Outrossim, com as recentes reformas da previdência, alterações da legislação brasileira e aumento das condenações pela justiça laboralísta, ampliam-se os ques­ tionamentos acerca da economicidade e das vantagens da utilização desses servi­ ços terceirizados. De qualquer forma, passou-se a permitir que a Administração realize a contra­ tação de prestação de serviços para terceirização de atividade-meio do órgão, sen­ do vedada tal conduta para sua atividade-fim. Tais negócios envolvem ou devem 61

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envolver um contrato, para que a empresa vencedora preste os serviços relativos às atividades-meio, com característica de serviço de apoio. Trata-se não de requisição de ativo ou contratação de mão-de-obra, mas delegação de atribuições inerentes a ações acessórias à atividade-fim do órgão; em última análise, deve configurar-se como contratação de serviços de natureza impessoal, evitando-se que os trabalha­ dores contratados por meio de terceirização de serviços fiquem sob subordinação direta a servidores concursados da Administração Pública. Essa é a orientação do Tribunal de Contas da União, conforme Acórdão n° 2.582/2006, de sua Ia Câmara, publicado no DOU de 15.09.2006. Noutro prumo, tendo em vista a condição exigida pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, entende-se que, mesmo em relação à atividade-meio, tal con­ tratação não pode envolver as atribuições inerentes aos servidores públicos perten­ centes às categorias funcionais do órgão, sob pena de servir, tal “terceirização”, como burla à necessária submissão ao concurso público. No âmbito federal, vale a leitura do artigo Io do Decreto Federal n° 2.271, de 07 de julho de 1997 e da Instru­ ção Normativa n° 02/2008, expedida pelo Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Reiteramos, deve-se, de qualquer forma, ponderar a necessidade de separar a terceirização de serviços verdadeira, ou lícita, da falsa terceirização, que busca burlar a contratação de pessoal pela necessária realização de concurso público, conforme preconizado pela Constituição Federal. Constatado que o objetivo da contratação é a terceirização de mão-de-obra, e não a prestação de serviço, estará presente indício de burla ao mandamento constitucional. Frisamos ainda que resta consolidado o entendimento de que tais certames, pa­ ra contratação de serviços terceirizados, não podem estabelecer valores mínimos de remuneração para a mão-de-obra respectiva, excetuadas as situações de pisos salariais da categoria. Nesse sentido, vide Acórdão n° 2.028/2006, do Plenário do TCU. [120] Vejamos algumas orientações do TCU sobre o tema: Com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45 da Lei n.° 8.443/92, exclua do contrato de prestação de serviços as atividades que detenham correlação com as atribuições dos cargos previstos no Quadro de Pessoal ou confi­ gurem terceirização de atividades não passíveis de execução indireta, observando o estabelecido no art. 37, inciso II, da Constituição Federal e art. Io, § 2o do Decreto n° 2.271/97. (TCU - Acórdão n° 975/2005 Segunda Câmara) Deve ser observada a regra constitucional do concurso público nas admissões de pessoal, abstendo-se de contratar mão-de-obra terceirizada para o desempenho de atividades inerentes ao seu quadro de pessoal. (TCU - Acórdão n° 838/2004 Plenário) E ilegal a utilização de mão-de-obra terceirizada para a execução de ativida­ des-fim do órgão/entidade, bem como de outras inerentes às categorias funcionais 62

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abrangidas pelo plano de carreira do órgão/entidade, salvo quando se tratar de car­ go extinto, total ou parcialmente. (TCU - Acórdão n° 695/2006 - Plenário) OBj Atentemos ainda para as lições do Professor e representante do Ministério Público junto ao TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado (2001, p. 213): “Acerca da terceirização, o Tribunal de Contas da União possui entendi­ mento no sentido de que somente é possível a contratação de empresas para a prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos entre aqueies especificados comoatribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividadefim do órgão ou entidade administrativa contratante.”

Ressalva, porém, o autor: “Essa regra, no entanto, tem sido mitigada pelo próprio TCU, em face de situações especiais devidamente justificadas. O objetivo principal é evitar que seja burlada a regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos.” (2001, p. 213).

íí22j Para que não seja vedada a contratação de prestação de serviço de apoio, é necessário que as atribuições dos postos de trabalho se diferenciem daquelas atri­ buições vinculadas à atividade-fim do órgão ou daquelas pertencentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcial­ mente, no âmbito do quadro geral de pessoal. A IN 02/2008, da SLTI, do MPOG, inclui, ainda, a vedação à contratação de atividades que impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em be­ nefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos. Vale transcrever alguns dispositivos do citado normativo federal, com as altera­ ções realizadas pela Instrução Normativa Ne 03, de 15 de outubro de 2009: Art. 62 Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apóiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto n2 2.271/97. § Io A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não ge­ ra vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoal idade e subor­ dinação direta. § 2o O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de lici­ tação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços, sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil. § 3o A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho, aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo: 63

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I - justificativa da necessidade dos serviços; II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser con­ tratada; III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis. Parágrafo único. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Norma­ tiva não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Admi­ nistração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoaiidade e subordinação direta. Art. 7- As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, trans­ portes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e ma­ nutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § P Na contratação das atividades descritas no caput, não se admite a previ­ são de funções que lhes sejam incompatíveis ou impertinentes. § 22 A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei ns 9.632/98. § 3aAs funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deve­ rão observar a nomenclatura estabelecida no Código Brasileiro de Ocupações - CBO, do Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 8S Poderá ser admitida a alocação da função de apoio administrativo, desde que todas as tarefas a serem executadas estejam previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, admitindo-se pela administração, em relação à pessoa encarregada da função, a notificação direta para a execução das tarefas previamente definidas. Art. 9~ É vedada a contratação de atividades que: I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal; II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como: a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas; b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações; c) atos de inscrição, registro ou certificação; e d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos. Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como: I - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, deven­ do reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos ser­ viços de recepção e apoio ao usuário;

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II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas con­ tratadas; III - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contra­ tada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e IV - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores even­ tuais do próprio órgão ou entidade responsável peia contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.

Comentada

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Veda-se a prática de atos de ingerência nas atividades da contratada, tais como: o direcionamento na contratação de pessoas; o desvio de função dos trabalhadores da contratada; subordinação direta com exercício de poder de mando sobre os seus empregados. Outrossim, na seara federal, há resistências no que tange ao atendimento do mandamento constante no artigo 2o do Decreto n° 2.271/97, que exige, dentre ou­ tros requisitos: a justificativa da necessidade de contratação dos serviços; a re­ lação entre a demanda e a quantidade de serviços contratada e o demonstrativo que justifique a economicidade e melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros, através da opção de contratação de serviços terceirizados. Em resumo, o normativo federal prevê a necessidade de que seja justificada a economicidade obtida em decorrência da opção pela terceirização de mão-deobra. Essa exigência tem sido suscitada pelo Tribunal de Contas da União, como se verifica no Acórdão n° 695/2006, prolatado por seu Plenário, contudo, é de difícil obediência pelos gestores, uma vez que, dada a diferença natural dos dois tipos de vínculos e os respectivos encargos, é deveras penoso demonstrar que a contratação de serviços terceirizados de apoio é mais econômica. Na verdade, as eventuais vantagens ou até a economia dessa terceirização apenas poderiam ser justificadas numa perspectiva de longo prazo, pois se fundamentam, entre outras coisas, na inexistência de vínculo efetivo, na maior agilidade de gestão dos postos (que melhor acompanhariam as alterações de necessidade do órgão) e na questão previdenciária. Suprimindo os vícios encontrados na prática, a verdade é que a grande vantagem da terceirização é a agilidade que ela garante para a gestão dos postos de serviços, nas atividades-meio, sobretudo no atendimento das oscilações da necessidade administrativa, o que pode permitir a concentração de esforços do corpo funcional efetivo nas atividades-fim do órgão, beneficiando, em tese, a eficiência administrativa. O que se verifica, contudo, é que a terceirização tem, muitas vezes, dado ensejo ao pagamento de salários maiores que os pagos aos servidores efetivos com cargos similares (não idênticos, já que isso é vedado pela legislação), e ainda acompanha a necessidade de custeio das altas taxas de administração (valor pago à empresa), além dos pesados encargos trabalhistas e tributários, que, no caso, irão onerar a contratação e não onerariam (ao menos não todos) a contratação de servidor público 65

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efetivo. Em muitas situações, o custo de um posto de serviço gira em mais que o dobro do valor do salário pago ao trabalhador. [1.25.! Por fim, ainda há a problemática de que a terceirização tem sido utilizada de forma deturpada, abrindo novos campos para a prática do nepotismo e quebra da impessoalidade administrativa. Os noticiários recentes têm informado o comum comportamento de indicação, por gestores dos órgãos, dos indivíduos que devem ser apresentados como empregados da empresa. Assim, mesmo com novas licitações, assumindo diferentes empresas, os empregados terceirizados são os mesmos (desli­ gando-se da anterior vencedora da licitação e vinculando-se à nova contratada). Pior ainda, são comumente noticiadas as indicações de parentes ou apadrinhados dos gestores. Essa proximidade com as autoridades dos órgãos pode transformar funcio­ nários terceirizados em protegidos, que permanecem por anos ou décadas no mesmo órgão público, tendo regalias no exercício de seu serviço. O TCU tem se preocupado com isso, posicionando-se pela necessidade de impedir a continuidade da prestação de serviços por ex-empregados, após a res­ cisão do contrato de trabalho. Vide Acórdão n° 933/2006, do Plenário daquele Tribunal. [124] Conforme deixa claro o próprio estatuto, a execução direta ocorre quando o serviço ou a obra são feitos pelos órgãos e entidades da Administração, por meios próprios. II - execução indireta, nos seguintes regimes:[125] a) empreitada por preço global;[126] b) empreitada por preço unitário; c) (VETADO) [1273-11283 d) tarefa; [129] e) empreitada integral.1130] Parágrafo único. (VETADO) 1131]

[125] Como já visto, a execução indireta é aquela em que o órgão ou a entidade contrata terceiros para a realização do serviço ou obra. [126] Súmula 247 do TCU: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alie­ nações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilita­ ção adequar-se a essa divisibilidade”. 66

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Arts. 10,11 e 12

Deve-se esclarecer, contudo, que é possível a utilização do regime de emprei­ tada por preço global, com adjudicação por itens. Nesse caso, o preço globalapre­ sentado terá como referência a totalidade referente ao item em disputa e não a totalidade dos itens que formam a pretensão contratual. Cada item, nesse caso, fundamenta um certame próprio e pode gerar uma relação contratual autônoma, embora inseridos em um único edital licitatório, [127] O dispositivo vetado assim dispunha: c) administração contratada; í 12-Sj Vide

anotações à alínea c, inciso VIII, do artigo 6o.

Í129] Vide anotações à alínea d, inciso VIII, do artigo 6o. [BS! Vide anotações à alínea e, inciso VIII, do artigo 6o. [13110 dispositivo vetado assim dispunha: Parágrafo único. O regime de administração contratada somente será apli­ cado a obras e serviços se: I - Justificado tecnicamente com a demonstração da vantagem para a admi­ nistração em relação aos demais regimes; II - Os valores não ultrapassarem os limites máximos estabelecidos para a modalidade de tomada de preços, constantes no art. 23 desta Lei; III —Previamente aprovado pela autoridade competente. ■ Art. 11. As obras e serviços destinados aos mesmos fins terão projetos padronizados por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padrão não atender às condições pecu. ^ liares do local ou às exigências específicas do empreendimento. ■ : Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes réquisitos:[132H133],: . .. II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; ,; ' IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia.e matérias-primas . existentes no local para execução, conservação e operação; : V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; . ..VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas;[134] ;, V II-im pacto ambiental. U3SH136H1371 . . '

[132} Redação dada ao “capuf ’ pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [1333 Vide incisos IX e X do artigo 6o. [134] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

Arts. 11,12 el3

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rtsSj Vejamos a redação do artigo 225 da Constituição Federal brasileira: A rt. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, ímpondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

Para a garantia do direito previsto na Constituição, incumbe ao Poder Pú­ blico preservar e restaurar o meio ambiente e os processos ecológicos essenciais, prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas, além de exigir, de acordo com os requisitos legais, que a instalação de atividade potencialmente causadora de relevante degradação do meio ambiente seja antecedida de estudo acerca do impacto ambiental, entre outras medidas previstas no artigo 225. Nesse diapasão, o TCU determinou à Companhia de Engenharia Rural da Bahia - CERB, que observasse o disposto no art. 2o da Resoluçao/CONAMA n° 237/97, somente dando início a obras que produzam impacto ambiental, depois que emitidas as necessárias licenças. (TCU —Acórdão n° 480/2006 - Plenário) [B8] O elenco de atividades consideradas como serviços técnicos profissionais especializados já existia no Decreto-Lei n° 2.300/86, que continha boa parte das hipóteses previstas neste dispositivo pela Lei n° 8.666/93. Entendemos que trata o dispositivo de rol exemplificativo, motivo pelo qual seus incisos não devem limitar a possibilidade de enquadramento no prescrito pelo inciso II do artigo 25, que estabe­ lece, como uma das possibilidades de contratação por inexigibilidade, a contratação de serviços técnicos enumerados neste artigo. SEÇÃO I V DOS SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS .: Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especialíza. dos os trabalhos relativos a: £138j-J139j-[140]-[141] • .••'• I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; .: I I - pareceres, perícias e avaliações em geral; ^ -,,. III - assessorias ou.cònsultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; [142H143] .. IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou.serviços; •••

[139] Saliente-se que, para caracterização da situação de inexigibilidade prevista no inciso II do artigo 25 (que usa o elenco do artigo 13 como norma complemen­ tar), será imprescindível que tais serviços técnicos sejam qualificados pela natureza singular, e sejam prestados por profissionais ou empresas de notória especialização. Tais nuances devem ser sempre demonstradas; assim, não bastará que o objeto da contratação seja relativo a patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administra­ tivas, estas devem resguardar a característica de singularidade e ser prestadas por profissionais ou sociedades de notória especialidade.

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A rt. 13

Ademais, permitir tal contratação para serviços comuns, rotineiros, não es­ pecíficos ou similares aos atinentes às categorias funcionais da entidade, fere a determinação constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. A frouxidão de alguns órgãos de controle em relação a este assunto tem apenas permitido a quebra da impessoalidade em prejuízo da Administração. [1401 Entende-se como irregular a contratação de advogados para o patrocínio ge­ nérico e contínuo de causas administrativas e judiciais de órgão que possua carreira para tal desiderato. Certamente, haverá processos ou temas específicos que esca­ parão da rotina daquela instituição ou exigirão expertise não encontrada no quadro do órgão, necessária no caso concreto, diante da especificidade do assuntoou de sua complexidade, o que pode configurar a hipótese de contratação de um serviço singular e especializado. Sobre a matéria, vide comentários ao caput e inciso II do artigo 25. [141| Confirmando esse entendimento, atente-se para decisão recente do STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO PARA REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS, MAS NÃO SINGULARES. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. Os serviços descritos no art. 13 da Lei n° 8.666/93, para que sejam contra­ tados sem licitação, devem ter natureza singular e ser prestados por profissional notoriamente especializado, cuja escolha está adstrita à discricionariedade ad­ ministrativa. 2. Estando comprovado que os serviços jurídicos de que necessita o ente pú­ blico são importantes, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demons­ trada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade —que compõem o escritório de advoca­ cia contratado, decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação. 3. Recurso especial não-provido. (STJ - REsp 436869 / SP - Relator: Mi­ nistro João Otávio de Noronha —SEGUNDA TURMA - DJ 01.02.2006 p. 477).

[142j Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [143] O TCU já determinou que não deve ser feita contratação de consultoria relativa a objeto contratual que constitua tarefa contida nas atribuições da unidade (órgão ou entidade), ou quando não reste caracterizada como serviço técnico profis­ sional especializado, previsto no art. 13 da Lei n° 8.666/93 (Vide TCU Acórdão n° 561/2006- Ia Câmara). O TCU também determinou à Petrobrás Distribuidora S.A. que, nos editais de pré-qualificação para contratação de serviços advocatícios, quando existirem razões para exigência de localização do escritório a ser contratado, deixasse claro que tal exigência não diz respeito necessariamente à sede da empresa e que basta a 69

Comentada

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Lei n° 8.666/93

Lei

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presença de uma filial no local para atender a essa condição de participação (TCU - Acórdão n° 2.155/2005 - 2a Câmara). V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; {144]-[145]-[146] VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIII - (VETADO). [147H148]

[1441 Mesmo nos casos em que se afigure possível a contratação terceirizada de serviços advocatícios, pela inviabilidade de competição objetiva, pela natureza do objeto da pretensão contratual, o TCU tem orientado os órgãos a procederem a préqualificação de profissionais aptos a prestarem o serviço pretendido, adotando sis­ temática objetiva de distribuição de causas entre os pré-qualificados, respeitando os princípios da publicidade e da igualdade. Neste sentido, vide os Acórdãos do TCU n° 2.814/2007, da Ia Câmara, e n° 980/2005, da 2a Câmara. D 45] No âmbito Federal, o Parecer /AGU n° GQ-77, aprovado pelo Presidente da República (DOU 11/07/2005), prescreve, em síntese: A contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração - ainda que contem eles com quadro próprio de advogados - não está vedada e deve observar os princípios constitucionais que regem a Admi­ nistração Pública, as disposições da Lei n° 8.666, de 21/6/93 e as orientações do T.C.U. A enumeração dos casos de inexigibilidade de licitação, por ser inviável a com­ petição, feita pelo art. 25, é exemplificativa e não taxativa. Se o serviço é de natureza singular e o profissional a ser contratado, de especia­ lização tão notória que o seu trabalho se revele, indiscutivelmente, sem sombra de dúvida, como o mais adequado à satisfação dos interesses em causa, a contratação pode ser feita nos termos dos arts. 25, II e § Io, c/c 13, V e § 3o, observando-se, ainda, os arts. 25, § 2o, 26, 54 e 55, todos do estatuto licitatório. Se, todavia, em situações excepcionais, o serviço não for de natureza singular e puder ser realizado por vários profissionais especializados, em nome do princípio da igualdade, deve-se proceder à pré-qualificação (art. 114), com adjudicação igua­ litária dos contratos aos advogados pré-selecionados. {146] Pessoalmente, temos ressalva com relação à permissão, apresentada no Pare­ cer, para que órgãos que possuam quadro de carreira utilizem deste procedimento para contratação de advogados em serviços advocatícios não singulares, como o patrocínio rotineiro das causas judiciais e análise jurídica nos processos administrativos. Essa intelecção parece ferir o mandamento constitucional que veda o exercício de cargo ou emprego na Administração sem a devida submissão a concurso público, conforme in­ 70

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Art. 13

ciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Se a necessidade do patrocínio é rotineira, portanto não singular, deve o órgão proceder ao respectivo concurso público, adequan­ do o número de membros da carreira à necessidade da Administração.

[147] Assim dispunha o texto vetado: VIII —Publicidade e divulgação.

[1481 As razões do veto foram assim delineadas: Com o dispositivo em teia, pretende se acrescer ao rol de serviços técnicos profissionais especializados os serviços de publicidade e divulgação, em ordem a viabilizar-se a sua contratação com inexigibilidade de licitação, por notória especialização, mediante aplicação do comando autorizado inserto no art. 25, inciso II, da Lei n° 8.666, de 1993. Ora, o art. 13 da lei em comento elenca serviços de natureza eminentemente intelectual, em cuja contratação, mercê do elevadíssimo grau de especialização da pessoa a ser contratada, toma-se, de fato, inviável a competição Justificandose, assim, a inexigibilidade de licitação. Trata-se, em outras palavras, de contratações com natureza intuitu personae, em que o que releva são as condições personalíssimas do contrato, o que não ocorre, forçoso é convir, com serviços de divulgação, realizados por em­ presas integrantes do mercado nitidamente competitivo, onde sempre é possível licitar, barateando, desse modo, os custos da Administração. O dispositivo a ser acrescido, por isso, ostenta formulação contrária ao in­ teresse público. § í°. Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente,, ser celebra­ dos mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. § 2o. Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o.disposto no art. 111 desta Lei. [149] .. . § 3o. A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente rela­ ção de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento. . de justificação de dispensa, ou inexigibilidade de licitação ficará obrigada, a garantir que . . . os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços, objeto do contrato. . [150] .

[149] O artigo 111 trata sobre a cessão dos direitos patrimoniais, que é condicionante para que se efetive a contratação de serviços técnicos especializados. Vide o artigo 111. CISõj O dispositivo visa a impedir que o “especialista” apenas empreste seu no­ me a determinada pessoa jurídica. Se esse integrante foi utilizado como elemento justificador da notória especialização, deve ser garantida e exigida sua participação direta na prestação contratual.

Arts. 14 e 15

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DAS COMPRAS Art. 14. Nenhuma compraíl51] será feita sem a adequada caracterização de seu objetoD52) e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.t153]

[151] Embora o artigo se refira à compra, tal disposição da lei deve ser respeitada nos demais tipos de contratações, como locação de imóveis e contratações de servi­ ços. A caracterização do objeto serve a uma delimitação e controle do ato adminis­ trativo, a indicação dos recursos orçamentários tem o condão de impedir que o gestor inicie um procedimento que resultará em despesa ao erário, sem que previamente indique a fonte dos recursos necessários. Essa imposição relaciona-se diretamente a uma gestão austera e responsável, exigências hoje normalizadas em vários dispo­ sitivos legais, dentre eles, os procedimentos contratuais deste estatuto e as próprias regras de gestão fiscal impostas pela Lei Complementam0 101/2000. 1152] A devida caracterização do objeto permite o controle e a fiscalização dos gastos, um dos motivos pelos quais a legislação não permite a aquisição de objeto não devidamente delimitado. D53j Atente-se ainda que a própria LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fis­ cal) considera como não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público, a geração de despesa ou a assunção de obrigação sem a devida adequação orçamentá­ ria. Vide artigos 15, 16 e 17 daquele diploma. ^ A rt. 15. As compras, sempre que possível, deverão: : : ; ; ; ;. •/ I - atender áo princípio da padronização, que imponha çòrapatibilidadé de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando, for ò caso, ás condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; [154] \ II - ser processadas através de sistema de registro de preços; fl55]-[156H157M158] III-submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setorprivado; {159} IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiari. dades do mercado, visando economicidade; V -balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos è entidades da Administração Pública, í160}-f1 v ... - ;. ■ . -..' /.

[154] Ensina Jessé Torres Pereira Júnior: “A padronização de materiais deve ser alvo permanente da Administra­ ção. Desde que não signifique direcionamento que contorne os princípios da igualdade e competitividade, a padronização: a) favorece rigor na caracteriza­ ção do objeto por adquirir; b) atende superiormente, aos interesses do serviço porque enseja maior antecipação na compra, maior eficiência de manutenção e 72

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Comentada

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D $5} Embora a Lei Geral faça alusão apenas às compras, o Decreto Federal n° 3.931/2001, que regulamentou o Sistema de Registro de Preços (SRP), previsto no artigo 15 da Lei n° 8.666/93, conceituou-o como “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”.

Em síntese, o Decreto incluiu as prestações de serviços, não previstas no texto da lei regulamentada. Essa atitude rende queixas por parte da doutrina. Não obs­ tante manifeste seus elogios à adoção do Sistema de Registro de Preços, Sidney Bittencourt suscita a ilegalidade na autorização do regulamento (2008, p.38). Já Raquel Melo Urbano de Carvalho, mesmo ressaltando a previsão legal, que restringe sua utilização para as compras, aponta a tendência de admissão do Regis­ tro de Preços para a contratação de serviços. A autora, inclusive, cita precedente do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que o regime de licitações por registro de preços teria sido ampliado pelos decretos regulamentadores, podendo ser utilizado em serviços e obras. (2009, p.69) Vejamos a ementa desse Acórdão do STJ: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - SISTEMA DE REGISTRO DE PRE­ ÇO: ARTIGO 15, LEI 8.666/93 - LIMITAÇÕES. 1. O regime de licitações por registro de preços foi ampliado pelos Decretos Regulamentadores 3.931/2001 e 4.342/2002, sendo extensivo não só a compras mas a serviços e obras. 2. Embora auto-aplicável, o art. 15 da Lei 8.666/93 pode sofrer limitações por regulamento estadual ou municipal, como previsto no § 3o. 3. Sociedade de economia mista que, na ausência de norma própria, subme­ te-se aos limites municipais, se não contrariarem eles a Lei de Licitações. 4. Legalidade do Decreto 17.914/93, do Município de São Paulo, que afastou a incidência do registro de preço para a execução de obras. 5. Recurso ordinário improvido. (STJ - ROMS 15647. Relatora: Min. Eliana Calmon - órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 14/02/2003).

Razão assiste a Bittencourt, quando critica uma previsão do regulamento que extrapole as disposições legais. Contudo, como explica Carvalho, é inegável a ten­ dência de ampliação na utilização do Registro de Preços. Acreditamos ser possível a utilização do Sistema para a contratação de serviços. Contudo, discordando do julgado apresentado pelo STJ, parece-nos que essa pos­ sibilidade não se dá por qualquer extensão feita pelos decretos regulamentadores, mas pela construção jurídica resultante do trabalho analítico da hermenêutica. No artigo 15 da Lei n° 8.666/93 não há vedação à utilização do SRP em outros tipos de contratações, que não as compras. Assim, na busca pelo conteúdo verdadeiro e inte­ gral da norma, permite-se uma interpretação extensiva, já que, embora o legislador 73

Lei n° 8.666/93

pertinência no controle de estoque e de qualidade; c) assegura aquisição de acor­ do, o mais possível, com as condições de mercado.” (2003, p. 175)

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declare apenas um caso especial, “a ideia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem” (MÀXIMILIANO: 2007, p. 162). DSS) O registro de preços é um procedimento permitido pela legislação, de forma a facilitar a atuação da Administração em relação a futuras prestações de serviços e aquisição gradual de bens, em outras palavras, é um conjunto de procedimentos de registro formai de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatório em que o vencedor terá seus preços registrados, para que posteriores ne­ cessidades de obtenções dos bens e serviços sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços aferidos. Conforme já esclareceu o TCU, o registro de preços não é uma modalidade licitatória, mas, sim, um mecanismo para a formação de banco de preços de for­ necedores, que não gera compromisso efetivo de aquisição. Nesse sentido, vide Acórdão n° 1.279/2008, do Plenário do TCU. O Sistema de Registro de Preços deverá ser adotado preferencialmente quando: pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações fre­ qüentes; for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para aten­ dimento amais de um órgão ou entidade ou aprogramas de governo; formais propícia a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou a contratação de ser­ viços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; não for possível, pela natureza do objeto, definir previamente o quantitativo a ser deman­ dado pela Administração. Vale salientar a possibilidade de que órgão que não tenha originado o Registro de Preços utilize-o, desde que comprovada a vantagem econômica para a Adminis­ tração e mediante prévia consulta ao gerenciador. Essa, ao menos, é a autorização dada pelo artigo 8o do Decreto n° 3.931/01, que permite que a ata de registro de preços, durante sua vigência, possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem pa­ ra a Administração. Assim, tais órgãos e entidades, desejosos de fazer uso da Ata de Registro de Preços, devem manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços, cabendo ao fornecedor, observadas as condições estabelecidas na Ata de Registro de Preços, optar pela aceitação ou não do fornecimento, desde que não haja prejuízo às obri­ gações anteriormente assumidas. Adicione-se que o Decreto n° 4.342/2002 acrescentou o § 3o ao artigo 8o do De­ creto n° 3.931/01, estabelecendo que as aquisições ou contratações adicionais não podem exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registra­ dos na ata de registro de preços. Esses dispositivos podem criar um problema para a consecução do interesse público, pois fazem com que uma licitação, em que a disputa foi restrita a um 74

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determinado patamar, possa gerar uma ou várias dezenas de demandas contra­ tuais semelhantes, sem qualquer redução dos valores ofertados, tolhendo benefí­ cios que poderiam ser auferidos pela economia de escala resultante do aumento da pretensão contratual. Explicamos: imaginemos uma licitação para aquisição de 500 cartuchos de tinta para impressoras de determinado tipo, para a qual se tenha proposto uma Ata de Registro de Preços. Obviamente, chegar-se-á a um preço mínimo, diretamente relacionado à demanda proposta, parecendo evidente que, se esta fosse de 5000 cartuchos, surgiriam mais interessados e certamente seria possível o alcance de ofertas melhores, em razão da respectiva economia de es­ cala. Ora, com o Registro de Preços e sua utilização quase indiscriminada, uma demanda inicial de 500 cartuchos poderá chegar a 5.000 ou 10.000, pela adesão de 10 ou 20 outros órgãos, com a mesma necessidade, sem que haja qualquer redução nos preços ofertados. É o que se costumou chamar de “carona” e que pode, muitas vezes, camuflar beneficiamentos indevidos e atentar contra a isonomia e o interesse público de obtenção da melhor proposta. Outra problemática é a dificuldade em se impedir que editais mal elaborados dêem ensejo a jogos de planilha, multiplicados pelos órgãos “aderentes”. Atento aos perigos da utilização indiscriminada, nos moldes permitidos pelo Decreto, o TCU determinou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que orientasse os órgãos e entidades da Administração Federal para que, quando detectarem falhas na licitação para registro de preços, as quais possam comprome­ ter a regular execução dos contratos advindos, abstenham-se de autorizar adesões à respectiva ata. Determinou também que aquele Ministério adotasse providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n° 3.931/2001, de forma a impor limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando a preservar os prin­ cípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuan­ do as finalidades buscadas por essa sistemática. (Vide Acórdão n° 1.487/2007, do Plenário do TCU) Saliente-se, contudo, que esse raciocínio, defendido por parte da doutrina na­ cional, não é absoluto, uma vez que, sobre outro prisma, a permissibilidade da adesão pode permitir que um órgão, com necessidade de aquisição inferior, seja beneficiado pelos preços praticados em um certame mais amplo, alcançando me­ nores custos que, em tese, não seriam atingidos através de competição licitatória que envolvesse apenas sua reduzida pretensão contratual. Sobre esse enfoque, é evidente o benefício que pode ser alcançado pela adesão à ata de registro de preços. [157] No âmbito federal, o Advogado-Geral da União expediu Orientação Norma­ tiva para os órgãos jurídicos subordinados, no sentido de vedar, por órgãos públicos 75

Comentada

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Lei n° 8^666/93

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Art. 15

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federais, a adesão a atas de registro de preços decorrentes de licitações realizadas por órgãos ou entes das demais esferas federativas. Vide abaixo: Ementa: É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços, quando a licitação tiver sido realizada pela administração pública estadual, municipal ou do distrito federal. (Orientação Normativa AGU N° 21, de 01 abril de 2009)

ÍHSj Inicialmente, o Sistema de Registro de Preços tem, do lado da Administra­ ção, o órgão gerenciador, responsável pela condução do certame e gerenciamento da ata de registro de preços decorrente, e o órgão participante, que atua nos procedi­ mentos iniciais e integra a Ata de Registro de Preços. Mas o Sistema apresenta, ainda, a possibilidade de que um órgão, que não tenha originado o Registro de Preços, utilize-o. É o chamado “carona”. Essa é a autoriza­ ção dada pelo artigo 8o do Decreto n° 3.931/01, a qual permite que a ata de registro de preços, durante sua vigência, possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante pré­ via consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem para a Administração. Contudo, havendo descumprimento contratual, que órgão tem competência pa­ ra a aplicação de sanção, em detrimento da empresa registrada? Pois bem, embora o Sistema exija que a condução do certame seja feita por um órgão gerenciador, a Ata de Registro de Preços pode dar azo a várias relações con­ tratuais, com órgãos ou pessoas jurídicas diferenciadas. Estabelecem-se relações jurídicas autônomas, com sujeitos diversos. Com relação às penalidades, a análise do Decreto n° 3.931/2001 já demonstra que as competências para sua aplicação foram divididas entre o órgão gestor e os órgãos participantes, de acordo com a natureza da infração. Vejamos o que estatui os §§ 2o e 4o, do artigo 3o do referido Decreto: Art. 32 A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis n°s 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. (Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) § l2 In omissis § 2“ Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte: I - convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços; II - consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos projetos básicos encami­ nhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III - promover todos os atos necessários à instrução processual para a re­ alização do procedimento licitatório pertinente, inclusive a documentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei; 76

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IV - realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados; V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o obje­ to a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e projeto básico; VI - realizar todo o procedimento licitatórío, bem como os atos dele de­ correntes, tais como a assinatura da Ata e o encaminhamento de sua cópia aos demais órgãos participantes; VII - gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de con­ tratação definidos pelos participantes da Ata; VIII - conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactua­ do na Ata de Registro de Preços; e IX - realizar, quando necessário, prévia reunião com licitantes, visando in­ formá-los das peculiaridades do SRP e coordenar, com os órgãos participantes, a qualificação mínima dos respectivos gestores indicados. § 3a In omissis § 4a Cabe ao órgão participante indicar o gestor do contrato, ao qual, além das atribuições previstas no art. 67 da Lei n- 8.666, de 1993, compete: I - promover consulta prévia junto ao órgão gerenciador, quando da neces­ sidade de contratação, a fira de obter a indicação do fornecedor, os respectivos quantitativos e os valores a serem praticados, encaminhando, posteriormente, as informações sobre a contratação efetivamente realizada; II —assegurar-se, quando do uso da Ata de Registro de Preços, que a contra­ tação a ser procedida atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados, informando ao órgão gerenciador eventual desvantagem, quanto à sua utilização; III - zelar, após receber a indicação do fornecedor, pelos demais atos relati­ vos ao cumprimento, pelo mesmo, das obrigações contratualmente assumidas, e também, em coordenação com o órgão gerenciador, pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais; e IV - informar ao órgão gerenciador, quando de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edital, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as características e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para forne­ cimento ou prestação de serviços.

Vê-se que a atribuição para aplicação de penalidades contratuais resta dire­ cionada ao órgão contratante (participante). No órgão gerenciador foram concen­ tradas apenas as atribuições para aplicação de penalidades pelo descumprimento daquilo pactuado na ata de registro de preços. O inciso IV do § 4o também indica a necessidade de se informar, ao órgão gerenciador, situações de desatendimento às condições estabelecidas no edital e a recusa na assinatura do contrato, com o órgão participante. Isso porque, sendo o 77

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responsável pelo certame e pela Ata de Registro de Preços, qualquer irregularidade relacionada àquele procedimento ou a este instrumento jurídico devem ser apura­ das e sancionadas pelo órgão gerenciador. Nesse diapasão, em relação ao órgão participante, a recusa na assinatura do contrato, por parte da empresa registrada, implica em recusa à assinatura contratu­ al. Essa infração é similar àquela prevista no artigo 81 da Lei n° 8.666/93, uma vez que o órgão participante consta, desde o início, no edital que originou o certame, conforme inciso VII do artigo 9o do Decreto n° 3.931/2001. Nesse caso, a afronta tem relação com o certame, motivo pelo qual eventual sanção deve ser aplicada pelo órgão gestor. Situação diversa ocorre no caso do carona. Ele não consta inicialmente no edi­ tal e sua adesão é condicionada à consulta do órgão gerenciador e à aceitação pelo fornecedor. Ele não participou da concepção do certame, nem mesmo da ata de registro de preços, apenas utiliza esta, como instrumento de autorização do pacto contratual, sem prévia submissão a procedimento licitatório específico. Sobre esse prisma, para o carona, a adesão a uma Ata de Registro de Preços se assemelha a uma hipótese de dispensa licitatória. Isso porque o carona não partici­ pou do procedimento licitatório estabelecido. Nesse enfoque, percebendo-o como uma hipótese de dispensa licitatória, é de duvidosa legalidade a instituição do ca­ rona por Decreto. Não basta argumentar que a existência de anterior licitação é suficiente para des­ caracterizar o carona como uma forma de contratação direta; fosse assim, o Chefe do Executivo poderia, por Decreto, tornar possível aos órgãos “ressucitar” licitações ocorridas há anos, contratando seus outrora vencedores, sem a necessidade de sub­ missão a um novo certame. A obrigatoriedade de licitar não apenas estabelece um compromisso para o órgão contratante, como representa um direito dos particulares de, consagrada a isonomia, ter resguardada a possibilidade de participação na se­ leção para contratação necessária ao atendimento daquela pretensão contratual da Administração Pública, de acordo com as condições e exceções previstas pela le­ gislação. No carona, permite-se, sem autorização legal, que uma pretensão contra­ tual, até então não externada aos particulares interessados na contratação, seja aten­ dida pela decisão discricionária do gestor de aderir a uma ata de registro de preços. Quando um órgão público localizado em São Paulo adere a uma ata de registro de preços, para aquisição de bens relacionados a uma licitação realizada no Ama­ zonas, parece evidente que as empresas que somente teriam interesse no certame realizado em São Paulo ou na respectiva região, têm seu direito de participação na seleção prejudicado. Enfim, entendemos que a contratação através da adesão (carona) gera uma hi­ pótese de contratação direta, motivo pelo qual só poderia ser legitimamente cons­ tituída através de Lei. 78

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De qualquer forma, firmada a relação contratual entre o fornecedor e o parti­ cipante ou o carona, ela é autônoma. Por esse motivo, eventuais descumprimentos contratuais devem ser avaliados pelo órgão contratante, para a pertinente aplicação das sanções cabíveis. Nessa feita, quando necessário o regramento de obrigações futuras entre os contratantes, conforme estabelece o artigo 62 da Lei n° 8.666/93, deve-se firmar instrumento contratual para cada relação negociai entre órgão gerenciador, partici­ pante ou carona e a empresa registrada. Esse instrumento estabelecerá os contor­ nos das sanções aplicáveis à relação contratual, nos termos previstos pela legisla­ ção específica. Em síntese: a) a aplicação de sanções, relacionadas ao descumprimento contratual, compe­ te ao órgão contratante, seja gerenciador, participante ou mesmo carona, no Sistema de Registro de Preços. b) a aplicação de sanções, relacionadas ao descumprimento das exigências editalícias ou ao descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, como a negativa de assinatura contratual ou a negativa na negociação dos bens nos moldes registrados, em relação aos órgãos participantes, compete ao órgão gerenciador. 1159] Embora pouco comentado pela doutrina, este dispositivo, de redação sim­ ples, pode dar ensejo a diversas discussões, centradas na indagação acerca de qual a intenção do legislador, ao dispor que o Poder Público deve buscar submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. Bem, o exer­ cício mercantil faz com que, em tese, as empresas, em sua atividade negociai, bus­ quem acrescer aos seus preços os custos certos e eventuais da transação, por isso a inadimplência, por exemplo, é um forte fator na imposição de juros nas compras efe­ tuadas em crediários pelo consumidor comum. No caso da Administração Pública, a burocracia, as dificuldades de manejo contratual e, em muitos casos, os empecilhos para a quitação das obrigações, causados por fatores estranhos ao contrato, implicam acréscimos nos custos negociais.. No presente dispositivo, o legislador exige que, obviamente respeitando os princípios e as regras atinentes, deve a Administração buscar equalizar suas com­ pras às condições de aquisição e pagamento provenientes do setor privado. Assim, parece-nos que determinadas opiniões conservadoras que apontam, por exemplo, para a impossibilidade de previsão de cláusula contratual relativa a juros de mora, por atraso da Administração, vão de encontro ao pretendido pelo legislador, que está aqui exigindo eficiência do setor público no processamento de suas compras, com a pretensão inequívoca de garantir contratações por menores preços. Noutro prisma, o dispositivo também exige que o gestor, deparando-se com condições de facilitamento para determinadas aquisições no setor privado, busque auferi-las 79

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também. Cito como exemplo a aquisição de um bem que, no setor privado, possa ser parcelado sem qualquer imposição de juros ou objeto com oferta de desconto substancial pelo pagamento à vista. Cabe ao gestor tentar conseguir tal benefício negociai também para sua aquisição pelo órgão público, tal assertiva deriva da própria eficiência administrativa, é esse o norte apresentado pelo legislador neste dispositivo. Quando a Lei foca o setor privado como parâmetro, é com a intenção de que o gestor, procurando ser eficiente, na busca do atendimento ao interesse público, avalie e utilize opções negociais realizadas pelo setor privado e permitidas pelo regime jurídico dos contratos administrativos. isfeiíj No âmbito federal, o Ministério do Planejamento estabeleceu procedimen­ tos em relação ao Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, incluindo o SISPP (Sistema de Preços Praticados), que registra os valores praticados nos processos de contratações governamentais, discriminados por unidade de medi­ das de padrão legal e marcas, com vistas a subsidiar o gestor, a cada processo de con­ tratação, na estimativa do valor, e antes da homologação, para confirmar se o preço a ser contratado é compatível com o praticado pela Administração Pública Federal. Ilélj O PLC 32/2007, em tramitação no Congresso Nacional, propõe a inclusão de novo inciso, ao dispositivo, sugerindo que a especificação do bem a ser adqui­ rido considere critérios ambientais. Essa medida é condizente com um importante tema de nossa atualidade e deriva da necessária preocupação do legislador com a preservação do meio ambiente, merecendo aprovação e execução nas contratações públicas. Mesmo sem a aprovação ainda do dispositivo, acreditamos cabíveis deter­ minados cuidados ambientais na especificação do objeto, os quais permitam, dentro de limites de razoabilidade, que a opção contratual resguarde o interesse difuso de um meio ambiente equilibrado e saudável. § Io. O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. ; § 2°.; Os preços registrados ,serão publicados trimestralmente para orientação da Adminis­ tração, na imprensa oficial. § 3o. O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto,I162]-[163]-[164] aten­ didas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita mediante concoirênciat165J; : II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; . III - validade do registro não superior a um ano.[166]

[162] Ver Decreto n° 3.931/2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Pre­ ços. 1163] Tem-se entendido que o Sistema de Registro de Preços dispensa a prévia dotação orçamentária, uma vez que ele não obriga a contratação pela Administração. Assim, a indicação dos recursos orçamentários apenas seria imperiosa quando da 80

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contratação junto ao particular que venceu o certame (FERNANDES: 2005, p. 98). Esse entendimento foi consagrado pela Orientação Normativa AGU N° 20, de 01 abril de 2009. O normativo, expressamente, assentou que “na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. Repise-se, o registro de preços não é uma modalidade licitatória, mas um me­ canismo para a formação de banco de preços de fornecedores. Inexistindo com­ promisso efetivo de aquisição, é desnecessária, por ocasião do-edital, a indicação da respectiva dotação orçamentária. Esta se torna imprescindível, apenas, quando da efetiva contratação. Nesse sentido, vide Acórdão n° 1.279/2008, do Plenário do TCU. De qualquer forma, é necessária seriedade na utilização do sistema, de for­ ma que a Administração planeje adequadamente sua pretensão contratual, com ful­ cro em sua necessidade material, bem como em seus limites orçamentários. Embora os contigenciamentos e a aprovação orçamentária imponham incertezas em relação à efetiva disponibilidade financeira, é possível ao gestor ter ideia da gama de recursos de que poderá dispor para aquele tipo de contratação. Não se pode entender como correta a atitude do gestor que divulga malicio­ samente uma pretensa necessidade de 10.000 unidades de um produto, quando apenas intenta contratar 10% dessa quantidade, iludindo os competidores, na in­ tenção de que eles, diante da presunção de grande aquisição, reduzam seus preços, baseados em uma imaginada economia de escala. Essa compreensão deriva da necessidade de planejamento das contratações pú­ blicas e também do princípio da boa-fé objetiva, que exige lealdade e confiança no ambiente dos contratos. Sobre o tema, vale a leitura de trecho da ótima obra da Procuradora do Estado de Minas Gerais, Raquel Carvalho: “No Direito Brasileiro, a discussão da boa-fé objetiva ganhou espaço, em primeiro plano, no âmbito do Direito Civil, sendo reconhecida a necessidade de observância da lealdade e confiança recíprocas em toda a fase pré-contratual. Em um segundo momento, atinge a boa-fé objetiva, além das tratativas nego­ ciais, também a fase subseqüente à execução dos contratos. (...)

Especificamente no Direito Administrativo, o exame eminentemente dou­ trinário e, no Brasil, ainda incipiente sobre o tema, invoca como justificativa à proteção da boa-fé na seara pública a impossibilidade de o Estado violar a confiança que a própria presunção de legitimidade dos atos administrativos traz, agindo contra factum proprium.” (2008, p. 110) Í16S] A seleção também poderá ser feita por pregão, quando da obtenção de bens e serviços comuns, conforme deixa manifestamente claro o artigo 11 da Lei n° 10.520/2002. Essa é também a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 533). 81

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Í’íoíí] Embora o dispositivo expressamente imponha o limite de um ano, como prazo de validade do registro, o Decreto n° 3.931/2001, notadamente no § 2o de seu artigo 4o, permite “a prorrogação da vigência da Ata, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa”, nos termos do § 4o do artigo 57 da Lei n° 8.666/93. Temos a opinião de que a inovação prevista no Decreto não pode subsistir dian­ te da expressa restrição imposta pelo legislador. Mesmo a utilização de outro dis­ positivo da Lei n° 8.666/93 como fundamento para tal pretensão não se justifica, pois, caso o legislador desejasse a permissão de prorrogação por período além do prazo de um ano, indicaria o registro de preços no dispositivo referente. Ao revés, a norma é expressa, vedando sua validade além desse prazo de 12 meses. Essa posição é compartilhada por parte da doutrina, dentre tais, Marcelo Palavéri, que assim defende: ''Discute-se, outrossim, acerca da possibilidade de o prazo de validade do re­ gistro de preços ser prorrogado, de modo a viger para além do período inicial de um ano. Parece-nos impossível que isso ocorra, pois a lei é peremptória em dizer que o prazo de validade do registro é de no máximo um ano (art. 15, § 3o, III, da Lei 8.666/1993) não fazendo alusão alguma a sua majoração.” (2005, p. 144)

O TCU, contudo, tem entendido ser permitida a prorrogação da validade da Ata de Registro de Preços por mais doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificada e autorizada tal atitude, quando a proposta vencedora continuar sendo mais vantajosa para a Administração. Essa é a posição outrora já apresentada por Jacoby, que parece defender ainda a possibilidade de prorrogação por prazo de até sessenta meses, quando o Registro de Preços for utilizado para a contratação de serviços contínuos, conforme dispos­ to no artigo 57, II, da Lei n° 8.666/93. O autor entende ainda que, tendo em vista a regra do § 3o do artigo 62 desta Lei, a duração de contratos concretizados através de SRP, cujo objeto seja locação de imóvel pela Administração, reger-se-á pelas regras de inquilinato, não se aplicando os prazos previstos no artigo 57 do estatuto. (FERNANDES: 2005, p 326) Embora possam ser identificadas decisões do TCU que permitem a prorrogação excepcional e justificada da validade da ata de registro de preços, além do prazo de doze meses, tal entendimento não parece acertado. A evidente imposição legal não pode se suprimida em razão do decreto regulamentador. Recentemente, a Advocacia-Geral da União aprovou a Orientação Normativa AGU N° 19, de 01 abril de 2009, sedimentando o entendimento de que as prorroga­ ções da ata devem respeitar o prazo limite de 12 meses. Vejamos: EMENTA: O prazo de validade da ata de registro de preços é de no máximo um ano, nos termos do art. 15, §3°, Inc.III, da Lei n° 8.666, de 1993, razão por­ que eventual prorrogação da sua vigência, com fundamento no § 2o do art. 4o do Decreto n° 3.931, de 2001, somente será admitida até o referido limite, e desde que devidamente justificada, mediante autorização da autoridade superior e que a proposta continue se mostrando mais vantajosa. 82

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Noutro diapasão, a tese de que os contratos de serviços contínuos pactuados através de SRP poderiam ser prorrogados, até o prazo máximo de 60 meses, pare­ ce correta. A vigência da ata não se confunde com a vigência do contrato oriundo do certame estabelecido. Uma vez registrados preços relacionados a contratações caracterizáveis como serviços contínuos, para as quais a Lei permite uma vigência diferenciada, não existe motivo para que tal duração seja tolhida, por ter a seleção se realizado através de SRR A vigência limitada da ata não vincula a vigência da contratação realizada através dela. Para os contratos, a Lei estabeleceu regras pró­ prias, como as descritas em seu artigo 57. § 4o. A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contrata­ ções que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.[1é7]-[168] § 5o. O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6o. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. [169H170]

flé/1 O célebre Jacoby Fernandes defende também a possibilidade de acréscimo dos quantitativos inicialmente contratados através do SRP. Vejamos a síntese de sua opinião: “...dúvidas podem ser suscitadas no sentido de ser possível o acréscimo de quan­ titativos iniciais. A resposta é afirmativa, se houver a concordância dos fornece­ dores. Observe que aqui a Administração estará se afastando das condições ori­ ginalmente estabelecidas com os fornecedores, fato que deve levar à parcimônia na aplicação de penalidades.” (2005, p. 407).

[168] O princípio disposto pelo artigo 50, bem como este dispositivo, nos levam a concluir: embora a Administração não seja obrigada a adquirir os bens selecionados no SRP, o direito de preferência obtido pelo particular exige que, diante de igualdade de preços e condições, seja dada a ele preferência no fornecimento de bens. A dou­ trina faz um correto paralelo entre a situação do fornecedor no SRP, com o adjudicatário vencedor do certame. Vejamos: “Em igualdade de condições, a Administração está obrigada a adquirir os produtos cujos preços foram selecionados. A aquisição frente a terceiros, des­ respeitando o direito de preferência, subordina-se ao princípio fixado no art. 50 da Lei de Licitações. Portanto, o direito do particular é similar ao do adjudicatário, com a peculiaridade de que se abrangem todas as contratações realizadas durante o período de validade do registro, respeitados os limites e condições estabelecidos por ocasião dele.. Nada impede, porém, que a Administração promova outra licitação, para aquisição específica de produtos. Essa alternativa não poderá traduzir-se, po­ rém, na mera e simples ignorância dos efeitos do registro. Presume-se que, se a 83

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Administração não se vale dos preços registrados, tal se deve a algum motivo razoável. Isso se passa quando a Administração verificar que os preços de mer­ cado são inferiores àqueles constantes do registro de preços. (...) Cabe formular alguma consideração, ademais, à natureza jurídica da ‘ata’, identificada no art. 1® parágrafo único, inc. 2o, ‘documento vinculativo, obrigacional\ A ata formaliza uma promessa de futura contratação, de cunho irrevo­ gável. A questão é relevante para demonstrar a diferença jurídica entre o sistema de registro de preços e as licitações comuns. (...) Numa licitação, a oferta do li­ citante configura uma proposta de contratação. No registro de preços, o licitante formula proposta para uma promessa de contratação. O licitante vencedor, no sistema de registro de preços, formalizado em documento escrito denominado ata. Portanto, a recusa do sujeito em firmar a ata eqüivale juridicamente à recusa do licitante em pactuar o contrato numa licitação comum. (...) Dito de outro modo, a ata de registro de preços formaliza uma promessa de contratação, de cunho irrevogável, para o particular. A eventual recusa em cumprir os termos da obrigação assumida na ata eqüivale à infração prevista no art. 81 da Lei n° 8 .6 6 6 .” ( J U S T E N F I L H O : 2 0 0 5 , p. 161).

[1691 Esse é mais um dispositivo que demonstra a intenção do legislador de fo­ mentar a participação popular no controle da legalidade e na busca pela eficiência nas contratações públicas. Aliás, como sempre repetimos, a participação popular ou controle social é um dos maiores (senão o maior) instrumentos de garantia da lisura do certame ou de controle de irregularidades; a fiscalização formal pelos órgãos constitucionais nem sempre é capaz de adequar-se à capilaridade, à falsificação de procedimentos, à multiplicação de fatos e a engenharias concebidas pelos corruptos, diferentemente da fiscalização pela população, que, muitas vezes, pela proximidade com o fato, consegue enxergar vícios e deturpações não vislumbrados através do procedimento formal. 1170] O TCU orienta os órgãos a diversificar seus pedidos de cotação, evitando realizar solicitações de cotação a empresas do mesmo grupo, com o objetivo de não restringir a competitividade e obter os melhores preços de mercado (TCU - Acórdão n° 2.474/2006 - 2a Câmara). § T . Nas compras deverão ser observados, ainda: . I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; [171] II ~ a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; [172] III - as condições de guarda e. armazenamento que não permitam a deterioração do material [173H174] § 8o. Q recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no art, 23 desta : Lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma. comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. [175]

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Comentada

U71] A especificação do bem é essencial para a escolha adequada do objeto con­ tratual, servindo para resguardo da qualidade do objeto, além de facilitar o atendi­ mento da pretensão contratual administrativa. No caso do pregão, em que a fase de habilitação é posterior à fase de propostas, a devida especificação do bem é impres­ cindível, pois ela servirá como baliza segura para discriminação do bem ofertado pelo licitante.

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O PLC 32/2007, em tramitação no Congresso Nacional, prevê a inclusão de um § 9o ao artigo 15, o qual permite à Administração convocar consulta ou audiência pública, presencial ou à distância, na forma eletrônica, sobre proposta de especifi­ cações para um bem ou serviço, ou grupo de bens ou serviços que pretenda licitar. 11?2] O legislador renova a preocupação com o planejamento das contratações. Os recursos públicos são poucos, o que exige que os gastos sejam programados e otimizados. A compra feita em quantidades insuficientes pode prejudicar a continui­ dade do serviço público ou obrigar o órgão a contratações emergenciais e desinteres­ santes do ponto de vista da economicidade; noutro prisma, a demasia pode implicar grave desperdício, pela perda de recursos relacionada à deterioração dos bens causa­ da pelo tempo. Por tudo isso, os gestores, sobretudo os responsáveis pela solicitação da demanda contratual, devem assumir a responsabilidade pelo devido planejamento da compra a ser efetuada. [1731 Aqui o legislador foi específico em relação à preocupação com o desperdí­ cio pela má conservação dos materiais adquiridos. [174] O TCU considerou inadequadas as instalações de determinado Tribunal para armazenagem, preservação e segurança de bens, assim como inapropriado o acondicionamento de diferentes materiais na mesma embalagem pela dificuldade que causa ao controle de estoque, aduzindo ainda como impróprio o armazenamento de ma­ teriais com prazo de validade expirado (TCU ~ Acórdão n° 920/2005 - 2a Câmara).

D75] Este dispositivo tem aplicação também em relação ao pregão, não obstante a Lei n° 10.520/2002 seja posterior e não trate sobre isso. A rt. 16. Será .dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela Admi­ nistração direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bera comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de lícitação.£1 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação : previstos no inciso DC do art. 24.Í177H1781

[176] Novamente o legislador retoma sua preocupação com o respeito à publi­ cidade, que, sem dúvida, é um dos melhores instrumentos para coibir ações frau­ 85

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dulentas e desvios nas contratações pela Administração. Urge que a população e as autoridades cobrem a divulgação das ações realizadas com dinheiro público, pois é justamente a fiscalização feita pela sociedade e suas autoridades constituídas que im­ pedirão os atos de improbidade nas relações negociais pelos órgãos administrativos. Com os avanços da tecnologia e o sucesso de medidas administrativas de utilização da Internet para o acompanhamento de processos, inclusive no âmbito do Poder Ju­ diciário, não há mais razões para que os atos negociais dos órgãos da Administração Pública continuem escondidos do fácil acesso público, mediante o cumprimento de uma publicidade meramente formal. A inclusão do ambiente virtual da Internet como elemento essencial à publici­ dade dos atos administrativos, como ocorre no pregão eletrônico, é uma proposta que vem sendo amadurecida no Congresso Nacional e que logo irá se tornar uma realidade no âmbito das contratações públicas, exigindo treinamento e capacitação dos técnicos que atuam no setor de licitações. W7Í Redação dada ao artigo pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. íl 78] O inciso IX do artigo 24 trata de hipótese de dispensa em que há possibilida­ de de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em Decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Obviamente, a publicidade, nesses casos, poderia provocar infortúnio. Assim ocorrendo, justifica-se tal ressalva. SEÇÃO VI DAS ALIENAÇÕES Art. 17.1179] A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificados, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I180H181H182]-[183] I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração di­ reta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: ti84j-f1353-£!8õj-£187] a) daçao em pagamento;!! 88]

1179} Nota: Artigo regulamentado, no âmbito do Senado Federal, pela Resolução SF n° 53, de 10.06.97. P'8Ô] Os bens públicos são compostos por aqueles que se submetem ao domínio do Estado. Nos dizeres de Hely Lopes de Meirelles, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que perten­ çam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais. (1998, p. 412) Já Diógenes Gasparini (2005, p. 646), aperfeiçoando os ensinamentos de Hely, lembra que os bens públicos constituem-se como as coisas materiais ou imateriais 86

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pertencentes ou não às pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a tercei­ ros, quando vinculadas à prestação de serviço público. ijWíi Assim prescreve o Código Civil pátrio: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Art. 99. São bens públicos: I ~ os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federai, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direi­ to público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado, Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são ina­ lienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exi­ gências da lei.

[182] O princípio da eficiência não admite que o gestor, por inércia administrativa, diante de uma realidade em que uma considerável parcela de bens públicos apresente situação de inexistência de fruição econômica por parte dos proprietários do imóvel, apenas acumulando gastos com conservação e sendo objeto de depredação ou inva­ sões, que beneficiam particulares em detrimento da coletividade, abdique de tomar providências no sentido de garantir fruição econômica ao bem. Cite-se o caso dos imó­ veis pertencentes ao INSS, em que o Tribunal de Contas da União tem orientado acerca da necessidade de que a gestão administrativa busque medidas que garantam fruição econômica dos milhares de imóveis pertencentes àquela autarquia, seja pela alienação, seja por outra medida que resguarde o interesse público. A inércia administrativa dian­ te de tal situação, de forma alguma atende ao interesse público, ao contrário, demons­ tra desídia e incompetência gerencial. Vale lembrar o trecho do voto do Ministro Ubiratan Aguiar (Relator), no Acórdão n° 170/2005 do Plenário do TCU: “...Conforme registro feito pela Titular da 4a Secex, não há impedimento expresso de que o INSS loque seus imóveis. Entretanto, pelas observações feitas acima, em atendimento à finalidade da Lei n° 9.702/98, entendo que o INSS deve sempre buscar a alienação de seus imóveis não-operacionais. No entanto, pode haver casos em que essa operação não consiga ser concretizada, por exemplo, pela ausência de interessados nas licitações abertas para a venda de um imóvel. Nesse tipo de situação excepcional, que deve ser devidamente demons­ trada, não há óbices para que a locação seja realizada. Não há dúvidas que essa medida, que gera renda para a entidade, atende melhor ao interesse público do que, 87

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por exemplo, deixar o imóvel vago, gerando despesas de vigilância, e ainda com os riscos de invasão.” (Vide TCU Acórdão 170/2005 - Plenário) i ^B] No âmbito federal, vide Decreto n° 3.725, de 10 de janeiro de 2001. [184] A avaliação da propriedade imobiliária visa a estimar o seu valor, para que se possa delimitar a repercussão patrimonial e financeira do bem, estipulação necessária, por exemplo, para dar ensejo a sua compra ou venda. Se o particular pode se dar ao luxo de permitir, em transações do cotidiano, realizar avaliações de maneira informal e empírica, nas grandes negociações e no manuseio e alienação de bens públicos, em que a indisponibilidade do interesse exige certos cuidados, fazse necessária a obediência a ritos formais de estipulação de valor, os quais devem respeitar as normas técnicas pertinentes, com o ensejo de resguardar a melhor apre­ ciação do bem, em função do objetivo que se visa a atingir. Em regra, as avaliações são executadas por avaliadores imobiliários ou peritos de avaliação, em sua maioria engenheiros ou arquitetos. Ao realizar tal incum­ bência, estes agem de acordo com várias perspectivas e métodos que, de acordo com o tipo de bem, o objetivo a que se destina ou mesmo os aspectos econômicos relacionados, podem levar a diferentes aferições. Evitando adentrar o mérito relativo às avaliações, vale questionar acerca jus­ tamente dessa possibilidade de variação do valor de um imóvel. Qual o limite, no âmbito administrativo, para a escolha de critérios de avaliação? Sendo a avaliação um suporte técnico indispensável na tomada de decisões de alienação de bens públicos, sabendo-se ainda que a escolha do método pode inter­ ferir na estipulação do valor, entendemos que o objetivo obrigatório de buscar-se a proposta mais vantajosa para a Administração (conforme estabelece o caput do artigo 3o) exige que o gestor escolha, em regra, o método de avaliação que impor­ tará na melhor quantificação do valor do bem. Esse pensamento deriva da intelecção dos princípios da impessoalidade e da indisponibilidade do interesse público, dos quais resulta que os bens públicos não pertencem aos gerentes, nem mesmo à administração, restando a estes a incumbência de gestão adequada e conservação eficiente de tais bens, em prol da coletividade. Noutro prumo, a lei, que deve obedecer aos princípios constitucionais, dentre eles o da eficiência e moralidade, pode estabelecer procedimento que escolha, de forma abstrata e geral, determinada forma de avaliação de bens públicos para fins de alienação. Por isso, acreditamos que, mesmo sendo possível a opção por método que não implique necessariamente a maior avaliação de todos os imóveis subme­ tidos à alienação, seria inconstitucional, por atentar contra a eficiência e a mora­ lidade administrativa, a opção, mesmo que legislativa, por método que implique avaliação flagrantemente prejudicial à aferição do valor do bem público. D85] O TCU tem determinado que não sejam admitidos laudos de avaliação con­ tratados por terceiros, nos processos de alienação de imóveis, devendo efetuar a venda quando baseada em laudo de avaliação confeccionado por engenheiros de 88

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seu quadro ou por avaliadores contratados diretamente pela Companhia, preferen­ cialmente pela Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil (TCU - Acórdão n° 456/2005 - Ia Câmara). PSSj Atente-se que o dispositivo dispensa apenas a licitação, não desobrigando o órgão da avaliação do bem. [187j O PLC 32/2007 propõe a possibilidade de utilização do leilão também para licitações de bens imóveis. [133] A dação em pagamento é forma de pagamento de dívida, a qual, conforme prescrevem os artigos 356 e seguintes do Código Civil, ocorre quando o credor con­ sente em receber prestação diversa da que lhe é devida. Assim, tal negócio se verifica quando, por exemplo, o devedor deveria pagar seu débito em dinheiro e, em vez disso, entrega um bem em quitação da dívida. Lucas Furtado bem explica esta situação: “A dação era pagamento é forma de pagamento de dívida. Verifica-se quan­ do, por exemplo, o devedor deveria pagar sua dívida em dinheiro, e, ao invés disso, entrega um bem em quitação da dívida. (...) Nesta hipótese, o poder pú­ blico teria dívida com particular e, ao invés de pagá-la em espécie, transfere bem disponível, bem que não esteja sendo utilizado para a prestação de serviços públicos. Não caberia assim a realização de licitação porque o credor já está definido. (...) Não cabe, portanto, falar em licitação pela impossibilidade lógica de sua realização ” (2001, p. 67)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto alíneas “f”, “h” e “i”; ' .D89H190H191] c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei;" • . ,d) investidura ;£192] _ e) venda a outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de go­ verno ;D933

f!893 Nova redação dada pela Lei n° 11.952/2009. [190] Este dispositivo, em redação anterior, assim como o artigo 17, II, “b”, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade, em que o STF entendeu que a eficá­ cia da expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Admi­ nistração Pública, de qualquer esfera de governo”, só teria aplicação em relação à União, por se caracterizar como regramento específico. Vejamos ementa do julgamento: EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMI­ NISTRATIVA. Lei n° 8.666, de 21.06.93. I. —Interpretação conforme dada ao 89

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art. 17,1, “b” (doação de bem imóvel) e art. 17, II, “b” (permuta de bem movei), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idênti­ co entendimento em relação ao art. 17,1, “c” e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II, - Cauteiar deferida, em parte (ADI-MC 927 / RS MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Reiator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 03/11/1993 - TRIBUNAL PLENO).

Embora o dispositivo tenha sofrido alterações recentes, pela Lei n° H.481/2007 e pela MP n° 458/2009, o acréscimo da ressalva às alíneas f h t i não prejudica o entendimento outrora apresentado pelo Supremo Tribunal Federal. n O Poder Executivo Federal havia editado a Medida Provisória n° 335, pu­ blicada no DOU de 26/12/2006, convertida na Lei n° 11.481/2007, que, a pretexto de tratar de regularização fundiária, altera as alíneas “b” e “f ’ do inciso I do art. 17 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, as quais passaram a vigorar com a seguinte redação: Art. 17.... b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da ad­ ministração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto na alínea “f (...) f) alienação, aforamento, concessão de direito real de uso. locação ou per­ missão de uso de bens imóveis construídos, destinados ou efetivamente utiliza­ dos no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de in­ teresse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração púbiica;

Vale lembrar que esta alínea “f ” já havia sido objeto de outra medida provi­ sória (MP 292/2006), que, contudo, teve sua vigência encerrada, sem conseguir aprovação, perdendo sua eficácia. No mesmo ano, apresentou-se nova MP com assunto semelhante e, no caso do dispositivo em questão, idêntica redação. Isso desrespeitou a regra imposta pelo § 10 do artigo 62 da Constituição Federal, que veda a reedição, na mesma sessão legislativa, de Medida Provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Essa nuance gera a invalidade da disposição. Não obstante tal inconstitucionalidade, a MP 335/2006, sofrendo pequenas al­ terações no Legislativo, foi convertida na Lei n° 11.481/2007. Mais recentemente, o dispositivo foi novamente alterado, através da Medida Provisória n° 458/2009, posteriormente convertida na Lei n° 11.952/2009. A altera­ ção adicionou às hipóteses de ressalva ao disposto na alínea i, que foi incluída no artigo pelas citadas normas. 1192] Recorreremos novamente à doutrina do Professor Lucas Furtado (2001, p.68), que explica o assunto com a clareza de sempre, sintetizando os elementos necessários para a caracterização da hipótese prevista no dispositivo: 90

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“A investidura é um instituto típico do Direito Administrativo, por meio do qual a Administração aliena imóvel de sua propriedade, mas para que a licitação seja dispensada, devem simultaneamente ser satisfeitos os seguintes requisitos, além dos ordinariamente exigíveis para alienação - interesse público, avaliação prévia e, se for o caso, lei autorizadora: 1. no local ou suas adjacências, ter havido anteriormente uma obra; 2. após, e somente após a conclusão da obra, restou (remanesceu), ou passou a existir (resultante) uma área; 3. essa área apresenta duas características: é inaproveitável isoladamente e o preço decorrente de sua avaliação é inferior ao valor do convite estabelecido no art. 23, inciso II; 4. os proprietários de imóveis vizinhos a essa área, mostrem~se dispostos a adquiri-la; 5. aquisição respeitará o valor mínimo da avaliação.” 11931 Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente - -utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; D94H195]-[196]-[197] g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Lei n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976; P 9&H199H200] h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; [201] kí -vwí)

alienação é concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.SOOha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; 1202]

Í194] Redação dada pela Lei n° 11.481, de 2007. 1195] É importante diferenciar a permissão de uso da permissão de serviços. En­ quanto esta possui natureza eminentemente contratual, estando sujeita ao procedi­ mento de licitação, a permissão de uso constitui, em regra, um ato unilateral e pre­ cário. Nesse prumo, apontam as lições de Maria Sylvia Zanella di Pietro: “A permissão de uso, quando dada precariamente (como é de sua nature­ za), ou seja, sem prazo estabelecido, não cria obrigações paia a Administração Pública, que concede a permissão e a retira discricionariamente, independente­ mente do consentimento do permissionário, segundo razões exclusivamente de interesse público ” (2001, p.51).

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Comentando este dispositivo, Maria Syivia Zanella di Pietro, com a sobrie­ dade costumeira, busca delinear que a permissão de uso propriamente dita não se submete ao procedimento licitatório, em função de sua natureza precária e por ser materializada em um ato unilateral, desprovido dos elementos tipicamente contra­ tuais. Assevera a autora, ao comentar este dispositivo: “Poder-se-ia imaginar que apenas nessa hipótese de permissão de uso a li­ citação seria dispensada. No entanto, ainda uma vez há de se distinguir a per­ missão de uso outorgada sob forma contratual (alcançada pela Lei 8.666/93) e aquela que decorre de ato unilateral e precário, não alcançada pela lei, que só rege contratos, conforme arts. Io e 2o” (2001, p.51)

A autora referiu-se, obviamente, a um sentido amplo da expressão “contrato”, enquanto acordo de vontades, uma vez que a Lei n° também estabelece regras para a pactuação de convênios, termos de cooperação e figuras congêneres. Li Ainda em 2006, o Poder Executivo tentou alterar essa alínea, através da MP 292/2006, que adicionava o “aforamento” dentre as hipóteses previstas no dispositivo, contado, conforme Ato do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n° 45, de 2006, essa Medida teve seu prazo de vigência encerrado no dia 25 de agosto de 2006, perden­ do a eficácia. Posteriormente, quando da análise da MP 335/2006, já comentada ante­ riormente, o Congresso, ao convertê-la, acrescentou o aforamento dentre as hipóteses previstas no dispositivo, não obstante a MP, em sua redação original, não propusesse essa alteração. Nesse caso, parece-nos não incorrer na mesma inconstitucionalidade afirmada nas anotações à alínea b desse inciso, já que o Congresso não estaria im­ pedido de tratar sobre tema relativo à medida provisória que tivesse sido rejeitada ou perdido sua eficácia por decurso de prazo, uma vez que essa restrição apenas envolve o Poder Executivo na prerrogativa de editar MP’s. [198] O dispositivo foi incluído pela Lei n° 11.196/2005. Posteriormente, sua re­ dação foi sido alterada pela MP 458/2009, ficando da seguinte forma: g) procedimentos de regularização fundiária de que trata o art. 29 da Les n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976;

Como se depreende da análise do texto, a alteração outrora proposta pela MP 458/2009 retirava a necessidade de iniciativa e deliberação dos órgãos da Admi­ nistração Pública com competência legal para atuação nos procedimentos de legi­ timação de posse. Ademais, referia-se ao procedimento de regularização fundiária (e não de legitimação de posse), embora tenha mantido a referência ao artigo 29 da Lei n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976. Contudo, essa nova redação para a alínea não constou no texto final da Lei n° 11.952/2009, que converteu a citada MP. Diante de tal omissão, expirado o prazo de vigência da Medida Provisória, voltou a ter validade o texto original, positivado pela Lei n° 11.196/2005, que faz referência ao procedimento de legitimação de pos­ se e mantém a necessidade de iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública, em cuja competência legal se inclua tal atribuição. 92

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Esta regra objetiva dar legitimidade à posse de terras por parte de pessoas humildes, desprovidas da propriedade de imóvel rural, as quais utilizem tais terras para moradia e cultura efetiva. Vejamos o que prescreve o dispositivo mencionado: Art. 2 9 - 0 ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos: I - não seja proprietário de imóvel rural; II - comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mínimo de 1 (um) ano. § Io. A legitimação da posse de que trata o presente artigo consistirá no for­ necimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais 4 (quatro) anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote, pelo valor histórico da terra nua, satisfeitos os requisitos de morada permanente e cultura efetiva e comprovada a sua capacidade para desenvolver a área ocupada. § 2o. Aos portadores de Licenças de Ocupação, concedidas na forma da le­ gislação anterior, será assegurada a preferência para aquisição de área até 100 (cem) hectares* nas condições do parágrafo anterior, e, o que exceder esse limite, pelo valor atual da terra nua. § 3o. A Licença de Ocupação será intransferível inter vivos e inegociável, não podendo ser objeto de penhora e arresto.

Í2õ§3 A redação dada ao § 2°~A, pela Lei n° 11.196/2005, permitia a dispensa da autorização legislativa nesses casos. Contudo, a modificação dada pela MP 458/2009, posteriormente convertida na Lei n° 11.952/2009, suprimiu a referência a alínea g do inciso I do caput, retirando a dispensa de autorização legislativa para a hipótese. [201] Alínea incluída pela Lei n° 11.481/2007. Í202] Alínea incluída pela Medida Provisória n° 458/2009, posteriormente con­ vertida na Lei n° 11.952/2009. .11 - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação,[203] dispensada esta nos ■seguintes casos: a) doação, perxtiitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de : sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação;[204]-[2Q53 b) pemmta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública;.

12063 c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; . . 1207] ' / d) venda de títulos, na foima da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em yirtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades .da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. . :•/

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U&íj A Jurisprudência tem apresentado posição fortemente contrária aos absur­ dos atos de alienação de bens públicos, sem o respeito às exigências legais. Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento de que, nos casos de doação de bem móvel público, sem prévia licitação, deve ocorrer anulação administrativa do ato, sem a necessidade de instauração de processo administrativo, pela impossibilidade de cogitar-se a convalidação do ato. Vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO - DOAÇÃO DE VEÍCULO PÚBLICO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO - ART. 53 DA LEI 9.784/99 ~~ ATO NULO DE PLENO DIREITO - DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCES­ SO ADMINISTRATIVO - CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PROPRIE­ DADE DO VEÍCULO EM NOME DO DONATÁRIO. L A Lei 8.666/93 exige, nos casos doação de bens públicos a particular, prévia licitação. 2. Ato de exgovernador do Estado que, mediante decreto autônomo, doa a amigo particular veículo público é nulo de pleno direito. 3. A Administração, com amparo no art. 53 da Lei 9.784/99, deve anular seus próprios atos, quando eivados de nulidade, sendo desnecessária a instauração de processo administrativo, oportunizando a defesa ao donatário na hipótese dos autos, porque o ato não poderia ser convalidado, à míngua de licitação. 4. Registro de propriedade do veículo em nome do donatário que deve ser cancelado. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp 685551 / AP - Relator: Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 18.04.2005 p. 277)

[2041 Vide Decreto n° 99.658/1990. [295] O Tribunal de Contas da União determinou ao CEFET-ES que cumprisse o Decreto n° 99.658/1990, apenas realizando doações a entidades, depois de verificado que se trata de instituições filantrópicas, reconhecidas de utilidade pública pelo Gover­ no Federal ou de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), qua­ lificadas nos termos da Lei n° 9.790/1999 (TCU—Acórdão n° 1.079/2005 - Plenário). [286] Vide anotação à alínea b, do inciso I, do artigo 17. [207] Seria absurdo que esse tipo de negociação se submetesse ao procedimento licitatório. As características que envolvem esses negócios, como sua instabilidade e a necessidade de medidas ágeis de compra e venda, são totalmente incompatíveis com a tramitação burocrática prevista pela Lei Geral. § Io. Os imóveis doados com base na alínea b do inciso I deste artigo, cessadas as razões, que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. :§ 2o. A Administração também poderá conceder título de propriedade ou.de direito real de. uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:{208]-[209j I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; •■'■■■■ v -ír-i':

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II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pa­ cífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda I.SOOha (mi! e quinhentos hectares);t210H2l1HZl2]

Comentada

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§ 2°-A. As hipóteses do inciso II do § 2o ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos.1213] I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a Io de dezembro de 2004;

ííQSj A redação do § 2° e a inclusão de seus incisos e dos § 2°-A e § 2°-B foram feitas pela Lei n° 1 LI96/2005. [ISSi O texto anterior previa apenas a concessão de direito real de uso. Com a alteração, é possível a concessão do próprio título de propriedade. |210] Nova redação dada pela Lei n° 11.952/2009. Este inciso, após a inclusão pela Lei n° 11.196/2005, foi regulamentado pelo Decreto n° 5.732, de 23 de março de 2006, que assim estabeleceu em seu artigo Io: Art. Io: Art. Io Será de quinhentos hectares o limite máximo de área para efeitos de concessão de direito real de uso de que trata o inciso II do § 2a do art. 17 da Lei no 8 .6 6 6 , de 21 de junho de 1993. Parágrafo único. As demais disposições necessárias à execução do preceito legal ora regulamentado serão estabelecidas em ato normativo do órgão executor da política fundiária. .;; II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e.da regularização fundiária dé teiras públicas; III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempíadas na lei agrária,; . nas leis. de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zonea- : mento ecológico-éconômico; e , IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração dé utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. § 2°-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: . . L - só se. aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; I I - fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite;l214H215] III —pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo.

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Importante registrar, contudo, que o texto do dispositivo foi alterado pela MP 458/2009, posteriormente convertida na Lei n° 11.952/2009. A redação anterior, dada pela Lei n° 11.196/2005, assim dispunha: II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e mora­ dia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2o da Lei n° 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legiti­ mação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo.

Nessa hipótese, também poderá ser dispensada a autorização legislativa. Vide § 2°-A. :'v: Redação dada pela Lei n° 31.952, de 2009. uK) A Medida Provisória n° 422/2008 modificou a redação anterior do disposi­ tivo, que trazia como limitação áreas de até 500 (quinhentos) hectares. O motivo da alteração foi a ampliação da área rural da União passível de regularização, adequan­ do o texto à realidade atual da Amazônia Legal. Essa Medida Provisória foi posteriormente convertida na Lei 11.763, de Io de agosto de 2008. Quando da análise da MP pelo Legislativo, foi incluído, no Projeto de Lei de Conversão, um inciso IV para o § 2°-B, do artigo 17, que estipulava: “IV - fica condicionada à observância das limitações do Zoneamento Ecológico-Econômico da Amazônia Legal ou dos Estados que a integram.”

Contudo, o dispositivo acrescentado foi vetado pelo Presidente, não fazendo parte do texto publicado da Lei n° 11.763/2008. [21 SI A redação anterior, dada pela Lei n° 11.196/2005, assim prescrevia: “ 11 —fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite”. § 3o. Entende-se por investidura, para os fins desta Lei:[2Í63-[2173 . ; I —a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tomar maproveiíável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do art. 23 desta Lei; II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados, dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. § 4°. A doação com encargos será licitada e .de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento é cláusula de.reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidam ente justificado.[218] . . § 5°. Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvei em. garantia de financiamento, a cláusula de .reversão e demais obrigações serão garantidas por. hipoteca em 2o grau em favor do doador.1219]

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§ 6o. Para a venda de bens móveis avaliados, Isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea b, desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. § 7a. (VETADO).[220}-[2213

Comentada

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121=5] O parágrafo teve esta redação determinada pela Lei n° 9.648/98. (217] Vide nota à alínea d, do inciso I, do caput do artigo 17. R13j Parágrafo com redação pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [219! Parágrafos 5o e 6o acrescidos pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. COCA O parágrafo seria incluído pela Lei n° 11.481/2007, porém foi vetado pelo Executivo. Assim prescrevia o texto do dispositivo: § 7o. No caso de venda, os ocupantes de boa-fé de áreas públicas para fins de moradia não abrangidos pela alínea f do inciso I do caput deste artigo poderão ter preferência na aquisição dos imóveis por eles ocupados, nas mesmas condi­ ções oferecidas pelo vencedor da licitação, observada a legislação urbanística local e outras disposições legais pertinentes.” (NR)

12211 Estas foram as razões do veto, apresentadas após oitiva da Advocacia Geral da União e do Ministério da Fazenda: “O dispositivo, ao conter regra por demais genérica, aplicável a todas as áreas públicas dos diversos entes da federação, não se coaduna com o princípio da razoabiiidade, como se infere da decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, na ADIN n° 2990-DF. Nessa decisão, o Colegiado entendeu ser constitucional a Lei n° 9.262/96, que autorizou a venda individual das áreas públicas ocupadas e localizadas nos limites da Área de Proteção Ambiental da Bacia do Rio São Bartolomeu, no Distrito Federal, tão-só porque ‘a lei impug­ nada veio a solucionar situação excepcional - problema social crônico e notório vivido no Distrito Federa! de ocupação sem controle dessas áreas - gerada em função, inclusive, do histórico da implantação da capital da República.” Art. 18. Na concorrência para.a venda de bens imóveis,[2221 a fase de habilitação limitarse-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da , . avaliação.í223H224H225H226H2271 Parágrafo único. (Revogado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94) Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de pro­ cedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados, por ato da autorida­ de competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; I I - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; . III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. [228H229]

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Devemos lembrar que a venda do bem público exige a sua desafetação, para que possa, assim, despir-se da inalienabilidade, natural aos bens de uso comum do povo (Ex: praças e ruas) e bens de uso especial (Hx: repartições públicas ativas). u25j Tratando-se de venda de bens pela Administração, a lei permite uma maior liberalidade na fase de habilitação, ao ponto que dispensa prova documental para aferimento da capacidade financeira do licitante (habilitação), para exigir apenas o recolhimento do percentual de 5% sobre o valor da avaliação. Embora o artigo reste silente, parece evidente que o recolhimento tem a natureza de depósito (que pode ser convertido em início de pagamento pelo vencedor e deve ser devolvido em relação aos demais licitantes), e não de taxa, pela qual o valor recolhido pelos licitantes derrotados fosse absorvido pela Administração. Esta última hipótese prejudicaria e restringiria sobremaneira a concorrência e a participação de interessados, afrontando o princípio da competitividade, além de não ser compatível com a vedação à oneração do certame, defendida pelo legislador e manifestada no §5° do artigo 32 do estatuto. Marçal Justen Filho (2005a, p. 184), além de defender a inconstitucionalidade do dispositivo, alega que a interpretação do depósito como uma taxa de participação configurar-se-ia como figura tributária incompatível com os princípios constitu­ cionais. O autor defende ainda que o patamar de 5% previsto deve ser concebido como um teto, e não um índice obrigatório, o que permitiria, em alguns casos, a utiliza­ ção de percentuais menores. Esta compreensão parece-nos correta, pois o estabe­ lecimento do percentual deve ser feito de maneira razoável, evitando-se o prejuízo à competitividade. [224] Quando da convocação, o edital deverá disciplinar o procedimento para o recolhimento e, acreditamos, poderá permitir procedimento de habilitação, em vez do depósito. Essa hipótese deverá ser devidamente justificada. [225] Questão interessante refere-se, diante da leitura do artigo 18, à necessidade ou não de observância do que estabelece o § 3o do artigo 195 da Constituição Fede­ ral. Vejamos o que disciplina o dispositivo: Art. 195.... § 3o - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Ou seja, tendo recolhido o percentual de 5%, o vencedor do certame poderá realizar a contratação de compra do bem alienado, mesmo constatada a existên­ cia de débito com a seguridade social? Primeiramente, deve-se ponderar a inten­ ção da norma. A exigência constitucional visa a impedir que devedores da segu­ ridade sejam beneficiados com a contratação junto à Administração, trata-se de uma política de restrição na participação de contratos com o Poder Público, cons­ titucionalmente prevista, e que visa a desfavorecer os devedores da seguridade, 98

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fomentando a quitação de tais débitos. Contudo, no caso da alienação de bem pela Administração, uma melhor proposta traz vantagem ao erário; duplamente até, pois, além de auferir maior valor pela venda do bem, o fisco terá ampliado o patri­ mônio executável do provável devedor, em uma eventual ação promovida pela Fa­ zenda Pública. Qual o motivo que justificaria, então, o uso da restrição constitucio­ nal, prejudicando a própria Administração pela impossibilidade de poder vender o bem pelo melhor preço? Materializemos a situação, imaginando um certame para alienação de um imóvel público, em que o primeiro colocado, ofertante de pro­ posta 30% superior ao segundo colocado, possua um débito relativo a um auto de infração imputado por fiscal da previdência. Seria razoável impedir o recebimento da melhor proposta em função do empecilho fiscal? Sinceramente, acreditamos que não, devendo, no caso de alienação, ser desprezada a restrição com a segurida­ de, tendo em vista que os preceitos constitucionais e legais traçam como objetivo maior do procedimento licitatórío a busca pela melhor proposta para o interesse público, que, nesse caso, conforme já dito anteriormente, ocorre em duas vias, pelo recebimento de uma melhor proposta de compra, como também pelo aumento do patrimônio ativo do pretenso devedor da seguridade. E não se fale que a busca da melhor proposta é sempre o objetivo maior da licitação, de forma a tentar compa­ tibilizar o argumento acima delineado com a falsa premissa de que não deveria se exigir a regularidade fiscal com a seguridade nos demais tipos de licitação; o pró­ prio dispositivo constitucional já dispõe sobre a possibilidade de regulamentação da matéria (“...como estabelecido em lei...”), o que torna possível o entendimento de que, no caso da venda de bens imóveis, a regra do artigo 18 possui permissão constitucional. 1226] De qualquer forma, a matéria, ainda pouco discutida, permite maiores inda­ gações e compreensões divergentes. Cíte~se entendimento, contrário ao nosso, dado pelo TRF da 2a Região, em que foi declarada a necessidade de higidez fiscal pela licitante, mesmo em caso de venda de imóvel público, embora, no caso concreto, a decisão tenha permitido a adjudicação do imóvel pela não verificação do inadimplemento. Vejamos o aresto: “EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ALIENAÇÃO DE IMÓVEL. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA. ANULAÇÃO. DESCABIMENTO, - A inexistência de débito da empresa licitante-Ré com o sistema da seguridade social, exigência imposta pela Constituição de 1988 para a contratação com o Poder Público (Art. 195, § 3o), foi declarada pela própria Autarquia Previdenciária atra­ vés de atos que gozam de presunção de legalidade e legitimidade, atributos que, apesar de sua natureza relativa, não restaram afastados pelo Autor Popular nestes autos. Demais disso, não bastasse a afirmada regularidade fiscal da Empresa-Ré, os elementos dos autos demonstraram que sua proposta era a mais vantajosa para a Administração, tendo em vista o valor mínimo da oferta, estabelecido no edital, e o montante oferecido pelo outro proponente, inferiores ao lance vencedor, a cargo da Demandada. Assim, a situação de higidez fiscal da licitante aliada à ausência de lesão ao patrimônio da Autarquia Previdenciária impõem a manutenção do ato 99

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Art. 18, 19,20 e 21

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de adjudicação do imóvel ofertado, necessário ao aperfeiçoamento da alienação e ao alcance, afinal, do interesse público discrícionariamente traçado pelo admi­ nistrador. Apelo improvido. (TRF 2a Região ~ Relator: JUIZ SERGIO FELTRIN CORREA - Processo: 200202010237517 - Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA - Fonte: DJU DATA:21/07/2003 PÁGINA: 64).”

1227} Artigo regulamentado, no âmbito do Senado Federal, pela Resolução SF n° 53, de 10.06.97. [2281 Redação dada ao inciso III pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 1229) Uma vez que a redação do artigo omite a necessidade de autorização legis­ lativa, parece-nos que, nos casos previstos pelo dispositivo, esta seria desnecessária, pois estes imóveis já são adquiridos como substitutos de importâncias pecuniárias. Não há, em sua manutenção, o mesmo interesse que encontramos naqueles bens originariamente públicos cuja alienação justifica o controle pelo legislativo. Em sua natureza, aqueles bens adquiridos através de processos judiciais ou dações em paga­ mento são créditos que já deveriam ter sido absorvidos em espécie; se não o foram, não parece proveitoso ou razoável criar empecilhos à sua liquidação, o que motiva o entendimento de desnecessidade de autorização legislativa. CAPITULOU DA LICITAÇÃO SEÇÃO 1 D AS MODALIDADES, LIM ITE S E DISPENSA , Art. 20. As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, ■ salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. -x. ■■Parágrafo único. O disposto neste artigo não impedirá a habilitação de interessados resi- ;;;: dentes ou sediados em'outros locais. Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizadas no local da repartição interessada, . deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:I230M2313 , 1 - no Diário Ofícial da União, quando se tratar de licitação féita por órgão oú entidade da Admimstração Pública F.ederaV e amda, quando se tràtarde obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por. instituições federais;[232]-[233] . . II - no Diário Oficiai do Estado, òu do Distrito Federal, quando sé tratar respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração PúblícaEstadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; \ ' ' 1 III ^ em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação nò Município ou na região onde será realizada á obra, prestado o serviço, fornecido, alienado oú alugado o bem, podendo ainda á Admimstrãção, conforme o vulto da licitação^ utilizar-sè de outros meios de divulgàção para ampliar á área de'competição.; § Io. O aviso publicado' conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e ,: obter o texto integral do editaí e todas as informações sobre a licitação.

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Comentado

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1231] Discute-se, no Congresso Nacional (PLC 32/2007), a alteração desse dispo­ sitivo, acrescentando novo inciso ao caput, para prever a publicidade oficial dos atos licitatórios através do sítio oficial da Administração Pública. ÍB21 O dispositivo cria um ônus, para Municípios, Estados e DF, exigindo a pu­ blicação no Diário Oficial da União, nas licitações de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais. Observe-se, contudo, que esse ônus restringe-se às licitações de obras, não atingindo, literalmen­ te, todas as licitações realizadas por Estados e Municípios, que sejam custeadas, total ou parcialmente, por recursos federais.

A utilização do vocábulo “obra”, em vez do termo “licitação” (como fo i usado em relação aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal), não foi despropositada. Ademais, pelo efeito de interferência na autonomia administrativa dos entes federativos, não parece correto dar uma interpretação extensiva ao dis­ positivo, abarcando as licitações para aquisições de bens e contratações de serviços custeadas, total ou parcialmente, com recursos federais ou garantidas por institui­ ções da União Federal. {2131A jurisprudência tem sido firme, no sentido de perceber a publicidade como instrumento de controle social e não apenas como tramitação formal-burocrática. Nesse sentido, vejamos decisão do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. NULIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. I - Processo licitatório procedido com vícios capazes de invalidar o certame realizado, tais como as ofensas aos princípios da legalida­ de, da publicidade e da moralidade administrativa. 2 - A lei regulamentadora dos procedimentos licitatorios era clara no sentido de que a intimação dos re­ feridos atos deveria ser feita através de publicação no Diário Oficial da União. Não resta ao administrador qualquer faculdade de escolher outra forma de inti­ mação, até pela forma imperativa que o legislador utilizou para redigir o artigo. 3 - “A determinação de que o resultado dos atos licitatórios devem ser objeto de publicação no DOU transcende ao caráter de simples comunicação processual. Vai muito mais além, dando ciência universal dos atos praticados pela Admi­ nistração Pública, possibilitando e ampliando o controle do referido agir”. 4 - 0 fato de a autora ter se classificado em terceiro lugar no certame licitatório não retira dela a legitimidade de questionar o procedimento realizado, visto que, se constatadas as irregularidades do mesmo e a sua respectiva nulidade, outro devera ser realizado, com novas chances a todos os licitantes, independente da classificação que tenham alcançado no procedimento invalidado. 5 - Apelação improvida. (TRF5 - Relator Juiz Araken Mariz - Classe: ac - Apelação Cível - 63283 - Processo: 9405352199 UF: RN - Data da Decisão: 15/08/1995 - DJ data:08/09/1995 pagina:58946).

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|B$-j Redação dada ao “caput” e incisos pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

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§ 2o. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:[234] I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço. II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço; III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior, ou leilão; IV - cinco dias úteis para convite. [23S] § 3o. Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última pu­ blicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. [236H237] § 4o. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestiona­ velmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.[233] Art. 22. São modalidades de licitação:[239H2403 I - concorrência[241]; II - tomada de preços;[242] III - convite[243]; IV —concurso;[244H245] V - leilão. [246]

[2343 Redação dada aos incisos pela Lei n° 8.883» de 08.06.94. [235] Importante destacar, o dispositivo fala expressamente em dias úteis. Í23Ê] Redação dada ao § 3o, pela Lei n° 8.883, de 08.06.94 [B 7} A expressa alusão à efetiva disponibilidade do edital demonstra a preocu­ pação do legislador com a verdadeira obediência ao princípio da publicidade e sua função como fomentador da competição e controle. Não tem validade a contagem dos prazos se, mesmo publicado o edital resumido, seu texto completo e respectivos anexos não estejam disponíveis para acesso e consulta dos interessados. [2381 O legislador tratou aqui de alterações que influenciassem ou repercutissem na competição, pois isso poderia implicar prejuízo ao tratamento isonômico que de­ ve ser ofertado aos disputantes. [233] Há uma modalidade licitatória, o pregão, que não consta na redação original desde artigo, tendo em vista o deslize do legislador de, ao criá-lo, não dispor sobre sua inclusão no roí de modalidades previstas no artigo 22 do estatuto licitatórío. 102

Art. 22

Comentada

Instituído inicialmente por Medida Provisória (convertida na Lei n.° 10.520, de 17 de julho de 2002), o pregão é a modalidade de licitação utilizada para a “aqui­ sição de bens e contratação de serviços comuns”, independentemente do valor da contratação, no qual o procedimento de seleção é caracterizado por propostas e lances em sessão pública, bem como pelo exame da habilitação em momento pos­ terior ao das propostas.

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O pregão pode ocorrer nas formas presencial e eletrônica, nasceu atendendo aos anseios e reclamações advindas da falta de celeridade existente nas contra­ tações, notadamente aquelas de menor expressão, que exigiam maior agilidade. Inicialmente previsto por Medidas Provisórias, que tentavam, equivocadamente, restringir a modalidade ao âmbito federal, o pregão foi finalmente disciplinado pela Lei 10.520, de 17/07/2002, que, corrigindo tal falha, determinou que a nova modalidade pode ser aplicada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Vale lembrar, nos termos das competências constitucionais, a Lei do Pregão, assim como a Lei 8.666/93, resguarda espectro de lei geral, de abrangên­ cia nacional, restando resguardadas as competências dos demais entes (Estados, Municípios e Distrito Federal) para dispor e legislar acerca das normas específi­ cas. A tendência atual é de ampliação da utilização do pregão, merecendo aten­ ção os diplomas que vêm estabelecendo regras sobre o tema, como os seguintes: o Decreto n° 3.555/2000 (parcialmente alterado pelo Decreto n° 3.693/2000 e n° 3.784/2001), que regulamenta o pregão, elencando classificação de bens e serviços comuns; o Decreto 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico; e o Decreto 5.504/2005, que estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União. Muitos são os entusiastas desta nova modalidade, notadamente do pregão ele­ trônico, empolgados pela agilidade que permite à seleção da proposta vencedora, pela obtenção de preços mais baixos (estima-se que sua utilização possibilita uma economia entre 20% e 30% para os cofres públicos) e pela possibilidade de parti­ cipação e acompanhamento através da internet, o que permite uma maior transpa­ rência. 1240] O PLC 32/2007 pretende corrigir a falha do legislador, inserindo o pregão dentre as modalidades elencadas no artigo 22 deste estatuto. No referido Projeto, inclusive, pretende-se ampliar a abrangência de utilização do pregão, permitindoo para obras, além de licitações do tipo técnica e preço, situações não permitidas originalmente pela Lei n° 10.520/2002. 12411A concorrência pública é a modalidade de licitação utilizada, via de regra, para maiores contratações (art. 2 3 ,1 e II), aberta a quaisquer interessados que preen­ cham os requisitos estabelecidos no edital. Mesmo com a vocação desta modalidade 103

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para os contratos de grande vulto econômico, o legislador fez questão de estabele­ cer hipóteses em que ela tem aplicação, independentemente dos valores envolvidos, como nas licitações internacionais e outras situações descritas no § 3o do artigo 23, deste estatuto. [242] E uma modalidade em que a disputa se dá entre os interessados cadastra­ dos, podendo ser acrescida por aqueles que, mesmo não cadastrados, atenderem às condições editalícias. É um procedimento de menor complexidade, em relação à concorrência, já que, em um primeiro momento, os participantes seriara seleciona­ dos apenas dentro do universo de particulares cadastrados. Verifica-se, contudo, que a modalidade é maior que o convite, em que os participantes, cadastrados ou não, podem se restringir a apenas 3 interessados. [2431 O convite é a modalidade utilizada para as relações negociais de valores mais baixos, o que permitiu que o legislador vislumbrasse um procedimento de for­ malidades e burocracias reduzidas, mais simplificado. A análise da Lei 8.666/93 de­ monstra uma maior preocupação com o controle das grandes contratações. No convite, o particular é convocado pela Administração, havendo a previsão legal de que devem ser chamados pelo menos três, entre interessados do ramo, ca­ dastrados ou não, para apresentar ofertas à pretensão de contratação manifestada. No âmbito federal, com a instituição do pregão e a obrigatoriedade ou preferência disposta nos seus decretos regulamentadores, resta, na prática, bastante diminuída a utilização do convite. [244] É a modalidade prevista pela legislação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios apresentados pelo edital, que deve ser publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. f245] Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino apontam uma peculiaridade referente à remuneração no concurso: “É evidente a inteira peculiaridade desta modalidade de licitação: o projeto vencedor não é pago pelo seu custo, pelo preço do serviço de sua elaboração, mas recebe, pela sua escolha entre outros, um prêmio em dinheiro, de valor pre­ fixado no edital e no regulamento, o qual pode ser maior, ocasionalmente igual ou menor que o custo do serviço, suportado pelo autor. Ou pode acontecer de, conforme edital e regulamento, caso nenhum projeto satisfaça a Administração, nenhum ser premiado e assim adquirido, sendo todos devolvidos aos autores.” (2005, p.299).

[246] Leilão é a modalidade utilizada para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19. Nele, ao invés do menor preço, busca-se o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 104

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§ Io. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2o. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente ca­ dastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.[247] § 3o. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu obje­ to,[248] cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3. (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o esten­ derá aos demais cadastrados[249] na correspondente especialidade que manifestarem seu interes­ se com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostasI250]-[251] § 4o. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado.na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

[245] Deve-se entender que o prazo indicado pelo dispositivo se refere à apre­ sentação da documentação necessária ao cadastramento. Eventual demora da Ad­ ministração, na ação de cadastrar o licitante interessado, não pode prejudicar sua participação no certame. Essa, também, é a opinião de Marçal Justen Fiho. Vejamos: O dispositivo poderia ser interpretado no sentido de que os interessados estariam sujeitos, para participar da tomada de preços, à obtenção do cadastramento até o terceiro dia anterior. Ou seja, deveriam requerer sua inscrição no cadastro com antecedência suficiente para estar concluída até o terceiro dia anterior. Essa inter­ pretação é inadmissível por ser impossível estimar, de antemão, o prazo necessário para processar-se a inscrição no cadastro. Nem seria possível remeter a fixação des­ se prazo à discrícionariedade da Administração. Portanto, não se pode reputar que o interessado deva, obrigatoriamente, estar cadastrado até três dias antes da data prevista para entrega das propostas, inclusive pelo risco de a Administração deter­ minar o universo dos licitantes e restabelecer uma tomada de preço nos moldes da legislação revogada: bastaria a Administração atrasar sua atuação para excluir os interessados que houvessem requerido mais tardiamente seu cadastramento. Tanto mais porque a vontade legislativa é permitir que, após divulgado o edital, o maior número de interessados requeiram sua habilitação e venham a participar da licita­ ção. Por isso, a melhor interpretação é a de que os interessados em participar deve­ rão apresentar, até três dias antes da data prevista para entrega das propostas, toda documentação necessária à obtenção do cadastramento (2005, p. 196) 1243] No convite, é inválida a convocação de interessados pertencentes a ramo negociai diferente do pertinente ao objeto da contratação, pois isso pode facilitar manobras de maus gestores, permitindo que apenas o interessado do ramo negociai concernente tivesse condições de ofertar propostas adequadas, prejudicando uma real competição de preços. Nesse sentido, o TCU, em seu Acórdão n° 2.363/2006, determinou que uma prefeitura deixasse de convocar licitantes cujo ramo de ativida­ de econômica fosse incompatível com o objeto da licitação, realizada na modalidade de convite. (TCU - Acórdão n° 2.363/2006 - 2a Câmara). 105

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[7M\ A leitura do dispositivo traz a impressão de que, excetuando os convidados, apenas poderiam participar desta modalidade os cadastrados; contudo, traçando um paralelo com a tomada de preços, deve-se entender que mesmo os não cadastrados podem manifestar seu interesse na participação do certame, desde que cumprido o prazo de antecedência de 3 dias previsto no § 2o (prazo previsto para a modalidade tomada de preços, suficiente para que sejam avaliadas as condições do interessado para participar da disputa e realizado o cadastramento). ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - MODALIDADE CONVITE - NÚ­ MERO MÍNIMO DE PARTICIPANTES - ANULAÇÃO DO ATO ADMINIS­ TRATIVO - ART. 49 DA LEI 8.666/93. 1. Na licitação pela modalidade convite devem participar, ao menos, três concorrentes, segundo o § 3o do art. 22 da Lei n° 8.666/93. Não preenchido o número mínimo de participantes, pode a Administração anular o certame, com fulcro no art. 49 do mencionado diploma legal. 2. Recurso especial conhecido em parte e„ nessa parte, provido. (STJ - REsp 640679 / RS - Relatora: Ministra ELIANA CALMON - SEGUNDA TURMA - DJ 22.05.2006 p. 181).

I2S1] É importante que o procedimento de convite evite beneficiamentos pela repetição das mesmas empresas para o fornecimento do produto. Tal atitude, além de poder configurar fracionamento (quando os mesmos produtos são adquiridos por convites diversas vezes seguidas), pode indicar quebra da impessoalidade, pelos rei­ terados convites às mesmas empresas. Nesse sentido, o TCU questionou indícios de favorecimento de fornecedores locais no Estado de Rondônia, caracterizados prin­ cipalmente pela repetição das empresas convidadas nas licitações da-modalidade convite e pela concentração das compras junto a poucos fornecedores, alguns deles inidôneos e/ou não autorizados a comercializar medicamentos, configurando infra­ ção ao princípio da impessoalidade insculpido no art. 37, “caput”, da Magna Carta e no art. 3o da Lei n° 8.666/93. Vide acórdão n° 2,278/2006, do Plenário do TCU. § 5o. Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a yenda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. [252H253H254H255H2563 § 6o. Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de três possíveis interes­ sados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.1257] § 7o. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for im­ possível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circuns­ tâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.[258]

[252] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 106

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{253] Como bens inservíveis, devem ser entendidos aqueles que não mais reúnem condições materiais de servir ao seu desempenho funcional. No âmbito federal, o Decreto n° 99.658/90, que regulamenta o reaproveitamento, a movimentação, a alie­ nação e outras formas de desfazimento de material, orienta a classificação dos bens inservíveis em:

• Ocioso: quando, embora em perfeitas condições de uso, não estiver sendo aproveitado; • Recuperável: quando sua recuperação for possível e orçar, no âmbito, a cin­ qüenta por cento de seu valor de mercado; 6 Antieconômico: quando sua manutenção for onerosa ou seu rendimento pre­ cário, em virtude de uso prolongado, desgaste prematuro ou obsoletismo; • Irrecuperável: quando não mais puder ser utilizado para o fim a que se destina devido à perda de suas características ou em razão da inviabilidade econômica de sua recuperação. 1254} Há uma clara imprecisão técnica no dispositivo, uma vez que “penhorado” é o bem garantidor de execução judicial, situação que impediria a alienação através de leilão por decisão da Administração. Nesse caso, a alienação se dará pelas regras processuais pertinentes e diante do juízo competente para tal ato. [2551 Discute~se, no Congresso Nacional, a ampliação do leilão (PLC 32/2007), permitindo sua utilização para alienação de imóveis, concessão de direito real de uso ou permissão de bens imóveis. As propostas, contudo, continuam desprezando a figura da concessão onerosa de uso, figura contratual muito usada, na prática, pelos órgãos administrativos.

[256 ] EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARAGRÁFO ÚNICO DO ARTIGO 191 DA LEI FEDERAL N. 9.472/97. DELEGAÇÃO E CON­ CESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELE­ COMUNICAÇÕES. MODALIDADE DE LICITAÇÃO. LEILÃO. PROCESSO DE DESESTATIZAÇÃO. PRIVATIZAÇÃO. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁ­ RIO. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INOCORRÊNCIA. 1. As privatizações - desestatizações - foram im­ plementadas mediante a realização de leilão, modalidade de licitação prevista no artigo 22 da Lei n. 8.666/93 que a um só tempo transfere o controle acionário da empresa estatal e preserva a delegação de serviço público. O preceito impugnado não é inconstitucional. 2. As empresas estatais privatizadas são delegadas e não concessionárias de serviço público. O fato de não terem celebrado com a União contratos de concessão é questão a ser resolvida por outra via, que não a da ação direta de inconstitucionalidade. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF - A D I 1863, Relator(a): Min. EROS GRAU. Tribunal Pleno.

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dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

[258] Não é incomum, por exemplo, tal situação se concretizar em pequenas loca­ lidades onde existem apenas dois fornecedores dos bens ou prestadores dos serviços pretendidos. Cite-se, como exemplo, uma pequena prefeitura que possui apenas dois postos de gasolina no âmbito de seu Município, seria esdrúxulo obrigá-la a buscar a terceira oferta de um particular em localidade distante, cuja implementação da con­ tratação importaria em dispêndios e prejuízos outros à Administração. § 8o. É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a com binação das referidas neste artigo.[2593-[260]

§ 9o. Na hipótese do § 2a deste artigo, a Administração somente poderá exigir dp licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação com­ patível com o objeto da licitação, nos termos do editaI.l261]-[262]

(259] Conforme já explanado, a Medida Provisória n° 2.182-18 criou a moda­ lidade pregão no âmbito específico da União (tal restrição possuía nítida incons­ titucionalidade, uma vez que a modalidade se insere no patamar de norma geral, motivo pelo qual a criação de uma nova deveria atingir todos os entes da Federação). Posteriormente, com a Lei n° 10.520/02, tal restrição foi suprimida, de forma que tanto a União, como os Estados, os Municípios e o Distrito Federal podem utilizar, nas licitações para as compras e serviços comuns (assim entendidos aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado), a modalidade pregão, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública ou pela Internet (“através da utilização de recursos de tecnologia da informação”). [2681 Essa regra tem caráter nacional, motivo que impede a criação de novas mo­ dalidades pelos Estados, Municípios e DF. [2611 O final deste dispositivo já demonstra que a habilitação deve se compa­ tibilizar com o objeto do edital. De tal assertiva, infere-se o raciocínio de que as exigências editalícias devem guardar razoabilidade com a pretensão contratual da Administração. Comprovações exageradas apenas comprometem a competitivida­ de, o que repercute negativamente na consecução da melhor proposta, motivo pelo qual deve a exigência impertinente ser combatida preventivamente pelos órgãos de controle. 1262] Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. A r t 23. As modalidades de licitação a que sé referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: 1263]

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I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,0 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500,000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais); c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (hum milhão e quinhentos mil reais); II —para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até RS 80.000.000,00 (oitenta mii reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência —acima de RS 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). § Io. As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendose à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. [264H265H266H267]Í268H269]

U •' Esses valores podem ser modificados e revistos anualmente pelo próprio Poder Executivo Federal, conforme estabelece o artigo 120 deste estatuto. Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. í csíjI Por vezes, o gestor indevidamente busca, ao máximo, ampliar o objeto contratual, de forma a tomar complexo ou colossal o certame, o que acaba por res­ tringir a competição, já que muitos dos interessados terminam impossibilitados de participar da disputa, seja por não atuar no mercado com todos os elementos mate­ riais constantes do objeto (ex: prestação de serviço de telefonista, com aquisição de central telefônica), seja por não conseguir arcar com as garantias e condições habilitatórias de um certame agigantado (ex: junção, em um único certame, de diversas obras em diferentes lugares ou de grande obra que poderia ser dividida em etapas). Essa prática, denominada por alguns de contratos “guarda-chuva”, deve ser coibida pelo Poder Judiciário, pois não se trata de decisão aberta à discricionariedade do administrador, utilizar ardis para dificultar a competitividade. A liberdade de atuação do gestor é limitada pela lei e pelo interesse público, dos quais não pode se desvir­ tuar. Compete aos órgãos de controle, nessas hipóteses, exigir a repartição do objeto contratado, de forma a garantir a preservação da competitividade. Pelos elementos apresentados no dispositivo, acreditemos que a aglutinação de tais elementos fracionáveis seria possível, caso justificado que tal fracionamento não amplia efetivamente a competitividade, prejudica o objeto licitado (inviabilizando-o técnica ou economi­ camente) ou impede eventual economia de escala. Em suma, a decisão deve visar à obtenção da melhor proposta para a licitação, embora a Lei presuma que esta seja alcançada pela ampliação da competitividade.

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í> íê) Vale, contudo, apresentar a opinião parcialmente contrária do doutrinador Toshio Mukai:

“Portanto, em face da expressão ‘sem perda da economia de escaia’, não é dado pensar na comprovação do fato de haver ou não tal perda, em cada licita­ ção. Simplesmente, a lei já considera que o parcelamento visa à ampliação da competitividade e que tal ampliação não leva à perda da economia de escala. De nenhum modo está o dispositivo autorizando interpretá-lo contraditoriamente, no sentido de que, se houver perda de economia de escala, estaria autorizado o empacotamento. E isto porque toda a redação do dispositivo anterior a tal ex­ pressão indica para a divisão obrigatória.” (2000, p.45)

O TCU determinou a certa empresa pública que evitasse incluir cláusulas editalícias que restringissem o caráter competitivo do certame; além de adotar o cri­ tério de menor preço por item, sempre que o objeto fosse divisível e desde que não houvesse prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, em vez de menor preço global por lote, como ocorrido em um pregão eletrônico, com vistas a atender ao estabelecido nos arts. 3o, § Io, inciso í; 15, inciso IV e 23 § Io, da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 2.790/2006 - 2a Câmara). Outrossim, nas aquisições de bens de informática, é importante que os equipa­ mentos acessórios dos microcomputadores que possam ser autonomamente consi­ derados, sem prejuízo de compatibilidade entre os bens adquiridos, constem em itens específicos, de forma a permitir uma maior competição para sua obtenção. Nesse sentido, o Acórdão n° 2.879/2006, da 2a Câmara do Tribunal de Contas da União. 12681 Ainda, nesse prumo, o TCU determinou à PETROBRAS que se abstivesse de firmar contratos do tipo “guarda-chuva”, ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, promovendo os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis (TCU - Acórdão n° 1.663/2005 - Plenário). [2&y\ Um edital mal confeccionado, que inclua condições de participação des­ necessárias ou formate um objeto contratual pouco compatível com a oferta exis­ tente no mercado, pode dar azo a um certame desinteressante para o setor privado, direcionar a licitação para um universo reduzido de empresas ou para um único fornecedor. Tais situações contrariam o interesse público, fragilizando a compe­ titividade, elemento essencial para a busca pela melhor proposta em uma disputa licitatória. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já declarou que a falta de com­ petitividade pode ser vislumbrada, em certame no qual se dê a participação, ape­ nas, de duas empresas, com ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido. (STJ. RMS 23.402/PR, 2a Turma, Rei. Min. Eliana Calmon - DJe de 2.4.2008).

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§ 2o. Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do .; parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de cor­ responder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. Í273]-[271] § 3o. A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores, ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. [272] § 4o. Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de pre­ ços e, em qualquer caso, a concorrência. § 5o. É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, confoime o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma na- . tureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do execu­ tor da obra ou serviço. í273]-í274]-[275]-[276] § 6°. As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiari­ dades, obedecerão aos ümites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na ma­ nutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à UniãoI277]-[278]

Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. " "V- Atente-se que a ordem é para que cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, corresponda a uma licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. Com relação à primeira parte, parece incontroverso que cada etapa possui sua autonomia, enquanto certame. Da mesma forma, em uma licitação com adjudica­ ção por itens, cada item representa um certame específico, que gerará uma relação contratual própria, mesmo que uma mesma empresa seja vencedora de disputas relacionadas a vários desses itens. Nesse sentido, o TCU determinou ao Instituto Nacional de Tecnologia (INT) que, nos certames licitatórios que vier a promover, objetivando a contratação de serviços de tecnologia da informação, entre outras coisas: promova a divisão do objeto em tantos itens quanto sejam tecnicamente possíveis e suficientes, conforme o disposto no art. 23, §§ Io e 2o, da Lei n° 8.666/1993, dando preferência à realiza­ ção de licitação independente para cada item, bem como contemplando requisitos de habilitação e critérios de avaliação da proposta técnica objetivos, relevantes e específicos para cada item, de modo a favorecer a competitividade do certame, a redução de preços, a especialização das empresas, a qualidade dos serviços e a redução de riscos estratégicos e de segurança; 111

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Já quanto à utilização da modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação, ela parece indicar que a modalidade será escolhida de acordo com o objeto em disputa e não de acordo com o todo que forma a pretensão contratual Contudo, esse não tem sido o entendimento dominante, que aponta para a necessidade de es­ colha da modalidade, de acordo com a pretensão contratual total. Essa interpretação fundamenta-se na intelecção do que foi disposto pelo § 5° deste mesmo artigo. W l\ Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. R73j Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

Trata-se aqui da vedação ao fracionamento, que consiste na atitude do gestor de, na tentativa de evitar a utilização dos procedimentos licitatórios mais complexos e com maior competitividade, dividir o objeto contratual de forma a permitir a utili­ zação de procedimentos de seleção mais simplificados ou até a dispensa do certame (tendo em vista a possibilidade de dispensa em razão do valor, prevista nos incisos I e II do artigo 24). Para não incorrer em tal irregularidade, deve o gestor realizar o planejamento das despesas referentes ao ano em exercício, de forma a evitar que as aquisições sejam repartidas, pois tal fato, mesmo que causado apenas por desorganização, sem má-fé, indicará possível fracionamento ilegal. Ademais, deve lembrar-se que, em tese, as aquisições ou contratações repartidas, além de implicar a diminuição da competitividade pela utilização de modalidade licitatória mais amena, podem retirar da Administração eventual proveito econômico pela economia de escala, que deixa de ser utilizada, pelos disputantes, na apresentação das propostas, quan­ do referentes a menor objeto. [275] O Tribunal de Contas da União entendeu que deveria, ao dividir o objeto de licitações em parcelas, nos casos em que fosse técnica e economicamente viável nos termos do § Io, art. 23 da Lei n° 8.666/93, ser observado o disposto nos §§ 2o e 5o do mesmo artigo, que vedam o fracionamento do objeto com fuga à modalidade licitatória pertinente (TCU - Acórdão n° 934/2005 - Plenário).

[276] O TCU também já determinou a um município que evitasse o fracionamento de despesas, para aplicação de dispensa licitatória, observando o disposto no art. 3o da Lei n° 8.666/1993, de modo a aproveitar as potencialidades e a dinâmica do mer­ cado (TCU - Acórdão n° 335/2006 - Ia Câmara). £277] Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [278] O texto permite às organizações industriais da Administração Federal utilizar, para compras e serviços em geral (havendo a restrição de que devem ser relacionados à aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União), os mesmos limites ampliados do inciso I do caput do artigo 23, destinados a obras e serviços de engenharia. 112

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Jessé Torres Pereira Júnior explica que o dispositivo foi destinado aos órgãos e empresas vinculados à Administração Federal que atuam na produção de material bélico, uma vez que os insumos utilizados naquele setor seguem regras peculiares de cotação, resultando que seus preços melhor se ajustam aos valores estabelecidos no inciso I, do capuí do artigo 23. (2003, p. 255) § 7° - Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o con­ junto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala.f279] § 8o - No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.Í280H281H282]

Parágrafo incluído pela Lei n° 9.648, de 27/5/98. {288} Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005. [28«} O consórcio público poderá adquirir personalidade jurídica de direito pú­ blico ou privado e será constituído por “contrato” cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções; seus objetivos, respeitados os limites constitucionais, serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem. Nos termos do Decreto n° 6.017/2007, consórcio público é a pessoa jurídica for­ mada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n° 11.107/2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade ju­ rídica de direito público e natureza autárquica ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.

[282] Sobre consórcios públicos, vide Lei n° 11.107/2005, que dispõe sobre nor­ mas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Art. 24. É dispensável a licitação [283]-[284]-{285]; I —para obras e serviços de engenharia de vaior até 10% (dez por. cento) do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local, que possam ser realizadas conjunta e concomitantementé;1286]-[287] II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação, de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; [288H289H290] . .

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• í Embora a realização de contratos pela Administração Pública exija, em re­ gra, a obediência ao certame licitatórío (princípio da obrigatoriedade), o legislador ressalvou hipóteses em que o gestor pode prescindir da seleção formal prevista neste estatuto. Vale lembrar que essas hipóteses de ressalva encontram fundamento no próprio texto constitucional, uma vez que o inciso XXI do artigo 37, da Constitui­ ção Federal, ao estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitação para os contratos feitos pela Administração, já inicia seu texto resguardando “ressalvados os casos especificados na legislação"”. Assim, quando o legislador prevê hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade) é porque admite que nem sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela Administração ou que, pelo menos, a sujeição do negócio ao procedimento formai e burocrático previsto pelo estatuto não serve ao eficaz atendimento do interesse público naquela hipótese específica. Nesse sentido, des­ tacou Adilson Abreu Dallari: “Nem sempre, é verdade, a licitação leva a uma contratação mais vantajosa. Não pode ocorrer, em virtude da realização do procedimento licitatório, é o sacrifício de outros valores e princípios consagrados pela ordem jurídica, especiaimente o princípio da eficiência” (2003, p.34)

; Mesmo sem a observância dos procedimentos relativos às modalidades lieitatórias, a contratação direta deve obediência aos princípios do Direito Administra­ tivo, exigindo, por exemplo, a realização de um procedimento formal, destinado a justificar a escolha de tal contratação e delineamento de seus parâmetros e objetivos. Prática correta e que atende ao interesse público é a realização de pesquisa de preços com empresas do mercado, de forma a identificar o valor aproximado da contrata­ ção. Por conta disso, o sempre lembrado Marçal Justen Filho sugere que a contrata­ ção direta seria uma “modalidade anômala de licitação”. (2005b, p.344) Em sua obra, o autor lembra aresto do TCU que fortalece seu entendimento: O processo administrativo pelo qual a Administração Pública - sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei n° 8.666/93 —realiza pes­ quisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a melhor proposta. (Acórdão n° 100/2003 Plenário). No mesmo sentido, pronuncia-se Antonio Flávio Costa: “Fica evidente a partir de um estudo feito da lei de licitações que a contra­ tação direta não diverge da licitação, porquanto, assim como aquela, trata-se de procedimento, sendo esta a sua natureza.... No campo da normatividade encontra-se respaldada a posição, que afirma terem as dispensas e inexigíbüidades natureza procedimental, no teor do art. 2 6 , Parágrafo Único, da Lei 8 .6 66 /93 .” ( C O S T A : p .6 2 8 7 )

[2-&sj É importante esclarecer que as situações de dispensa previstas no estatuto são taxativas, ou seja, não podem ser criadas pelo gestor novas hipóteses, o caso eon114

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ereto se enquadrará como dispensa se ficar caracterizada uma das situações previstas pela legislação. Outro ponto a ser destacado é que, diferentemente da inexigibilidade, na dispensa, a competição seria sim possível, mas o legislador entendeu por bem tomá-la não obrigatória em tais casos. Nessa feita, mesmo caracterizada uma das hipóteses do elenco do artigo 24, entendendo o gestor que a realização da licitação atende ao interesse público, poderá fazê-la, pois a hipótese de dispensa permite a faculdade de escolha sobre a realização ou não do procedimento seletivo. Vale lembrar, de qualquer forma, que o estatuto considera ilícito penal dispen­ sar ou inexigir o procedimento licitatório fora das previsões legais. Í28€‘j Os incisos í e II dispunham sobre um percentual de 5%, mas suas redações foram alteradas pela Lei n° 9.648, de 27.5.98, que aumentou o percentual para 10% (dez por cento). iW?l E corriqueiro que alguns gestores fracionem os serviços ou aquisições, no intuito de enquadrá-los nos patamares de dispensa previstos nos incisos I e II, do capat do artigo 24 deste estatuto, ou para a utilização de modalidades liciíatórias de menor rigor. Tal atitude é ilegal e vem sendo reprovada pelos órgãos de controle, pois representa burla à obrigatoriedade licitatória e aos ditames da Lei n° 8.666/93. Esse é a orientação verificada nas lições de Lucas Rocha Furtado: “...chamamos a atenção para a impossibilidade de se querer fracionar ou desmem­ brar partes de obra, compra ou serviço, afim de que o valor possa ser enquadrado dentro dos limites de dispensa. Não que seja totalmente vedado o fracionamento. O que se proíbe é o fracionamento com o intuito de enquadrar possíveis partes do ob­ jeto do futuro contrato dentro de valores que legitimassem a dispensa da licitação ou a adoção de modalidade de licitação menos rigorosa.” (2001, p. 71.) [2SSj Vide § 2o do artigo 4o do Decreto n° 5.450/2005, que regulamentou a moda­ lidade pregão, na forma eletrônica. Art. 4°. Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obri­ gatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma ele­ trônica. § 2o - Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gesto­ ras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente. f2E9] SISG é o Sistema de Serviços Gerais, integrado pelos órgãos e pelas entida­ des da Administração Federal direta, autárquica e fundacional. Este sistema organiza a gestão das atividades de serviços gerais, compreendendo licitações, contratações, transportes, comunicações administrativas, documentação e administração de edi­ fícios públicos e de imóveis. Nele são estabelecidas diretrizes, normas e atividades operacionais que são comuns a todos os órgãos e entidades que o integram, visando à melhor coordenação e eficiência das atividades de apoio administrativo no Gover­ no Federal. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é o órgão central

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do SISG, exercendo essa competência por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação ~ SLTI. O TCU orientou, ao Conselho Regional de Biblioteconomia da 5a Região, que se abstivesse de realizar sucessivas contratações diretas por dispensa de licita­ ção para aquisição de mesmo objeto ou para prestação de serviços de mesma na­ tureza, fundamentadas no art. 24, inc. II, da Lei n° 8.666/93, tendo em vista que esse procedimento pode caracterizar fracionamento de despesa. (TCU - Acórdão n° 3.416/2006- Ia Câmara). Da mesma forma, o TCU determinou a certa entidade que evitasse a fragmen­ tação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedessem o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os incisos 1 e II> art. 24 da Lei n° 8.666/1993, atentando também para o fato de que o planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento, conforme art. 2o, “caput”, da Lei n° 4.320/1964 (TCU - Acórdão n° 2.011/2008 - 2a Câmara). TH - nos casos de guerra{291] ou grave perturbação da ordem;í292] IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pes­ soas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; Í293M294H295M29. para serviços de publicidade e diyulgação;l4023-[403]-t404]-[4053-[406]*[4073-i;408]-[4093 III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.[410M41l] § Io. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no : campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos; experiências, pu­ blicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o . mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.[412]

[402] Conforme já sentenciou o Superior Tribunal de Justiça, a inexigibilidade da licitação, nos termos do art, 25, II, da Lei 8.666/1993, pressupõe a presença con­ comitante dos seguintes requisitos: a) serviço técnico listado no art. 13; b) profis­ sional (pessoa física) ou empresa de notória especialização; c) natureza singular do serviço a ser prestado. (REsp 942.412/SP, Rei. Ministro HERMAN BENJAMÍN. 154

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DJe 09/03/2009). Assim, poderão ser contratados por inexigibilidade somente os serviços técnicos especializados de natureza singular, realizados por profissionais ou empresas de notória especialização. E importante anotar que a notória especialização guarda um conceito relativo, que pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual. Determinado profissional, detentor de alguns atributos ou de especifica formação, pode ser reco­ nhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconhecidos em uma grande capital. Essa relatividade deve ser respeitada, quando da aferição dos elementos que au­ torizam a inexigibilidade prevista deste dispositivo. Noutro diapasão, convém lembrar que a notória especialização envolve elemento subjetivo, já que se refere a uma característica do particular contratado. Já a singularidade envolve elemento objetivo, sendo característica diferenciadora do objeto. E o serviço pretendido pela Administração que é singular e não aquele que o executa, caso contrário, estaríamos diante de uma exclusividade, tomando inócuo o dispositivo, pela prescrição já existente no inciso I deste artigo. Conforme já determinou o Tribunal de Contas da União, a caracterização da sin­ gularidade deve visar ao atendimento do interesse público (Vide TCU - Acórdão n° 85/1997 - Plenário). [463] Toshio Mukai faz as seguintes considerações sobre o tema: “ ..não há necessidade de que o serviço seja único, inédito, extraordinário, raro. Basía que detenha características que o aproxime em certo grau daquelas características singulares. (...) Portanto, o serviço de natureza singular é aquele que guarda certo grau (maior do que o normal) de complexidade a justificar a contratação de um profissional ou firma de notória especialização.” (2000, p.23)

[404] Destacamos também a observação feita pelo Advogado da União, Dr. Fran­ cisco Arlem de Queiroz Souza, Nota Técnica/MPS/CJ/N° 882/2006, ao analisar pro­ cesso de contratação de curso de capacitação, através de inexigibilidade licitatória: “Cumpre destacar que os serviços que requerem formação intelectual espe­ cífica não se compatibilizam com o denominado princípio do julgamento objeti­ vo, vez que não permitem que se afira, com precisão, um resultado concernente à relação custo-benefício, prejudicando, destarte, a possível escolha do melhor proponente.”

[405] Preocupa-nos a utilização indiscriminada deste dispositivo, muitas vezes permitida por órgãos de controle. Cite-se como exemplo a contratação de servi­ ços advocatícios de assessoramento jurídico coíidiano;'no caso daqueles serviços, a utilização deveria se restringir àquela contratação que se alinhasse aos limites traçados pelo legislador, não apenas no pertinente à notória especialização, tão flexibilizada pelos gestores, mas, sobretudo, no que concerne à singularidade dos serviços prestados. Nesse diapasão, pensamos que o patrocínio ou a defesa de 155

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causas judiciais e administrativas, previstas no inciso V do artigo 13, do estatuto (aquele artigo dá exemplos de serviços técnicos especializados), não devem ser enquadrados como hipóteses de inexigibilidade, quando se referirem a assessoramento jurídico cotidiano. A singularidade imposta pelo artigo 25 parece restringir a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram a “expertise” não ve­ rificada nos quadros da administração. Nesse ponto, imperioso relembrar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual, das diversas causas judiciais propostas em favor ou era face dos entes ou órgãos da Administração, caracterizam-se como atividades próprias de carreira funcional A concepção constitucional prevista no inciso II do artigo 37, da Cons­ tituição Federal, exige o provimento de tais cargos mediante aprovação prévia em concurso, seja pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, motivo pelo qual reputamos como impreterívei a existência de quadro de servidores de carreira, para cumprir tais atribuições. Por fim, acrescentamos que, pelo menos em boa parte, as críticas acima dispos­ tas também devem ser repetidas em situações de terceirizações, com base no artigo 25, inciso II, cumulado com o artigo 13, ambos da Lei n° 8.666/93, as quais abranjam atribuições não singulares, naturais às carreiras de servidores ou empregados públicos. A contratação de serviços terceirizados, sob a justificativa de se carac­ terizarem como serviços técnicos especializados, serve muitas vezes para burlar a exigência constitucional de provimento de cargos através de concurso público. [456] Sobre o tema da terceirização na advocacia, por nós acima tratado, transcre­ vemos feliz ponderação do eminente Marçal Justen Filho: “Deve destacar-se, em primeiro lugar, uma ressalva contra a generalização da terceirização dos serviços de advocacia. A atuação profissional da advoca­ cia exige não apenas o domínio do conhecimento técnico-jurídico e uma espé­ cie de sensibilidade acerca de eventos futuros. Demanda o conhecimento das praxes administrativas e o domínio acerca de fatos passados. É extremamen­ te problemático obter atuação satisfatória de um advogado que não conhece o passado da instituição e desconhece a origem dos problemas enfrentados. A terceirização dos serviços advocatícios representa um grande risco para a atuação eficiente da Administração Publica. Portanto e como regra, a melhor solução é a manutenção de advogados contratados permanentemente, sob vin­ culo trabalhista ou estatuário (conforme o caso). A seleção desses profissio­ nais deve fazer-se através de concurso. Dispondo dessa estrutura de prestação profissional, a Administração poderá recorrer eventualmente à contratação de profissionais alheios a seus quadros, em face de causas especificas ou litígios especializados.” (2005a, p.285)

[407] Vale transcrever interessante julgado do Supremo Tribunal Federal, rela­ tado pelo Ministro Eros Grau, o qual aponta que a contratação de publicidade ins­ titucional sem licitação sujeita o agente público responsável à persecução penal, 156

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independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Con­ tas e pelo Poder Legislativo. EMENTA: HABEAS CORPUS. CONTRATAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL SEM LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ANTES DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PODER LEGISLATIVO. Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda institucional sem licitação, o agente público que atua em desacor­ do com essa proibição legal fica sujeito à persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Legislativo. Pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra legem, em afronta ao princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada. (STF - HC 87372, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 28-04-2006)

Conforme assentou o Superior Tribunal de Justiça, sem a demonstração da natureza singular do serviço prestado, o procedimento licitatório é obrigatório e deve ser instaurado, com o objetivo maior de: a) permitir a concorrência entre as empresas e pessoas especializadas no mesmo ramo profissional e, b) garantir ampla transparência à contratação pública, assegurando a possibilidade de controle social. (REsp 942.412/SP. Rei. Ministro HERMAN BENJAM1N, Segunda Turma, - DJe 09/03/2009) [4091 Sobre o tema, o Advogado-Geral da União expediu a seguinte Orientação Normativa: Ementa: Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei n° 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos aber­ tos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista (Orientação Normativa AGU N° 18, de 01 abril de 2009).

[410] Entendemos que esse inciso trata a matéria de forma inadequada ou, ao me­ nos, permite sua indevida utilização, por parte de alguns gestores. A indagação que precisa ser feita é: qual o sentido da norma que dispõe sobre essa situação de contratação direta de artistas? Quais seus limites? A inexigibilidade deve ser concebida através de um sentido, o da inviabilidade do procedimento de competição, sob pena de quebrar-se o parâmetro interpretativo capaz de permitir, ao aplicador do direito, a correta compreensão do que intentou o legislador. Essa conclusão o levará a constatar, diante do caso concreto, a viabili­ dade de caracterizar, como inexigível ou não, situações não previstas no elenco do artigo 25, que sabemos, não é exaustivo. Nesta feita, o pressuposto para que profissional do setor artístico seja contrata­ do, através da inexigibilidade licitatória, é a inviabilidade de se realizar uma esco­ lha minimamente objetiva do serviço almejado, bem como o fato de ser pouco pro­ vável que um artista, consagrado pela opinião pública, submeta-se a um certame 157

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8.666, d e 21 d e J u n h o d e 1993 (DOU 06.07.94)

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para sua contratação. Pensando dessa forma, passaremos a ter uma adequada lei­ tura deste inciso, não restando dúvida de que tal inviabilidade não deve ser reflexo da espécie de profissional envolvido (artista), mas de uma impossibilidade de que se possa realizar uma aferição objetiva, para seleção dentro dessa espécie de con­ tratação, dada a subjetividade natural ao gosto pelas artes. Some-se a isso a neces­ sidade de consagração pela critica especializada ou pela opinião pública, e, então, poderemos ter uma ideia correta acerca da aplicação dessa hipótese de contratação direta. O que não se pode é admitir que sejam feitas contratações de artistas sem con­ sagração relevante, sob o falso pálio de permissão dada pelo inciso III, do caput, do artigo 25, pelo simples fato de serem profissionais do setor artístico. Com base nesse raciocínio equivocado, favorecido pela omissão de alguns órgãos de controle, são diariamente contratados artistas e bandas musicais de todos os tipos e gostos, por valores que variam de acordo com o interesse do gestor ou de espúrios “acor­ dos empresariais”. São comuns as denúncias de contratações de um mesmo grupo musical, com valores totalmente destoantes, fato aberrante sobre o qual se omitem algumas autoridades. Sobre a questão do valor da contratação, basta lembrar que, mesmo quando inexigível a contratação, é necessária a apresentação de justificativa do preço, con­ forme inciso III do artigo 26 deste estatuto. [411] Com muita razão, o especialista Jorge Ulysses Jacoby Fernandes assevera ser mais adequado, para incentivar o desenvolvimento artístico, promover concurso, premiando os melhores concorrentes, em vez de utilizar-se da contratação direta, muitas vezes usada para fraudes contratuais e contábeis. “A lei refere-se à contratação do profissional artista, excluindo da possibi­ lidade da contratação direta os artistas amadores; só os profissionais, definidos pelos parâmetros existentes em cada atividade, podem ser contratados com ful­ cro nesse dispositivo. (...) O profissional artista, deve estar inscrito na Delegacia Regional do Trabalho, o mesmo ocorrendo com os agenciadores dessa mãode-obra, constituindo esse registro elemento indispensável à regularidades da contratação.” (FERNANDES: 2004. p.6I5)

[412] Conforme já asseveramos, a notória especialização guarda um conceito re­ lativo, que pode variar de acordo com a localidade ou tipo da pretensão contratual. Um profissional pode ser reconhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconheci­ dos em uma grande capital, impedindo que ele seja considerado notório especialista em uma contratação de amplitude nacional. Costuma-se também dizer que a notória especialização envolve elemento subje­ tivo, sendo característica do particular contratado. Contudo, esse elemento subjeti­ vo não legitima a equivocada argumentação de que seria possível a contratação por inexigibilidade em virtude da “confiança” do gestor em determinado profissional. 158

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Tal entendimento contraria a Lei, criando um requisito ou elemento não disposto pelo legislador. Não obstante, identificam-se decisões que privilegiam, equivocadamente (em nosso entender), o elemento confiança. Nesse prumo, vejamos precedente do Su­ premo Tribunal Federal: EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CON­ FIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PE­ LA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRA­ ÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergên­ cia. Caracterização de situação na quai há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. “Serviços técnicos profissionais especializados” são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração era quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o § Io do art. 25 da Leí 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os pro­ fissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (STF - AP 348, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006)

Com a d evid a venia, discordamos do raciocínio apresentado pelo Acórdão. O § Io do artigo 25 do estatuto licitatório não faz qualquer referência a uma eventual relação de confiança entre o contratado e a autoridade contratante; pelo contrário, explicita que a notória especialização, suficiente a indicar que o trabalho do contra­ tado é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, deve decorrer de “requisitos relacionados com suas atividades”, como o desempenho anterior, publicações, organização, equipe técnica, aparelhamento, entre outros. Identificados os requisitos realmente exigidos pelo dispositivo (1. serviço técnico profissional especializado; 2. notória especialização; 3. natureza singular do serviço), a eventual confiança subjetiva do gestor constitui-se, do ponto de vista da permissiva legal, em elemento inútil. 159

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A confiança do gestor, para fins de caracterização da inexigibilidade, é uma desculpa utilizada, muitas vezes, para justificar contratações nocivas aos princí­ pios da impessoalidade e da igualdade. O respeito a esses princípios, que confor­ mam as licitações e contratações públicas, não admite tal liberalidade, segundo a qual, diante de uma pluralidade de interessados aptos à contratação administrativa, a escolha do contratado se dê em função da livre vontade discricionária do gestor, fundamentada em critérios íntimos e subjetivos, como a confiança. O bom conceito e a boa fama do licitante devem ser avaliados de forma impes­ soal. A confiança, em relação ao contratado, deve ser lastreada no resultado do pro­ cedimento de contratação e não por convicções pessoais do gestor ou governante. Enaltecer as convicções pessoais da autoridade contratante, criando uma hipótese de contratação direta não estabelecida pelo legislador, parece, sem dúvida, afrontar a impessoalidade, autorizando privilégios indevidos. A sempre elogiada Raquel Carvalho explica: “No exercício das competências instrumentais à satisfação das necessidades coletivas, é vedada a influência de qualquer vontade particular que não se coadune com o interesse público, porquanto inadmitida a personalização indevida do poder. (...) Embora a impessoalidade absoluta não seja alcançável em razão das relações individuais por meio das quais se realiza a ação do Estado, o que se procura banir são os personalismos antagônicos com a consecução do interesse público primário. Não se admite o descompasso teleológico entre a finalidade pública e o objetivo do comportamento administrativo no caso concreto”. (2008, p. 167-168)

Não há justificativa que legitime a utilização do elemento confiança (do gestor) como pressuposto autorizativo da contratação direta por inexigibilidade. Muitas vezes, cabe observar, esse elemento confiança (do gestor) pode escamotear a utili­ zação dos serviços contratados para atendimento de pretensões privadas, diversas ou até contrárias ao interesse público, como se dá na utilização de um advogado, contratado pelo órgão, para o patrocínio de causas particulares (a pedido da au­ toridade contratante que o privilegiou) ou mesmo a atuação de um contador que, buscando prestigiar a autoridade que o beneficiou, deixa de ser leal ao interesse público primário, mascarando informações técnicas de sua responsabilidade. Vale reiterar: a inexigibilidade descrita pelo inciso II do artigo 25 do estatuto licitatório pressupõe a presença concomitante (e somente) dos seguintes requisitos: a) tratar-se de serviço técnico profissional especializado; b) tratar-se de profissio­ nal (pessoa física) ou empresa de notória especialização; c) restar caracterizada a natureza singular do serviço a ser prestado. § 2o. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado super. faturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor . ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. [413H414H415]

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[414] O rigor do dispositivo amplia a necessidade de formalização da pesquisa de preços, nas contratações diretas por inexigibilidade. Com esse resguardo, demonstrando-se que o preço contratado foi consoante com os valores praticados no merca­ do, pode-se evitar a responsabilidade solidária aqui prevista. Nesse sentido, o TCU determinou a certo órgão que, quando da aplicação de recursos federais, não realizasse contratação, através da inexigibilidade licitatória, sem a devida formalização de pesquisa de preços, de modo a afastar suspeita quan­ to à existência de superfaturamento. (TCU - Acórdão n° 2.766/2008 - Plenário). [415] EMENTA: CRIMINAL. RESP. CRIME COMETIDO POR PREFEITO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E DE EMPRESA DE AUDITORIA PELO MUNICÍPIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. IN­ VIABILIDADE DE COMPETIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CO­ NHECIDO E PROVIDO. I - A inviabilidade de competição, da qual decorre a inexigibilidade de licitação, deve ficar adequadamente demonstrada, o que não ocorreu in casu. II - Não prevalece o acórdão que rejeita a denúncia sem demonstrar o cumprimento dos requisitos legais pela Administração Pública para a contratação sem licitação, limitando-se a fazer considerações acerca de sua possibilidade, III - Deve ser cassado o acórdão recorrido para que outro seja proferido, com a devida fundamentação, se for o caso da inviabilidade de competição nas contratações efetuadas pela Administração Pública quando da contratação dos serviços. IV - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ - REsp 7041081 MG - Relator: Ministro GILSON DIPP (1111) - Órgão Julgador: Quinta Turma - Publicação: DJ 16.05.2005 p. 402) Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2° e4° do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. ■24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto, no final do parágrafo úníco do art. 8o desta Lei deverão ser comunica­ dos, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.[416]-[417]-[4!8] Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:f419]-[420]-[421H422] I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando ,vfor o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.[423H424] TV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Inciso acrescentado pela Lei 9.648/98)

[416] Redação dada pela Lei n° 11.107, de 2005. [417] Deve-se observar que o dispositivo exclui os incisos I e II do artigo 24, os quais tratam da dispensa para contratação de compras, obras e serviços, de engenharia 161

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Í413} Vide artigo 89 desta Lei.

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ou não, até os limites ali previstos, considerados de “pequeno valor”. Assim, essas contratações ficam eximidas da exigência estipulada no caput do artigo. (413! A “autoridade superior” a que se refere o artigo 26 não pode ser o próprio ordenador de despesas, já que não parece lógico que ele apresente-se como “autoridade superior” a si próprio, ainda que tenha delegado funções a preposto ou a comissão de licitação, os quais, no caso, atuam em seu nome. Há que ser, portanto, considerada como “autoridade superior”, para os efeitos do art. 26, a autoridade situada hierarquicamente acima do ordenador de despesas. Nesse sen­ tido, o Parecer AGU GQ 191, aprovado pelo Presidente da República, em 12/04/1999. Houve um equívoco, cometido aqui pelo legislador. Pela interpretação lite­ ral deste parágrafo único, que remete suas exigências apenas para os processos de dispensa e inexigibilidade previstos em seu caput, as dispensas de pequeno valor (artigo 2 4 ,1 e II) restariam desobrigadas em relação aos elementos aqui delimitados, o que significaria dizer que, nesses casos, seria desnecessária a justificativa do preço, algo absurdo. As exigências constantes nos incisos I e IV serão,em regra, desneces­ sárias, pois envolvem situações incomuns aos negócios realizados com base nos incisos I e II do artigo 24. Contudo, parece errôneo o pensamento de permitir que tais contratações, embora de valor reduzido, prescindam de justificativa de preço e motivação da escolha do fornecedor ou executante. Tais providências, mais que meras formalidades, servem ao próprio controle da legalidade do ato, motivo pelo qual não devem ser omitidas, mesmo nas hipóteses de contratações pactuadas com a utilização das espécies de dispensa previstas nos incisos I e II do artigo 24. Outrossim, vale lembrar que o inciso IV do artigo 50 da Lei n° 9.784/99 exige a motivação dos atos que dispensem ou declarem a inexigibilidade do processo licitatório. [420] No que pese a omissão do dispositivo, a contratação direta, através de dis­ pensa, não permite desobediência à norma de vedação prevista no § 3o do artigo 195 da Constituição Federal, ao estabelecer que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em leí, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. Assim, a existência de tais pendências financeiras com a seguridade social gera empecilho à contratação por dispensa. Embora o mesmo raciocínio deva ser utilizado para o procedimento de inexigibilidade, deve-se ponderar que algumas situações de exclusividade, como a prevista no inciso I do artigo 25 do estatuto, levariam o gestor a um impasse. Qual seria o valor maior a ser preservado? O respeito à vedação contida na norma constitucional ou uma imperiosa necessidade de contratação pelo Poder Público com o único fornecedor possível? Não obstante a inquestionável superioridade da norma constitucional, acre­ ditamos que a imprescindibilidade da contratação exclusiva (que deve ser devidamen­ te justificada) poderá permitir a contratação do fornecedor, mesmo existindo débitos com o sistema de seguridade social. É que, exercitando a análise não apenas estrutural 162

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do direito, buscando sua função e balanceando o problema com os princípios da pro­ porcionalidade e razoabilidade, não vemos como desprezar o interesse público pela simples afirmativa de impossibilidade de contratação (destaquemos bem, partindo do pressuposto que o fornecedor é o único apto a satisfazer tal interesse) em função de débitos com a seguridade que podem, inclusive, ser passíveis de contestação judicial. Parece-nos que o posicionamento diferente criaria um inconveniente absurdo, preju­ dicando o próprio interesse público que a norma visa a proteger. Lembramos as lições sempre preciosas do mestre da hermenêutica jurídica brasileira, Carlos Maximiliano: “Deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões incon­ sistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo (...). Releva acrescentar o seguinte: ‘É tão defectivo o sentido que deixa ficar (a lei), como o que não faz produzir efeito senão era hi­ póteses tão gratuitas que o legislador evidentemente não teria feito uma lei para preveni-las’. Portanto a exegese há de ser de tal modo conduzida que explique o texto como não contendo superfluidades, e não resulte em sentido contraditório com o fim colimado ou o caráter do autor, nem, conducente a conclusão física ou moralmente impossível” (2007, p. 136).

E conclui: “Desde que a interpretação pelos processos tradicionais conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos, deve-se presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido equitativo e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade.” (2007, p. 136).

Restringe-se essa opinião a situações excepcionais, na hipótese robustamente justificada de exclusividade ou ausência de pluralidade de soluções para a neces­ sidade contratual, ou seja, existência de um único produto ou fornecedor capaz de suprir a impreterível e extraordinária pretensão estatal, em que se objetive contra­ tação imprescindível para o interesse público relevante. Por esse motivo, não acre­ ditamos que tal desobrigação perante a seguridade social deva, em tese, privilegiar as hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 25, em que inexiste o caráter de exclusividade ou a total indispensabilidade da contratação daquele particular, e nem mesmo nas hipóteses de dispensa, em que a competitividade é possível. |421] Vale lembrar que a Lei n° 10.522/2002 (que dispôs sobre o CADIN - Ca­ dastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e regula a inscrição dos responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta) estabeleceu ser obrigatória a consulta prévia ao CADIN, pelos órgãos e entidades da Adminis­ tração Pública Federal, direta e indireta, para realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos, para concessão de incentivos fiscais e financeiros e para celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envol­ vam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos. 163

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Assim, resguardada a mesma ponderação anteriormente explicitada, no âmbito federal, os contratos relativos à dispensa e à inexigibilidade estariam adstritos à obediência de tal verificação. 1422} O aumento das exigências fiscais, causado pela necessária pesquisa ao SIAFí, é criticado por Marçal Justen Filho, que defende sua inconstitucionalidade em fun­ ção do prejuízo à competitividade, já que a própria Constituição Federal determinou que os requisitos para a habilitação seriam os mínimos necessários à garantia dos fins buscados pelo Estado. (2005a, p.320). Não obstante a posição do emérito especialista, tendo em vista não recair de­ claração de inconstitucionalidade em detrimento de tais disposições, apresentadas pela Lei n° 10.522/2002, entendemos que a eficácia de seus dispositivos e a exigên­ cia de regularidade fiscal devem ser observadas pela Administração, nos termos previstos. Não verificamos antinomia relevante entre a existência do referido ca­ dastro e a vocação pela competitividade, que se espera do procedimento licitatório, até porque, quisesse o constituinte impedir qualquer aferição de habilitação nesse sentido, restaria a necessidade de declaração de inconstitucionalidade, também, dos requisitos estipulados pelo estatuto. Observe-se, contudo, a necessidade de que o Judiciário corrija abusos eventu­ almente causados pelo afã arrecadatório do fisco, materializado em inscrições in­ devidas ou realizadas sem o devido processo legal, desrespeitando o contraditório e a ampla defesa, garantias constitucionais de respeito obrigatório, inclusive em matéria tributária. 1413} A justificativa de preço é imprescindível, como forma de demonstrar a cor­ reção do negócio praticado, tal necessidade é mais evidente nas hipóteses de contra­ tação direta, em que a disputa entre interessados não concorreu para a estipulação do valor contratual. Nem sempre, contudo, tal aferição se dará por consulta a lojas, empresas do mercado ou poderá ser aferida junto a outros órgãos públicos, em virtude de especificidades do objeto contratual, bem como da diversidade temporal (na con­ sulta a órgãos públicos, os preços informados, teoricamente, terão como referência o mercado naquele anterior momento da contratação), podendo se dar de formas outras que identifiquem a justeza do preço a ser contratado. Sobre tal questão, assim ensina o célebre doutrinador Ulysses Jacoby: “Justificar o preço não é, em absoluto, informar que a Administração se su­ jeitou ao preço imposto pelo contratado. O sentido do termo é muito mais amplo: justificar o preço é declarar, conforme o que for determinado em cada inciso ou parágrafo do artigo que autoriza a contratação direta, se o valor contratado é compatível com o do mercado, ou se o preço é justo, certo, que uma avaliação técnica encontraria” (2004, p.646).

[424] O Tribunal de Contas da União tem exigido que mesmo nas contratações diretas, mediante dispensa de licitação, deve ser realizada pesquisa prévia de preços 164

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entre fornecedores do bem, em atenção ao disposto nos arts. 15, inciso V, e 26, inciso III, da Lei n° 8.666/1993. Nesse sentido, o TCU determinou que se procedesse, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de regis­ tro de preços, consubstanciando a pesquisa no mercado em, pelos menos, três or­ çamentos de fornecedores distintos, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (TCU ~ Acórdão n° 1.945/2006 - Plenário). Vide também Acórdão n° 1.705/2003, do Plenário daquele Tribunal. A Advocacia-Geral da União, por sua vez, expediu a Orientação Normativa n° 17, indicando que a justificativa de preço pode ser identificada através da comparação da proposta com os preços praticados junto a outros órgãos ou empresas. Vejamos: Ementa: E obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros orgãos públicos ou pes­ soas privadas (Orientação Normativa AGU N° 17, de 01 abril de 2009). , SEÇÃO I I DA HABILITAÇÃO :: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:[425]-[426] I —.habilitação jurídica; £427] XX- qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV —regularidade fiscal. V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal. [428][429H4301

[425] para fins de interpretação desses dispositivos, vale lembrar que a Constitui­ ção, em seu artigo 37, inciso XXI, determinou que os requisitos para a habilitação fossem os mínimos necessários à garantia dos fins buscados pelo Estado, o que jus­ tifica, no caso concreto, o uso da proporcionalidade. [4261 No âmbito federal, é possível o cadastramento prévio junto ao SICAF, o que, conforme se verá adiante, não pode ser exigido de forma absoluta, embora a inscrição prévia sirva como meio de prova da habilitação do interessado. [427] ADMINISTRATIVO. LICITAÇAO. HABITAÇÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A interpretação das regras do edital de procedimento licitatório não deve ser restritiva. Desde que não possibilitem qualquer prejuízo à administração e 165

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aos interessados no certame, é de todo conveniente que compareça à disputa o maior número possível de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja encontrada em um universo mais amplo. 2. O ordenamento jurídico regulador da licitação não prestigia decisão assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração de habilita­ ção jurídica, da qualificação técnica, da capacidade econômico-fmanceira e da regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do “ato constitutivo e suas alterações, devida­ mente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclusão de serviços de Radiofusão...”, excessiva e sem fundamenti) legal a inabilidade de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capita! social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Configura-se excesso de exigência, especialmente por a tanto não pedir o edital, inabilitar concorrente porque os administradores da licitante não assina­ ram em conjunto com a dos contadores o balanço da empresa. 5. Segurança concedida. (STJ - Ministro JOSÉ DELGADO - MS 5779 / DF - D J 26.10.1998 p. 5)

[428] Inciso incluído pela lei n° 9.854, de 27/10/99. [429] Vejamos o dispositivo indicado, com a redação dada pela Emenda Consti­ tucional n° 20/98: “XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;”

[430] O Decreto Federal n° 4.358/2002 regulamenta este inciso, estabelecendo que o cumprimento da exigência, de que trata este dispositivo, dar-se-á por inter­ médio de declaração firmada pelo licitante, nos moldes dos modelos de declaração apresentados nos anexos do Decreto. Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: ■ [431H432], - ; ■ ' I-c é d u la de identidade; II-registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; Í433]-[434H4353 IV —inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; . . . ; -/ V - decreto de autorização, em sé tratando de empresa ou sociedade estrangeira em fun. cionamento no País, e atò de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo . .. órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

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B-ãl] A habilitação jurídica tem por fundamento a necessidade de verificação da capacidade do licitante no exercício de direitos e deveres, para caso de eventual res­ ponsabilização pelas obrigações pactuadas. i432] O Tribunal de Contas da União determinou ao Ministério das Comunicações que não fixasse, como critério de habilitação ou classificação, exigência de declara­ ção de que a licitante é distribuidora ou revendedora autorizada do produto ofertado, por falta de amparo legal e por constituir restrição ao caráter competitivo de certame licitatório, em afronta ao disposto no art. 3o, § Io, inc. I, da Lei n° 8.666/93 (TCU Acórdão n° 2.375/2006 - 2a Câmara). H33} Parte da doutrina defende que a Administração deve exigir que o ato consti­ tutivo tenha compatibilidade com o objeto da licitação, essa posição é adotada pelo egrégio Tribunal de Contas da União. Nesse sentido, aquele Tribunal determinou à Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial que, ao cadastrar e convidar empresas para participar de licitação, utilizasse meios válidos de se certificar se a habilitação da mesma é compatível com a natureza do objeto licitado, por meio do exame do ato constitutivo, estatuto ou contrato social do proponente (TCU - Acór­ dão n° 934/2005 - 2a Câmara). [434] A habilitação jurídica deve ser comprovada quando da realização do cer­ tame, sob pena de preclusão do ato e eliminação do licitante. O STJ já apresentou entendimento de que a empresa que sofreu alterações em sua denominação e com­ posição social, após o certame, sem autorização do edital, não tem direito líquido e certo a firmar o respectivo contrato. Vejamos: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO NÃO ASSINADO. CADUCIDADE. L O contrato administrativo decorrente de licitação deve obedecer às regras fixadas durante o procedimento instaurado para ser apurado se o particular tem as condições exigidas pela Administração para assumir a obrigação pretendida. 2. Se a licitante vencedora alterou sua denominação e composição social, sem que tal estivesse previsto no procedimento licitatório, bem como substituiu o responsável técnico depois de homologado o certame, não tem direito líquido e certo a firmar o contrato respectivo. 3. Preclusão do prazo para demonstrar a regularização da habilitação jurídi­ ca. Fato, também, a influir na caracterização da inexistência de direito líquido e certo. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ - Ministro JOSÉ DELGADO - RMS 13723 i RS - DJ 18.03.2002 p. 175)

1435} De qualquer forma, a jurisprudência tem apontado pelo entendimento de que as regras do certame licitatório, embora respeitando a legalidade e a isonomia, devem ser interpretadas de forma a prestigiar a competitividade, no intuito de ob­ tenção da melhor proposta para a Administração. Nesse sentido, vejamos decisão do STJ: 167

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. MANDA­ DO DE SEGURANÇA. EDITAL. 1. As regras do edital de procedimento licitató­ rio devem ser interpretadas de modo que, sem causar qualquer prejuízo à adminis­ tração e aos interessados no certame, possibilitem a participação do maior número possível de concorrentes, a fim de que seja possibilitado se encontrar, entre várias propostas, a mais vantajosa. 2. Não há de se prestigiar posição decisória assumida pela Comissão de Licitação que inabilita concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, fazendo exigência sem conteúdo de repercussão para a configuração da habilitação jurídica, da qua­ lificação técnica, da qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal. 3. Se o edital exige que a prova da habilitação jurídica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentação do “ato constitutivo e suas alterações, devidamente registrada ou arquivadas na repartição competente, constando dentre seus objetivos a exclu­ são de serviços de Radiodifusão...”, é excessiva e sem fundamento legal a inabilitação de concorrente sob a simples afirmação de que cláusulas do contrato social não se harmonizam com o valor total do capital social e com o correspondente balanço de abertura, por tal entendimento ser vago e impreciso. 4. Segurança concedida. (STJ - Ministro JOSÉ DELGADO - MS 5606/ DP - DJ 10.08.1998 p. 4)

A rt. .29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: , [436H437H438H439M440H441H442J .. I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Fisicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; ;III - prova de regularidadel443] para com a Fazenda Federal, Estadual, e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;l444}-[445]

[436] A regularidade fiscal tem o condão de demonstrar que o interessado está devidamente inscrito nos cadastros públicos pertinentes e quite com suas obriga­ ções fiscais. Há ainda uma espécie de política do legislador, no sentido de sistema de regras relativas à direção dos negócios públicos, de prestigiar, nas contratações públicas, os particulares que não possuem débito com o fisco; em primeiro, porque não parece condizente com o princípio da igualdade permitir que empresários que sonegam suas obrigações tributárias e fiscais concorram no certame igualmente com aqueles que se oneram com o pagamento das mesmas; noutro prisma, deve-se es­ timular o adimplemento das obrigações fiscais, sobretudo por aqueles que buscam junto à Administração o percebimento de recursos financeiros através dos contratos com o setor público. [437] Ressaltamos que o recente Estatuto da Nacional da Microempresa e da Em­ presa de Pequeno Porte (LC 123/2006) estabeleceu privilégios específicos em favor de tais pessoas jurídicas (microempresa e empresa de pequeno porte), inclusive no que concerne à participação nas licitações públicas, dentre elas, a possibilidade de 168

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que, para tais, a regularidade fiscal apenas seja exigida quando da assinatura do contrato. Assim, diferentemente das demais sociedades empresariais, aquelas, pro­ tegidas pelo novel estatuto, podem participar de licitações mesmo com pendências e restrições fiscais, que devem ser regularizadas oportunamente, conforme descrito pelo artigo 43 da citada Lei Complementar. [43Sj São verificados alguns exageros, por vezes, que criam excessivo rigor no que tange à regularidade fiscal, comprometendo a própria competitividade. Deve-se sempre lembrar que muitas pendências tributárias resultam de procedimentos fiscais viciados e nulos, que ensejam diariamente inúmeras demandas judiciais. Embora acreditemos que o simples ajuizamento de ação discutindo o débito não desnatura ou impede os efeitos restritivos da inscrição em dívida ativa, evidente que nulidades flagrantes ou cauções reais podem (e devem) dar ensejo a decisões judiciais que suspendam tais efeitos. 14391 Vaie citar o entendimento doutrinário que defende que a documentação re­ lativa à regularidade fiscal, prevista no artigo 29 do estatuto, não possui respaldo constitucional. Vejamos trecho dos ensinamentos da autora: “Pelo artigo 37, XXI, da Constituição, somente poderão ser exigidos docu­ mentos referentes à qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia dos cumprimentos das obrigações.... O que não parece mais exigível, a partir da Constituição de 1988, é a documentação relativa à regularidade jurídico-fiscal... não se pode dar à licitação - procedimento já bastante complexo - o papel de instrumento de controle de regularidade fiscal, quando a lei prevê outras formas de controle voltadas para essa finalidade” (Dl PIETRO: 2000, p.324).

Nesse pensamento, apenas seria constitucional a exigência fiscal constante no §3° do artigo 195 da Constituição Federal, relativo aos débitos com a seguridade social. Destacando, desde já, nosso respeito e admiração pela citada administrativista, discordamos da ilustre doutrinadora. A exigência da regularidade fiscal não apenas visa a uma correta censura aos que se desviam de suas obrigações fiscais, como também se constitui em norma promocional, que garante incentivo aos adimplentes com seus encargos tributários; além disso, apresenta-se como um instrumento de garantia da isonomia, pois é injusto permitir a participação, no certame, daque­ les que não honram com suas obrigações fiscais, portanto podem omitir de seus custos tais gastos, ofertando propostas menores, mas não melhores para o interesse público. O que se deve impedir são os excessos praticados, que acabam por tolher a competitividade ou impor inabilitações em função de irrelevâncias. Necessário ainda lembrar o posicionamento do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, que, em uma convicta defesa da competitividade, entende que a inabilitação, por desobediência ao artigo 29, só deve ocorrer naqueles casos que trazem perigo ao adimplemento contratual. Mais ainda, o autor defende que a existência de ação judicial, discutindo o débito fiscal, justifica que o mesmo não deva ser considerado como óbice à participação em licitações. Senão vejamos: 169

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“Há de se ter por certo que a exigência de regularidade fiscal não pode sobre por-se à garantia da universalidade e do monopólio da jurisdição.,. Donde, se a parte estiver litigando em juízo sobre o pretendido débito, tal circunstância não poderá ser um impediente a que participe de licitações” (2005, p.551).

Nesse mesmo sentido, Marçal Justen Filho, em sua clássica obra, assevera: “Em qualquer caso, porém, a exigência de regularidade fiscal não pode se sobrepor à garantia da universalidade e do monopólio da jurisdição. Significa que a submissão do litígio à apreciação do Poder Judiciário afasta qualquer lai­ vo de irregularidade. Não é constitucional impor a perda do direito de licitar enquanto a matéria estiver sob apreciação do Poder Judiciário” (2005a, p.319).

Embora rendamos reverências aos mestres acima citados, dois dos maiores no­ mes da matéria, ousamos discordar de suas ponderações. Mesmo reconhecendo que, muitas vezes, os débitos são originados de atitudes irregulares, desproporcio­ nais ou ilegais do fisco, permitir sua desconsideração pelo simples ajuizamento de uma ação judicial seria temerário. Sabe-se que o direito de ação é autônomo, independe da existência do direito subjetivo ou até da razoabilidade do pedido apresentado ao Poder Judiciário. Caso fosse permitida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para fins de par­ ticipação em licitações, pelo simples ajuizamento de demanda, tomar-se-ia inócua qualquer exigência em contrário, pois as lides poderiam ser iniciadas múltiplas vezes, mesmo envolvendo objetos já analisados pelo Judiciário ou fadadas ao com­ pleto fracasso, pela evidente improcedência de seu pedido. Parece-nos mais adequado entender que o Poder Judiciário pode e deve prolatar tutela antecipatória ou medida liminar em cautelar ajuizada, que permita ao particular participar de certame licitatório, quando demonstrados os elementos ne­ cessários a justificar tal decisão judicial. Nessa hipótese, pode o Juiz, inclusive, conceder tal tutela independentemente de garantia, pois sua exigência pode, no caso concreto, configurar-se como exacerbado ônus à empresa, que, muitas vezes, tem como seara principal de suas atividades a participação em certames públicos. Recentemente, na Ação Direta de Inconstitucionalidade I73-6/DF, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o pedido, em detrimento da Lei federal n° 7.711/1988, acabou por enfrentar o tema relacionado à exigência de regularidade fiscal, para as contratações públicas. É que a ação foi ajuizada contra os arts. Io, em seus incisos I, II, III e IV, e parágrafos Io a 3o, e 2o da Lei 7.711/1988, que vinculam a prática de determinados atos à quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por ob­ jeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias. Estabelecem os aludidos dispositivos: Art. Io Sem prejuízo do disposto em leis especiais, a quitação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalidades pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias, será comprovada nas seguintes hipóteses:

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I - transferência de domicílio para o exterior; II - habilitação e licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indireta­ mente pela União; III - registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e dístrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por microempresa, conforme definida na legislação de regência; IV - quando o valor da operação for igual ou superior ao equivalente a 5.000 (cinco mil) obrigações do Tesouro Nacional - OTNs: a) registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos; b) registro em Cartório de Registro de Imóveis; c) operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Esta­ duais ou Municipais. § Io Nos casos das alíneas a e b do inciso IV, a exigência deste artigo é apli­ cável às partes intervenientes. § 2o Para os fins de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal, segundo normas a serem dispostas em Regulamento, remeterá periodicamente aos órgãos ou entidades sob a responsabilidade das quais se realizarem os atos mencionados nos incisos III e IV relação dos contribuintes com débitos que se tornarem definitivos na instância administrativa, procedendo às competentes exclusões, nos casos de quitação ou garantia da dívida. § 3o A prova de quitação prevista neste artigo será feita por meio de certidão ou outro documento hábil, emitido pelo órgão competente. Art. 2o Fica autorizado o Ministério da Fazenda a estabelecer convênio com as Fazendas Estaduais e Municipais para extensão àquelas esferas de governo das hipóteses previstas no art. 2° desta Lei.

: Comentada

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Como se vê, o inciso II limita a habilitação e a licitação promovida por órgão da administração federal direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, à quitação de créditos tributários exigíveis. Alegou-se violação do direito fundamental de livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV da Constituição), uma vez que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Isso caracterizaria, de acordo com o STF, uma sanção política, constrangendo o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. De qualquer forma, o Supremo ressalvou que tal orientação não serve de escusa ao deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária. Assim, não há sanção política se “as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater es­ truturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial”. A Corte Constitucional concluiu que, para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. 171

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Em relação ao inciso II, o STF compreendeu que sua redação havia sido revo­ gada, por estar abrangida por dispositivo da Lei n° 8.666/93 (inciso III, do artigo 29). Por conta disso, o Tribunal decidiu explicitar o alcance possível ao dispositivo, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica exigibilidade da quitação, quando o tributo não seja objeto de discussão judiciai ou administrativa. Vejamos trecho do referido julgado: EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. DIREITO DE PETIÇÃO. TRIBUTÁRIO E POLÍTICA FIS­ CAL. REGULARIDADE FISCAL. NORMAS QUE CONDICIONAM A PRÁ­ TICA DE ATOS DA VIDA CIVIL E EMPRESARIAL À QUITAÇÃO DE CRÉ­ DITOS TRIBUTÁRIOS. CARACTERIZAÇÃO ESPECÍFICA COMO SANÇÃO POLÍTICA. AÇÃO CONHECIDA QUANTO À LEI FEDERAL 7.711/1988, ART. Io, I, III E IV, PAR. Io A 3o, E ART. 2°. 1. Ações diretas de inconstitucionalida­ de ajuizadas contra os arts. Io, I, II, III e IV, par. Io a 3o e 2o da Lei 7.711/1988, que vinculam a transferência de domicílio para o exterior (art. Io, I), registro ou arquivamento de contrato social, alteração contratual e distrato social perante o registro público competente, exceto quando praticado por raicroempresa (art. Io, III), registro de contrato ou outros documentos em Cartórios de Registro de Títulos e Documentos (art. Io, IV, a), registro em Cartório de Registro de Imóveis (art. Io, IV, b) e operação de empréstimo e de financiamento junto a instituição financeira, exceto quando destinada a saldar dívidas para com as Fazendas Nacional, Esta­ duais ou Municipais (art. Io, IV, c) - estas três últimas nas hipóteses de o valor da operação ser igual ou superior a cinco mil Obrigações do Tesouro Nacional—à qui­ tação de créditos tributários exigíveis, que tenham por objeto tributos e penalida­ des pecuniárias, bem como contribuições federais e outras imposições pecuniárias compulsórias. 2. Alegada violação do direito fundamental ao livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV da Constituição), na medida em que as normas impedem o contribuinte de ir a juízo discutir a validade do crédito tributário. Caracterização de sanções políticas, isto é, de normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário. 3. Esta Corte tem histo­ ricamente confirmado e garantido a proibição constitucional às sanções políticas, invocando, para tanto, o direito ao exercício de atividades econômicas e profissio­ nais lícitas (art. 170, par. ún., da Constituição), a violação do devido processo legal substantivo (falta de proporcionalidade e razoabilidade de medidas gravosas que se predispõem a substituir os mecanismos de cobrança de créditos tributários) e a violação do devido processo legal manifestado no direito de acesso aos órgãos do Executivo ou do Judiciário tanto para controle da validade dos créditos tributá­ rios, cuja inadimplência pretensamente justifica a nefasta penalidade, quanto para controle do próprio ato que culmina na restrição. É inequívoco, contudo, que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal não serve de escusa ao delibe­ rado e temerário desrespeito à legislação tributária. Não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater es­ truturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucional, a restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não-razoável. 4. Os incisos I, III e IV do art. Io violam o art. 5o, XXXV da Constituição, na me­ dida em que ignoram sumariamente o direito do contribuinte de rever em âmbito

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judicial ou administrativo a validade de créditos tributários. Violam, também o art. 170, par. ún. da Constituição, que garante o exercício de atividades profissionais ou econômicas lícitas. Declaração de inconstitucionalidade do art. Io, I, III e IV da Lei 7.711/’988. Declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento dos parágrafos Io a 3o e do art. 2o do mesmo texto legal. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SANÇÃO POLÍTICA. PROVA DA QUITAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS NO ÂMBITO DE PROCESSO LICITATÓRIO. REVOGAÇÃO DO ART. Io, II DA LEI 7.711/1988 PELA LEI 8.666/1993. EXPLICITAÇÃO DO ALCANCE DO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CO­ NHECIDA QUANTO AO PONTO. 5. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida, era relação ao a rt Io, II da Lei 7.711/1988, na medida em que revogado, por estar abrangido pelo dispositivo da Lei 8.666/1993 que trata da regularidade fis­ cal no âmbito de processo iicitatório. 6. Explicitação da Corte, no sentido de que a regularidade fiscal aludida implica “exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial” ou “administrativa”. Ações Diretas de Inconsti­ tucionalidade parcialmente conhecidas e, na parte conhecida, julgadas proceden­ tes. (STF - ADI 173 / DF. ReIator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 25/09/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação 20/03/2009)

Comentada

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Conforme ressabido, a decisão proferida em sede de Ação Direta de Inconstitu­ cionalidade tem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta, das esferas federal, estadual e municipal, conforme o parágrafo único do artigo 28 da Lei n° 9.868/1999. Importante destacar: o Supremo interpretou que regularidade fiscal implica exigibilidade da quitação quando o tributo não seja objeto de discussão judicial ou administrativa. Isso significaria que o mero ajuizamento de uma ação judicial tornaria sem efeito, para fins de licitação, a exigência de regularidade fiscal? Perti­ nente a observação de que, no julgado, o Supremo Tribunal Federal não exigiu que houvesse concessão de liminar ou de antecipação de tutela na ação ajuizada para questionar o débito tributário. A ementa trata, simplesmente, da discussão judicial ou administrativa. Por outro lado, na decisão também identificamos a preocupação do Supremo com o “deliberado e temerário desrespeito à legislação tributária”, o que demons­ tra caráter relativo na disposição final do julgado. Isso porque, na prática, caso admitíssemos que o mero ajuizamento de ação judicial pudesse sustar a exigência de regularidade fiscal, tomaríamos sem efeito tal condição habiütatória. Diante da autonomia do direito de ação, mesmo o maior fraudador fiscal poderia ajuizar uma ação judicial, às vésperas do certame, o que lhe permitiria a continuidade na licitação. E mesmo após julgada improcedente sua ação, poderia intentar novo pro­ cesso, que, embora fadado ao insucesso, garantiria a perpetuidade de sua condição regular perante o fisco! Conforme destacou o STF: “não há que se falar em sanção política se as restri­ ções àprática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais 173

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que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial. Para ser tida como inconstitucionala restrição ao exercício de atividade econômica deve ser desproporcional e não razoável Analisando a decisão do Excelso Tribunal, a Advogada da União, Dr3 Ana Roberta Santos de Oliveira, no Parecer NAJ/RECIFE-PE N° 831/2009, destacou que: Tal explanação, contida já na ementa do decisura, revela, sem dúvida, a pre­ ocupação do Supremo Tribunal Federal em evitar que empresas não-pagadoras, utilizem-se da vantagem advinda do não cumprimento das obrigações tributá­ rias como “sua maior vantagem concorrencial”, situação esta que, se admitida, quebraria, por certo, a isonomia anteriormente citada.

Já observamos, anteriormente, que a exigência da regularidade fiscal não ape­ nas se apresenta como censura aos que se desviam de suas obrigações fiscais; ela é norma promocional e instrumento de garantia da isonomia. A dificuldade, que merece reflexão pelos operadores do direito, aqui já discutida, está relacionada ao delineamento de critérios proporcionais para a exigência de tal condição habüitatória e contratual. [440] Por fim, cabe a indagação: o entendimento apresentado pelo Supremo Tri­ bunal Federal se limita à regularidade fiscal exigida pelo inciso III do artigo 29 da Lei n° 8.666/93 (expressamente citado na ADI 173-6/DF) ou o raciocínio também serve para a exigência de prova de regularidade relativa à Seguridade Social, descrita pelo inciso IV do mesmo artigo? Vale lembrar os termos do parágrafo único do artigo 28 da Lei n° 9.868/99: Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstituciona­ lidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

A decisão tem eficácia contra todos (efeitos ergam omnes) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública federal, estadual e municipal. Outrossim, a vinculação não alcança apenas o dispositivo da decisão. Conforme explica o célebre autor e Juiz Federal Dirley da Cunha Júnior, o Supremo Tribunal Federal vem atribuindo, não raro, efeito vinculante também aos fundamen­ tos determinantes da decisão, aplicando-os a outras ações e consagrando a “teoria da transcendência dos motivos determinantes” (CUNHA JÚNIOR: 2009, p. 364). No mesmo sentido, Marcelo Novelino: “Apesar de serem institutos afins, a eficácia contra todos e o efeito vinculan­ te não são idênticos. Em relação às partes da decisão que produzem efeitos (as­ pecto objetivo), aquela se refere apenas ao dispositivo, ao passo que o segundo tem por objetivo conferir maior eficácia às decisões do STF, assegurando força 174

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vincuiante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos funda­ mentos ou motivos determinantes.” “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido a possibili­ dade de reconhecimento do fenômeno da transcendência dos motivos que embasaram a sua decisão, proclamando em alguns casos que o efeito vincuiante se projeta para além do dispositivo, estendendo-se à própria ratio decidendi. Ocorre, nesta hipótese, uma transcendência, sobre a parte dispositiva, dos moti­ vos que embasaram o aresto - seja em sede de liminar, seja na decisão de mérito assim como dos princípios por ele consagrados. As questões obter dieta, que correspondem às teses secundárias do julgado, não são vinculantes. O fenômeno da transcendência reflete uma preocupação doutrinária com a forma normativa da Constituição, cuja preservação, em sua integralidade, necessita do reconhe­ cimento de que a eficácia vincuiante se refere não apenas ao dispositivo, mas estende-se também aos próprios fundamentos determinantes da decisão profe­ rida pela Corte Suprema, especialmente quando consubstanciar uma declaração de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato.” (2009, p. 293).

Não obstante, embora os motivos determinantes que fundamentaram a decisão sejam vinculantes, não parece que eles justifiquem a não exigência da regularidade perante a Seguridade Social, pelo mero ajuizamento de ação judicial ou discussão administrativa. Primeiramente, pela necessidade de interpretação razoável da de­ cisão do STF, evitando entendimento que torne sem efeito a exigência de regula­ ridade fiscal, quando razoável e necessária, nos dizeres do Supremo, a “combater estruturas empresariais qne têm na inadimplência tributária sistemática e cons­ ciente sua maior vantagem concorrencial”. Ademais, lembramos que a regularida­ de perante o sistema de seguridade social tem fundamento constitucional, confor­ me estabelece o §3° do artigo 195 da Constituição Federal. O referido texto indica o grau de importância dado pelo Constituinte à proteção de tal sistema. Sobre esse aspecto, interessante raciocínio foi apresentado pela Advogada da União, Dr° Ana Roberta Santos de Oliveira, no Parecer NAJ/RECIFE-PE N° 831/2009: A nosso ver, ainda que se invocasse o argumento da sanção política, definida no voto do Relator como “normas enviesadas a constranger o contribuinte, por vias oblíquas, ao recolhimento do crédito tributário”, ou “as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos”, ainda dessa forma, a decisão da ADI não alcançaria a hipótese em tela, haja vista que explícita no próprio texto constitucional. É que, a nosso sentir, a norma pre­ vista no art. 195, § 3o da Constituição Federal surge como expressão do princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que visa fortalecer o regime da seguridade social, voltado a assistir os mais vulneráveis (o idoso, o inválido, o doente etc). Destarte, tal norma se apresenta como verdadeiro imperativo de obediência, não podendo ser relegada a ura segundo plano de análise.

Em nosso entender, a disposição constitucional resguarda razoabiiidade à exi­ gência de regularidade perante a seguridade social, o que não impede a partici­ pação de uma empresa no certame licitatório, mediante a concessão de medida judicial ou administrativa, nas situações cabíveis. 175

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Í441] No Acórdão n° 837/2008, o Plenário do TCU determinou a uma empresa pública que exigisse a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância ao art. 195, § 3%da Constituição Federal, e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inc. XIII, da Lei n° 8.666/1993, a cada pagamento relacionado a con­ trato de execução continuada ou parcelada. Outrossim, o Colendo Tribunal determi­ nou que a Receita Federal do Brasil fosse comunicada sobre qualquer irregularidade fiscal observada na execução dos contratos sob responsabilidade do ente contratante. (4421 o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que é ilegíti­ ma a exigência de certidões comprobatórias de regularidade fiscal, quando elas não podem ser fornecidas pelo município de domicílio do licitante, como determinado pelo edital (STJ - Rei. Min. Castro Meira - REsp 974.854-MA - Segunda Turma Julgamento: 06/05/2008).

Vide ementa do Acórdão: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL. CERTIDÕES. PRAZO DE VALIDADE. NÃO-FORNECIMENTO PELO MUNICÍPIO. ART. 535 DO CPC. EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. O art. 535 do CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos embar­ gos de declaração, não veda a atribuição de efeitos infringentes, com alteração da decisão embargada, quando o Tribunal conclui deva ser sanada omissão, con­ tradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material. 2. Não configura afronta ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo entende ter havido “contradição em seu corpo, associada a erro relevante na apreciação dos elementos constantes do caderno processual” e conclui que o acórdão exarado no mandado de segurança incorreu em vício, mais especificamente, em contra­ dição, motivo pelo qual os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos modificativos, resultando na reforma do julgado embargado. 3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts. 27, IV, e 29, III, da Lei n° 8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 3o, da C.F., todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37, XXI, da C.F., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a garan­ tia do interesse público. A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação. 4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprova­ ção de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei. 5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Públi­ ca (art. 41 da Lei n° 8.666/93), afigura-se ilegítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante. 6. Recurso especial não provido. (STJ- RESP 974854 - Relator: Min. Castro M eira-U F: MA Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA -DJEDATA: 16/05/2008)

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|443] Jessé Torres Pereira Jr. ressalta que a Lei referiu-se à “regularidade”, que é diferente de quitação. Segundo o doutrinador, regularidade “pode abranger exis­ tência de débito, consentido e sob o controle do credor. E, não, a quitação, que é a ausência de débito. Daí a ilegalidade do edital que venha a exigir prova de quitação para com a Fazenda”. (2003, p.336) [444] Defendendo que a exigência de regularidade fiscal deve ser compatível com o objeto licitado, Toshio Mukai entende que, em situações de contratação de ser­ viços, não haveria que se exigir certidão negativa da Fazenda Estadual, relativa ao ICMS; de outra forma, tratando-se de uma compra, não haveria motivos para que se exigisse certidão negativa municipal, relativa ao IS S.

Nesse raciocínio, conclui o jurista: “Em quaiquer caso, não há que se exigir certidões de tributos que não digam respeito ao objeto licitado, tal como se tem exigido em alguns editais, certidões negativas do IPTU e do IPVA.” (2000, p.29)

Não há dúvidas em relação ao entendimento de que as exigências de regularida­ de fiscal devem ser proporcionais ao objeto licitado, aliás, essa compatibilidade deve se dar em todos os requisitos habilitatórios, sob pena de que se criem empecilhos injustificáveis, prejudiciais à competitividade. Há divergência apenas com relação à necessidade de que essa compatibilidade se dê em função da natureza do objeto con­ tratual ou de seu reflexo tributário. Vários fatores poderiam servir à aferição dessa proporcionalidade, como, por exemplo, a esfera federal envolvida. Não seria, então, desproporcional, por exemplo, que um Município, ao realizar um certame para aqui­ sição de bens, exigisse certidão negativa apenas em relação aos tributos municipais? Noutro prisma, seria exagerada e abusiva uma situação em que este mesmo Municí­ pio, para uma prestação de serviço, solicite certidões negativas de todos os tributos da esfera federal, estadual e municipal? Na verdade, esse embate envolve uma discussão acerca do real sentido da norma e sua função. Deve-se questionar: qual o motivo para que se justifique o empecilho à competitividade, pela exigência de prova da regulari­ dade fiscal? Seria uma política de utilização da prerrogativa de contratar com o Poder Público, como um benefício que não deve ser auferido pelos devedores de tributos? Essa condição de devedor deve ser aferida sob que parâmetros? Em relação a todos os tributos? Apenas em função daqueles relacionados ao objeto da contratação? De acordo com a competência tributária do ente realizador do certame? Sendo razoável, o empecilho à competitividade, pela exigência da regularidade fiscal, é algo constitucionalmente permitido, exteriorizando uma política fiscal e promocional do Estado, que estabelece regras de habilitação que beneficiam aque­ les detentores de certa regularidade com o fisco. A questão mais trabalhosa é a de estabelecer os limites e parâmetros para tal aferição. Acreditamos que provas de regularidade do inciso III, deste artigo, devem guar­ dar pertinência com a atividade objeto da licitação, caso contrário, poderiam ser 177

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verificados abusos, como a exigência de tributos (mesmo que inserido na esfera de competência tributária do ente realizador do certame) totalmente estranhos ao negócio a ser contratado. Utilizando-nos, dentro da dogmática hermenêutica, do elemento sistemático, o artigo 193 do Código Tributário Nacional parece estabelecer esse parâmetro, exigindo, para a celebração de contratos pela Administração Pública, prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relacionados à atividade contratada. Senão vejamos: Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum depar­ tamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre. [445] Vide a regra do inciso III do artigo 6o da Lei n° 10.522/2002: WÉ obrigatória a consulta prévia ao Cadin, peios órgãos e entidades da Ad­ ministração Pública Federal, direta e indireta, para celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos”. IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tem­ po de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. 1446H447] A r t 30. A documentação relativa à qualificação técnica ]imitar-se-á a:í448H449H450H451] I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II ~ comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e .do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto . da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que .se responsabilizará pelos trabalhos;[452H433]

[446] Redação dada ao inciso IV pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [447] A regularidade fiscal é requisito da contratação, motivo pelo qual deve ser exigida mesmo nas situações de dispensa e inexigibilidade. Nesse sentido, o TCU de­ terminou que a UFRGS fizesse constar, nos processos de dispensa e de inexigibilidade de licitação, a comprovação da regularidade das obrigações dos particulares para com o INSS, FGTS e Fazenda Federal (TCU - Acórdão n° 2.867/2006 - 2a Câmara). Í448] A qualificação técnica tem como escopo a verificação da habilidade ou apti­ dão (capacidade técnica) para a execução da pretensão contratual. Por isso mesmo, ela deve ser proporcional ao objeto contratual, limitando sua restrição, conforme o preceito fundamental da Constituição (Art. 37, inc. XXI), aos limites de garantia do cumprimento das obrigações.

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Divide-se a qualificação técnica em capacidade técnico-operacional, que esta­ ria relacionada à aptidão da empresa, e capacidade técnico-profissional, que estaria relacionada à aptidão dos profissionais que participem do quadro da empresa. “A qualificação técnica abrange tanto a experiência empresarial quanto a experiência dos profissionais que irão executar o serviço. A primeira seria a capacidade técnico-operacional, abrangendo atributos próprios da empresa, de­ senvolvidos a partir do desempenho da atividade empresarial com a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade de pessoas. A segunda é denominada capacidade técnico-profissional, referindo-se a existência de pro­ fissionais com acervo técnico compatível com a obra ou serviço de engenharia a ser licitado.”

Vide Acórdão n° 1.332/2006, do Plenário do TCU. |449] O dispositivo, ao enumerar a documentação relativa, já estabelece uma lista exaustiva, quando impõe a limitação. Denota-se que o acréscimo de exigência pode incidir na vedação legal do artigo 3o, pelo comprometimento da competitividade.

No Acórdão n° 1.529/2006, o Plenário do TCU determinou ao Departamento Na­ cional de Infra-Estrutura de Transportes que não fossem exigidos, na habilitação téc­ nica, documentos além daqueles constantes no art. 30 da Lei n° 8.666/1993, evitandose falhas como a encontrada em uma concorrência pública, que exigiu o Termo de Compromisso e Portaria de Aprovação de Modelo emitida pelo INMETRO. ir / Jr v- r-j,r'-

“O que se verifica, ao longo do percurso legislativo da qualificação técnica na habilitação, é a sólida tendência que culmina nos dispositivos da Lei 8.666/93, no sentido de exigir que o licitante comprove sua aptidão para a realização do objeto mediante atestados de desempenho anterior,”pertinente e compatível” com esse objeto. Como seriam aferidas essa pertinência e compatibilidade? Logicamente - segundo a letra da lei - pela medida em que as características da atividade anterior fossem semelhantes às do objeto e as quantidades fossem aproximadas, assim como os prazos de cumprimento e execução. Em consideração inicial, não parece haver qualquer óbice jurídico à apresen­ tação documental destas especificações. A jurisprudência sempre assim o havia entendido, anteriormente ao citado veto. Persiste, entretanto, a sóíída realidade do veto presidencial à chamada “ca­ pacidade operacional” do proponente, veto esse que polemiza a exigência de comprovação de aptidão operacional específica em nome do licitante.” (MOT­ TA: 2005. p.279) Í451] ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SE­ GURANÇA. LICITAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. 1. Se a licitante não demonstrou, da forma prevista no Editai de convocação, o cumprimento dos requisitos relativos à qualificação técnica, não tem direito líquido e certo a ser habilitada no certame.

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2. Recurso ordinário a que se nega provimento. (ST J-R M S 18240 / RS; Re­ lator: Ministro Teori Albino Zavascki - Primeira Turma - DJ 30.06.2006 p. 164.)

: São reprovadas, pelos órgãos de controle, cláusulas que imponham exces­ sivo rigor a tais exigências. Parece-nos assente a possibilidade de utilizar-se mais de um atestado para se chegar ao quantitativo referido no edital, para fins de com­ provação de aptidão para o desempenho. Nesse sentido, parece ter se pronunciado o TCU, em seu Acórdão n° 167/2006, em que aquele egrégio Tribunal determinou à DATAPREV, a observação dos seguintes preceitos na elaboração do edital de licitação: a) abster-se de incluir quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em despesas que sejam desnecessárias e an­ teriores à própria celebração do contrato, ou que frustrem o caráter com­ petitivo do certame, a exemplo dos quesitos que pontuam os licitantes que possuírem, já na abertura da licitação, determinado quadro de pessoal com técnicos certificados e qualificados; b) abster-se de vedar o somatório de atestados para fins de comprovação de atendimento a quesitos de pontuação, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado (Vide TCU - Acórdão n° 167/2006 - Plenário). DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE ENGE­ NHARIA DE GRANDE PORTE. EDITAL. REQUISITOS DE CAPACITA­ ÇÃO TÉCNICA. COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR. POSSI­ BILIDADE. 1. As exigências tendentes a comprovar a capacitação técnica do interessado em contratar com o ente público devem ser concebidas dentro das nuanças e particularidades que caracterizam o contrato a ser formalizado, sendo apenas de rigor que estejam pautadas nos princípios que norteiam o interesse público. 2. Em se tratando de licitação de serviços de engenharia de grande porte, não há por que cogitar de ilegalidade da norma editalícia que exige a comprova­ ção de experiência anterior em obra similar à licitada, porquanto concebida com propósito de permitir à Administração Pública avaliar a capacidade técnica dos interessados em com ela contratar nos exatos termos do que prescreve a primeira parte do do inciso II do art. 30 da Lei n. 8.666/93: “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantida­ des e prazos com o objeto da licitação (...)”. 3. Há situações em que as exigências de experiência anterior com a fixação de quantitativos mínimos são plenamente razoáveis e justificáveis, porquanto traduzem modo de aferir se as empresas licitantes preenchem, além dos pressu­ postos operacionais propriamente ditos - vinculados ao aparelhamento e pesso­ al em número adequado e suficiente à realização da obra requisitos não menos importantes, de ordem imaterial, relacionados com a organização e logística empresarial.

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4. A ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público. 5. Recurso especial não-provido. (STJ - REsp 295806 / SP —Relator: Minis­ tro João Otávio de Noronha - Segunda Turma - DJ 06.03.2006 p. 275) III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quan­ do exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; [454]-[455j IV —prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § Io. A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades.profissionais competentes, limitadas as exigências a:í456H457H4581 í - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de respon­ sabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licita­ ção, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.[4591-[460]-[461]-[462]

|454] A declaração, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, tem pouco valor útil, servindo apenas para antecipar ou prevenir uma situação em que o ven­ cedor alegue inviabilidade de realização do objeto nas condições originariamente contratadas. Em tese, um bom edital seria suficiente a suprir essa manifestação. |4SS] Com base nesse dispositivo, muitos editais têm exigido a juntada, com os documentos de habilitação, de declaração emitida pelo órgão, afirmando que o lici­ tante vistoriou os locais onde serão executados os serviços, através de representante apto para o desempenho da atividade. São os denominados atestados de vistoria técnica ou visita técnica prévia. Por um lado, parece evidente que determinadas contratações, por sua comple­ xidade, podem exigir visita prévia por parte da empresa licitante, para que ela possa efetivamente ter consciência das condições necessárias ao atendimento da pretensão contratual, ofertando uma proposta correta. Contudo, convém observar que a exigência de visita ou vistoria prévia quebra o anonimato da futura disputa, fazendo com que, mesmo antes do certame, os interessados disputantes sejam re­ conhecidos, facilitando conluios e atos atentatórios à competitividade. Esse problema gera maior preocupação quando tal exigência é imposta em uma licitação realizada na modalidade eletrônica, como o pregão. É que essa for­ ma de disputa traz como uma de suas maiores vantagens a ampliação da competi­ tividade decorrente da participação virtual e do anonimato entre os competidores. 181

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Tal nuance é claramente prejudicada pela exigência habilitatória de atestaçao da vistoria técnica prévia pela Administração. Ademais, em seu artigo 30, o estatuto licitatório impõe, apenas, que o licitante informe, quando necessário, que “tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação”. Tal exigência não se confunde com a necessidade de vistoria técnica monitorada pelo órgão licitante. Nessa feita, pode-se questionar: deve-se ou não determinar a exigência de vis­ toria técnica? Tentando solucionar tal dilema, a Instrução Normativa SLTI/MP n.° 02/2008, que dispõe sobre a contratação de serviços, continuados ou não, ao tratar da neces­ sidade de vistoria, estabeleceu que: Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: VIII - a necessidade, quando for o caso, devidamente justificada, dos lo­ cais de execução dos serviços serem vistoriados previamente pelos licitantes, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres;

Esse questionamento também já foi objeto de manifestação do egrégio TCU. Sabiamente, projetando os obstáculos à competição que podem ser gerados pela exigência indevida de vistoria técnica, o Ministro Ubiratan Aguiar, em relatório proferido no Acórdão n° 1.174/2008 - Plenário, asseverou: 42. O artigo 30, inciso III, da Lei n° 8.666/93, dispõe que é permitido exigirse comprovação de que tomou conhecimento das condições locais para o cum­ primento das obrigações objeto da licitação. 43. Obviamente que, para que alguém comprove ter tomado conhecimento de algo, basta uma declaração. Não se trata de algo cuja comprovação só possa ser feita por testemunhas. 44. Além de não estar previsto em lei, tal exigência constrói um ambiente propício ao conluio, pois, como é sabido, o conhecimento prévio de todos os que participarão da licitação é um dos fatores principais para a combinação de propostas.

Ao final, os membros do Plenário do Tribunal de Contas da União acordaram que atende à exigência legal, disposição editalícia que “permite a substituição do atestado de visita por declaração formal assinada pelo responsável técnico, sob as penalidades da lei, de que tem pleno conhecimento das condições e peculiarida­ des inerentes à natureza dos trabalhos, assumindo total responsabilidade por esse fato e informando que não o utilizará para quaisquer questionamentos futuros que ensejem avenças técnicas ou financeiras” (TCU - Acórdão 1.174/2008 - Plenário). Correta tal compreensão. Permitir o monitoramente prévio da disputa gera um ambiente propício ao conluio. Essa exigência só pode ser imposta em situações 182

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excepcionais, mesmo assim, sem qualquer limitação ou necessidade de registro por parte do órgão licitante. Identifica-se, inclusive, decisão proferida pela Primeira Turma do Tribunal Regio­ nal da 5a Região, que impediu a inabilítação de licitante, em virtude do não cumpri­ mento da exigência em questão. De acordo com o Acórdão, configuram excesso de formalismo certas exigências editalícias que prejudiquem desarrazoadamente o ob­ jetivo de uma contratação pelo menor preço, molestando o interesse público. Assim, não se justificaria a inabilítação do licitante face às exigências de visita do licitante ao local de execução dos serviços. Vejamos a ementa da referida decisão: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDANDO DE SEGU­ RANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA DO EDITAL DE VISI­ TA DO LICITANTE AO LOCAL DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS. EXPOSI­ ÇÃO DO EDITAL LICITATÓRIO. EXCESSO DE FORMALISMO. - A Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes pa­ ra a habilitação do licitante. A própria Constituição, ao referir-se ao processo de licitação, indica que este “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art.37, XXI). (José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Adminis­ trativo, 15a ed., pág. 234) - Configura-se excesso de formalismo certas exigências editalícias que ve­ nham a prejudicar a realização do interesse público que deve ser norteado a realização do serviço na oferta de menor preço, não se justificando, desta forma, a inabüitação do licitante face às exigências de visita do licitante ao local de execução dos serviços ou da exposição do edital licitatório. Remessa obrigatória improvida. (TRF 5a REGIÃO - Processo: 200482000077322 UF: PB Órgão Julgador: Primeira Turma. Data da decisão: 04/12/2008. DJ - Data: 13/02/2009 - Página: 196 ~-N°: 31)

Exigências de vistorias prévias devem ser tratadas como hipótese excepcional. No caso do pregão, inclusive, tal exigência pode prejudicar a intelecção de um serviço como comum. Mesmo quando necessária a visita técnica prévia, deve-se evitar a exigência de registro pelo órgão público licitante, quebrando o anonimato da futura disputa. Caso tecnicamente viável, sugerimos a substituição das declarações de visita técnica por uma declaração formal, assinada pelo representante responsável da licitante, sob as penalidades da lei, de que teria pleno conhecimento das condições e peculiaridades inerentes à natureza dos trabalhos, assumindo total responsabili­ dade, inclusive em relação às questões técnicas ou financeiras específicas, relacio­ nadas à execução do objeto contratual. [4561 Redação dada ao § Io e ao inciso I, pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [457] Sobre o tema, transcrevemos trecho das lições de Jessé Torres Pereira Jú­

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“A qualificação técnica da pessoa jurídica resulta de seu conjunto de recursos organizacionais e humanos. Tanto que o inciso II do art. 30 cuida, em sua primeira parte, de elementos organizacionais, deixando para a segunda parte a referência ao pessoal técnico.(....) Por conseguinte, o edital pode e deve estabelecer as exigên­ cias, por meio de atestados, que sejam suficientes para que a Comissão Julgadora verifique se cada licitante dispõe daquele conjunto de recursos, sob pena de inabilitação. As restrições lançadas na parte final do inciso I do § Io referem-se à experiência passada dos profissionais, pessoas físicas e, não da empresa, pessoa jurídica” (2003, p.344).

Í458] Ponto que merece discussão é o referente à disposição de muitos editais de vedar o somatório de atestados. Pois bem, indubitavelmente, taí regramento cria cer­ ta restrição à competitividade. Noutro prumo, a exigência de apresentação de atesta­ do único, às vezes, é necessária para a comprovação da aptidão técnica do licitante, sendo inquestionável que o interesse público exige que a empresa contratada tenha condições de efetuar as prestações relacionadas ao objeto, sob pena de, após todo o procedimento licitatório, restar frustrada a pretensão contratual. Parece-nos, então, que haverá situações em que essa restrição de somatório de certificados será justificável, uma vez que quantidades ou proporções menores não comprovarão a necessária experiência sobre a prestação pretendida. Noutros casos, o alcance dos patamares de experiência poderá ser verificado pela soma de atestados, sem qualquer dificuldade na constatação da capacidade da empresa licitante. Marçal Justen Filho (2005a, p.332) pondera o tema de forma adequada, argu­ mentando que é a identidade do objeto que deve possibilitar ou não o somatório de atestados. O autor lembra que ter construído duas pontes de quinhentos metros não indi­ ca necessariamente a capacidade técnica para a construção de uma ponte de mil metros, do que se infere que a complexidade do objeto pode ter relação com a “di­ mensão quantitativa” (restando incabível o somatório dos atestados); não obstan­ te, deve-se ressalvar que, em outras situações, a questão exige apenas a experiên­ cia para realizar a prestação em um determinado quantitativo, sem prejuízo, para a comprovação da experiência, que tal se tenha dado em contratações diferentes. Em outras palavras, certamente existirão situações em que o somatório pode e deve ser permitido, e aquelas em que a exigência de apresentação única se configu­ rará como excessiva e ilegalmente restritiva, que apenas tolhe a competitividade, em prejuízo da busca pela melhor oferta. Assim, a exigência de atestado único ou de número limitado de atestados deve apenas ser imposta quando imprescindível e necessária à demonstração da aptidão técnica para a execução da prestação contratual relevante apontada. Inexistindo es­ sa relação, a exigência pode demonstrar-se excessiva e lesiva ao interesse público. Vale citar algumas manifestações do TCU sobre o tema: 184

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“Abstenha-se de vedar a apresentação de atestados que façam referência a serviços prestados em mais de um contrato para fins de comprovação de aten­ dimento a quesitos de pontuação, nos casos em que a aptidão técnica das em­ presas puder ser satisfatoriamente demonstrada mediante a comprovação de prestação de serviços em vários contratos.” ( TCU - Acórdão n° 1.094/2004 - Plenário)

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“Abstenha-se de vedar o somatório de atestados para fins de comprovação de atendimento a quesitos de pontuação, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado.” (TCU - Acórdão n° 1.094/2004 - Plenário) “(-..) as exigências de quantidades de atestados para a comprovação técnica têm por parâmetro as condições peculiares do objeto licitado, tal como definido em seu projeto básico, desde que não se imponham limitações desnecessárias com a inequívoca finalidade de comprometer a amplitude do rol de interessados em participar da licitação.” (TCU - Acórdão n° 1.049/2004 - Plenário) “Não se deve exigir nas licitações número mínimo de atestados para com­ provar aptidão técnica, exceto quando o estabelecimento de um número definido for justificado e expressamente considerado necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.” (TCU Decisão 444/2001 - Plenário)

Em suma, embora seja possível a exigência de que a experiência seja compro­ vada através de atestado único, vedando-se o somatório, tal deve ocorrer apenas se for inegavelmente necessária à verificação da aptidão técnica para a execução contratual, sob pena de caracterizar-se como indevido cerceamento da competiti­ vidade. Nesta feita, sugere-se que o setor técnico, ao analisar a necessidade de apre­ sentação de atestado único ou de um número limitado de atestados, justifique a impossibilidade de somatório. Não existindo justificativa válida, as disposições editalícias que impõem número mínimo de atestados ou que vedam seu somatório, para fins de capacitação técnica, têm sido consideradas ilegais. [459] Questões importantes relacionam-se à exigência de vinculação ao “quadro permanente” e ao conceito possível a essa expressão. Nossa preocupação refere-se a uma questão que vem sendo enfrentada na prática em razão de uma reconhecida mudança no mercado de trabalho. Exigir que uma empresa tenha, em seu “quadro permanente”, determinado tipo de profissional especializado, parece significar que ela deve tê-lo sob uma vincula­ ção empregatícia ou societária. Realmente, é isso que parece indicar o texto literal disposto pelo inciso I do § Io, do artigo 30 do estatuto licitatório. Contudo, a questão que precisa ser entendida, em uma realidade econômica que cada vez mais se distancia daquela vivida em 1993. Hoje, profissionais de alta qualificação tendem a não possuir vinculação empregatícia com as empresas que 185

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utilizam seus serviços; por uma questão de mercado, atuam como consultores ou especialistas, pactuando contratos de serviços técnicos especializados com as em­ presas que precisam de seus préstimos. Imagine-se a construção de um grande viaduto, em que se exija do licitante pos­ suir, em seu quadro permanente, um engenheiro com específica e diferenciada es­ pecialização: impor, radicalmente, uma vinculação ao quadro permanente apenas impediria que a grande parte das empresas interessadas participasse do certame. Parece aqui ser útil a compreensão da teoria funcional do direito apresentada por Norberto Bobbio, que, partindo do positivismo clássico, ensinou que o aplicador da norma, além de resguardar a coerência do ordenamento, deve buscar, nos fatos sociais e em outros ramos do conhecimento, a adequada compreensão do direito positivado. Também por isso, o renomado jurista e filósofo italiano defendeu que o aplicador do direito deve tornar-se cada vez mais sensível ao fenômeno da “práxis”, onde quer que ela se manifeste, seja no mundo empresarial, sindical, judiciário ou administrativo (BOBBIO: 2007, p.44). Ademais, devemos lembrar ainda que as regras lícitatórias da Lei n° 8.666/93, inclusive suas exigências de habilitação, devem irrestrita homenagem e obediência aos ditames constitucionais; lembramos, pois nunca é demais tal recordação, que nossa Carta Política “somente admite exigências de qualificação técnica indispen­ sáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Esse mandamento atinge e vin­ cula também as exigências de capacitação técnica, motivo pelo qual defendemos a possibilidade de que a vinculação entre o profissional, detentor dos requisitos de capacitação exigidos para a execução da obra ou serviço, e a empresa, não precise ser necessariamente em função de seu quadro permanente, através de contrato de trabalho, podendo decorrer de relação contratual cível, conforme parece mais adequado à realidade econômica atual, pelos menos em relação aos profissionais de maior gabarito e especialização. Nesse sentido, o TCU tem orientado que não seja exigida a comprovação do vínculo empregatício entre os profissionais técnicos e a empresa licitante somente por meio de carteira de trabalho assinada ou por intermédio de participação socie­ tária, sendo suficiente a existência de contrato de prestação de serviços, sem víncu­ lo trabalhista e regido pela legislação civil comum (TCU - Acórdão n° 2.553/2007Plenário). [460] O Tribunal de Contas da União determinou à CAPES que não incluísse quesitos de pontuação técnica que implicassem, aos licitantes, incorrer em despe­ sas desnecessárias e anteriores à celebração do contrato, a exemplo de quesitos que pontuam aqueles que possuírem, já na abertura da licitação, quadro de pes­ soal com técnicos certificados e qualificados (TCU - Acórdão n° 1.806/2006 Plenário). 186

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[461 j O TCU determinou à ANEEL que se abstivesse de exigir, para fins de com­ provação da capacitação técnico-profissional, que os atestados de capacidade técnica fossem apresentados em nome da empresa licitante, pois que tal comprovação deve­ rá se dar com relação ao profissional de nível superior. Vide Acórdão n° 3.053/2006, da Ia Câmara do TCU. EMENTA: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE TÉCNICA DA EMPRESA (ART. 30, INCISO I, § Io, DA LEI 8.666/93) —EXIGIBILIDADE. 1. Na licitação, é exigível o atestado de compro­ vação de qualidade técnica da empresa licitante - Precedentes desta Corte. 2. Licitação finda há tempos, prejudicando o prosseguimento da ação. 3. Recurso a que se nega seguimento por perda de objeto. (STJ - REsp 271941 / SP - Relator: Ministra ELI ANA CALMON (1114) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publi­ cação: DJ 05.09.2005 p. 334.) . n - (VETADO) [463] a) (VETADO) b) (VETADO) § 2o. As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. [464] § 3o. Será. sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados : de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. § 4o. Nas licitações para fornecimento de bens, e comprovação de aptidão, quando for : o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. [465H466] .: | 5°. .É. vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. [467j-[468] § 6o. As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos : . e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para ó cumprimento do objeto'da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.[469]

[4631 Assim previam os dispositivos vetados: II - capacitação técnico-operacional: comprovação de o licitante ter exe­ cutado obras ou serviços em quantitativos e grandezas das relações quantitati­ vos/prazo global iguais ou superiores ao exigido no instrumento convocatório, podendo ser considerado para os quantitativos o somatório de até três contra­ tos e para as grandezas das relações quantitativos/prazo global o somatório de quaisquer contratos, desde que referidos a um mesmo período, devendo essas exigências observar:

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a) no caso de quantitativos, o limite máximo de cinqüenta por cento das quantidades estimadas na planilha orçamentária da Administração, restritas exclusivamente às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo do objeto da licitação; b) no caso das grandezas das relações quantitativos/prazo global das par­ celas referidas na alínea anterior, o limite máximo de cinqüenta por cento das relações estabelecidas em função do prazo máximo necessário para realização da respectiva parcela, compatível com o prazo total de execução do contrato.

Redação dada ao § 2o pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

[4é5j Em comparação com a prescrição do §1°, relacionada a licitações de obras e serviços, convém observar que, de acordo com a redação do dispositivo, nas lici­ tações para fornecimento de bens não foi exigido o registro, na entidade profissional competente, dos “atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou pri­ vado”. [466] O TCU determinou ao IBAMA que não incluísse, em edital de licitação, exigência relativa ao registro ou à inscrição de empresa, da área de informática, no Conselho Regional de Administração (CRA). Prescreveu também que o órgão não exigisse que os atestados de capacidade técnica, referentes à atividade de infor­ mática, fossem registrados no Conselho Regional de Administração (CRA) ou em qualquer outro conselho profissional, por falta de amparo legal. (TCU - Acórdão n° 1.26472006 -Plenário) No mesmo sentido, aquele Tribunal determinou à CAPES que se abstivesse de exigir que os atestados de capacidade técnica referentes à atividade de informática fossem registrados no Conselho Regional de Administração ou em qualquer outro conselho profissional. (TCU - Acórdão n° 2.095/2005 - Plenário) [467] Nota-se a preocupação do legislador, no sentido de que a comprovação de aptidão sirva a inibir a competitividade, por isso, seja em relação ao profissional ou à empresa, deve ser resguardada a devida razoabilidade na imposição de critérios de habilitação., impedindo que excessivas exigências, sobretudo nas licitações por menor preço, acabem tolhendo a participação dos licitantes, impedindo a busca por uma melhor oferta, através da competitividade.

Por outro lado, não pode o administrador descuidar de exigir a qualificação necessária à boa prestação do objeto contratual. Nesse sentido, vide acórdão do STJ: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO PÚBLICA - SERVIÇOS DE LEITU­ RA DE HIDRÔMETROS E ENTREGA DE CONTAS - EDITAL - EXIGÊN­ CIA DE COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR - CAPACITA­ ÇÃO TÉCNICA - ARTIGO 30, § Io, I, E § 5o DA LEI N. 8.666/93 - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

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£ certo que não pode a Administração, em nenhuma hipótese, fazer exi­ gências que frustrem o caráter competitivo do certame, mas sim garantir ampla participação na disputa licitatória, possibilitando o maior número possível de concorrentes, desde que tenham qualificação técnica e econômica para garan­ tir o cumprimento das obrigações. Dessarte, inexiste violação ao princípio da igualdade entre as partes se os requisitos do edital, quanto à capacidade técnica, são compatíveis com o objeto da concorrência. In casu, a exigência, prevista no edital, de apresentação de atestados que comprovem a experiência anterior dos participantes na prestação dos serviços objeto de iicitação não é abusiva ou ilegal, pois é uma forma de demonstrar sua capacidade técnico-operaciõnal segundo os critérios discricionariamente estabelecidos pela Administração para a execução a contento dos serviços. “A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusu­ la de fechamento contida no § 5onão se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências” (Marçal Justen Filho, in “Comentários à Lei de Licita­ ções e Contratos Administrativos”, 8a ed., Ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 335). Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 361736 / SP; - Ministro Franciullí Netto —Segunda Turma - DJ 31.03.2003 p. 196).

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[463] As exigências serão supridas através de relação expressa do que é neces­ sário, com a conformação e a declaração do licitante de sua disposição em aten­ der a tais requisitos. O dispositivo impede que, dentre tais exigências, incluam-se a propriedade dos bens ou a localização prévia, assim, mesmo não os possuindo, ao licitante é permitido conseguir tal equipamento quando da efetivação da contratação. Também nesse prumo, não deve o edital exigir apresentação de certificados especí­ ficos, relativos à qualidade ou segurança de equipamentos, como critério prévio de habilitação. O TCU tem orientado que essa exigência pode ser feita enquanto critério de qualificação nas licitações do tipo técnica e preço, desde que não possua caráter eliminatório (Vide Acórdão n° 998/2006, do Plenário do TCU). {469} O Tribunal de Contas da União, criticando a inserção de exigências excessi­ vas, determinou ao Ministério do Esporte as seguintes providências, nos procedimen­ tos licitatórios realizados pelo órgão: a) abstenha-se de exigir a indicação de sindicato representativo de categorias profissionais como critério de classificação de licitantes, atendendo ao disposto no art. 3o, § Io, inc. I, e art. 30, § 5o, da Lei n° 8.666/1993, e no art. 4o, parágrafo único, do Decreto n° 3.555/2000; b) utilize, como regra, a mo­ dalidade pregão, em sua forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, empregando o pregão presencial exclusivamente quando inquestionável a excepcionalidade prevista no art. 4o, § Io, do Decreto n° 5.450/2005, devidamente justificada no procedimento licitatório; c) abstenha-se de exigir o registro de responsável técnico de empresa licitante junto ao respectivo Conselho Regional de Administração como item de classificação de propostas em licitações para área de apoio administrativo, nos termos do art. 30, inc. II, e § 5o, da Lei n° 8.666/1993; d) abstenha-se de permitir o critério de experiência profissional como alternativa ao critério de escolaridade para terceirização de pessoal de apoio administrativo; e) estime os custos previstos para as 189

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contratações, publicando-os no Projeto Básico ou no Termo de Referência, por meio da planilha de custos e formação de preços, conforme disposto no art. 15, inc. XII, alínea “a”, da Instrução 'Normativa/SLTI-MP n° 02/2008, c/c o art. 7o, § 2o, inc. II, da Lei n° 8.666/1993; f) abstenha-se de atribuir a execução de atividades inerentes a ser­ vidores públicos a profissionais terceirizados, conforme determina o art. Io, § 2o, do Decreto n° 2.271/1997; g) abstenha-se de fixar, em edital de licitação, os percentuais de variação entre os salários das categorias profissionais a ser contratadas, nos termos do art. 40, inc. X, da Lei n° 8.666/1993; h) abstenha-se de exigir a comprovação do regime tributário aplicável às empresas licitantes como requisito de classifica­ ção das respectivas propostas, nos termos do art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 3.555/2000. (TCU - Acórdão n° 604/2009 - Plenário). § 7o. (VETADO); I470H471] I - (VETADO); II-(VETADO). § 8o. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivosi472] § 9o. Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especia­ lização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. § 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovarão da capacitação técnico-operacional de que trata o inciso I do § Io deste artigo deverão participar: da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração. 1473] , § 11. (VETADO); 14743 • § 12. (VETADO); 1475]

[470] Assim prescrevia o texto dos dispositivos vetados: §7° Ressalvado o disposto nos §§ 8o e 9o deste artigo, nas licitações para obras e serviços cujo valor estimado seja igual ou inferior a uma vez e meia os limites aplicáveis à modalidade tomada de preços estabelecido no art 23 desta Lei, a capacitação técnico-operacional poderá, ao critério do licitante, ser cum­ prida na forma do inciso I do §1° deste artigo, desde que: I - os atestados de responsabilidade técnica do profissional indicado aten­ dam aos mesmos quantitativos e grandezas das relações quantitativos/prazo glo­ bal exigidos no instrumento convocatório; II - o profissional detentor da qualificação seja integrante do quadro per­ manente do licitante pelo menos nos seis meses anteriores à data prevista para à entrega da proposta.

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W V As razões do veto ao § T , I e II, bem como aos §§ 11 e 12, foram assim delineadas: “O Ministério da Justiça, ouvido, pondera cuidarem os dispositivos de ma­ téria objeto de veto pendente de apreciação pelo Congresso Nacional, quando da sanção do projeto que deu origem à Lei n° 8.666, de 1993. Ainda que não reproduzam e sob alguns aspectos efetivamente alterem os textos vetados, de forma a ensejar, embora com consideráveis dificuldades, a participação dos pequenos empreiteiros nas licitações até o limite da tomada de preços, persistem válidas as razões do veto suso referido, as quais, por incensuráveis, vale aqui reproduzir, ipsis verbis: ‘Reconhecidamente, a competição entre possíveis interessados é princípio insito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o Poder Público pode obter a proposta economicamente mais vantajosa, barateando, assim, os preços de suas obras e serviços. Ora, a exigência de ‘capacidade técnico-operacional’, nos termos definidos no primeiro do dispositivo supra, praticamente inviabiliza a consecução desse objetivo, pois segmenta, de forma incontornável, o universo dos prováveis com­ petidores, na medida em que, embora possuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresa somente se habilita a concorrer se comprovar já ha­ ver realizado obra ou serviço de complexibilidade técnica idêntica à que estiver sendo licitada. Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigência pode afas­ tar pequenos e médios competidores, já que pode chegar a até 50% (cinqüenta por cento) da ‘parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo’, con­ ceito, aliás, sequer definido objetivamente no projeto. Impõe-se, assim, expungir do texto os dispositivos em foco, que, por possi­ bilitarem possíveis direcionamentos em proveitos de empresas de maior porte, se mostram flagrantemente contrários ao interesse público.’ Importa ter presente, ainda, na espécie o verdadeiro conteúdo e alcance do comando insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, ipsis litteris'. XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da pro­ posta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (Grifado no original)

[472] A exigência advém da necessidade de planejamento das grandes contrata­ ções; imprecisões na concepção podem ensejar prejuízos e desperdício de dinheiro público. Esse fato tem preocupado os órgãos de controle, a ponto de ter, o TCU, sugerido aos presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados a alteração da Lei de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/93), para que constasse dispositivo que exigisse a prévia elaboração de projeto executivo, quando o objeto contratual for 191

Comentada

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obras públicas de maior vulto (cujo patamar deveria ser estabelecido pela Lei). Vide Acórdão n° 617/2006, do Plenário daquele Tribunal. i4? ? Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 1474] Assim prescrevia o texto vetado: §11. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto e de alta comple­ xidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre a análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

Í475j Assim prescrevia o texto vetado: §12. Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela cujo ob­ jeto envolva alta especialização como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado ou possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais. Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômiço-financeira íimitar-se-á a: [476H477] I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já èxigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; [478J II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; [479]-

(480M487.1 III - garantia, nas mesmas modalidades e.critérios previstos no caput e § Iodo art. 56 desta Lei, limitada a 1%. (um por cento) do valor estimado do obj eto da contratação.[482]-[4833

1470] A qualificação econômico-financeira objetiva verificação da capacidade econômica do particular, de forma que fique resguardada a existência de condições suficientes e compatíveis com a posterior execução contratual. Aqui, também, ao elencar a documentação exigível, a Lei, expressamente, impôs o caráter Hmitativo do rol apresentado. Disso derivam duas assertivas: em primeiro, resta proibida a apresentação de requisitos não previstos pela legislação; em segundo, esse rol é apresentado como limite restritivo máximo, de forma que, no caso concreto, o certame pode exigir ou até tomar necessária a apresentação reduzida de tais requi­ sitos. Disso derivam duas assertivas: em primeiro, resta proibida a apresentação de requisitos não previstos pela legislação. Nesse sentido, o TCU já advertiu para que determinado Ministério se abstivesse de prever, como exigência de habilitação, requisitos que não estejam contemplados nos arts. 28 a 31 da Lei n° 8.666/1993, por ausência de amparo legal e por restringir a competitividade da licitação, em 192

Art. 31

afronta ao disposto no art. 3o, § Io, inciso I, da referida Lei (TCU - Acórdão n° 1.731/2008-Plenário). Em segundo, esse rol é apresentado como limite restritivo máximo, de for­ ma que, no caso concreto, o certame pode exigir ou até tornar necessária a apre­ sentação reduzida de tais requisitos. Tudo isso porque, conforme norte dado pela Constituição, notadamente, no inciso XXI do caput de seu artigo 37, as exigências de qualificação técnica e econômica devem ser apenas aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 1477] Sobre o tema, tratam Luiz Gustavo R. Oliveira e Fernando Antonio S. Jú­

nior: “De fato, a Administração deve assegurar-se de que o licitante terá condi­ ções efetivas de cumprir as obrigações que deverá assumir caso vença a licita­ ção. Entretanto, não se pode, sob o pretexto de verificar as condições econô­ micas do licitante, impor exigências que restrinjam o caráter competitivo da licitação, ou que ultrapassem a limitação legal...” (2004, p.6I) [4781 RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. ALEGATÍVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 27, III E 31,1, DA LEI 8666/93. NÃO COMETIMENTO. REQUISITO DE COMPROVAÇÃO DE QUALIFICA­ ÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA CUMPRIDA DE ACORDO COM A EXI­ GÊNCIA DO EDITAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A comprovação de qualificação econômico-financeira das empresas lici­ tantes pode ser aferida mediante a apresentação de outros documentos. A Lei de Licitações não obriga a Administração a exigir, especificamente, para o cum­ primento do referido requisito, que seja apresentado o balanço patrimonial e demonstrações contábeis, relativo ao último exercício social previsto na lei de licitações (art. 31, inc. I ), para fins de habilitação. 2. “In casu”, a capacidade econômico-financeira foi comprovada por meio da apresentação da Certidão de Registro Cadastral e certidões de falência e con­ cordata pela empresa vencedora do Certame em conformidade com o exigido pelo Edital. 3. Sem amparo jurídico a pretensão da recorrente de ser obrigatória a apre­ sentação do balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercí­ cio social, por expressa previsão legal. Na verdade, não existe obrigação le­ gal a exigir que os concorrentes esgotem todos os incisos do artigo 31, da Lei 8666/93. 4. A impetrante, outrossim, não impugnou as exigências do edital e acatou, sem qualquer protesto, a habilitação de todas as concorrentes. 5. Impossível, pelo efeito da preclusão, insurgir-se após o julgamento das propostas, contra as regras da licitação. 6. Recurso improvido. (STJ - REsp 402711 / SP; - Ministro JOSÉ DELGA­ DO - PRIMEIRA TURMA - DJ 19.08.2002 p. 145.)

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[479] A Lei n° 11.101/2005 tratou sobre falência e recuperação judicial e extra­ judicial (não mais usando a expressão concordata). A mudança não se constitui em uma mera alteração de nome, os institutos são diferentes, embora, para os fins do contrato administrativo, não obstante o artigo da Lei n° 8.666/93 ainda trate de con­ cordata, acreditamos que deve e pode ser exigida a certidão referente à recuperação judicial. Para acabar com qualquer dúvida, tramita Projeto de Lei no Congresso que atualiza o dispositivo, fazendo remissão expressa à recuperação judicial. Vide Lei n° 11.101/2005. {481 j Com base no inciso II do artigo 31 do estatuto, alguns editais costumam exigir certidão negativa de “execução patrimonial” de empresas licitantes. Parecenos que o mero ajuizamento de ação de execução contra o patrimônio da empresa não evidencia a situação de insolvência que o texto do estatuto licitatório pretende evitar em um contratado. Tal exigência pode se tomar um instrumento de ardil, usado por terceiros para impedir a participação de empresas solventes e compe­ titivas no certame, em face do ajuizamento de execuções despropositadas, com a finalidade de criar óbice à respectiva habilitação. Ademais, o referido dispositivo aparenta tratar da exigência de certidão negativa de execução patrimonial, apenas, em relação à pessoa física. Mesmo em relação a ela, mais correto seria que o legis­ lador tivesse feito referência à situação de insolvência descrita nos artigos 748 e seguintes do CPC, guardando maior identidade com a situação falimentar, coibida em relação à empresa. Essa compreensão permite uma interpretação restritiva, de forma a conceber como impedimento, apenas, as execuções em que for declarada a insolvência ou forem identificadas as situações em que ela passa a ser presumida (artigo 750 do CPC). 1482] Trata-se da garantia para participação no certame, cuja imposição deve ser justificada, de forma que fique clara sua necessidade, evitando indesejável restrição à competitividade. Tal garantia será devolvida após o término do procedimento li­ citatório e não se confunde com aquela prevista no artigo 56 desta Lei (garantia de execução contratual). No pregão, essa garantia é proibida, conforme inciso I do caput do artigo 5o da Lei n° 10.520/02. [483]

“Certamente que um depósito de 1% do valor da contratação jamais será indicativo de qualificação financeira, quer nos parecer ser este inciso nm exem­ plo clássico do ônus adicional ao interessado no procedimento licitatório, e que por isso estaria afrontando o padrão constitucional do art. 37, inciso XXI, da Constituição. Por outro lado, deve-se estar atento ao fato de que esta garantia se esgota na fase de habilitação e se restringe à qualificação econômico-financeira dos 194

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licitantes. Já a garantia de que trata o artigo 56, de até 5% do valor do contrato, é aplicável ao vencedor do procedimento licitatório.” (FERREIRA FILHO: 2002,

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§ Io. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do lici­ tante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. [484H485] § 2o. A administração, nas compras para entrega flitura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § Io do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos. licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulterionnente ceIebrado.M86j[487H488H489] § 3o. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo ante­ rior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da. contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais. § 4o. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que. importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. § 5°. A comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no -processo: administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a ;. exigência de índices e valores não usualmente adotados para. a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. Í490] . § 6o. (VETADO) £491] (434] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

[435] A exigência de índices deve ser justificada e estabelecida apenas em pata­ mar suficiente a atestar que a empresa possui condições de solver suas obrigações e realizar a devida execução contratual. Tratando-se de uma licitação com adjudicação por itens, a referência para a aferição do percentual deve ser o item ou o conjunto de itens disputados pela empresa. 1486] As exigências de comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido, tratadas por este dispositivo, devem ser feitas proporcionalmente e na fase de habili­ tação, e não no momento da assinatura do contrato. Nesse sentido, vide Acórdão n° 2.129/2005, da 2a Câmara do TCU. [487] O TCU determinou à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Admi­ nistração do Ministério da Fazenda que se abstivesse de exigir patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei n° 8.666/93, uma vez que o § 2o do mencionado artigo permite tão-somente 195

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à Administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido ou as garantias previstas no § Io do art. 56 da referida lei (TCU —Acórdão n° 229/2006 - Ia Câmara). No mesmo sentido, o TCU determinou ao Ministério da Saúde que atentasse para as disposições contidas no art. 31, § 2o, da Lei n° 8.666/93, não mais exi­ gindo, simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, como da­ do objetivo para que se pudesse comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, capital mínimo e garantias. (TCU - Acórdão n° 1.430/2007 - Ia Câmara) [488j DIREITO ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREGÃO. LEIS N“ 8.666/93 E 10.520/02. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS. IMPOSSIBILIDADE (ARTIGO 31, § 2o DA LEI DE LICI­ TAÇÕES). I - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiar iamente, disposi­ ções da Lei n° 8.666/93. II - O artigo 31, § 2o da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de comprovação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei n° 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5°, I da Lei n° 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. IV - Recurso parcialmente provido. (STJ - REsp 822337 / MS; - Ministro Francisco Falcão - Primeira Turma - DJ 01.06.2006 p. 168.)

[489] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. HABILITA­ ÇÃO. EXIGÊNCIA DE CAPITAL SOCIAL CIRCULANTE MÍNIMO. LEGA­ LIDADE. ATENDIMENTO EXPRESSO À FINALIDADE E CONVENIÊN­ CIA PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO REGULARMENTE MOTIVADO. PRECEDENTES. 1. Trata-se de recurso especial interposto em autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo por Atento Brasil S/A, com o objetivo de impugnar acórdão que em juízo de apelação reconheceu legal, nos termos da Lei 8.666/93, a Administração Pública exigir na fase de habilitação de certame licitatório que as empresas participantes comprovem capital mínimo circulante de 10% do va­ lor a ser contratado. 2. Não se identifica nenhuma ilegalidade no fato de que, em razão da grande expressão econômica e de responsabilidade técnica, exija-se das empresas a comprovação de capitai social mínimo ou patrimônio líquido em 10% do valor da contratação. Precedente: MS 8.240/DF, DJ 02/09/2002, Rei. Min. Eliana Calmon; Resp 402.71 l/SP, DJ 19/08/2002, de minha relatoria. 3. 196

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Recurso especial conhecido e não-provido (STJ - REsp 927804 / M G - Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 01.10.2007 p. 241).

Comentada

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[490] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [491] Assim prescrevia o texto vetado: §6°. Será dispensada a documentação reiativa à qualificação econômicofinanceira do licitante que apresentar Seguro-Garantia de Concorrente e com­ promisso de, se vier a ser o vencedor da licitação, e antes de assinar o respectivo contrato, prestar o Seguro-Garantia de Executante Construtor, Fornecedor ou Prestador de Serviços, conforme o caso, no valor de vinte por cento do total da proposta, ressalvada a apresentação da documentação de que trata o inciso II deste artigo e as exigências referidas nos §§ 2o e 3o deste artigo. : A rt. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados .em original,. . por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, ou publicação em órgão dá imprensa oficial. I492H493H4943 § Io. A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.[495M49óH497] § 2° O certificado de registro cadastral a que se refere o § Io do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob ás penalidades legais, a supérveniência de fato' impeditivo da habilitação! [498]-[499H50Ò] § 3o. A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido vfeito em obediência ao disposto nesta LeL[501] : ■ § 4o. As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradu­ tor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para . receber citação e responder administrativa ou judicialmente. [502] .§ 5o. Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de. taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando sòlicitádo, . • com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de. reprodução ’gráfica da documentação fornecida. • § 6o. O disposto no § 4° deste artigo, no § l° do art. 33 e no. § 2° do art. 55 não se aplica às Hcitações internacionais para a.aquisição de bens e serviços cujo pagamento .sejavfeitO í L com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência' estrangeira de cooperação, nem nos casos de ;contratação com. emprésà-estrangeira, pára a. compra de éqüípamentós fkbricádps ê entregues ' no exterior, desde que;para este caso'tenlia havido prévia, autorização dóG hefedoPóder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades adminis- ■v trativas com sede no exterior.

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Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. j Com os recursos da Internet e as possibilidades desse sistema, é possível a im­ pressão desses documentos através dos sítios oficiais dos órgãos emissores (Ex: cer­ tidões negativas), facilidade que agiliza a busca de tais documentações, diminuindo o abismo burocrático nacional que ainda emperra a gestão e desenvolvimento das empresas brasileiras.

1494; Registramos, ainda, que o Código Eleitoral, em seu artigo T , dispõe que, sem a prova de que votou na última eleição, pagou a respectiva multa ou de que se justificou devidamente, não poderá o eleitor: participar de concorrência pública ou administrativa da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou das respectivas autarquias (inciso III, do § Io); obter empréstimos nas autarquias, sociedades de economia mista, caixas econômicas federais ou esta­ duais, nos institutos e caixas de previdência social, bem como em qualquer estabele­ cimento de crédito mantido pelo governo, ou de cuja administração este partícipe, e com essas entidades celebrar contratos (inciso IV, do § Io). Particularmente, em relação à possibilidade de licitar (participar de concorrên­ cia) ou celebrar contratos, entendemos que esta disposição não foi recepcionada pela Constituição. Não há consonância entre a restrição imposta pelo legislador e os princípios expressos em nossa Lei Maior, tanto do ponto de vista das garantias individuais estabelecidas, como em relação ao norte dado pela Constituição, de proteção à isonomia e restrição às exigências impertinentes ao cumprimento das obrigações. [495] Para guardarmos coerência e razoabilidade, na aplicação da Lei n° 8.666/93, devemos entender que as hipóteses previstas no dispositivo não podem ser exaus­ tivas, mas servem de parâmetro de incidência, podendo ser aplicadas em situações similares ou onde tal permissiva vise a atender ao interesse público. Permitindo-se tal dispensa nos casos de convite, qual o motivo para sua exigência nas contrata­ ções relativas às dispensas de pequeno valor previstas nos incisos I e II do artigo 24? Parece-nos ser essa uma hipótese de extensão da faculdade estipulada pelo dispositivo. [496] De todo modo, fazendo uma análise abstrata e ressalvando nuance perti­ nente a eventual caso concreto, acreditamos que a permissiva do § Io do artigo 32 não tem o condão de ultrapassar a vedação prevista no § 3o do artigo 195 da Cons­ tituição Federal, ou seja, a ordem maior de que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. [497] Esse entendimento parece em consonância com o prolatado pelo Egrégio Tribunal de Contas da União. Senão vejamos: “Por força do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal - que tor­ na sem efeito, em parte, o permissivo do § Io do art, 32 da Lei n° 8.666/1993 198

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a documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social, prevista no inciso IV do art. 29 da Lei n° 8.666/1993 e, mais discriminadamente, no art. 27-a da Lei n° 8.036/90, no art. 47-í-a da Lei n° 8.212/91, no art. 2°-a da IN n° 93/93-SRF e no item 4-I-a da Ordem de Serviço INSS/DARF n° 052/92 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega.”( TCU —Decisão 705/1994 - Plenário)

Comentada

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O Tribunal de Contas da União também determinou que certo órgão militar se abstivesse de formalizar contratos sem instruir o processo com a documen­ tação comprobatória da regularidade fiscal da contratada, para cumprimento da exigência prevista no art 195, § 3o, da Constituição Federal, mesmo em situações relativas à dispensa de licitação (Vide TCU Acórdão n° 2.449/2006 - Ia Câmara). ■ [498] Redação dada pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. |499] Antes da alteração proposta pela Lei n° 9.648/98, a redação original permitia que o registro cadastral substituísse apenas os documentos enumerados nos artigos 28 e 29 (excetuando aqueles de que tratavam os incisos II e IV do art. 29), sendo ain­ da necessária a apresentação da documentação prevista pelos artigos 30 e 31. A alte­ ração legislativa simplificou a questão, ampliando a substituição feita pelo registro. pô©] O registro permite que, uma vez inscrito, o interessado desobrigue-se de ulterior apresentação, em certames, da documentação substituída, durante o período de sua validade. Vide artigo 34. [501] EMENTA: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DECADÊNCIA - DIS­ PENSA DE DOCUMENTOS. 1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvai com a aceitação das regras do certame (divergência na Corte, com aceitação da tese na 2a Turma, nos prece­ dentes ROMS 10.847/MA e RMS 15.051/RS). 2. O § 3o do art. 32 da Lei 8.666/93 permite a substituição dos documentos dos arts. 28 a 31 pela apresentação do Certificado de Registro Cadastral - CRC, sem restrição, se o registro estiver de acordo com as exigências formais da lei. 3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 402826 / SP - Relator: Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Jul­ gador: SEGUNDA TURMA - Data da Publicação/Fonte: DJ 24.03.2003 p. 201.)

ÍS62] Sidney Bittencourt explica que: “Como não poderia ser diferente, o dispositivo legal reconhece claramente a aplicação da lei local de constituição da pessoa jurídica, ou seja, no que concer­ ne à constituição e funcionamento das empresas licitantes estrangeiras, não há de se pensar em lei brasileira. Assim, na medida em que a lei estrangeira exigir, para a constituição daquelas firmas, requisitos similares aos da nossa lei, devera ser promovida a prova de preenchimento dos requisitos correspondentes.” “Dessa forma, no que for possível ou no que couber, demonstrarão as empre­ sas estrangeiras condições de habilitação, precipuamente quanto à regularidade jurídica, à aptidão para execução do objeto (demonstração técnica), bem como qualificação econômico-financeira.” (BITTENCOURT: 2002, p.99). 199

Art. 33

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Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, obser­ var-se-ão as seguintes normas:{5G3H504] I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;{505] II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III—apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos. valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Ad­ ministração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios com­ postos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;[5Q6H5073 • IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; .

[503] Da leitura do dispositivo, infere-se que o legislador não criou regra expressa acerca da obrigatoriedade ou não da participação dos consórcios. Essa decisão ficará a encargo do administrador, de acordo com regras de boa gestão as quais objetivem ampliação da competitividade. Haverá situações em que a participação de consór­ cios ocorrerá pela complexidade do certame ou pelo tamanho do objeto contratual envolvido, nesse caso, permitir tal coligação empresarial fomentará a competitivi­ dade, pela união e participação de empresas que não teriam condições de concorrer sozinhas. Noutras hipóteses, a participação de consórcio pode não parecer justifi­ cável nem ser interessante à competitividade, fomentando indevidos acordos entre empresas que intentam dominar o mercado. De qualquer maneira, imperioso que a opção do administrador, no sentido de vedar ou não a participação de empresas em consórcio, seja devidamente justifi­ cada, tendo como parâmetro e fundamento a ampliação da competitividade e a complexidade do objeto contratual envolvido. [504] Pensando assim, o TCU já determinou que não houvesse vedação, sem justi­ ficativa razoável, impeditiva da participação de empresas em consórcio nos certames realizados. (Vide TCU - Acórdão n° 1.678/2006 - Plenário). Da mesma forma, devem-se evitar cláusulas editalícias que contenham previ­ são de número máximo de empresas participantes em consórcio. Essa limitação não consta no regramento estabelecido pelo artigo 33 da Lei n° 8.666/1993. Nesse sentido, o TCU determinou à INFRAERO que não impusesse limite para a admis­ são de consórcio em função do número de empresas consorciadas, em desrespeito ao que dispõe o art. 33 da Lei n° 8.666/1993 (TCU - Acórdão n° 1.240/2008 - Ple­ nário). 200

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Art. 33

[5í;5] E importante verificar a regularidade jurídica do consórcio participante. Nesse sentido, o TCU determinou a certa sociedade de economia mista que, pre­ viamente à contratação de consórcios de empresas vencedores de licitações, veri­ ficasse a regularidade da inscrição do consórcio no CNPJ, conforme os termos do inc. III, art. 11 da IN/RFB n° 568, de 08.09.2005 (TCU - Acórdão n° 2.381/2008 - Plenário). ÍS06J O TCU determinou a certa empresa pública que publicasse aviso de reaber­ tura de licitação, contendo os ajustes referentes aos seguintes vícios, em cláusulas do edital anterior: a) previsão de número máximo de empresas participantes em consórcio, quan­ do não está fixado esse limite no art. 33 da Lei n° 8.666/1993; b) exigência de capital mínimo, independente de a licitante se apresentar iso­ ladamente ou na forma de consórcio, sem admitir o somatório dos quan­ titativos de cada consorciado, na proporção de sua participação, conforme disposto no art 33, inc. III, da Lei n° 8.666/1993; c) previsão de aceitação de atestados emitidos por pessoa física; d) previsão de quantitativos mínimos para a pontuação de atestados referentes à capacitação técnico-profissional, contrariando o disposto no §1°, inc. I, do art 30 da Lei n° 8.666/1993; e) exigência de prévia existência, no quadro permanente da empresa, dos profis­ sionais com as certificações requeridas, em desacordo com a jurisprudência da Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos do Plenário de n°s 1.901/2007, 167/2006, 361/2006, 2.297/2005 e 481/2004 (TCU - Acórdão n° 2.036/2008 - Plenário). [507] O TCU determinou ao DNIT que, ao emitir atestados de obras executadas em consórcio, em licitações e execuções de obras, discriminasse as quantidades de serviço executadas por cada empresa consorciada, usando, como base, as informa­ ções obtidas no instrumento de contrato e na fiscalização e acompanhamento da execução das obras pertinentes (TCU - Acórdão n° 2.299/2007 - Plenário). . V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.[508] § Io. No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a Uderança caberá,' obrigatoria­ mente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso íldeste artigo.í509] § 2o. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo. .

201

Comentada

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Lei n° 8,666/93

Lei n °

Arts. 33 e 34

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!'503j O dispositivo faz referência a uma responsabilidade solidária, pelos atos praticados tanto no certame quanto na execução contratual. Nesse diapasão, o TCU determinou a uma sociedade de economia mista que não contratasse com qualquer empresa de um grupo em que haja ente inscrito no CADIN - Cadastro Informa­ tivo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal, mesmo na qualidade de consórcio, nos termos do art. 6, inc. III, da Lei n° 10.522/2002 (TCU - Acórdão n° 5.502/2008 - 2 a Câmara). [509] Vide § 6o do artigo 32. SEÇÃO I II DOS REGISTROS CADASTRAIS Art. 34. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que rea­ lizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na . forma regulamentar, válidos por, no máximo, 1 (um) ano. [510M511H512H513] § Io. O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanente­ mente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingressô de novos interessados. § 2°. É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de ou­ tros órgãos ou entidades da Administração Pública. 1514]

[SIS] Artigo regulamentado pelo Decreto n° 3.722/2001. 1511} Os registros cadastrais, indicados pelo artigo, são aqueles coordenados pela Administração, que antecipadamente abre a inscrição aos interessados no forneci­ mento de bens e execuções de obras e serviços, realizando uma espécie de habilita­ ção prévia, em relação a futuros certames, tomando desnecessária nova apresentação de parte da documentação apta a comprovar a habilitação da empresa, quando da realização do posterior procedimento. Em síntese, o registro cadastral seria uma habilitação prévia que simplifica o procedimento para a Administração e diminui os riscos para os particulares, visto que, diferentemente da habilitação no processo licitatório, quando da inscrição no registro cadastral, vícios na documentação poderão ser corrigidos pela empresa, sem os perigos da exclusão do certame. [512j No âmbito federal, existe o Sistema de Cadastramento Unificado de For­ necedores, o SICAF. Ele é um sistema automatizado de informações que viabiliza o cadastramento de fornecedores de materiais e serviços para os órgãos e entidades da Administração Pública Federal Direta, Autárquica e Fundacional, no âmbito do Sistema Integrado de Serviços Gerais - SISG. 202

(DOU 0 6 .0 7 .9 4 )

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A rt. 34

Independente do local onde tenha sido cadastrado, o fornecedor inscrito no SI­ CAF participará de registro que pode ser consultado pelos órgãos ou entidades que integrem o SISG, em todo o Território Nacional. [ 5 B jÉ comum a disposição, em editais, que aponta como obrigatório o creden­ ciamento ao SICAF, para comprovação parcial da habilitação pelos interessados em participar do certame.

O Decreto n° 3.722/2001, que dispõe sobre o SICAF, com as alterações feitas pelo Decreto n° 4.485/2002, estabeleceu como facultativa a habilitação através de sua prévia inscrição. Assim passou a regrar o dispositivo: “Art. Io O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federai, na forma definida nes­ te Decreto, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Ser­ viços Gerais - SISG, nos termos do Decreto ns 1.094, de 13 de março de 1994. (Redação dada pelo Decreto n° 4.485, de 2002) § 1- A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclu­ sive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF.” I - como condição necessária para emissão de nota de empenho, cada ad­ ministração deverá realizar prévia consulta ao SICAF, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público; e (Incluído pelo Decreto n° 4.485, de 2002) II - nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o propo­ nente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresenta­ da para habilitação, devidamente atualizada. (Incluído pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

Mesmo em relação à modalidade pregão, é importante verificar que o inciso XIV do artigo 4o da Lei 10.520/02 estabelece que os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastra­ mento Unificado de Fornecedores - SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, sendo assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes. Como se vê, o dispositivo apresenta uma faculdade que pode ser utilizada pelo licitante, motivo pelo qual se impõe como abusiva a exigência de inscrição prévia no SICAF como único meio de prova da habilitação do interessado. Nesse prumo já se manifestou o TCU, conforme Acórdão n° 1.070/2005, prolatado por sua Primeira Câmara. |514j Esse importante dispositivo permite uma maior celeridade na troca de infor­ mações entre os órgãos e unidades da Administração, ao dispor sobre uma utilização conjunta de tais instrumentos. 203

Comentack

d e 1993

Lei n° 8.666/93

Lei n ° 8 .6 6 6 , d e 21 d e J u n h o

Arts. 35, 36 e 37

R o n n y C har les L o pes de T o r r es

Art. 35. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o inte­ ressado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art. 27 desta Lei. Art. 36. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especiali­ zação, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 desta Lei. § Io. Aos inscritos será fornecido certificado,Í515] renovável sempre que atualizarem o registro. § 2o. A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral. Art. 37. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do ins­ erito[516] que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastrai. [517H51.S]-[519j (5'iSi E o certificado de habilitação que substituirá a necessidade de nova apresen­ tação da documentação correlata, durante o prazo de sua validade.

fSIêj Destes atos, bem como do indeferimento do registro cadastral, cabe recurso administrativo. Vide artigo 109,1, “d”, do estatuto. [SI 7] Tendo em vista o arcabouço constitucional pátrio, notadamente o artigo 5o, inciso LV, da Constituição Federal, tais medidas devem ser precedidas de contradi­ tório e oportunidade de defesa, pelo licitante prejudicado.

[518] É importante que os administradores estejam sempre atentos aos embustes praticados por empresários que, tendo em vista inadimplências fiscais ou problemas que causem inabilítação em certames públicos, abrem formalmente nova pessoa ju­ rídica (muitas vezes, constituída total ou parcialmente pelos mesmos sócios), a qual, por sua recente criação, resta despida de impedimentos fiscais e jurídicos que impe­ çam a participação no certame, não obstante sua “empresa irmã” continue irregular perante as exigências licitatórias. Para combater tais ardis, parte da doutrina defende a utilização do princípio da desconsideração da pessoa jurídica, o que poderia permitir impedimento no certa­ me da suposta “empresa irmã”. (TAVARES: 1999, p.107-121). O tema envolve discussão que exige uma análise aprofundada, sobretudo em rela­ ção à temática das sociedades no ordenamento pátrio e sua submissão à desconside­ ração da personalidade jurídica. Particularmente, entendemos que essa disposição deve ser vista com cautela. A pessoa jurídica, por conceito legal, tem existência diversa de seus membros, sendo de sua própria natureza, pelo menos na maio­ ria das modalidades de sociedades praticadas em nosso país, o apartamento do patrimônio do ente social daquele pertencente às pessoas físicas que o compuse­ ram. Essa disposição deriva da imprescindível criação de facilidades na atuação 204

Arts. 35, 36, 37e 38

Comentadi

empresarial, como fator essencial à circulação de riquezas e desenvolvimento na­ cional. Por razões que envolvem o fomento ao desenvolvimento, a desconside­ ração da pessoa jurídica deve ser manejada de forma excepcional e nos limites legais, não se perdendo de vista que a criação dessa instituição busca inspiração na vocação ao progresso social e econômico, e não no embuste e nas fraudes co­ merciais, deturpações provenientes de sua utilização indevida.

Lei n° 8.666/93

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1993 (DOU 06.07.94)

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[È19] Não se pode, contudo, deixar de lado que tais fraudes são corriqueiras, com a troca de “pessoas jurídicas” pelos mesmos grupos de empresários que, após o rece­ bimento das verbas relativas a obras ou serviços, relegam as obrigações trabalhistas e tributárias decorrentes, passando a utilizar-se de outra pessoa jurídica. Uma vez que a maioria destes fraudadores costuma utilizar-se de “laranjas”, evitando a participação direta em mais de uma sociedade, talvez seja mais eficien­ te, em alguns casos, como instrumento para coibir tais embustes, a exigência séria e planejada dos requisitos de qualificação técnica (art. 30) e qualificação econômico-financeira (art. 31). Por fim, ocorrendo essa atitude fraudulenta, deve ser lembrada a expressa alu­ são do Código Civil ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, prevista genericamente no artigo 50 daquele estatuto, estabelecendo que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o Juiz decidir, a requerimento da parte ou do Minis­ tério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou dos sócios da pessoa jurídica. SEÇÃO TV DO PROCEDIMENTO E JULGAMENTO .

Art. 38.1520] O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo admi­ nistrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respec- . tiva, a indicação sucinta deseu objeto e do recurso próprio para a despesa* e ao qual serão juntados oportunamente: [521H522] I —edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; I I - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III-a to de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; : :.

15201 Esse artigo é manifestação clara da relevância que o legislador garantiu ao princípio do formalismo; a exigência de autuação e a indicação de elementos mínimos demonstram a preocupação da norma com a formalização e o controle dos processos de contratação. 205

Art. 38

R onn y C h a r les L o pes de T o rr es

1521] Trata-se da fase interna, que regra as condições do ato convocatório antes de trazê-las ao conhecimento público. Partindo de uma hipótese de tramitação simples, podemos resumir tais procedimentos nos seguintes passos básicos: soli­ citação do setor interessado na contratação (informando a necessidade e o objeto passível de solucioná-la); confecção e aprovação do projeto básico e, quando foro caso, do executivo ou termo de referência (no pregão); autuação do processo; esti­ mativa dos gastos necessários para a contratação (que pode ser feita através de pes­ quisa ao mercado); indicação dos recursos próprios para a despesa e sua adequação ao orçamento e à LRF; verificação técnica fundamentada de viabilidade ou não do procedimento competitivo licitatório e escolha da modalidade ou declaração de dispensa ou inexigibilidade; designação da comissão ou do pregoeiro (na hipótese de viabilidade do certame); elaboração da minuta do edital e seus anexos (ou ape­ nas do contrato, na hipótese de não realização de licitação); exame da minuta pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração; autorização, pela autoridade competente, permitindo a realização do certame e início da fase externa. Embora nos pareça que o dispositivo é claro ao afirmar que o procedi­ mento licitatório se inicia já na fase interna, existe discussão doutrinária sobre o tema. Há quem defenda que tal processo apenas se inicia com o edital (sua fase externa), outra corrente da doutrina, que, pensamos, possui maior razão, defende que a fase interna já deve ser considerada como início do processo licitatório, tanto que eventuais ilegalidades ocorridas naquela etapa podem afetar a fase externa do certame. A fase interna é um momento preparatório à contratação, que pode iniciar o processo licitatório se tal molde competitivo for apto a sua concretização ou se não incidirem as hipóteses de dispensa. Nesse caso, não havendo contratação di­ reta, esse momento preparatório passa a fazer parte do processo licitatório, até por conter seus elementos embrionários. Melhor ainda esse raciocínio, quando percebemos as hipóteses de contratação direta como modalidades anômalas de licita­ ção, que também se iniciariam com um procedimento específico de verificação de sua possibilidade e cumprimento dos requisitos legais impostos pelo estatuto. IV - original das propostas [523] e dos documentos que as mstruírem;I524] V —atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; [5253 VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre, a licitação, dispensa ou inexigibilidade; 1526H527] . V II-ato s de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; [523] EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURAN­ ÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. PROPOSTA FINANCEIRA SEM ASSI206

8.666,

DE 21 DE J u n h o d e

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Art. 38

Lei n° 8.666/93

NATURA. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DO JULGAMENTO OBJETIVO. I. Se o licitante apresenta sua proposta financeira sem assinatura ou rubrica, resta caracterizada, pela apocrifia, a inexistência do documento. 2. Impõe-se, pelos princípios da vínculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, a desclassificação do licitante que não observou exigência prescrita no edital de concorrência. 3. A observância ao princípio constitucional da pre­ ponderância da proposta mais vantajosa para o Poder Público se dá mediante o cotejo das propostas válidas apresentadas pelos concorrentes, não havendo como incluir na avaliação a oferta eivada de nulidade. 4. É imprescindível a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena de a Administração não poder exigir-lhe o cumprimento da obrigação a que se sujeitou. 5. Negado provimento ao recurso. (STF - RMS 23640 / DF - DIS­ TRITO FEDERAL - Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA - Julgamento: 16/10/2001 - Órgão Julgador: Segunda Turma —Publicação: DJ 05-12-2003).

Comentàda

L eí n °

Í524] Em relação aos contratos de publicidade, assim determinou o Plenário do TCU: “9.2.2. observe o disposto no art. 38, inciso IV, da Lei n° 8.666/1993, fazen­ do constar dos processos licitatórios de serviços de publicidade os documentos escritos referentes à descrição da proposta técnica apresentada por todas as li­ citantes, mantendo em arquivo separado apenas objetos e outros materiais de grande volume;” (TCU - Acórdão n° 1.499/2006 - Plenário).

[525] O TCU determinou ao SENAC/AC que cuidasse para que as sessões dos procedimentos licitatórios fossem realizadas com a presença de todos os membros da Comissão de Licitação (ou substitutos) e, ainda, que as respectivas atas conti­ vessem as assinaturas de todos os presentes (TCU - Acórdão n° 2.934/2006 - Ia Câmara). [52á] E o documento onde o setor competente da Administração aponta e justifica sua opção técnica ou jurídica sobre o procedimento de contratação. Diferencia-se da análise prevista no parágrafo único, pois, no parecer previsto neste inciso, caberá não o exame e aprovação da minuta do edital ou contrato (que, por questões óbvias, sequer deverão ainda ter sido confeccionadas), mas a análise e indicação de qual o caminho jurídico viável para a contratação, como possibilidade ou não da contrata­ ção direta (através da dispensa ou inexigibilidade), ou a indicação da modalidade licitatória compatível com o objeto contratual e o tipo de licitação. Esse ato ajuda a demonstrar a plausibilidade técnica ou jurídica da opção gerencial do administrador, em relação ao certame. 152?] Para cumprir tal incumbência, faz-se necessário que os órgãos preencham seus quadros com corpo de servidores qualificados, pois equívocos técnicos na com­ preensão da moldagem jurídica da licitação podem implicar perda de tempo e recur­ sos, além prejuízos ao erário e à legalidade. 207

Art. 38

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R onny C harles Lopes de Torres

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; [528H529] X —termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;[53Q] XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. I531H532M5333~Í534M535H536H537H538H5393-Í540H5413-(542H543H544]

ÍS28] E interessante notar que a anulação dos contratos pressupõe ocorrência de ilegalidade, que contamina o procedimento e exige sua invalidação, sendo diferente da figura da revogação, permitida ao administrador, em relação a procedimentos lícitos, porém inconvenientes ou inoportunos para a Administração. Explica Lucas Furtado: “A anulação dos contratos distingue-se de sua rescisão porque essa última pressupõe a validade do próprio contrato, assim como a validade da própria licitação. Somente parece-nos viável, portanto, a rescisão de contrato que tenha sido celebrado com a observância de todos os procedimentos legais, do contrá­ rio deverá ele ser anulado. (...) Finalmente, é de observar que a prerrogativa da Administração de anular seus contratos pressupõe, no termos do art. 49, § 3o, da Lei n° 8.666/93, o exercício do contraditório e da ampla defesa.” (2001, p.254)

[529] Vide comentários ao artigo 49. íSSOj Lembramos que, ressalvados os casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica, o instrumento de contrato é obrigatório nas situações de con­ corrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. Nas situações em que não é obrigatório, o termo contratual pode ser substituído por ou­ tros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Vide artigo 62 deste estatuto. [531] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [532] O parágrafo único do artigo 38 traz expresso o necessário caráter preventivo da análise pela assessoria jurídica. O prévio exame das minutas, pelo órgão de assessoramento jurídico, é de su­ ma importância, pois permite um controle preventivo da legalidade, evitando rela­ ções contratuais ilegais, equivocadas ou prejudiciais ao interesse público. Assim, 208

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imagina-se evitar a concretização de ato danoso ao Erário e a materialização de prejuízos que a atuação repressiva, na maioria das vezes, não consegue recuperar. Não é a toa que o TCU vem insistindo na necessidade de que o exame, pe­ lo órgão de assessoramento jurídico, seja realizado previamente à assinatura do instrumento, tendo, inclusive, determinado ao Ministério da Saúde que criasse mecanismos de controles internos eficientes, de forma a garantir o cumprimento integral das recomendações expedidas pela Consultoria Jurídica, bem como a não alteração, inclusão ou retirada de itens nas minutas de edital e contrato, sem o pré­ vio conhecimento daquela Consultoria (TCU ~ Acórdão n° 1.350/2007 - Plenário). No mesmo sentido, o TCU determinou ao TRT/6a Região que adotasse as medi­ das necessárias para que o exame das minutas de editais e contratos fosse realizado por Assessoria Jurídica da Administração, devendo constar nos processos licitatórios o seu parecer prévio nas respectivas minutas, em obediência ao parágrafo úni­ co do art. 38 da Lei n° 8.666/1993, não mais permitindo que o Serviço de Auditoria e Controle Interno do órgão fizesse esse exame (TCU - Acórdão n° 32/2007 - Ia Câmara). Também assim, aquele Tribunal determinou a sua Secretaria de Admi­ nistração que cientificasse às Unidades Gestoras Regionais acerca da necessidade de submeter os processos licitatórios à oitiva prévia da Consultoria Jurídica, exceto para os casos de Convite (TCU - Acórdão n° 2.347/2006 - Plenário).

Í533] Uma vez não observado o dever de remessa para análise prévia pela assesso­ ria jurídica, qual a repercussão em relação ao negócio porventura firmado? Haveria nulidade que comprometesse a contratação? Marçal Justen Filho (2005a, p. 378) assevera: “Qual a conseqüência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica?(...)Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalida­ de que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invali­ dade da licitação. (...) O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentarem vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para òs agentes que deixaram de atender à formalidade.”

Realmente, o parecer emitido pelo órgão de assessoria jurídica serve para a orientação da decisão adotada pelo consulente, sendo também instrumento de veri­ ficação da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados à gestão de recursos públicos. Contudo, embora o legislador tenha inovado, em relação ao que era prescrito pelo Decreto-Lei 2.300/86, tratando de “aprovação” das minutas, não nos parece que o prévio exame se caracterize como ato-condição, sem o qual perca validade a relação contratual pactuada. 209

Comentada

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Lei n° 8.666/93

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De qualquer maneira, deve-se reiterar que a atitude escorreita, em obediência ao estabelecido pelo dispositivo do estatuto licitatório, impõe a remessa da minuta para análise prévia da assessoria jurídica, sendo cabível a punição do responsável pelo não cumprimento dessa formalidade imposta pela legislação. Nesse raciocínio, a melhor doutrina defende que a ausência do parecer jurídico não acarreta anulação do procedimento, podendo apenas ensejar a apuração de responsabilidade, pelo gestor (MOTTA: 2005, p.327). 1534} O parecer possui natureza opinatíva, de caráter obrigatório, porém não vin­ culante. Essa assertiva é confirmada pela prática administrativaJ á que ocorrem con­ tratações ou publicações de editais que desrespeitam a remessa prévia dos autos ao órgão competente pelo assessoramento jurídico, para emissão de parecer, sem que isso cause necessariamente a anulação ou invalidação dos atos administrativos, pelos órgãos de controle. Sob esse prisma, o parecer se caracteriza como obrigatório, mas não vinculan­ te, conforme denota a leitura do artigo 42 da Lei n° 9.784/99, senão vejamos: Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma espe­ cial ou comprovada necessidade de maior prazo. § Io Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsa­ bilizando-se quem der causa ao atraso. § 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dis­ pensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.

Se admitíssemos o parecer jurídico como vinculante, seria inequívoca a cons­ tatação de que todas as licitações, contratações, aditamentos e alterações contratu­ ais, que prescindiram de tal manifestação, seriam inválidas. Mais ainda, significa­ ria, a teor do §1° acima transcrito, que todos esses procedimentos apenas poderiam ter continuidade após a emissão do parecer jurídico, imposição abundantemente desmentida pela realidade fática, sendo, infelizmente, comum a realização de adi­ tamentos contratuais sem a prévia oitíva ao órgão de assessoramento jurídico. Com muita razão, citando o professor Adilson Abreu Dallari, MOTTA lembra a incongruência de tentar dar a característica de “vinculante” a um parecer, pelo raciocínio lógico de que parecer vinculante não é parecer, é decisão (2005, p.330). O autor lembra ainda que o parecer jurídico não se constitui como ato adminis­ trativo, representando apenas uma manifestação opinativa, que pode ser agregada como elemento de fundamentação do ulterior ato administrativo, nos termos per­ mitidos pelo § Io do artigo 50 da Lei n° 9.784/99. [535] Interessante que a norma não tratou acerca do exame do ato convocatório do convite. Para alguns, o legislador presumiu a desnecessidade em virtude da menor 210

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dimensão desses certames. O próprio TCU tem apontado entendimento de que, no caso do convite, essa análise é desnecessária. Nesse sentido, eíe determinou a sua Secretaria de Administração que cientificasse às Unidades Gestoras Regionais acer­ ca da necessidade de submeter os processos lícitatórios à oitiva prévia da Consulto­ ria Jurídica, exceto para os casos de Convite (TCU - Acórdão n° 2.347/2006 - Ple­ nário). Esse entendimento é identificado, também, na obra de orientações básicas, publicadas pelo TCU (2006, p. 57). Na citada publicação, é apresentado, como para­ digma, trecho do Relatório do Ministro Ubiratan Aguiar, no Acórdão n° 595/2001 da Segunda Câmara. Segundo taí manifestação, o parágrafo único do artigo 38 não seria aplicável às minutas do convite. Vejamos trecho dessa orientação: 12. Entendemos, portanto, que o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (“As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, con­ vênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assesso­ ria jurídica da Administração”, grifo nosso) não é aplicável ao caso de convite, tornando descabida determinação deste Tribunal no sentido de que a unidade efetue tal procedimento. Logo, cabe determinação no sentido que o citado dispo­ sitivo legal seja obedecido tão-somente para os casos de modalidades distintas de convite, para as quais subsistem, efetivamente, “editais” 13. Por outro lado, há que se tornar uniforme a jurisprudência desta Corte de Contas, seguindo diversas decisões pretéritas desta Casa que mostram que o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 8.666/1993 não se aplica a convites (Decisão n° 66/2000 - Ia Câmara; Decisão n° 75/2000 - Plenário; Decisão n° 529/1998 —Pienário; Decisão 653/1996 - Plenário; Decisão 678/1995 - Plenário). Consi­ deramos salutar propor a insubsistêncía da letra j do subitem 8.2 da Decisão n° 197/97-TCU-Plenário que prescreve a submissão prévia do convite à assesso­ ria jurídica, conforme seguinte trecho sublinhado: “j) submeter as minutas dos convites e de seus decorrentes instrumentos contratuais à aprovação da asses­ soria jurídica do órgão, de acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei n° 8.666/1993;”. 14. Para que a determinação, ao final, torne-se clara ao gestor, e para que não haja conflito de entendimento entre decisões do TCU, há que se salientar o fato de que as minutas de contratos advindos de convites devem, necessaria­ mente, ser examinados pela assessoria jurídica do órgão. Proporemos, ao final desta instrução, determinação no sentido de que sejam submetidos ao parecer prévio da assessoria jurídica os editais das licitações, sendo dispensado tal pro­ cedimento aos convites, mas salientando ser obrigatória a análise preliminar das minutas de contratos, independentemente da modalidade de licitação a que estiverem vinculados (visando suprir a lacuna deixada pela insubsistência da totalidade da letra j do subitem 8.2 da Decisão n° 197/97-TCU-Plenário).

Não obstante, conforme registra o último parágrafo, acima transcrito, a mesma orientação deixa claro que “as minutas de contratos advindos de convites devem, necessariamente, ser examinadas pela assessoria jurídica do órgão”. Assim, para o TCU, embora seja dispensada a análise das minutas de convite (pelo órgão de assessoria jurídica), tal exame é obrigatório, em relação às minutas contratuais, mesmo que relacionadas a tal modalidade. 211

Comentoda]

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Demonstram-se inadequadas as possibilidades de não encaminhamento dos procedimentos de convite à assessoria jurídica (já que, mesmo no entendimento restritivo dado pelo TCU, é necessária a análise das minutas de contrato) e de envio apenas da minuta, com tramitação independente do certame (uma vez que a análise jurídica possui natureza preventiva, podendo interferir nas regras da relação con­ tratual e, consequentemente, na disputa licitatória). Com base no entendimento adotado pelo TCU, no caso de licitação realizada na modalidade convite, parece correto o procedimento de envio do processo para o órgão de assessoramento jurídico, para análise e aprovação jurídica, ao menos, da minuta contratual, antes da realização da licitação. Resguardado o devido respeito pela posição adotada pelo Egrégio Tribunal de Contas da União, possuímos entendimento um pouco diferente, mais rígido. Com­ preendemos como necessária, não apenas a prévia análise jurídica da minuta con­ tratual, mas, também, a aprovação prévia da minuta do instrumento convocatório do convite. Em primeiro, devemos lembrar que, a teor do prescrito pelo § Io do artigo 62 da Lei n° 8.666/93, a minuta do futuro contrato integra o edital ou ato convocatório da licitação. Como parte integrante, não há como dissociar a análise jurídica realizada, o que justifica que o parecerista examine eventuais disposições do certame, introduzidas na minuta do instrumento convocatório do convite, junto com a minuta contratual. Em segundo, embora, para alguns, o legislador tenha presumido a desnecessi­ dade de exame jurídico prévio, em virtude da menor dimensão desses certames, corretamente, parte relevante da doutrina defende a exigência de que os convites sigam modelos aprovados pelo órgão jurídico de assessoramento. Conforme ensina Renato Geraldo Mendes, seria ilógico e pouco razoável fixar-se disciplina jurídica distinta para coisas absolutamente iguais (2001, p. 03). Nesse sentido também se posiciona o ilustre Jessé Torres Pereira Júnior (2003, p. 420). Mesmo nos convites que dispensam minuta de contrato (conforme permite o artigo 62 da Lei n° 8.666/93), compreendemos como necessária a apreciação jurí­ dica sobre a minuta do respectivo instrumento convocatório. Vale esclarecer que a celeuma interpretativa deriva da alusão, no parágrafo único do artigo 38, à expres­ são “edital” e não “instrumento convocatório”. Como o inciso I do artigo 38 faz expressa referência a “edital ou convite”, interpretou-se que a remissão do pará­ grafo único do mesmo artigo, apenas ao edital, excluiu da apreciação jurídica pré­ via as minutas do convite. Contudo, quando ultrapassamos a exegese tradicional, buscando identificar a função da norma estabelecida pelo parágrafo único do arti­ go 38 da Lei Geral de Licitações, verificamos que sua intelecção deve ser ampla. Embora possua contornos diferenciados, o convite é uma modalidade licitatória que, inicialmente direcionada aos interessados convidados, permite a ampliação da disputa pelos demais cadastrados (mesmo não convidados) que manifestarem seu interesse a tempo. 212

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Art. 3 8

Verifica-se, então, que a modalidade convite também traz em si a necessida­ de de um instrumento convocatório para o certame, que nada mais é do que um edital. E diante desse raciocínio, por exemplo, que regras estabelecidas pela Lei n° 8.666/93, para o edital, são aplicáveis ao instrumento convocatório do convite. Citamos, por exemplo, as disposições dos §§1° e 4o do artigo 21, § 9o do artigo 22, § 7o do artigo 23, e artigos 41 e 47, entre outros. Nesse diapasão, evidenciado o equívoco cometido pelo legislador, data venia, discordamos da interpretação restritiva contida nas orientações do Colendo Tri­ bunal de Contas da União. Diante da publicidade reduzida do instrumento con­ vocatório do convite e da função de controle identificada na aprovação pelo órgão jurídico, compreendemos que, apesar de a expressão utilizada no parágrafo único do art. 38 ter sido edital, e não instrumento convocatório, não deve ser afastada a necessidade de análise da minuta do instrumento convocatório do convite, por parte da assessor ia jurídica do órgão licitante. Í536] No âmbito da Administração Federal, a Lei Complementar n° 73/93 coloca, como atribuição da Advocacia Geral da União, a apreciação dos atos de dispensa e inexigibilidade. Entretanto, alguns órgãos federais apresentam entendimento que, a nosso ver, contradiz tal regramento, ao dispensarem da análise dos membros da AGU os casos de dispensa, notadamente naquelas hipóteses previstas no inciso II do artigo 24 deste estatuto. Tal posição parece derivar do entendimento de que a Lei n° 8.666/93 apenas exige o prévio exame do órgão responsável pela assessoria jurídica (que, no caso da Administração Federal, ê a AGU) na hipótese do parágrafo único do artigo 38, ou seja, na análise de minutas, seja dos editais, contratos, acordos, convênios, ajustes ou instrumentos congêneres. Assim, em situações de dispensa ou inexigibílidade (em que não haveria edital), ou que restasse configurada a possibilidade de dispensa do instrumento contratual, conforme previsto no artigo 62 do estatuto, notadamente “nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens ad­ quiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”, não haveria necessidade do exame prévio exigido pelo estatuto, no parágrafo único do artigo 38. Entendemos equivocado tal proceder. Em primeiro, na esfera federal, porque a Lei Complementam0 73/93, no âmbito dos Ministérios, Secretarias e Estado-Maior das Forças Armadas, declara a competência dos membros da AGU, através de su­ as Consultorias Jurídicas, para examinar, prévia e conclusivamente, os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação. Vide Artigo 11 do citado diploma. Em segundo, e agora em relação às demais esferas, parece esdrúxulo que, justa­ mente em tais procedimentos, em que é dispensada ou declarada inexigível a compe­ tição (excluindo-se a minuta do edital) e deixada de lado a formalização contratual 213

Comentada

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(dispensando-se a minuta de contrato), deixassem tais negócios de passar pelo cri­ vo do órgão de assessoramento jurídico, que deve ser formado por membros de carreira, para não apenas orientar o gestor, como também cumprir a finalidade de coibir práticas contratuais ilegais e vícios no procedimento negociai. Essa função de controle, por um órgão jurídico autônomo, formado por inte­ grantes de carreira, investidos através de concurso público, é uma forte arma con­ tra a corrupção, devendo ser ampliada não só pela União, mas também pelos outros entes da Federação, e cobrada pelos órgãos de controle. Í5S:?] Questão já enfrentada e que merece especial discussão se relaciona à utili­ zação de advogados terceirizados ou ocupantes de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a Administração, para fins de exames dos atos previstos no parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 8.666/93. Infelizmente, alguns Tribunais de Contas têm permitido que haja, com base no artigo 25, contratações de advogados para realizar a incumbência de patrocínio geral ou assessoramento jurídico cotidiano no seio da Administração Pública. Para resumir os problemas advindos de tal omissão, poderíamos citar, no campo do patrocínio judicial, a desídia dos advogados contratados e a ruptura do serviço pra­ ticado (ocasionada pela mudança de gestor), o que leva, em muitos casos, a perdas de prazo pelos novos patronos, por vezes até desconhecedores da existência das demandas ainda em processamento. No âmbito consultivo e de assessoramento jurídico (outras atividades privativas de advogado, nos termos do inciso II do artigo Io da Lei n° 8.906, de 04 de julho de 1994), em que se inserem os pareceres opinativos nos processos licitatórios e de contratação, em que o órgão jurídico a importante função de aferir a legalidade das minutas e do próprio procedimento, permitir que tal encargo seja feito por tercei­ rizados ou até por ocupantes de cargo em comissão estranhos à respectiva carreira jurídica do ente, é consentir que o responsável interno pela aferição da legalidade das contratações não tenha qualquer autonomia para apontar os defeitos jurídicos e as irregularidades negociais. A sociedade deve esperar que o terceirizado ou ocupante de cargo em comissão, sem qualquer garantia funcional ou mesmo vínculo efetivo com a Administração, imponha sua opinião jurídica ao apontar vícios na etapa interna do processo licita­ tório, mesmo contrariando aquele que o nomeou ou contratou? Qual sua indepen­ dência e garantia para reprovar a contratação, de forma irredutível, em virtude das ilegalidades existentes, mesmo que estas afrontem o interesse da autoridade que o contratou ou o nomeou para o cargo comissionado, que pode rescindir a relação contratual ou revogar tal ato de admissão a qualquer momento? Imaginamos que homens e mulheres com forte valor moral e ético não se subme­ terão a arbítrios ou serão coniventes com ilegalidades, mesmo que isso signifique a perda do contrato ou cargo comissionado, garantidor de seu sustento, contudo, 214

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com o devido respeito, a omissão dos órgãos de controle sobre tal problema tem apenas enfraquecido o controle prévio de legalidade, concebido e resguardado pelo legislador no parágrafo único do artigo 38 deste estatuto. A utilização de servidores comissionados ou contratados, sem vínculo efetivo com a Administração (portanto, sem autonomia para impor suas convicções, sem temer a exoneração ou rescisão contratual como represália), para a realização das atividades de assessoramento jurídico e, sobretudo, aprovação das minutas editalícias e contratuais, causa sérios prejuízos ao erário e afronta, flagrantemente, o interesse público. ÍS3H] Embora ainda não tenha manifestado posição firme e contrária em relação à utilização de pessoas sem vínculo efetivo, na atribuição de análise das minutas editalícias e contratuais, o Tribunal de Contas da União tem apresentado interessante posicionamento em relação à análise de contratos realizados mediante acordo de co­ operação internacional, que parece apontar para o correto entendimento que tomará necessária a análise prevista no parágrafo único do artigo 38, por servidores públicos efetivos. Ao menos, em acórdão recente, o TCU determinou ao Fundo Nacional de Saúde que adotasse providências para assegurar que os processos instruídos pelos consul­ tores contratados, mediante acordo de cooperação firmado com a UNESCO, fos­ sem formalmente revistos por servidores públicos, evitando que a responsabilidade pelo parecer recaísse sobre profissionais sem vínculo com a Administração. Vide Acórdão n° 3.144/2006, da Ia Câmara daquele Tribunal. [5391 Matéria que dá ensejo a calorosos embates deriva da possibilidade de res­ ponsabilização, pelos Tribunais de Contas, do emitente do parecer jurídico, no que tange a vícios do procedimento licitatório. A Lei n° 8666/93, notadamente no parágrafo único de seu artigo 38, estabelece que as minutas de editais de licitação, bem como as minutas dos contratos, acor­ dos, convênios ou ajustes, devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Destaca-se que, em relação ao Decreto-Lei n° 2.300/86, o dispositivo da Lei n° 8.666/93 inovou ao utilizar o vocábulo “aprovadas”. Para alguns, houve uma am­ pliação de conteúdo normativo, que deve ter repercussão nos efeitos oriundos da atividade do parecerista. Seria então possível a responsabilização do advogado parecerista, pelo Tribunal de Contas, em razão de sua manifestação jurídica ao analisar a minuta do edital, contrato, acordo, convênios ou ajustes da Licitação? Se por um lado parece correto que o parecerista que permita ou silencie acerca de ilegalidades no procedimento, ou se equivoque e falte com o dever de apontar os vícios de legalidade existentes, seja responsabilizado por tal atitude, por outro lado 215

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deve ser ponderado que, em alguns casos, tal providência pode cometer exageros, visto que, embora possua função fiscalizatória, a assessoria jurídica não participa integralmente da construção do procedimento formal, e de forma alguma da exe­ cução contratual, onde as irregularidades são materializadas. Há vários elementos que precisam ser ponderados sobre esse tema de respon­ sabilização. O primeiro relaciona-se à inviolabilidade do advogado. O artigo 133 da Consti­ tuição Federal estabelece que o advogado é indispensável à administração da jus­ tiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Já o § 3o do artigo 2o da Lei n° 8.906/94 estipula que, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações. Inequivocamente, quando atua na confecção do parecer jurídico, o advogado age no exercício da profissão, uma vez que, nos termos do inciso II do artigo Io, também da Lei n° 8.906/94, as atividades de consultoria, assessoria e direção jurí­ dicas são privativas da advocacia. O próprio estatuto da OAB assevera que, mesmo no caso do advogado empre­ gado, sua subordinação empregatícia não lhe retira a isenção técnica nem reduz sua independência profissional, em relação à advocacia. Parece evidente que existe uma garantia constitucional que resguarda a inviola­ bilidade do exercício da atividade jurídica, pelo advogado. Obviamente, essa estipulação constitucional não permite uma inviolabilidade genericamente permissiva de ilícitos, o que ela resguarda é a autonomia jurídica do advogado, sua capacidade de compreender o direito e defender justamente esse entendimento, sem subordinação de suas convicções jurídicas a outro órgão, que não aquele responsável pela aferição de seus atos de indisciplina, nos estritos ter­ mos das disposições legais. Suprimir essa capacidade de compreender o direito, essa faculdade de poder inovar na sua intelecção do verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica, na tarefa de identificar qual a norma do ordenamento aplicável ao caso concreto, des­ respeita o núcleo dessa inviolabilidade garantida pela Constituição ao advogado, positivada em razão da essencialidade da advocacia para a consecução da Justiça, mesmo quando percebe o Direito de forma diversa daquela imposta por algum órgão do aparelho estatal. Cometendo ilícito ou causando dano a outrem, o advogado poderá ser responsa­ bilizado, como qualquer cidadão, pelo órgão constitucionalmente competente, que é o Poder Judiciário. Mas, no exercício de sua atividade, dentro de sua autonomia para compreender o direito, mesmo que de forma diferente da pretendida pelos órgãos de controle, encontra-se inviolável, nuance que depõe contra a tentativa de responsabilização pela opinião dada, já que, em última análise, ela encerrará um 216

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julgamento sobre a convicção jurídica do advogado, fulminando a inviolabilidade garantida pelo constituinte. Outra questão que se aponta é a competência dos Tribunais de Contas para tal imputação de responsabilidades. A Constituição Federal, notadamente em seu artigo 71, indica as competências do Tribunal de Contas da União. Naquele dispositivo, verifica-se a competência para julgar contas (inciso II) e aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (inciso

VIII). Nos dispositivos mencionados fica claro que o objeto de tal competência se res­ tringe às contas analisadas e seus responsáveis. Seja em relação aos administrado­ res, aos demais responsáveis ou àqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, vincula-se a competência do TCU ao julgamento da prestação de contas. Responsável pelas “contas”, conforme já deixava claro o Decreto-Lei 200/67, é o ordenador de despesa, sendo ele a autoridade que apresenta suas “contas” pa­ ra avaliação pelo órgão auxiliar do Legislativo, no exercício do controle externo. Permitir a imputação de débitos a outras pessoas, que não aquelas estipuladas pe­ la Constituição, significa criar competência para os Tribunais de Contas a qual exorbita de suas prerrogativas constitucionais, deturpando a ordem estabelecida, o que preocupa, quando refletimos que “reivindicar a ordem significa exigir que a aplicação do direito respeite as regras fundamentais estabelecidas em nosso orde­ namento” (BOBBIO: 2006, p. 230).. O advogado parecerista, de forma alguma, apresenta-se como “responsável por contas”, não é ordenador de despesas e, em sua atividade, não pratica ato de gestão, mas sim uma aferição técnico-jurídica que se restringe a uma análise dos aspectos de legalidade que envolvem as minutas previstas no parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 8.666/93, aferição que, inclusive, não abrange o conteúdo de escolhas ge­ renciais específicas ou mesmo elementos que fundamentaram a decisão contratual do administrador, em seu âmbito discricionário. Pensar o contrário, dar vazão a uma interpretação elástica que imponha tal responsabilidade a qualquer um que der causa a perda, extravio ou outra irregu­ laridade que resulte prejuízo ao erário público implicaria absurdos. Por exemplo, um Juiz singular que proferisse sentença, posteriormente reformada por tribunal superior, mas que houvesse causado prejuízo ao erário pela liberação de uma verba posteriormente tida como indevida, poderia ser responsabilizado pelo TCU. Um Procurador da República que, por conta de uma improcedência de ação civil públi­ ca ajuizada, levasse a União ao pagamento de altas custas sucumbenciais, poderia ser responsabilizado pelo TCU, já que deu azo a prejuízo ao erário. Os próprios 217

Comentada

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membros do TCU, ao aprovarem contas de gestores, nas quais posteriormente são identificadas irregularidades por investigações de membros do Parquet ou da Polí­ cia Federal, poderiam ser responsabilizados pelo próprio TCU, já que falharam ao detectar ilegalidades, permitindo prejuízo aos cofres públicos. A mesma situação poderia ocorrer quando membros de uma Câmara apresentassem entendimento tido como equivocado pelo Plenário, ou mesmo quando aquele Tribunal mudasse suas concepções sobre determinadas contratações, exigindo rigores antes não im­ postos. Tais elucubrações parecem esdrúxulas, mas utilizam o mesmo raciocínio de extensão de responsabilidades pretendido por aqueles que defendem a responsabi­ lização do advogado parecerista pelo Tribunal de Contas da União. Sinceramente, não vemos razão no argumento de que o gestor encontra-se vinculado à opinião do parecerista. O próprio TCU admite que o gestor pode se contrapor ao parecer jurídico, nesse sentido, recentemente, aquele importante Tri­ bunal determinou à Companhia Energética de Alagoas que fizesse constar mani­ festação formal e fundamentada, nos casos de eventual discordância da autorida­ de administrativa ao parecer da área jurídica (TCU - Acórdão n° 2.446/2007 - Ia Câmara). Ainda no passado, o Plenário do TCU já declarava que o administrador tem obrigação de examinar a correção dos pareceres jurídicos, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração (TCU - Acórdão n° 19/2002 Plenário). De forma inversa, por acato ao Poder Judiciário, o gestor não pode olvidar de cumprir uma ordem judicial liminar, mesmo que discorde de sua justiça. Nem por isso, parece justa a responsabilização do magistrado, pelo TCU, quando essa decisão provisória é cassada posteriormente, por acórdão que reputa como ilegal um pagamento judicial ordenado pelo Juiz singular e prontamente cumprido pelo administrador público. Não defendemos responsabilização, pelo TCU, do membro da Magistratura ou do Ministério Público, ao contrário, o que tentamos identificar é que a expansão indiscriminada de responsabilidades e competências estipuladas pela Constituição pode subverter o equilíbrio do ordenamento jurídico e pôr em risco a harmonia entre as instituições. Tanto advogados públicos, como procuradores, juizes e promotores podem e devem ser responsabilizados nas situações em que praticarem ilícitos. Contudo, isso apenas poderá ocorrer respeitando-se os limites de competência e responsa­ bilidades dispostos pela Constituição. Quando rompida a fronteira da legalidade na atuação profissional, justifica-se a responsabilização não apenas de advogados públicos ou procuradores, mas de magistrados, promotores, ministros ou qualquer que, imbuído do encargo de servir fielmente ao interesse público, exorbita de suas funções e vicia sua atuação, traindo a sociedade que o remunera. 218

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Comentada,

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Porém, sempre, mesmo nesses casos, a responsabilização exige processamento pela autoridade competente. No caso da advocacia, sua atividade jurídica é inviolável, e o órgão responsável pela apuração administrativa de eventuais irregularidades no exercício dessa fun­ ção será a Corregedoria própria (Ex: Corregedoria da Advocacia Gerai da União) ou a Ordem dos Advogados do Brasil, quando inexistir o respectivo órgão de correição. Além da punição administrativa, revela-se possível a aplicação da responsabi­ lização civil, penal e por atos de improbidade, havendo expressa previsão da Lei n° 8.429/92, para situações de processos licitatórios, contratações e utilização de verbas públicas, mas, em todos esses casos, falece competência aos Tribunais de Contas para realizar tal julgamento. Assim, entendemos que, apurando o TCU a existência de aparente ato de im­ probidade por membros de órgão da Advocacia Pública, deve representar o fato aos órgãos competentes, para que sejam tomadas as medidas cabíveis para apuração e determinação das responsabilidades pertinentes, perante o Poder Judiciário e órgãos de correição. {54©1Aspecto importante que caracteriza a atividade do jurista é o fato de que ele atua em uma ciência inexata, que permite compreensões contraditórias sobre o mes­ mo fato jurídico ou sobre o verdadeiro alcance e sentido da norma correlata, sem que a aceitação de uma das compreensões resulte na invalidade das demais. Quando atua na análise de minutas de editais e contratos, o parecerista se vê diante de registros formais de atos dos quais ele não participou, realizando uma espécie de auditoria jurídica, com prazos efêmeros, sobre os elementos apresenta­ dos no modelo provisório do edital do certame, da relação negociai ou de ambos. Tais minutas envolvem mais de uma centena de páginas e um número ainda maior de cláusulas e sub-cláusulas que precisam ser lidas e interpretadas juridicamente pelo advogado, de acordo com nosso ordenamento, já que tal função não permite sua inserção em análise técnica ou de gestão, restrita que está tal competência à avaliação jurídica sobre o documento. Consagra-se que o cerne dessa atividade se circunscreve ao exame de compatibi­ lidade entre a opção adotada pelo gestor e a interpretação da norma jurídica vislum­ brada pelo parecerista. Pensando assim, ele atua no campo da dogmática jurídica e da interpretação, avaliando o conteúdo e a aplicação da norma ao caso concreto, ati­ vidade que, como ensina REALE (2005, p.324), implica imaginação e criatividade. Esse trabalho de compreensão do Direito, através da hermenêutica ou da in­ terpretação, utilizadas para revelar o sentido e o alcance das normas aplicáveis (NÁDER,: 2005, p.262-265), ou através dos métodos de resolução das aparentes antinomias do ordenamento, exige, como explica Norberto Bobbio (2007, p.40), uma atividade de pesquisa (e não apenas a conservadora aplicação das normas dadas), criadora de regras e entendimentos que podem transformar o sistema dado. 219

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Não parece admissível limitar o parecerista a um repetidor das decisões catalo­ gadas pelos órgãos de controle, por vezes até contrárias às prolatadas por órgãos do Poder Judiciário ou defendidas pela doutrina. Ao revés, ele deve primar pela pes­ quisa, buscando, nos limites da legalidade estabelecida, criativamente assessorar o gestor, analisando a compatibilidade da opção administrativa ao ordenamento e coibindo atos administrativos ilícitos ou prejudiciais ao interesse público. Deve-se atentar que esse trabalho jurídico envolve a convicção do parecerista sobre aquilo que entende como lícito, sua compreensão ou interpretação do orde­ namento. O Ministro Eros Grau (2005, p.36), no papel de doutrinador, ilustra bem a com­ plexidade da atuação do intérprete: “Dá-se na interpretação de textos normativos algo análogo ao que se passa na interpretação musical. Não há uma única interpretação correta (exata) da Sexta Sinfonia de Beethoven: a Pastoral regida por Toscano, com a Sinfônica de Milão, é diferente da Pastoral regida por Von Karajan, com a Filarmônica de Berlim. Não obstante uma seja mais romântica, mais derramada, a outra mais longüínea, as duas são autênticas - e corretas. Nego peremptoriamente a existência de uma única resposta correta (ver­ dadeira, portanto) para o caso jurídico - ainda que o intérprete esteja, através dos princípios, vinculado pelo sistema jurídico. Nem mesmo o Juiz Hércules [Dworkin] estará em condições de encontrar para cada caso uma resposta ver­ dadeira, pois aquela que seria a única resposta correta simplesmente não existe. O fato é que, sendo a interpretação convencional, não possui realidade ob­ jetiva com a qual possa ser confrontado o seu resultado (o interpretante), inexistindo, portanto, uma interpretação objetivamente verdadeira [Zagrebelsky].”

Esse raciocínio mostra que o trabalho do jurista não pode ser equiparado ao de um mero técnico, limitado à utilização das peças e ferramentas indicadas. A Ci­ ência do Direito permite a criação de novos parâmetros e a construção de paradig­ mas capazes de demonstrar uma nova concepção do ordenamento sobre a relação jurídica em questão. Avaliar a interpretação dada pelo advogado a uma norma ou a sua compreensão acerca da legalidade de uma proposição disposta na minuta do edital ou do contrato significa, em última análise, questionar sua convicção jurídica e tolher sua liberda­ de intelectual, algo incompatível com a atividade a que se dispõe. [541] Para entender os motivos que fomentaram esse raciocínio de responsabiliza­ ção dos advogados, é importante delinear o contexto fático enfrentado pelo Egrégio Tribunal de Contas da União, na análise das contas de gestores públicos. É cediço que muitos gestores, quando da apresentação de suas defesas, em processos que investigam eventuais atos ilegais de gestão praticados, usam como preliminar a escusa de que agiram em razão da orientação dada pela assessoria 220

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jurídica. Nesse enfoque, o gestor argumenta que não tem, nem teria obrigação de ter, o conhecimento jurídico adequado, indicando a orientação dada pelo parecerista como um pálio, um escudo que impediria a caracterização do dolo, da vontade de praticar o ato investigado pelo órgão de controle. Essa situação fática, por certo, levou à construção do raciocínio que aponta a ne­ cessária responsabilização do parecerista, pelo TCU, quando da apreciação das con­ tas de gestores, nas situações em que a manifestação jurídica orienta à prática do ato ilícito ou conduz à crença de que realmente o gestor não poderia ser responsabilizado quando seguisse as orientações do órgão jurídico (CAMMAROSANO: 1997, p.229). Na prática, esse raciocínio permite a construção de um ambiente previamen­ te criado para a fuga de responsabilidades, em que alguns gestores, cientes da ressalva que poderão usar em eventuais problemas junto aos órgãos de controle, montam, através do preenchimento de cargos em comissão, uma assessoria jurí­ dica subserviente e totalmente despida de autonomia, muitas vezes formada por profissionais sem qualquer vínculo efetivo com a Administração, cuja principal finalidade não é assessorar, mas justificar as ilegalidades já dantes intencionadas. Em outras palavras, em órgãos assim formados, o parecer não é confeccionado para orientar, mas para justificar a ação previamente intentada pelo gestor. Noutro diapasão, essa compreensão despreza a importância do controle pre­ ventivo feito pela advocacia pública, enfraquecendo-a e desestimulando a atuação de alguns de seus melhores quadros, notadamente na atividade de análise prévia de minutas de editais, contratos e convênios, atuação que impede, diariamente, sem alardes ou sirenes, a realização de atos administrativos ilícitos ou prejudiciais ao erário e o desvio de milhões dos cofres públicos, de forma muito mais barata e eficiente que o controle repressivo e posterior, o qual, embora goze de espaços cada vez mais freqüentes nos noticiários, peca por atingir apenas um pequeno per­ centual das ocorrências reais e por não conseguir a efetiva recuperação dos valores desviados ou mesmo a reversão dos efeitos jurídicos causados pela ilegalidade. Esse contexto fático, contudo, não justifica a responsabilização do parecerista pela sua manifestação jurídica. Primeiro, porque, como já vimos, criou uma espécie de justificativa para a prática de atos ilegais, camuflada pela gestão de cargos em co­ missão e pela montagem de equipes jurídicas de confiança do gestor; em segundo, pelo enfraquecimento que essa atitude tem proporcionado a um importante setor, responsável pelo controle preventivo da legalidade, criando constrangimentos que em nada auxiliam o aprimoramento da gestão administrativa, ao revés, afastam bons quadros do exercício de tal mister (SOUTO: 2006, p. 21-32). Isso prioriza, de forma equivocada, um pensamento que se preocupa com a responsabilização do parecerista, mas esquece de resguardar a autonomia necessária ao real controle preventivo da legalidade, fazendo com que esse instrumento torne-se meramente um procedi­ mento burocrático. 221

Comentada

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O efetivo combate à corrupção, sem confetes ou fogos de artifício, exige o for­ talecimento de, pelo menos, três ações estratégicas: Ampliação da publicidade, simplificação dos procedimentos e fortalecimento de um controle preventivo, atra­ vés da Advocacia Pública autônoma. Í5'í i] Em meados de 2007, o Supremo Tribunal Federal emitiu decisão que causou certa agitação no meio jurídico. No julgamento do MS-245B4/DF, a maioria do Tribunal seguiu o voto do rela­ tor, Ministro Marco Aurélio, que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União, que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justifi­ cativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional. Vejamos sua ementa: EMENTA: ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE ~ ARTIGO 38 DA LEI N° 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLA­ RECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei n° 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos. (STF - MS 24584, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tri­ bunal Pleno, julgado em 09/08/2007, DJe-112 DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008 EMENT VOL-02324-02 PP-00362)

Entendeu-se que a “aprovação” ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o artigo 38 da Lei n° 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidá­ ria, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico com­ petente. Como fundamento de tal diferenciação, o relator suscitou o termo aprova­ ção e uma eventual repercussão que essa palavra teria na atividade do parecerista. Na ocasião, foram vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, que deferiam a ordem, mesma opinião apresentada pelo parecer do Minis­ tério Público. É importante observar, contudo, que a decisão não confirmou a correção da responsabilização dos pareceristas, mas sim considerou a impossibilidade do afas­ tamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, impedindo sua oitiva pelo TCU. Ficou ressalvado, no entanto, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de declaração de responsabilidade dos pareceris­ tas, quando do encerramento do processo administrativo em curso no Tribunal de Contas da União. Em suma, o que o STF declarou é que não cabe Mandado de Segurança para impedir que o parecerista fosse notificado pelo TCU para justificar sua atividade advocatícia. 222

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Ocorre que, como corretamente ponderou o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto-vista, ao notificar os vários procuradores que apresentaram manifestação nos autos administrativos do convênio analisado, o TCU fundamentou tal convocação nos termos do art. 43, II, da Lei n° 8.443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União), para que aqueles apresentassem justificativas, no prazo de 15 (quinze) dias, como responsáveis, em relação a atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União. Ou seja, embora não conclusivamente, o TCU já indicava uma eventual possibilidade de responsabilização dos procuradores pareceristas. Outrossim, no voto do relator restam apontados elementos que aparentemente indicam a posição favorável do Ministro Marco Aurélio em relação à responsabiliza­ ção, em tese, do advogado parecerista. Senão, vejamos trecho de sua manifestação: “Não há o envolvimento de simples peça opinativa, mas de aprovação, pelo setor técnico da autarquia, de convênio e aditivos, bem como de ratificações. Portanto, a hipótese sugere a responsabilidade solidária, considerado não só o crivo técnico implementado, como também o ato mediante o qual o adminis­ trador sufragou o exame e o endosso procedidos. Cumpre frisar ainda que, na maioria das vezes, aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à Admi­ nistração Pública não possui condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um pare­ cer, mas a aposição de visto, a implicar a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação realizada, constata-se, nos limites técnicos, a assunção de responsabilidade.”

O curioso é que, conforme lembra no início de seu voto, o Ministro Marco Aurélio já havia apresentado posicionamento pela impossibilidade de responsabili­ zação do advogado parecerista, nos autos do MS-24.073-3, somando seu voto ao do relator da ocasião, o Ministro Carlos Velloso. Vejamos a ementa daquela decisão: EMENTA:CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARE­ CER. CF., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei n° 8.906, de 1994, art. 2o, § 3o, art. 7o, art. 32, art. 34, IX. I. —Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato adminis­ trativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a infor­ mar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Di­ reito Administrativo”, Malheiros Ed., 13a ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Man­ dado de Segurança deferido. (STF - MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 06/11/2002 - Órgão Jul­ gador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003) 223

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Ou seja, em resumo, pela análise das duas manifestações, caberia responsa­ bilização quando fossem suscitadas incorreções na análise jurídica da minuta do edital licitatório, contrato ou convênio, contudo, não seria possível tal imputação quando o advogado parecerista opinasse peremptoriamente pela desnecessidade de licitação, permitindo ou sugerindo a contratação diretaí Na recente decisão do STF, o eminente Relator, Ministro Marco Aurélio, justifi­ cou a mudança em virtude de que, na nova ocasião, os pareceristas teriam “aprovado” minuta de convênio, nos moldes previstos no parágrafo único do artigo 38 da Lei n° 8.666/93, o que daria novos contornos ao parecer, pela natureza de “aprovação” estabelecida no dispositivo. Em primeiro lugar, vale lembrar que, no caso concreto que originou o MS 24.073/DF, o STF julgava uma situação em que o parecerista admitiu uma contra­ tação direta, sem licitação. Se entendêssemos como correta a justificativa apresen­ tada pelo Relator, teríamos uma situação em que erros cometidos na apreciação do edital seriam mais relevantes que a permissiva ilícita para que a contratação se dê sem licitação. Ou seja, diante de um edital de licitação, seria mais conveniente ao parecerista opinar pela desnecessidade do certame e do respectivo edital, opção da qual não resultaria qualquer responsabilização, do que analisá-lo e eventualmente se submeter a uma responsabilização solidária! Essa ponderação vem sendo feita recentemente pelo TCU que, após o MS 24.584/DF, tem concretizado seu entendimento de possibilidade de responsabiliza­ ção do parecerista, mesmo em situação de contratação direta, ao arrepio da decisão unânime, outrora consagrada pelo Supremo Tribunal Federal Nesse sentido, no Acórdão 343/2008, do Plenário do TCU, o ilustre Relator Valmir Campeio, citando o voto do Ministro Marco Aurélio, destacou em seu re­ latório que: “...se, ao examinar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume respon­ sabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado, seria escusávei a exclusão da responsabilidade dessa mesma assessoria nos casos de ausência de licitação, ou seja, na contratação informal? Decerto que não.'”

Noutro prumo, não se encontra, no texto constitucional, qualquer paralelo que admita a interpretação de que a expressão “aprovar” encerra a substituição de res­ ponsabilidades. Quando a Constituição Federal usa tal termo, em vários disposi­ tivos, jamais sobrepõe, compartilha ou transfere responsabilidades. Ela utiliza o vocábulo para indicar uma necessária análise do ato, por órgão diferente do res­ ponsável pela medida, conforme se verifica nos incisos IV, XIV e XVII, do artigo 49, e III, IV, e XI, do artigo 52. Entender que a “aprovação” impõe transmissão ou compartilhamento de res­ ponsabilidades significa que, havendo, por exemplo, desvio ilícito de recursos ou cometimento de crime de responsabilidade, por um Prefeito, pelo atraso no repasse ao Poder Legislativo (inc. II, § 2o, art. 29, da CF), tal imputação seria transmitida 224

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a todos os Conselheiros do Tribunal de Contas que eventualmente “aprovassem” suas contas? Acreditamos que não. Menores ainda os motivos para que ocorra essa trans­ missão de responsabilidades ao advogado parecerista, que analisa a fria letra da minuta editalícia, muito antes de eventuais irregularidades na execução do convê­ nio ou contrato. Noutro diapasão, convém reiterar que a decisão do STF, conforme já defendido, partiu de uma premissa falsa de que há vinculação entre a opinião do parecerista e a decisão do ordenador de despesas, responsável pelo contrato e respectivas contas. O próprio TCU admite que o gestor pode se contrapor ao parecer jurídico, como se firmou no Acórdão n° 2.446/2007, da Ia Câmara daquele Tribunal. Ademais, voltando às duas manifestações do Supremo, usadas aqui como pa­ radigmas controversos e incompatíveis, devemos reiterar e ressaltar que a situação anterior, discutida nos autos do MS 24.073/DF, em que o STF decidiu pela impossi­ bilidade de responsabilização do advogado parecerista, relacionou-se a uma autori­ zação de contratação direta, sem licitação. Imaginar que em um eventual prejuízo à legalidade, erros cometidos na apreciação do edital sejam mais relevantes que a permissiva para que a contratação se dê sem licitação, parece algo desproporcional. Na verdade, seja opinando sobre uma consulta jurídica ou emitindo parecer acerca de minuta de contrato ou convênio apresentada para sua análise, em ambos os casos, o advogado parecerista apresenta um parecer opinativo, em que avalia contornos jurídicos da situação ou do instrumento posto à sua análise. Com correção, o Ministro Gilmar Mendes, mesmo vencido no julgamento do Acórdão MS-24584/DF, ponderou em seu voto-vista: “...pretendo deixar claro que, em nenhum momento, asseverei a ausência absoluta de responsabilidade de agentes públicos no exercício de suas funções institucionais. Pelo contrário, apenas busquei afirmar que, como regra geral, no âmbito da Administração Pública, as manifestações técnico-jurídicas de caráter opinativo não demandam, por si só, a necessária responsabilização de procura­ dor ou advogado público que, instado a se manifestar, exare parecer jurídicoopinativo para orientar a atuação administrativa do Estado.”

Sendo um ato opinativo, a manifestação jurídica não se constitui como ato ad­ ministrativo em si, podendo apenas ser usada como elemento de fundamentação de um ato administrativo posteriormente praticado. Mais recentemente, essa compreensão foi adotada pelo Supremo Tribunal Fe­ deral, por unanimidade de votos, no Mandado de Segurança 24.631-6, conforme trecho de sua ementa: III. É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro gros­ seiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionats

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próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido. (STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDE­ RAL - Relator(a): Min. Joaquim Barbosa - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 0Í-02-2008)

O digno relator, Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto, apresentou o entendi­ mento de que a responsabilização do parecerista jurídico apenas pode ocorrer quando a “lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de de­ cisão...”, assertiva que gerou questionamentos e ponderações por parte de alguns dos Ministros, não obstante todos tenham comungado com o deferimento da se­ gurança. Tal manifestação, contemporânea ao entendimento apresentado pelo excelso Tribunal, quando da prolação do MS-24.584/DF, demonstra que ainda há uma zona cinzenta em relação ao tema responsabilidade do parecerista, que merecerá nova análise pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. [5431 Ainda em 2003, após a anterior decisão do STF, no MS 24.073-3/DF, o TCU já havia cristalizado em suas manifestações o argumento de que era cabível sim a responsabilização do parecerista, embora esta devesse ocorrer apenas em situações de confecção de um “parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso” (TCU —Acór­ dão - 462/2003). O raciocínio apresentado pelo ilustre Ministro Walton Alencar Rodrigues, re­ lator do Acórdão n° 462/2003, do Plenário do TCU, é fortalecido pelo aparente senso comum de que eventual manifestação jurídica irrazoável não poderia restar impune, merecendo pronta reprimenda. Entendemos tal raciocínio, embora ponderemos que o TCU não é o órgão com­ petente para tal responsabilização. Diante da leitura do artigo 32 da Lei n° 8.906/94, ao estatuir que o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa, parece evidente que eventual erro grosseiro pode ca­ racterizar o ato doloso ou culposo gerador de responsabilidades, motivo pelo qual é possível sim a responsabilização; contudo, esta deve sempre ser realizada perante o respectivo órgão competente. Mas, diante da natureza específica da atividade do parecerista, qual o limite para a aferição da irrazoabilidade da manifestação jurídica? E inequívoco que tal aferição envolve uma sobreposição de compreensãojurídica. Em última análise, no âmbito da Administração Pública, analisar a razoabilidade de uma manifestação jurídica impõe a preponderância da opinião de um órgão sobre o outro. Mas quando isso poderia ocorrer sem que fosse frontalmente ferida a inviola­ bilidade do advogado? Quais os parâmetros para tal aferição? Qual órgão tem com­ petência superior para “dizer o direito”, de maneira que sua opinião seja “superior” à de outro órgão da Administração, com incumbência de assessoramento jurídico? 226

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Além do questionamento acerca da competência dos Tribunais de Contas para a aplicação de tal punição, em detrimento do parecerista, e o enfrentamento apro­ fundado sobre qual núcleo intelectual é protegido pela inviolabilidade da atividade advocatícia, parece necessário provocar indagações acerca da falta de critérios pa­ ra a caracterização da irrazoabilidade na manifestação jurídica. O que seria irrazoável? Uma manifestação que contrarie opinião tida pelo Tri­ bunal de Contas ou peío Poder Judiciário? Um parecer curto ou que deixe de apon­ tar fundamentos doutrinários? Parece fácil abraçar a tese de que irrazoável seria aquele parecer desprovido de fundamentação adequada ou que contrariasse claramente o ordenamento es­ tabelecido. Contudo, a prática demonstra que, sob o pretexto de irrazoabilidade, podem-se oprimir manifestações intelectuais divergentes daquelas preconizadas pelo órgão fiscalizador. Parece ilustrativa situação ocorrida perante o Tribunal de Contas da União, relacionada à representação formulada pela equipe de auditoria da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação do TCU, em que foi apontada suposta irregularidade na autorização para repactuação de contrato, por parte de Advo­ gados da União lotados em Consultoria Jurídica da AGU, com atuação em certo Ministério. De acordo com o petitório de esclarecimentos apresentados pela AdvocaciaGeral da União, a equipe de auditoria ofertou a respectiva representação em virtu­ de de autorização supostamente irregular de despesa retroativa relacionada a uma repactuação contratual. Como é cediço para aqueles que atuam com a matéria licitatória, o tema repac­ tuação é objeto de várias divergências doutrinárias, já tendo motivado opiniões di­ versas, até no Colendo TCU. No caso representado, os pareceristas opinaram pela inexistência de óbices ao pagamento retroativo pleiteado por uma empresa que, em fevereiro de 2007, havia requerido o adimplemento das diferenças relacionadas à repactuação que deveria ter ocorrido ainda em maio de 2005, devido ao reajuste salarial da data-base da categoria envolvida. De acordo com o petitório, para os analistas do TCU, embora o direito da em­ presa à repactuação do Contrato datasse de 01/05/2005, seus efeitos financeiros somente poderiam iniciar a partir da data de 06/02/2007, dia em que foi solicitado o ajuste contratual pela empresa ao Ministério dos Transportes. Ou seja, em síntese, embora nascido o direito subjetivo à repactuação, em 2005, a Administração apenas poderia reconhecê-lo quando da realização do pedido for­ mal pela empresa, em 2007, limitando o reconhecimento financeiro a partir da data desta petição. Nesse raciocínio, caso o direito à repactuação nascesse no dia 01 de maio de 2008, mas a empresa apenas confeccionasse a devida planilha e apresentasse o 227

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pedido de repactuação no dia 01 de julho de 2008, ela não teria reconhecido seu direito às diferenças da repactuação em relação aos pagamentos dos meses de maio e junho, pois o termo inicial estaria atrelado à apresentação do pedido formal! Tal posição envolve pelo menos três equívocos. Primeiramente, ignora o poder de autotutela administrativa e os princípios de probidade e moralidade, ínsitos à Administração Pública; em segundo, gera um locupletamento ilícito por parte do órgão, o que afronta a indisponibilidade do interesse público, já que a Administra­ ção reconhece o direito subjetivo, mas se nega ao cumprimento do dever jurídico, no período anterior ao pedido, atentando contra o princípio da intangibilídade da equação econômico-financeira; por fim, na prática, a intenção de restringir os efeitos do reconhecimento ao momento do pedido formal apresentado, mesmo admitindo a existência anterior do direito, cria uma espécie de prescrição/preclusão de incidência e fulminação imediata (algo não previsto em nosso ordenamento), já que cada dia de atraso na apresentação do pedido significará a perda dos respectivos créditos diários! Com a devida venia, essa compreensão é “irrazoável”, não tendo amparo nos princípios que regem a Administração Pública, já que o direito subjetivo ao paga­ mento das diferenças pecuniárias surge com a incidência de aumento dos custos abrangidos pelo instituto da repactuação e não cora a formalização do pedido ad­ ministrativo. Falando sobre situação semelhante, explica GASPARINI (2007, p.97/102): “...o desbalanceamento da equação econômico-financeira ocorreu na vigên­ cia do contrato, E o que me dá direito a receber a indenização ou o reajustamenío não é o meu pedido; o meu pedido é meramente um ato formal, é um ato que desencadeia um processo; quem me assegura o direito é a Constituição. Por ou­ tro lado eu poderia também dizer que se o Poder Público celebrou um contrato comigo, e ocorreu desequilíbrio na equação econômico-financeira em meu pre­ juízo, a Administração Pública obteve um locupletamento sem causa, e isto está proibido pelo ordenamento jurídico. Por essa razão também teria que pagar. Por esta razão me parece que deve prevalecer a tese segundo a qual deve ser pago, ainda que não requerido o reajustamento no momento oportuno. Eu ressalvaria aqui a hipótese de prescrição. Vamos supor que depois de dez anos seja pedido o reajustamento. Ai espera, senão nós teríamos uma dificuldade medonha para manter a segurança das relações jurídicas. Então dentro do prazo prescricional eu poderia pedir sem maiores preocupações”

Conforme defendido no petitório de esclarecimentos, subscrito pelo AdvogadoGeral da União, Ministro José Antonio Dias Toffoli, e pelos Advogados da União Rafaelo Abritta e Juliana Helena Takaoka Bernardino, “o pedido de reajustamento é um ato meramente formal, que desencadeia o processo, não se confundindo com o direito material do contratante’5. Sem aprofundar-nos no mérito da questão, o fato é que a manifestação jurídi­ ca, entendida como irrazoável, possuía sua razão de ser e seus fundamentos, não obstante tenha, para a auditoria do TCU, parecido desarrazoada, justificando a aplicação de penalidades aos advogados pareceristas. 228

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Essa situação preocupa e ressalta o perigo da sobreposição de entendimentos jurídicos e da censura ao trabalho intelectual do advogado. Parece-nos que o elemento “irrazoável” é subjetivo demais para fundamentar a responsabilização do parecerista jurídico, embora repitamos, essa poderá ocorrer, em virtude da prática de ato ilícito ou quando, no exercício profissional, o pareceris­ ta praticar atos com dolo ou culpa (que envolve elementos específicos), causadores de lesão ao erário, conforme preconiza o já citado artigo 32 da Lei n° 8.906/94, sempre, em qualquer dessas situações, diante do órgão competente para tal aferição. [544] Vejamos como trata o assunto Airton Rocha da Nóbrega: “Apreciar atos de gestão e julgar contas de gestores e administradores é o que se comete ao Tribunal de Contas da União - TCU, nada havendo nas dispo­ sições legais que admita, ainda que de forma remota, o exercício de fiscalização ou responsabilização, por atos enunciativos praticados, aos membros da advo­ cacia pública. E é bom que se diga que o advogado não é gestor e ao emitir um pronuncia­ mento jurídico não se equipara a tanto. Não gerencia contratos e não fiscaliza a sua execução (...) O que se constata em boa parte das situações em que isto ocorre é que, exami­ nado o processo em que seus aspectos formais, emitiu o parecerista um pronuncia­ mento fundamentado a respeito de elementos que lhe foram ofertados e, sem qual­ quer dúvida a respeito, firmou clara orientação no sentido de estar caracterizada a hipótese em lei prevista. Não se íhe imputa qualquer irregularidade ou ofensa ao erário público, até porque não se teria como agir desse modo.” (2006, p. 19). Art. 39- Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licita­ ções simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea c, desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma . audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antece- . dência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para . a publicidade da licitação, à qual terão acesso è direito a todas as informações pertinentes e . a se manifestar todos os Ínteressados.[545H546] . . : Parágrafo único. Para òs fins deste artigo, corisideram-se licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias, .e licitações sucessivas aquelas èm que, também eom objeíos simi!ares, o edital subseqüente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após ó término do contrato resultante; da licitação _:-V antecedente.{547] :;; v : •. . •• ' ' ;.;V ;■ ■

[545] O direito de participação, na audiência pública, não se restringe aos licitan­ tes, podendo participar dela todos os interessados, dentre os quais, qualquer pessoa física ou jurídica, participante ou não do certame. É necessária a ampla divulgação de tal reunião, de forma a dar publicidade devida ao ato. Apenas essa interpreta­ ção ampla pode permitir a obediência à intenção do legislador, que é de provocar 229

Comentada

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um maior controle e participação da sociedade nas contratações de grande vulto. Obviamente, o órgão responsável pelo procedimento poderá utilizar medidas que organizem tais reuniões, impedindo que libertinagens e abusos acabem atrapalhan­ do a ampla participação popular. Contudo, tais restrições não podem servir como justificativa ao cerceamento da atuação coletiva e à publicidade de tais reuniões, limitando-se ao favorecimento da manutenção de sua ordem. ÍS4S] Lúcia Valle de Figueiredo defende que, nesses casos previstos pelo artigo, em que se toma necessária a realização de audiência pública, o marco inicial para o procedimento licitatório é tal audiência, e não a confecção e publicação do editai. (2004, p.484) 1547] Redação dada ao parágrafo único pela Lei n° 8.883, de 08.06.94 Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da li­ citação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara:í548]

ÍS48] Vale lembrar a Súmula 177 do TCU, que exige descrição precisa do objeto, como forma de garantia da competição e de respeito ao princípio da igualdade. “Súmula 177 TCU - A definição precisa e suficiente do objeto licitado cons­ titui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postu­ lado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publici­ dade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para com­ pra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.” II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licita-

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III - sanções para o caso de inadimplemento; [550M551] IV ~ local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; . V - s e há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; {552]-[553}-[5S4} VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;(555] VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que , serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condi­ ções para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO NÃO ASSINADO. CADUCIDADE. 1. O contrato administrativo decorrente de licitação deve obedecer às regras fixadas durante o procedimento instaurado para ser apurado se o particular tem as condições exigidas pela Administração para assumir a obrigação pretendida. 2. Se a licitante vencedora alterou sua denominação e composição social, sem que tal estivesse previsto no procedimento licitatório, bem como substituiu o responsável técnico depois de homologado o certame, não tem direito líquido e certo a firmar o contrato respectivo. 3. Preclusão do prazo para demonstrar a regularização da habilitação jurídi­ ca. Fato, também, a influir na caracterização da inexistência de direito líquido e certo. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ - Ministro JOSÉ DELGADO - RMS 13723 / RS - DJ 18.03.2002 p. 175)

|5S0] As sanções devem ser previstas no edital e no contrato; no caso do pregão, a regulamentação federal específica previu que as sanções fossem determinadas no próprio termo de referência. íSSt] Vale registrar precedente do Superior Tribunal de Justiça, que considera inviável a aplicação de penalidade ao licitante adjudicatário que se recusa a assinar o contrato, quando não exista previsão de aplicação, no edital, de sanção para tal conduta. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AU­ SÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ITENS DO EDITAL. INVIABILIDADE DE EXAME. SÚMULA 05/STJ. LICITAÇÃO. RECUSA DE ASSINAR O CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. IN­ VIABILIDADE DA APLICAÇÃO À FALTA DE PREVISÃO NO EDITAL. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre a matéria tratada nos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF. 3. A interpretação de cláusula de edital de licitação não enseja recurso espe­ cial Aplicação analógica da Súmula 05/STJ. 4.1nviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a assinar o contrato (Lei 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista no edital (art. 40, III, do referido diploma legal). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.(REsp 709.378/PE, Rei. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TUR­ MA, julgado em 21/10/2008, DJe 03/11/2008)

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1552} A expressão “em conformidade” deve ser compreendida de forma razoávei. Ela, juntamente com a leitura dos dispositivos indicados (vide notas aos artigos 27 a 31), demonstra a preocupação do legislador em que as exigências ali definidas fos­ sem aplicadas ao caso concreto da contratação de maneira proporcional ao certame, sob pena de caracterização das exigências como irrazoáveis. O tema “habilitação”, notadamente em relação à qualificação técnica e econômica, sempre exigirá um ra­ ciocínio de equilíbrio entre o resguardo, para que os licitantes tenham capacidade para execução da contratação pretendida, e o objetivo de alcançar a melhor pro­ posta, através da competição ampla. Nesse raciocínio, prima facie, todo reforço de exigência de habilitação, mesmo quando previsto na legislação, impõe uma redução na competitividade, já que cada exigência, em tese, retira interessados do rol de prováveis licitantes; contudo, não é a supremacia da competitividade, através de uma competição desregrada, que poderia garantir o alcance da melhor proposta, ao contrário, o desregramento e a falta de exigências de habilitação podem, em mui­ tos casos, levar a pactuações frustradas pela impossibilidade da parte contratada de cumprir as obrigações estipuladas. Na verdade, para alcançar a melhor proposta, deve-se impor um certame competitivo, com regras de habilitação que se resumam, contudo, a exigências restritivas apenas suficientes a garantir que o contratado resta­ rá capacitado para cumprir suas obrigações contratuais. Exigências que extrapolem esse limite ultrapassam também o paradigma dado pelo constituinte, muito feliz no inciso XXI do artigo 37 da CF, quando, além de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e permitir a existência de cláusulas que estabeleçam obriga­ ções de pagamento, apenas admite que o legislador fixe exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, ou seja, estas exigências, além da previsão legal, precisam se submeter à adequação com o caso concreto, de forma que se resumam aos contornos indispensáveis para garantir o cumprimento das obrigações. 15531 Com relação à apresentação de propostas, o Tribunal de Contas da União tem orientado que as planilhas para a composição do BDI, para a estimativa de pre­ ços ou para os formulários utilizados pelos licitantes no preenchimento das propos­ tas, n%> devem incluir alíquotas relacionadas aos tributos ÍRPJ e CSLL, em função de sua natureza direta e personalística (TCU - Acórdão n° 2.110/2008 - Plenário). No mesmo sentido, o TCU determinou a um município que exigisse dos lici­ tantes, na formulação das propostas, a apresentação da composição detalhada de BDI, atentando para o fato de que não podem estar inclusos tributos diretos (IRPJ e CSLL) (TCU - Acórdão n° 2.715/2008-Plenário). O TCU vem apresentando esse correto entendimento desde 2007 (vide TCU Acórdão n° 950/2007 - Plenário), o que exigiu mudanças nas contratações realiza­ das pela Administração Pública, que traziam previsão desses tributos nos modelos de planilha para apresentação de propostas. 232

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Í554J Questão interessante envolve a necessidade ou não de retirada dos itens relacionados aos tributos CSLL e ÍRPJ, das planilhas de formação de custos, em contratos já licitados dessa forma, tendo em vista o entendimento posteriormente apresentado pelo Egrégio Tribunal de Contas da União. Uma vez que várias contratações, anteriores ao Acórdão n° 950/2007, permiti­ ram esse tipo de inclusão e estão relacionadas a contratos de serviços continuados (com possibilidade de prorrogações), gera-se preocupação sobre os procedimentos a serem adotados em relação aos contratos em vigência, licitados com a questiona­ da inclusão desses itens, na planilha de custo. Para alguns, nesses casos, deve ser realizada exclusão do IRPJ e da CSLL, nas planilhas de contratos em vigor, desde a data da publicação do citado Acórdão. Es­ sa exclusão se daria imediatamente ou quando da primeira prorrogação, podendo, para os mais radicais, dar ensejo ao direito de ressarcimento, pela Administração, dos valores pagos (a título de IRPJ e CSLL), desde o início da contratação. Para a solução adequada ao caso concreto, deve-se fazer uma reflexão sobre a relação econômica envolvida. É preciso identificar o motivo da correta crítica, apresentada pelo TCU, que reputou como ilícita a já referida inclusão do CSLL e IRPJ para a composição dos custos de contratação, nas respectivas planilhas. Esses dois tributos, como explicou o relator do Acórdão n° 950/2007, do Plená­ rio do TCU, possuem “natureza direta e personalística” Quando fez alusão à clas­ sificação que divide os tributos em diretos e indiretos, o relator buscou identificar a possibilidade ou impossibilidade de transferência do encargo tributário para o con­ tribuinte de fato. Nesse ponto, vale lembrar as críticas doutrinárias, que ressaltam as incertezas geradas por essa classificação, uma vez que, muitas vezes, tributos classificados como indiretos não são repassados a terceiros, sendo, noutro sentido, “difícil encontrar um tributo dito indireto que não possa, p o r algum mecanismo, ser “embutido” no preço de bens ou serviços e, portanto, repassado a terceiros” (AMARO: 2006, p. 90). A questão que gera maior dificuldade para a aplicação dessa previsão (CSLL e IRPJ) nas planilhas de custo, deriva da imprevisibilidade da ocorrência do res­ pectivo fato gerador. Esse aspecto foi destacado pelo Ministro Augusto Nardes, ao citar o levantamento feito pela Ia SECEX: “Há que se considerar, também, a imprevisibilidade do lucro a se realizar, tendo em vista que sua determinação depende do conjunto de obras executadas pela empresa, podendo ocorrer situação em que a empresa tenha prejuízo rio exercício financeiro em questão e não tenha IRPJ e CSLL a pagar.” (TCU Acórdão n° 950/2007 - Plenário)

Os citados impostos diretos estão estreitamente vinculados ao resultado líquido final da empresa, o que não resta apurado, somente, no universo da licitação reali­ zada. Em seu voto, o Ministro reforça esse pensamento, lembrando que a inclusão dos referidos impostos diretos é nociva, inclusive, para a empresa, pois, na prática, 233

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a separação desses valores ganha contorno de lucro puro, sobre o qual incidirá a tributação, após a apuração de seu resultado final, e poderá afetar negativamente sua competitividade, pela majoração que leva ao preço. 8. Disse que a tentativa de repasse do tributo direto via preço pode tornar-se prejudicial à firma porque, como todo aumento de margem de lucro, afeta ne­ gativamente sua competitividade pelo efeito maj orador de preço, com perda de mercado ou redução de demanda. 9. A análise pode ser agora estendida à Administração Pública o que se faz colocando os contratantes públicos na condição dos consumidores. Nesse caso, as conclusões seriam praticamente as mesmas se a competição licitatória própria do setor público simulasse perfeitamente as condições de mercado. Assim, se aumentar seu preço com o único objetivo de ressarcir-se dos tributos diretos, o licitante conseguirá tão-somente reduzir suas chances de ganhar a licitação, nada mais do que isso. O efeito seria claramente o mesmo de aumentar o percen­ tual atribuído à margem esperada, pelos motivos que já apontei acima: o suposto ressarcimento uma vez recebido já terá a mesma natureza de lucro do ingresso relativo à margem, e será tributado da mesma forma, obviamente. 10. Portanto, o problema do cômputo do IRPJ e da CSLL seria exclusivamen­ te das firmas licitantes caso as licitações públicas fossem capazes de reproduzir, com relativa exatidão, as condições de competição prevalecentes no mercado, posto que, nesse caso, os itens de ressarcimento de impostos diretos nada mais seriam que aumento disfarçado de margem ou a própria margem com outro no­ me. Ocorre que, como se sabe, a competição licitatória não é vía de regra per­ feita. Ela deveria ser capaz de eliminar os licitantes com custo redutível, mas note-se que, em todos aqueles contratos ressalvados por esta Corte por conterem no BDI parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL, citados pela Ia Secex (Acórdãos 1.542/2003 e 1.595/2006 e Decisão 1.147/2002, todos do Plenário), resultaram de licitações públicas. (TCU - Acórdão n° 950/2007 - Plenário)

E possível, em um raciocínio razoável, identificar que, nas licitações em que o edital previa a inserção desses tributos diretos (IRPJ e CSLL), os respectivos valores inseridos tiveram reflexo sobre a margem de lucro apresentada na planilha, pela empresa, como mecanismo para vitória no certame. Em outras palavras, sendo “obrigada” a prever lucro para os itens relacionados aos tributos, a empresa, pela mitigação natural ao certame competitivo, em tese, pode ter reduzido sua previsão ordinária de lucro, na planilha, sob pena, nas condições normais de competição, de não alcançar a vitória no certame. O ilustre relator parece ter percebido isso, motivo pelo qual diferenciou as situ­ ações, concentrando sua proposta para que a nova orientação atingisse os futuros editais e não os contratos outrora firmados. Vejamos: 14. A proposta de determinação ao Ministério do Planejamento, que é o ór­ gão central do Sistema de Serviços Gerais da União, para que oriente toda a administração pública a abolir a previsão de ressarcimento dos impostos diretos nos editais parece-me adequada ao objetivo de estender para a administração federal o entendimento ora esposado, razão pela qual manifesto concordância com o alvitre da Unidade Técnica. 234

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15. Quanto à propositura de que se firme o entendimento sobre o descabimento do ressarcimento dos impostos diretos nos contratos administrativos, possivelmente com efeito normativo, entendo também, data venia, que não é necessário chegar a tanto, até por certa inadequação da espécie processual. Em­ bora a convicção seja robusta, o assunto tem amplitude suficiente para compor­ tar aspectos e repercussões que podem não ter sido aqui considerados. Além do mais, penso que, mesmo como simples precedente, o entendimento aqui espo­ sado, apesar de suscetível a refinamentos, tem condições de contribuir de modo importante e até decisivo para a construção de uma jurisprudência unificada e definitiva sobre o tema, abrangendo inclusive outros tributos, a ser suportada, como é desejável, no maior número de julgados possível.

Como se verifica em seu item 9.1, o Acórdão aprovado manteve essa limitação, restringindo sua orientação à confecção dos novos editais: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Ses­ são Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1. determinar ao Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão que instrua os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Ad­ ministração Federal a se absterem, doravante, de fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativas a gastos com os tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento;

Diante desse raciocínio, com a devida venia, parece incorreto, em contratos vigentes, cuja licitação utilizou o equivocado molde de planilha (com inserção de xtens para os valores relacionados ao IRPJ e CSLL), impor uma alteração unilateral que simplesmente exclua os valores relacionados aos tributos indiretos do custo da contratação. Isso decorre da intangibilidade da equação econômico-financeira, as­ segurada pela Constituição, no inciso XXI de seu artigo 37, dispositivo que garante a manutenção das condições efetivas da proposta. E não cabe aqui, sinceramente, argumentar que essa proteção não poderia ser dada diante da ilegalidade da estipulação desses tributos, uma vez que a garan­ tia constitucional estaria condicionada pela expressão “nos termos da Lei”. Es­ se raciocínio utilizaria uma exegese literal inadequada, desprezando a função econômica da norma constitucional, concebida para impedir, justamente, abusos administrativos. Ademais, a dita “ilegalidade”, nesses casos, fora praticada pela Administração, ao impor a inserção de elementos indevidos na planilha de custo, o que torna ilegítima uma atuação administrativa para, autoritariamente, extirpar cláusulas, por ela estipuladas, que influenciaram a disputa licitatória, em evidente prejuízo econômico da empresa contratada. Conforme identificado pelo Ministro do TCU, é presumível que os licitantes, para melhor competir, fizeram ajustes na sua margem ordinária de lucro, como 235

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reflexo compensatório à necessidade de inserção de custos “inexistentes”. Disso se conclui que a retirada desses itens, durante a vigência contratual, importaria em prejuízo à equação econômica da proposta, já que, caso não fosse obrigada a incluí-los, provavelmente, a empresa apresentaria margem de lucro maior, no BDI. Em suma, entende-se que, em contratos vigentes, não deve ser feita a mera reti­ rada dos valores relacionados à CSLL e IRPJ, através de revisão das planilhas, nem mesmo após a primeira prorrogação corrida depois do supracitado Acórdão do TCU, em contratos de serviços continuados. Eventual prorrogação deve respeitar a intangibilidade da equação econômico-financeira. Noutro prumo, para correção da falha no procedimento licitatório, sugere-se a orientação para que os órgãos contratantes iniciem novo procedimento, com con­ fecção correta da respectiva planilha de preços, para que seja desnecessária prorro­ gação (ou nova prorrogação) dos atuais contratos. Essa atitude guarda total conso­ nância com nosso ordenamento, uma vez que as falhas identificadas na confecção da planilha criam dúvidas sobre a vantagem de uma eventual prorrogação, o que, p er si, fundamenta a iniciativa de um novo certame. Í55S] Trata-se de obediência expressa ao princípio do julgamento objetivo, regramento que impede que subjetividades subvertam a impessoalidade e a própria legalidade do certame licitatório. IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global,, conforme o caso, permitida a .fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços míoimos, critérios estatísticos ou : faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos . Io e 2o do art. 48; [5S6H55734S58] .

[556] Redação dada pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. ÍSS71 O dispositivo apresenta a fixação de preços máximos como uma faculdade, contudo tal previsão não é facultativa, mas sim necessária. Em primeiro, porque a Administração precisa, antes de realizar o certame, certificar a existência de recur­ sos orçamentários para o adimplemento das eventuais obrigações naquele exercício financeiro. Ora, como seria possível mensurar tais gastos, se ela não limitasse a con­ tratação a um teto de dispêndio? Noutro prisma, os preços máximos podem servir como parâmetro para a desclassificação, pois não interessa à Administração realizar contratações que imponham valores abusivos, demasiadamente superiores aos pra­ ticados no mercado; por fim, lembramos que o próprio inciso II do §2° deste artigo prevê a necessidade de juntada, como anexo do edital, de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, que servirão para apontar preços máxi­ mos passíveis de contratação pelo órgão. Vide nota ao dispositivo indicado. 236

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DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RE­ CURSO ORDINÁRIO. LICITAÇÃO. MENOR PREÇO. EDITAL. CLÁUSU­ LA. INDICAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA. VIOLA­ ÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. O procedimento adotado pela empresa vencedora do procedimento licita­ tório (Tomada de Preços n.° 012/2000 da Secretaria de Administração e Reforma do Estado de Pernambuco) para calcular os tributos incidentes sobre os serviços objeto do certame obedece as regras do edital, já que a carga fiscal estipulada (12,03%) incidiu corretamente sobre o somatório dos valores relativos à mãode-obra, insumos, lucro e despesas administrativas, como previsto nas cláusulas 8.1.6 e 9.1.1, bem como no item IV, do Anexo III do Editai. 2. Recurso ordinário improvido. (STJ - Ministro CASTRO MEIRA - RMS 19665 / P E -D J 20.06.2005 p. 176) XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, ad­ mitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cadaparcela;[559H560H561H562H563M5643-[565]-[566H5671 XII-(VETADO) XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou . serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

ISS9] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 1560} Trata-se de dispositivo contratual suficiente a recompor álea ordinária, sem implicar alteração contratual. Álea ordinária é o risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro (econômico) desfavorável, mas previsível ou suportável, por ser usual no negócio efetivado. [561] Deve-se esclarecer que reajuste em sentido estrito, repactuação e recompo­ sição do equilíbrio econômico são conceitos diferentes, que podem ocorrer nos con­ tratos administrativos. Não obstante, o propósito de tais institutos é genericamente o mesmo; manter as condições efetivas da proposta, garantia prevista pelo próprio inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Neste sentido, importante fazermos as seguintes diferenciações: • REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO: O reajuste pode ser previsto nos con­ tratos com prazo de duração igual ou superior a um ano. Nos termos da Lei n° 10.192/2001, o reajuste ocorrerá com periodicidade anual, contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. No reajuste em sentido estrito, os índices aplicados para refletir a variação dos custos devem estar previamente estabelecidos no contrato. Vale lembrar que o art. 55 da Lei n° 8.666/1993 determina, como cláusulas 237

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necessárias ou essenciais ao contrato, as que estabelecem os critérios, database e periodicidade do reajuste de preços. ® REPACTUAÇÃO: A repactuação é uma forma de negociação entre a Admi­ nistração e o contratado, a qual visa à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado, prevista no art. 5° do Decreto n° 2.271, de 7 de ju­ lho de 1997. Ela cabe apenas nos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua em que a composição dos custos envolva a remuneração de mão de obra. A repactuação exige prévia existência de cláu­ sula admitindo-a. Vale lembrar que a repactuação pode significar aumento ou diminuição do valor, de acordo com a redução ou majoração dos custos envolvidos. É imprescindível a demonstração da variação dos componentes dos custos do contrato, o que pode ser feito por planilhas de custos, e a apre­ sentação de justificativa para a repactuação. Questionava-se a constitucional idade do instituto repactuação, tendo em vis­ ta sua previsão em Decreto, e não em Lei. Contudo, o TCU tem classificado a repactuação como uma espécie de reajuste que, ao invés de aplicar índices de preços, adota a efetiva alteração dos custos contratuais (Vide TCU - Acór­ dão n° 1.828/2008 - Plenário). Assim, o Decreto n° 2.271/97 não teria criado instituto jurídico autônomo, mas apenas regulamentado forma específica de reajuste, para os contratos de prestação de serviços de natureza contínua descritos pelo Decreto federal n° 2.271/97, baseada na demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato. - REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO: O reequilíbrio econômico-financeiro eqüivale à manutenção da equação financeira do contrato, prejudicada pela incidência de fatores imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis (álea extraordinária). Impõe-se, por ordem constitucional, a conservação das condições econômicas estabelecidas entre as partes, para preservação da proporção entre as obrigações do particular e o pagamento feito pela Administração. Avaliando a possibilidade de que alguns fatos extraordinários levassem à alteração contratual ou ao desequi­ líbrio dessa equação econômica, o legislador permite que a Administração, mediante acordo com o contratado, recomponha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Vide as hipóteses na alínea d) do inciso O do artigo 65 da Lei n° 8.666/93, que exigem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, característicos da álea econômica extraordiná­ ria ou extracontratual. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça afirmou que “não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato”. De acordo com o STJ, perdas geradas pela inflação, 238

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em regra, não podem ser imputadas a fatos imprevisíveis, já que decorren­ tes de má previsão, o que constitui álea ordinária (STJ - ReL Min. Herman Benjamin - REsp 744.446-DF - Segunda Turma - Julgado em 17/4/2008. Informativo n° 352). É importante que o pedido de reequilíbrio econômico comprove, além da ocorrência das hipóteses previstas na legislação, a efetiva perda ou quebra da equação financeira, apontando precisamente os itens afetados, através de planilha de custos. Í.SS2} Em relação à repactuação, assim estipula o artigo 5o do citado Decreto n° 2.271/1997: A rt. 5o Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a pres­ tação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da varia­ ção dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Ser­ viços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.

Í5631 Conforme o Decreto n° 2.271/1997, o aumento dos custos da mão-de-obra pode ensejar “repactuação”, para adequação aos preços de mercado, desde que cum­ pridas as exigências legais, dentre elas a previsão contratual. ImpÕe-se reiterar a imprescindibilidade de que o setor competente ateste a correção dos valores propostos ao aditamento, restringindo eventuais majorações indevidas ou demasiadas e diligenciando para aferição de eventuais reduções de custos incidentes que, da mesma forma, devem ensejar repactuação dos preços, com a respectiva redução dos valores contratados. Assim, é bom lembrar que a repactuação não deve ser feita apenas para ampliar o valor do contrato em função da ampliação dos custos outrora negociados, mas pode ter como objetivo a redução do valor de pagamento, pela Administração, em função da verificação de redução de tais elementos constantes da planilha original a que anteriormente estava vin­ culado o licitante. [564] Questão bastante discutida é aquela pertinente ao momento a partir do qual seria permitida a repactuação. A Lei n° 9.069/95 (contemporânea do plano real e do resfriamento do período inflacionário) estipulou prazo mínimo de um ano para a execução de cláusulas de reajuste; da mesma forma, o Decreto n° 2.271/1997, que trata da repactuação, reporta ao interregno mínimo de um ano (Art. 5o). O aprofunda­ mento da questão nos levaria ao seguinte dilema: A partir de quando deveria contar tal prazo?

Aceitando a diferenciação entre reajuste em sentido estrito e repactuação (sa­ liente-se que a repactuação é considerada como espécie do gênero reajuste), merece 239

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informar-se que, na hipótese de reajuste (Lei 10.192/2001), o prazo anual deve ser contado da data de apresentação das propostas. Com relação à repactuação, consi­ derada uma espécie de reajuste (Decreto n° 2.271/1997), o TCU já expediu entendi­ mento de que a primeira contagem pode realizar-se “da data do acordo que serviu de base para a proposta”. Vejamos trecho de acórdão daquele Tribunal: “no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de na­ tureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inciusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5o do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97;” (TCU - Acórdão 1563/2004 - Plenário)

Entendemos ser correto este posicionamento do TCU, uma vez que o não es­ tabelecimento dessa garantia de repactuação, tendo como parâmetro os elementos que serviram para a apresentação da proposta, apenas faria com que os licitantes embutissem, já naquele momento, os eventuais custos de uma nova convenção, realizada nesse interstício. Na verdade, embora alguns possam não compreender assim, a posição do TCU fomenta a competitividade e a obtenção de um melhor preço, pois, no capitalismo e na conseqüente disputa licitatória, eventuais incerte­ zas são transformadas em custos que ampliam o preço ofertado pelo disputante. A Advocacia-Geral da União emitiu orientação normativa, corroborando o en­ tendimento consagrado pelo TCU, no sentido de que, nas contratações passíveis de repactuação, o prazo legal de um ano para a primeira repactuação (reajuste), será contado da data do orçamento a que a proposta se referir. O órgão de Advocacia de Estado deixou claro, também, a necessidade de indicação de um único marco inicial para a contagem desse período, bem como a impossibilidade de aplicação da repactuação e do reajuste em sentido estrito, para os mesmo itens da planilha de preços. Vejamos ementas de Orientações Normativas expedidas pelo Advogado-Geral da União, sobre o tema: Ementa: Na contratação de serviço em que a maior parcela do custo for de­ corrente de mão-de-obra, o edital e o contrato deverão indicar expressamente que o prazo de um ano, para a primeira repactuação, conta-se da data do orça­ mento a que a proposta se referir (Orientação Normativa AGU N° 26, de 01 abril de 2009). Ementa: A alteração dos insumos da planilha de preços decorrente de acor­ do, convenção ou dissídio coletivo de trabalho somente poderá ser objeto de pedido de repactuação contratual (Orientação Normativa AGU N° 25, de 01 abril de 2009).

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Ementa: O edital e o contrato para prestação de serviço continuado devem conter apenas um evento como marco iniciai para a contagem do interregno de um ano para o primeiro reajuste ou repactuação: ou a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir (Orientação Normativa AGU N° 24, de 01 abril de 2009).

Comentada

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Ementa: O edital e o contrato de serviço continuado deverão indicar o crité­ rio de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em senti­ do estrito, com a previsão de índice setorial, ou por repactuação, pela demons­ tração analítica da variação dos componentes dos custos (Orientação Normativa AGU N° 23, de 07 abril de 2009).

iS6S| Conforme normatizado pela IN 02, de 30 de abril de 2008 (com as alte­ rações posteriores), a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação ex­ clusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5o do Decreto n° 2.271, de 1997. Isso demonstra a vocação da repactuação para as contratações de serviços contínuos que objetivem, primordialmente, a utilização de mão de obra terceirizada, sendo inadequada sua previsão para outras contratações. A repactuação deve ser percebida como direito do contratado e da Adminis­ tração, face à elevação dos custos da contratação, para manutenção do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabeleceu a Constituição Fede­ ral, no inciso XXI de seu artigo 37. A consagração da repactuação como um direito que decorre da Lei é fundamental, pois repercutirá na pretensão e na percepção dos fatos jurídicos que podem prejudicar o exercício desse direito, administrativa ou judicialmente. Outrora, já defendíamos que o reconhecimento de que a repactuação é um di­ reito, tanto do licitante quanto da Administração, tornava incabível o raciocínio de que as prestações mensais seriam repactuadas somente a partir da data do reque­ rimento, prejudicando o período anterior, entre a data do fato gerador do desequi­ líbrio econômico do contrato e o pedido administrativo da empresa. Tal raciocínio pressupunha, absurdamente, uma prescrição imediata, inadmitida pelo nosso or­ denamento. Necessariamente, a empresa consumirá um período mínimo, após a ocorrência do fato gerador do desequilíbrio contratual, para confeccionar a planilha, com a indicação pormenorizada dos aumentos contratuais. Isso porque as repactuações devem ser precedidas de requerimento, acompanhado de demonstração analítica da alteração dos custos. Essa demonstração se dá pela apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação. Assim, conforme restou normatizado com a alteração da IN 02/2008, os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas: a 241

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partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade pa­ ra concessão das próximas repactuações futuras; ou em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente, quando a repactuação envolver revisão do custo de mão de obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras; E importante, de qualquer forma, ressaltar que os efeitos financeiros da repac­ tuação, mesmo retroativos, devem incidir somente nos itens que a motivaram. Nessa feita, em nossa opinião, é ilegal o estabelecimento, pelo edital, de prazo para a apresentação do requerimento de repactuação. Em regra, mesmo que ela seja requerida, por exemplo, dois meses após a ocorrência do fato gerador, deverá a Administração analisar o pedido e, caso reconheça o direito, garantir a alteração contratual e o respectivo pagamento retroativo, quando for o caso. Não obstante, a repactuação é um direito disponível. Como tal, a concordância da empresa na manutenção da continuidade do contrato, sem alteração de seus va­ lores (repactuação), pode identificar sua opção pela não revisão econômica do con­ trato. É direito patrimonial disponível do particular, abdicar do aumento permitido pela repactuação. Importante perceber isso, para identificarmos situações em que a ocorrência do fato gerador de desequilíbrio econômico do contrato não ensejará, necessariamente, sua repactuação. Isso poderá ocorrer quando a parte beneficiada abdicar desse reajuste. Em muitos casos concretos, a empresa silenciava sobre sua intenção de repactuar, evitando o aumento do valor contratual e mantendo-o em um patamar que per­ mitia a prorrogação contratual, facilitando o reconhecimento do interesse da Ad­ ministração na continuidade de um contrato com valor reduzido. Se, inicialmente, essa situação parece beneficiar o órgão público, pode gerar prejuízos quando, anos após a ocorrência do fato gerador (ou fatos geradores), é requerido o pagamento retroativo de todas as repactuações outrora não realizadas. Por isso, foi necessário construir um limite razoável para o exercício dessa disposição, ao menos adminis­ trativamente. Em julgamento relatado pelo elogiável Ministro Benjamin Zymler, o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento de que a primeira prorrogação, após o fato gerador de desequilíbrio econômico, gera a preclusão lógica do seu direito de repactuar. Vale transcrever sumário da decisão: SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. AUDITORIA NO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES COM O OBJETIVO DE AVALIAR A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR DE INFORMÁTICA. POSSÍVEIS IRREGULARIDADES EM CON­ TRATO CUJO OBJETO FOI A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALI­ ZADA PARA EXECUTAR SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO DE SISTEMAS 242

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DE INFORMÁTICA NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO. PROCEDÊNCIA PAR­ CIAL. DETERMINAÇÕES. 1. No caso de empresas tributadas sobre o lucro real, obrigatoriamente en­ quadradas no regime não-cumulativo do PIS, o percentual reservado ao PIS nas planilhas de custo e formação de preços, conforme expressamente determina o artigo 2o da Lei n° 10.637/02, é de 1,65%. Em acréscimo, o artigo 30 da Lei n° 10.833/03 determina que os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado pela prestação de serviços de lim­ peza, conservação, manutenção, segurança, vigilância, transporte de valores e locação de mão-de-obra, dentre outros, estão sujeitos à retenção na fonte da contribuição para o PIS/PASEP com o percentual de 0,65%, de acordo com o disposto no artigo 31 da mesma Lei. 2. O artigo 2° da Lei Complementar n° 110/01 majorou a contribuição vin­ culada ao FGTS devida pelos empregados em 0,5%. Todavia, o § 2o do mes­ mo diploma legal estabeleceu que a contribuição majorada seria devida por 60 (sessenta) meses, a contar de sua exigibilidade (1/1/2002), sendo extinta, por conseqüência, em 1/1/2007. 3. A repactuação de preços não foi editada pelo Decreto n° 2.271/97 como figura jurídica autônoma, mas como espécie de reajuste de preços, a qual, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, adota apenas a efetiva alteração dos custos contratuais. Desse modo, não há se falar em inconstitu­ cionalidade quanto ao aspecto previsto no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. 4. Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo 40, inciso XI, da Lei n° 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso reconhe­ cer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos retroativos à repactu­ ação de preços. A questão ora posta diz respeito à atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de adequar os preços do contrato admi­ nistrativo de serviços contínuos aos novos preços de mercado. 5. A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da catego­ ria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de prorrogação con­ tratual sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita, dando azo à ocorrência de preclusão lógica. (TCU - Acór­ dão 1.827/2008 —Plenário)

O Tribunal de Contas, da União não apenas firmou que o direito à repactuação decorre da lei, e não da negociação iniciada pela contratada, como sedimentou a tese de que há um “prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da homo­ logação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de conseqüência, prorrogar o contrato sem pleitear a respec­ tiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar”. 243

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Segundo o TCU, há preclusão lógica quando se pretende realizar ato incompa­ tível com outro anteriormente praticado. Ocorreria tal incompatibilidade quando do pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anu­ ência da contratada. Assim, a aceitação dos preços propostos pela Administração, quando da assinatura da prorrogação contratual, envolveria uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido anteriormente. (TCU - Acórdão 1.827/2008 - Plenário) Essa situação não engloba aquelas em que o pedido de repactuação apresentado não teve sua análise finalizada antes da prorrogação contratual. Ademais, o brilhante raciocínio, esposado pelo relator, não prejudica o direito da empresa de pleitear, junto ao Poder Judiciário, o pagamento do valor que entende devido, não acatado pela Administração, dentro do respectivo prazo prescricional. Bêê) No âmbito federal, a IN 02, de 30 de abril de 20Ô8 (com as alterações pos­ teriores, realizadas pela IN 03/2009), expedida pelo Secretário de Logística e Tec­ nologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, dispôs sobre regras para a repactuação relacionada às contratações de serviços. Vejamos: Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deve­ rá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclu­ siva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5o do Decreto n° 2.271, de 1997. § Io A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, res­ peitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Consti­ tuição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. § 2o A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a varia­ ção de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. § 3o Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação. § 4o A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dis­ sídio ou convenção coletiva deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos. Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir: I - da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do 244

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mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execu­ ção do serviço; ou II - da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equi­ valente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será conta­ da a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação. Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. § Ia E vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não pre­ vistos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva. § 2° Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de cus­ tos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprova­ ção pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: I - os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administra­ ção; II - as particularidades do contrato em vigência; IV - a nova planilha com a variação dos custos apresentada V - indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referên­ cia, tarifas públicas ou outros equivalentes; e VI - a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante. § 3a A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos. § 4o - As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financei­ ro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. § 5o O prazo referido no § 3o ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; § 6a O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para confe­ rir a variação de custos alegada pela contratada. § I o As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte: I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; II —em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da con­ tagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou

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III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactu­ ações futuras; §1 Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente pa­ ra os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente. Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei n° 8.666, de 1993. Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de ser­ viço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei n° 8.666, de 1993.

l$Z7] Cabe ainda transcrever algumas decisões do Egrégio Tribunal de Contas da União sobre o assunto: Atente para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g., AC-1.563/2004 - Plenário, AC-55/2000 - Plenário, etc.), no sen­ tido de que somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. A repactuação que vise aumento de despesa não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano de vigência do contrato, observando, ainda, que: * é necessária a existência de cláusula no contrato admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato; * a repactuação não está vinculada a qualquer índice; * para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da varia­ ção dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. (TCU — Acórdão n° 297/2005 Plenário)

Para incidência da repactuação prevista no Decreto n° 2.271/97, a existência de planilhas é importante, porque facilita a verificação de eventuais aumentos de cus­ tos e seu espectro de incidência em um eventual aditamento contratual. Não foi à toa que o TCU já determinou a necessária compatibilidade entre a planilha original e as repactuações outrora ocorridas, senão vejamos: “Devem ser evitados repactuações e reequüíbrios econômico-financeiros do contrato a ser celebrado em discordância com a Planilha de Custos e Formação de Preços, originariamente elaborada pela empresa a ser contratada, sob pena de responsabilidade solidária.” (TCU - Acórdão n° 2.104/2004 - Plenário) Por ocasião das repactuações de contratos administrativos para a prestação de serviços de natureza contínua, considerando o estabelecido na IN/MARE n° 18/97, atente para que os reajustes salariais concedidos às categorias de traba­ lhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decor­ rência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor do contrato, devendo ser observado também, para o reajustamento pleite­ ado, o interregno de um ano da data do acordo que serviu de base para a propos­ ta ou para a última repactuação. (TCU Acórdão n° 1.744/2003 - Segunda Câmara) 246

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- condições de pagamento, prevendo:

a) prazo depagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período . de adimplemento de cada parcela; [568] b) cronograma de desembolso máximò por período, em conformidade com a disponibili­ dade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perí­ odo de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; [569]-[570]-[571]-[572]

[563-1 Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94 Í.S69} Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94 B70] A previsão de aplicação de juros de mora é uma lícita garantia aos contra­ tantes, visando a uma mistura de ressarcimento ao credor com punição à parte que se demonstrar remansosa no cumprimento de suas obrigações. [3711 Em relação à correção monetária, vale lembrar que o inciso III do artigo 55, deste estatuto, estabelece que ela incidirá entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento. O dispositivo demonstra que sua incidência inicia com o adimplemento da obrigação (que se efetiva com o recebimento do objeto) e não com a apresentação da fatura. Em relação aos juros, para pagamento consensual pela Administração, é neces­ sário que eles estejam previstos no contrato. Outrossim, deve ser fixado dispositivo que delimite baliza temporal para a incidência da mora, em relação ao prazo para pagamento. Não havendo termo certo para a execução da prestação obrigacional, seriam necessárias medidas judiciais ou extra-judiciais, para constituir em mora o devedor, conforme estabelecido pelo artigo 397 do Código Civil. Esse parece ser o entendimento da doutrina: “... se não houver estipulação de termo certo para a execução da relação obrigacíonal; nesse caso, será imprescindível que o credor tome certas providências necessárias para constituir o devedor em mora, tais como: interpelação judiciai ou extrajudicial...” (DINIZ: 2005. p.382).

Sobre o tema, víde julgado do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO-CARACTERÍ ZAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 40, INC. XIV, E 55, INC. III, DA LEI N. 8.666/93. CLÁUSULA NÂO-ESCRITA. SÚ­ MULA N. 43 DESTA CORTE SUPERIOR. JUROS DE MORA. ILÍCITO CON­ TRATUAL. DATA DA CITAÇÃO. 1. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levan­ tadas durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Neste sentido, existem diversos precedentes desta Corte. 247

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2. A cláusula específica de previsão do pagamento, no caso, viola o que pre­ vêem os arts. 40 e 55 da Lei n. 8.666/93. 3. Por um lado, o art. 40, inc. XIV, determina que o “prazo de pagamento não [pode ser] superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela” (com adaptações). 4. Ora, quando a Administração Pública diz que pagará em até trinta dias contados da data da apresentação de faturas, a conseqüência necessária é que o pagamento ocorrerá depois de trinta dias da data do adimplemento de cada parcela - que, segundo o art. 73 da Lei n° 8.666/93, se dá após a medição (inc. I). 5. Por outro lado, o art. 55, inc. III, daquele mesmo diploma normativo determi­ na que a correção monetária correrá “entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento”, o que reforça que a data-base deve ser a do adimplemen­ to da obrigação (que ocorre com a medição) e não a data de apresentação de faturas. 6. Portanto, a cláusula a que faz referência a instância ordinária para pautar seu entendimento é ilegal e deve ser considerada não-escrita para fins de cor­ reção monetária, chamando a aplicação da Súmula n. 43 desta Corte Superior, segundo a qual “ incide correção monetária sobre dívida por ato iiícito a partir da data do efetivo prejuízo”. 7. É pacifico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os ilíci­ tos contratuais dão ensejo à incidência de juros moratórios contados da data da citação. Precedentes. 8. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1079522/SC, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2008, DJe 17/12/2008)

1572} ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS. ATRASO NO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LE­ GITIMIDADE DA COBRANÇA. JURISPRUDÊNCIA ITERATIVA DO STI INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O atraso no pagamento do preço avençado nos contratos de obras públicas constitui ilícito contratual sendo devidos a correção monetária e juros moratórios. 2. Acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência pacífica da Cor­ te, atraindo a aplicação de entendimento sumulado. 3. Recurso especial não conhecido (STJ - REsp 175,488/PE, rei. Min. Peçanha Martins, 2a Turma, DJ . de 26/06/00). d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por even­ tuais antecipações de pagamentos; [573}-[574H575H576} e) exigência de seguros, quando for o caso; XV —instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; . XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; .. XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § R O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação,, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. . § 2o. Constituem anexos do edital, deie fazendo parte integrante:

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[573] O dispositivo indica a permissão dada pelo legislador para que o contrato administrativo contenha previsão de aplicação de muita, seja em detrimento do con­ tratado ou em prejuízo da Administração. Aliás, prevê, não apenas, a possibilidade de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos, como a neces­ sidade de descontos por eventuais antecipações de pagamentos, que parecem fazer referência à hipótese em que o produto contratado tenha sido entregue antes da data aprazada, e não de pagamento antes da prestação feita pelo particular. B74] O próprio inciso VII do artigo 55 do estatuto prevê, como cláusula necessá­ ria do contrato, as penalidades cabíveis e valores de multa. Contudo, s.m.j., o entendimento do TCU tem sido no sentido de impossibilidade da previsão de cláusula para aplicação de multa em detrimento da Administração, como regra geral. Tal posição parece ser fundamentada em uma alegada falta de autorização legislativa para aplicação da pena contratual em detrimento da Admi­ nistração Pública.

Realmente, da leitura do artigo 86 do estatuto, que trata das sanções adminis­ trativas, verifica-se que o legislador citou a aplicação da multa como sujeita apenas ao contratado. Contudo, imaginamos que tal especificidade deriva da própria lo­ calização do dispositivo, que trata das sanções aplicadas pela Administração, não parecendo legítimo que o Poder Público reste impassível de punição pelo atraso no pagamento de seus débitos. De qualquer forma, parte da doutrina tem se posicionado pela impossibilidade de aplicação de multa como regra geral, excetuadas as situações em que a Administra­ ção assume a condição de usuária de serviços públicos. (FURTADO: 2001, p. 249). fSTSj “É indevida a despesa decorrente de multas moratórias aplicadas entre ór­ gãos integrantes da Administração Pública e entidades a ela vinculadas, pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, quando inexistir norma legal autorizativa.” (Súmula 226 do TCU). Obs./ A redação original incluía as empresas concessionárias de serviços públi­ cos, mas o texto da súmula foi alterado, conforme publicação no DOU de 13/8/2002. f576] Com a alteração da Súmula, parece evidente a possibilidade de constar cláu­ sulas com previsão de incidência de multas, por pagamento em atraso, em contratos pela Administração com empresas prestadoras de serviços públicos. De qualquer forma, acreditamos de bom alvitre que o contrato resguarde perí­ odo mínimo de tolerância entre o adimplemento da obrigação e a efetiva quitação, sem incidência de juros de mora ou aplicação de multa em detrimento da Admi­ nistração, tendo em vista o burocrático procedimento de liquidação de despesa e pagamento no serviço público. Outrossim, deve o setor competente tomar as devidas providências para planejar e agilizar os procedimentos de pagamento, a fim de evitar atrasos que impliquem 249

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a aplicação de multa e juros de mora em detrimento da Administração, sob pena de apuração de responsabilidades pelos prejuízos advindos do atraso. Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União determinou ao Ministério da Educação que não ocorressem atrasos nos pagamentos das faturas de empresas prestadoras de serviço público, a fim de se evitar, na liquidação das despesas, a incidência de juros de mora e multas contratuais, identificando a causa do atraso desses pagamentos e atribuindo responsabilidade, se for o caso, a quem tenha co­ metido a falha (TCU - Acórdão n° 1.152/2005 - 2a Câmara). I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;l577] II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;[5781 III — a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;[579H5803 IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. § 3o. Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela des­ tes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. § 4°. Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega: até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensados;. I - o disposto no inciso XI deste artigo; II - a atualização financeira a que se refere a alínea c do inciso XIV deste artigo, cor­ respondente ao período: compreendido entre, as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias.[5813

[577] A redação indica “projeto básico e/ou executivo” em razão do aparente ra­ ciocínio do legislador de que o projeto executivo pode ser confeccionado após o cer­ tame, já que trata apenas sobre elementos necessários à execução da obra (o projeto básico seria suficiente à realização da seleção). Esse pensamento vem sendo criti­ cado pelos órgãos de controle, que ponderam como necessário que a licitação seja precedida, sempre, da confecção do projeto executivo, de maneira que, antes mesmo da escolha da empresa vencedora, estejam devidamente delimitados os elementos essenciais à execução completa da obra. Embora resistam críticos, há a tendência de que esse apelo dos órgãos de con­ trole seja acatado pelo Poder Legislativo Federal, que, no PLC 32/2007, vem esta­ belecendo a necessidade de prévia confecção do projeto executivo, nas licitações de obras. Vale citar trecho do relatório do Senador Eduardo Suplicy, relator do projeto na Comissão de Assuntos Econômicos no Senado: “Merecem registro também as diversas modificações que propomos na dis­ ciplina dos projetos de engenharia. Uma das maiores causas de irregularidades na execução e aumento nos valores de contratos de obras reside na elaboração 250

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deficiente dos projetos básico e executivo, cora o agravante de que a Lei permite atribuir ao executante da obra a elaboração do projeto executivo. Tal regra se nos afigura temerária, pois o executor é diretamente interessado no aumento dos custos da obra. Outrossim, a própria Lei fixa como forma de participação do autor do projeto o exercício de funções de fiscalização da execução da obra, a serviço do Poder Público. Ora, nada mais contraditório e ofensivo ao interesse público que incumbir o contratado de fiscalizar a si mesmo, como inciusive já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em questão sobre impedimentos à partici­ pação em licitações (ADInMC n° 1723, DJ de 19.12.2001); A defesa de alterações na Lei para se determinar que licitações de obras só se iniciem após a conclusão do projeto executivo encontra eco nos mais variados setores. Autoridades do TCU foram enfáticas, tanto na audiência pública de 17 de julho passado na CPI do Apagão Aéreo, pelas declarações do Dr. Cláudio Sarian Aitorian, da Secretaria de Fiscalização de Obras da Corte, quanto na rea­ lizada pela CAE no último dia 7 de agosto, pelas palavras do Dr. André Kresch, da mesma Secretaria, no sentido de que os problemas descritos constituem ver­ dadeiro calcanhar-de-aquiles das obras públicas, sendo mister, para reduzir os custos dos contratos e a ocorrência de irregularidades, realizar certames apenas após a conclusão do projeto executivo, vedando-se a sua elaboração pelo próprio executor da obra.” (Fonte: www.senado.gov.br)

IS7S] O presente orçamento pode e deve servir como preço máximo fixado pela Administração, para fins de aceitação das propostas. Nesse sentido, o TCU determi­ nou a órgão público que: “em futuros editais de licitação, inserisse cláusula definin­ do os critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máxi­ mos, tendo por limite os valores estimados no orçamento a que se refere o inciso II, § 2o, art. 40 da Lei n° 8.666/93, desclassificando a proposta que não atender a esse critério, com base nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso I, da mesma lei, e conforme jurisprudência do TCU, a exemplo da Decisão n° 767/2002-TCU-Plenário e Acórdão n° 212/2005-TCU-Plenário (TCU - Acórdão n° 1.512/2006 - Plenário). [579} Vide artigo 55 do estatuto. ÍS8ÚÍ O dispositivo estipula claramente a minuta do contrato como parte integran­ te do edital, o que induz que suas regras fazem parte do mesmo. Nesse ponto, fazemos uma observação técnica no pertinente à confecção dos editais. O que se verifica na prática é um excesso de repetições de estipulações da execução contratual no edital. Confeccionam-se editais com enxertos de instru­ mentos utilizados em outros certames, repetindo-se, por uma compreensão equivo­ cada do diploma legal, um excesso desnecessário de cláusulas de conteúdo idêntico tanto no edital como no contrato. Temos a opinião de que, existindo termo de contrato e edital, este deve concen­ trar suas disposições no regramento do certame, deixando a maioria dos regramentos de execução contratual para aquele instrumento, já que ele, como anexo, passa a ser peça integrante do próprio edital. 251

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O estabelecimento das cláusulas de execução contratual no edital propriamente dito apenas seria necessário quando a relação negociai permitisse a dispensa do termo contratual. Não atentar para essa compreensão lógica, além de demonstrar pecado técnico e proporcionar o aumento desnecessário do volume de minutas a serem analisadas pelos licitantes interessados, provoca uma repetição prescíndível de dispositivos que apenas dificulta a intelecção dos editais, ferindo a essência do princípio da publicidade, e proporciona a ocorrência de equívocos pela contradição entre as minutas, sobre idênticos aspectos da execução contratual. Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. Art. 41. A Administração não podé descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.I582]-[583H584]-[585HS86j § Io. Qualquer cidadão, é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregulari­ dade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § Io do art. 113.Í587J § 2o. Decairál588] do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Ad­ ministração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes;de habilitação em. concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularida­ des que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. [589H590H591] § 3°. Á impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertmentei5923-[593] . § 4o. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases . subseqüentes.

[582] Questão interessante refere-se à necessidade de cumprimento das cláusulas contratuais e sua vinculação pela Administração Pública, quando da ocorrência de mudanças legislativas. Alterando-se a legislação, devem ser desprezadas as disposi­ ções contratuais erigidas em função das normas outrora vigentes? E não apenas correto, mas necessário que as cláusulas contratuais legítimas sejam resguardadas. Ressalvadas as possibilidades de alterações unilaterais da Administração, a verdade é que, a despeito do que pregam alguns políticos radi­ cais, o respeito aos contratos não é apenas um capricho em favor dos poderosos, mas uma atitude que acaba por beneficiar a própria Administração, que deixa de suportar o acréscimo de previsões de gastos relativos à insegurança jurídica. Não havendo garantias ou segurança jurídica, os interessados minguarão, reduzindo e desqualificando a concorrência, ampliando os valores ao final obtidos pelo Poder Público, tanto pela redução de interessados, como pelo fato da inserção da inse­ gurança dentre os fatores a ampliar os custos da contratação. Não foi à toa que a 252

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Lei das PPP5s estabeleceu garantias aos particulares, justamente com o objetivo de fomentar o investimento e ampliar a base de interessados em participar daqueles negócios, quando oferecidos pela Administração. De qualquer forma, em resposta à indagação inicialmente feita, vale transcrever decisão do Tribunal de Contas da União: “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.2. determinar... que: 9.2.1. observe fielmente as normas e condições do edital quando da celebração de contratos e de seus termos aditivos, abstendo-se de promover alterações per­ mitidas em legislação posterior; de conformidade com os arts. 41 e 54, parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993;” (TCU - Acórdão n° 1.499/2006 - Plenário).

|5S3j Embora a determinação legal imponha à Administração o cumprimento das normas e condições previstas no edital, devemos relembrar que o formalismo não é uma finalidade em si própria, mas um instrumento utilizado na busca do interes­ se público, o qual, na licitação, orienta-se pela busca da melhor proposta para a Administração, resguardado o respeito a isonomia entre os interessados (Binômio: Vantagem e Isonomia). Assim, em determinadas situações excepcionais, pode-se justificar que questiúnculas procedimentais, que não atentem contra a isonomia entre os licitantes, sejam prescindidas em favor da busca de uma proposta mais vantajosa para o Poder Público. Noutro diapasão, é inadmissível que tal comportamento excepcional seja tornado regra, pois o formalismo foi um dos instrumentos concebidos pelo legisla­ dor, justamente, para controle da legalidade e garantia de busca pela melhor oferta, o que exige que sua mitigação seja devidamente justificada. [584] Esse parece ser o entendimento de Lucas Rocha Furtado, representante do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União: A circunstância de que a Administração deve seguir procedimento previa­ mente definido, a fim de celebrar contratos, não implica, no entanto, o dever de adotar formalismos desnecessários ou exagerados.

E, mais adiante, conclui o autor: É certo que, se o instrumento convocatório de uma licitação impõe determi­ nado requisito, deve-se reputar como relevante tal exigência, arcando o licitante com as conseqüências de sua omissão. Essa é a regra. Esse rigor não pode ser aplicado, no entanto, de forma a prejudicar a própria Administração. Nesses termos, a Administração, afastando o excesso de formalismo, deve preferir consagrar vencedora a proposta mais vantajosa, mesmo que para isso tenha de abrir mão de exigências previstas no Edital, desde que isso não impli­ que em lesão a direito dos demais participantes. (FURTADO: 2001, p. 29-31).

[585] Vale também citar decisão do STJ, que analisa uma situação de sublimação do formalismo. 253

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EMENTA: DIREITO PUBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCE­ DIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO JUDICIÁ­ RIO, FIX ANDO-SE O SENTIDOE O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMEN­ TO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM. DEFERIMENTO. O “edital” no sistema juridico-constituciona! vigente, constituindo lei entre as partes, e norma fundamental da concorrência, cujo objetivo e determinar o “objeto da licitação” discriminar os direitos e obrigações dos intervenientes e o poder público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e julgamento das propostas. Consoante ensinam os juristas» o princípio da vinculação ao edital não é “absoluto”, de tal forma que impeça o judiciário de interpretar-lhe, buscando-ihe o sentido e a compreensão e escoimando-o de cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse publico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração. O procedimento licitatório e um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, “preciusa” fica a anterior, sendo defeso, a administração, exigir, na (fase) sub­ seqüente, documentos ou providencias pertinentes aquela já superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinida­ mente o procedimento e acarretariam manifesta insegurança aos que dele par­ ticipam. O seguro garantia a que a lei se refere (art. 31, III) tem o viso de demonstrar a existência de um mínimo de capacidade econômico-financeira do licitante para efeito de participação no certame e sua comprovação condiz com a fase de “ha­ bilitação”. Uma vez considerada habilitada a proponente, com o preenchimento desse requisito (qualificação economico-financeira), descabe a administração, em fase posterior, reexaminar a presença de pressupostos condizentes a etapa em relação a qual se operou a “preclusão”. O edital, “in casu” só determina, aos proponentes, decorrido certo lapso de tempo, a porfiar, em tempo congruo, pela prorrogação das propostas (subitem 6.7); acaso pretendesse a revalidação de toda a documentação conectada a proposta inicial, tê-lo-ia expressado com clareza, mesmo porque, não só o seguro-garantia, como inúmeros outros documentos, têm prazo de validade. No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento mera­ mente explicativo e complementar de outro preexistente ou para efeito de produ­ zir contra-prova e demonstração do equivoco do que foi decidido pela adminis­ tração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais. O “valor” da proposta “grafado” somente em “algarismos” —sem a indica­ ção por extenso - constitui mera irregularidade de que não resultou prejuízo, insuficiente, por si só, para desclassificar o licitante. A “ratio legis” que obriga, 254

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aos participantes, a oferecerem propostas claras é tão só a de propiciar o entendi­ mento à administração e aos administrados. Se o valor da proposta, na hipótese, foi perfeitamente compreendido, em sua inteireza, pela comissão especial (e que se presume de alto nível intelectual e técnico), a ponto de, ao primeiro exame, classificar o consórcio impetrante, a ausência de consignação da quantia por “extenso” constitui mera imperfeição, balda que não influenciou na “decisão” do órgão julgador (comissão especial) que teve a idéia, a percepção precisa e indiscutível do “quantum” oferecido.

Comentada

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O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclas­ sificar propostas eivadas de simples omissões ou defeitos irrelevantes. Segurança concedida, voto vencido. (STJ - Rei. Ministro DEMÓCRITO REINALDO - MS 5418 / DF - Fonte: DJ 01.06.1998 p. 24)

fSSÔj EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDI­ TAL. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO SENTIDO DE SUAS CLÁU­ SULAS. ART 37, XXI, CB/88 E ARTS. 3o, 41 e 43, V, DA LEI N. 8.666/93. CERTIDÃO ELEITORAL. PRAZO DE VALIDADE. CLASSIFICAÇÃO DO RECORRENTE E DAS EMPRESAS LITISCONSORTES PASSIVAS. INE­ XISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. L A Administração, bem como os licitantes, estão vinculados aos termos do edital [art. 37, XXI, da CB/88 e arts. 3o, 41 e 43, V, da Lei n. 8.666/93], sendoIhes vedado ampliar o sentido de suas cláusulas, de modo a exigir mais do que nelas previsto. 2. As certidões de quitação das obrigações eleitorais, na ausência de cláu­ sula do instrumento convocatório ou de preceito legal que lhes indique prazo, presumem-se válidas até a realização de novo pleito. 3. A habilitação das empresas litisconsortes passivas no certame, com o re­ corrente, não causa qualquer lesão a direito líquido e certo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RMS 24555 AgR, ReIator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 3103-2006)

[587] Esta é uma forma de controle externo do ato administrativo feita pelo pró­ prio cidadão, que tem, entre seus fundamentos, o direito constitucional de petição e os princípios da legalidade estrita e autotutela da Administração. Uma vez provocado pelo particular, o administrador tem a obrigação de apurar eventual irregularidade no edital. Não é necessário que o cidadão demonstre seu interesse jurídico individual, pois a reposição da legalidade deve ser sempre perseguida pela Administraçãos e reflete-se como inequívoco interesse público. [588] Embora a lei trate a situação como decadência, parece-nos que ocorrerá o fenômeno da preclusão, pois, no caso, não é atingido o próprio direito, havendo apenas a perda de uma oportunidade processual 255

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Redação dada ao § 2o peia Lei n° 8.883, de 08.06.94. i59£] Trata-se de impugnação diferenciada da que é permitida ao cidadão. Atentese que nesta, permitida ao licitante para apontar as falhas ou irregularidades que viciariam o edital, o prazo de apresentação é mantido até o segundo dia útil que antecede a abertura dos envelopes de habilitação, ou a realização do leilão; ade­ mais, nessa hipótese de impugnação pelo licitante, tal comunicação não terá efeito de recurso, nem foi estipulado prazo para que a Administração responda ao licitante, embora deva, obviamente, dar-lhe resposta. EMENTA: ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - DECADÊNCIA - DIS­ PENSA DE DOCUMENTOS. 1. A partir da publicação do edital de licitação, nasce o direito de impugná-lo, direito que se esvaí com a aceitação das regras do certame (divergência na Corte, com aceitação da tese na 2a Turma, nos prece­ dentes ROMS 10.847/MA e RMS 15.051/RS). 2. O § 3o do art. 32 da Lei 8.666/93 permite a substituição dos documentos dos arts. 28 a 31 pela apresentação do Certificado de Registro Cadastral - CRC, sem restrição, se o registro estiver de acordo com as exigências formais da lei. 3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 402826 / SP - Relator: Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Jul­ gador: SEGUNDA TURMA - Data da Publicação/Fonte: DJ 24.03.2003 p. 201).

[592] A impugnação feita no momento adequado pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório. Ou seja, enquanto não for julgada a impugnação do licitante, ele não poderá ser inabilitado pelo motivo por ele impugnado. Ex: Caso o licitante se insurja contra determinada restrição habilitatória imposta pelo edital, enquanto não for decidida sua impugnação, ele não poderá ser inabilitado por des­ respeito àquele critério de participação do certame. Por conta disso, importante que os responsáveis pelo certame tenham preparo suficiente para dirimir rapidamente as dúvidas e impugnações apresentadas. Í593] Tendo em vista a problemática que pode ser causada pela pendência de uma impugnação, Renato Geral Mendes sugere que se a Administração não conseguir apre­ ciar a impugnação e respondê-la antes da data fixada para a abertura dos envelopes, deve adiar a sessão de abertura até que a impugnação seja julgada e respondida pela Administração (2002, p. 145). Art. 42. Nas concorrências[594] de âmbito internacional ò edital deverá ajustar-se às di­ retrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.[595]-[596] § Io. Quando for permitido ao licitante; estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.1597] § 2o. O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da li­ citação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagàmento.[598H5991

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1594J Embora o dispositivo use o termo “concorrências”, deve ser compreendida tal expressão de forma genérica, no sentido de licitações internacionais, uma vez que os editais e o conteúdo dos regramentos dos órgãos competentes podem estabelecer outros procedimentos. O PLC 32/2007, em tramitação no Congresso Nacional, pro­ põe a correção desse equívoco, trocando o termo “concorrências” por “licitações”. [55S] Este artigo encerra um tema complexo no estatuto licitatório, pois trata acerca da mitigação da obrigatoriedade de dispositivos da Lei n° 8.666/93, notadamente nos negócios que envolvem pessoas jurídicas estrangeiras. O caput já demonstra a intenção do legislador de não tomar as formalidades e exigências previstas na Lei n° 8.666/93 como regras inflexíveis e impeditivas de tais negócios internacionais, que, obviamente, envolvem aspectos econômicos e financeiros, es­ pecíficos e diferenciados, necessários à concretização da própria disputa e ulterior contratação. 15961 Sidney Bittencourt destaca alguns dos órgãos que disciplinam a implantação e organização de aspectos da política monetária (Banco Central do Brasil - BACEN e Conselho Monetário Nacional - CMN) e de comércio exterior (como Ministério da Ciência e Tecnologia; Ministério da Fazenda; Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio Exterior, Câmara de Comércio Exterior, entre outros); adicio­ nando que também devem ser levados em consideração os grupos econômicos de que o Brasil faça parte ou com os quais tenha estabelecido acordo de cooperação, além dos tratados firmados (BITTENCOURT: 2002, p. 115). [5971 Este dispositivo demonstra a nítida intenção do legislador de garantir à em­ presa nacional igualdade de condições na competição internacional. Caso fosse pos­ sibilitado apenas ao licitante internacional cotar seus valores em moeda estrangeira, estes poderiam ser beneficiados pela valorização cambial da moeda internacional, em detrimento da nacional. [593] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

1599} Nesse caso, o licitante brasileiro, mesmo tendo formulado sua proposta em moeda estrangeira, receberá seu pagamento em moeda nacional, sendo-lhe garantido o devido reajuste, de acordo com a taxa de câmbio do dia imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. Sobre a estipulação do dia imediatamente anterior, como referência para a ve­ rificação da variação cambial (modificação providenciada pela Lei n° 8.883/94, já que a redação original previa a data do efetivo pagamento), Jessé Torres (PEREI­ RA JÚNIOR: 2003) bem lembra que o parâmetro significa uma compatibilízação da regra com o processo de liquidação de despesa, tendo em vista o necessário interregno de, pelo menos, 24 horas entre a liquidação e o efetivo pagamento. Acrescentamos ainda que a conhecida instabilidade diária do câmbio dificultaria 257

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o fechamento de valores precisos, pois alguns minutos na realização do procedi­ mento de pagamento poderiam significar alteração cambial antes do fechamento das cotações. § 3o. As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas ofereci­ das ao licitante estrangeiroi6G0j § 4o. Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estran­ geiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclu­ sivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de vendaiSOl] § 5o. Para realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recur­ sos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro muítilaterai de que o Brasil seja parte,Í602M6Õ3] po­ derão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, proto­ colos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional,[6041 bem como as normas e procedimentos daquelas en tidad es, (605} inclusive quanto ao crité­ rio de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração,[606H607] o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação,[6Ü8j desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação,Í609J e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo[610H6l1H6!2] e sejam objetoI613] de despacho motivado do .órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade Imediatamente superior.[614M615H616H6l7H6183 § 6°. As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.

[6001 Apresenta-se garantia de tratamento equivalente entre os licitantes, sejam nacionais ou estrangeiros. O dispositivo aponta um resguardo desnecessário, pois não seria compatível com a isonomia a existência de garantias diferenciadas, que comprometessem as condições igualitárias de pagamento entre empresas brasileiras, internacionais ou transnacionais. [601] Trata-se, usando um termo utilizado pela doutrina, de uma “equalização”, que significaria uma equiparação das propostas a um mesmo denominador, permi­ tindo sua mais escorreita comparação. Dessa forma, segundo Jessé Torres, é cabível, com o fim de propiciar igualdade de disputa, acrescer ao valor da proposta apresen­ tada por licitante estrangeiro os mesmos encargos com que a lei tributária brasileira onera a compra e venda ajustada entre nacionais (2003, p.455). De maneira diversa, parece entender Marçal Justen Filho, que, em sua clássica obra, assevera: “... deve ter~se enorme cuidado com a aplicação do art. 42, § 4o. Somente se produz a dita equalização quando a proposta do licitante estrangeiro acarre­ tar algum tipo de despesa para a Administração Pública, despesa essa que não haveria no tocante a proposta do licitante nacional. Quanto a todas as demais despesas e encargos tributários, o licitante é responsável por eles. Por outro lado, cada Estado contempla sistema tributário próprio, que contribui para a formação 258

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dos custos do licitante. Assim, não teria o menor cabimento aplicar à proposta oriunda do estrangeiro o custo arcado pelo licitante nacional atinente à seguri­ dade social” (2005a, p.410).

Também tecem críticas a essa “equalização”, outros nomes da doutrina especí­ fica, como Sidney Bittencourt (2002, p.l 19) e Marcos Juruena (1998, p. 161). Embora compreendamos a preocupação do mestre Marçal e de outros renomados nomes da doutrina, acreditamos que a exigência tenta iguaiar as condições de participação dos ofertantes, e não somente criar benefícios aos concorrentes nacionais; visa-se, com ela, a impedir beneficiamento de licitantes oriundos de países com carga tributária mais amena e reduzida que a nossa, o que, nos atuais parâmetros tributários brasileiros, não parece difícil ocorrer. De qualquer forma, o TCU já expediu orientação no sentido defendido pelo ilustre Jessé Torres; senão vejamos trecho de uma de suas decisões: “Adote providências na elaboração dos futuros editais de concorrência inter­ nacional, com vistas ao cumprimento das disposições dos arts. 40, inciso VII, e 42, §§ 4o e 6o, da Lei n° 8.666/1993, fazendo constar do instrumento convocató­ rio em especial:... * - indicação de que as alíquotas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda, a serem aplicadas no cálculo do preço do produto da licitante estrangeira, obedecerão à legislação vigente;” (TCU Acórdão 553/2003 Plenário).

No mesmo sentido, o Plenário do TCU já firmou entendimento de que as cláu­ sulas de equalização de propostas previstas no art. 42, § 4o, da Lei n° 8.666/1993, tem manifesto amparo legal. [WÀ] Atente-se que o dispositivo se restringe a situações em que há captação de recursos internacionais, seja por doação ou financiamento, não sendo cabível sua utilização nas hipóteses em que o custeio seja realizado exclusivamente com recur­ sos nacionais. Nesse sentido, Marçal J. Filho: não se configura o pressuposto de aplicação ao dispositivo quando os recur­ sos aplicados são de origem nacional. Assim, suponha-se que o governo brasilei­ ro colabore com recursos para uma instituição internacional qualquer, inclusive com a previsão de que tal redundará na sua aplicação no território nacional. Não será admissível reputar como presente, em tal hipótese, o pressuposto da aplica­ ção do art. 42, § 5o.” (2005a, p.411).

[503] O TCU também já firmou entendimento: “... a façuldade prevista no art. 42, § 5o, da Lei n° 8.666/1993 não se aplica às despesas realizadas, em sede de acordo ou projeto de cooperação, com recursos próprios nacionais, ainda que tais recursos sejam previamente repassados a agências oficiais estrangeiras ou organismos finan­ ceiros multilaterais;” (TCU Decisão n° 178/2001 - Plenário). 259

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No mesmo rumo, o Acórdão n° 601/2003, do Plenário do TCU, esclarecendo que, de acordo com o entendimento firmado por meio da Decisão n° 178/2001, da­ quele mesmo plenário, a Lei n° 8.666/93 deve ser observada nas contratações que envolverem recursos provenientes da União, mesmo que tenham sido repassados a organismos internacionais, pois, nesse caso, não se aplica o disposto no art. 42, § 5o, da Lei de Licitações. [604} Vale lembrar a competência exclusiva do Congresso Nacional, prevista no artigo 49 da Constituição Federal: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Embora os tratados sejam firmados pelo Presidente da República, enquanto chefe de Estado, sua validade depende de aprovação pelo Congresso Nacional, por Decreto Legislativo. Os tratados detêm nível hierárquico de lei ordinária e admi­ tem controle de constitucionalidade. (DEZEN JÚNIOR: 2004). {60S1 O conselheiro do Tribunal de Contas de São Paulo, Antonio Roque Cítadini (1999, p.334),, apresenta clara explicação para que o legislador tenha aceitado a mitigação do estatuto em face dos procedimentos das entidades financeiras do exterior: “Duas justificativas existem para esta aceitação de norma estrangeira na li­ citação: a primeira é que o próprio Brasil, sendo participante do órgão interna­ cional (ainda que minoritário), referende as normas da instituição; e a segunda, de natureza prática, é que, caso o administrador brasileiro não as aceite, o órgão não liberará os recursos, logo não havendo, assim, contratação”.

[606] A leitura atenta deste parágrafo demonstrará que esta amenização das re­ gras licitatórias deve ocorrer apenas em situações especiais, que envolvam cap­ tação de recursos advindos do exterior, através de financiamento ou doação, e atendam às exigências legais. Ora, não seria plausível permitir que exigências in­ flexíveis impedissem a Administração de auferir benefício financeiro advindo do exterior para a fomentação de projetos em benefício do país. Deve-se frisar que, via de regra, os organismos estrangeiros apresentam procedimentos que valorizam a disputa e concorrência, por vezes de forma assemelhada ao previsto na Lei n° 8.666/93, pois têm interesse indireto na lisura do certame e na consecução de uma boa contratação. Ademais, existem limites para o abrandamento do procedimento licitatório previsto pelo estatuto, conforme se verifica da própria leitura do dispo­ sitivo. [607] Questão intrincada refere-se à situação em que os recursos financeiros advindos do exterior contemplam apenas parte do contrato a ser firmado. Será

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possível ou não a mitigação das regras da Lei n° 8.666/93, com utilização dos re­ gulamentos propostos pela entidade internacional ? Ta! enfoque é pouco discutido pela doutrina. Na verdade, não há vedação legal ou mesmo exigência de que a totalidade dos recursos do contrato deva ser auferida através do ente internacional. Noutro diapasão, é cediço que não cabe a utilização da permissiva do § 5o do artigo 42, quando os recursos forem originariamente nacionais. Deve ser feita uma interpretação ra­ zoável de tais assertivas, permitindo que o regime previsto neste dispositivo seja utilizado mesmo em situações em que a contratação não venha a ser custeada to­ talmente com os recursos externos. Contudo, acreditamos que, proporcionalmente, para dar sentido à excepcionalidade intentada pelo legislador, os recursos advindos do exterior devem ser não simplesmente maiores que as receitas internas utilizadas, como suficientes a carac­ terizar induvidoso beneficiamento para a pessoa jurídica de direito público (ou pri­ vado) interno, que legitime ou torne necessária a utilização do regime diferenciado previsto na regra internacional. Nessa aferição, deve-se lembrar que os emprés­ timos significam despesas de quitação postergada, mas que não podem justificar despautérios fiscais. Já no caso das doações, através de recursos internacionais, em tese, o benefício parece ser de verificação mais evidente, permitindo a utilização do regime proposto pela entidade. [6081 Vide decisão do STJ: EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDA­ DO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO INTERNACIONAL. PRINCÍPIO DA LE­ GALIDADE E DA ISONOMIA ENTRE OS CONCORRENTES. ART. 42, § 5o DA LEI N. 8.666/1993. 1. Em se tratando de concorrência pública internacional com recursos provenientes de agência estrangeira, a legislação pátria admite a inserção de exigências diversas daquelas previstas na Lei Geral das Licitações. Dessa forma, não constitui ilegalidade nem fere o princípio da isonomía entre os concorrentes a necessidade de comprovação de requisitos de capacitação técnica e financeira estabelecidos por instituição internacional como condição para a aprovação do financiamento. Inteligência do art. 423, § 5o, da Lei n. 8.666/1993. 2. Recurso ordinário não-provido.STJ - RMS 14579 / MG - Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) - órgão Julgador: Segunda Turma - Pu­ blicação: DJ 10.10.2005 p. 265.

[683] As mitigações devem derivar da exigência do doador ou financiador estran­ geiro, não cabendo ao gestor, a pretexto de estar manejando contratações com re­ cursos externos, aproveitar-se para, por vontade própria, estipular procedimento que despreze as regras da Lei n° 8.666/93. Na hipótese de inexistência de tal exigência, como condição da doação ou financiamento, mesmo tratando-se de recursos interna­ cionais, cabe a aplicação do regime de seleção do estatuto.

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[í'10; As alterações não podem conspurcar o princípio do julgamento objeti­ vo, nem mesmo princípios constitucionais atinentes ao certame,, como a isonomia e a publicidade. Nesse sentido, o TCU já decidiu: ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.2. determinar.... que: 9.2.1. observem o cumprimento do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93, que determina a submissão a prévio exame e aprovação do Órgão Jurídico das minutas dos instrumentos da licitação; 9.2.2. observem o cumprimento do art. 39, caput, da Lei 8.666/93, que exige au­ diência pública prévia à licitação em objetos com valor superior a 100 vezes o limite previsto em seu art. 2 3 ,1, c; 9.2.3. observem que o disposto no art. 42, §5°, da Lei 8.666/93, que admite, em licitações, o uso das normas e procedimentos de entidades financiadoras internacionais, não pode contrariar as normas e princípios da regra pátria, em especial o princípio da publicidade, contido no art. 3o, §3°, da mesma lei, que determina serem públicos e acessíveis ao público os atos do procedimento licitatório, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; (Acórdão TCU n° 715/2004 - Plenário). [611] O fato de tratar-se de aplicação de recursos estrangeiros não exime o ges­ tor do atendimento aos princípios da eficiência e da moralidade, ou seja, a origem externa dos recursos não serve como pálio, desculpa ou justificativa para contrata­ ções desastrosas ou desnecessárias, sobretudo nas hipóteses de financiamentos, era que há sim uma oneração dos cofres públicos, embora tal pagamento seja posterga­ do ao momento da quitação do empréstimo. Por tal motivo, a justificativa do gasto e contratação, pelo setor competente, é elemento prévio necessário à concretização do certame. [612] Parte da doutrina pondera que a submissão a determinadas decisões profe­ ridas no plano do direito internacional público pode ensejar vedação à habilitação de empresas de certas nacionalidades (cujos países estejam sofrendo restrição nas relações comerciais internacionais), o que implicaria uma limitação à participação do certame, afrontando o princípio da indistinção, consectário do princípio da igual­ dade. Cite-se, por exemplo, a boicotagem, que é a interrupção de relações comerciais com um Estado considerado ofensor dos nacionais ou dos interesses de outro Estado. (GUERRA: 2004, p. 108). Ponderamos que a realidade atual, caracterizada por um mundo globalizado em que há uma enorme interação econômica entre todas as regiões do mundo, orga­ nizações dos Estados em órgãos supranacionais e a existência de interesses maio­ res que legitimam determinados atos políticos internacionais, impõe determinados comportamentos comerciais conflituosos, muitas vezes justificáveis. A submissão a tais critérios e vedações de participação de empresas de países específicos aponta-se

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como uma atitude política da República Federativa Brasileira, sendo sempre permi­ tida quando a restrição comercial for compartilhada também pelo Brasil.

1613] Exige o legislador que a autoridade competente justifique e motive a utili­ zação dessa permissiva excepcional prevista no parágrafo. Essa determinação deve incluir a declaração de “vantajosidade” da contratação, sobretudo nas hipóteses de financiamento, que implica posterior pagamento pela Administração. 1614] Nesse sentido, já se manifestou o TCU: “De se destacar, ainda, que restou claro quando da prolação da Decisão n° 1.640/2002 - Plenário do TCU, que desde que não haja afronta à Constituição Federal, bem assim à legislação vigente no País, que os normativos de órgãos financiadores internacionais poderiam ser utilizados em nossos procedimentos licitatórios”. (TCU - Acórdão 1.514/2003 - Plenário)

Deve-se advertir, contudo, que, nesta mesma decisão do Egrégio Tribunal, des­ tacou-se que tais alterações não podem conspurcar os princípios fundamentais da Constituição e da Lei n° 8.666/93. Senão vejamos: “Com efeito, tais normativos, naturalmente, serão bem vindos, até para o aprimoramento eventual de nossa legislação de licitações, por meio da imple­ mentação de novidades que a tornem mais ágil, mais moderna e até mesmo mais justa.......Não é o que se verifica nesta oportunidade. No caso em aná­ lise verifica-se que os Editais de Pré-Qualificação questionados, ao arrepio da Lei, restringem a competitividade e o princípio fundamental da isonomia ínsito na Lei Maior, como também na Lei n° 8.666/93. Como já fartamente descrito no Relatório supra, os pontos que ferem a legislação pátria e que não podem ser aceitos como práticas razoáveis por parte do .... e, de conse­ guinte, pela Administração Pública Federal....” (TCU - Acórdão 1.514/2003 Plenário)

[615] Redação dada ao § 5o pela Lei n° 8.883, de 08.06.94 1616] Já decidiu o TCU: “Firma o entendimento, em caráter normativo, de que a faculdade previs­ ta no art. 42, § 5o, da Lei n° 8.666/1993 não se aplica às despesas realizadas, em sede de acordo ou projeto de cooperação, com recursos próprios nacionais, ainda que tais recursos sejam previamente repassados a agências oficiais es­ trangeiras ou organismos financeiros multi laterais;” (TCU - Decisão 178/2001 Plenário).

Assim, em regra, o dispositivo apenas pode ser aplicado quando a respectiva contratação for custeada por recursos internacionais, não sendo cabível quando os recursos forem oriundos de repasse nacional anterior. Contudo, deve-se ressalvar que o TCU já prolatou decisão em que admitiu que o “Manual de convergência de normas licitatórias” elaborado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD atende à determinação firmada 263

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pelo Tribunal no subitem 8.4.1 da Decisão n° 178/2001 - Plenário, estando, por conseguinte, em condição de ser aplicado por aquele organismo internacional no âmbito dos acordos ou projetos de cooperação técnica firmados com a União em que haja repasse de recursos nacionais. Vide Acórdão 946/2004, do Plenário da­ quele Tribunal. Em recente decisão, o TCU ressalvou que essa aplicação depende dos ajustes no capítulo 2.8 (“Das Revisões”), de forma a contemplar os dispositivos dos incisos I e II do art. 65 da Lei n° 8.666/1993. Sobre isso, ler o Acórdão n° 114/2006, também do Plenário daquele Tribunal. sS!7] Outro ponto que merece especial atenção reside na observância, em tais contratações, do mandamento previsto no parágrafo único do artigo 38 da Leí n° 8.666/93, que trata do exame e da aprovação da minuta contratual e do edi­ tal pelo órgão de assessoria jurídica. Embora haja entendimento de que o afas­ tamento parcial da aplicação dos dispositivos do estatuto poderia significar a desnecessidade da análise das minutas pelos órgãos oficiais de assessoramento ju­ rídico, acreditamos que tal posicionamento não possui respaldo em nosso ordena­ mento. A mitigação à aplicação dos dispositivos do estatuto deve ser minuciosamente analisada pelo órgão de assessoramento jurídico (que, no âmbito do Poder Executi­ vo Federal, é realizado pela Advocacia Geral da União), inclusive para verificação dos pressupostos previstos pelo artigo 42 do estatuto, bem como das eventuais incompatibilidades entre as novas regras apresentadas e os limites impostos pelo nosso ordenamento. Esse parece ser o entendimento do TCU, conforme trechos de um de seus acór­ dãos: .... Ausência de cumprimento do disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei n° 8.666/93, que determina a submissão a prévio exame e aprovação do Órgão Jurídico das minutas dos instrumentos da licitação (edital, contrato, etc.), considerando que, ainda que obedecendo a modelagem d o ......, a confi­ guração final após as necessárias adaptações e ajustes não podem se furtar à exigência da lei pátria que, nesse particular, não gera colidência com os norma­ tivos do ... Tal ocorrência desatende ao comando do principio da legalidade e, desdobramento, o da tutela ou controle da administração pública..... Considero indispensáveis os pareceres jurídicos, para que fiquem esclarecidos todos os pontos exigidos pelos organismos internacionais e suas adequações às normas e princípios legais nacionais, razão pela qual entendo cabível a determinação ao órgão para que garanta o perfeito atendimento ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93, comprovando a atuação dos órgãos jurídicos compe­ tentes.... (Acórdão TCU n° 715/2004 - Plenário)

[618] Vide Decreto n° 5.151, de 22 de julho de 2004, que dispõe sobre os procedi­ mentos a serem observados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal, para fins de celebração de atos complementares de cooperação técnica re­ 264

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cebida de organismos internacionais e da aprovação e gestão de projetos vinculados aos referidos instrumentos. Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedi­ mentos: [619] I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorren­ tes, e sua apreciação; II - devpluçãò dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respec­ tivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; [620] III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 1621] IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, confor­ me o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconfonnes ou incompatíveis;[622} V —'julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do ob­ jeto da licitação.[623H624]

O PLC 32/2007, que tramita no Congresso Nacional, propõe a alteração desse dispositivo, compatibilizando-o com a possibilidade de inversão de fases nas modalidades licitatórias. ÍÔ26I O Tribunal de Contas da União tem orientado as comissões a, quando não houver desistência expressa dos licitantes para a interposição de recursos, conceder o prazo legal para tal desiderato e, só após o referido prazo, realizar a abertura das propostas comerciais. Nesse sentido, vide Acórdão n° 1.391/2005, da I aCâmara da­ quele Tribunal. 16211 EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MAN­ DADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. ANULAÇÃO. VIO­ LAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8666/93. - 1. Comprovada a infração ao art. 43 da Lei 8666/93 pela abertura da proposta de uma das concorrentes, en­ quanto pendente de julgamento recurso administrativo da outra licitante, impõe-se a anulação do certame para salvaguarda do direito líquido e cer­ to da impetrante. - 2. Recurso ordinário conhecido e provido. (STJ - RMS 16102 / GO - Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS (1094) Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 26.09.2005 p. 269)

[6221 Tendo em vista o princípio da competitividade e razoabilidade, devem ser evitadas desclassificações motivadas por erros sanáveis, desde que tal correção não 265

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desrespeite o interesse público ou afronte o tratamento isonômico entre os partici­ pantes. Nesse sentido, o TCU determinou a certo ente que se abstivesse de inabilitar empresas e/ou desclassificar propostas quando a dúvida, o erro ou a omissão pu­ dessem ser saneados, nos casos em que não importasse prejuízo ao interesse pú­ blico e/ou aos demais participantes (TCU —Acórdão n° 2.231/2006 - 2a Câmara). [62íj A indicação da autoridade competente dependerá da organização interna de cada unidade administrativa. (624) No caso do pregão, a adjudicação do objeto foi atribuída ao pregoeiro, ex­ ceto em caso de pendência de recursos. Vide inciso IV, do artigo 3o, e inciso XXI, do artigo 4o, ambos da Lei n° 10.520/2002. Já aqui, na Lei n° 8.666/93, a homologação e a adjudicação são concentradas na autoridade competente pela autorização do cer­ tame. § Io. A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circuns­ tanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Coraissão.[625] § 2o. Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.1626] § 3 o. É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. [627M628M629M630} § 4o. O disposto nesíe artigo aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. 1631] § 5o. Ultrapassada a fase .de habilitação dos concorrentes (incisos í e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento: § 6o. Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão. [632]

(6251 As sessões dos procedimentos licitatórios devem ser realizadas com a pre­ sença de todos os membros da Comissão de Licitação. Deve ainda ser registrada em ata a presença de todos os presentes, com a aposição de suas respectivas assinaturas. [626] A norma é clara e expressa, havendo irregularidade na omissão a tal forma­ lidade. Vide Acórdão do TCU de n° 2.749/2006 - 2a Câmara. [627] Nos casos em que a comissão responsável pela licitação possua dúvidas so­ bre aspectos apresentados nas propostas, devem ser realizadas as diligências neces­ sárias para o devido esclarecimento. Essa preocupação e atitude do agente ajudam a uma escorreita instrução processual, impedindo decisões precipitadas ou equívocos 266

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de avaliação que impliquem prejuízo ao certame, derivado de eventual suspensão ordenada pelo Poder Judiciário ou por órgão de controle. Nesse sentido, o TCU determinou ao Instituto Nacional do Câncer que, nos casos em que existissem dúvi■das quanto à definição dos pisos salariais que deveriam constar das propostas, a co­ missão de licitação promovesse diligências visando a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, nos termos do art. 43, § 3o, da Lei n° 8.666/93, ou alterasse o dispositivo do edital, com abertura de novo prazo, de modo que todas as empresas participantes partissem da mesma premissa salarial para apresentar suas planilhas (TCU - Acórdão n° 1.059/2006 - 1a Câmara). EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EDITAL. DILIGÊNCIA. ART. 35, § 3o DO DECRETO-LEI N° 2.300/86. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PODER DISCRICIO­ NÁRIO. 1. A ausência de prequestionamento dos artigos 3o, § Io, inciso I, e 34 do Decreto-Lei n° 2.300/86 atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 da Suprema Corte. 2. “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário” (Súmula 280/STF). 3. Não compete a este Tribunal examinar matéria de índole constitu­ cional, cuja análise é de competência exclusiva da Suprema Corte, nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Federal. 4. A promoção de diligência é uma faculdade da comissão de Licitação, constituindo, portanto, medida discri­ cionária do administrador. 5. Recurso especial conhecido em parte e nesta par­ te improvido. (STJ - REsp 102224 / SP - Relator: Ministro CASTRO MEIRA (1125) —Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 23.05.2005 p. 185).

[629] MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. DENEGAÇÃO. 1. À Administração Pública é lícito proceder a diligências para averiguar se os licitantes estão em situação de regularidade fiscal. 2. As diligências para esclarecimento no curso de procedimento licitatório visam impor segurança jurídica à decisão a ser proferida, em homenagem aos princípios da legalidade, da igualdade, da verdade material e da guarda aos di­ tames do edital. 3. Comprovação da regularidade fiscal que impera. 4. Ausência de qualquer ilegalidade no procedimento licitatório. 5. Denegação da segurança. (STJ - MS 12762 - Relator: José Delgado - UF: DF Órgão Julgador: PRI­ MEIRA SEÇÃO - DJE DATA:16/06/2008)

[650] EMENTA: HABEAS-CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A faculdade con­ ferida pelo artigo 43, § 3o, da Lei 8.666/93 à comissão de licitação para averiguar

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a veracidade de documento apresentado por participante do certame não retira a potencialidade lesiva da conduta enquadrada no artigo 304 do Código Pena!. 2. A consumação do delito de uso de documento falso ocorre independentemente da obtenção de proveito ou da ocorrência de dano. 3. O habeas-corpus só é ca­ bível para trancar ação penal quando patente a atipicidade da conduta, a ocor­ rência da extinção da punibilidade e a ausência de autoria ou materialidade do crime, desde que não seja necessário o reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes. Ordem denegada (STF - HC 84776 / RS - RIO GRANDE DO SUL - Relator(a): Min. EROS GRAU - Julgamento: 05/10/2004 Órgão Julgador: Pri­ meira Turma - Publicação: DJ 28-10-2004 ).

ítólj Redação dada ao § 4o pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [6321 Importante essa previsão, pois permitir que o licitante se arrependesse, de­ sistindo da proposta, poderia dar ensejo a potenciais esquemas de fraudes contra a Administração e conluio entre os participantes da disputa. Art. 4 4 . No julgamento das propostas, a Comissão levará era consideração os critérios ob­ jetivos definidos no editai ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § Io. É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, sub­ jetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. § 2o. Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. 1633] § 3o. Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irri­ sórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha ; estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de pro­ priedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remu­ neração. [634M635H636] §4°. O disposto no parágrafo anterior se aplica também às propostas que incluam mão-de- : obra estrangeira ou importações de qualquer natureza. [6373 .

[633] A utilização de critérios de avaliação não previstos no edital afrontaria to­ talmente a isonomia entre os licitantes. Parece desnecessário tal dispositivo, pois sua regra já é implícita na necessidade de julgamento vinculado aos critérios objetivos estabelecidos no edital, conforme estabelece o caput do artigo 45. [634} Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [63S] Esse dispositivo antecipaaquilo que o legislador tratarámais adiante, no artigo 48, que se relaciona aos preços inexequíveis. De qualquer forma, vale aqui destacar trecho de sua parte final, onde o legislador permite, quando os custos da contratação 268

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se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, que não poderá ser imposto ao disputante valor mínimo a ser adicionado na planilha de preços prevista no edital, ou seja, nesses casos, é permitido ao disputante renunciar à parte da remuneração relacionada com tais custos, mesmo que isso implique uma redução do valor, na planilha, abaixo do que se admitiria como preço exe­ qüível. Como se verá adiante, no artigo 48, uma vez que a inexequibilidade exige que seja dada oportunidade ao disputante de justificar o preço colocado na disputa, nesses casos, tem-se uma situação em que o próprio legislador previu uma fun­ damentação que justifica o preço praticado na planilha, mesmo que igual a zero. íB íí Embora a possibilidade de previsão de valores mínimos no edital ainda dê azo a diversas discussões, acreditamos que este dispositivo indica a possibilidade de estipulação de valores mínimos para salários, em contratações de prestadores de serviços, limite que deve ser equivalente aos salários mínimos das categorias profis­ sionais existentes. [ô37] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de con~ trole.1638] \ § l p. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: Í639J I - a de menor preço - .quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a ; Administração; determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo cora as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; [640H641H6421

II - a de melhor técnica; [643H644] III - a de técnica e preço; E645]-[646J I V - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. [647]

[é33] Quanto à exigência de amostras, tem-se entendido que elas devem ser exi­ gidas apenas extraordinariamente, quando indispensáveis à aferição da viabilidade do bem ofertado pelo licitante em relação à pretensão contratual administrativa, sendo colocadas como requisito para contratação do licitante vencedor, e não co­ mo etapa prévia de habilitação. Nesse sentido, o TCU determinou ao Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) que, nos próximos editais de licitação, caso indispensável, exigisse amostras ou protótipos dos produtos a serem licitados, uti­ lizando-se das modalidades de licitação previstas na Lei n° 8.666/93, observando, 269

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ainda, o entendimento da Corte de Contas de que tal obrigação somente deve ser imposta ao licitante provisoriamente em primeiro lugar, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n° 8.666/93 ... (TCU-Acórdão n° 2.147/2006 —Plenário). Redação dada peta Lei n° 8.883, de 08.06.94. [646] Esse é o tipo de licitação mais empregado e tratado pela lei como preferen­ cial (exceto nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso), res­ tando aos tipos melhor técnica e técnica e preço as contratações que exijam avaliação de aspectos técnicos ou cujo objeto pretendido possua natureza predominantemente intelectual. 1641] É comum, nas contratações relacionadas às passagens aéreas, a adoção do tipo licitatório menor preço, caracterizado pelo “maior desconto”. A pretensão contratual envolvida impede uma aferição prévia de todos os custos dos serviços de transporte oferecidos, individualmente, tanto pela impos­ sibilidade de previsão dos vôos necessários, no decorrer da relação contratual, como pela característica do próprio mercado, que permite certa volatilidade nos preços praticados. A opção de estipular um patamar de gastos e alimentar a dis­ puta em função dos descontos ofertados parece encerrar uma correta escolha, em razão do objeto contratual envolvido. O Tribunal de Contas da União, inclu­ sive, determinou ao MRE que, nas licitações para fornecimento de bilhetes de passagens aéreas, adotasse como critério de julgamento das propostas o maior percentual de desconto sobre o volume de vendas (TC U ~~Acórdão n° 2.861/2008Plenário) Contudo, para preservar a legalidade e a moralidade, nesse tipo de contratação, é preciso que o órgão contratante estabeleça rotinas específicas que resguardem diligências nas escolhas dos vôos, em razão dos quais serão solicitadas as emissões de bilhetes de passagens à futura contratada. Em primeiro, deve-se buscar sempre o planejamento das viagens que repercuti­ rão na necessidade da prestação de “serviço de transporte”, para que a solicitação junto à contratada seja realizada com a maior antecipação possível, sobretudo no caso das passagens aéreas, permitindo que sejam obtidos melhores preços na aqui­ sição dos bilhetes. Em segundo, sugere-se que seja estabelecido procedimento para que a escolha do vôo pretendido seja precedida pela busca da melhor opção contratual, através de pesquisa nas empresas prestadoras do serviço, visando tanto a necessidade administrativa como o resguardo à economicidade. Nesse diapasão, o TCU deter­ minou ao Ministério do Trabalho e Emprego que fizesse constar nos processos de pagamento relativos à aquisição de passagens aéreas comprovantes de consulta de preços que permitissem a certificação de que fora escolhido o menor preço dentre 270

1993 (DOU 06.07.94)

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Art. 45

aqueles oferecidos pelas companhias aéreas, incluindo-se aqueles decorrentes da aplicação de tarifas promocionais ou reduzidas, desde que para horários com­ patíveis com as programações das viagens (TCU - Acórdão n° 1.834/2008 - Ia Câmara). Ademais, caso possível, sugere-se o aproveitamento, em favor da Administra­ ção, e não do usuário, dos programas de pontos e fidelidade relacionados ao ser­ viço de transporte aéreo, conforme discutido pelo Plenário do TCU, no Acórdão 1.606/2007. M í EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MAN­ DADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA DO TIPO MENOR PREÇO. ATENDIMENTO ÀS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. PRODUTO COM QUALIDADE SUPERIOR À MÍNIMA EXIGIDA. 1. Tratando-se de concor­ rência do tipo menor preço, não fere os princípios da isonomia e da vinculação ao edital a oferta de produto que possua qualidade superior à mínima exigida, desde que o gênero do bem licitado permaneça inalterado e seja atendido o re­ quisito do menor preço. 2. Recurso ordinário não-provido. (STJ - RMS 15817 / RS - Rei. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA - Órgão Julgador: SEGUN­ DA TURMA - Publicação: DJ 03.10.2005. p. 156 ) [643] O tipo melhor técnica leva o gestor a uma avaliação de propostas em duas fases. Na primeira, serão abertas as propostas técnicas dos licitantes habilitados, sendo realizada uma classificação de acordo com os critérios pertinentes e adequa­ dos ao objeto licitado, sendo ainda possível desclassificação pela não consecução de pontuação mínima, conforme regramento previamente estabelecido no edital. Após tal classificação, proceder-se-á à abertura dos envelopes de preços dos licitantes clas­ sificados após a abertura dos envelopes de propostas técnicas. Verificados os preços praticados, é chamado o candidato melhor classificado na apresentação das propos­ tas técnicas, para negociação do preço, tendo como parâmetro a proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima. [644] Parece despropositado imaginar que o licitante melhor classificado tecnica­ mente (portanto, com melhor técnica) irá facilmente se submeter a firmar a contra­ tação no valor praticado pelo de pior técnica. A pensar assim, imaginando propostas corretas, cujos custos tenham relação direta e exata com a qualidade da prestação que se pretende oferecer à Administração (portanto, beirando os limites da exequibilidade), a tendência é que seja firmada a contratação do licitante com pior técnica, dentre os classificados; o que, no mínimo, gera um despropósito irônico em relação à nomenclatura dada ao tipo de licitação.

Não é à toa que este tipo de seleção sofre fortes críticas da doutrina. Cite-se, como exemplo, José dos Santos Carvalho Filho (2005, p.266) e Marcos Juruena Villela Souto (1993, p.135). 271

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Leí n ° 8.666, d e 21

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[645] O tipo técnica e preço prevê uma outra fórmula, levando a uma avaliação única dos dois tipos diferentes de propostas (preço e técnica), de acordo com o regramento objetivo previamente apresentado pelo edital. É realizada uma média pon­ derada, conforme as valorizações das propostas, chegando-se a um vencedor. Aqui o problema parece ser a dificuldade de confecção do instrumento convocatório e a complexidade que ele dá ao certame, uma vez que muitos dos critérios de aferição das propostas poderão ter sua valoração ou existência questionados em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [Mé] O TCU já fez críticas à exigência no edital de apresentação de certificados específicos (qualidade ou segurança de equipamentos) como critério de habilitação; afirmando que tal previsão apenas deve ser admitida como critério de qualificação, nas licitações do tipo técnica e preço, desde que não possua caráter eliminatório (TCU ~ Acórdão n° 998/2006 - Plenário). íô47] Inciso acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. § 2o. No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato publico, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. [648H649] : § 3°. No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualifica­ dos a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. I650H6513 § 4°. Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no art. 3o da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2° e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. 1652H653H654M655M656M657] . ' , § 5o. É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo. § 6o. Na hipótese prevista no art. 23, § T , serão selecionadas tantas propostas quantas, necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. 1658]

[64B] Vide comentários ao §2° do artigo 3o. {€43} Tendo em vista a compreensão de que os incisos I, II e III do §2° do artigo 3 o foram reputados como inconstitucionais, concluir-se-á que, para desempate das propostas, caso não verificada preferência em razão de investimento em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país (vide inciso IV, do §2° do artigo 3o), de­ verá ser realizado o sorteio aqui indicado, independentemente da nacionalidade ou localização das empresas empatadas em primeiro lugar. É importante lembrar que a LC n° 123/2006 estabeleceu critérios de desempate em benefício das microempresas e empresas de pequeno porte. Vide artigos 42 e seguintes da referida Lei Complementar. 272

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|Art.4 5

0 6 .0 7 .9 4 )

[®Vi Com a inclusão do inciso IV, no §2° do artigo 3o, feita pela Lei n° 11.196/2005 (posterior à Lei n° 8.883/94, que deu a redação deste parágrafo), deve~se interpretar que esta disposição foi relativizada, pois, em caso de bens e serviços, deve servir co­ mo critério de desempate a condição de serem produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. i&iil Com a instituição do pregão e seus regulamentos, permite-se hoje que os bens e serviços de informática, que possam ser classificados como bens e serviços comuns, sejam selecionados através da nova modalidade licitatória que, conforme inciso X do artigo 4o da Lei n° 10.520/02, adota o tipo menor preço. tS54í Poderia esse Decreto prever novo tipo licitatório, além daqueles previstos na legislação? Acreditamos que não, tendo em vista a vedação prevista no § 5o do artigo 45. |6S5j Assim dispõe o artigo mencionado: Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Pais; (Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada peta Lei n° 10.176, de 11.1.2001) § Io Revogado. (Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) § 2o Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei n° 10.176, de 11.1.2001) § 3° A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considera­ dos como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. Io da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pre­ gão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei n° 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei n° 11.077, de 2004)

íáSò] O TCU determinou ao INSS que, nos termos do §4° do art. 45 da Lei n° 8.666/93 e art. Io do Decreto n° 1.070/1994, realizasse necessariamente licitação do tipo “técnica e preço” para aquisição de bens e serviços de informática, ressalvadas as situações permitidas sob a modalidade pregão, conforme Anexo II ao Decreto n° 3.555/2000 (TCU - Acórdão n° 107/2006 - Plenário). 273

Lei n° 8,666/93

íí-503 Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

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i« /|N o âmbito federal, para contratações de bens e serviços de informática, de­ vem ser conferidas algumas regras dispostas pela Instrução Normativa n° 04/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. A Instrução Normativa disciplinou regras relacionadas ao planejamento da con­ tratação, seleção do fornecedor e gerenciamento do contrato, na tentativa de criar contornos objetivos para o disciplinamento das contratações de serviços de tecno­ logia da informação, pela Administração Pública Federal. Dentre outras regras, o normativo veda: que as contratações estabeleçam vín­ culos de subordinação direta entre a Administração e os funcionários dos forne­ cedores; que exista previsão editalícia dos salários do quadro dos fornecedores; que ocorra a indicação de pessoas para a composição desse quadro; que seja feito reembolso de despesas com transporte, hospedagem e outros custos operacionais, feitas por pessoas do quadro dos fornecedores. Em suma, o normativo busca impedir a ingerência indevida da Administração na gestão interna da contratada, bem como a quebra da impessoalidade na condu­ ção desses contratos. Noutro prumo, a Instrução Normativa disciplina regras para impedir que essas contratações criem uma dependência incontornável da Administração, em relação ao fornecedor. Por isso, seu artigo 5o não permite que se estabeleça como objeto de contratação todo o conjunto dos serviços de tecnologia da informação de um órgão ou de uma entidade em um único contrato. Da mesma forma, é proibido estabelecer como objeto contratual a gestão de processos de tecnologia da informação, incluin­ do gestão de segurança da informação, bem como estabelecer mais de uma solução de tecnologia da informação em um único contrato. Essas restrições, contudo, não se aplicam nos casos em que o serviço for pres­ tado por empresas públicas de tecnologia da informação que tenham sido criadas para este fim específico. [653] Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998. Art. 46. Os tipos de licitação melhor técnica, ou técnica e preço serão utilizados exclusiva-' mente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos bási­ cos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. [659J-I660] § 1°. Nas licitações do tipo,melhor técnica será adotado o seguinte procedimento clara­ mente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Admi­ nistração se propõe a pagar: 1661]

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Em tese, pela leitura do dispositivo, parece-nos que os serviços que admi­ tem a licitação do tipo melhor técnica poderão ser licitados por meio do tipo técnica e preço. Assim, permite-se ao gestor a decisão discricionária sobre a utilização des­ ses dois tipos licitatórios. A ressalva refere-se à possibilidade de indicação de outro tipo de licitação, nos casos indicados por Decreto do Poder Executivo. [661] Sobre o dispositivo, assim leciona Lucas Rocha Furtado:. “Observamos, apenas, que a adoção do tipo melhor técnica obriga a Admi­ nistração a indicar o preço máximo que ela se dispõe a contratar, nos termos do art. 46, § 3°, da Lei n° 8.666/93. Nos demais tipos de licitação (menor preço e técnica e preço), poderá ou não haver a indicação desse preço máximo, nos termos do art. 40, X, sempre da Lei n° 8.666/93.” (2001, p.135)

Embora o dispositivo, na realidade, só estipule a necessidade de indicação de preço máximo em relação ao tipo técnica, a própria exigência de apuração prévia de valores para a eventual contratação, bem como a imperiosidade de estipulação dos recursos orçamentários pertinentes, de forma a custear a futura despesa, devem levar o administrador a, no que pese a aparente faculdade do inciso X do artigo 40, delimitar um patamar máximo para o objeto negociai nos demais tipos licitatórios. I-se rã o abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitan­ tes previamente qualificadosI662] e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza , e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência, do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das:equi­ pes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; I663H664] Ã- II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido à valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das. condições propostas, com a proponente melhor classifica: ;: da, com; base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços: unitários e tendo > como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização míniraa;I6651 : III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, : sucessivamente,-com/os demais proponentes,; pelaordem de classificação, até a consecução ■ de. acordo para a contratação; [666] TV - as propostas de preços serão, devolvidas intactas .aos licitantes que não forem pre­ liminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

[662] Refere-se o legislador à fase de habilitação. [663] Na avaliação de proposta técnica em licitação, não se deve atribuir pontos pelo simples tempo de existência do licitante privado ou do produto no mercado. Vide Acórdão n° 1.878/2005, do Plenário do TCU. 275

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Léí n° 8.666/93 : .

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j.6£4] O TCU determinou a certo Ministério que, em futuros certames licitató­ rios (considerando o disposto nos arts. 3o, § Io, inciso I, e 23, §§ Io e 2o, da Lei n° 8.666/93, bem como a possibilidade de divisão do objeto sem prejuízo das exigên­ cias técnicas a serem requeridas pela Administração), definisse as áreas de serviços de informática a serem licitadas, para que fosse procedida a adjudicação por itens ou realizadas licitações distintas correspondentes a cada uma das áreas definidas, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes, observando, no caso de realiza­ ção de certame único, a necessidade de estabelecimento de requisitos de qualificação e critérios de pontuação da proposta técnica específicos para cada item preestabelecido (TCU - Acórdão n° 116/2006 ~ Plenário). tóôSl Da leitura do dispositivo, verifica-se incabível que as propostas técnica e de preço sejam apresentadas em envelope único. Da mesma forma, faz-se necessário um julgamento bifásico, de forma que a apreciação das propostas de preço apenas será realizada após a conclusão do exame das propostas técnicas, com a conseqüente clas­ sificação. Iniciai-se-á, então, uma negociação com a empresa detentora da melhor pro­ posta técnica, tendo como referência o menor orçamento dentre os que conseguiram a valorização mínima na fase classificatória pertinente à apresentação das propostas técnicas. í66íí.] Não chegando a acordo com o primeiro classificado na apresentação das propostas técnicas, será repetida a mesma negociação do inciso anterior com os sub­ sequentes classificados naquela etapa. Vide críticas apresentadas anteriormente. § 2°. Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convo­ catório: [667J-I668]

Iserá feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios . objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das va­ lorizações das propostas técnicas e de preço, ide acordo corn os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. [6691 ■■ ■ ■ ■ :í § 3o. Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adota­ dos, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritàriamenté dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades téc­ nicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório. [670] § 4o. (VETADO).

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\ê&] A diferença principal é que, em vez de uma negociação sequenciada junto às empresas com melhores propostas técnicas, em busca do melhor preço, apresentarse-ão,já no edita], parâmetros de pontuação para uma única classificação. [áêS] A formatação do certame e sua pontuação não devem impor critérios que ampliem demasiadamente a influência das propostas de técnica, em prejuízo das propostas de preço, já que a busca de uma contratação econômica é um objetivo norteador da licitação. Nesse sentido, o TCU tem orientado que, em licitações do tipo “técnica e preço”, não sejam utilizados critérios de pontuação e fórmulas mate­ máticas que minimizem a importância da proposta de preços em relação à proposta técnica, já que isso pode impedir que a Administração obtenha a proposta mais van­ tajosa (TCU - Acórdão n° 2.391/2007 - Plenário). Essa preocupação do Tribunal vem sendo absorvida pelas propostas legislativas de aiteração da Leí n° 8.666/83, de forma que as medidas condensadas no PLC 32/2007 contêm proposta neste sentido. |é69j O TCU determinou à ANS que, em licitações do tipo “técnica e preço”, evitasse, nos editais de licitação para a contratação de serviços de atendimento multimídia a usuários do sistema de saúde complementar: a) não-definição dos quantitativos a serem utilizados como parâmetro para a qualificação técnica dos licitantes; b) pontuação a empresas com contratos para a prestação de serviços de central de atendimento com instituições da área financeira ou bancária, que desconsidera serviços de mesma natureza prestados a outros tipos de empresas, nos níveis de sigilo demandados pela ANS; c) não-definição das entidades consi­ deradas de renome nacional no critério de pontuação para a existência de prêmio outorgado por essas entidades; d) quantitativos despropositados para a pontua­ ção nos critérios “número de ligações atendidas” e “número de posições de aten­ dimento”; e) pontuação não fundamentada para o critério “quantidade de portas de URA” (unidades de resposta audível); e f) pontuação para empresas que pos­ suam central de atendimento no Rio de Janeiro (TCU - Acórdão n° 870/2006 Plenário). [670] Este parágrafo demonstra a preocupação do legislador em limitar a utiliza­ ção desses tipos licitatórios, de confecção mais complexa e com maiores dificulda­ des de controle.

Art. 47. Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obri­ gatoriamente, junto com o editai, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar s.uas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

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Comentado

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Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifes­ tamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório daiicitação.[671] § Io Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamen­ te inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia,ló72]-[673]-[674j-[á7S] as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: [67é]-[*>77] a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou b) valor orçado pela administração.

Necessário que a desclassificação por inexequibüidade seja justificada, com tal motivação constando em ata, de forma a evitar subjetivismos, propícios às frau­ des. Nesse sentido, o TCU já determinou que, em caso de desclassificação de pro­ posta por inexequibilidade, fosse justificado, na ata de julgamento da licitação, o critério adotado para essa decisão, em atendimento ao princípio do julgamento objetivo das licitações e ao item 6.25 do Decreto n° 2.745/98. Vide Acórdão n° L500/20G6, do Plenário daquele Tribunal. í&72] É importante esclarecer que os critérios de exequibilidade previstos no § Io do artigo 48 da Lei n° 8.666/93, referem-se expressamente às hipóteses de licitações de “menor preço para obras e serviços de engenharia”. Assim, de acordo com tal limitação, outros certames, como, por exemplo, a contratação de serviços que não sejam caracterizados como de engenharia, não estariam, em princípio, abrangidos pela incidência desses critérios de aferição de exequibilidade. Neles, em tese, a ine­ xequibilidade seria verificada apenas em função da apresentação de documentação que comprovasse que os custos são incompatíveis com os de mercado ou com a produtividade esperada, de acordo com as previsões editalícias. Outra situação que demonstra inadequação da limitação imposta pelo disposi­ tivo, refere-se aos tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço”, que tam­ bém não poderiam utilizar o dispositivo para aferição da exequibilidade (atente-se que o texto expressamente restringe a aferição ao tipo menor preço). Tal restrição parece despropositada, o que enseja críticas pela doutrina. Vejamos as lições do Ministro e Professor Benjamin Zymler: “A orientação geral visa evitar a aceitação de propostas inexeqüíveis, as quais ocasionarão problemas futuros graves para a Administração Pública. Assim sendo, tendo em vista que um dos deveres básicos do agente público é

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Mesmo em uma interpretação literal, não se admitindo a utilização do percentual do dispositivo como presunção relativa da inexeqüibilidade, poder-se-ia aferi-la atra­ vés de diligências outras que demonstrassem a impraticabilidade dos preços apre­ sentados pelo licitante. A aferição da viabilidade econômica da proposta representa o foco que deve ser perseguido pela Administração, os percentuais previstos no § Io servem como sugestão para verificação da exequibilidade, embora tal percentual não possua condição absoluta de apontar a inviabilidade da proposta, sendo necessário ouvir-se o proponente, para que justifique serem seus preços executáveis. t-373] De qualquer forma, o Plenário do Tribunal de Contas da União, corretamente, já se manifestou pela possibilidade de utilização de tais critérios em contratos diversos dos expressamente mencionados pelo estatuto. Nesse sentido, estabeleceu o TCU : REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO. ANULAÇÃO DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DE­ TERMINAÇÕES. 1. Os parâmetros de aferição de preços inexeqüíveis, previstos nos §§ Io e 2o do inciso II do artigo 48 da Lei n° 8.666/93 podem ser incluídas em editais cujo objeto não seja obras e serviços de engenharia. (TCU - Acórdão 697/2006 —Plenário)

[€-741 Vale ainda transcrever trecho do voto do relator, no Acórdão 697/2006, do Plenário do TCU: “A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que a administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvan­ tajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexeqüíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com conseqüências danosas à administração.” “No que se refere à inexeqüibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condi­ ções que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que pos­ sam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular. Por outro lado, cabe ao próprio particular a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar.” “Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexeqüibilidade de preço, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, inciso II, § Io, da Lei n° 8.666/93, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exequibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexeqüibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilida­ de de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração.”

[675] Contraditoriamente, em sentido diverso, já se manifestou a 2a Câmara do mesmo Tribunal, determinando que a CBTU “somente utilizasse o art. 48, § Io, da Lei 279

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preservar o interesse da Administração, esse limite pode e deve ser aplicado a todos os tipos de licitação” (2005, p.l 10).

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n° 8.666/93 (critério de comprovação da inexequíbllidade de uma proposta), para lici­ tações de obras e serviços de engenharia” (Acórdão n° 2.377/2006-TCU-23 Câmara). [&?S] Entendemos acertada a utilização do dispositivo em outros tipos licitatórios, que não o expressamente mencionado pelo estatuto, como forma de parâmetro para a presunção relativa de inexequibilidade, que não pode ser encarada de forma defini­ tiva, podendo ser suplantada pelo licitante questionado, através da demonstração da capacidade de execução (exequibilidade) dos preços propostos. Ademais, conforme estatui o § 3o do artigo 43 deste estatuto, é permitida a rea­ lização de diligências para a aferição da exequibilidade dos preços. Nesse ponto, a Instrução Normativa n° 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, trouxe algumas orientações para a aferição da exequi­ bilidade das propostas, em contratações de serviços, continuados ou não. Para o normativo, preços manifestamente inexequíveis seriam aqueles insufi­ cientes para a cobertura dos custos decorrentes da contratação pretendida. Deve-se advertir, contudo, que a inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, que não contrariem instrumentos legais, não podem dar ensejo à desclassificação da proposta. A IN 02/2008 apresenta alguns exemplos de providências que podem ser toma­ das para a detecção de indícios de inexequibilidade da proposta de preços. Vejamos o rol apresentado pelo normativo: í - questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexeqüibilidade; II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças nor­ mativas em dissídios coletivos de trabalho; III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Empre­ go, e junto ao Ministério da Previdência Social; IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares; V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas; VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Ad­ ministração ou com a iniciativa privada; VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais co­ mo: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes; VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos pelo proponente; IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por órgãos de pesquisa; X - estudos setoriais; XI ~ consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Mu­ nicipal; XII - análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcional­ mente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços; e XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias. 280

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Saliente-se que o elenco de providências não é exaustivo. O importante é que seja buscada a correta aferição da exequibilidade, evitando-se uma contratação fadada ao fracasso, pela impossibilidade de sua escorreita continuidade. WP) Parágrafo incluído pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. § 2o Dos licitantes piassificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da pro­ posta for inferior a 80% (oitenta por cènto) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § Io do art. 56, igual a.diferença entre o valor resultante do pará­ grafo anterior e o valor da correspondente proposta.[678H679] § 3o Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassi­ ficadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresen­ tação de nova documentação: ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.í680]-[681j[6821-[683]-f684]-[õ85]3

[678] Parágrafo incluído pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. [é/9] O dispositivo possui redação falha, permitindo uma interpretação literal ir­ razoável. Sua leitura induz o entendimento de que a garantia adicional seria calcula­ da de acordo com a diferença entre o valor resultante da operação do § Io (que trata sobre limites objetivos para uma manifesta inexequibilidade) e o valor da proposta apresentada pela licitante. Isso cria uma situação teratológica, segundo a qual, quan­ to menor for o valor da proposta (respeitado o limite da manifesta inexequibilidade), menor será o valor da garantia adicional.

Identificamos o absurdo de tal disposição, quando percebemos que a justificati­ va da garantia adicional seria fulcrada, justamente, na intenção de exigir resguardo financeiro, pela empresa, em virtude da desconfiança gerada pelo baixo valor de sua proposta. Verificada que essa é a intenção da norma, não parece admissível que o cálculo para tal garantia beneficie a proposta mais baixa (portanto, geradora de maior desconfiança) em detrimento daquela mais alta (em tese, mais confiável, sobre o prisma da exequibilidade). Embora o § Io já restrinja essa aferição objetiva de manifesta inexequibilidade às licitações para obras e serviços de engenharia, parece-nos que o erro grosseiro, identificado na operação proposta para o cálculo da garantia adicional, prejudica a aplicação do § 2o do art. 48 do estatuto licitatório, mesmo nessas contratações. Outra falha do dispositivo repousa no fato de que a inexequibilidade não pode ser fundamentada em critérios objetivos, de forma absoluta. A presunção de inexe­ quibilidade disposta pelo § Io é relativa, não devendo ser encarada de forma defi­ nitiva. O licitante pode suplantar tal pecha (da inexequibilidade), demonstrando a exequibilidade dos preços propostos. Assim, parece uma atitude despida de razão, 281

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estipular tal gravame para uma empresa que comprovou a lisura e a responsabili­ dade de sua proposta. Parágrafo incluído pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. isSI] Este era o antigo parágrafo único do artigo 48, com numeração alterada pelo acréscimo dos dois parágrafos anteriores. 1-582] Vale mencionar que a oportunidade de nova apresentação para propostas desclassificadas não deverá abranger licitantes anteriormente inabilitados. A leitura do artigo já indica uma dualidade entre as fases, ademais, o próprio estatuto estipula que a inabilítação importa em preclusão da participação nas fases posteriores. Esse entendimento foi abraçado pelo TCU, em uma de suas decisões plenárias, com tre­ cho abaixo transcrito. ... 5. Pela leitura do dispositivo já me parece que legislador se refere a duas etapas distintas, com duas atitudes relativamente a cada uma dessas partes. Ou seja, se todos foram inabilitados, abre-se prazo para apresentação de novos documentos; se houve a rejeição de todas as propostas, já depois da habilita­ ção, abre-se novo prazo apenas para o saneamento dessas propostas rejeitadas. 6. Esse entendimento se coaduna com a própria interpretação sistêmica desía Lei, pois esse diploma legal em seu art. 41, § 4o, preconiza que: § 4° A iHa­ bilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subseqüentes. 7. Ora, se a inabilitação tem como efeito a preclusão do direito do licitante em permanecer no certame, não há como falar-se em estender prazo a todos os licitantes, inclusive os inabilitados, por ocasião da abertura de novo prazo já na fase de apresentação das propostas (TCU ~ Decisão 085/1998 —Ple­ nário - Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi).

Í&33] Esse posicionamento também se aplica em outras situações, pelo conceito de que a regra do § 3o não deve ser aplicada em relação a licitantes anteriormente já excluídos do certame. É o caso, por exemplo, de uma licitação do tipo melhor técnica, em que uma parte dos licitantes tenha sido desclassificada quando de suas propostas técnicas e, prosseguindo o certame com os concorrentes restantes, tenham sido estes últimos desclassificados quando da posterior análise das propostas de pre­ ços. Decidindo a Administração, em função dos vícios de todas as propostas de pre­ ços apresentadas, pela possibilidade de renovação descrita neste § 3o, a convocação dos licitantes deve se restringir aos participantes da última fase, in casu, aqueles desclassificados em suas propostas de preço, restando excluídos da licitação os des­ classificados anteriormente, quando da apresentação das propostas técnicas, por não terem atingido a valorização mínima exigida no edital. [684] Outra indagação interessante relaciona-se à hipótese de licitações de me­ lhor técnica, em que fossem desclassificados todos os concorrentes, ainda quando da apresentação das propostas técnicas. Aplicando-se o § 3o e permitindo a renovação, como ficariam as propostas de preço? Neste caso, devem ser consideradas prejudi­ cadas as propostas de preços outrora apresentadas, devendo ocorrer a devolução dos

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envelopes, para que os participantes apresente-as novamente também, uma vez que as modificações técnicas terão possíveis reflexos sobre os valores ofertados. l&sSl Marçal Justen Filho defende a inconstitucionalidade do dispositivo (§ 3o). Embora não nos filiemos ao seu entendimento e reputemos o dispositivo como apli­ cável, por criar regra que não padece de vício de inconstitucionalidade, como acre­ ditamos pensar relevante parte da doutrina, seu posicionamento merece expressa alusão, motivo pelo qual parcialmente o transcreveremos: “A regra infringe princípios constitucionais e não pode ser considerada váli­ da. Uma vez verificada a existência de defeitos na documentação ou na proposta de todos os licitantes, a única solução cabível seria renovar o procedimento de seleção de interessados. ... a Administração deverá renovar a licitação, reava­ liando inclusive os termos do instrumento convocatório ...” (2005a, p.460).

E continua o ilustre especialista: o dispositivo transforma os anteriores licitantes em titulares de facul­ dade incompatível com regras e princípios constitucionais. Então, embora descumpríndo as exigências, os licitantes “desclassificados” adquiririam faculdade privativa de fornecer novas propostas. Verificar-se-ia uma espécie de tomada de preços entre pessoas pré-escolhidas e predeterminadas.” (2005a, p.460).

ÍS861A competência não é originariamente da comissão de licitação, mas sim da autoridade superior, pois se insere nesta decisão a prerrogativa de escolha sobre o início ou não de um novo certame. [687] Os licitantes podem ser intimados da decisão e ao mesmo tempo convocados para a apresentação das novas propostas ou documentos, iniciando simultaneamente os prazos para recurso e correção dos defeitos das propostas. Vale lembrar que os recursos, acaso interpostos, terão efeito suspensivo (inclusive do prazo do artigo 48, § 3o), nos termos do artigo 109, § 2o do mesmo estatuto. Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá : revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devida- . : mente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamen­ te fundamentado. Í688HÔ89H690H691M692H693H694] § Í°.A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação :• de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo únicó do art. 59 desta Lei. [695] . . § 2o. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § .3°. No caso de desfazirnento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. [696J-Í697H698] ■...'y; • ' r\V'':V: § 4o. O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

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LáSüj O princípio da autotutela administrativa permite à Administração Pública a revisão de seus atos, seja por vícios de ilegalidade (invalidação), seja por motivos de conveniência e oportunidade (revogação). A revogação do ato administrativo pressupõe um juízo de conveniência e opor­ tunidade por parte do administrador. No caso da licitação, parece-nos que o legis­ lador quis limitar a possibilidade de utilização dessa prerrogativa administrativa, o dispositivo não fala em conveniência e oportunidade, mas sim em “razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, per­ tinente e suficiente para justificar tal conduta”. Embora, em tese, por respeito à im­ pessoalidade, o juízo de conveniência e oportunidade da revogação geral já deveria ter como lastro o interesse público, na hipótese aqui tratada vê-se claramente que o legislador quer apresentar limites, de forma a evitar abusos gerenciais e proteger o competidor de boa-fé. Podemos então pontuar que, além da necessidade de respei­ tar o contraditório, ampla defesa e exigir parecer escrito e fundamentado, a revo­ gação da licitação pressupõe que seu motivo seja baseado em fato superveniente, pertinente (possuindo relação direta entre fato e motivo da revogação), suficiente (de tal forma que justifique a medida, o que mostra seu trato como ato excepcional) e condizente com o interesse público. [683'í Não foi à toa que o TCU determinou à FUNASA que se abstivesse de re­ vogar licitações sem motivo legalmente justificado, sob pena de aplicação da multa constante do art. 58, III, da Lei n° 8.443/92, c/c o art. 268, III, do Regimento Interno/ TCU. Vide Acórdão n° 574/2006, da 2a Câmara daquele Tribunal. [690] Súmula STF 346 - A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula STF 473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os di­ reitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

1691] A anulação consiste no desfazimento do ato em razão de sua ilegalidade. Assim, a anulação pressupõe desrespeito à legalidade e pode ser feita pela Adminis­ tração ou pelo próprio Judiciário, antes ou depois da assinatura do contrato, sendo que, neste último caso, induz à nulidade do instrumento contratual. A Administração, para anular o procedimento licitatório, precisa respeitar o contraditório e a ampla defesa, ouvindo o particular interessado e apurando even­ tual participação sua na prática do vício que inquinou de nulidade o ato. Vale lembrar que o artigo 54 da Lei n° 9.784/99 estabelece o prazo decadencial de 5 anos, contados da data em que foram praticados (salvo comprovada má-fé), para que a Administração possa anular atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis para os destinatários. 284

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EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ART. 49 DALEI 8.666/93.1. A Administração Pública constatando vicios de qualquer natureza em procedimento licitatório tem o dever de anulá-lo, em homenagem aos princípios da Legalidade da moralidade e da impessoalidade. 2. Marçal Justen: “Revelado o vício de nulidade, o ato administrativo deve ser desfeito. Tratando-se de anulação, o obriga­ tório desfazimento não pode ser impedido por direito adquirido. Como se reco­ nhece de modo pacífico, ato administrativo inválido não gera direito adquirido”. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6a ed. Dialética, pp. 465/467). 3. Recurso improvido. (STJ - REsp 686220 / RS - Rei. Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJ 04.04.2005 p. 214).

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íé93j Vale transcrever trecho de recente acórdão do STJ que enfrenta o tema da anulação do procedimento licitatório, no qual aquele Tribunal analisa os limites para a utilização da prerrogativa da Administração de invalidar seus atos tidos como ile­ gais. Vejamos abaixo: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DI­ VERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APÓS A CONCLUSÃO DAS OBRAS PELO PARTICULAR. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DE­ CADÊNCIA ADMINISTRATIVA. CINCO ANOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCI AIS. 1. O princípio da autotutela administrativa aplica-se à Administração Públi­ ca, por isso que a possibilidade de revisão de seus atos, seja por vícios de ilegali­ dade, seja por motivos de conveniência e oportunidade, na forma da Súmula 473, do Eg. STF, que assim dispõe: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam di­ reitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 2 . (...)

3. A prerrogativa de rever seus atos (jurídicos), sem necessidade de tutela judicial, decorre do cognominado princípio da autotutela administrativa da Ad­ ministração Pública. 4. Consoante cediço, a segurança jurídica é princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso que não é despiciendo que a segurança jurídica seja a base fundamental do Estado de Direito, elevada ao altiplano axiológico. Sob esse enfoque e na mesma trilha de pensa­ mento, J.J. Gomes Canotilho: “Na actual sociedade de risco cresce a necessidade de actos provisórios e actos precários a fim de a administração poder reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a prossecução do interesse público segundo os novos conhe­ cimentos técnicos e científicos. Isto tem de articular-se com salvaguarda de ou­ tros princípios constitucionais, entre os quais se conta a proteção da confiança, a segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e os direitos fundamentais”. 285

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(José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e Teoria da Constitui­ ção. Ed. Almedina: Coimbra, 4a edição) 5. A Corte Especiai deste Tribunal, no julgamento dos Mandados de Se­ gurança nus 9.112/DF, 9.115/DF e 9.157/DF, na sessão realizada em 16/02/2005, decidiu que a aplicação da Lei n.° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, deverá ser irretroativa. Logo, o termo a quo do qüinqüênio decadencial, estabelecido no art. 54 da mencionada lei, contar-se-á da data de sua vigência, e não da data em que foram praticados os atos que se pretende anular. 6. O art. 54, da Lei 9.784/99 dispõe sobre o prazo decadencial para a Admi­ nistração Pública anular os seus atos, explicitando que: “O direito da Adminis­ tração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé” . 7. In casv, além da prescrição ocorrente, consoante se infere do acórdão hostilizado à fl. 238, o ato anulatório não obedeceu o devido processo legal e as obras foram concluídas pelo vencedor da licitação, ora recorrido, o que revela a inviabilidade de a Administração anular a própria licitação sob o argumento de ilegalidade, mormente pela exigência de instauração do devido processo legal, em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 8. Deveras, a declaração de nulidade do contrato e eventual fixação de inde­ nização também pressupõem observância ao princípio do contraditório, oportunizando a prévia oitiva do particular tanto no pertine ao desfazimento do ato administrativo quanto è eventual apuração de montante indenizatório. 9. O Supremo Tribunal Federal assentou premissa calcada nas cláusulas pé­ treas constitucionais do contraditório e do devido processo legal, que a anulação dos atos administrativos cuja formalização haja repercutido no âmbito dos in­ teresses individuais deve ser precedida de ampla defesa (AgRg no RE 342.593, Rei. Min. Maurício Corrêia, DJ de 14/11/2002 ;RE 158.543/RS, DJ 06.10.95.). Em conseqüência, não é absoluto o poder do administrador, conforme insinua a Súmula 473. 10. O Superior Tribunal de Justiça, versando a mesma questão, tem assen­ tado que à Administração é lícito utilizar de seu poder de autotutela, o que lhe possibilita anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-s.e preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, res­ peitando-se' o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira da doutrina clássica e consoante o consoante o art. 54, § Io, da Lei n° 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. 11. Ad argumentandum tantum, a teoria das nulidades, em sede de direito administrativo, assume relevante importância, no que pertine ao alcance dos efeitos decorrentes de inopinada nulidade, consoante se infere da ratio essendi do art. 59, da Lei 8666/91, “(~.)A invalidação do contrato se orienta pelo prin­ cípio do prejuízo - vale dizer, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para identificar a solução menos onerosa para o interesse público. Na ausência de prejuízo ao interesse público, não ocorre a invalidação. Suponha-se, por exem­ plo, que a contratação direta (sem prévia licitação) não tenha sido precedida

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das formalidades necessárias. No entanto e posteriormente, verifica-se que o fornecedor contratado era o único em condições de realizar o fornecimento. Não haveria cabimento em promover a anulação, desfazer os atos praticados e, em seqüência, praticar novamente o mesmo e exato ato realizado anteriormente.(...)” Marça! Justen Filho, ín Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis­ trativo, Dialética, 9a ed., 2002.

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12. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp 658130 / SP - Relator: Minis­ tro Luiz Fux - PRIMEIRA TURMA - DJ 28.09.2006 p. 195) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGU­ RANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. REVOGAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPOR­ TUNIDADE. ART. 49, DA LEI 8.666/93. CONSUMAÇÃO DO CERTAME. SUPERVENIENTE CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. A conclusão de procedimento licitatório no iter procedimental de Manda­ do de Segurança, por não lograr êxito a tentativa paralisá-lo via deferimento de pleito liminar, enseja a extinção do writ por falta de interesse de agir superve­ niente (art. 267, VI, do CPC). Precedentes do STJ: RMS 23.208/PA, DJ 01.10.2007 e AgRg no REsp 726031/MG, DJ 05.10.2006. 2. In casu, a Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul reali­ zou Licitação, sob a forma de Pregão Presencial n.° 005732-24.06/06/8, para fins de contratação de serviços de telefonia de longa distância nacional e de longa distância internacional, no qual sagrou-se vencedora a empresa Brasil Telecom, por ter ofertado o melhor preço, tendo sido adjudicado o objeto do certame, consoante se infere dos autos da MC 11.055/RS. 3. Ad argumentandum tantum, a pretensão veiculada no Mandado de Segu­ rança ab origine, qual seja, suspensão dos efeitos do Pregão 047/SEREG/2005, com a conseqüente restauração e manutenção do Termo de Registro de Preços 066/2005, firmado entre a EMBRATEL e a Administração Pública do Estado do Rio Grande do Sul, não revela liquidez e certeza amparáveis na via mandamental. 4. A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006. 5. In casu, a revogação do Pregão n° 00I/SEREG/2005, no qual a empresa, ora Recorrente, se sagrara vencedora, decorreu da prevalência do interesse pú­ blico, ante a constatação, após a realização do certame, de que o preço oferecido pela vencedora era superior ao praticado no mercado. 6. Recurso ordinário desprovido. (RMS 22.447/RS, Rei. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009) 287

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PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCÍA. ADMINISTRATIVO. FRAUDE NA LICITAÇÃO. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. PRETENSA NULIDADE DO CONTRATO NÃO IMPLI­ CA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS APÓS A EXECUÇÃO DA OBRA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO. AFASTAMENTO. OB­ SERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncía-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os ar­ gumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. Demanda envolvendo contratos administrativos, firmados entre o INSS e Arrimo Engenharia Ltda, para a edificação de imóveis destinados à instala­ ção de Postos de Benefícios nas cidades de Cáceres, Pontes, Lacerda, Mirassol D'Oeste e Rosário Oeste, localizadas no Estado do Mato Grosso. 3. Pretensão reconvencional da autarquia de nulidade do contrato adminis­ trativo, em face de fraude apurada na licitação, e da conseqüente devolução das quantias pagas, não obstante a execução da obra contratada. 4. Revela-se inequívoco o direito de a empresa contratada auferir contraprestação pelo serviço prestado (recebimento do preço avençado), mesmo em se tratando de contrato supostamente eivado de nulidade, uma vez que a devolução das quantias pagas por obra já executada implicaria no locupletamento indevido da Administração Pública, em frontal inobservância ao princípio da moralidade administrativa. 5. Precedente desta Corte no sentido de que “do exame dos artigos 39 e 49 do Decreto-lei n. 2.800/86, vigente à época, conclui-se que a anulação da licitação, com a conseqüente nulidade do contrato, opera efeitos ex tunc. No entanto, a Administração deve indenizar a empresa contratada pela execução de etapas das obras ajustadas até a data da declaração de nulidade, ainda que a anulação do contrato tenha ocorrido por utilização de documento fraudado pela empresa, como na hipótese em exame. Com efeito, recebida a prestação executada pelo particular, não pode a Administração se locupletar indevidamente e, com funda­ mento na nulidade do contrato, requerer a devolução de valores pagos por obras já realizadas, o que configuraria violação ao próprio princípio da moralidade administrativa”. (REsp 408785/RN, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, publicado no DJ de 30.06.2003). 6. Deveras, é assente na doutrina que “ao Poder Público pertencem todas as prerrogativas necessárias ao bom asseguramento do interesse público, de sorte que pode adotar providências requeridas para tanto, ainda que impliquem alte­ rações no ajuste inicial. Também não há evadir-se à conclusão de que nunca por nunca poderá a Administração esquivar-se à contrapartida delas, isto é, ao cabal ressarcimento dos gravames resultantes para o contratante privado.” (Celso An­ tônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 14a Ed., 2002, pág. 561) e que “mesmo no caso de contrato nulo pode tornar-se devido

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o pagamento dos trabalhos realizados ou dos fornecimentos feitos à Adminis­ tração, uma vez que tal pagamento não se funda em obrigação contratual, e sim no dever moral de indenizar toda obra, serviço ou material recebido e auferido pelo Poder Público, ainda que sem contrato ou com contrato nulo, porque o Estado não pode tirar proveito da atividade do particular sem a correspondente indenização.” (Heiy Lopes Meirelles, in Licitação e Contrato Administrativo, Malheiros, 13a ed., 2002, pág. 231).

Comentada

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7. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 662924 / MT - Relator: Minis­ tro Luiz Fux - PRIMEIRA TURMA - DJ 01.07.2005 p. 400). [6§6| EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATI­ VO. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRÍOS COM EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. 1. Se, no transcorrer de procedimento administrativo cujo desfecho ocasio­ nou rescisão de contrato de prestação de serviços, foi conferida oportunidade ao contratante particular para o exercício de sua defesa, há de ser afastada eventual ofensa ao postulado do devido processo legai. 2. “É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento” (Terceira Turma, EDcl no REsp n. 599.653, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJ de 22/8/2005). 3. Recurso ordinário não-provido. (STJ - RMS 11856 / ES - Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 17.10.2005 p. 232). [6971

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. OMISSÃO. INE­ XISTÊNCIA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Não há que se falar em omissão no julgado impugnado se este, apesar de deixar de fazer menção expressa ao argumento levantado pela parte, adota posi­ cionamento contrário à tese por ela exposta. 2. A licitação pública caracteriza-se como um procedimento administrativo que possui dupla finalidade, sendo a primeira a de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração e a segunda, a de estabelecer a igualdade entre os participantes. 3. A possibilidade de anulação do procedimento licitatório após celebrado o contrato administrativo não suscita maiores dúvidas, porquanto a própria Lei 8.666/93 dispõe que a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato dele decorrente. 4. Não observadas as regras legais que regulam tal procedimento, de modo a causar prejuízo à Administração Pública ou a qualquer das partes, impõe-se o reconhecimento da nulidade. 5. A exegese do § 3o, do art. 49, da Lei 8.666/93, mostra que a redação do mesmo é dirigido à autoridade administrativa e não à judiciária. 6. Recursos 289

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conhecidos, porém, desprovidos (STJ - REsp 447814 / SP - Relator(a): Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data da Publicação/Fonte: DJ 10.03.2003 p. 112).

Obs.: Importante salientar que a declaração do ponto 5. do acórdão acima trans­ crito relaciona-se à tentativa de pré-questionamento por parte do recorrente, em face do § 3o, do art. 49, da Lei n° 8.666/93; obviamente seria impensável a inter­ pretação de modo a imaginar que o STJ, neste acórdão, entendeu ser dispensado do respeito ao contraditório e à ampla defesa* Tais institutos constitucionais são de obediência obrigatória, em favor dos acusados em geral, conforme artigo 5, inciso LV da Constituição Federal de 1988, que assim estabelece; “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” ííwSj Cabe observar que a jurisprudência do STJ tem concluído que, nas hipóteses de revogação de licitação, antes de sua homologação, há ressalvas à aplicação do dis­ posto no art. 49, § 3o, da Lei 8.666/93, pois “o contraditório e a ampla defesa somen­ te são exigíveis quando o procedimento licitatório houver sido concluído” (RMS 23.360/PR, Rei. Min. DENISE ARRUDA. Primeira Turma. - DJe 17/12/2008). No mesmo sentido, aquele Tribunal firmou que “a revogação da licitação, quando antecedente da homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e não enseja contraditório. Só há contraditório antecedendo a revogação quando há direito adqui­ rido das empresas concorrentes, o que só ocorre após a homologação e adjudicação do serviço licitado” (RMS 23.402/PR, 2a Turma, Rei. Min. EUana Calmon, DJe de 2.4.2008). Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. [6991 Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo .pelo menos 2 (dois) deles servidores qua­ lificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.. Í7001 § Io. No caso de convite, a comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas uni­ dades administrativas e era face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.í701] § 2°. A comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua al­ teração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.

[699] O legislador estipulou aqui uma hipótese de nulidade da contratação em detrimento ao certame realizado. Ora, seria ridiculamente ilegal e imoral a atitude do gestor de contratar o disputante com pior classificação, em prejuízo do vencedor; 290

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igualmente reprovável que assim fizesse por não ter como vitoriosa no certame a empresa de sua, digamos, preferência pessoal, realizando a contratação de forma apartada ao certame que lhe deu azo. [/yyi Embora correta a preocupação do legislador, sobretudo no que tange à exi­ gência de vínculo efetivo com a Administração (servidores pertencentes ao quadro permanente), os pequenos órgãos e prefeituras enfrentam dificuldades em compor equipes de licitações aptas a realizar os procedimentos de forma escorreita, notada­ mente em função da necessidade de revezamento imposta pelo prazo de investidura e da vedação à recondução, previstas nos parágrafos seguintes. Deve-se ressalvar que, muito mais que por eventuais dificuldades causadas pelo regramento, este problema tem como fonte a falta de visão de alguns gestores, pouco preocupados com a composição adequada das equipes administrativas, e com os in­ fortúnios que isso pode causar ao erário. Por maior ilegalidade que isso configure, não é incomum, em pequenos Municípios, a contratação de escritórios que terceirizam os atos da comissão, confeccionando os procedimentos no lugar dos respectivos servidores, que muitas vezes não tem conhecimento adequado da legislação per­ tinente. Tal “'terceirização” das atribuições da comissão, além de ilegal, produz grandes prejuízos ao erário; em primeiro, porque o escritório que formaliza o procedimento de contratação resta invisível aos órgãos de controle, o que dificulta sua responsabilização; em segundo, porque as pessoas que assinam os procedi­ mentos como responsáveis (conforme § 3o do artigo 51 da Lei n° 8.666/93) são, no mais das vezes, desconhecedoras da legislação e de suas responsabilidades, além de despreparadas e submissas ao superior que lhes impinge essa tarefa. E imprescindível que os Tribunais de Contas e órgãos de controle diligenciem e rea­ lizem verificação do necessário conhecimento técnico por parte dos membros das comissões licitatórias, exigindo que os órgãos produzam treinamento adequado e investigando essa terceirização ilegal das incumbências da comissão. Até no âmbito federal, depara-se com um quadro insuficiente de pessoas qualifi­ cadas para atuar nesta área, tão sensível, específica e, sobretudo, repleta de respon­ sabilidades. Dessa situação resulta que o controle da legalidade ,acaba prejudicado, já que os servidores praticantes dos atos (ao menos formalmente) às vezes não tem conhecimento aprofundado sobre o aspecto licitatório envolvido. O ideal, pensamos, seria a criação de uma carreira específica, com membros capacitados e bem remu­ nerados, que pudessem atuar no gerenciamento dos procedimentos licitatórios de contratação, conduzindo-os de forma ética e tecnicamente irrepreensível. Não sen­ do possível tal medida, caberia ao Governo incentivar, através de maiores adicionais remuneratórios, o preenchimento de tais funções pelos melhores quadros disponíveis. Nesse ponto, sobretudo com a atual dificuldade de composição de quadros téc­ nicos, a vedação à recondução acaba por piorar essas dificuldades, em função da equivocada presunção do legislador de que servidores que permanecessem em tal 291

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ocupação tenderiam a corromper-se. Em função desse medo estúpido, prejudica-se a formação de bons quadros e fomenta-se uma situação em que os verdadeiros gestores do procedimento continuam a atuar, usando “laranjas” em comissões improvisadas. Obviamente isso não é uma regra, essa área, graças a Deus, para o bem de nosso país, ainda é repleta de homens e mulheres de caráter idôneo que, embora sem o devido reconhecimento e uma remuneração compatível com as responsabilidades assumidas, esforçam-se para aprofundar seus conhecimentos sobre a temática e realizar o procedimento licitatório de forma proba e correta. Pensamos também que a própria formatação da comissão de licitação merece revisão. Com a carência de pessoal e as dificuldades burocráticas existentes na má­ quina administrativa brasileira, parece mais viável, eficiente, célere e inteligente que a responsabilidade pela condução dos átos procedimentais seja concentrada em um servidor ao invés de em uma comissão, como determinou o legislador no caso do pregão, capitaneado pela figura do pregoeiro. I/SI] É necessária regulamentação do dispositivo, para definição das pequenas unidades administrativas; ademais, mesmo identificado que o órgão se enquadra em tal conceito, deve ser justificada a substituição, em face da exiguidade de pessoal disponível. § 3o. Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. § 4o. A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente. § 5o. No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada ■ por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servi­ dores públicos ou não. Árt. 52. O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve ser precedido de ■ regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. Í702H7033 / § Io. O regulamento deverá indicar: I - a qualificação exigida dos participantes; I I - a s diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;: III —as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. § 2o. Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo . quando julgar conveniente.

£7023 Veja que a Lei não adentrou em minúcias desta modalidade, embora te­ nha exigido a precedência de regulamento próprio e alguns elementos mínimos que devam estar contidos nessas regras da seleção, como a qualificação exigida, as

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diretrizes e formas de apresentação do trabalho e as condições e prêmios respectivos. Obviamente, as regras gerais pertinentes ao estatuto deverão ser obrigatoriamente seguidas, como o julgamento objetivo, a vincuiação ao edital, etc... O Tribunal de Contas da União determinou que o SESC/CE exigisse nas suas licitações (exceto nos casos de concurso, leilão ou concorrência para alienação de bens e na realização de pagamentos dos contratos delas decorrentes), a com­ provação de regularidade fiscal das empresas contratadas, de conformidade com o entendimento constante dos Acórdãos nos 62/2001 - Plenário do TCU e 1.287/2004 - Plenário do TCU (TCU - Acórdão n° 2.970/2006 ~ Ia Câmara). Art. 53.0 leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Admi­ nistração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.[704]-[705]-[706] § 1°. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. Í704} O estatuto permite aos entes a regulamentação própria, embora já aponte para duas espécies de leilão, o cometido a leiloeiro oficial, chamado pela doutrina de leilão comum, e o realizado por servidor designado pela Administração, chamado pela doutrina de leilão administrativo. [7§Si O Professor Diógenes Gasparini tece críticas à aparente possibilidade de que Estados e Municípios realizem o leilão administrativo, senão vejamos: “Com base no Estatuto Federal Licitatório o leilão pode ser: comum, isto é, o realizado por leiloeiro oficial, sob égide da legislação federal (Decs. N. 21.981/32, 22.427/33 e 2.089/63 e Dec. Lei Federal 37/66) e condições estabe­ lecidas pela Administração Pública licitante, e administrativamente, realizado por agente da entidade interessada. Com base na orientação, as leis estaduais e municipais acabam por consignar a possibilidade de se ter um on outro desses procedimentos e o fizeram a nosso ver inconstitucionalmente. Com efeito, a pre­ visão de que pode haver um leilão administrativo, conduzido por um servidor dessas pessoas políticas, vai muito além da simples fixação de norma adminis­ trativa de licitação e invade a competência da União para legislar, privativa­ mente, sobre condições para o exercício profissional (art. 22, XVI, da CF). E claro que, para a União, que a prevê no art. 53 do Estatuto Federal Licitatório, a objeção não tem cabida. A regra é constitucional, vez que, como se asseverou, cabe-lhe legislar sobre as condições para o exercício de profissão. Assim, o Es­ tatuto, nesse particular, acabou de modificar a legislação existente sobre leilões. De sorte que os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal somente podem realizar leilões comuns.” (2005, p.510)

Particularmente, acreditamos sim possível que tais entes da Federação realizem essa modalidade de leilão. A regulamentação da carreira específica estaria abran­ gida pela autonomia administrativa do ente, que pode conceber cargo e regime jurídico próprio a seus servidores, com as peculiaridades necessárias ao exercício

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do encargo (como faz no caso dos médicos, advogados, contadores, entre outros, que participam de seu quadro efetivo). Bem assim, respeitando as diretrizes gerais apontadas pelo legislador federal, os entes da federação têm total competência para estipular procedimento para a seleção através do leilão. |/e€í No que tange ao leilão realizado através de leiloeiro contratado, mesmo que em tese o serviço possa ser enquadrado como singular, a competição para seleção do leiloeiro vem sendo considerada viável, motivo pelo qual sua escolha deve respeitar certame licitatório. Neste sentido explica Carlos Pinto Coelho Motta: “Entendo que a escolha do leiloeiro poderá ser feita pela Administração Pública direta ou indireta, por via do proceder licitatório, tal como admitiu o TCU. O serviço prestado pelo leiloeiro deve ser formalizado por contrato “sin­ gular”, porquanto a remuneração não é paga pela Administração (que não paga comissão pela venda de seus bens) e sim por arremate, na base de 5% (cinco por cento). Não requer, portanto, dotação orçamentária; e não se aplica o art. 16 da LC 101/00.” (2005, p.433).

Apesar da qualidade do doutrinador, bem como sua remissão à decisão 606/92 do TCU, que tratou sobre o tema, acreditamos que, sendo necessária licitação para escolha do leiloeiro, não poderá ser utilizado um regime de contratação que per­ mita o ganho por percentual em relação ao valor da venda, já que tal regime não foi previsto no estatuto licitatório (inciso VIII do artigo 6o). Não obstante, deve-se reconhecer que a ideia traz o benefício de prestigiar e fomentar a boa atuação do leiloeiro, o que, acreditamos, poderia ser feito através de uma previsão editalícia que estabelecesse, além da remuneração contratual básica, bonificações certas e definidas, que tivessem referência com a ampliação conseguida na alienação do bem arrematado, em referência à avaliação iniciai De qualquer forma, recentemente o Tribunal de Contas da União advertiu ao SEBRAE/ES que utilizasse a via da licitação pública nos próximos procedimentos de escolha de leiloeiros oficiais. Vide acórdão n° 3.469/2006, da 2a Câmara daquele Tribunal. § 2o. Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará, ao pagamento do restante . no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido. § 3o. Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. [7073 § 4o. O edital de leilão deve ser amplamente divulgado principalmente no município em que se realizará. 17Ô8J

[7071 Redação dada pela Lei n° 8.883/94.

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CAPÍTULO III DOS CONTRATOS SEÇÃO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusu­ las e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Í709H710H711] § Io. Os contratos devem estabelecer com clareza e preçisão as condições para sua exe­ cução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. [712] § 2°. Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem aten­ der aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

|7í|y) Contrato administrativo é o ajuste realizado pela Administração, mediante regramento próprio, no intuito de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, objetivando a consecução do interesse público. 1719] O próprio estatuto dá conceito legal aos contratos, que de forma até ampla, en­ globa, para os fins previstos na Lei, “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas...”. Vide parágrafo único do artigo 2o. [711] O fato é que o Estado necessita contratar para conseguir, junto aos particu­ lares, a satisfação de seus interesses (que num Estado democrático deve confundirse com o interesse público), através da realização de determinadas obras, compras, prestações de serviços. Havendo essa necessidade e estando claro que a Administra­ ção se socorre dos particulares, visando ao atendimento de um determinado interesse público (além de ter sua liberdade tolhida pela legalidade e procedimentos burocrá­ ticos de controle), faz-se mister que sua participação contratual ganhe contornos que se amoldem à realidade jurídica, motivo pelo qual tais contratos prevêem condições e prerrogativas especiais, estabelecidas pela Lei. Há doutrinadores que criticam a formatação especial dos contratos adminis­ trativos e as prerrogativas da Administração, sob o argumento de que elas se ori­ ginaram da insatisfação do Estado em se submeter às regras de direito privado, algo tido como autoritário e abusivo. Discordamos de tal raciocínio, preferimos comungar com o entendimento daqueles que vêem a contratação realizada pela Administração como uma amenização do autoritarismo de outrora, naqueles tem­ pos em que o Estado impunha de forma unilateral e compulsória a satisfação de suas necessidades. Nesse diapasão, a tendência de contratualização da atividade

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[7S8] Parágrafo acrescido pela Lei n° 8.883/94.

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administrativa é, na verdade, um reflexo da ampliação dos limites de conceito de Estado Democrático de Direito. 1712] O Tribunal de Contas da União determinou à Petroquisa que deixasse de firmar contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo “guarda-chuva”, em observância aos termos do art. 54, § Io, da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 717/2005 - Plenário). Art. 55-São cláusulas necessárias em todo contrato as que-estabeleçam: I —o objeto e seus elementos característicos; 1713] II —o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do re- i ajustamento de preços» os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;[714H715] IV —os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; I716H717] • V —o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; [718] _

[713] O TCU determinou à Caixa Econômica Federal, em Blumenau/SC, que fi­ zesse a devida descrição do objeto dos contratos de repasse de forma detalhada, objetiva, clara e precisa, nos termos dos arts. 55, inciso I, e 116, § Io, inciso I, da Lei n° 8.666/93; e arts. 2o, inciso II, e 7o, inciso I, da IN/STN n° 01/97. (TCU - Acórdão n° 2.232/2005 - Plenário) [714] Acreditamos de bom alvitre que o contrato resguarde período mínimo de tolerância entre o adimplemento da obrigação e a efetiva quitação, sem incidência de juros de mora, tendo em vista o burocrático procedimento de liquidação de despesa e pagamento no serviço público. 1715] Com relação às contratações de serviços terceirizados, o TCU recentemente determinou ao Superior Tribunal de Justiça que estabelecesse, como parâmetro para pagamento das empresas contratadas, os serviços efetivamente prestados, segundo metodologia de aferição especificamente adotada para esse fim, evitando a prática comum do pagamento baseado na quantidade de horas trabalhadas ou nos postos de trabalho. Vide Acórdão n° 2.178/2006, da Ia Câmara daquele Tribunal. [716} Resta evidente a impossibilidade de pactuação de contratos que estabeleçam prazo indeterminado de vigência, por expressa disposição literal. Na verdade, o próprio estatuto prevê que a duração do contrato deve, em regra, ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Sobre o tema, vide os comentários ao artigo 57. Contudo, entendemos que, em relação aos convênios e instrumentos congêne­ res, uma vez que o próprio estatuto estabelece que, para estes, as suas disposições são aplicáveis no que couber, diante da peculiaridade do caso concreto, seria pos­ sível firmar-se acordos com prazo não limitado à restrição temporal imposta pela 296

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lei. Citamos, como exemplo, os convênios firmados pela União (por intermédio do Ministério da Previdência) e Municípios ou Estados (detentores de Regime Próprio de Previdência de seus servidores) para fins de operacionalização de compensação previdenciária. Conforme bem explicou o Advogado da União Leandro dos Santos Marques (Nota/MPS/CJ/N° 94/2005), naquele caso específico seria possível a pactuação de convênio sem a limitação temporal imposta aos contratos administrati­ vos comuns, pela desnecessidade de tal proceder. Realmente, além de desnecessária, a imposição do limite temporal geral da Lei n° 8.666/93 poderia ir de encontro à própria natureza do pacto outrora firmado, o que torna injustificável sua exigência. Conforme se verá adiante, no comentário ao artigo específico, tais questões envolvem um melhor exame acerca do significado da expressão convênios e suas peculiaridades. [?17] O TCU determinou ao Ministério da Fazenda que incluísse em seus contra­ tos referentes a obras, cláusula estabelecendo os prazos de observação e de seu re­ cebimento definitivo, conforme dispõe este dispositivo. Vide acórdão n° 2.875/2005, da Ia Câmara daquele Tribunal. [713] O TCU determinou ao Ministério das Cidades que, ao celebrar convênios para financiamento de contratos em andamento, adotasse providências necessárias para que os Municípios procedessem às devidas alterações nas cláusulas contratuais relativas à origem dos créditos orçamentários e aos recursos financeiros que garan­ tissem a continuidade contratual, em cumprimento ao art. 55, inciso V, da Lei n° 8.666/93. (TCU - Acórdão n° 685/2005 - Plenário) VI - as garantias oferecidas para. assegurar sua plena execução, quando exigidas; .. VII - os direitos e as responsabilidades das pàrtes,.as penalidades cabíveis e os valores dasmulías; VIII - os casos de rescisão; IX—o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; [719] X - a s condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando foro caso; '■ ■' XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou á inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;' XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em • compatibilidade com as obrigações por. ele assumidas, todas as condições de habilitação e : quaHficação exigidas na licitaçãoi?20] § Io. (VETADO) [7213

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[715) As prerrogativas da administração nos casos de rescisão independem da pre­ visão contratual, pois decorrem da própria lei. Assim, mesmo que omisso o contrato firmado, cabe a utilização delas em favor do Poder Público. [720] É muito comum a previsão editalícia de que o licitante contratado deve manter suas condições de habilitação durante a execução contratual ou mesmo pas­ sar toda a execução contratual provando determinadas situações de solvência, sob pena de retenção do pagamento das faturas. Tal exigência é muitas vezes exagerada e pode criar um gravame injusto e restritivo, prejudicial à competitividade. Imagine­ mos a repercussão, para uma empresa, de uma retenção no pagamento mensal de seu maior contrato com o setor público, derivada de uma restrição fiscal imposta por um abusivo lançamento tributário de um Município. Exigir que a pessoa jurídica pague prontamente uma tributação ilegal ou mesmo permitir que o recebimento de seus pagamentos mensais sejam suspensos até que ela consiga a suspensão ou extinção deste ilegítimo crédito tributário parece iníquo e pode causar sérios prejuízos econô­ micos, inviabilizadores da atividade empresarial do contratado. Deve~se ter em mente que a eventual atitude de retenção de pagamento tenta dar à Administração a prerrogativa de não pagar à empresa contratada os valores efetivamente devidos, por uma aquisição, realização de obra ou prestação serviços já realizados! Tal comportamento, para não ser caracterizado como enriquecimento ilícito, ape­ nas se justificaria como instrumento de sanção ou como poder extravagante outor­ gado à Administração, enquanto contratante. Nos dois casos, essa prerrogativa, para ser legítima, exigiria previsão legal, além da compatibilidade dessa previsão (e do ato praticado) com nosso ordenamento jurídico. Particularmente, entendemos que não há autorização legal e constitucional para tal providência; ao contrário, o mandamento constitucional previsto no inciso XXI de seu artigo 37, para as licitações, exige, sa­ biamente, “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento”. Infelizmente, pa­ ra o descrédito das contratações públicas e o enfraquecimento da competitividade, não tem se dado a efetividade necessária a esse elemento do texto constitucional. Entendendo a retenção de crédito como uma sanção, a Segunda Turma do Su­ perior Tribunal de Justiça, recentemente, firmou que “se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93, a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não cabe aplicar tal sanção, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade”. (STJ - AGRESP 200800838427. Rei. Min. Castro Meira. DJE DATA:10/09/2009). Exigências exageradamente severas que tomem a contratação administrativa in­ segura ou desinteressante tendem apenas a afugentar interessados, reduzindo a com­ petitividade e prejudicando a obtenção de melhores propostas. Quanto maior o núme­ ro de empecilhos e entraves que diminua a atratividade da contratação, menor será a competição e, por conseguinte, maiores serão os preços propostos, já que o parti­ cular ampliará seus custos, antevendo situações desfavoráveis na relação contratual. 298

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Noutro diapasão, algumas exigências editalícias são frutos não do espírito bu­ rocrático administrativo, mas foram criadas para resguardo da entidade ou órgão. Cite-se, como exemplo, a exigência estipulada em muitos editais para que o paga­ mento de empresas que utilizam mão de obra na realização de certas prestações contratuais, como serviços terceirizados e obras, seja antecedido dos comprovan­ tes de que a respectiva pessoa jurídica encontra-se quite com suas responsabilida­ des trabalhistas, em relação aos empregados que participem na execução do objeto contratual. Essa exigência esdrúxula, exageradamente burocrática e inconvenien­ te, é motivada pela justa preocupação dos gestores com as condenações dos entes públicos como responsáveis subsidiários em reclamações trabalhistas movidas em face das empresas licitadas, por seus empregados. Infelizmente, não obstante a legislação, de forma cristalina, estabeleça a inexistência de responsabilidade do Poder Público nesses casos, isso costumeiramente ocorre nos processos trabalhis­ tas, o que levou os órgãos a, tentando evitar condenações injustas e a patética situação de inexistência de certeza sobre a veracidade de tais relações de emprego e seus respectivos débitos, impor tais exigências comprobatórias no transcurso da execução contratual. Vide artigo 71 deste estatuto. De qualquer forma, o STJ tem se manifestado contrariamente à retenção do pagamento das faturas decorrente da imposição de exigências em relação à obri­ gação de manter a regularidade fiscal. Para o STJ, tal defeito comportamental, por parte da empresa, pode gerar a rescisão contratual, mas não a retenção dos valores devidos. Vejamos: EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃODE SER­ VIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Fe­ derai, que dispõe no § 3o do art. 195 que “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou credificios”, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5o, II, 37, caput, 84, IV), o que eqüivale assentar que a Administração poderá atuar tãosomente de acordo com o que a íei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços pres­ tados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o des­ cumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a resci­ são do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. 4. Consoante a melhor doutrina, a suprema­ cia constitucional “não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação

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de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras ins­ tituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequa­ das. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.” (Marçal Justen Filho. Comentários Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549). 5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp 633432 / MG - Rei. Ministro LUIZ FUX (1122) - Orgão Julga­ dor: Primeira Turma - Publicação: DJ 20.06.2005 p. 141 RNDJ vol. 69 p. 94) ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RE­ TENÇÃO DE PAGAMENTO. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 368 E 373 DO CÓDIGO CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. A ausência de pre­ questionamento dos dispositivos legais tidos por violados - artigos 368 e 373 do Código Civil - impede o conhecimento do recurso especial. Incidência das Sú­ mulas 282 e 356/STF. 2. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao con­ tratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n° 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AGA 200800642495. Rei. Min. Castro Meira. Segunda Turma - DJE DATA:10/10/2008)

Noutro prumo, lembramos que o Plenário do TCU tem se manifestado no sen­ tido de que o pagamento, pela Administração, seja condicionado à entrega das certidões de regularidade fiscal. Vejamos: “ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.2. determinar ao ... que: ...9.2.8. efetive pagamentos aos seus contratados apenas mediante entrega de certidões negativas de regularidade fiscal ou prévia consulta ao SICAF, inclu­ sive das empresas subcontratadas por agências de publicidade” (TCU - Acórdão n° 1.499/2006 - Plenário).

Já a Ia Câmara, daquele Tribunal, apresentou entendimento semelhante ao do STJ, determinando à Gerência Regional de Administração do Ministério da Fa­ zenda em São Paulo (GRA/SP) que, em face às situações de SICAF irregular de empresas, concedesse prazo exeqüível para sua regularização, sob pena de rescisão contratual (TCU - Acórdão n° 1.438/2007 - Ia Câmara). Acreditamos que, em relação ao tema, o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça é mais condizente com nosso ordenamento constitucional. Não há fundamento legítimo para a retenção arbitrária de pagamento, devido em razão de serviços já prestados. [721] Assim prescrevia o texto vetado: §1°. Os contratos de obras, de fornecimento para entrega futura de bens ou de serviços, especialmente os de serviço técnico especializado que utilizem mãode-obra intensiva, poderão prever adiantamento de pagamentos, desde que não superiores ao valor de cada etapa em que se subdividir a sua execução, e desde que seja prestada garantia numa das modalidades previstas no art. 56 desta Lei, sem o limite estabelecido nos §§ 2o e 3o daquele artigo. 300

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§ 2°. Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídi­ cas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão con­ tratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei. [722] § 3o. No ato da liquidação da despesa,[723] os serviços de contabilidade comunicarão, aos órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Leí n° 4.320, de 17 de março de 1964. [724H72SH726]

u C o n f o r m e § 6o do art. 32, essa regra não tem aplicação nas licitações inter­ nacionais para a aquisição de bens e serviços em que o pagamento seja financiado por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência es­ trangeira de cooperação; nas hipóteses de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, previamente autori­ zada pelo Chefe do Poder Executivo; ou nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior. P B ] Para que se evitem fraudes em detrimento da Administração, necessário que ao proceder a liquidação de despesas, o gestor a realize mediante a apresentação de documento da Ia via da nota fiscal, para que reste verdadeiramente demonstrada a execução de serviços.

j[724! Assim estabelece o dispositivo mencionado: Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respec­ tivo crédito. § Io. Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2o. A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I —o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

1725] No caso da União, é condição necessária para emissão de nota de empenho, que o setor competente realize prévia consulta ao SICAF, para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público. Vide o inciso 1, do § Io do artigo Io do Decreto n° 3.722/2001. [736] Como já explicado, o TCU tem orientado que o pagamento, pela Admi­ nistração, seja condicionado à entrega das certidões de regularidade fiscal. (TCU —Acórdão n° 1.499/2006 —Plenário). 301

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Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no ins­ trumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e comprasi727H728H729H730] § Io. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: 1731] I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,[732] devendo estes ter sido emi­ tidos sob a forma escriturai, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; [733M734] II - seguro-garantia; [735H736] III - fiança bancária. [737H738]

[727] A garantia contratual (que se diferencia da garantia de proposta, expres­ samente vedada na modalidade pregão, conforme inciso í, do artigo 5o da Lei 10.520/2002), tem o condão de permitir que a Administração se resguarde de even­ tuais insucessos na contratação, em função de falta de condições econômicas na execução contratual, por parte do vencedor do certame. Assim, presume-se que apresentando tal garantia, o contratado demonstra sua capacidade econômica na con­ cretização do objeto contratual pretendido pelo Poder Público. 1728} Da leitura do dispositivo verifica-se que a exigência de garantia não é radi­ calmente necessária, mas trata-se de faculdade que pode ser utilizada, de acordo com a peculiaridade de cada caso. Isso ocorre porque, se de um lado a exigência de garan­ tia significa cautela da Administração, evitando que a contratação seja frustrada pela falta de capacidade econômica do particular, por outro lado, em determinadas situa­ ções, a exigência de caução pode implicar em tolhimento da competitividade (atitu­ de expressamente vedada no inciso I, do § Io, do artigo 3o do estatuto), implicando na inviabilidade de participação de interessados que, embora possuam capacidade de oferecer o objeto pretendido pelo Poder Público, encontram óbice, empecilho ou desestímulo na utilização de valores elevados como garantia contratual. l?29] Explica o doutrinador Marçal Justen Filho: “ A prestação de garantia pelo particular envolve uma questão delicada. Sob um ângulo, a Administração deve cercar-se de todas as cautelas para evitar pre­ juízos ao patrimônio público. Isso significa exigir do particular o fornecimento de garantias de indenização de eventuais danos. “ “Sob outro enfoque, porém, a prestação de garantias representa um encargo econômico-financeiro para o particular. Para promover a garantia, é obrigado a desembolsar recursos. Em alguns casos, as dimensões desse encargo podem atingir valores muito elevados. Isso poderia inviabilizar a contratação porque o particular, muito embora em condições de desempenhar suas prestações, não disporia de recursos para arcar com o custo da garantia.” (2005a, p.498)

[730] Imperioso que a exigência de garantia, embora faculdade permitida ao ad­ ministrador, cinja-se pela motivação de resguardo ao devido cumprimento do obje­ to contratual; sendo indevida quando sua exigência for desnecessária a acautelar o adimplemento da prestação obrigacional por parte do particular. 302

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Tal entendimento deriva da própria letra da Constituição Federal que, ao tratar das exigências de qualificação técnica e econômica no processo de licitação pública (art. 37, XXI da CF), deixa claro que aquelas deverão se limitar às imposições indis­ pensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Assim, a discricionariedade de imposição de garantia contratual encontra limite na essencialidade de sua exigên­ cia, sob pena de comprometimento da competitividade, essencial à disputa licitatória. Essa é a lição também apontada por Jessé Torres Pereira Júnior: “Uma vez que a imposição da garantia, em cada caso, fica ao talante da autoridade competente, resulta preservada a autonomia administrativa local que se concilia com a norma geral federai, restando claro que a exigência somente terá sentido se necessária ao adequado cumprimento do contrato, o que vincula a discrição da autoridade” (2003, p.578). [73li Redação dada ao § Io pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

£732} A Lei n° 11.079/2004, que alterou a redação deste artigo, inseriu a possibili­ dade de caução em títulos da dívida pública. Não servem para tal fim aqueles títulos conhecidos vulgarmente como “títulos podres”, uma vez que a utilização de títulos como garantia exige prévia análise pelo competente órgão de controle estatal. Vide Lei n° 11.079/2004. [733] Inciso com redação determinada pela Lei n° 11.079/2004. 17341 A alteração realizada em 2004 especificou as condições necessárias ao aceitamento dos títulos dados em garantia, minúcia omitida na redação anterior.

[735] Redação dada pela Leí n° 8.883, de 08.06.94. ÍB6j Assim explica Ivan Barbosa Rigolin e Marco Tullio Bottino: “É a espécie de seguro, contratado por qualquer empresa seguradora, para, assinada a apólice pelo licitante vencedor, se por ele oferecida à Administração, como asseguramento das obrigações contratuais assumidas ou a serem assumi­ das. Ê um pressuposto ou requisito para a contratação a prestação de garantia, quando exigida no edital.” (2005, p.187). [737] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [7381 A fiança bancária e o seguro garantia são apresentados como instrumen­ tos similares de garantia, possuindo mesmo efeitos para fins da aplicação legal. O dispositivo indica a possibilidade de que o contratado realize a opção, embora seja evidente que no conceito e forma operacional, os institutos se diferenciam. Na fiança, a instituição bancária é fiadora das responsabilidades assumidas pelo contratado, conquanto no seguro, a seguradora garante que o contratado realizará a obra ou os serviços a que se propõe. Na outorga de uma carta de fiança, o banco leva em consideração, exclusiva­ mente, a capacidade econômica-financeira da empresa, ou seja, a sua capacidade de poder ressarci-lo em caso de inadimplência. No seguro garantia, a seguradora 303

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analisa não apenas aspectos da saúde econômico financeira da empresa, mas a sua capacidade operacional para o objeto do contrato, sendo relevante, inclusive, sua experiência em contratos semelhantes e o próprio edital licitatório. § 2o. A garantia a que se refere o caput desté artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no § 3o deste artigo.Í739H740} § 3o. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. 1741] § 4o. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituida após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5o. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens,

[739] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. Atente-se que o dispositivo apresenta teto para o percentual de garantia. O patamar desse percentual pode, inclusive, servir à verificação de restrição do caráter competitivo. Ou seja, mesmo necessária a exigência de garantia, cabe ao administra­ dor, dentro de sua discricionariedade, utilizar parâmetros razoáveis para estipular um percentual que atenda ao acautelamento do gestor, evitando um pesado encargo que comprometa, desnecessariamente, a competitividade do certame. [741! Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. Art. .57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará-adstrita à vigência dos res. pectivos créditos orçamentários,l7423 exceto quanto, aos relativos: í7433-[744]-[745]-[746]-[747] I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; [74S1

[742] O orçamento representa o planejamento financeiro do Estado, em que se antecipam as prováveis receitas e despesas a serem concretizadas. E o ato, com natu­ reza de lei, pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Executivo a realização, por certo período, de despesas destinadas ao funcionamento do Estado. A Constitui­ ção Federal prevê três espécies de leis orçamentárias: o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual. Aos créditos desta última, referiu-se o legislador do estatuto, sendo que tais créditos são anuais, conforme várias vezes cita o texto constitucional (artigos 48, inciso II; 165, inciso III e § 5o, e 166). Trata-se do princípio da anualidade, que tradicionalmente impõe a periodicidade anual do orçamento, que se confunde com o exercício financeiro. 304

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IMS.; a duração dos contratos administrativos regidos pela Lei n° 8.666/93 apre­ senta problemas sobre os quais queda silente parte da doutrina, não discutindo as intrincadas questões causadas pela pobreza do texto legal ao tentar regrar um limite temporal hermético para a vigência contratual. E de fácil verificação a divergência de entendimentos em muitos dos editais pu­ blicados nos certames desenvolvidos pela Administração Pública Federal, em que a vigência contratual é centro de discussões internas que se preocupam em atender aos ditames legais e, ao mesmo tempo, dar a melhor configuração ao certame pro­ posto, anseios que, por vezes, parecem difícil compatibilizar. Dentre as questões suscitadas pelos técnicos que manejam diariamente o ema­ ranhado de normas que regem as licitações públicas, encontra-se a problemática relacionada à vigência dos instrumentos contratuais e as dificuldades encontradas para adequar tais regramentos às peculiaridades da respectiva contratação. A lei, literalmente, informa que os contratos devem durar enquanto vigentes os atuais créditos orçamentários. O dispositivo apresenta algumas exceções, transcritas nos incisos do caput. Em síntese, respeitando condições como a vantagem da prorrogação e a previsão editalícia, essas hipóteses excepcionais seriam: projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual; a prestação de serviços a serem executados de forma contínua; o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática. No texto do Projeto de Lei havia uma outra exceção prevista no artigo, descrita no inciso III, que permitia a “prestação de serviços públicos essenciais de execu­ ção contínua”, dispositivo que foi vetado pelo Chefe do Executivo. Posteriormente, através da Lei n° 8.883/94, tentou-se novamente dar redação ao inciso III, permi­ tindo como exceção a “prestação de serviços públicos essenciais que necessitassem da utilização de instalações e equipamentos de alto valor de investimento”. Essa proposta também foi vetada. Em ambos os casos, o Executivo afirmou que a dis­ posição era contrária ao interesse público, por potencializar incalculáveis danos ao Erário, na medida em que, na prática, poderia levar à perenização dos contratos relacionados com os mencionados serviços essenciais. Deve-se ponderar que as hipóteses vetadas não estabeleciam expressamente previsão máxima para tais contratações, o que, realmente, poderia levar a abusos na continuidade contratual. Atentemos que são poucas as situações de exceção e que o artigo 57 da Lei n° 8.666/93 impõe que os contratos, em regra, apenas podem vigorar enquanto perdu­ re o respectivo crédito orçamentário, ou seja, até o fim do exercício financeiro, que, de acordo com a regra do artigo 34 da Lei n° 4.320/64, coincide com o ano civil, findando ao término do mês de dezembro. 305

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No caso das exceções, entendemos que as hipóteses excepcionais permitem ape­ nas a prorrogação de tais contratos, para continuidade no novo exercício, devendo, nos casos das prestações de serviços a serem executadas de forma contínua, do aluguei de equipamentos e da utilização de programas de informática, ser respei­ tados certos limites temporais como termo final para a possibilidade de prorro­ gação. [744] Registramos corrente divergente, segundo a qual a regra do caput do artigo 57, não obstante a efetiva execução dos contratos esteja vinculada à previsão orça­ mentária, permite que o prazo contratual não corresponda à vigência dos créditos orçamentários, sendo possível uma duração de 12 meses, mesmo que esta contenha períodos de exercícios financeiros diferentes (Ex: vigência contratual entre o dia 01 de julho de 2006 e 01 de Julho de 2007). Essa compreensão deriva da sensibilidade à problemática gerencial conduzida pela vinculação dos contratos ao exercício financeiro. A sincronia de periodicidade entre todas as contratações com prestações distendidas leva a um acúmulo pre­ ocupante nas tramitações internas dos processos de contratação, assim como de boa parte dos certames públicos, situação para a qual os órgãos contratantes não gozam sequer de estrutura ou pessoal qualificado suficiente a suprir tal necessida­ de. Como dar conta, diante da necessidade administrativa, de centenas de editais e certames a serem analisados, publicados e executados quase simultaneamente? Apresentamos, como parâmetro, a opinião do professor Lucas Furtado, repre­ sentante do Ministério Público junto ao TCU: “A regra constante do caput do art. 57 referido tem sido interpretada, no entanto, no sentido de que os contratos administrativos devem ter sua vigên­ cia limitada a um ano. Considerando-se que o “crédito orçamentário” tem sua vigência correspondente à do exercício financeiro, que é de um ano, esse foi o prazo que diversos órgãos tem adotado para limitar a vigência de seus contratos. A interpretação literal do dispositivo em comento conduziria a situação em que, caso determinado contrato fosse celebrado no mês de outubro, por exemplo, ele somente poderia viger até 31 de dezembro daquele mesmo exercício. Essa interpretação literal conduziria, indiscutivelmente, a imensas dificuldades para a Administração Publica.” (2001, p.245)

De forma interessante, o TCU, embora defenda a regra geral de coincidência entre a vigência contratual e o exercício financeiro, segue parcialmente essa opi­ nião, permitindo tal compreensão nos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua (inciso II, do artigo 57, do estatuto licitatório), tanto que aquele Tribunal determinou à Fundação Biblioteca Nacional que observasse os termos do art. 57 da Lei n° 8.666/1993, quando da assinatura de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, atentando para a estipulação de prazos de vigência não superiores a doze meses e para a menção da possibilidade de pror­ rogação contratual (TCU —Acórdão n° 3.564/2006 —Ia Câmara). 306

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A decisão demonstra que o TCU, no caso dos serviços contínuos, permite a estipulação de prazos de 12 meses, mesmo ultrapassando o exercício financeiro em regência. Publicação do TCU, que traz orientações básicas sobre licitações e con­ tratos, indica que a vigência dos contratos de natureza contínua não coincide com o ano civil, podendo ultrapassar o exercício financeiro em que foi firmado. A publi­ cação traz ainda trecho da Decisão 586/2002, da Segunda Câmara, que assevera: “Não existe a necessidade de fixar a vigência coincidindo com o ano civil, nos contratos de serviços continuados cuja duração ultrapasse o exercício finan­ ceiro em curso, uma vez que não pode ser confundido o conceito de duração dos contratos administrativos (art. 57 da Lei n° 8.666, de 1993) com a condição de comprovação de existência de recursos orçamentários para o pagamento das obrigações executadas no exercício financeiro em curso (art. 7o, § 2o, III, da Lei n° 8.666, de 1993), pois nada impede que contratos desta natureza tenham a vigência fixada para 12 meses, ultrapassando o exercício financeiro inicial, e os créditos orçamentários fiquem adstritos ao exercício financeiro em que o termo contratual é pactuado...” (2006, p.243).

De acordo com os que defendem esse entendimento, ao firmar o contrato, de­ ve o gestor apontar a rubrica pertinente no presente exercício financeiro, perío­ do sob o qual se estenderá parte do contrato, e diligenciar para garantir rubricas orçamentárias para o custeio da contratação, no lapso temporal referente ao exer­ cício financeiro posterior. Tal entendimento pode ensejar uma situação temerária em que o novo exercício se inicie sem que tenha havido a inclusão, no orçamento subsequente, dos créditos necessários ao custeio da contratação no novo período, o que tornaria inviável o adimplemento das despesas contraídas. {745} Sinceramente, é injustificável o tratamento diferenciado que se pretende dar, para fins de vinculação ao exercício financeiro, em relação aos serviços ditos contí­ nuos. A problemática atinge igualmente os diversos tipos contratuais com prestação distendida no tempo, não parecendo tecnicamente correto o tratamento diferenciado que se quer permitir aos contratos descritos no inciso II do artigo 57. Pelo princípio da anualidade, a Lei Orçamentária Anual é periódica, restringin­ do a previsão de despesas relativas à dívida pública, mobiliária e contratual, em relação ao respectivo exercício financeiro. Não haveria sentido em disposição que exigisse a previsão de recursos orça­ mentários, pela LOA, para os exercícios subsequentes ao de sua vigência, já que esta seria incabível, motivo pelo qual a tentativa de uma interpretação restritiva do inciso III, do § 2o, art. 7o, da Lei n° 8.666/93, que libera da exigência a prestação contratual em relação ao exercício financeiro subsequente, é tecnicamente inade­ quada. Quando se permite que a contratação estipule vigência além da previsão orça­ mentária (excetuando a hipótese de inclusão do plano plurianual, que não deixa

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de ser legislação orçamentária), está se autorizando o Poder Executivo a pactuar obrigações, que repercutirão em despesas, sem a devida submissão ao controle prévio feito pelo Legislativo, quando da aprovação do orçamento. Há uma burla ao princípio da interdependência dos poderes constitucionais, além de desprezar-se o caráter racionalizador proporcionado pelo planejamento em relação à atuação do próprio Estado, elemento que induz sua obrigatoriedade. A conclusão do processo legislativo orçamentário submete o planejamento do Poder Executivo à apreciação do Poder Legislativo, de forma que seria real o pe­ rigo de uma contratação ordinária, que extrapolasse o exercício financeiro, restar prejudicada em sua conclusão, pela falta de inclusão e aprovação da dotação para seu custeio, no texto da respectiva Lei Orçamentária. Quando transportamos o problema para os entes municipais de menor porte ou pequenos órgãos, onde cer­ tas contratações comprometem relevante fatia da receita pública, verificamos que permitir contratações de execução continuada sem o devido planejamento e inclu­ são de suas despesas na respectiva Lei Orçamentária Anual pode comprometer as finanças do ente, levando-o a uma situação de insolvência. Para tratar corretamente a celeuma em debate, qual seja, os obstáculos à vigên­ cia ordinária dos contratos administrativos além do exercício financeiro, é preciso que busquemos entender os motivos que levam a impor, para os contratos, a obedi­ ência não apenas aos créditos orçamentários, mas também ao respectivo exercício financeiro. Além da consolidação da concepção do orçamento como um importante instru­ mento de planejamento e racionalização da atividade administrativa e econômica, deve-se entender que a submissão da proposta orçamentária ao crivo do Poder Legislativo permite que os representantes no parlamento possam intervir na estipulação dos gastos públicos, intervenção que condiciona a validade de tal estipulação. Não é a toa que, ressalvada a hipótese de abertura de crédito extraordinário, é vedada a edição de medida provisória sobre matéria orçamentária, trata-se de uma manifesta disposição constitucional que mantém a estrutura de pesos e contrape­ sos, garantindo a auto-limitação do Poder Político, pela atuação de um Poder como instrumento harmônico e democrático de obstáculo a abusos cometidos por outro. Pois bem, a estipulação de um contrato, por órgão do Executivo, com assunção de obrigações em relação a período em que o planejamento de despesas (proposta orçamentária) não foi ainda submetido ao crivo do Legislativo, fere frontalmente essa harmonia, permitindo que o Executivo imponha despesas ao Estado sem a necessária autorização do Parlamento, atitude que não pode ser admitida, exceto nas hipóteses constitucionalmente permitidas. Como se isso não fosse suficiente, as normas da Lei de Responsabilidade Fiscal criam evidente obstáculo para a compreensão de que o termo contratual possa ex­ trapolar o exercício financeiro. 308

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O artigo 15, do citado diploma, considera como não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atenda ao disposto nos arts. 16 e 17 da mesma Lei. Dentre as disposições dos artigos indicados, consta que a criação, a expansão ou o aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa exigirão a declaração do ordena­ dor da despesa de que o acréscimo tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. É o ato administrativo conhecido no meio técnico como “atesto orçamentário”, em que a autoridade competente certifica a existência de recursos que garantam a execução contratual. Outrossim, para fins de compreensão de sua regra, a Lei Complementar estipula que a “adequação com a lei orçamentária anual” pressupõe que a despesa seja ob­ jeto de dotação específica e suficiente ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, não ultrapassem os limites estabelecidos para o exercício, ou seja, ao atestar a exis­ tência de recursos orçamentários, o ordenador de despesa deve apontar a rubrica específica ou, no caso de dotação genérica, garantir que outras despesas, realizadas ou a realizar, com a utilização de recursos da mesma dotação, não comprometam o adimplemento das obrigações que se pretendem contrair. Quando se permite uma extensão contratual ordinária que extrapole o exercício financeiro, impossibilita-se que seja efetivamente declarada a adequação orçamen­ tária, simplesmente porque ainda não existe orçamento aprovado para o período relativo ao exercício posterior. Como se restasse alguma dúvida de que os vocábulos criação, expansão e aper­ feiçoamento abrangeriam as contratações públicas, o § 4o do artigo 16 ainda atesta expressamente que as normas do caput constituem condição prévia para o empe­ nho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras. Resta evidente, a política de responsabilidade fiscal imposta pela Lei Comple­ mentar n° 101/2000 determina o planejamento dos gastos de acordo com o orça­ mento vigente, isso porque é do espírito da própria Lei exigir instrumentos de consolidação da dívida pública. A estípulação de contratos que extrapolem temporalmente a previsão orçamen­ tária não se compatibiliza com o modelo fiscal vigente em nosso ordenamento. Confirmando essa assertiva, a Lei Complementar n° 101/2000, especificamente em seu artigo 37, fazendo uma equiparação com operações de crédito, veda a assunção de obrigações com fornecedores, sem autorização orçamentária, para pagamento a posteriori de bens e serviços. Esse dispositivo aponta certeiramente para a impossibilidade de previsão de obrigação contratual que extrapole os limites orçamentários, claramente vinculan­ do o aspecto temporal do negócio jurídico. 309

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Isso tudo porque os preceitos de responsabilidade fiscal exigem controle não apenas dos gastos imediatos, mas também da capacidade de endividamento do ente público. Quando é vedada a assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, para posterior pagamento, impede-se justamente a conclusão de pactos negociais que imputem a um momento futuro e incerto a indicação dos recursos suficientes ao seu adimplemento, prejudicando o planejamento preciso e adequado, tomando incerta e duvidosa a conclusão contratual. A compatibilização do inciso III, do § 2o, art. 7o da Lei n° 8.666/93 às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal induz a uma interpretação que não admite, ressal­ vados os casos permitidos pela Constituição e pela própria LRF, que sejam contra­ ídas obrigações para exercícios financeiros posteriores, sem a respectiva previsão de recursos orçamentários que garantam o correspondente pagamento. Parece-nos intransponível a necessária vinculação dos contratos administrati­ vos aos recursos orçamentários do exercício financeiro, embora, dentro das hipó­ teses legais, seja possível a previsão de prorrogação contratual, o que permitirá, oportunamente, a continuidade do negócio jurídico, lastreada em nova atestação de recursos orçamentários, previstos para o exercício financeiro subsequente, bem como adequação dos gastos aos preceitos da LRF. [746] Por outro lado, lembramos que a ressalva prevista no inciso III do § 2o do Art. T condiciona a possibilidade de licitar obras e serviços apenas à previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, não exigin­ do, desde já, a previsão relativa ao exercício posterior.

[747] O TCU determinou à Fundação Biblioteca Nacional que observasse os ter­ mos do art. 57 da Lei n° 8.666/1993, quando da assinatura de contratos de prestação de serviços de natureza contínua, atentando para a estipulação de prazos de vigência não superiores a doze meses e para a menção da possibilidade de prorrogação con­ tratual. (TCU - Acórdão n° 3.564/2006 - Ia Câmara) [748] A leitura do dispositivo já indica, pelo menos, três requisitos, quais sejam: 1. a previsão no Plano Plurianual; 2. a justificativa de interesse da Administração, o que vincula a prorrogação a uma análise do setor competente, que deve motivar a eventual dilação de prazo, dispondo sobre os aspectos de economicidade e vantagem em tal continuidade contratual; 3. previsão no ato convocatório, de modo que não cabe tal prorrogação em função de cláusula aditada ao contrato após o certame. ; II - a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; [749H750M751][752H753M754H755] I I I - (VETADO) Í756H7571

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C?49j Redação dada pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. [750] Assim dispunha o inciso alterado: “II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada com vistas à obtenção de preços e con­ dições mais vantajosas para a Administração, limitada a duração a sessenta me­ ses; (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94)”

[751] Reputamos como infeliz a alteração, no dispositivo, proposta pela Lei n° 9.648/98, que restringiu a possibilidade de prorrogação apenas por períodos iguais e sucessivos. Quanto à sucessão dos períodos, não há problema, contudo, com relação à li­ mitação que impõe que estes sejam iguais, acreditamos que esta pode conduzir a situações esdrúxulas e despidas de razoabilidade. Exemplifiquemos um serviço contínuo de longa duração, em que a necessidade de contratação tenha ocorrido apenas em setembro do ano corrente e pactuada em outubro do mesmo ano. Havendo necessidade e vantagem na continuidade con­ tratual por mais 12 meses, será razoável impor que as prorrogações resguardem o reduzido prazo de 3 meses? Faz-se necessário transpor os limites impostos secularmente pelo direito admi­ nistrativo tradicional, de uma legalidade estrita e estreita, muitas vezes descom­ passada da realidade, para buscar a aplicação adequada de nosso ordenamento, conforme as encorajadoras lições do mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto: Desde logo, atente-se que o fenômeno da aplicação do direito é muito mais rico do que o da aplicação da lei como se o entendia no positivismo jurídico. Enquanto que no positivismo jurídico o aplicador não deveria ser mais do que a boca da lei, como no conhecido apotegma francês dirigido aos juizes, no póspositivismo, o intérprete-aplícador, qualquer que seja, e não apenas o magistra­ do, é também um conformador da norma aplicada, pois lhe cabe retirar do texto inicial, que é a lei, o comando a ser efetivado, que é o direito, mas não apenas na exegese, pois que também deve integrá-lo com seus próprios subsídios para afeiçoá-lo adequadamente à hipótese sob decisão e, necessariamente, enunciar os va­ lores e as razões por que o fez, na interpretação e na integração (2008. p. 24/25).

• O presente dilema pode ser corretamente enfrentado a partir da Teoria Funcio­ nal do Direito, segundo a qual o célebre Norberto Bobbio, libertando-se das amar­ ras do positivismo clássico de Kelsen, avançou na conclusão de que o aplicador da norma, além de resguardar a coerência do ordenamento, deve buscar nos fatos sociais e em outros ramos do conhecimento a adequada compreensão do direito positivado, sua função. Uma harmonização com regras de gestão administrativa e do mercado demonstra que uma resposta afirmativa à questão outrora posta, impondo prorrogações com o reduzido prazo de 3 meses, é totalmente absurda e comprometeria a própria atividade contratual da Administração. O cumprimen­ to da letra fria da Lei prejudicaria a função da norma, de regrar as contratações públicas com o objetivo de garantir a opção mais vantajosa para o atendimento da necessidade administrativa. 311

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O presente dilema pode ser corretamente enfrentado a partir da Teoria Funcio­ nal do Direito, segundo a quai o célebre Norberto Bobbio, libertando-se das amar­ ras do positivismo clássico de Kelsen, avançou na conclusão de que o aplicador da norma, além de resguardar a coerência do ordenamento, deve buscar, nos fatos sociais e em outros ramos do conhecimento, a adequada compreensão do direito positivado, sua função. Uma harmonização com regras de gestão administrativa e do mercado demonstra que uma resposta afirmativa à questão outrora posta, im­ pondo prorrogações com o reduzido prazo de 3 meses, são totalmente absurdas e comprometeriam a própria atividade contratual da Administração. O cumprimento da letra fria da Lei prejudicaria a própria função da norma, de regrar as contrata­ ções públicas com o objetivo de garantir a opção mais vantajosa. Em situações como a ventilada no exemplo, tal exigência é desprovida de bom senso, derivando de má técnica legislativa, já que a preocupação do legislador foi apenas evitar contratações com o prazo demasiadamente prolongado, atitude apa­ rentemente permitida pela redação anterior do dispositivo, que não continha o li­ mite temporal de sessenta meses. Outrossim, a regência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade permite a avaliação jurídica adequada na aplicação do direito na efetivação da função administrativa, uma vez que práticas desarrazoadas e desproporcionais se mostram visceralmente contrárias aos valores jurídicos que governam o Estado Democrático de Direito (OLIVEIRA, J.: 2006, p. 543). Nesta feita, a estipulação de prazos iguais para as prorrogações deve ser despre­ zada, quando contrária ao interesse público contratual envolvido, podendo haver prorrogação por prazo superior ou inferior, desde que, almejando a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, respeite a vinculação ao respectivo exercício financeiro e ao limite temporal estipulado pela Lei. Usando o exemplo já indicado, a prorrogação poderia ser pactuada por prazo superior a três meses (período anterior), embora, por respeito ao limite relacionado ao exercício financeiro, tivesse sua vigência restrita ao seu término, sendo cabível nova prorrogação, caso presentes os requisitos legais. [752] A lei permitiu que os denominados “serviços contínuos” autorizassem alon­ gamento e prorrogação contratual até o prazo de 60 meses. Contudo, deve-se atentar que não será qualquer prestação de serviço que terá o condão de ser caracterizada como serviço contínuo. O extinto MARE (posterior Secretaria de Estado da Administração e do Patri­ mônio, vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), em sua IN n° 18, conceituou serviços continuados da seguinte forma: “São aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja con­ tratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro”. 312

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Este conceito foi reproduzido pelo TCU em seu manual de orientações básicas sobre licitações e contratos (2006, p.335). Ele induz à compreensão de que a noção de serviços contínuos pode variar de acordo com a necessidade para o desempenho das atribuições do órgão e que apenas deveriam ser entendidos como contínuos os serviços essenciais à atividade administrativa. Essa interpretação indica uma concepção mais restrita que a apresentada pela Lei, ao exigir apenas que a prestação de serviços seja executada de forma contínua, não fazendo qualquer vinculação ao desempenho das atribuições administrativas ou ao comprometimento de suas atividades. A restrição proposta pelo extinto MARE parece equiparar-se à hipótese de prestação de serviços públicos essenciais de execu­ ção contínua prevista no inciso III do artigo 57 do Projeto de Lei aprovado pelo Con­ gresso (que originou a Lei n° 8.666/93), porém vetada pelo Presidente da República. Com a devida venia, essa compreensão leva a transtornos inequívocos e pode, seguida radicalmente, descambar em prejuízo ao atendimento do interesse público. Admitindo a interpretação restritiva do inciso II do artigo 57, conforme disposto pela IN n° 18 do extinto MARE, imaginemos uma demanda de prestação de serviço de execução continuada (Ex: Manutenção de um equipamento, não vinculado ao es­ sencial desempenho das atribuições administrativas ou ao comprometimento de su­ as atividades), cujo tempo de execução deva ser de 04 meses; usando a compreensão literal do caput do artigo 57 (pressupondo que a prestação pretendida não se enquadra nas exceções deste dispositivo), caso essa necessidade ocorra após o mês de setem­ bro, em um determinado órgão, restaria prejudicada sua contratação, já que a rela­ ção contratual não poderia perdurar além do dia 31 de dezembro e nem ser prorroga­ da (não cabe aqui, também, a aplicação das hipóteses previstas no § Io do artigo 57). Qual seria a solução para o órgão contratante? Esperar janeiro para realizar o negócio jurídico? Decerto que impor esse rigor formal seria absurdo, um disparate. Os limites para incidência do dispositivo (inciso II do artigo 57) já estão expres­ samente previstos, não havendo motivo evidente para o elemento de essencialidade que se pretende impor. Devemos ressalvar, todavia, que tal interpretação restritiva é fulcrada na pre­ ocupação dos órgãos de controle com a prorrogação indiscriminada de serviços, prejudicando a competitividade pela continuidade de contratações não essenciais. Essa preocupação, que é justa, ignora que a possibilidade de prorrogação pode servir como fomento à competitividade, permitindo a percepção de melhores preços, pelos reflexos naturais que uma maior extensão contratual pode causar ao interesse dos participantes. Ademais, como elemento condicionante da prorrogação, a própria Lei já estipula a necessidade de vantagem em relação aos preços praticados no mercado. Uma saída jurídica parece ser a interpretação ampla do conceito de serviço contínuo, de forma que a “essencialidade” deva ter relação não apenas com a na­ tureza da atividade administrativa, mas também com a atividade contratada. Esse 313

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elemento deixaria de ser concebido como uma imposição técnica, para ser consa­ grado como algo intrínseco à pretensão contratual. Uma relação contratual de prestação de serviço a qual, por sua natureza, exija essencialmente dilação da prestação contratual deve ser interpretada como serviço contínuo, o que permitiria que seu edital previsse a prorrogação, mesmo não tendo relação com atividades essenciais do órgão administrativo. Essa percepção também permite uma atitude racional quanto aos contratos ou­ tros que, embora de curta execução e despidos de essencialidade em relação à atividade administrativa, tem sua continuidade exigida pela própria natureza das obrigações envolvidas, como a garantia contratual dos serviços prestados, que po­ dem se estender além do exercício financeiro. Com esse entendimento, ignorando a citada Portaria do extinto MARE e sua interpretação restritiva, podemos resolver alguns dos problemas causados pela precária regulamentação legal acerca da matéria, deixando de impor uma essencia­ lidade inexistente na Lei e, ao mesmo tempo, de impedir a prorrogação de serviços cuja execução continuada não faça parte da essência da prestação contratada. 17533 Vale trazer à baila o entendimento de Marçal Justen Filho, que defende um conceito mais amplo, para os serviços a serem executados de forma contínua: “A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessi­ dade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destina­ dos a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.” “Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compre­ endidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanen­ te e contínua a ser satisfeita através de um serviço.” (2005a, p.504).

[754] Registramos NOTA TÉCNICA PFE/INSS/CGMADM/DLIC N° 500/2004, da lavra do Procurador Federal Ricardo Nagao, em que ele responde a consulta acer­ ca da possibilidade jurídica da prorrogação de contrato cujo objeto é a prestação de serviços de publicação de matérias oficiais do Instituto no Diário Oficial da União, com base no artigo 57, II da Lei n° 8.666/93. Na ocasião, o Procurador, além de explicar a compreensão dos chamados serviços contínuos, nos termos sedimentados pelo TCU, auxiliou o órgão consulente, apresentando os passos a serem tomados na medida de prorrogação contratual. Senão vejamos: “Serviços de natureza contínua compreendem aqueles serviços auxiliares e necessários ao desempenho das atribuições da Administração, os quais, se interrompidos podem comprometer a continuidade de suas atividades. E o caso do serviço objeto do contrato em tela, que, como tal, pode ser prorrogado. Pa­ ra tanto entende-se imprescindível que: l.Haja disposição contratual prevendo a prorrogação; 2.Exista interesse da Administração e da empresa contratada; 3. Seja comprovado que o contratado mantém as condições iniciais de habili­ tação; 4.Seja demonstrado em pesquisa junto ao mercado que os preços con­ tratados permanecem vantajosos para a Administração; 5.Haja disponibilidade 314

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orçamentária para fazer frente às despesas decorrentes da prorrogação; 6. A pretensão seja justificada e motivada por escrito, em processo administrativo; ZExista autorização prévia da autoridade competente para a prorrogação."

Os passos apresentados servem como norte dos procedimentos exigíveis no ato de prorrogação, pois não basta, para tal desiderato, que os serviços se enquadrem no conceito estabelecido no inciso II, do artigo 57 da Lei n° 8.666/93; deve também res­ tar caracterizada a previsão contratual, sob pena de que tal prorrogação signifique quebra de isonomia com relação aos concorrentes preteridos no anterior certame, os quais, não tendo conhecimento da possibilidade contratual de prorrogação, talvez tivessem deixado de ofertar melhores propostas. Noutro prumo, a necessária carac­ terização do interesse da Administração advém do próprio dispositivo, ao estabe­ lecer o objetivo de “obtenção de condições mais vantajosas” para a Administração, motivo pelo qual se impõe a verificação, junto ao mercado, de eventual vantagem na continuidade contratual (caso o mercado esteja ofertando melhores propostas, em tese, o interesse público exigirá a realização de novo certame). Vale lembrar, contudo, a necessidade de aceitação pelo contratado, que não é, em princípio, obri­ gado pela lei a aceitar a prorrogação pretendida pelo órgão público. A necessidade de manutenção das condições de habilitação, a disponibilidade orçamentária para a realização de despesa e a formalização da pretensão de prorrogação derivam do próprio regramento atinente aos contratos públicos. Por fim, a autorização prévia da autoridade competente significa que deve a decisão de prorrogação ser tomada pela mesma autoridade competente para a autorização do certame, pois, em última instância, autorizar a dilação de prazo significa substituir a realização de um novo certame pela renovação da relação jurídica com o anterior contratado. í?35j O TCU tem entendido que os contratos de prestação de serviço de forneci­ mento de passagens aéreas não se configuram como serviços de prestação continuada, não sendo passíveis de prorrogação da duração por iguais e sucessivos períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses. Vide Acórdão n° 2001/2006, da 2a Câmara do TCU.

[756] Assim prescrevia o texto vetado: “III - à prestação de serviços públicos essenciais que necessitem da uti­ lização de instalações e equipamentos de alto valor de investimento, caso em que a duração dos contatos deverá ser dimensionada com vistas à obtenção de modicidade no preço do serviço e de condições mais vantajosas para Adminis­ tração, desde que justificado tecnicamente no processo que originar a licitação, observado ainda o disposto no § 3o deste artigo.”

17571 As razões do veto foram assim delineadas: “O inciso III é a formulação contrária ao interesse público, pois, ao não fixar limite temporal para a duração de contratos da espécie, potencializa incalculá­ veis danos ao Erário, na medida em que, na prática, poderá ocorrer perenizarão dos contratos relacionados com os serviços essenciais que menciona. Por outro lado, ao propiciar a perenizarão da vigência desses contratos, vulnera ainda o princípio da licitação obrigatória, insculpido no art. 37, XXI, da 3X5

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Constituição da República, sendo inócua a referencia ao § 3o do mesmo artigo, que veda a Javratura de contratos administrativos por prazo indeterminado.” IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato. I7583-[7S93 § Io. Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro,[760] desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devi­ damente autuados em processo:1761J-f762] I-alteração do projeto ou especificações,pelaAdministração;[7633 II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

r/Hi: Tal dispositivo demonstra a prejudicial vocação detalhista do legislador. A locação aqui tratada poderia ser incluída na regra do inciso II, sendo desnecessária a ampliação de hipóteses. Observe-se, contudo, que há uma diferença no vocábulo utilizado; aqui o legislador não usou o verbo “prorrogar”, mas afirmou que a duração poderá “estender-se” pelo prazo de 48 meses. Alguns doutrinadores, baseados em tal diferença, apresentam tese de que o legis­ lador quis indicar, na verdade, a possibilidade de que os contratos fossem pactuados já com prazos de 48 meses. Outros ainda defendem que, não obstante o prazo de vigên­ cia inicial de 12 meses, a “extensão” da mesma ao total de 48 meses, diferentemente da prorrogação, dispensaria termo aditivo, podendo ser realizada por apostila. Discordamos de tais entendimentos. Não obstante a divergência semântica, acredi­ tamos que se deve tratar a situação como prorrogação, a ser feita através de justificado aditamento contratual, permitida nesse caso até o limite de 48 meses, mesmo que o objeto contratual não se caracterize dentro do que prescrevem os incisos anteriores. [759] Sobre o dispositivo, faz interessante apontamento o jurista Marcos Juruena Villela Souto: “...os programas de computador não são objeto de locação, comodato ou compra e venda. Sua disciplina obedece à sistemática dos direitos autorais; logo, o programa tem sua utilização licenciada pelo autor ou titular dos direitos patrimoniais. Ocorre que, raramente, há uma limitação de prazo nesses contratos, o que esbarraria numa inconveniente limitação do art. 57, em prejuízo da Admnistração:” (1998, p. 179)

[760] Vê-se a preocupação do legislador com a manutenção do equilíbrio das relações econômicas entre o contratado e a Administração. Entende-se, assim, legí­ timo que determinadas situações imponham alterações de cláusulas contratuais pela Administração, mas sempre deve ser respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Essa relação econômica entre encargos e vantagens de cada parte deve ser respeitada, mesmo quando necessária alguma modificação contratual. 316

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Uma vez identificados os motivos para a incidência do regime jurídico pre­ visto nesta lei, inclusive no que tange à inovação na relação jurídica, causada pela necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeira ou pela repactuação (nas prestações de serviços comuns, conforme disposto pelo Decreto n° 2.271/97), a alteração contratual não se afigura apenas como direito reconhecido à Administração Pública, mas como dever. ü&Zl Importante identificar que a prorrogação contratual consiste no prolon­ gamento do prazo contratual, com o mesmo contratado e nas mesmas condições. A alteração das condições contratuais exige termo aditivo compatível com as de­ mais regras estabelecidas pela legislação. Conforme já declarado pelo Superior Tribunal de Justiça, termo aditivo a contrato administrativo que fixa novo período de prestação de serviço, mediante novas condições, inéditas e estranhas ao certa­ me, acrescentadas mediante negociação superveniente, com elementos estranhos à licitação, constitui um novo contrato, que exige novo procedimento licitatório. Vejamos ementa do referido julgado: ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARI­ DADES NA INSTAURAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA RESPEI­ TADA. LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUAL. INOVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ORIGINAIS. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. 1. Sem a demonstração objetiva da prática de atos concretos que indiquem o contrário, não se pode afirmar a parcialidade da Comissão que presidiu o pro­ cesso administrativo. 2. A exemplo do que ocorre no processo judiciai, também no processo adminis­ trativo a decisão que, motivadamente, indefere a produção de provas, tidas por dis­ pensáveis em face do objeto da investigação, não configura cerceamento de defesa. 3. Prorrogar contrato é prolongar o prazo original de sua vigência com o mesmo contratado e nas mesmas condiçÕes.Termo aditivo a contrato adminis­ trativo que fixa novo período de prestação de serviço mas mediante novas con­ dições, não previstas no contrato original, introduzidas mediante negociação superveniente à licitação, constitui, não uma simples prorrogação de prazo, mas um novo contrato. Nas circunstâncias do caso, considerada sobretudo a espe­ cificidade do objeto contratual (que não é de simples prestação de serviços), o Termo Aditivo representou uma contratação sob condições financeiras inéditas, não enquadrável na exceção prevista no pelo art. 57, II da Lei 8.666/93 e por isso mesmo nula por violação às normas do processo licitatório. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 24.118/PR, Rei. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008)

[763] A alteração de projeto pela Administração deve se fundamentar em ele­ mentos justificadamente apenas verificados após a contratação (caso contrário, tais demandas já deveriam constar do edital licitatório), e, de qualquer forma, a pro­ posta de modificação deve ser devidamente fundamentada, não podendo deturpar a contratação original, pois, nesse caso, seria a hipótese de revogação da licitação, nos termos do artigo 49. 317

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III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; [764] V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; 1765] . VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execu­ ção do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. 1766] § 2o. Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autoriza­ da pela autoridade competente para celebrar o contrato.[767J § 3o. É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. [768] § 4o. Em caráter excepcional, devidamente justificado è mediante autorização da autorida­ de superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. [769H770]

(7*4] Vide artigo 65. Em tese, esse dispositivo estaria inserido no prescrito pelo inciso II, contudo sua descrição abre a possibilidade de que a hipótese possa abranger situação previsível. Enquanto o inciso II exige a qualificação do fato como imprevisível e excepcional, este inciso traz como exigência a condição de que o fato ou ato, devendo este ter sido praticado por terceiro, impeça a execução contratual. Em nenhum dos dois incisos, descreve-se o ato ou fato como administrativo, na verdade, fala-se apenas em fato e ato, embora devamos entender que o legislador se referiu a atos e fatos jurídicos. O fato jurídico, dentro do qual se insere o ato jurídico, eqüivaleria ao aconteci­ mento a que o direito imputa efeitos jurídicos, podendo ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, intencionada ou não a interferir na ordem jurídica. Vale observar que esse conceito demonstra que a diferença entre o ato e fato comuns e o ato e fato jurídicos é justamente a repercussão no mundo do direito, a produção dos efeitos jurídicos. Ora, no caso dos incisos, os atos e fatos ensejarão evidentes efeitos, tanto na execução contratual como no próprio contrato e no regramento pertinente, restando claro tratar-se aqui de atos jurídicos e fatos jurídicos. E importante ainda relembrar a clássica diferença entre as duas figuras, fato jurídico e ato jurídico. Para tanto, escoramo-nos nas lições de Celso Antonio Ban­ deira de Mello: “Não é exata a distinção habitual que se propõe a separar ato jurídico dos de­ mais fatos jurídicos baseando-se em que o primeiro seria um comportamento hu­ mano voluntário e preordenado a desencadear efeitos jurídicos, enquanto os restan­ tes ou seriam eventos materiais da natureza, ou comportamentos humanos alheios ao propósito de gerar os efeitos de direito correspondentes à ação efetuada.” (...) “Isto posto, cabe indagar: como, ao final, haver-se-á de proceder a distinção entre ato jurídico e outras espécies de fatos jurídicos? 318

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Ao nosso ver a solução é a seguinte. Atos jurídicos são declarações, vale di­ zer, são enunciados; são “falas” prescritivas. O ato jurídico é uma pronúncia so­ bre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele. Donde, a distinção entre ato jurídico e fato jurídico é simplíssima. Toda vez que se estiver perante uma dicção prescritiva de direito (seja ela oral, escrita, expressada por mímica ou sinais convencionais) estar-se-á perante um ato jurídico; ou seja, perante um comando jurídico. Quando diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao qual o direito atribua conseqüências jurídicas estar-se-á perante um fato jurídico.” (2005, p.346-348). SÚMULA N° 191 do TCU - Torna-se, em principio* indispensável a fixação dos íimites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não com­ prometa as condições originais da avença, não havendo, entretanto, obstáculo jurí­ dico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante. £767] Orientação Normativa AGU N° 3, de 01 abril de 2009: Ementa: Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos preceden­ tes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação

Í768] Vide comentários ao inciso IV, do artigo 55. í.769] Parágrafo incluído pela Lei n° 9.648, de 27/05/98. [7JÔ] O tratamento excepcional indicado pelo dispositivo denota que tal atitude necessita ser indispensável à continuidade do serviço ao atendimento do interesse público, motivo pelo qual a autoridade competente para tal justificativa e alteração deve ter bastante cuidado em sua decisão de prorrogação extraordinária. .

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Art. 5 8 .0 regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, á prerrogativa de:[771] . . I -modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse públi­ co, respeitados os direitos do contrato; IIrescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no:inciso I do art, 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;[772]-[7733 . IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;[774] . V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pes­ soal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contrato, bem como na hipótese de resci­ são do.contrato administrativo. t775]-[776] § 1°. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.; ■ § 2o. Na hipótese do inciso I deste, artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. 1777] •

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Í/Ti l O ordenamento jurídico prevê regramento específico para os contratos ad­ ministrativos, com privilégios, na relação contratual, como os previstos neste artigo. Tais prerrogativas advêm do próprio ordenamento jurídico, o que significa que even­ tual omissão contratual não prejudica o direito da Administração de tomar algumas das atitudes previstas pelo artigo 58. Tais prerrogativas têm fundamento legal, e não contratual, o que não impede que a minuta contenha expressamente as prerrogativas previstas pela legislação. O que é imperioso entender é que, mesmo omisso o instru­ mento, nos contratos administrativos em sentido estrito, tais prerrogativas existirão por determinação legal. Essas prerrogativas devem ser encaradas como poder-dever, pois não visam a criar privilégios, mas atender ao interesse público. 17721A fiscalização da execução aqui se refere ao objeto contratual. Sugere-se que o gestor busque verificar o adimplemento das obrigações trabalhistas do contratado, em relação aos empregados envolvidos na obra ou prestação de serviço. Isso porque, embora ciara a regra do artigo 71 do estatuto (vide comentários sobre o dispositivo), a omissão nesse aspecto tem originado condenações subsidiárias da Administração, pela Justiça do Trabalho, em função de inadimplementos da empresa em relação aos empregados vinculados a determinado contrato administrativo. Para efeito de res­ ponsabilidade subsidiária, ao menos por enquanto, a justiça obreira iguala a Admi­ nistração a qualquer tomador de serviços. Nesse sentido, é o inciso IV, do enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Vejamos: “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, for­ mando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n° 6.019, de 03.01.1974) II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de servi­ ços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV —O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empre­ gador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quan­ to àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das socieda­ des de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21.06. 1993).”

1773} Embora discordemos da responsabilidade imposta pela Justiça do Trabalho à Administração Pública, entendemos que, através da fiscalização, poder-se-á ense­ jar alguma prevenção a possíveis condenações judiciais, ao menos enquanto mantido o entendimento formado no enunciado acima transcrito.

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Contudo, do ponto de vista legal, impõe-se apontar que a fiscalização permitida pelo dispositivo é relativa à prestação de serviços ou objeto contratual, o que im­ plicará a possibilidade de questionamento da contratada sobre a fiscalização aqui suscitada, evidentemente fora daquela prevista pelo dispositivo, possuindo apenas nuance de cláusula contratual. !??4} A possibilidade legal de aplicação de sanções obviamente não impede o parti­ cular de buscar, junto ao Judiciário, o questionamento do ato administrativo punitivo. Atente-se que essa ocupação provisória é permitida nos casos de serviços essenciais, em que a interrupção contratual causaria prejuízos à coletividade, não sendo tal regra aplicável a todos os contratos administrativos. {776] Fernanda Marinela aponta o dispositivo como um instrumento de prote­ ção à continuidade dos serviços públicos, ressalvando que, advinda a decisão pela rescisão do mesmo, o Poder Público poderá realizar a reversão dos bens essenciais ao serviço, com a devida indenização, se for o caso, observadas as regras contratuais (MARINELA: 2007). [777] Deve ser respeitada a relação entre encargos e vantagens prevista na pro­ posta do licitante vencedor, permitindo-se que elevações de encargos dêem ensejo ao correspondente aumento dos valores devidos pela Administração. Da mesma forma, a diminuição de encargos previstos na relação contratual original pode dar azo à diminuição dos pagamentos atinentes. Trata-se do que a doutrina chama de princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato admi­ nistrativo. . Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente im-, . ... pedindo os efeitos jurídicos que ele,, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. . ' • . '■■ Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contrato pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos : regularmente comprovados,[778H779] contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem ihe deu causa. [780]-[781J

[778] Resta assentado o entendimento de que a ordem jurídica em vigor impede a Administração Pública de se locupletar ilicitamente; havendo o préstimo de serviço, mesmo em hipóteses de nulidade da contratação, deve o órgão proceder ao reconhe­ cimento de sua dívida, a fim de saldá-la, ou seja, a impossibilidade de locupletamento por parte da Administração impede que a invalidade do ato administrativo, que culmi­ nou na contratação do particular, tolha o direito deste de receber a paga devida. Vale lembrar a ponderação de Jessé Torres Pereira Jr., que defende a presunção de culpa concorrente entre os contratantes, na geração do vício apenado com a nuli­ dade, o que justificaria a exclusão da parcela remuneratória da prestação contratual, 321

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ensejando meramente o pagamento de seus custos (ressarcimento). Para o autor, a satisfação do custo da prestação afastaria o enriquecimento ilícito pela Adminis­ tração, enquanto a exclusão do vaior remuneratório garantiria o caráter sancionatório derivado da nulidade. (2003, p.59) Concordamos parcialmente com o ilustre autor. Embora reputemos como válida sua orientação de pagamento apenas dos custos da prestação contratual, parecenos inaceitável impingir a presunção de culpa ao contratado, o que exige, em caso de suspeita de má-fé do particular, que a Administração deva certificá-la através do procedimento administrativo adequado, em que seja resguardado o contraditório e a ampla defesa. Apenas verificando-se a culpa ou má-fé deste, será justificada a negativa administrativa ao direito de indenização. Parece comungar com esse entendimento o doutrinador Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao defender que “...as prescrições formais, que devera ser cumpridas por serem necessárias à legalidade dos contratos, são, por vezes, desatendidas, embora a prestação do administrado, seja a entrega de um bem ou a realização de obra ou serviço, já tenha sido executada, total ou parcialmente. Quando isso ocorre tem-se uma execução de fato, sendo relevante perquirir, desde logo, se houve ou não boa-fé do administrado executor. Todavia, como a boa-fé se presume, salvo prova em contrário não poderá ser considerado existir malícia no procedimento do administrado pelo fato de haver fornecido bens ou prestado serviços à Administração, devendo ser, por isso, indenizados, pois é inadmissível o enriquecimento sem causa.” (2006, p-177). [779] EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATA­ ÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. SERVIÇOS PRESTADOS. PAGAMENTO. NECESSIDADE. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRE­ TAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO DA DEMANDA. 1. A indicação cir­ cunstanciada da questão federal objeto da divergência é pressuposto indispen­ sável ao conhecimento do recurso especial interposto com base na alínea c do permissivo constitucional (Súmula 284/STF). 2 .0 recurso especial não se presta a reexame de matéria fático-probatória (Súmula 7/STJ). 3. Afirmada a efetiva prestação de serviços à Administração, é devido o pagamento ao contratado que os prestou de boa-fé, mesmo que indevidamente dispensada a prévia licitação. Conforme estabelece o art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/93 “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos re­ gularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Precedentes: AgRg no REsp 303730/ AM, 2a T., Min. Paulo Medina, DJ de 02.12.2002; AgRg no REsp 332956/SP, Ia X, Min. Francisco Falcão, DJ de 16.12.2002; REsp 545471/PR, Ia T., Min. Denise Arruda, DJ de 19.09.2005. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (STJ —REsp 707710 / MG - Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124) - Órgão Julgador: Primeira turma - Publicação: DJ 07.11.2005 p. 117)

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i/Sm Obviamente, esta proteção de nosso ordenamento não pode servir de pálio às situações em que o particular não tenha agido de boa-fé, compactuando com a ilegalidade praticada. Nesse caso, havendo má-fé, não será admissível que o con­ tratante seja beneficiado por uma nulidade que deu causa, além de se impor como necessária a tomada de providências para garantir as respectivas responsabilizações. EMENTA: ADMINISTRATIVO. OBRAS EMERGENCIA1S. CONTRATO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EN­ RIQUECIMENTO SEM CAUSA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. I. A eventual declaração de nulidade do contrato administrativo não tem o condão de exonerar a Administração Pública do dever de indenizar as obras já realizadas, desde que (Io) tenha ela, Administração, auferido vantagens do fato e (2o) que a irregulari­ dade não seja imputável ao contratado. 2. Reconhecido nos autos que as obras fo­ ram não apenas orientadas, acompanhadas e incentivadas pelo município, como também resultaram no seu interesse exclusivo, não há como negar o direito à in­ denização pleiteada. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. STJ - REsp 317463 / SP - Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA(1123)—Órgão Julgador: SegundaTurma-Publicação: DJ 03-05.2004 p. 126. SE Ç Ã O II DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS [782H783] Art- 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as : quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu ex: trato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento . lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.[784] Parágrafo único. É nulo e denenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não supe­ rior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.[785]-[786H787H788H789H790H791]

{lô21A legislação cobra especial atenção à necessidade de que os atos contratu­ ais praticados pela Administração sejam devidamente formalizados, esta é uma das formas de se impedir abusos, desvios e prejuízos ao erário, o formalismo permite que a ação praticada pelo gestor seja devidamente fiscalizada a posteriori. Assim, o respeito a tais formalidades é pressuposto da validade e eficácia do contrato, embora tal análise imponha razoabilidade e proporcionalidade, pois ocorrem casos em que se demonstra desproporcional que determinada supressão parcial de rotina enseje nulidade contratual. Tal tema guarda relação com a convalidação de atos administrativos, (vide MELLO, Celso Antônio B. de. Curso de direito administrativo. 19a ed. São Paulo: Malheiros, 2005. Pág. 440). 1783] De qualquer forma, imperioso destacar que a falta de formalidades (no­ vamente conclamo a necessidade de aferir a razoabilidade e proporcionalidade em 323

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cada caso) pode e deve ensejar responsabilização. A constatação de que o contrato despiu-se da formalidade necessária impõe responsabilidade da autoridade compe­ tente para o ato, e essa não deve se restringir apenas às hipóteses de flagrante fraude, mas ao prejuízo que o não cumprimento da formalidade possa ter causado ao erário. Mesmo que não seja verificado dano material ou declarada nula a contratação (uma vez que esta, muitas vezes, traz ainda maiores prejuízos à Administração), ainda ca­ be responsabilização por parte dos órgãos de controle, em função de irregularidades formais nos contratos administrativos. PS4] Há uma nítida preocupação do legislador com a formalização dos contra­ tos administrativos. Isso se justifica porque ela possibilita o controle da legalidade, que seria prejudicado se fosse dispensada a realização dos procedimentos formais exigidos ou se eles não necessitassem de registro em autos próprios. O dispositivo ressalva os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, impondo ainda a ado­ ção de instrumento de registro público, em cartório, cujo instrumento deve ter cópia juntada aos autos. [78S1 Importante assunto relaciona-se ao que se costumou chamar corriqueira­ mente de “reconhecimento de dívida”, em que o gestor reconhece crédito do particu­ lar, em função de alguma prestação de bem ou serviço, sem correspondente empenho prévio da despesa e formalização escrita da relação contratual pública no momento oportuno. Cite-se, como exemplo, a prestação de serviço despida de cobertura con­ tratual, por atraso na respectiva prorrogação. A matéria não é profundamente tratada pela doutrina. Embora exista clara co­ munhão de entendimentos acerca da possibilidade de pagamento, a título indenizatório, pouco se aprofunda acerca de quais os requisitos delimitadores que autori­ zam essa atitude pelo administrador. Por exigência da legislação pátria, as contratações feitas pela Administração Pública devem respeitar o formalismo e, quando necessário, o devido procedimen­ to licitatório, para que seja escolhida a melhor proposta de contratação, objetivando o atendimento do interesse da coletividade e evitando a má utilização do erário. Por tal motivo, o reconhecimento de dívida, decorrente de préstimo de serviço sem cobertura contratual, demonstra a ocorrência de irregularidade, que pode ser justificável ou não, tendo em vista ser obrigação do setor competente prever a ne­ cessidade da Administração e tomar as providências pertinentes para formalização do respectivo contrato, antes da concretização do negócio. O caput do artigo 60, da Lei n° 8.666/93, deixa claro que a regra geral impõe contratos escritos, sendo permitida a contratação verbal apenas excepcionalmen­ te. Assim, fora das hipóteses permitidas pela legislação, contratos verbais ou sem cobertura contratual implicam irregularidade, que impõe a anulação do negócio e pode ensejar apuração de responsabilidades. 324

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Contudo, havendo boa-fé do particular, seria esdrúxulo e odioso que a Admi­ nistração se portasse de forma leviana, lançando ao colo do contratado o total ônus da irregularidade. Deve-se admitir que determinadas situações excepcionais resultem em uma necessidade imediata de contratação pelo administrador, de for­ ma que a prévia formalização burocrática demonstra-se inviável, e sua exigência radical impediria o atendimento do interesse público envolvido. Além do atendimento ao princípio da eficiência e da indisponibilidade do in­ teresse público, o administrador deve ter seus atos lastreados em princípios como a moralidade, sendo vedado enriquecimento ilícito, mesmo que em proveito do órgão público. Em função disso, o próprio estatuto, notadamente no parágrafo úni­ co do artigo 59, estabelece que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados. Apurando-se a efetiva prestação do serviço ou a entrega do bem, assim como sendo justificada a situação irregular, imperioso que seja procedido o devido paga­ mento, que tem natureza indenizatória. Tecnicamente, esse procedimento traz o infortúnio de permitir uma despesa sem empenho prévio, o que prejudica o planejamento dos gastos públicos. Também por isso, o reconhecimento de dívida é criticado pelo Tribunal de Contas da União, que tem sido cada vez mais enérgico na atitude de advertir órgãos públicos useiros e vezeiros deste tipo de procedimento. Nesse sentido, o TCU determinou ao INSS que evitasse a prática de reconhecimento de dívida, mantendo-se devidamente for­ malizadas todas as suas relações contratuais. (TCU - Decisão n° 1,521/2002 - Ple­ nário). Mais recentemente, o TCU determinou à Agência Nacional de Águas - ANA que se abstivesse de realizar “reconhecimento de dívidas”, uma vez que tal prática configura despesa sem prévio empenho, bem assim descumprimento à ordem das etapas de realização da despesa pública, com violação aos arts. 60 a 64 da Lei n° 4.320/64. O TCU exigiu ainda que a agência realizasse a correta classificação contábil da despesa realizada sob a forma de “reconhecimento de dívida”, de modo a identificar sua natureza, em observância ao princípio da evidenciação contábil, consignado nos arts. 14 e 15 da Leí n° 10.180/2001 (TCU - Acórdão n° 32/2007- 2a Câmara). O que se verifica em tais manifestações é que, embora pareça admitir a ocor­ rência excepcional dos procedimentos de reconhecimento de dívida, o TCU tem se preocupado com a reiteração de tal atitude administrativa. |786] Registramos a ponderação constante na Nota Técnica/MPS/CJ/N° 884/2006, da lavra do Dr. André Barros de Oliveira, em que o mesmo tece críticas ao equívo­ co de se tentar “formalizar” contratações, já após sua execução. O caso concreto tratava-se de um pedido de pagamento de um curso que já vinha, há meses, sendo 325

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freqüentado por servidor do órgão, mesmo sem qualquer conclusão do processo da respectiva contratação* Lembra bem o Advogado da União que, nessa situação, invertia-se a sistemática prevista pela legislação pátria; em vez de a instrução do processo de aquisição ser anterior à contratação, praticou-se um ajuste de vontades entre o particular e o agente, sendo apenas depois efetivamente decidida pela Admi­ nistração a contratação do fornecimento do serviço, que já estava sendo usufruído, em uma tentativa de “convalidar” o ato negociai com o reconhecimento da dívida pela Administração. Nessa situação, conforme assevera o membro da Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Previdência, a vontade administrativa de escolha é irregularmente substituída pela do agente interessado, uma vez que o processo de contratação já se inicia na constância do fornecimento do serviço. Essa prática não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico, já que a decisão de contratar exige competência para tal ato administrativo, motivo pelo qual, em princípio, não parece se justificar o reconhecimento de dívida. ’?] A mencionada forma de pagamento (“reconhecimento de dívida”) foi, inclu­ sive, objeto de condenação por parte do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 375/1999, Segunda Câmara, ao julgar a prestação de contas de autarquia pública, cuja EMENTA é a seguinte: “Prestação de Contas .... Impropriedades de natureza formal que não resulta­ ram em dano ao erário, consistentes em falhas de controle nas áreas patrimonial e de pessoal, e, em especial, na inobservância ou interpretação imprecisa de dispositivos da lei de licitações. Pareceres uniformes da Unidade Técnica e do MP. Contas regulares com ressalva e quitação aos responsáveis. Constatação em processo de fiscalização, em anexo, de irregularidades consubstanciadas na realização reiterada de despesa sem cobertura contratual. Justificativas apre­ sentadas não elidiram as irregularidades. Multa a gestor não constante do rol de responsáveis por estas contas...”

[788] A questão pouco tratada pela doutrina refere-se aos delimitadores que jus­ tificam tal reconhecimento e o procedimento adequado para esse mister. Parece-nos que do ordenamento são aferíveis elementos condicionantes a tal procedimento. Além da pertinente operação contábil, o procedimento técnico previsto pela Lei n° 4.320/64 exige a liquidação da despesa, realizada com a comprovação da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço, através da certificação pelo setor com­ petente, que passa a ser fiel declarante da prestação realizada pelo particular, fazen­ do prova do negócio jurídico através do documento pertinente, como a nota fiscal. Deve ser verificada a existência de rubrica orçamentária suficiente ao custeio da despesa, realizando-se o respectivo empenho. Inexistindo ou havendo insuficiência da respectiva rubrica, não poderá ser realizado o pagamento, uma vez que é vedada constitucionalmente a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais, conforme estatui o artigo 167 da Constituição Federal. 326

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Caso haja dúvida acerca da boa-fé do particular, deve ser realizado procedi­ mento administrativo, ouvindo os interessados. Em caso de comprovada má-fé ou sendo-lhe imputável o motivo da irregularidade, conforme indica a leitura do pará­ grafo único do artigo 59, a indenização integral não é devida. Deve ser justificada, pelo setor competente, a realização da contratação sem a submissão ao procedimento contratual formal, sob pena de responsabilização administrativa. Como elementos dessa justificativa, o setor competente pela des­ pesa deve indicar a necessidade da contratação (que apontará o interesse público envolvido) e a essencialidade de sua realização imediata (demonstrando o motivo pelo qual a despesa foi contraída sem a respectiva formalização). Após o exame de tais elementos, a autoridade competente verificará a neces­ sidade de apuração de responsabilidades, com espeque no parágrafo único, parte final, do art. 59, da Lei n.° 8.666/93. Isso porque cabe à autoridade competente, responsável pela despesa, aferir se a irregularidade decorreu de situações justifi­ cáveis ou não. Necessário, de qualquer forma, que os órgãos públicos imprimam todos os es­ forços a fim de evitar essa situação irregular, aperfeiçoando o planejamento con­ tratual e impedindo atropelos que impeçam a correta formalização do ato negociai, uma vez que, como já dito, trata-se do reconhecimento de dívida de um procedi­ mento excepcional, que, quando reiterado, vem sendo seriamente criticado pelo Tribunal de Contas da União, podendo motivar sanções. |?S9] Em suma, tendo ocorrido a prestação de boa-fé por parte do particular, sem a respectiva cobertura contratual, infere-se que, como a Administração Pública está impedida de se locupletar ilicitamente pela ordem jurídica em vigor, desde que haja o competente ateste no sentido de que os serviços foram efetivamente prestados e sejam apuradas as eventuais responsabilidades e cumpridas as exigências legais, na­ da resta ao órgão, senão proceder ao reconhecimento de sua dívida, a fim de saldá-la com recursos do presente exercício, nos exatos termos dos arts. 37 e 63, ambos da Lei n° 4.320, de 17 de março de 1964, que assim estabelece: “Art. 37. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio, com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente poderão ser pagos à conta de dotação específica consignada no orçamento, discriminada por elementos, obedecida, sempre que possível, a ordem cronológica.” “Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adqui­ rido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do res­ pectivo crédito. § Io Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar;

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III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2o A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II - a nota de empenho; III-os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço,”

(790] Regime de adiantamento, que não significa adiantamento de pagamento, eqüivale ao suprimento de fundos e se caracteriza como uma antecipação de nume­ rário a servidor, para que ele efetue o pagamento de despesas de pequeno vulto, para as quais se exija pagamento em espécie e imediato, relacionadas a prestações que dispensem continuidade de relacionamento contratual e não sejam passíveis de se subordinar à tramitação normal de contratação. Sobre o tema, transcrevemos abaixo ponderações constantes da obra do TCU, Licitações & Contratos, Orientações básicas (2006, p.243): “O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em leí e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria para o fim de realizar despesas, que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação. Em processo específico, a autoridade máxima poderá autorizar a aquisição, por suprimento de fundos, de material permanente de pequeno vulto. Cada órgão deve regulamentar a concessão, aplicação e comprovação de suprimento de fundos, de forma a orientar o seu ordenador de despesa. A concessão de suprimento de fundos pelo ordenador de despesa para aqui­ sição de material de consumo fica condicionada à inexistência temporária ou eventual do bem no almoxarifado ou à impossibilidade, inconveniência ou ina­ dequação econômica de estocagem do material.”

[791] O TCU determinou ao Instituto Nacional do Seguro Social que evitasse a assinatura de contratos e aditivos com data retroativa, por caracterizar o ajuste ver­ bal vedado pelo art. 60, parágrafo único, da Lei n° 8.666/1993. (TCU - Acórdão n° 107/2006-Plenário). •'

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A rt. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua íavratura, o número do processo da licitação, da dis-. pensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas . contratuais. . • •••'. , • Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamen- . tos na Imprensa Oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu válor, ainda que sem ônus, res­ salvado o disposto no art. 26 desta Lei. L7923-[793]-[794]-[795]

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[7931 A leitura do dispositivo não guardou a devida clareza e precisão estatuída no artigo 11 da LC 95/98. Para melhor compreensão, conforme interpretação dada por Jessé Torres Pereira Júnior, devemos entender que se estabeleceu um prazo de 20 dias para a publicação, após as providências adotadas pela Administração para tal finalidade (remessa do texto para a imprensa oficial), as quais devem ser tomadas até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do instrumento. Explica ainda o célebre doutrinador acima citado: “E de se indagar se o eventual esgotamento de prazo sem a publicação desconstitui, por si só, o contrato. A resposta é negativa. A uma, porque, já se viu no art. 57, § Io, há causas que legitimam a prorrogação de prazos de início de execução dos contratos públicos. A duas, porque a falta de publicação do extrato não se inclui entre os motivos que podem levar à rescisão do contrato (art. 78). A três, porque a própria lei estabelece que a conseqüência é tão-só a ineficácia do contrato, e, não, o seu desfazimento; uma vez publicado o resumo, começará a execução, ainda que com atraso.” (2003, p.626)

Prestigiando a obediência à publicidade, o legislador vinculou a eficácia do contrato e de seus aditamentos à publicação na imprensa oficial. Trata-se de uma norma rígida, mas necessária, pois a publicidade constitui-se como a melhor forma de controle da legalidade do ato, permitindo à sociedade participar de tal incumbên­ cia social. Contudo, deve-se verificar que o legislador impôs também prazo para que tal ato de publicidade seja realizado, nem sempre cumprido por dificuldades admi­ nistrativas, o que tem inspirado a doutrina a tratar o tema com razoabilidade. Nesse prumo, são lapidares as lições de Lucas Rocha Furtado: “...deve a Administração sempre providenciar a publicação do extrato do contrato em órgão de divulgação oficiai, condição legal para que possam ser efetuados pagamentos. Caso sejam realizados pagamentos decorrentes da execução de con­ tratos celebrados pela Administração sem que tenha sido providenciada a devida publicação de seu extrato, viola-se, sem dúvida, a exigência do parágrafo único do art. 61 da Lei n° 8.666/93, que impõe a publicação do extrato como condição de eficácia da avença, devendo, no entanto, esse tipo de ilegalidade ser tida como de caráter formal, pois que em nada afeta ou compromete a execução e a validade do contrato. Deve, no entanto, essa irregularidade acarretar a responsabilidade dos agentes administrativos que praticaram tal ilegalidade.” “Nessa linha, sendo de natureza formal a falha caracterizada pelo atraso na publicação do extrato, ainda que deva ser evitada, não deve retardar o inicio da vigência contratual, pois a publicação apenas confere eficácia ao contrato, re­ putando como válidos os atos praticados com base no instrumento contratual assinado.” (2001, p.262)

F795] Vide art. Io, V, da Lei n° 9.755/98, que assim estabelece: “Art. Io O Tribunal de Contas da União criará homepage na rede de compu­ tadores Internet, com o título “contas públicas”, para divulgação dos seguintes dados e informações: [...]

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[792] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

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V - os resumos dos instrumentos de contrato ou de seus aditivos e as comunica­ ções ratificadas pela autoridade superior (caput do art. 26, parágrafo único do art. 61, §3° do art. 62, arts. 116,117,119,123 e 124 da Lei n° 8.666, de 2 Ide junho de 1993);” Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Admi- . nistração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como caría-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução dé serviço.[796H797] § Io. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2°. Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.I798H799]

Í.796! Essa regra deve ser compreendida em conjunto com a faculdade de dispensa de utilização do termo de contrato, prevista no § 4o deste artigo. Í/S7] Sobre os instrumentos apresentados pelo legislador, Marinela explica que, apresentados de forma alternativa para o administrador, tais consistem em figuras es­ critas cuja finalidade específica não é formalizar a avença, possuindo outros objetivos para fins administrativos, como, por exemplo, promover o empenho de verbas ou auto­ rizar o início de uma atividade. Mesmo aplicando-se essas figuras, deve o administra­ dor seguir, naquilo que necessário e compatível, a enumeração do art. 55 do estatuto, que estabelece as cláusulas necessárias do contrato. (MARINELA: 2007, p.379) [798] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 1799} O Tribunal de Contas da União determinou à Universidade Federal de Ouro Preto que fizesse constar nas notas de empenho, quando estas substituíssem o con­ trato, cláusulas que definissem os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, conforme previsto nos arts. 55 e 62, § 2o, da Leí n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 1.162/2005 - Ia Câmara). § 3o. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:[800H801 H802H803H804] I - aos contratos de seguro, de financiamento; de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; [805]-I806]-[807] ; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público..[808j § 4o. E dispensável o termo de contrato e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. 1809] Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. [810]

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Importante destacar a expressão “no que couber”. O legislador, sabiamente, antecipou-se à existência de situações negociais em que não será viável a incidência de todas as regras existentes nos dispositivos indicados pelo § 3o do artigo 62. A sujeição radical de todas essas regras de regime de direito público, a de­ terminados segmentos do mercado, impossibilitaria ou tornaria mais onerosa a contratação pretendida, o que contrariaria o interesse público envolvido. Deve ser destacada a dificuldade maior de aplicação das prerrogativas previstas no artigo 58, como a alteração unilateral, que, em alguns contratos, como o de seguro, pode comprometer a atuação do particular. Essa dificuldade de adaptação das regras do mercado com o regime jurídico de direito público envolve outras questões, como a inadequação ou dificuldade de utilização dos regimes de execução previstos nesta Lei (Artigo 10), com as práti­ cas de execução contratual de determinados segmentos negociais, como o setor de publicidade. Por mais que os editais declarem regimes de execuções previstos nesta Lei, na verdade era comum a prática de regimes mais aproximados da “Ad­ ministração contratada”, regime outrora vetado pelo Executivo no texto original do estatuto. Essa atitude, inclusive, foi expressamente vedada pelo Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão n° 2.062/2006, que consolidou decisões daquele Tribunal em relação a contratos de publicidade e, dentre outras atitudes, determi­ nou à Secretaria-Geral da Presidência da República que normatizasse os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como orientasse sua execução, de modo a assegurar que a contratação de serviços de publicidade e propaganda fosse realizada sob os regimes permitidos pela legislação que rege a matéria, sendo vedada a utilização de regime de administração contratada, por falta de amparo legal e por contrariar reiteradas deliberações daquele Tribunal, a exemplo dos Acórdãos n03 387/2001,445/2003 e 898/2004, todos da 2a Câmara. [3íu] Sobre o regime de execução indireta denominado “administração contrata­ da”, vide comentários à alínea c, do inciso VIII, do artigo 6o. fSCB] Assim disserta Marçal Justen Filho: “A melhor solução é reconhecer a impossibilidade de submissão integral de certos segmentos do mercado às regras de direito público. A questão reside não na natureza ou no objeto do contrato propriamente dito, mas no setor da inicia­ tiva privada a que a contratação se relaciona. O fundamental não é o contato isoladamente considerado, mas as atividades e as empresas que praticam essa contratação. As características da estruturação empresarial geram a impossibi­ lidade de aplicar o regime de direito público...” (2005b, p.302).

[804] Segundo a doutrina, o rol apresentado pelo parágrafo é apenas exemplificativo. Faz sentido essa interpretação, pois não seria razoável que, em determinados contratos de índole privada, não descritos no inciso I, onde fosse inviável a aplicação integral dos preceitos de direito público, a norma não pudesse ser estendida. 331

Lei n° 8.666/93

vièü] Vide art. Io, V, da Lei n° 9.755/98, já transcrito acima.

Art. 63

R onny C

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L opes

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Torres

LSGí; No que tange à locação de imóveis, entendemos que os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei n° 8.666/93 não se aplicam aos contratos de locação, por força do que dispõe o art. 62, § 3o, inciso I, da mesma lei. Sobre o tema, vide Acórdão n° 170/2005, do Plenário do TCU. Recentemente, a Advocacia-Geral da União expediu Orientação Normativa so­ bre o tema: Ementa: A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a administra­ ção pública é locatária, rege-se pelo art. 51 da lei n° 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei n° 8.666, de 1993. (Orientação Normativa AGU N° 6, de 01 abril de 2009)

[SM] Para parte substancial da doutrina, estes seriam contratos de direito privado celebrados pela Administração, não podendo ser caracterizados como contratos ad­ ministrativos. Na verdade, não obstante a preocupação do legislador em deixar clara a aplicação, no que couber, do regramento previsto nos artigos 55 e 58 a 61, deve-se entender que a aplicação de algumas dessas regras já desvirtuam a condição emi­ nentemente privada do contrato, impondo, mesmo que parcialmente, a incidência de algumas regras próprias do direito público. [o W j í Q t * y 'í

“Ora, se os tradicionalmente denominados contratos de direito privado, tais como seguro, financiamento, locação etc., celebrados pela Administração estão subordinados aos artigos mencionados (arts. 55 e 58 a 61), eíes deixam de ser contratos de direito privado e passam a apresentar a principal característica dos contratos administrativos: a presença de cláusulas exorbitantes. Nesses termos, se durante a execução ou formalização dos contratos indicados houver qual­ quer dúvida entre a aplicação de normas, regras ou princípios do direito privado ou do direito administrativo, deverão ser aplicados esses últimos, e somente em caráter supletivo serão aplicadas as regras e princípios do direito privado.” (FURTADO: 2001,p.264)

Í3Ô8] São cabíveis cláusulas contratuais que contenham previsão de multa mora­ tória, nos contratos administrativos em que a Administração for usuária de serviços públicos, conforme alteração da Súmula 226 do TCU. Vide comentários ao artigo 40. [869] O dispositivo possui redação equivocada, pois induz ao entendimento de que não seria necessário termo de contrato (seria dispensável), e facultada (possível, em razão da discricionariedade do gestor) a substituição pelos outros instrumentos hábeis descritos no artigo, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em que as obrigações entre as partes se resolvessem com a aquisi­ ção e pagamento, independentemente do valor da contratação. Se tal disposição fosse verdade, poderia o gestor prescindir de qualquer destes elementos, efetuando a aquisição sem juntar aos autos documentos necessários a comprovar o adimplemento contratual, pelo recebimento da prestação oferecida 332

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pelo particular, o que atentaria contra o princípio do formalismo e comprometeria a ação dos órgãos de controle. Vale lembrar que a própria Lei n° 4.320/64 exige o empenho como elemento mínimo para a concretização da despesa. Parece-nos que a leitura correta do dispositivo deve ser no sentido de que, nos casos previstos, nas hipóteses de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em que as obrigações entre as partes restem resolutas com a aquisição e pagamento, indepentendentemente do valor do negócio jurídico, é facultada a substituição do contrato pelos instrumentos hábeis indicados neste artigo. Este dispositivo é mais um que tenta fomentar a participação da coletividade no controle dos gastos públicos, dando instrumentos para tal atuação. A finalida­ de é a ampliação da publicidade, seu desrespeito pode dar ensejo à impetraçâo de mandado de segurança, devendo render ainda a responsabilização administrativa do servidor, inclusive com a possibilidade de enquadramento como ato de improbidade. A r t 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de con­ trato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. § Io. O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. § 2o. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, con­ vocar licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atuali­ zados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. Í311H8121 § 3o. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para ■' a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

A publicidade e a participação da sociedade no controle dos gastos públicos é o maior instrumento para combate à corrupção. Ê o cidadão, próximo ao fato concreto, capaz de obter elementos que, por vezes, passam despercebidos aos ór­ gãos de controle, com sua atuação, em alguns casos, limitada à realidade formal dos autos. ÍS11I “Ressalta-se que porque não propuseram desta forma, os licitantes remanes­ centes não estão sujeitos a compulsoriamente se submeterem às condições apre­ sentadas pela Administração, ou seja, as condições apresentadas pelo licitante vencedor. Estando assim isentos da penalidade prevista no parágrafo único do art. 81, desta Lei” (FERREIRA FILHO: 2002, p. 171)

[812] A 2a Câmara do TCU determinou à Universidade Federal de Roraima que somente convocasse os licitantes remanescentes, com base no permissivo legal 333

Comentoda

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previsto no art. 64, § 2o, da Lei n° 8.666/1993, quando a vencedora do certame não assinasse o contrato no prazo legal, e não em casos de rescisão contratual (TCU Acórdão n° 3.435/2007 - 2a Câmara). SEÇÃO III DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justifica­ tivas, nos seguintes casos: Í8131 I —unilateralmente pela Administração: I314M815] a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; [816]-[817] b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; [818]

[813j Deve-se reparar que o legislador impôs que a alteração contivesse as de­ vidas justificativas. Isso significa que a decisão de alteração unilateral deve ser de­ vidamente motivada e autorizada pela autoridade competente para a realização do certame, sendo a alteração formalizada através da celebração de termos aditivos. O TCU tem exigido a necessária análise pelo órgão de assessoramento jurídico nos procedimentos de celebração de termos aditivos contratuais. Nesse propósito, aquele Tribunal não aceitou a ausência de pareceres jurídicos nos procedimentos de alte­ rações de contratos administrativos, tendo em vista o disposto no art. 38, parágrafo único, e no art. 65, da Lei n° 8.666/93. Vide acórdão n° 777/2006, de seu Plenário. (BI4] A Administração, enquanto sujeito contratante, possui prerrogativas extra­ ordinárias impostas pela legislação pátria, dentre elas a possibilidade de alterar uni­ lateralmente disposições do acerto original. Tais prerrogativas, como já dito, deri­ vam do próprio ordenamento jurídico, motivo pelo qual eventual omissão contratual não prejudica o direito da Administração de tomá-las. Destarte, os contratos podem ser alterados unilateralmente quando verificadas as hipóteses apontadas pelo inciso I, do artigo 65. 181S] EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE USO. ALTERAÇÃO UNILATERAL. CONTRARIEDADE AO POSTULADO DA AMPLA DEFE­ SA. 1. Não é razoável, tampouco compatível com os postulados da ampla defesa e da boa-fé, que a Administração, ao perceber que laborou em defeitos de pre­ visão acerca dos aspectos versados em contrato administrativo de concessão e, por conseguinte, na formulação e execução de projeto por ela própria definido, suprima deliberadamente incentivo econômico pré-estabelecido em benefício do concessionário. 2. Recurso ordinário provido. (STJ —RMS 14924 / DF —Rei. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 03.10.2005 p. 155).

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L8'ié) Tais alterações derivam ou devem derivar de situações em que modificações no projeto original serão eficientes na melhor busca de seus objetivos, trata-se de al­ teração que não deve ser prejudicial ao contratado nem à Administração, devendo ter o equilíbrio contratual mantido através do devido aditamento contratual, conforme já prevê o § 6o deste artigo. íTO] Sobre os pressupostos necessários para a incidência do dispositivo, com muita clareza, sintetiza o Advogado da União Dr. André Jackson de Holanda Mau­ rício Júnior, na Nota/CJ/MPS/N0 1.097/2006. Vejamos trecho de sua manifestação: “Da leitura do art. 65, I, “a” da Lei n°. 8.666/93, extrai-se que é possível a alteração, de forma unilateral, pela Administração, do contrato administrativo quando ocorrer modificação das especificações, no intuito de melhorar a adequa­ ção técnica dos seus objetivos. Esse tipo de alteração contratual é chamado pela doutrina de Modificações Qualitativas, em contraposição às alterações previstas no art. 6 5 ,1, “b” da Lei n°. 8.666/93, chamadas de Modificações Quantitativas. (...) Nesse díapasão, verifica-se que é possível proceder às Modificações Qualitativas quando a melhor adequação técnica objetivada decorre de circuns­ tâncias contratuais inadequadas. Além disso, é necessária que essas circunstân­ cias contratuais inadequadas sejam supervenientes à contratação, ou até mesmo preexistentes, desde que sejam desconhecidas dos interessados.” II - por acordo das partes:l819]-[820]-[821] a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

ISIS] Vide §1° deste artigo. [319] Esse elenco apresentado pela Lei não significa que as possibilidades de alteração por acordo entre as partes limitar-se-iam a tais hipóteses descritas neste inciso. Ao revés, a intenção deste elenco é impor que as alterações previstas nessas situações devam ser objeto de trato consensual, não cabendo imposição unilateral por parte da Administração. [82Ô1 Sobre o tema, trata Jessé Torres Pereira Júnior: “O que o preceito visa a assegurar é o contrário - as quatro situações de mutabilidade referidas nas alíneas somente podem resultar do consenso, veda­ da a sua imposição unilateral da Administração .... Não significa dizer que as alterações consensuais se reduzem a essas situações definidas no inciso II; as partes estarão sempre livres para introduzirem no contrato qualquer alteração que resulte de consenso, observados os limites legais.” (2003, p.657) [821] Mesmo por consenso, entendemos inadmissíveis alterações que desvirtuam o objeto contratual de forma a descaracterizar aquilo que fora licitado, pois, assim,

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em tese, poder-se-ia realizar uma alteração que beneficiaria o contratado, vencedor do certame em função das regras outrora postas, em detrimento dos demais interes­ sados que, em razão das regras contratuais originais da licitação, demonstraram pou­ co interesse na competição. Nesse diapasão, as alterações consensuais não podem criar beneficiamento que gere tratamento desigual em favor do contratante. Como exemplo, seria ilegal alteração para suprimir as garantias de execução previstas no certame. c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstân­ cias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de for­ necimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,[3221 serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüên­ cias incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária a extracontratual.[823]-[824]-I825]-[826]-í827]-I828]-[329]

[8221A própria Constituição, no inciso XXI de seu artigo 37, garante a manuten­ ção das condições efetivas da proposta, ou seja, o equilíbrio econômico do contrato. Contudo, é importante lembrar que essa manutenção do equilíbrio econômico não deve proteger e resguardar apenas o particular; tal intangibilidade deve favorecer também a Administração. Caso a álea econômica extraordinária ou extracontratual crie flagrantes e relevantes benefícios ao particular, essa vantagem deve ser revista, para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato, em favor do órgão público. [823] Redação dada à alínea “d” pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. [824] Já comentamos anteriormente sobre o reequüíbrio econômico-financeiro. Essa garantia (possibilidade de recomposição para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro) não deve ser encarada como um benefício para o particular e sortilégio em detrimento do erário. Na verdade, essa proteção à equação econômicofinanceira pode permitir que a Administração tenha o menor gasto possível com a contratação. É que, dentro de uma lógica capitalista e econômica, a ausência desta garantia implicaria propostas que conteriam esses eventuais custos já embutidos no valor apresentado ao certame. Uma vez garantido o equilíbrio contratual, os dispu­ tantes tendem a minorar seus preços, pela desnecessidade de inclusão de tais custos incertos, permitindo que a proposta vencedora seja menor. O reequilíbrio econômico financeiro do contrato deve ser percebido como um direito, tanto do contratado quanto da Administração. Ele foi expressamente esta­ belecido pelo Constituinte, ao resguardar a manutenção das condições efetivas da 336

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proposta (art. 37, inc. XXI). Nessa feita, identificado o fator extraordinário gerador do desequilíbrio econômico do contrato, a revisão necessária, para o reequilíbrio de sua equação econômico-financeira, independe de previsão contratual, pois tal direito deriva da Lei e da Constituição. Esse foi o entendimento abraçado pela Advocacia-Geral da União, na Orientação Normativa N° 22. Vejamos sua ementa: Ementa: O reequilíbrio econômico-financeiro pode ser concedido a qualquer tempo, independentemente de previsão contratual, desde que verificadas as cir­ cunstâncias elencadas na letra “d” do inc. II do art. 65, da Lei n° 8.666, de 1993 (Orientação Normativa AGU N° 22, de 01 abril de 2009).

f®25j Eros Grau e Paula Forgioni (2005, p.98) explicam que a adaptação do con­ trato administrativo às situações imprevistas é medida necessária à proteção do inte­ resse público. Não serve a esse interesse a exigência de que o contratado, fragilizado por situações imprevisíveis, seja obrigado a suportar condições totalmente diversas das inicialmente contratadas, onerando-o excessivamente e prejudicando o êxito da relação contratual. Os autores concluem que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro se dá por imposição do interesse público, vejamos: “Seria despropositado forçar-se o concessionário ao cumprimento de uma prestação em condições absolutamente diversas das contratadas, de forma a onerá-lo excessivamente ou mesmo ievá-lo à ruína. A obrigação de respeitar a palavra empenhada acabaria sendo prejudicial aos interesses dos usuários do serviço público; os licitantes em procedimento licitatório visando à concessão do serviço, quando da apresentação de suas propostas, seriam compelidos a ten­ tar prever todas as agruras inesperadas a futuras e, por isso mesmo, elevariam os valores propostos para a prestação do serviço. Ademais, nem sempre a previsão concretizar-se-ia, de forma que o setor público seria obrigado a arcar com a álea econômica correspondente a fatos que poderiam não ocorrer. Enfim, não por razões de eqüidade, mas por imposições do interesse pú­ blico, faz-se necessária a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes no momento da contratação ( - permanência da correspondência entre as prestações no tempo).”

Ademais, a garantia de estabilidade jurídica serve como atrativo ao capital, já que dá segurança aos investimentos. Isso produz aumento na competitividade, por gerar maior interesse nos participantes das licitações públicas, beneficiando a busca pela melhor proposta. [82ê] Questões que desafiam o exegeta são quais os fatos passíveis de serem tidos como imprevisíveis ou como previsíveis com conseqüências incalculáveis. Exem­ plo: o aumento dos custos da mão-de-obra pode fundamentar um eventual desequi­ líbrio econômico financeiro? O TCU, corretamente, já declarou que não, visto que tal ampliação de gastos não se enquadra nos requisitos legais de imprevisibilidade de ocorrência ou de conseqüência, podendo ser previstos pela empresa, motivo pelo qual não justificariam qualquer recomposição do equilíbrio econômico do contrato. 337

Comentoda

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Na verdade, conforme o Decreto n° 2.271/1997, o aumento dos custos da mãode-obra pode ensejar “repactuação” nas contratações de serviços de natureza con­ tínua, para adequação aos preços de mercado, desde que cumpridas as exigências legais, dentre elas a previsão contratual. Outra questão: sendo hipótese de reajuste ou repactuação, desde quando es­ tes seriam permitidos? Vale lembrar que a Lei n° 9.069/95 (contemporânea do Plano Real e do resfriamento do período inflacionário) estipulou prazo mínimo de um ano para a execução de cláusulas de reajuste. Da mesma forma, o Decreto n° 2.271/1997, que trata da repactuação, reporta ao interregno mínimo de um ano (Art. 5o). O aprofundamento da questão nos levaria ao seguinte dilema: a partir de quan­ do deveria contar tal prazo? Aceitando a diferenciação entre reajuste em sentido estrito e repactuação (em­ bora se repise que a repactuação é considerada espécie do gênero reajuste), merece informar-se que, na hipótese de reajuste (Lei n° 10.192/2001), o prazo anual deve ser contado da data de apresentação das propostas. Com relação à repactuação (Decreto n° 2.271/1997), o TCU já expediu entendi­ mento de que a contagem faça-se “da data do orçamento ou do acordo que serviu de base para a proposta”. Estimando esses fatos como momento inicial, o TCU tem considerado como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apre­ sentação da proposta, sendo vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente. Entendemos, sobretudo hoje, estar correta a decisão do TCU, uma vez que o não estabelecimento dessa garantia de repactuação, tendo como parâmetro os ele­ mentos que serviram para a apresentação da proposta, apenas faria com que os licitantes embutissem os eventuais custos de uma nova convenção realizada nesse interstício. Desprezar isso faria apenas com que tais custos tivessem de ser ante­ cipados pelo licitante quando da apresentação de sua proposta, fazendo com que a Administração suportasse o pagamento de eventual margem de segurança do par­ ticular, para tais custos, adicionados em sua planilha ofertada. Por outro lado, não é moral ou sequer útil a situação em que ampliação de custos não previstos (embora relativamente previsível), como no caso da convenção coletiva, comprometa a pró­ pria prestação do serviço. .(321*1 Relembramos que o Decreto n° 2.271/1997 estabeleceu a possibilidade de repactuação das contratações relativas à prestação de serviços executados de forma contínua. Nesse sentido, estipulou o dispositivo: “Art . 5o Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que pre­ visto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. 338

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Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Ser­ viços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida."

Vejamos Acórdãos do TCU sobre o tema: ...somente os contratos que tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. A repactuação que vise aumento de despesa não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano de vigência do contrato, observando, ainda, que: * é necessária a existência de cláusula no con­ trato admitindo a repactuação, que pode ser para aumentar ou para diminuir o valor do contrato; * a repactuação não está vinculada a qualquer índice; * para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. (TCU - Acór­ dão 297/2005 Plenário) Devem ser evitadas repactuações e reequilíbrios econômico-financeiros do contrato a ser celebrado em discordância com a Planilha de Custos e Formação de Preços, originariamente elaborada pela empresa a ser contratada, sob pena de responsabilidade solidária. (TCU - Acórdão 2.104/2004 Plenário) Por ocasião das repactuações de contratos administrativos para a prestação de serviços de natureza contínua, considerando o estabelecido na IN/MARE n° 18/97, atente para que os reajustes salariais concedidos às categorias de traba­ lhadores diretamente relacionadas à prestação do serviço em questão, em decor­ rência de acordo, convenção ou dissídio coletivo ou equivalente, incidam apenas sobre a parcela dos custos ligados diretamente à mão-de-obra e não sobre todo o valor do contrato, devendo ser observado também, para o reajustamento pleitea­ do, o interregno de um ano da data do acordo que serviu de base para a proposta ou para a última repactuação. (TCU - Acórdão 1.744/2003 - Segunda Câmara) * 8.1 os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qual­ quer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei n° 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; * os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasiona­ dos pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a ale­ gação de desequilíbrio econômico-ímanceiro; * no caso da primeira repac­ tuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plená­ rio conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se co­ mo data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de tra­ balho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5o do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97; 8.1 os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decor­ rentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei n° 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano, contado na forma expressa na própria legislação; * no caso 339

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das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Pienário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5o do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97; * os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2o da Lei 10.192/2000 e o art. 5o do Decre­ to 2.271/97; * nas hipóteses a seguir, a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenham sofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5o do Decreto 2.271/97: ... * 9.1.4 no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5o do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97. (TCU Acórdão 1.563/2004 Plenário) § Io. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acrésci­ mos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifí­ cio ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. [83QH831] § 2°. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:[S32]-{833] I - (VETADO) [834H835H8363 II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Í830] O §1° estipula que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condi­ ções contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Há uma interessante questão que envolve a interpretação desse dispositivo. Tra­ tando-se de licitação envolvendo vários itens, o limite de 25% ou 50% teria como parâmetro o valor referente a cada item ou todo o valor contratual? O dispositivo deixa claro que o percentual atua sobre o valor do contrato, mais ainda, seu valor atualizado, o que possibita que uma alteração dessa magnitude, realizada há alguns meses da contratação, possa permitir a atualização monetária desse valor para fins de cálculo do patamar 25% ou 50%. Irrelevante se o aumento ou redução concentrar-se em alguns dos itens apenas, o mais importante é que a alteração respeite os limites objetivos referentes ao valor contratual. A preocupa­ ção que se coloca é a possibilidade de “jogo de planilhas” ou “jogo de preços”, que poderia levar a um beneficiamento indevido do contratado.

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Exemplificamos: imagine-se uma licitação cuja planilha de custos da obra ou serviço envolva 100 itens, em uma licitação do tipo menor preço, em regime de empreitada por preço global. Através de combinação prévia condenável, um único licitante é informado que dois dos itens, com previsão original pequena, necessita­ rão de grande acréscimo logo após a contratação, concentrando-se neles o patamar total de 25% ou 50% do valor contratual. Ciente disso, este particular amplia seus lucros nos valores desses itens, os quais serão posteriormente acrescidos, reduzin­ do seu lucro nos demais, permitindo-lhe, em função da pequena previsão inicial daqueles dois itens a serem majorados, sagrar-se vencedor pela sua melhor propos­ ta global. Após a contratação, realizando o acréscimo concentrado nos dois itens, com custos ampliados na planilha, ter-se-á um reflexo lucrativo extremamente au­ mentado para o vencedor do certame, em prejuízo da Administração, que estará adquirindo aquele bem por um preço maior que o normalmente estabelecido. De qualquer forma, não parece cabível restringir o percentual de acréscimo ao quantitativo do item. Primeiro porque a Lei é clara ao vincular o percentual de al­ teração ao valor do contrato; em segundo, porque seria absurda tal medida, por ser plenamente justificável uma situação em que determinado item da planilha de cus­ tos necessite de um acréscimo maior que os demais e que tal aumento extrapole o patamar de 25% de sua previsão inicial. A saída correta parece-nos ser a exigência de que, sendo necessário o extraordinário acréscimo do item além dos 25% ou 50% de sua previsão original (sem exorbitar o patamar de acréscimo contratual), deve tal necessidade ser justificada (não apenas em relação à exigência de acréscimo, mas apontando-se também os motivos pelos quais esta necessidade não foi prevista quando do planejamento da contratação), bem como ser certificada a correspon­ dência dos preços de tais itens com aqueles praticados no mercado. Recentemente, nessa linha de raciocínio, o TCU determinou à PETROBRÁS que observasse, como regra, o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para a alteração dos quantitativos dos itens das planilhas de serviços, elaborando, nos casos excepcionais em que se fizesse necessário ultrapassar esse limite, justi­ ficativa fundamentada para tal extrapolação, em que ficasse evidenciada a essen­ cialidade de tal medida e a aferição acerca dos valores praticados para tais itens da planilha, verificando se os mesmos se encontrara dentro dos preços de mercado, de forma a garantir que as alterações não constituíssem “jogo de preços” (TCU Acórdão n° 1.014/2007 - Plenário). [331] Outra questão bem posta pela doutrina, notadamente por Marçal Justen Fi­ lho (2005a, p.539), refere-se a eventuais reflexos de economia de escala em tal al­ teração. Corretamente, ele pondera que, em uma contratação que envolve economia de escala, a redução ou o acréscimo nas quantidades podem não significar variações equivalentes nos preços, pelo princípio de que, em contratos envolvendo quantida­ des maiores, há a tendência de redução nos custos e diminuição do valor unitário. Em face disso, o particular tem o direito de exigir elevação do preço unitário, quando 341

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forem reduzidas as quantidades, desde que demonstre a alteração do seu preço de custo; da mesma forma, a Administração poderia impor a redução do preço unitário, quando o acréscimo reduzisse o custo relativo ao valor unitário. Muito embora esteja correto o raciocínio inicial do célebre administrativista, com a devida venia, ousamos discordar da possibilidade de alteração de exigência de elevação ou redução do valor unitário, em função da perda ou ganho de econo­ mia de escala causada pela ampliação prevista nesse dispositivo. O §1° deste artigo expressamente estipula que as supressões ou acréscimos devem ser suportados nas mesmas condições contratuais* o que impede essa imposição, exceto quando se dê ensejo a situações como a prevista na alínea “d” do inciso II deste artigo. Não obstante, embora acreditemos que a previsão legal impeça a viabilidade da exi­ gência afirmada pelo ilustre Marçal, reputamos que melhor seria que o legislador tivesse pensado como aquele doutrinador, pois parece evidente que um acréscimo ou redução, seja de 25% ou 50% (nos acréscimos em reforma de edifício ou de equipamento), implicarão variação no custo unitário, pela incidência de maior ou menor economia de escala. Caso não existisse a expressa disposição da necessária aceitação das condi­ ções contratuais originais, seria possível e até desejável que tais alterações fossem precedidas da negociação de alteração do valor. Contudo, o legislador parece ter optado pela manutenção das condições originais do contrato, tratando a hipótese como imposição unilateral da Administração. Assim, no caso de supressão, presu­ me o legislador que o particular deveria ter se preparado para tal possibilidade na apresentação de sua proposta (solução infeliz, pois implica, em tese, ampliação do valor ofertado pelo licitante, com a inclusão deste eventual custo em sua oferta), e, no caso de acréscimo, deve a Administração satisfazer-se com os valores relati­ vos à proposta original, já que a alteração quantitativa está sendo imposta por ela mesma. [332] Redação dada pela Lei n° 9.648, de 27.5.98. 1333] A alteração legislativa veio criar ressalva expressa aos limites estabelecidos no § Io, permitindo supressões acima do percentual previsto, quando tal alteração fora acordada entre os contratantes. Seria a hipótese em que as partes verificassem a necessidade ou proveito na redução da prestação contratual acima do percentual de 25% (que, obviamente, deveria respeitar o interesse público). Assim, resguardarse-iam os interesses da Administração e do licitante vencedor, evitando-se a conti­ nuidade de uma prestação desinteressante ou desnecessária à comunidade. Frise-se, contudo, que o legislador restringiu tal ressalva à hipótese de supressão. Logo, não poder-se-á utilizar-se tal dispositivo para justificar acréscimos acima dos percentuais previstos. [834J Incluído pela Lei n° 9.648, de 1998. 342

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■;BS] Assim prescrevia o texto vetado: Lei n° 8.666/93

“I - os acréscimos decorrentes de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, limitados a 50% (cinqüenta por cento) do valor contratual.”

fSifil As razões do veto foram assim delineadas: “(art. 65, § 2°, I) A elevação do limite atualmente de 25% para 50%, com base em conceitos jurídicos indeterminados, poderia ensejar o abuso na aplicação da norma. Na redação proposta, fica a regra aberta para todo e qualquer caso, inclu­ sive para aqueles previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis. Assim sendo, afigura-se recomendável o veto, por contrariedade ao interesse publico.” § 3o. Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou servi­ ços, esses serão fixados mediante: acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § Io deste artigo. § 40. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no locai dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos, custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo, caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regular­ mente comprovados. § 5o. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos^ bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.[837]-[838] § 6o. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contrata­ do, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. [3391 § 7o. (VETADO) [84QH841J : § 8°. A variação do valor contratual para fazer, face ao reajuste de preços previsto no pró­ prio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizara alteração do mesmo, podendo, ser registrados por simples apostila^ dispensando a celebração de aditamento.[842]

[837j Vale citar decisão do TCU sobre o tema: “Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base em evento não previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevi­ rem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superve­ niência de fatos, tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea “d”, c/c § 5o, do art. 65 da mencionada Lei.” (TCU Acórdão 297/2005 —Plenário) 343

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¥&& Deve-se ter cuidado com as situações em que se é requerido o reajuste dos preços e, posteriormente, pedido de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em função da mesma variação de custos. Tal ardil levaria o Administrador a permitir ao particular dupla atualização, em função do mesmo aumento de custos, o que evi­ dentemente implicaria em prejuízo para a Administração. Assim já decidiu o TCU: (...) não se justifica a concessão do reajuste de mão-de-obra, ainda que pre­ visto no contrato, concomitantemente com o reequilíbrio econômico-financeiro, também com base na variação dos custos da mão-de-obra. (TCU - Acórdão 888/2005 - Primeira Câmara).

í V a l e ressaltar a necessidade de formação de instrumento aditivo do contrato, que deverá respeitar as respectivas formalidades, dentre elas, justificativa do adita­ mento, verificação de esteio orçamentário e exame da minuta pelo órgão jurídico. Nesse sentido, já orientou o TCU: “Abstenha-se de efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente de alteração unilateral, sem a assinatura do respectivo termo aditivo, em observância ao disposto no art. 65, § 6o, da Leí n.° 8.666/1993.” (TCU - Acór­ dão 1.203/2004 - Plenário)

[840] Assim prescrevia o texto vetado: “§7° ocorrendo o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, deverá ser celebrado aditamento que o restabeleça, após autuado em processo as de­ monstrações e justificadas pertinentes e o ato de sua aprovação expedido pela autoridade competente para celebrar o contrato.”

[£4 1 ! As razões do veto foram assim delineadas: (art. 61, §§2° e 3o, art. 65, § 7o) A Advocacia-Geral da União fundamenta o veto em que: “Discorrendo sobre as causas de inexecução dos contratos administrativos, Hely Lopes Meirelles, em conhecida e festejada obra, assevera que ‘quando so­ brevêm eventos extraordinários, imprevistos e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, a parte atingida fica liberada dos encargos originais, e o contrato há de ser revisto ou rescindido, pela aplicação da teoria da imprevisão provinda da cláusula rebus sic standibus, nos seus desdo­ bramentos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da administração e interferência imprevistas’ (in Licitação e Contrato Administrativo. 7a Edição Atualizada. 1987, pág. 206 e segs.) Mais adiante, adverte o saudoso mestre, in verbis: ‘Observamos, todavia, que só se justifica a aplicação da cláusula rebus sic standibus nos contratos públicos quando sobrevêm fatos imprevistos e imprevi­ síveis, ou, se previsíveis, incalculáveis nas suas conseqüências, e que desequili­ bram totalmente a equação econômica estabelecida originalmente pelas partes. Não é, pois, a simples elevação de preços em proporção suportável, como álea própria do contrato, que rende ensejo aos ajustes da remuneração contratual avençada inicialmente eaíre o particular e a Administração; só a álea econômica extraordinária e extracontratual é que autoriza a revisão do contrato’ (idem, ibidem). 344

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Contrariando esse incensurável posicionamento doutrinário, nenhum dos dispositivos acima referenciados define, objetivamente, quais os pressupostos autorizadores da revisão de preços, importando destacar, ainda, que o § 7 o do art. 66 procura tornar corriqueira a obtenção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tornando o aditamento providência obrigatória para a Administra­ ção, após tão-somente ‘autuadas em processo as demonstrações e justificativas pertinentes e o ato de sua aprovação expedido pela autoridade competente para celebrar o contrato5(sic)”.

Comentada

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[842] Sobre o apostilamento, deve-se frisar que a regra da alteração contratual exige a realização de termo aditivo, é este o instrumento apto a formalizar a modi­ ficação contratual. A lei apenas permite que seja utilizada a apostila para algumas situações específicas, para as quais, entendeu o legislador, seria desnecessária a for­ matação de termo aditivo, que exige burocráticos procedimentos administrativos. Em síntese, conforme orienta o Tribunal de Contas da União (ob. cit.), a apostila é a anotação ou registro administrativo, realizado no contrato ou nos demais ins­ trumentos hábeis que o substituem (vide artigo 62), podendo ser feita no verso da última página do contrato ou através da juntada, por meio de outro documento, ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hábeis. A apostila pode ser utilizada nos seguintes casos: 1. variação do valor contra­ tual decorrente de reajuste previsto no contrato; 2. compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento; 3. empenho de dotações or­ çamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido. Vejamos deliberações do TCU sobre o tema: Restrinja a formalização de reajuste de contrato por apostila somente às pre­ visões expressas no artigo 65, § 8o, da Lei n.° 8.666/1993. (Acórdão 576/2004 - Segunda Câmara) Adote providências no sentido de efetuar o apostilamento dos reajustes contratuais concedidos, observando, assim, as disposições contidas no § 8o do art. 65 da Lei n° 8.666/1993, anexando-os aos respectivos contratos. (Acórdão 1613/2004 - Segunda Câmara)

DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS Art. 66. O contrato deverá ser executado .fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. Art. 67. A execução do contrato devera ser acompanhada e fiscalizada por um represen­ tante dá Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para : assisti-lo e subsidiá-ló dè informações pertinentes a essa atribuição. [843]-[8443-[845]

[843] É muito importante que o servidor responsável pela gestão do contrato seja qualificado e capacitado para exercer tal múnus público. Infelizmente, alguns 345

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órgãos, muitas vezes por carência de pessoal, outras por motivos inconfessáveis, preferem a indicação de servidores que pouco conhecem a matéria, verdadeiramen­ te incapazes de realizar os devidos questionamentos e a competente fiscalização e o acompanhamento da execução contratual. Imaginamos que seria importante um acompanhamento dos órgãos de controle nesse aspecto, a qualificação do servidor deve ser compatível com suas responsabilidades, sob pena de tratar-se de um em­ buste sua nomeação, e sua atuação cingir-se apenas ao atendimento de interesses de autoridades ou pessoas invisíveis ao procedimento formal. Faz-se a mesma crítica apontada no caso dos integrantes de comissão. Parece óbvio que exigir-se a melhor seleção de tais quadros implicará numa melhor qua­ lidade e, sobretudo, maior controle, já que os servidores com maior qualificação, em tese, possuem mais desvelo e preocupação na realização de suas atividades, até pelo conhecimento das dificuldades hoje enfrentadas para a consecução de uma aprovação em concurso público ou mesmo para retornar ao mercado de trabalho. [844] Outra exigência pertinente, nesse caso, é que além de qualificado, o servi­ dor possua conhecimento técnico em relação à área, pois determinadas atividades exigem conhecimento específico para a realização do acompanhamento necessário. Nesse raciocínio, o Tribunal de Contas da União recomendou aos Recursos Humanos do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão que, para atendi­ mento do disposto no art. 67 da Lei n° 8.666/93, procedesse à indicação de servidor para acompanhar e fiscalizar contratos sob sua responsabilidade, destacando que, de preferência, a fiscalização deveria ser feita por técnico da área que está sendo executado o serviço, tendo em vista que o atesto por alguém sem o devido conhe­ cimento pode gerar prejuízo à Administração Pública. Vide Acórdão n° 4/2006, da Ia Câmara daquele Tribunal. [345] O TCU tem criticado a indicação de terceirizados para o exercício do encar­ go de fiscal de contrato. Neste sentido, aquele Tribunal determinou à ANEEL que se abstivesse de nomear terceirizados para a fiscalização contratual (TCU - Acórdão n° 3.464/2007 - 2a Câmara). Conforme destacou o Tribunal, a redação do artigo 67 da Lei n° 8.666/1993 já demonstra a necessidade de restrição à utilização de profissionais terceirizados, para a atuação como fiscal de contrato. § Io. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução, do .contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Í846]

§ 2o. As decisões e providências, que. ultrapassarem a competência do represenlante deye-.. rão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Art. 6 8 .0 contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra . ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. [847]

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Arts. 68, 69, 70,e71

O Tribunal de Contas da União não aceitou a ausência de diário de obra, diante do que dispõe o § Io, do art. 67 da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 2.194/2005- Ia Câmara). yM/j No caso da prestação de serviço, essa presença é importante para que se­ jam solicitadas as devidas correções em relação a determinados postos de serviços, já que deve ser evitada subordinação entre servidores e os empregados terceiriza­ dos. Art. 69. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. Art. 70.0 contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou doio na execução do contrato, não excluindo ou re­ duzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado. . A rt. 7 1 .0 contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1Q. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. [848H849]-[850]-[851] § 2o. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. [852]-[353] § 3o. (VETADO) Í8S4]

Í848J Redação dada pela Lei n° 9.032, de 28.04.95. [S49] Não obstante a clareza do dispositivo, o TST publicou o enunciado 331, que assim estipulou, em seu inciso XV: “O inadimpiemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n° 8.666, de 21.06.1993).”

Í856J Discordamos do posicionamento da Justiça Obreira, a responsabilização subsidiária por ela defendida exigiria a declaração de inconstitucionalidade deste dispositivo da Lei n° 8.666/93. Ademais, a fiscalização a ser promovida pela Admi­ nistração Pública é aquela relativa ao objeto contratual e não a que deve ser promo­ vida pela empresa em relação a seus empregados. Diferentemente do que afirmam alguns julgados, não há culpa in eligendo por parte da Administração, sua escolha do contratado se dá nos parâmetros impostos pela legislação. 347

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Aquela compreensão pressupõe uma situação de subordinação e estabilidade no trabalho entre os empregados da empresa contratada e a Administração, o que, ao revés, deve ser combatido nos órgãos públicos. Estes, em suas licitações, de­ vem visar à contratação de bens, obras, serviços. Mesmo nos contratos chamados de terceirização de mão de obra, em última análise, a contratação deve objetivar postos de serviços, a serem prestados por qualquer empregado da contratada, de acordo com as exigências apontadas pelo edital. Esse também é o entendimento de parcela significativa da doutrina pátria. Jessé Torres Pereira Júnior corretamente afirma que nessas relações de direito, público ou privado, a única e exclusiva titular dos encargos é a contratada, não havendo comunicação de responsabilidades à Administração contratante antes, durante ou depois da execução do contrato. (PEREIRA JÚNIOR: 2003). ÍSííTí Por estranho que possa parecer, registram-se alguns julgados da justiça obreira, em primeira instância, que apresentavam entendimento de que a União se­ ria, inclusive, responsável subsidiária em virtude de reclamações trabalhistas origi­ nadas de inadimplência por empregador contratado por órgãos de outros entes da federação (Ex: Prefeituras municipais), para execução de obras e serviços relaciona­ dos a transferências voluntárias federais. Ou seja, caso o Governo Federal enviasse recursos para Municípios e Estados, através de convênios, e tais entes, dentro de sua autonomia, abrissem procedimento licitatório ou de contratação direta, contratassem empresas e estas restassem inadimplentes em relação ao pagamento de seus empre­ gados, a União deveria ser subsidiariamente responsabilizada. Tal pensamento parece-nos equivocado, mais ainda que aquele que impõe a responsabilidade da Administração, a despeito da clara e expressa disposição legal aqui anotada. Podemos citar alguns motivos: primeiro porque desconhece que não há qualquer relação contratual ou mesmo de gestão entre a União e a empresa con­ tratada pelo ente convenente; em segundo, porque impõe um ônus absurdo, pois, dada à capilaridade da transferência desses recursos, e até a autonomia administra­ tiva de tais entes, não haveria como haver acompanhamento da União Federal para participar da escolha do eventual licitante, ou mesmo exigir que o empregador con­ tratado pela pessoa jurídica, na outra ponta do convênio, respeitasse o pagamento das verbas trabalhistas devidas aos respectivos empregados. Atuando em um caso como o aqui comentado, o Advogado da União, Petrov Ferreira Baltar Filho, na defesa da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, ar­ gumentou, em sede de recurso ordinário, para o qual foi dado provimento pelo Tribunal Regional do Trabalho da 13a Região, que: “...acaso não seja reformada esta decisão, o caos na Administração Pública estará lançado. Sim, pois incentivará a FUNASA, assim como todos os demais entes da Administração Pública Federal, a não mais firmar convênios com Estados e Mu­ nicípios haja vista que, acaso tenha que fiscalizar a execução não apenas dos con­ vênios, mas também das inúmeras relações jurídicas originadas através dos con­ tratos firmados pelos convenentes (para a consecução dos objetivos conveniais) 348

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tornar-se-á absolutamente impraticável o desiderato final que se objetiva...” (...) “No caso em apreço, é certo que o convênio foi firmado para a consecução de inte­ resses mútuos tanto da FUNASA, como do Município de Passagem. Melhor, para o atingimento do interesse da sociedade local. Para isto, pactuaram e firmaram o Convênio n° 368/2003, no qual estabeleceu-se os deveres, direitos e obrigações do Concedente (FUNASA) e do Convenente (...) Dentre as atribuições fiscal izatórias do Concedente (FUNASA), estava a de verificar a correta execução físicafinanceira do convênio, assim como acompanhar o cumprimento do Plano de Tra­ balho peio Convenente (Município de Passagem). Entretanto, não era obrigação, competência ou atribuição da FUNASA fiscalizar se os contratos firmados pelo Município de Passagem estavam sendo cumpridos, inclusive, no que se refere às obrigações trabalhistas ou tributárias dele decorrentes....”

Comentada

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[852] A redação, dada pela Lei n° 9.032, de 28.04.95, estabelece para a Adminis­ tração Pública o mesmo regime de responsabilidade previsto para as empresas que contratam serviços mediante cessão de mão-de-obra. O dispositivo indicado impõe procedimento de retenção do valor bruto da nota fiscal ou fatura, para compensação com as contribuições destinadas à seguridade social, devidas pela empresa, sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. A medida visa impedir omissões no recolhimento das contribuições sociais, o que prejudica o já combalido e deficitário Regime de Previdência Social brasileiro. 1833} Sobre o tema, vide Parecer AGU AC-55, aprovado pelo Presidente da Repú­ blica em 20/11/2006. Abaixo transcrevemos sua ementa: EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONTRATOS OBRAS PÚBLICAS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁR1AS. ADMINIS­ TRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E RETENÇÃO. DEFINIÇÃO. I - Desde a Lei n° 5.890/73, até a edição do Decreto-Lei n° 2.300/86, a Admi­ nistração Pública respondia pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o construtor contratado para a execução de obras de construção, reforma ou acréscimo de imóvel, qualquer que fosse a forma da contratação. II - Da edição do Decreto-Leí n° 2.300/86, até a vigência da Lei n° 9.032/95, a Administração Pública não respondia, nem solidariamente, pelos encargos previdenciários devidos pelo contratado, em qualquer hipótese. Precedentes do STJ. III - A partir da Lei n° 9.032/95, até 31.01.1999 (Lei n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública passou a responder pelas contribuições previdenciárias solidariamente com o cedente de mão-de-obra contratado para a execução de serviços de construção civil executados mediante cessão de mão-de-obra, nos termos do artigo 31 da Lei n° 8.212/91 (Lei n° 8.666/93, art. 71, § 2o), não sendo responsável, porém, nos casos dos contratos referidos no artigo 30, VI da Lei n° 8.212/91 (contratação de construção, reforma ou acréscimo). IV - Atualmente, a Administração Pública não responde, nem solidariamen­ te, pelas obrigações para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou subempreiteira contratados para a realização de obras de construção, reforma ou acréscimo, qualquer que seja a forma de contratação, desde que não envolvam a cessão de mão-de-obra, ou seja, desde que a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela obra ou repasse o contraio integralmente (Lei n° 8.212/91, art. 30, VI e Decreto n° 3.048/99, art. 220, § Ioc/c Lei n° 8.666/93, art. 71). 349

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V - Desde 1°02.1999 (Leí n° 9.711/98, art. 29), a Administração Pública contratante de serviços de construção civil executados mediante cessão de mãode-obra deve reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês sub­ seqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa contratada, cedente da mão-de-obra (Lei n° 8,212/91, art. 31).

1^4; Assim prescrevia o texto vetado: “§3° A Administração poderá exigir, também, seguro para garantia de pes­ soas e bens, devendo essa exigência constar do edital da licitação ou convite.”

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades con­ tratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. [855] , Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:í856] I - em se tratando de obras e serviços: [357] a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado; Í358] b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, me­ diante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o dispos­ to no art. 69 desta Lei; [859H860]

f8S5] Havendo subcontrataçâo, tais empresas devem também respeitar algumas exigências estabelecidas pela legislação, para fins de contratação com a Administra­ ção Pública. Ressalte-se, por exemplo, que a subcontrataçâo não exime o gestor da vedação contratual estabelecida pelo § 3o do artigo 195 da Constituição Federal, ou mesmo de averiguar restrições antes dos respectivos pagamentos. O TCU determinou ao DNIT que incluísse cláusula estabelecendo que as em­ presas subcontratadas também devessem comprovar que estão em situação regular (fiscal e previdenciária) e que entre seus diretores, responsáveis técnicos ou sócios não constam funcionários, empregados ou ocupante de cargo comissionado no DNIT. (TCU - Acórdão n° 1.529/2006 - Plenário) [356] Deve-se atentar para a diferença entre o recebimento provisório e o recebi­ mento definitivo. Enquanto o primeiro é feito pelo fiscal do contrato, o segundo é feito por servidor ou comissão designada pela autoridade competente. A diferença se justifica, pois, o recebimento definitivo pressupõe a análise e a avaliação detalhada da prestação contratual, para sua conseqüente aceitação. Nem o recebimento provisório nem o definitivo têm o condão de excluir a res­ ponsabilidade civil pela perfeita execução do contrato. Mesmo recebida definiti­ vamente a prestação contratual, eventuais falhas poderão ensejar a adoção das pertinentes medidas judiciais ou administrativas. 350

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No caso de obras e serviços, deve-se atentar que o prazo máximo para o recebi­ mento definitivo é de 90 dias, após o recebimento provisório, excetuadas situações excepcionais, devidamente justificadas e previstas no edital. No caso de compras ou de locação de equipamentos, a lei não estabelece prazo expresso para o recebimento definitivo; presume-se que a verificação da qualidade, da quantidade do material e sua conseqüente aceitação devam ser realizadas de forma célere, conforme regramento disposto pelo edital, em prazo bem inferior ao previsto no §3° do artigo. 185J] O TCU determinou ao DNIT que, nas medições realizadas, observasse a realidade dos serviços, obras e fornecimentos, abstendo-se de computar itens ainda não realizados ou postergar a aferição de itens já realizados ou cumpridos, nos ter­ mos do art. 73 da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 648/2005 - Plenário). píSS] O TCU determinou ao MAPA que atentasse para o fato de que o servidor da DFA/DF designado para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato é res­ ponsável por sua perfeita execução, cabendo-lhe atestar o recebimento dos serviços prestados mediante termo de recebimento circunstanciado, conforme arts. 67 e 73 da Lei n° 8.666/93. (TCU -Acórdão n° 3.097/2005 - Ia Câmara) [S59] Vide artigo § 8o, do artigo 15. [8601 O Tribunal de Contas da União determinou à DATAPREV que designasse representante para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, em obediência ao art. 67 da Lei n° 8.666/93, bem como observasse as disposições sobre recebimen­ to de bens e serviços constantes do art. 73, I, alínea “b”, da Lei n° 8.666/93 (TCU - Acórdão n° 892/2005 ~ 2a Câmara). II —em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação; - . : b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüen­ te aceitação. ... § Io. Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á .: mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante récibo. § 2o. O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela so­ lidez é segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. [8611 § 3o. O prazo a que se refere a alínea b do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.[8623 § 4°.. Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo . não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à : exaustão dos mesmos.

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idêl] O TCU determinou ao Ministério das Relações Exteriores que observasse, quando do recebimento de materiais e serviços, o correto preenchimento das notas fiscais pelos fornecedores, principalmente quanto à discriminação do objeto, à quan­ tidade, à data de emissão e ao prazo de validade, bem como a aposição de carimbo no verso da nota fiscal, conforme previsto no item III da IN/SEDAP/PR n° 205, de 1988 (TCU - Acórdão n° 1.582/2006 - Ia Câmara). ÍSCíj Sobre o assunto, reproduzimos lição do professor e ministro Benjamin Zymler: “Contrato é um ato jurídico bilateral, sinalagmático, oneroso e somente se en­ cerra quando cumpridas as obrigações de ambas as partes. No que se refere ao con­ trato administrativo, o caput do arí. 57 da Lei n° 8.666/1993 estabelece que a dura­ ção dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto as hipóteses previstas nos incisos I, II e IV (projetos cujas metas estejam no Plano Plurianual, de duração continuada, aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática). (...) O recebimento do objeto, que é uma obrigação de fa­ zer da Administração, ocorre em duas etapas. No recebimento provisório, a Admi­ nistração se imite na posse do bem. Mas após o recebimento definitivo é que a Ad­ ministração dá quitação ao contratado quanto ao cumprimento de suas obrigações e, conseqüentemente, permite a liberação da garantia, se existir. Por esse motivo, o le­ gislador estabeleceu que o recebimento definitivo de obras e serviços ocorre após o decurso de prazo de observação, a ser realizada por servidor ou comissão designada por autoridade competente, prazo esse que não pode ser superior a 90 dias (art. 73, inciso í, alínea ‘b’, c/c §3° do mesmo dispositivo). Já no caso de compras e locação de equipamentos, não teve o legislador o mesmo cuidado. Entretanto, parece razoá­ vel supor que não poderá a Administração exceder aquele prazo, mormente porque a verificação do cumprimento das obrigações, nessa hipótese, é, em geral, muito mais simpíes que na hipótese de obras e serviços. Assim, em princípio, ao celebrar o contrato, deve o administrador computar na sua duração, o prazo que decorrerá entre o término da execução dos serviços/obra (ou de entrega do bem adquirido), por parte do contratado, e o recebimento definitivo do objeto licitado, na forma do art. 57. (...) Não obstante, não pode a Administração, sob pretexto de que o recebimen­ to definitivo do objeto ocorreu fora do exercício financeiro, deixar de honrar seus compromissos financeiros, sob pena de enriquecimento sem causa”. (2005, p.93)

Art. 74. Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos: I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;

II - serviços profissionais; III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. ■ . . Paragráfo único. Nos casos deste artigo, o recebimento será feito mediante recibo. Art. 75. Salvo disposição em contrário constantes do edital, do convite ou de ato nor­ mativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a .boa . . execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. [863H864] Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou fornecimento executado em desacordo com o contrato.

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[M 3| O artigo 75 estatui a possibilidade de exigência de amostras. Faltou maior disciplinamento, pelo legislador. De qualquer forma, sedimentou-se o entendimento de que a exigência de amostras não deve ser utilizada como elemento de restrição da competitividade, mas apenas como instrumento de aferição da qualidade necessária ao objeto contratual pretendido.

Nesse raciocínio, deve-se evitar a exigência de amostras como elemento de habi­ litação dos licitantes. Ela deve ser imposta, apenas, ao licitante vencedor, podendo motivar sua desclassificação, por desrespeito às exigências estipuladas pelo edital. Têm-se admitido a exigência de amostras, quando compreendidas como neces­ sárias à boa consecução do objeto pretendido. Impõe-se, contudo, que tais exigên­ cias não firam a competitividade e estejam devidamente descritas no edital do cer­ tame. Têm-se sugerido, inclusive, que a apresentação de amostras ocorra apenas na fase final de classificação das propostas, exigindo-as somente do licitante proviso­ riamente em primeiro lugar, através de procedimento que observe os princípios da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa. |8ê4] O TCU determinou ao TJDFT que, caso reputasse indispensável exigir amostras ou protótipos dos produtos a serem licitados, utilizasse as modalidades de licitação previstas na Lei n° 8.666/1993, observando, ainda, o entendimento da Corte de Contas de que tal obrigação somente deve ser imposta ao licitante proviso­ riamente em primeiro lugar, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei n° 8.666/1993, bem assim do entendimento firmado por meio dos Acórdãos nos 1.237/2002, 808/2003, 526/2005 e 99/2005, todos do Plenário. Vide Acórdão n° 1.598/2006, do Plenário daquele Tribunal.

No mesmo diapasão, o TCU determinou à Casa da Moeda do Brasil que rea­ valiasse os procedimentos definidos para apresentação das amostras nos editais destinados à compra de discos de aço, de forma a garantir que a sistemática utili­ zada não restrinja a participação de outras empresas nas próximas licitações (TCU - Acórdão n° 10/2006 - Plenário). SEÇÃO V DA INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO DOS CONTRATOS Art. 77. A ínexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conse­ qüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. [865H866] Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contraio: 1867] I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II —o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; . III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibili-, dade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; . IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

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Comentada

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[36S] A aplicação das hipóteses de rescisão previstas pela inexecução total ou parcial do contrato (nunca se dispensando a razoabilidade e a proporcionalidade) constitui-se como um poder-dever do administrador, enquanto gestor do interesse público, podendo a omissão, não justificada, no emprego de tal prerrogativa, constituir-se em ato de improbidade. Fazemos observação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade porque existirão momentos em que algumas das hipóteses previstas neste artigo foram cometidas pelo particular em razão de atitude omissiva ou comissiva da pró­ pria Administração. Noutros tantos momentos, o gestor se deparará com situações em que a aplicação radical da hipótese de rescisão literalmente concebida, poderá causar mais estragos ao Poder Público do que a própria continuidade contratual. Por conta disso, é importante que a rescisão respeite o contraditório e a ampla defesa, conforme estatui o parágrafo único do artigo 78. De qualquer forma, uma vez ocorrida a rescisão por culpa do contratado, impe­ rioso que se tomem as medidas administrativas cabíveis. [866] De acordo com o Acórdão n° 483/2005, do Plenário do TCU, em contrato administrativo propriamente dito, não pode ser prevista cláusula que permita pos­ sibilidade de sanção contra a Administração, por descumprimento de cláusula do instrumento, que enseje a rescisão unilateral por parte do contratado. [867] A caracterização das hipóteses enumeradas neste artigo não prescinde de procedimento de apuração, no qual seja resguardado o contraditório e a ampla defe­ sa. É vedado ao gestor utilizar-se das prerrogativas administrativas para, contrariado pela escolha produzida pelo procedimento licitatório, perseguir o licitante vencedor do certame, criando justificativas infundadas para a rescisão contratual. V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comu­ nicação à Administração; .: VI ~ a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com ou­ trem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; [868H869H870M871] VII - o desatendímento das determinações regulares da autoridade designada para acom­ panhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; VIII —o cometimenío reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § Io do art. 67 desta Lei;

[868] Em termos gerais, o dispositivo trata de situações em que ocorrem altera­ ções subjetivas na relação contratual. Diferentemente do que apregoam alguns, ata­ dos ao conceito de natureza personalíssima do contrato administrativo, o legislador evitou uma visão radical sobre o assunto, impondo a rescisão apenas nas situações não admitidas no edital e no contrato. 354

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Nos casos de associação, fusão, cisão e incorporação, em que existe uma al­ teração estatutária da empresa contratada, que passa a ser uma pessoa jurídica diferente, deve-se ponderar (após a verificação de permissiva no edital e contrato) se tal mudança afetou a obtenção de melhor proposta ou mesmo a isonomia entre os licitantes. Não havendo prejuízo e mantida a proposta conseguida através do cer­ tame público, parece-nos que a posição conservadora de que a alteração subjetiva implicaria em desrespeito aos princípios comezinhos da licitação é descabida. Ao revés, o tratamento radical, que impinge à Administração rescindir um contrato tido como proveitoso, por conta de tais mudanças estatutárias, é que afronta o prin­ cípio da eficiência e a busca pela melhor proposta. Sobre o assunto, vale citar trecho da manifestação do Advogado da União Mar­ cos Dupin Coutinho, ao tratar sobre a questão na Nota/CJ/MPS n°. 1168/2007: “... a legislação de regência não proscreve peremptoriamente o câmbio subje­ tivo, antes condiciona sua validade à prévia estipulação editalícía ou contratual. Lado outro, a natureza personalíssima do contrato administrativo é noção cor­ rente na doutrina especializada, do que decorreria a impossibilidade de alteração subjetiva. O personalismo decorreria do princípio da licitação, de forma que a modificação subjetiva do contrato representaria burla ao certame licitatório. Este foi o entendimento outrora adotado pelo Tribunal de Contas da União, conforme se pode verificar da Decisão n°. 420/2002, reiterada pelo Acórdão n°. 712/2003.” “Todavia, modernamente o caráter personalíssimo vem sendo revisto, se não para ser afastado do contrato administrativo, quando menos para lhe ser dado um conteúdo específico, desimpeditivo do câmbio subjetivo. Isto porque a Administra­ ção Pública, ao definír objetivamente os requisitos habilitatórios, os quais devem ser atendidos por qualquer postulante à contratação com o Poder Público, nos mes­ mos deve se balizar, unicamente. Superada tal fase, o que interessa obter é a oferta mais vantajosa, independentemente de qualquer dado referente à identidade dos proponentes, sendo proscrita, a todo tempo, qualquer avaliação de cunho subjetivo.”

Conforme assevera o parecerista, quando a Administração seleciona o particu­ lar, utiliza critérios objetivos relacionados à proposta, são esses que vinculam o re­ sultado do certame e não as características subjetivas do contratado vencedor. Tal constatação,p e r si, não deixa respaldo à imposição do personalismo. Se a lei colo­ ca como diretriz a obtenção da proposta mais vantajosa e a isonomia entre os parti­ cipantes, respeitadas tais premissas, qual o prejuízo ao interesse público que seria causado pela modificação estatutária da pessoa jurídica vencedora do certame? Isso não significa, entretanto, que seja possível a livre substituição de pessoas jurídicas, desde que mantidas as características das propostas. Tal permissão po­ deria dar ensejo à redução da competitividade, em virtude de acordos empresariais escusos e inconfessáveis, motivo pelo qual entendemos que além da admissibili­ dade editalícia e contratual, sobretudo nos casos de cessão ou transferência, deve haver criteriosa e rígida avaliação da possibilidade de prejuízo à competitivida­ de e isonomia entre os participantes. Nesse caso, inclusive, para permitir respeito à impessoalidade, além da manutenção das condições da melhor proposta e da 355

Comentado

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L eí n ü 8.666,

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permissão dada pelo edital e pelo contrato, poderia o legislador ter vinculado a ces­ são ou transferência à seqüência de classificação do certame, num procedimento assemelhado ao proposto pelo § 2° do artigo 64 do estatuto. Em sua manifestação, o Advogado da União acima citado ainda lembra que: “Impõe deixar registrado que a cessão não deve vulnerar princípios consti­ tucionais da Administração Pública, como a isonomia e a moralidade. Com efei­ to, se a alteração contratual representar sacrifício das condições originalmente estabelecidas, ou meio de se destinar o objeto do contrato a sujeito inidôneo, de fato há desrespeito aos imperativos constitucionais, e, via de conseqüência, burla ao princípio licitatório. No entanto, uma vez que a modificação subjetiva consubstancie instrumento de satisfação ao interesse público, e conservados os requisitos habilitatórios, bem assim as condições contratuais originalmente pac­ tuadas, descabe argüir fraude à licitação.”

1869] Acerca da legalidade de fusão, incorporação ou cisão de pessoas jurídicas envolvidas em contratos administrativos, frente ao disposto no art. 78, inc. VI, da Lei n° 8.666/93, o TCU entendeu, através de seu Plenário (Vide Acórdão 1.108/2003, do Plenário do TCU), que é possível a continuidade dos contratos, desde que sejam observados os seguintes requisitos: - tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato; - a nova empresa cumpra os requisitos de habilitação originalmente previs­ tos na licitação; e - sejam mantidas as condições originais do contrato. Noutros termos, a possibilidade de rescisão estabelecida pelo inciso VI do art 78, diante de situações de fusão, incorporação ou cisão das pessoas jurídicas con­ tratadas, deve ser vista como uma prerrogativa, uma faculdade da Administração, e não como uma conseqüência radical em virtude da mudança empresarial. Mais ainda, a jurisprudência do TCU tem evoluído para o entendimento de que, para satisfação do interesse público, deve ser admitida a continuidade do contrato, ainda que não prevista a hipótese de reorganização empresarial no edital e no con­ trato. Vide Acórdão 113/2006, do Plenário do TCU. Í370] A sub-rogação contratual significa a cessão ou transferência de direitos ou de créditos do credor para terceiros, que resgata a obrigação, ficando este na posição daquele. Quando se refere ao contratante, a sub-rogação ganha contornos de substi­ tuição, desaparecendo a. relação jurídica que existia entre o contratante (sub-rogante) e a contratada, que passará a ter a reiação contratual com o sub-rogado. Essa transferência contratual não é permitida pela Lei n° 8.666/93, portanto não possui fundamento jurídico no estatuto licitatório. De forma geral, a sub-rogação total em contratos administrativos não possui arcabouço legal e constitucional. Quando em relação à contratada, entende-se que a mesma contraria os princí­ pios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), supremacia do interesse público e o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição), tanto que este dispositivo capitula tal atitude como motivo de rescisão contratual. 356

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Quando em relação ao contratante, a sub-rogação também não encontra guari­ da no texto da Lei n° 8.666/93, o que torna, em gerai, injustificável sua realização, ressalvada a existência de excepcional interesse público, como ocorreria, em tese, numa situação de calamidade, supressão de competências ou extinção de órgãos pú­ blicos. Nesse caso, a sub-rogação seria possivelmente necessária, podendo contrariar ao interesse público o entendimento radical que impusesse submissão a novo certame. WV\ Frise-se, inclusive, orientação do TCU no sentido de que não se incluam cláusulas prevendo sub-rogação em contratos administrativos. Vejamos: “Não inclua cláusulas prevendo a hipótese de sub-rogação da figura da con­ tratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de for­ ma solidária, a exemplo da sub-empreitada, uma vez que a partir da Decisão n° 4 2 0 / 2 0 0 2 ~ Plenário, o T C U passou a considerar ilegal e inconstitucional taí procedimento.” ( T C U - Acórdão 5 5 4 /20 05 Plenário).

No mesmo sentido, o TCU determinou a uma prefeitura que se abstivesse da utilização do instituto da sub-rogação de contrato, independente da designação dada, ante a inconstitucionalidade e ilegalidade do seu uso em contratos admi­ nistrativos, conforme entendimento firmado, em caráter normativo, na Decisão n° 420/2002 (TCU - Acórdão n° 1.777/2006 - Plenário). .... IX —a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas ; é determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarre­ tando modificação, do valor inicial do contrato além do limite permitido no § Io do art. 65 desta Lei; [872] XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração por prazo supe. rior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contra-.. tualmente imprevistas desmobüizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão, do cumprimento das obrigações . assumidas até que seja normalizada a situação; [8731 XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, oú. parcelas, destes, já recebidos ou execu­ tados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento, de.suas .obriga­ ções até que seja normalizada a situação;

X V I-a n ã o liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; xvn - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impe- ^ ditiva da execução do contrato. [874]-[875]

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ÍS72} Neste caso, deverá ser resguardado o direito a eventual indenização. Vide § 2o do artigo 79. ivíBi Conforme já asseverado pelo Superior Tribunal de Justiça, o advento da Lei n° 8.666/93 sepultou a discussão doutrinária sobre a possibilidade ou não de exceptio non adim pleti contractus em face da Administração. Vejamos ementa do julgado: ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHAN­ TES E SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS - ATRASO NO PA­ GAMENTO POR MAIS DE 90 DIAS - EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO - ART. 78, XV, DA LEI 8.666/93 - SUSPENSÃO DA EXECU­ ÇÃO DO CONTRATO - DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL - ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO - INFRINGÊNCIA AO ART. 535 DO CPC - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126,131,165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. 3. Descabe ao STJ, em sede de recurso especial, analisar possível ofensa a dispositivo constitucional. 2. Incide a Súmula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violação do art. 535 do CPC, limita-se a fazer alegações genéricas, sem indicação precisa da omissão, contradição ou obscuridade do julgado. Inúmeros precedentes desta Corte. 3. Acórdão suficientemente fundamentado não contraria os arts. 126, 131, 165 e 458, II, do CPC. 4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão dou­ trinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do referido diplo­ ma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 910.S02/RJ, Rei. Ministra ELÍANA CALMON, SEGUNDA TURMA - DJe 06/08/2008)

Diante do prescrito pelo inciso XV de seu art. 78, o Estatuto admitiu claramente que o atraso superior a 90 (noventa) dias, dos pagamentos devidos pela Adminis­ tração, assegura ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, até que seja normalizada a situação. Tal garantia consagra uma cláusula de proteção ao pagamento, estipulada pelo constituinte. E importante perceber que os atrasos e a inadimplência inadvertida dos órgãos licitantes muitas vezes mascaram atos de corrupção e de chantagem, em detrimen­ to de fornecedores. Esse tipo de atitude retira do ambiente licitatório as empresas idôneas, que não aceitam submeter-se ao oferecimento de comissões ou vantagens ilícitas ao gestor. Ademais, com o tempo, essa promiscuidade afasta empresas 358

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sérias, prejudicando a competitividade e a obtenção de melhores contratações, pela Administração Pública. O necessário planejamento das contratações não se coaduna com a justificativa de falta de recursos, já que, em regra, a Lei veda a abertura de procedimento licita­ tório e contratação sem a previsão de recursos suficientes ao seu custeio. Uma vez liquidada a despesa, identificada a escorreita prestação contratual pela empresa, em princípio, deve ser resguardado o direito ao recebimento do respectivo crédito. [874] Na relação contratual, o inadimplemento considera-se presumidamente cul­ poso, não cabendo ao contratante prejudicado preocupar-se com a prova da culpa, quem deverá provar sua inocorrência e devida escusa é o inadimplente. O caso for­ tuito e força maior são fatos naturais extraordinários que, ocasionando inadimple­ mento contratual, em regra excluem responsabilidade, pois sua ocorrência não deri­ va de culpa dos pactuantes, aliás, esta é incompatível com esses dois preceitos, que independem da vontade das partes. [875] De qualquer forma, é importante lembrar que o caso fortuito ou força maior devem caracterizar-se como fator impeditivo da execução contratual. Não havendo tal impedimento, não pode ser utilizado esse dispositivo para justificar a rescisão, conclusão óbvia. ■ XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis! [876H877] Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. [878] Art. 79. A rescisão do contrato poderá sèr: [8791-1880] I —determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos .incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II —amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde . que haja conveniência para a Administração; v III -judiciai, rios termos da legislação; IV-(VETADO) [881] § Io. A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada de autoridade competente. § 2o. Quando a rescisão ocorrer com báse nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: 1882] I - devolução de garantia; [883] II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a.data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização; . . § 3o. (VETADO) [8843 § 4o. (VETADO) [885] § 5o. Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de exe­ cução será prorrogado automaticamente por igual tempo.[886]

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IS/ôj Inciso incluído pela Lei n° 9.854 de 27.10.99. ÍS7/J Trata-se do descumprimento ao disposto no inciso XXXIII, do artigo 7o da Constituição Federal, que impõe a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos. 1878] Conforme já destacou o Superior Tribunal de Justiça, a norma prevista no art. 78 da Lei n° 8.666/93 ampara, apenas, as hipóteses de contratos firmados va­ lidamente com a Administração Pública” (REsp 808.38l/RJ, Rei. Ministra DENISE ARRUDA, Primeira Turma - DJe 11/02/2009). Não se justifica essa proteção ao contratado quando a situação que se pretende manter não se qualifica como um contrato válido, mas como uma relação originada ilicitamente, eivada de manifesta ofensa ao princípio da legalidade (obrigatoriedade de licitação). (879] Questão de profunda relevância relaciona-se à possibilidade ou não de uti­ lização do juízo arbitrai em resolução de questões atinentes a contratos administrati­ vos. Há uma resistência grande a tal utilização, sob o argumento de que os interesses administrativos envolvidos no cerne da contratação deveriam ser caracterizados co­ mo direitos indisponíveis, não sendo possível, portanto, permitir-se sua subordina­ ção à decisão do árbitro. O próprio TCU tem orientado seus julgados no sentido de que tal adoção afron­ taria princípios de direito público. Nesse sentido, no Acórdão n° 1.099/2006, prolatado pelo seu Plenário, aquele Tribunal determinou ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT que em futuros procedimentos licitatórios se abstivesse de incluir claúsulas editalícias e contratuais prevendo a adoção do juízo arbitrai para a resolução de eventuais conflitos, a exemplo dos itens 24 a 26 do Aviso de Licitação n° 396/2000, ante a ausência de previsão legal e a existência de afronta a princípios de direito público. (TCU - Acórdão 1.099/2006 - Plenário) Vale destacar trecho de voto de relator: “...o Tribunal manifestou-se no sentido de que o juízo arbitrai é inadmissí­ vel em contratos administrativos, por falta de expressa autorização legal e por contrariedade a princípios básicos de direito público (princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio da vinculação ao instrumento convocatório da licitação e à respectiva proposta vencedora, entre outros)”.

Pois bem, some-se à falta de expressa autorização legal, o fato de que a Lei n° 9.307/96, que instituiu a utilização da mediação e arbitragem no nosso país, reputa que esse tipo de procedimento não deve se dar em relação a direitos indisponíveis. Assim, o cerne da discussão talvez se vincule à natureza indisponível do interesse público porventura envolvido na relação negociai capitaneada pelo órgão admi­ nistrativo, bem como a repartição deste interesse e sua diferenciação dicotômica entre o interesse público propriamente dito e o interesse da Administração, o que leva-nos à classificação dada por parte da doutrina, de interesse público primário e interesse público secundário. 360

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Particularmente, acreditamos equivocado o dogma posto por aqueles que de­ fendem radicalmente a impossibilidade da submissão dos contratos administrati­ vos ao juízo arbitrai, sob o pálio da impossibilidade de que seus direitos se sub­ metam a tal “jurisdição”. Em primeiro porque realmente há uma diferença entre o interesse público propriamente dito (no sentido de que a Lei seja cumprida) e o interesse da Administração (que age como pessoa jurídica detentora de direitos). Acaso misturássemos as duas facetas da atuação estatal, chegaríamos à conclusão de que toda decisão judicial em que fosse sucumbente a Administração Pública, seria contrária ao interesse público. Noutro prisma, a cláusula de submissão ao juízo arbitrai não se configura como entrega dos interesses do órgão. Em tese, os agentes que o representam têm a obri­ gação de defender os interesses da Administração, mesmo que relacionados à sua posição negociai e ao desejo de elidir determinadas responsabilidades contratuais, devendo se insurgir contra ilegalidades e nulidades que atinjam o procedimento. Há um outro aspecto, que é relativo ao fato de que o juízo arbitrai permite ao particular maior celeridade na resolução de suas pendências com a Administração, o que facilita o interesse no investimento. Tanto assim, que a recente Lei das Par­ cerias Público-Privadas - PPP’s (Vide inciso III, do artigo 11 da Lei 11.079/2004), na intenção de fomentar o investimento privado em projetos de interesse do país, permitiu o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Da mes­ ma forma o artigo 23-A, da Lei n° 8.987/95, quando trata das concessões públicas. Fica claro que, pelo menos para o legislador ordinário, a submissão ao juízo arbitrai não fere necessariamente o interesse público. Outrossim, no caso de licitações para a realização de obras, prestação de ser­ viços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doa­ ção oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte (art. 42, § 5o deste estatuto), na hipótese de haver previsão do regramento específico das condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Na­ cional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, que determine a submissão ao juízo arbitrai pra a resolução de questões contratuais, entendemos que é possível sim tal procedimento, pois foi o próprio legislador ordinário que per­ mitiu tal sujeição, justamente no interesse de permitir a obtenção de tais valores, relativos a doação ou financiamento, para o país. Nesse caso, entendemos que o próprio § 5o do artigo 42 da Lei n° 8.666/93 deve servir como previsão legislativa. Noutro diapasão, não obstante as possibilidades acima indicadas, concorda­ mos que a aplicação de juízo arbitrai para todos os contratos administrativos exige disposição legislativa específica, que deverá, inclusive, estabelecer os limites de 361

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submissão, diferenciando o interesse negociai da Administração (interesse público secundário ou interesse da Administração), do interesse público propriamente dito (interesse público primário). Í38Q] Sobre o tema, registram-se precedentes em nossos Tribunais Superiores, que admitem a submissão ao juízo arbitrai, para resolução de pendência contratual. Vejamos: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA.CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDA­ DE. ATENTADO. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, ante a publicação da Portaria Ministerial n°782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que anuiu com a rescisão contratual procedida pela empresa NUCLEBRÁS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A - NUCLEP, com a ora impetrante, empresa TMC - TERMINAL MULTIMODAL DE CO­ ROA GRANDE -SPE - S/A. 2. Razões do pedido apoiadas nas cláusulas 21.1 e 21.2, do Contrato de Ar­ rendamento para Administração, Exploração e Operação do Terminal Portu­ ário e de Área Retroportuária (Complexo Portuário), lavrado em 16/12/1997 (fls.31/42), de seguinte teor: “Cláusula 21.1 - Para dirimir as controvérsias resul­ tantes deste Contrato e que não tenham podido ser resolvidas por negociações amigáveis, fica eleito o foro da Comarca do Rio de Janeiro, RJ, em detrimento de outro qualquer, por mais privilegiado que seja. Cláusula 21.2 - Antes de in­ gressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem previsto na Leí 9.307, de 23.09.06. 3. Questão gravitante sobre ser possível o juízo arbitrai em contrato admi­ nistrativo, posto relacionar-se a direitos indisponíveis. 4. O STF, sustenta a legalidade do juízo arbitrai em sede do Poder Público, consoante precedente daquela corte acerca do tema, in “Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória”, publicado na Revista de Direito Bancário do Mer­ cado de Capitais e da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outu­ bro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, e de autoria do Ministro Eros Grau, esclarece às páginas 398/399, in litteris: “Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração.” Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como ‘caso Lage’, no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitrai para resolver questão pendente coma Organização Lage, constituída de empresas privadas que se de­ dicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente ‘a legalidade do juízo arbitrai, que o nosso direito sempre 362

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admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.’ Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amarai Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administra­ ção, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público, “(-•) (grifou-se)

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5. Contudo, naturalmente não seria todo e qualquer direito público sindicável na via arbitrai, mas somente aqueles conhecidos como “disponíveis”, por­ quanto de natureza contratual ou privada. 6. A escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado “in­ teresse público secundário”. Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Mello e Min. Eros Roberto Grau. 7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendi­ mento ao “interesse público” Ao revés, quando visa a evadir-se de sua respon­ sabilidade no afa de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrairse de despesas, engendrando iocupletamento à custa do dano alheio. 8. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. 9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Ad­ ministração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aque­ les em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo. 10. Nestes termos, as sociedades de economia mista, encontram-se em si­ tuação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comer­ ciais, consoante leitura do artigo 173, § Io, inciso II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas congêneres. 11. Destarte, é assente na doutrina que “Ao optar pela arbitragem o contra­ tante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse públi­ co. Assim como o juiz, no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse pú­ blico está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização correta da Justiça.” (grifou-se) (In artigo intitulado “Da Validade de Convenção de Arbi­ tragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista”, de autoria dos professores Arnold Wald, Atlhos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, n° 18, ano 5, outubro-dezembro de 2002, página 418.) 363

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12.Em verdade, não há que se negar a aplicabilidade do juízo arbitrai era li­ tígios administrativos, em que presente direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto mais célere, nos termos do artigo 23 da Lei 8.987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inciso XV, entre as cláusulas essenciais do con­ trato de concessão de serviço público, as relativas ao “foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais” 13. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI. 52.191, Pleno, Rei. Min. Biiac Pinto, in RTJ 68/382 —“Caso Lage”. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, j. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999, 14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei 9.307/96 e do ar­ tigo 267, inc. VII do CPC, que se aplicam inteiramente à matéria sub judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de violação ao princípio do juízo natural (artigo 5o, LII da Constituição Federal de 1988). 15. E cediço que o juízo arbitrai não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o “risco” de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: Resp n° 450881 de reiatoria do Ministro Castro Filho,publicado no DJ 26.05.2003: 16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitrai, será um árbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homoiogação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência. 17. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência. 18. Consequentemente, o fumus boni iuris assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia verdadeiro “atentado” (art. 880 do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da 42a Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro. 19. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no MS 11308 / DF - Relator: Ministro LUIZ FUX - PRIMEI­ RA SEÇÃO - DJ 14.08.2006 p. 251)

[381] Assim prescrevia o texto vetado: “IV - a requerimento do contratado, nos casos enumerados nos incisos XII a XVII do artigo anterior.”

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rgg2'; . Lei n° 8.666/93

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. 1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito priva­ do pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público. 2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado. 3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas cha­ madas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir uniiateralmente o contrato. 4. O Decreto-Lei n° 2.300/86 é expresso ao determinar que a Administração Pública, mesmo nos casos de rescisão do contrato por interesse do serviço públi­ co, deve ressarcir os prejuízos comprovados, sofridos pelo contratado. 5. Recurso especial provido em parte. (STJ - REsp 737741 / RJ - Relator: Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - DJ 01.12.2006 p. 290)

CS831 Deve ser feita a devida correção monetária dos valores relativos à garantia, quando de sua devolução. [884] Assim prescrevia o texto vetado: “§3° O requerimento do contratado a que se refere o inciso IV do “caput” deste artigo poderá ser feito a qualquer momento, a partir do dia seguinte ao do fato que ihe deu motivo, cabendo à Administração adotar as providencias necessárias ao regular cumprimento do contrato no prazo máximo de 30 (trinta) dias, findos os quais fica autorizada a sustação da execução e automaticamente rescindido o contrato, salvo nos casos de prestação de serviços absolutamente essenciais, hipótese na qual a sustação da execução dependerá de autorização judicial.”

[885] Assim prescrevia o texto vetado: “§4° Ocorrendo o atraso de pagamento no inciso XV do art. 78 desta Lei, o contratado poderá optar, ao invés de rescindir desde logo o contrato pela suspensão de sua execução, sem prejuízo das incidências de ordem financeira contratualmente previstas e da responsabilidade da Administração pelos custos adicionais e demais conseqüências dessa suspensão.”

[8861 Deve ser tomado o devido cuidado para que ocorra a formalização, com justificativa, dos motivos que desencadearam a necessidade de prorrogação do cronograma de execução contratual. Muitas vezes tais motivos não são apresentados nos autos formais no momento oportuno, ocorrendo problemas quando do recebi­ mento do objeto contratual, por eventuais atrasos, o que muitas vezes pode ensejar o pagamento de multa. 365

A rt. 80

R o n n y C h a r le s L o p e s de T o r r e s

Art. 80. A rescisão de que traía o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conse­ qüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empre­ gados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; 1837] III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; í888] IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.18893 : § Io. A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou serviço por execução direta ou indireta. § 2o. É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o con­ trato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais. [830] § 3o. Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização ex­ pressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. [891] § 4o. A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

[o87j O dispositivo trata da ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços, vinculados ao objeto do contrato, nos casos de serviços essenciais, quan­ do houver necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo particular ou na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

[8S3j PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO MONITORIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA ESPECIALIZA­ DA FIRMADO ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PRIVADA. COBRANÇA DE MULTA RESCISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE T Í­ TULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 585, II, E 1.102-A, DO CPC, E 80, III, DA LEÍ 8.666/93. DOUTRINA. PRECEDENTE. PROVIMENTO. 1. Somente constituem títulos executivos extrajudiciais aqueles definidos em lei, por força do princípio da tipicidade legal (nullus titulus sine legis). 2. A multa rescisória cobrada em razão do inadimplemento de contrato firma­ do entre empresa privada e entidade da administração pública indireta, dotada de personalidade jurídica de direito privado - sociedade de economia mista - , não pode ser objeto de execução direta, seja porque não constitui documento público

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(CPC, art. 585, II), seja porque nem o contrato nem o ato administrativo que implicou a rescisão têm força de título executivo extrajudicial. 3. O art. 80, III, da Lei 8.666/93, estabelece que a rescisão determinada por ato unilateral e escrito da Administração Pública, em razão do descumprimento de cláusula contratual (art. 7 9 ,1, c/c o 78, I), acarreta a “execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos”. 4. A “exegese do art. 80, inciso III, da Lei n. 8.666/93 implica concluir que a expressão ‘execução da garantia contratual’ significa sua ‘efetivação’, via exigi­ bilidade judicial cognitiva. Deveras, a natureza de título executivo não se infere, mas, antes, se afere dos termos inequívocos da lei, máxime porque, as referidas cártulas são fontes de atos de soberania estatal, como sói ser o processo autoritário-judiciaí de execução” (REsp 476.450/RJ, Ia Turma, Rei. Min. Luiz Fux, DJU de 19.12.2003). 5. O CPC e a Lei 8.666/93 não atribuem caráter executivo à garantia con­ tratual e aos consectários correlatos estipulados no ajuste. Somente se a contra­ tante for pessoa jurídica de direito público integrante da administração pública direta (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) ou indireta (autarquias e fundações públicas), poderá inscrever o crédito em dívida ativa (CDA) e pro­ ceder à execução fiscal (Lei 6.830/80, art. Io). Ressalte-se, todavia, que o título executivo não será, propriamente, o contrato, e sim a CDA regularmente cons­ tituída (CPC, art. 585, VI). 6. Recurso especial provido, para se determinar o prosseguimento da ação monitoria, com o julgamento do mérito do recurso de apelação pelo Tribunal de Justiça. (STJ - REsp 813662 / RJ - Relatora: Ministra DENISE ARRUDA - PRI­ MEIRA TURMA - DJ 20.11.2006 p. 283)

[889] Sobre o dispositivo, assim esclarece Marçal Justen Filho: “A Administração apenas recorrerá à garantia caso os créditos dos particu­ lares sejam inferiores ao montante das perdas e danos. A retenção a que alude o inc. IV corresponde à apropriação dos valores devidos ao particular contratado, tendo em vista os créditos contra ele.” “A lei autoriza a retenção dos créditos do particular na pendência da apura­ ção do inadimpiemento” (2005a, p.607) fS90] Reiteramos que a Lei n° 11.101/2005 tratou sobre falência, recuperação ju­ dicial e extra-judicial (não mais usando a expressão concordata). Embora não esteja atualizada a expressão adotada pelo estatuto, acreditamos ser possível a utilização do dispositivo nas hipóteses de recuperação judicial.

{891} Não obstante a lei apenas mencione as autoridades do Poder Executivo, obviamente que, em se tratando de atuação administrativa de órgãos dos demais Po­ deres Republicanos (Judiciário e Legislativo), caberá a autorização pela autoridade competente daquela esfera de Poder. 367

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CAPÍTULO IV DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E DA TUTELA JUDICIAL SEÇÃO I D AS DISPOSIÇÕES GERAIS A rt. 81. A recusa injustificada do adjudicatárío em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprímento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente esta­ belecidas. 1892] Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos ter­ mos do art. 64, § 2o, desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatárío, inclusive quanto ao prazo e preço. [353] Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. [894} Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. [895] Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce- mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. : § Io. Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas pú­ blicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto òú indireto, do Poder Público. Í896H897] § 2o. A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previs­ tos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fun­ dação pública, ou outra entidade controlada direta óu indiretamente peio Poder Público. [898H899] V A r t 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos cele­ brados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer oütras entidades sob seu controle direto ou indireto. [900]

Í892] Vide o artigo 87 deste estatuto. Vale lembrar que a recusa injustificada igualar-se-á ao descumprímento total da obrigação assumida, o que induz à aplicação das punições mais severas. [3331 Realmente, não haveria sentido em obrigar-se os demais licitantes a aceitar a contratação nos termos apresentados pelo primeiro colocado, após sua recusa em assinar o contrato, uma vez que o motivo de tal recusa, em tese, seria justamente o desinteresse causado pelas condições negociais obtidas ao final. Por conseqüência, podem os demais convocados abster-se de aceitar tais condições. 368

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Arts.

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1804] O agente fica submetido à responsabilização no âmbito civil, penal e admi­ nistrativo disciplinar, além da possibilidade de caracterização da improbidade admi­ nistrativa, que possui repercussão específica. [B9Si Atente-se que não é necessária a consumação para a aplicação das sanções, inclusive perda do cargo, o que demonstra a preocupação do legislador com o con­ trole da legalidade no seio da Administração. Ademais, deve-se perceber que a perda do cargo aqui disposta difere da estabelecida genericamente no Código Penal. Vale a transcrição das observações apresentadas por André Guilherme Tavares de Freitas:

A lei de licitações, em matéria de efeitos da condenação, excepcionou a regra geral relacionada à perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 9 2 ,1, a e b, do Código Penal, que estabelece dita conseqüência quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a l(um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, ou, quando for apiicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos em qualquer outra situação.

Adiante, acrescenta o autor: Há que se fazer ainda outro destaque. Localiza-se no art. 92 do Código Pe­ nal a seguinte regra prevista em seu parágrafo único: “Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.” Semelhante regramento não foi repetido aqui no art. 83 do diploma iicitatórío, pelo que, independentemente de menção expressa no decreto condenatório por crimes de licitação, sendo o condenado servidor público, será automática a perda de seu cargo, emprego, função ou mandato eletivo, razão pela qual, transitado em julgado a condenação, a administração pública deverá, de forma imediata, adotar as providências necessárias para desligamento daquele servi­ dor público condenado de seus quadros (FREITAS: 2007, p. 39).

Obviamente, a perda do cargo, como efeito da condenação penal, apenas poderá ocorrer após o trânsito em julgado da condenação. £896] EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - SO­ CIEDADE DE ECONOMIA MISTA ~ LICITAÇÃO - CONCEITO DE AUTO­ RIDADE COATORA - CARACTERIZAÇÃO. 1. Segundo doutrina e jurispru­ dência, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da maneira mais abrangente possível 2. Decisão exarada em processo licitatório de sociedade de economia mista - BANCO BANRISUL S /A - é ato de autoridade coatora, nos ter­ mos do § !° do art. Io da Lei 1.533/5!, passível, portanto, de impugnação via man­ dado de segurança - Precedentes desta Corte. 3. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim ser processado o man­ dado de segurança. (STJ - REsp 598534 / RS - Relator: Ministra ELI ANA CALMON (1114)-Ó rgão Julgador: Segunda Turma-Publicação: DJ 19.09.2005 p. 264) 1897]

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIRIGEN­ TE DE ECONOMIA MISTA. LEGITIMIDADE PASSIVA. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. 1. O dirigente de sociedade de economia está 369

Comentada

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Lei n° 8.666/93

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legitimado para ser demandado em mandado de segurança impetrado contra ato decisório em licitação. Precedente. 2. Recurso especial provido. STJ - REsp 122762 / RS - Relator: Ministro CASTRO MEIRA (1125) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 12.09.2005 p. 260 íê § 8 ] O legislador previu, como causa de aumento de pena, a ocupação de cargo em comissão ou função de confiança. Esse critério já foi utilizado pelo legislador no § 2o, do artigo 327 do Código Penal, que, ao tratar dos crimes praticados por funcio­ nários públicos contra a Administração em geral, estabelece que:

“Art. 327 In Omissis... § 2°A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.” 1.899] Esse tratamento diferenciado deve-se à importância estratégica que esses cargos têm para a Administração, do que resulta, inclusive, remuneração adicional, quando ocupados por servidores efetivos.

1980] Compete privativamente à União legislar sobre direito penal, de forma que este dispositivo, como não poderia deixar de ser, tem caráter nacional, não podendo ser disposto de outra maneira pelos demais entes da Federação. Isso é o que se extraí da leitura do artigo 22 da Constituição Federal. “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;”

SEÇÃO JJ DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. £9011 § Io. A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei. § 2°. A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.1902] § 3o. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, .responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos even­ tualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente, v Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:[50B]-[904]-[90S]-[90ô]-[9073 I —advertência; 1908] II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; [909]

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ISólj Trata-se de poder-dever do administrador dar ensejo à aplicação das pena­ lidades pertinentes. O TCU tem determinado a aplicação das penalidades previstas nos arts. 86 e 87 da Lei n° 8.666/93, nos casos de comprovada inadimplência do contratado. Vide Acórdão n° 1.162/2005, da Ia Câmara daquele Tribunal. 13$?] Neste parágrafo ficam claras duas condições para a aplicação da multa. A primeira é que sua imposição deve ser precedida de regular processo administra­ tivo, em que será garantido o contraditório à parte eventualmente penalizada. Em segundo, o dispositivo aponta para a nuance de que a multa deve ser descontada primeiramente da garantia contratual. Assim, no caso de aplicação de multa, é incor­ reto o desconto direto dos créditos devidos ao contratado, quando existente garantia suficiente. j&Bj Embora o dispositivo fale em “poderá”, não se trata necessariamente de uma livre faculdade do administrador. Ele tem o poder-dever de apurar eventuais práticas sancionáveis e aplicar as punições exigíveis, no interesse do serviço públi­ co, resguardando sempre a prévia defesa do contratado, que deverá ser ampla, com possibilidade de produção de prova. O TCU, inclusive, já tem admoestado órgãos que se eximem de aplicar as pena­ lidades devidas, no termos do estatuto. Nesta feita, aquele Tribunal determinou ao PRODASEN que aplicasse as penalidades previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/1993, na hipótese de inexecução do contrato por seus fornecedores ou prestadores de serviços (TCU - Acórdão n° 2.470/2006 - Ia Câmara). |9B4] Parte consagrada da doutrina critica, com razão, a falta de rigor do legis­ lador, que se omitiu na definição de critérios mais objetivos para aplicação das penas. Essa falta de tipicidade específica, de descrição do fato para a imputação da respectiva sanção, tolera que a aplicação da pena seja relegada à discricionariedade do administrador; situação temerária, pois permite que proteções, influências e perseguições políticas indevidas sejam utilizadas como parâmetro de aplicação da penalidade. É imperioso que a aplicação da penalidade seja justificada por parâmetros, se­ não objetivos, mas fulcrados nos princípios constitucionais pertinentes, como a proporcionalidade, razoabilidade, isonomia, ampla defesa e impessoalidade. Assim, o procedimento necessário de apuração da responsabilidade deve res­ peitar o regramento necessário aos processos administrativos, inclusive garantias e princípios previstos na Lei n° 9.784/99. Essa falta de critérios objetivos para aplicação da penalidade tem resultado na revisão, pelo Poder Judiciário, de decisões de aplicação de penas mais gravosas, pela verificação de desproporcionalidade. Vide REsp 647417 / DF, da

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Primeira Turma do STJ, cujo relator foi o Ministro José Delgado (DJ 21.02.2005 p. 114). Para uns, trata-se de injusta incidência do juiz no mérito administrativo. Par­ ticularmente, acreditamos correto, justificável e até necessário que o Judiciário invalide decisões que apliquem punições desproporcionais, pois não se trata de inserção indevida no mérito administrativo, mas anulação de arbitrariedade, já que a proporcionalidade deve ser obrigatoriamente obedecida pelo administrador, con­ forme estatui o inciso VI, do artigo 2° da Lei n° 9.784/99, que exige, nos processos administrativos, adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de obri­ gações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. i-ííBj Transcrevemos trecho da lição de Marçal Justen Filho, crítico qualificado da maneira como o legislador tratou a aplicação das penalidades decorrentes da inexecução total ou parcial do contrato administrativo: “... o art. 87 restringiu-se a arrolar um elenco das sanções administrativas ca­ bíveis em virtude da “inexecução total ou parcial” do contrato. A Lei silen­ ciou acerca dos pressupostos de aplicação de cada sanção. É impossível definir os casos de aplicação das diversas sanções. Quando muito, o inc. II remete ao regramento estabelecido no ato convocatório, o que é insuficiente e ofende o princípio da legalidade. Nem mesmo a penalidade de multa pode ser aplicada se seus pressupostos e sua extensão não forem determinados por íei. Se o edital e o contrato previrem uma “pena de multa”, de natureza financeira, deverá reputarse que a figura terá natureza civil (cláusula penal), correspondendo a uma predeterminação de perdas e danos....” “A Lei não pode remeter à Administração a faculdade de escolher quando e como aplicar cada sanção prevista no art. 87, pois isso ofenderia o princípio da legalidade. Logo, será impossível aplicar qualquer das sanções previstas no art. 87 sem que as condições específicas de imposição estejam explicitadas.” (2005a, p.619) [906] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRE­ TAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666/93. 1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE AD­ MINISTRATIVA. ART 87, LEI 8.666/93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei n° 8.666/93, não estabe­ lece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades 372

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previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, jus­ tiça social e solidariedade, fundamentara mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei n° 8.666/93, somente po­ de ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade. 5. Apelação e Remessa necessária, conhe­ cidas e improvidas. 2. Aplicação do princípio da razoabilidade. Inexistência de demonstração de prejuízo para a Administração pelo atraso na entrega do objeto contratado. 3. Aceitação implícita da Administração Pública ao receber parte da mercadoria com atraso, sem lançar nenhum protesto. 4. Contrato para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$ 46.080,00 com entrega prevista em 30 dias. Cumprimento integral do contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informação prévia à Administração Pública das dificuldades enfrentadas em face de problemas de mercado. 5. Nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da Administração. 6. Recurso especial nãoprovido, confirmando-se o acórdão que afastou a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimentos de contratar com o Ministério da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.(STJ - REsp 914087 / RJ - Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 29.10.2007 p. 190).

Comentada

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$07] Pode a Administração rescindir o contrato em ra2 ão do descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n° 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna (STJ - AgRg no Ag I030498/R0, Rei. Min. Castro Meira - Segunda Turma - DJe 10/10/2008). Í508] A advertência se apresenta como uma punição mais leve. Deve ser dirigida, proporcionalmente, aos acontecimentos contratuais de menor importância, que se apresentarem como fato isolado. Na verdade, em função da forma solta como as aplicações de tais penalidades foram tratadas pelo legislador, acreditamos que o ve­ tor principal para aferição e imposição da penalidade será a utilização do princípio da proporcionalidade e o regramento das regras editalícias, que deverão servir de prumo para a escolha da pena aplicada. [SOS] O artigo 86 trata da aplicação da multa. Têm-se entendido que a ausência da previsão de multa no edital (ou contrato apresentado como seu anexo), com o regramento de sua incidência, impede sua imposição. 373

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III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Í910H911] IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a re­ abilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. [912]-[913H914M9153-{91ó] § Io. Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventual­ mente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2o. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas junta­ mente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3o. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Minis­ tro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. [917H918] : ; Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; / III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

plô.í Há uma situação curiosa sobre esse dispositivo. E corrente a discussão acer­ ca de suas diferentes interpretações. Em primeira análise, tanto a suspensão quanto a inidoneidade trariam como efeito o impedimento de licitar ou contratar com a Administração. Para aqueles que compreendem os dois institutos dessa forma, a diferença fundamental estaria no prazo da punição, que no caso da suspensão, teria o limite temporal de 2 anos, conquanto na declaração de inidoneidade, não haveria prazo definido, perdurando o impedimento enquanto persistissem os motivos da punição ou até que fosse o particular reabilitado pela própria autoridade que aplicou a penalidade, mediante o ressarcimento da Administração, pelos prejuízos causados, após o prazo mínimo de dois anos. Para outra corrente, que permite uma incidência mais amena dos efeitos da sus­ pensão, a diferença consiste ainda no âmbito de aplicação. É que o legislador, quan­ do trata da suspensão, remete ao impedimento para licitar e contratar em relação à Administração, já quando discorre sobre a declaração de inidoneidade, impõe esse mesmo impedimento em relação à Administração Pública. Assim, o estatuto 374

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estaria estipulando que no caso da suspensão, a penalidade de impedimento deve­ ria ter seus efeitos restritos ao órgão ou unidade administrativa que a aplicou, o que permitiria que a empresa penalizada participasse, mesmo no prazo de dois anos, de certames realizados por outras pessoas jurídicas de direito público. Os argumentos são fortes de ambos os lados. Uma e outra corrente são encabe­ çadas por alguns dos melhores doutrinadores da matéria. O TCU parece abraçar este último entendimento, de incidência mais amena, tanto que determinou ao INCRA/PB e FUNASA/PB, que se abstívessem de incluir em seus editais a vedação à participação, nas licitações promovidas, de empresas que tivessem sido apenadas com a suspensão do direito de licitar (inc. III, art 87 da Lei n° 8.666/93), exceto nos casos em que a suspensão tivesse sido imposta pelo próprio ente realizador do certame. Nesse sentido, vide, respectivamente, Acórdão n° 1.727/2006, da Ia Câma­ ra do TCU, bem como Acórdão n° 842/2005, do Plenário daquele mesmo Tribunal. Noutro norte, o STJ tem, em vários acórdãos, posicionado-se pela incidência geral da penalidade de suspensão, que impediria a participação em qualquer outro certame, senão vejamos: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃOIMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUS­ PENSÃO A TODOS OS CERTAMES DELICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA.LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO. I - A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizada o exer­ cício de suas funções. II - A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Adminis­ tração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.° 8.666/93). Exige-se, para a habili­ tação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsa­ bilizar pelos seus atos. III - Não há direito liqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal. IV —Recurso improvido. (STJ - RMS 9707 / PR - Relatora: Ministra LAURITA VAZ - SEGUNDA TURMA - DJ 20.05.2002 p. 115

No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Admi­ nistração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

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- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública. - Recurso especial não conhecido. (STJ - REsp 151567 / RJ - Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - SEGUNDA TURMA - DJ 14.04.2003 p. 208)

Bsl] Particularmente, diante da necessidade de utilização de proporcionalidade na aplicação da penalidade e a pouca coerçao, na prática, conseguida tão somente pela aplicação da advertência e multa contratual, acreditamos que o entendimento abraçado pelo TCU está correto, pois permite uma ampliação dos parâmetros de aplicação das penalidades, sem permitir exageros. Lembramos que a suspensão pode ser aplicada pela autoridade responsável pelo procedimento, mesmo quando reali­ zado em um pequeno órgão, motivo pelo qual admitir que tal manifestação criasse um empecilho nacional para participação em procedimentos licitatórios, parece criar uma perspectiva de pouca razoabilidade e até dar ensejo a punições indevidas, com o objetivo de restringir a participação de empresas contratadas em outros certames de maior relevância. Dessa forma, a suspensão poderá ser aplicada em inexecuções parciais que, embora não tão absurdas, mereçam repúdio proporcional pela Administração, que não seria alcançado pela multa ou advertência e, provavelmente, seria extrapolado com o impedimento de licitar por dois anos. Isso não significa que atitudes acintosas de inexecução restariam impunes, pois, para tais, seria possível a aplicação da declaração de inidoneidade, de efeitos am­ plos. Ademais, essa diferenciação, aparentemente de fundamentos singelos, coadunase com a própria diferenciação de conceitos estabelecida pelo artigo 6o do estatuto (incisos XI e XII), que estabelece “Administração Pública” como a administra­ ção direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federai e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas (Inc. XI); diferenciando-a do conceito de “Administração”, que seria entendida como ór­ gão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente (inc. XII). Por fim, parece-nos que essa diferenciação também justifica a nuance previs­ ta peio legislador, pela qual a declaração de inidoneidade deve ser aplicada pelo Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, o que pode denotar a pre­ ocupação em transferir tal penalidade, de efeitos tão amplos, para autoridades de maior hierarquia. 376

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Frise-se ainda que o artigo 97 apenas considera como crime admitir profissional ou empresa declarada inidônea, e não profissional ou empresa suspensa de licitar. 1912] Vale reiterar que mesmo realizado o ressarcimento, a reabilitação apenas poderá ser concedida após o prazo mínimo de dois anos.

[SIS] Há precedente do Superior Tribunal de Justiça, em que aquele pretório per­ mite a desconsideração da personalidade jurídica, para extensão dos efeitos da de­ claração de inidoneidade aplicada à empresa, atingindo sociedade diversa. Senão vejamos: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SE­ GURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SO­ CIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABU­ SO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MO­ RALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTE­ RESSES PÚBLICOS. ~ A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.° 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da morali­ dade administrativa e da indisponíbilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. —Recurso a que se nega provimento. (STJ - RMS 15166 / BA - Relator: Ministro CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - DJ 08.09.2003 p. 262) I914j EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE PENA DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLI­ CA. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. I - Assim como no processo civil, o comparecimento espontâneo supre a irregularidade da citação do processo administrativo, ainda mais quando, tendo sido oferecida defesa, esta foi apreciada pela decisão administrativa. II - As intimações das decisões tomadas em processo administrativo podem ser feitas somente na pessoa do administrado, sendo opcional a intimação do advogado constituído, vez que não existe lei impondo a intimação do defensor. III - Todo aquele que se submete à administração, mesmo que de forma indireta, está su­ jeito às sanções administrativas decorrentes da falsidade das alegações feitas. 377

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IV - Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS 15999 / BA - Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJ 05.04.2004 p. 203.)

ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE - ATO ILÍCITO DEEMPREGADO. Ato ilícito doloso de empregado, praticado sem conivência ou co-autoria da empregadora, não justifica por si a declaração de inidoneidade desta, pela administração. (STJ - MS 7311 / DF - Relator: Ministro GARCIA VIEIRA - Relator p/ Acórdão: Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS - PRIMEIRA SEÇÃO -D J 02.06.2003 p. 182)

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA. - DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE E, A SUA APLI­ CAÇÃO, SEM OPORTUNIDADE DE DEFESA, CONDUZ A NULIDADE DO ATO. - RECURSO PROVIDO. (STJ - RMS 245 / PA - Relator: Ministro AMÉRICO LUZ - SEGUNDA TURMA - DJ 06.08.1990 p. 7324)

{9171 Mesmo que já tenha o interessado se defendido em eventual processo sobre aplicação de pena de suspensão, decorrente do mesmo contrato, deve ser dada nova oportunidade de defesa, inclusive com pedido de produção de novas provas, perante a nova autoridade julgadora. ISIS] Importante destacar julgado do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a aplicação da sanção de inidoneidade, em nível federal, pelo Ministro da Controladoria Geral da União, em relação a contrato pactuado por outra pasta. ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO - ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos. 2. Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licita­ ções, Lei 8.666/93 (arts. 87 e 88). 3. Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido pro­ cesso legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade. 4. Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento. 5. Segurança denegada. (MS 13.101/DF, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, Rei. p/ Acórdão Minis­ tra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2008, DJe 09/12/2008) 378

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SE Ç Ã O III DOS CRIMES E D AS PENAS [919] Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas era lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: [920H921H922H923][924]-[9253-[9263-[927]-í9281-[929]-[930H931}-[932]-[933]-{934] Pena —detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concoirido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.[935] Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:[93ól-[937H938H939] Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

1919] Vale lembrar que, diante da omissão legai, os crimes aqui capitulados são dolosos, exigindo que reste caracterizado o elemento volitivo do agente. Tal asser­ tiva deriva da constatação que o próprio Código Penal estabeleceu a regra de que a punição pelo crime apenas se dá quando este é praticado dolosamente, exceto quan­ do a própria norma dá ensejo a sua punição mediante cometimento culposo. Vejamos o parágrafo único do artigo 18 do Código Penal vigente: “Art. 18. Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo; II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, ne­ gligência ou impericia. Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser puni­ do por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Ademais, importante destacar que algumas das condutas tipicas descritas pelo Estatuto já eram criminalizadas pela legislação penal. Vejamos a explicação dada por FREITAS: Legislação de caráter eminentemente administrativo, a lei de licitações ino­ vou ao trazer em seu corpo normas de cunho penal. As normas incriminadoras previstas no diploma Licitatório caracterizam-se pelo aspecto de estarem espe­ cialmente identificadas com violações de preceitos administrativos da licitação ou dos contratos da Administração Pública. Em razão disto, o desrespeito às regras administrativas da lei de licitações em determinadas situações, por opção legis­ lativa, também acarretarão conseqüências penais. São os crimes licitatórios. (...). Grande parte das condutas incriminadas na Lei de Licitações, antes da vi­ gência desta, não eram indiferentes penais, em razão de possuírem tipificação no Código Penal. Porém, com inicio da vigência da Lei de Licitações, esta pre­ valecerá sobre o Código Penal, em relação às condutas que estejam tipificadas em ambos. Houve, pois, derrogação tácita deste último em relação aos crimes licitatórios, que, atualmente só estão previstos na lei de licitações. 379

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Todos os tipos penais desta Lei cominam em seu preceito secundário a pe­ na privativa de liberdade de detenção (aspecto este que traz tanto conseqüên­ cias penais como processuais penais), e, de forma cumulativa, a pena de multa. (2007, p. 25/26)

O autor lembra, ainda, que a condenação por qualquer dos crimes licitatórios enseja o efeito automático da sentença penal condenatória, previsto no art. 83 f “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus au­ tores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, em­ prego, função ou mandato eletivo”)E importante salientar o rigor do legislador, que imputou como prática cri­ minosa até o descumprimento das formalidades pertinentes. Acreditamos, no entan­ to, que como qualquer norma penal, devem ser utilizados os critérios razoáveis de imputação, de forma a se impedir a aplicação desproporcional dos rigores da lei. De qualquer forma, o tipo previsto no art. 89 da Lei n° 8.666/93 é delito de mera conduta, não exige dolo específico, mas apenas o genérico, representado, portanto, pela vontade de contratar sem licitação, quando a lei expressamente prevê a rea­ lização do certame. Independe, assim, de qualquer resultado naturalístico, como, por exemplo, prejuízo ao erário (HC 113.067/PE, Rei. Min. OG FERNANDES, Sexta Turma - DJe 10/11/2008). h*2l| Vejamos as observações de Renato Geral Mendes (2002, p. 210): “E de se observar que o tipo penal comporta duas situações distintas: a dis­ pensa ou a inexigência não prevista em lei, bem como o não-atendimento das formalidades impostas para efetivar-se a dispensa ou a inexigência. No primeiro caso, quer-se proteger o princípio da obrigatoriedade da licitação, como sendo a regra procedimental prévia à contratação. No segundo, tem-se em conta o aten­ dimento da formalidade prevista do art. 26 da Lei, consistente na justificativa, ratificação e publicidade do ato praticado. Sujeito ativo é o agente público que praticou o ato. Sujeito passivo é o Estado.” 1922} EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: INVESTIGAÇÃO: INQÚERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRRE­ GULAR DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116. I. —A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção. II. - Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado. III. - Con­ vênios firmados: licitação dispensável: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta atí­ pica. IV. - Ação penal julgada improcedente relativamente ao crime do art. 89 da Leí 8.666/93. (STF - Inq 1957 / PR - PARANÁ - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 11/05/2005 - órgão Julgador: Tribunal Pleno - Pu­ blicação: DJ 11-11-2005). 380

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PROCESSO PENAL. LICITAÇÃO. DISPENSA. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA.

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1. O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário. 2. Cabe realçar ainda que uma vez atestada a regularidade das contas e, ípso facto, da gestão, nela incluídas as transações envolvendo a necessidade ou dispensa de licitação, sob o exclusivo prisma do art. 89, não haverá justa causa para ação penal, quando nada, pela ausência do elemento mínimo culpabilida­ de que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Não se pode deixar de lado o entendimento de que somente a intenção dolosa, tem relevância para efeito de punição. 3. Denúncia rejeitada (STJ - Apn 375 / AP - Relator: FERNANDO GON­ ÇALVES - CORTE ESPECIAL - DJ 24.04.2006 p. 340)

CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. JULGAMENTO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. I - O entendimento pretoriano é no sentido de que a faita de observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas será punível “quando acarretar contrata­ ção indevida e retratar o intento reprovável do agente”. “Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formali­ dade legal, a conduta é penalmente irrelevante”. 2 - 0 julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a regularidade do procedimento do administrador, em relação ao orçamento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequação à lei das contas prestadas, sob o exclusivo pris­ ma do art. 89 da Lei 8.666, é, em princípio, excludente da justa causa para a ação penal, quando nada pela ausência do elemento mínimo da culpabilida­ de que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Somente a inten­ ção dolosa tem relevância para efeito de punição. O dolo no caso é genérico, mas uma consciência jurídica mais apurada não pode e nem deve reconhecer, quando da dispensa da licitação, como no caso, movida pelo justificado açodamento na conclusão e inauguração das obras, motivação ilegítima que a acu­ sação não aponta e cifrada em vantagem pecuniária ou funcional imprópria. 3 - Denúncia rejeitada. (STJ - Apn 323 / CE - Relator: Ministro FERNAN­ DO GONÇALVES - CORTE ESPECIAL - DJ 13.02.2006 p. 642)

[925] EMENTA: Ação penal. Denúncia. Recebimento. Licitação. Ausência. Re­ quisitos legais. Art. 89 da Lei n° 8.666/93. 1. Ausentes elementos mínimos de prova capazes de configurar a presença do tipo do art. 89 da Lei n° 8.666/93, que requer o dolo, não há como dar início à ação penal. 2. Denúncia rejeitada. (STJ 381

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- Apn 281 / RR - Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) - Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL - Publicação: DJ 23.05.2005 p. 118.)

EMENTA: PROCESSO PENAL - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - DES­ PENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89 LEI 8.666/93). 1. O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso. 2. É penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalida­ des da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público. 3. O dolo genérico não é suficiente para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações. 4. Prática de padronização de mobiliários ou equi­ pamentos que não afasta a exigência de licitação, mas não se configura como crime, senão quando ocasiona dano ao erário. 5. Denúncia rejeitada. (STJ - Apn 261 / PB - Rei. Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Julgador: CE CORTE ESPECIAL - Publicação: DJ 05.12.2005 p. 197)

EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 24, INC. X, DA LEI N. 8.666/93. AQUIVAMENTO DA DENÚNCIA NA ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REMESSA DOS AUTOS A ESTE SUPREMO TRIBUNAL. JULGAMENTO DO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. RECURSO EM SENTIDO ESTRI­ TO NÃO PROVIDO. 1. Dada a incidência do princípio tempus regit actum, são válidos todos os atos processuais praticados na origem, antes da diplomação do parlamentar, devendo o feito prosseguir perante essa Corte na fase em que se encontrava: Precedentes. 2. Inviabilidade do Recurso em Sentido Estrito: a con­ figuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (STF - Inq 2648 / SP. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 12/06/2008. Órgão Julga­ dor: Tribunal Pleno) 1528] Questão interessante está relacionada à competência para julgamento de agente público acusado de prática de delito descrito pela Lei n° 8.666/93, em certa­ mes realizados por órgãos estaduais ou municipais, quando envolvido o repasse de verbas federais para essas contratações? Há precedente do STF, no sentido de que a competência para processar e jul­ gar crime é, em princípio, da Justiça estadual, “não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com Estado-membro”. Noutro sentido, identificamos Acórdão, também do STF, relatado pela Ministra Ellen Gracie, que adotou orientação no sentido de competir à Justiça Federal pro­ cessar e julgar crimes em detrimento do interesse da União, que envolvam possível desvio de verbas federais (Informativo STF n. 524). De acordo com a ementa do

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julgado, a Corte já se manifestara em matéria semelhante, relacionada à possível fraude em licitação envolvendo verbas federais, sujeitas à fiscalização pelo Tribu­ nal de Contas da União, reconhecendo interesse da União a ser preservado, o que evidenciaria a competência da Justiça Federal para processar e julgar os crimes contra esse interesse. Compatibilizando tais orientações, parece correto o entendimento de que, uma vez reconhecido interesse da União (e não a mera existência de recursos federais envolvidos), a competência para julgamento dos crimes licitatórios existentes é da Justiça Federal. Esse é o raciocínio que se extrai da intelecção dos precedentes do STF. Vejamos as ementas dos julgados citados cima: EMENTA Habeas Corpus. Competência de Justiça estadual. Repasse de Verbas. Leí n° 8.666/93. 1. É de competência da Justiça estadual processar e julgar agente público estadual acusado de prática de delito de que trata o art. 89 da Lei n° 8.666/93, não sendo suficiente para atrair a competência da Justiça Federal a existência de repasse de verbas em decorrência de convênio da União com Estado-membro. 2. Habeas Corpus deferido. (STF - HC 90174, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 04/12/2007, DJe-047 DIVULG 13-03-2008) EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDI­ NÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. FRAUDE EM LICITA­ ÇÃO E DESVIO DE VERBAS FEDERAIS. IMPROVIMENTO. I. O recurso extraordinário se fundamenta no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sob o argumento de que o acórdão recorrido teria violado o disposto no art. 109, IV, do texto constitucional, relativo à competência da justiça federal. 2. Esta Corte já teve oportunidade de apreciar matéria semelhante, relacionada à possível fraude à licitação envolvendo verbas federais, sujeitas à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União. Tratava-se de possível fraude em licitações com desvio de verbas provenientes do FUNDEF, do FNDE e do FPM, em que se reconheceu interesse da União a ser preservado, evidenciando a competência da Justiça Fe­ deral para processar e julgar os crimes contra esse interesse (HC n° 80.867/PI, de minha relator ia, Ia Turma, DJ 12.04.2002). 3. Concluo no sentido da correção do julgado da Corte local, ao confirmar decisão declinatória em favor da justiça federal. No caso, havendo concurso de crimes, a competência da justiça federal também alcançará os fatos supostamente criminosos que foram praticados em conexão com aqueles de competência da justiça federai. 4. Recurso extraordi­ nário conhecido e improvido. (STF - RE 464621/RN, Rei. Min. Ellen Gracie, 14.10.2008.) [929]

Registramos Acórdão que julga improcedente ação penal decorrente de preten­ sa contratação direta sem autorização legal. A decisão privilegia, equivocadamente (em nosso entender), o elemento confiança. Vejamos: EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA AD383

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MINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGU­ RADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NO­ TÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COM­ PROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, ine­ xigibilidade de licitação. 2. “Serviços técnicos profissionais especializados” são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contra­ tado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o re­ quisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatórío para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do “trabalho essencial e indiscutivelmen­ te mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato” (cf. o § Io do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto íegal exige é a notória especializa­ ção, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos auto s, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (STF - AP 348, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2006)

Costuma-se dizer que a notória especialização envolve elemento subjetivo, sen­ do característica do particular contratado. Tal elemento subjetivo não legitima a equivocada argumentação de que seria possível a contratação por inexigibilidade em virtude da “confiança” do gestor em determinado profissional. Esse entendimen­ to contraria a Lei, criando um requisito ou elemento não disposto pelo legislador. Reiteramos, a confiança do gestor, para fins de caracterização da inexigibilida­ de, é uma desculpa utilizada, muitas vezes, para justificar contratações contrárias aos princípios da impessoalidade e da igualdade. O respeito a esses princípios, que conformam as licitações e contratações públicas, não admite tal liberalidade, se­ gundo a qual, diante de uma pluralidade de interessados aptos à contratação admi­ nistrativa, a escolha do contratado se dê em função da livre vontade discricionária do gestor, fundamentada em critérios íntimos e subjetivos, como a confiança. Para tais situações, o gestor, quando autorizado pelo ordenamento, dispõe de cargos em comissão, de livre provimento. O bom conceito e a boa fama do licitante devem ser aferidos de forma impesso­ al. A confiança, em relação ao contratado, deve ser lastreada no resultado do proce­ dimento de contratação, em suas qualidades técnicas e não por convicções pessoais do gestor ou governante. Enaltecer as convicções pessoais da autoridade contra­ tante, criando uma hipótese de contratação direta não estabelecida pelo legislador, parece, sem dúvida, afrontar a impessoalidade, autorizando privilégios indevidos. 384

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Com o devido respeito ao entendimento externado pelo Supremo, não há jus­ tificativa legal que legitime a utilização do elemento confiança (do gestor) como pressuposto autorizativo da contratação direta por inexigibilidade. EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI N. 8.666/93. DENÚNCIA RECEBIDA POR JUIZ QUE ATUARA NO FEITO COMO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANU­ LAÇÃO PELO STJ. RECEBIMENTO POR OUTRO MAGISTRADO. RE­ CLAMAÇÃO NO STJ. IMPROCEDÊNCIA. RETIFICAÇÃO DA AÇÃO: DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PARA AÇÃO PENAL. MUTATIO LIBELLI. INOCORRÊNCIA. i. Tendo o Superior Tribunal de Justiça concedido habeas corpus para anuíar o recebimento da denúncia, operado por Juiz que atu­ ara no feito como membro do Ministério Público, e não a denúncia propriamente dita, resulta lícito o recebimento da peça acusatória por outro Juiz. No caso, afigura-se correta a decisão que julgou improcedente a reclamação ajuizada sob o fundamento de desrespeito à decisão do STJ. 2. A simples correção do termo ‘improbidade’ para ‘ação penal’ não implicou mutatio libelli, eis que o paciente foi denunciado como incurso no artigo 89 da Lei n. 8.666/93, que veicula tipo pena! apurável em ação penal pública incondicionada. Ordem denegada. (STF - HC 89552, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma. Julg. 26/09/2006, DJ 07-12-2006) PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS SEM LI­ CITAÇÃO. PEDIDO DE TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL AO ARGUMENTO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONTRATO INTUITO PERSONAE. NATUREZA DA ATIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. 1. No caso, formalmente, falta aptidão à denúncia, que não logrou enquadrar a indicada conduta na incriminada ação consistente em ‘dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei’. A denúncia há de conter ‘a exposi­ ção do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’. 2. Tratando-se de contrato em que se levou em conta a confiança e considerando-se ainda a natureza do serviço a ser prestado, justifica-se a dispensa de licitação. 3. Recurso provido. (RHC 21.909/MG, Rei. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 19/12/2008)

Í932] PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 89, CAPUT, DA LEI 8.666/93. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. TRAN­ CAMENTO. AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma,

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Rei. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias genéricas que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postu­ lados básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rei. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia caracteriza situa­ ção configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal. II —Na hipótese dos autos, todavia, a exordial acusatória descreve de ma­ neira satisfatória fato, ao menos em tese, delituoso que se adequa ao tipo penal previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93. Com efeito, narra a denúncia, objetivamente, que o paciente, à época fun­ cionário da Fundação Municipal de Saúde de São Gonçalo/RJ, juntamente com outros co-réus, teria dispensado licitação para a aquisição de insumos hospitala­ res, fora das hipóteses legais, simulando situação de emergência, de modo a jus­ tificar a dispensa do devido certame licitatório. Assim, não há como se acolher a alegação de inépcia da proemial. III - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mes­ mo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5a Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5“ Turma, DJU de 01/10/2007) IV - O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus se situa no campo da excepcionalídade (HC 901.320/MG, Primeira Turma, Rei. Min. Marco Aurélio, DJU de 25/05/2007), sendo medida que somente deve ser adotada quando houver comprovação, de pla­ no, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilídade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rela. Min3. Cármen Lúcia, DJU de 18/05/2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da jus­ ta causa (HC 91.634/GO, Segunda Turma, Rei. Min. Celso de Mello, DJU de 05/10/2007), pois o exame de provas é inadmissível no espectro processual do ha­ beas corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/ MG, Primeira Turma, Rei. Min. Carlos Britto, DJU de 17/11/2006). V - In casu, a alegação de que o paciente não tinha qualquer poder decisório, em razão das atribuições do cargo que exercia, tendo atuado no procedimento so­ mente após a entrega das mercadorias, é matéria afeta ao próprio mérito da ação penal, incompatível com a via estreita e sumária do habeas corpus. Writ denegado. (HC 103.812/RJ, Rei. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, jul­ gado em 27/11/2008, DJe 16/02/2009) [933] PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. IN­ SUFICIENTE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDI­ CIAIS. INTEGRANTES DO TIPO. CAUSAS DE AUMENTO. QUANTIDA­ DE EXCESSIVA. PRECEDENTES. 1 - Se da simples leitura da sentença condenatória exsurge a existência de flagrante ilegalidade na dosimetría da pena, revelando-se despicienda a análise do conjunto probatório, afigura-se adequada a via do habeas corpus para sanar as indigitadas ilegalidades. 386

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2 - A pena deve ser fixada cora fundamentação concreta e vinculada, em observância ao princípio do livre convencimento fundamentado. Assim, não pode a reprimenda ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em integrantes do próprio tipo penal. 3 - A condição de agente político (Prefeito Municipal) é elementar do tipo penal descrito no caput do art. 89 da Lei 8.666/93, não podendo, portanto, ser sopesada como circunstância judiciai desfavorável. 4 - 0 aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento do crime continuado deve ser estabelecido em razão do número de infrações praticadas. 5. Ordem concedida, parcialmente. (HC I08.989/PR, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julga­ do em 28/10/2008, DJe 17/11/2008)

[934] EMENTA: HABEAS CORPUS. CONTRATAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL SEM LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO ANTES DAS DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS E DO PODER LEGISLATIVO. Sendo expressa a lei ao vedar a contratação de propaganda institucional sem licitação, o agente público que atua em desacor­ do com essa proibição legal fica sujeito à persecução penal, independentemente das decisões que venham a ser tomadas pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Legislativo. Pois é certo que nenhuma delas poderá vir a ser prolatada contra le~ gera, em afronta ao princípio da legalidade, ao qual vinculada a Administração. Ordem denegada. (STF - HC 87372, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 28-04-2006)

[935] O particular beneficiado também sofre os efeitos do dispositivo penal, desde que tenha concorrido para a consumação da ilegalidade ou se beneficiado dela. [53sí A tipificação apresentada exige a demonstração de elementos subjetivos, de intrincada comprovação, como o intuito de obter para si ou para outrem, a vantagem decorrente da contratação. Ou seja, exige-se, além do dolo, a finalidade específica do agente. EMENTA: AÇÃO PENAL. FRUSTRAÇÃO DOLOSA DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. 1. Não havendo provas suficientes de que teria havido a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, impõe-se a absolvição, nos termos do art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal. 2. Denúncia julgada improce­ dente, absolvendo-se o Réu. (STF - AP 430 / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Revisor(a): Min. MENEZES DIREITO. Julgamento: 07/08/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno) [933] HABEAS CORPUS. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. JUS­ TA CAUSA. ATIPICIDADE. IMUNIDADE DO ADVOGADO. LIBERDADE DE OPINIÃO. 387

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Embora seja reconhecida a imunidade do advogado no exercício da profis­ são, o ordenamento jurídico não lhe confere absoluta liberdade para praticar atos contrários à lei, sendo-lhe, ao contrário, exigida a mesma obediência aos padrões normais de comportamento e de respeito à ordem legal. A defesa volta­ da especialmente à consagração da imunidade absoluta do advogado esbarra em evidente dificuldade de aceitação, na medida em que altera a sustentabilidade da ordem jurídica: a igualdade perante a lei. Ademais, a tão-só figuração de advo­ gado como parecerista nos autos de procedimento de licitação não retira, por si só, da sua atuação a possibilidade da prática de ilícito penal, porquanto, mesmo que as formalidades legais tenham sido atendidas no seu ato, havendo favorecimento nos meios empregados, é possível o comprometimento ilegal do agir. Ordem denegada e cassada a liminar. (STJ - HC 78553 / SP - Relator: Minis­ tra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) - Órgão Julgador: SEXTA TURMA - Publicação: DJ 29.10.2007 p. 319).

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 90 DA LEI 8.666/93. TEN­ TATIVA. REDUÇÃO MÍNIMA. DELITO QUE SE APROXIMOU DA CON­ SUMAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis per­ corrido pelo agente: quanto mais perto da consumação, menor a redução. 2. No caso, a fraude no procedimento licitatório (tomada de preços) foi des­ coberta já na ocasião da abertura dos envelopes contendo a documentação de habilitação e propostas. 3. Demonstrando as instância ordinárias que o paciente percorreu quase to­ do o caminho do crime, mostra-se correta a redução em 1/3 (um terço). 4. Ordem denegada. (HC 86.858/SE, Rei. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julga­ do em 18/11/2008, DJe 09/12/2008) . Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:[9403 Pena—detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. ... . Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatárío, durante a execução dos contratos cele­ brados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade,'observado o disposto no a rt 121 desta Lei: [941l-[942]-[943] Pena - detenção de dois a quatro anos, e multa.

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Parágrafo único, Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadaménte. con­ corrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injus­ tamente, das modificações ou prorrogações contratuais. 1944],

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ͧ?B} Interessante que a norma especificou o fator causador da invalidação, o que, numa primeira análise, impede a tipificação se não houver manifestação do Judi­ ciário sobre os vícios que invalidariam o certame, ou seja, não caberia a aplicação do dispositivo se a invalidação se desse no âmbito da própria Administração. 1941] Vide comentários ao artigo 5o deste estatuto. ;942'í EMENTA: PENAL. 1. ORDENAR DESPESA NÃO AUTORIZADA EM LEI (CP, ART. 359, “D”): quando há dotação orçamentária para a realização da despesa, a conduta é estranha ao tipo. 2. FRUSTRAR O CARÁTER COM­ PETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI N° 8.666/93, ART. 90): se o editai dispensa exigência que limitaria a competição, há ampiiaçâo da concorrência. 3. DAR CAUSA A VANTAGEM PARA PARTICULAR DURANTE A EXECUÇÃO DE CONTRATO CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO (LEI N° 8.666/93, ART. 92): a postergação do pagamento de uma das parcelas do preço favorece o Poder Público. Rejeição da denúncia. (STJ - Apn 314 / MT —Relator: Ministro ARI PARGENDLER (1104) - Órgão Julgador: Corte Especial - Publicação: DJ 05.12.2005 p. 198)

[Ml] EMENTA: I. Habeas corpus: prescrição: ocorrência, no caso, tão-somente quanto ao primeiro dos aditamentos à denúncia (L. 8.666/93, art. 92), ocorrido em 28.9.93. II. Alegação de nulidade da decisão que recebeu a denúncia no Tri­ bunal de Justiça do Paraná: questão que não cabe ser analisada originariamente no Supremo Tribunal Federal e em relação à qual, de resto, a instrução do pe­ dido é deficiente. III. Habeas corpus: crimes previstos nos artigos 89 e 92 da L. 8.666/93: falta de justa causa para a ação penal, dada a inexigibilidade, no caso, de licitação para a contratação de serviços de advocacia. 1. A presença dos requisitos de notória especialização e confiança, ao lado do relevo do traba­ lho a ser contratado, que encontram respaldo da inequívoca prova documental trazida, permite concluir, no caso, pela inexigibilidade da licitação para a con­ tratação dos serviços de advocacia. 2. Extrema dificuldade, de outro lado, da licitação de serviços de advocacia, dada a incompatibilidade com as limitações éticas e legais que da profissão (L. 8.906/94, art. 34, IV; e Código de Ética e Dis­ ciplina da OAB/1995, art. 7o). (STF - HC 86198, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/04/2007)

{944] PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 92, CA­ PUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEÍ N° 8.666/93. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO CONTRA EX-PREFEITO. ART. 84, § Io, DO CPP. LEI N.° 10.628/2002. TIPO SUBJETIVO. REEXAME DO MATERIAL COGNITIVO. SÚMULA N° 07/STJ. I - Tendo em vista que a ADI 2797, na qual se questiona a constitucional idade da Lei n.° 10.628/2002, que alterou o art. 84 do CPP, encontra-se pendente de julgamento, sendo indeferida a providência cautelar que buscava a suspensão 389

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de sua eficácia, deve tal lei ser tida por constitucional. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ). II - O tipo subjetivo no injusto do art. 92 da Lei n° 8.666/93 se esgota no dolo, sendo despiciendo qualquer outro elemento subjetivo diverso. III - Na via do recurso especial é incabível o reexame e cotejo do material cognitivo para ver atendida a pretensão recursal (Súmula n° 07-STJ). Recurso especial de FIDELCÍNO TOLENTINO parcialmente conhecido e, neste ponto, desprovido. Recurso especial de DEVAIR BORTOLATO desprovi­ do. (STJ - REsp 702628 / PR - Relator: Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA - DJ 05.09.2005 p. 471) Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:[945]-[946] Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada, em procedimento licitatório, ou pro­ porcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:l947]-[948] Pena —detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

£9453 Este dispositivo tem relação com o artigo 335 do Código Penal, que assim estabelece: “Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Incorre na mesma pena quem se abstém de concorrer ou licitar, em razão da vantagem oferecida.”

[946] A redação prevista aqui tomou a aplicação mais abrangente, já que a tipifi­ cação não está mais limitada aos procedimentos de concoitência pública. Da mesma forma, tendo em vista o caráter geral da norma, a omissão em relação às entidades, feita pelo artigo do Código Penal, permite a aplicação em todas as esferas, quando verificada a ação proibida, em algum de seus procedimentos licitatórios. [947] Também aqui há uma relação com o tipo descrito no artigo 326 do Código Penal, que assim prescreve: “Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou pro­ porcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - Detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”

[948] Da mesma forma que o artigo anterior, a tipificação do estatuto tomou a aplicação da pena mais abrangente. 390

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Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude . ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. [949] . Parágrafo único. Incorre na mesma peria quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. ; A rt 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I —elevando arbitrariamente os preços;{950] . . H ~ vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada pu deteriorada; . III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V. - tomando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução

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Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

[949] PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LEI DE LICITAÇÃO (ART. 95). NOTITIA CRIMINIS (ART. 101, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI N° 8.883/94). DÍSSIDIO PRETORIANO. I - Os delitos da Lei de Licitação são de ação penal pública incondicionada (art. 100). O disposto no parágrafo único do art. 101 é abundante, mera reprodu­ ção do significado do art. 27 do CPP. II - A divergência jurisprudencial deve obedecer às exigências dos arts. 255 do RISTJ e 541 do CPC c/c o art. 3o do CPP. Inexistindo similitude entre o acór­ dão reprochado e os paradigmas colacionados, o recurso não pode ser conhecido pelo permissivo da alínea c. Recurso não conhecido. (STJ - REsp 197775 / RO - Relator: Ministro FELIX FISCHER - QUINTA TURMA - DJ 21.06.1999 p. 192)

[350] Hipótese que abrange as situações de superfaturamento. Isso pode se dar em circunstâncias em que sejam dolosamente ampliados os preços praticados, através de reajustamentos ou repactuações indevidas. . A r t’97-'Admitir à licitação ou celebrar .contrato çom empresa, ou profissional declarado. inidôneo:l951] •. ... • V' ‘ Pena.^ detenção, de 6 (seis) meses á 2 (dois) anos, ejmiltá. ■ ■. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que,- declarado ínidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administraçãol952V. ..

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Art.s 98 e 99

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Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro .do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auierível pelo agente. [953] § Io. Os índices a.que se refere este artigo não poderão ser.inferiores a 2.% (dois. por cen­ to), nem superiores a 5% (cinco por. cento), do. valor, do contrato licitado .ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. .§ 2°. O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, â Fazenda Federai, Distrital, Estadual ou Municipal.

[951] Vale salientar que o legislador não adicionou, no tipo, a contratação com empresas punidas com a pena de suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração, prevista no artigo 87, III deste estatuto. [952] O dispositivo tipifica como crime a só participação na licitação, por parte da empresa já declarada ínidônea. Em outras palavras, mesmo que a empresa não seja selecionada no certame, a apresentação de proposta já permitirá a incidência do tipo penal. Essa incidência não ocorrerá quando a apresentação das propostas for anterior à finalização do processo de aplicação da pena de declaração de inidoneidade. [953] Deve-se atentar que os percentuais de 2% e 5%, previstos no §1°, têm rela­ ção com o valor do contrato e servem como limite, e não como percentual de aferi­ ção da multa a ser aplicada. Os percentuais estipulados pelo capat serão escolhidos em razão da quantia fixada pela sentença, que terá como base o valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Assim, os percentuais “indeterminados” do caput é que têm relação direta com a quantia fixada, sendo limitados pelos percentuais determinados pelo §1°. Por exemplo, em um contrato de R$ 500.000,00, em que se verificou vantagem ilicitamente obtida, pelo agente, de R$ 15.000,00, a sentença poderá fixar uma multa de R$ 15.000,00, aplicando um percentual de 100%, tendo por base a vanta­ gem efetivamente obtida. Nesse caso, o percentual de 100% se encontra dentro dos limites de 2% e 5% do valor contratual. Em outra situação, também em um contrato de R$ 500.000,00, sendo verificado que a vantagem ilicitamente obtida, pelo agente, foi de R$ 50.000,00, a sentença poderá estipular uma multa máxima de R$ 25.000,00, aplicando um percentual de 50% sobre a vantagem efetivamente obtida. Isso, por conta da limitação de 2% e 5% do valor contratual. 392

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SEÇÃO I V DO PROCESSO E DO PROCEDIMENTO JUDICIAL A rt 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, caben­ do ao Ministério Público promovê-la.I954H955H956} vv A r t 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público,[9573 fomecendo-.lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas. Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os mem­ bros dos Tribunais ou Conselhos dê Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao ofere­ cimento da denúncia. Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da publicasse esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber,:o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.[958] 19543 EMENTA: HABEAS CORPUS. EX-PREFEITO MUNICIPAL DENUNCIA­ DO POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO Io, INCISO I, DO DECRETO-LEI N° 201/67 E DO ARTÍGO 90 DA LEI N° 8.666/93. MALVERSAÇÃO DE VERBA PÚBLICA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1 - É da competência da Justiça Federal o julgamento de ex-Prefeito Municipal acusado de malversação de verba pública federal sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União. 2 - Ha­ beas corpus concedido. STJ-HC 28292 / PR - Relator: Ministro PAULO GALLOTTI (1115) - Publicação: DJ 17.10.2005 p. 353 - Órgão Julgador: Sexta Turma. 1955] AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITA­ ÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. PRECE­ DENTES. PARTICIPAÇÃO DESONESTA DO RECORRENTE. COMPROVA­ ÇÃO. LESÃO AO ERÁRIO. SÚMULA 7/STJ. I - A despeito de cuidar-se de ação de improbidade administrativa, visando a apuração de responsabilidade decorrente de dispensa de licitação injustificada, entendendo o magistrado que a documentação dos autos se mostra suficiente, em se tratando de matéria de direito, é possível julgar antecipadamente a lide. Prece­ dentes: Resp n° 436.232/ES, Rei. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.03.2003, AgRg no Ag n° 565.695/MG, Rei. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 31.05.2004. II - Incide o óbice sumular 7/STJ ao inconformismo, no tocante à alegação de que não houve parti­ cipação desonesta do recorrente no caso em tela, uma vez que o aresto recorrido constatou o dolo dos requeridos. III - O recorrente aíega que o dano ao erário não pode ser presumido, mas tai alegação não é pertinente aos autos, na medida em que o Tribunal a quo, mantendo o entendimento de primeira instância, entendeu devidamente configurado e até mesmo determinado o dano. Qualquer discussão a respeito também esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ. IV - Recurso não conhecido.(STJ - REsp 977252 / PR - Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116)-Ó rgão Julgador: PRIMEIRA TURMA -Publicação: DJ 12.11.2007 p. 198). 393

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1956} PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CI­ VIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CASO DE EMERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7. 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que vise aplicar as sanções previstas na Lei de improbidade Administrativa. 2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabiliza­ ção do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos. 3. O recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos infringentes é intempestivo. 4. Em sede de recurso especial é inadmissível o reexame da matéria fátíca dos autos para identificar a existência ou não de situação emergencial que justifique a contratação de pes­ soal sem concurso público, com base no art. 24, IV, da Lei 8.666/93. 5. Recurso especial do Parquet não conhecido e recurso especial de Nei Eduardo Serra co­ nhecido em parte e não provido. (STJ - REsp 944295 / SP - Relator: Ministro CASTRO MEIRA (1125) - Órgão Julgador: Segunda Turma - Publicação: DJ 18.09.2007 p. 291).

[957] A atuação do Ministério Público não se restringe ao ajuizamento e titularização da ação penal respectiva, cabendo-lhe o controle preventivo das licitações, evitando que a ameaça se concretize, em detrimento do erário. [958] Estabelecem os dispositivos mencionados: “Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do pro­ cesso, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.” “Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.” Art.. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar docu- . mentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas qúe pretenda produzir. 1959] ' • •' • A rt 105. Ouvidas as testemunhas da'acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.... v A rt 106. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos: dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença. A rt 107. Da sentença cabe. apelação, interponível no prazo de 5 (cinco).dias; ' A rt-108. No processamento e julgamento das infrações penais, definidas neista Lei, ássim : como nos recursos e nas execuções que jhes.digam respeito, aplicar-se-ão^ subsidiariaménte, . o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal. '■

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PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES ESTREITOS DO MANDAMUS QUE IMPEDEM ANÁLISE PROBATÓRIA. DEFESA PRELIMINAR. AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. Os limites estreitos da ação mandamental não dão ensejo a dilação probató­ ria. O trancamento de ação penal, pela vía estreita do writ, somente é possível quando, pela mera exposição dos fatos narrados na denúncia, cònstata-se que há imputação de fato penalmente atípico, inexistência de qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do deiito ou extinta a punibilidade. Denúncia que, em tese, descreve fato típico. Impedir a possibilidade do Estado-Administração demonstrar a responsabilidade penal do acusado impiica era cercear o direito-dever do poder público em apurar a verdade sobre os fatos. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que a defesa preliminar, pre­ vista no art. 514 do CPP é peça facultativa, cuja falta pode configurar nulidade relativa e, como tal, dependente de comprovação de prejuízo, sobretudo quando se trata de ação penal cujo rito prevê defesa escrita posterior ao oferecimento da denúncia (art. 104 da Lei n° 8.666/93). Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuizo com­ provado para a acusação ou para a defesa. Habeas corpus denegado. (STJ - HC 31585 / MG - Relator: Ministro PAULO MEDINA - SEXTA TURMA - DJ 01.08.2005 p. 562)

CAPÍTULO V DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS : Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recúrso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nós çasos de: [960] , . a) habilitação ou inabilitação do'licitante; [961]-[9f>2] b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; ' ’ d) indeferimento do pedido de inscrição era registro cadastral, sua alteração. ou cancela­ mento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 destá Lei. 1963] f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; H ~ representação, no prazo de.. 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico. 1964] III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário. Estadual ou Municipal, conforme o caso, ha hipótese do § 4o do art. 87 destá Lei, no prazo, de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. [965]

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[KGj O recurso permite que a verificação de eventual ilegalidade seja reexamina­ da pela autoridade superior. Nesse caso, há a necessidade de existência de interesse recursal, ou seja, lesão ao interesse do recorrente. De qualquer forma, a legalidade estrita e o princípio da autotutela devem sempre nortear a ação do gestor, obrigandoo a apurar eventuais ilegalidades, mesmo quando não verificado o interesse recursal. Importante destacar que o prazo recursal se inicia, somente, a partir do momen­ to em que seja franqueada vista dos autos aos interessados. ADMINISTRATIVO. RMS. RECURSO DO ARTIGO 109 DA LEI 8.666/93. AMPLITUDE. 1. A autoridade superior quando do julgamento do recurso ínserto no artigo 109 da Lei de n° 8.666/93 pode adentrar no mérito da decisão que habilitou e inabilitou licitantes. 2. Inviável a via do mandamus para discutir deficiência de comprovação de capacidade técnica aferida em licitação sem prova inequívoca do cumprimento das exigências do edital. 3. Não há óbice legal a continuação de certame licitatório quando reste ha­ bilitado apenas um dos licitantes, desde que cumprido o rito procedimental da licitação. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (STJ ~ RMS 19662/ SP; Relator: Ministro Castro Meira - Segunda Turma - DJ 27.03-2006 p. 243)

Í962J EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. Recurso. Prazo. Dias úteis. Cômputo. Termo inicial. Licitação. Inabiiitação. Aviso. Comunicação do dia em que estaria franqueada vista dos autos. Exclusão dessa data. Inclusão do dia de vencimento. Recurso protocolado no último dia. Tempestividade reconhecida. Direito líquido e certo da impetrante. Concessão da segurança. Provimento ao recurso para esse fim. Inteligência dos arts. 109 e 110 da Lei n° 8.666/93. Nos procedimentos de licitação, o prazo recursal, que de regra é de 5 (cinco) dias, sempre úteis, se inicia apenas na data em que seja franqueada vista dos autos aos interessados, mas excluindo-se esse dia e incluindo-se o do vencimento (STF RMS 23546, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 20/09/2005, DJ 07-10-2005).

[963] Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. 1964] A representação é considerada pelo legislador um instrumento de insurgência residual, que deve ser utilizado nas situações para as quais não esteja previsto o recurso hierárquico. [965] O Pedido de reconsideração se relaciona à decisão de aplicação da sanção denominada declaração de inidoneidade. Embora a publicação oficial tenha feito remissão ao § 4o do art. 87 desta Lei, a leitura do artigo aludido leva à conclusão de 396

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tratar-se, na verdade, de referência ao § 3o, que deve ser compreendido com a leitura do caput do artigo 87 e seu inciso IV. Deve-se lembrar a disposição do artigo 65 da Lei Federal n° 9.784/99, ao estatuir que os processos administrativos, dos quais resultem sanções, poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circuns­ tâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. § Io. A intimação dos atos referidos o inciso I, alíneas a, b, c e e, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas: alíneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.í966J § 2o. O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos. § 3o. Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 4o. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser pro­ ferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. [967H9681 [966] “Quanto ao meio de comunicação, a decisão precisa atender à regra geral de que todos os atos administrativos devem ser publicados na imprensa oficial, uma vez que a Lei n° 8.666/93 não prescreve uma forma específica. Contudo, é possível a convocação de todos os licitantes para comparecimento a uma sessão específica na qual a decisão adotada será comunicada. Nesse caso, se todos os licitantes estiverem presentes, estes poderão ser comunicados diretamente, la­ vrando-se respectiva intimação em ata.” (MENDES: 2002, p.215)

[967] Verifica-se que a competência para o julgamento do recurso pertence à autori­ dade superior, que pode adentrar o mérito da decisão da comissão. Ressalvamos ape­ nas o exagero do legislador, que impõe prazo de 5 dias, sob pena de responsabilidade. A norma deve ser avaliada com certa razoabilidade. Poderão ocorrer situações em que, para julgar corretamente o recurso, a autoridade competente precise se valer de diligência. Da mesma forma, podem ser verificadas circunstâncias outras, como a complexidade do certame ou o número de recorrentes, que possam exigir maior cuidado na análise das insurgências recursais. A autoridade competente já será pressionada pela necessidade contratual, ela, mais que ninguém, sabe da necessidade de agilidade na finalização do feito, sob pena de responsabilidade, diante de eventuais prejuízos causados à Administração Pública. 397

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Acreditamos que eventual responsabilidade pode ser cobrada, pelo atraso na análise do recurso por mais de 5 (cinco) dias, contudo, de acordo com o caso con­ creto, sempre resguardando a devida razoabilidade e bom senso. [968] Conforme disposto no inciso II, do artigo 13 da Leí n° 9.784/99, não pode ser objeto de delegação, a competência para decisão dos recursos administrativos. § 5°. Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.[969]-[970] § 6o. Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3" deste artigo serão de dois dias úteis. [971]

i96§] Trata-se de um corolário da obediência à ampla defesa e ao contraditório, assegurados pelo inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o con­ traditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” 1970] ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PARA A CON­ CESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO E IMAGENS. HABILITA­ ÇÃO. RECURSOS TEMPESTIVOS. REPRESENTAÇÕES APRESENTADAS SEM VISTA DA PARTE CONTRÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PAR­ CIALMENTE PROCEDENTE. Na interposição de recurso administrativo a Comissão de Licitação deve franquear à parte recorrida vista do processo. Inteligência do art. 109, § 5o, da Lei 8.666/93. Mandado de Segurança parcialmente concedido para declarar nu­ los os atos posteriores à interposição das Representações. (STJ - MS 7106 / DF - Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO - PRI­ MEIRA SEÇÃO - DJ 17.09.2001 p. 101)

[971] Parágrafo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94.

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DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS ■'

Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. [9723-1973H974] Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expe­ diente no órgSo ou na entidade. Art. 111. A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou ser­ viço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no . ajuste para sua elaboração. £975]

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Parágrafo único. Quando o. projeto referir-se a obra imateriai de caráter tecnológico, in­ suscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvi­ mento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra. A rt. 112. Quando o objeto dó contrato interessar a mais de uma entidade pública, caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa execução, fis­ calização epagamento. " .^ . • : § Io. Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, de­ corram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados.'[976]-[9771

1272] Não pode ser iniciado o prazo se houver obstáculo ao conhecimento, do interessado, dos elementos constantes nos autos, isso poderia ferir sua oportunidade de defesa na realização do recurso. Havendo empecilho de acesso aos autos, apenas deverá haver contagem do pra­ zo recursal a partir do momento em que for permitida vista, aos interessados. Í373] Nesse sentido, a jurisprudência do STF: EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. Recurso. Prazo. Dias úteis. Cômputo. Termo inicial. Licitação. Inabilitação. Aviso. Comunicação do dia em que estaria franqueada vista dos autos. Exclusão dessa data. Inclusão do dia de vencimento. Recurso protocolado no último dia. Tempestividade reconhecida. Direito líquido e certo da impetrante. Concessão da segurança. Provimento ao recurso para esse fim. Inteligência dos arts. 109 e 110 da Lei n° 8.666/93. Nos procedimentos de licitação, o prazo recursal, que de regra é de 5 (cinco) dias, sempre úteis, se inicia apenas na data em que seja franqueada vista dos autos aos interessados, mas excluindo-se esse dia e incluindo-se o do vencimento (STF RMS 23546 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 20/09/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação: DJ 07-10-2005)

[9741 No mesmo sentido o STJ: Mandado de Segurança. Administrativo. Exploração do Serviço de Radiodi­ fusão Sonora. Concorrência Pública. Habilitação Desconstituída. Recurso Ad­ ministrativo Hierárquico. Prazo. Afirmação de Intempestividade. Conhecimento Negado. Lei 8.666/93 (arts. 109,1 ,110 e § 5o). Lei 9.648/98. Edital 021/SFO/MC. 1. Nenhum prazo de recurso administrativo inicia-se ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado (art. 109, § 5o, Lei 8.666/93). Se a Administração, por deliberação interna corporis obstaculiza o conhecimento direto do processo, dificultada a ampla defesa, consubstanciado motivo extraordinário, assegura-se a contagem do pràzo a partir da franquia. Sem prejuízo da regra geral excluindo o dia do início e incluindo-se o do venci­ mento (art. 110, Lei ref.). 2. Descogitada a prescrição ou a decadência na via judicial eleita (art. 18, Lei 1533/51) e afastada a preclusão na via administrativa, afirmada a tempestividade,

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edifica-se o direito líquido e certo do administrado recorrer hierarquicamente à autoridade competente, assegurado o processamento e decisão. 3. Segurança concedida. (STJ - MS 6048 / DF - Relator: Ministro MILTON LUIZ PEREIRA - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 05.06.2000 p. 101)

[9751 Com relação ao artigo 111, lembramos que, no âmbito federal, a IN 02/2008 exige que os instrumentos convocatórios contenham regras que prevejam, nas con­ tratações de serviços não continuados: a) o direito de propriedade intelectual dos produtos desenvolvidos, inclusive sobre as eventuais adequações e atualizações que vierem a ser realizadas, logo após o recebimento de cada parcela, de forma permanente, permitindo à contratante distribuir, alterar e utilizar os mesmos sem limitações; e b) os direitos autorais da solução, do projeto, de suas especificações técnicas, da documentação produzida e congêneres, e de todos os demais produtos gerados na execução do contrato, inclusive aqueles produzidos por terceiros subcontratados, ficando proibida a sua utilização sem que exista autorização expressa da contratante, sob pena de multa, sem prejuízo das sanções civis epenais cabíveis. [S/6] Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005. |S77j A Lei n° 11.107/2005 dispõe sobre normas gerais de contratações de con­ sórcios públicos. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público ou privado e deve ser constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções, com objetivos apontados pelos entes partici­ pantes da Federação. § 2°. E facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do ;■;■:còntratq.19781ívKg -

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos re­ gidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertmente,l9791 ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demons­ tração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle intemo nelaprevisto.[980]-[981]-[982]-{983] § Io. Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle intemo contra irregula­ ridades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.[984]-[985] . § 2o. Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle intemo po­ derão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da .: Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. {986]-[987l

15731 Incluído pela Lei n° 11.107, de 2005. 400

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ÍP7SJ Súmula 347 do STF: O Tribunal de Conías, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. Cabe ao TCU verificar a conformidade de qualquer lei ou ato à Constituição. A declaração de constitucionalidade escapa a sua competência específica, tratandose de prerrogativa do Poder Judiciário. Mas há que se distinguir declaração de in­ constitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, prerrogativa e dever de qualquer Tribunal. Esse tema origina interessantes debates no âmbito administrativo e tributário, em função dos argumentos daqueles que defendem a privatividade do Judiciário para realização do controle de constitucionalidade. Sugerimos a leitura de artigo do Professor Aldo de Paula Júnior, que esmiuça os fundamentos do controle de constitucionalidade para chegar a diversas conclusões sobre o assunto, dentre elas, a de que o controle de constitucionalidade no Brasil não é privativo do Poder Judiciário e pode ser realizado pelo julgador administra­ tivo, com apoio no princípio da legalidade (lato sensu), no devido processo legal e na obrigatoriedade de apreciação da ampla defesa também no processo adminis­ trativo. Ademais, como explica o autor, a tripartição de poderes não implica em exclusividade de funções e o princípio da legalidade da Administração Pública tem sentido material, englobando todas as espécies legislativas, inclusive a Cons­ tituição Federal. Em seu artigo, o jurista adverte, contudo, que nem todos os agentes têm compe­ tência para aplicar diretamente a Constituição. Tal competência deve apoiar-se na sujeição direta (Presidente da República), na liberdade de concreção (determinação do conteúdo da norma) e no procedimento (devido processo legal), já que a decisão, por tribunal administrativo, que não aprecia argumento constitucional, ofende a ampla defesa e o devido processo legal substantivo (PAULA JÚNIOR: 2005, p. 17-44). Sobre o prisma da avaliação da constitucionalidade, por parte de membros da Ad­ vocacia de Estado, interessante a leitura da Orientação Normativa n° 17, do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGÚ, em Belo Horizonte/MG. O citado enunciado, sedimentado em virtude do Parecer AGU/CGU/NAJ/MG n° 0872/2008-LMAB, de autoria do Advogado da União Dr. Luciano Medeiros de Andrade Bicalho, analisa a possibilidade de tais membros apreciarem a ilegalidade ou inconstitucionalidade de portaria, instrução normativa ou disposições congêneres. Vejamos o entendi­ mento assentado na referida orientação: APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DE PORTARIA, INSTRUÇÃO NORMATIVA E DEMAIS NORMAS POR ADVO­ GADO DA UNIÃO OU ASSISTENTE JURÍDICO. 1. O questionamento da constitucionalidade de uma lei editada pelo Poder Legislativo deve ser realizado mediante o procedimento previsto no art. 103 da Constituição da República; 401

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2. Na hipótese de um Advogado da União ou Assistente Jurídico, quando de sua atuação consultiva, deparar-se com a inconstitucionalidade de uma lei editada pelo Poder Legislativo, deve encaminhar a questão à Consultoria-Geral da União, através do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR (art. 10 da Lei Complementar n° 73/93 c/c art. 3o, V), para que este órgão profira juízo sobre a constitucionalidade da norma e, em caso negativo, encaminhe para a Procuradoria-Geral da União, para propositura da medida judicial cabível (art. 9o da Lei Complementar n° 73/93). 3. A manifestação do Advogado da União ou Assistente Jurídico quanto à inconstitucionalidade de uma norma primária não autoriza o administrador a negar-lhe aplicação. 4. Na hipótese de um Advogado da União ou Assistente Jurídico, quando de sua atuação consultiva, deparar-se com a ilegalidade de um ato normativo se­ cundário editado por algum órgão do Poder Executivo, deve encaminhar a ques­ tão à Consultoria-Geral da União, para manifestação conclusiva sobre a questão. 5. A manifestação do Advogado da União ou Assistente Jurídico quanto à ilegalidade de uma norma secundária autoriza o administrador a negar-lhe, de imediato, aplicação. 6. A manifestação do Advogado da União ou Assistente Jurídico quanto à ilegalidade da norma secundária permanece válida enquanto não exarado pare­ cer do Advogado-Geral da União em sentido contrário (art. 4o, X, c/c art. 28, II, da Lei Complementar n° 73/93).

í988] O controle exercido pelo Tribunal de Contas deve ser o mais amplo pos­ sível, extrapolando a análise meramente burocrática de documentos, que se atém apenas aos aspectos formais do procedimento. O Tribunal deve indagar os pressu­ postos e circunstâncias fáticas e jurídicas que levaram o administrador não apenas a selecionar a proposta, mas a originar a pretensão de contratação. Tal investigação incluirá determinadas verificações como economicidade, necessidade, eficiência e razoabilidade da contratação, visto que estas sempre devem visar atender ao inte­ resse público. Nesse sentido são as lições de Edgar Guimarães: “O controle externo das licitações pode ser ainda exercido pelos Tribunais de Contas mediante regular exercício de suas funções, da denúncia e da análise prévia do ato convocatório, a qual entendemos obrigatóriae vinculante namodalidadeconcorrência. É controle de legalidade ampla, abrangendo aspectos de legitimidade, economicidade, oportunidade, finalidade e eficiência.” (2002, p.121).

[981j SÚMULA TCU N° 222 - As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privati­ vamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. |982| EMENTA: PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMPUGNAÇÃO. COM­ PETÊNCIA DO TCU. CAUTELARES. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. 402

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1- Os participantes de licitação têm direito à fiel observância do procedi­ mento estabelecido na lei e podem impugná-lo administrativa ou judicialmente. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.

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2 - Inexistência de direito líquido e certo. O Tribunal de Contas da União tem competência para fiscalizar procedimentos de licitação, determinar suspen­ são cautelar (artigos 4o e 113, § Io e 2o da Lei n° 8.666/93), examinar editais de licitação publicados e, nos termos do art. 276 do seu Regimento Interno, possui legitimidade para a expedição de medidas cautelares para prevenir lesão ao erá­ rio e garantir a efetividade de suas decisões). 3 - A decisão encontra-se fundamentada nos documentos acostados aos au­ tos da Representação e na legislação aplicável. 4 - Violação ao contraditório e falta de instrução não caracterizadas. Dene­ gada a ordem. (STF - MS 24510 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. ELLEN GRACÍE - Julgamento: 19/11/2003 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno -Publicação: DJ 19-03-2004)

[9831 Nos termos do artigo 46 da Lei n° 8.443/92, verificada a ocorrência de frau­ de comprovada à licitação, o Tribunal de Contas da União poderá declarar a inido­ neidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. Não se deve confundir tal prerrogativa com a possi­ bilidade de aplicação da sanção “declaração de inidoneidade”, prevista no inciso IV do artigo 87 da Lei n° 8.666/93. São competências distintas, exercíveis por órgãos diferentes, através de fundamentação legal diversa. Tal raciocínio foi sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a questão: EMENTA: Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Trans­ portes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundí­ veis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades ad­ ministrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de contro­ le interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocor­ rência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Fede­ ral (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Lici­ tações (art. 87), que —dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3o) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 403

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4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada —pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais. (STF - Pet 3606 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pieno, julgado em 21/09/2006, DJ 27-10-)

;-64? O controle, por tais órgãos, não afasta o controle do Poder Judiciário, tendo em vista a inafastabilidade prevista constitucionalmente, conforme inciso XXXV do artigo 5o da CF (Art. 5o - XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judici­ ário lesão ou ameaça a direito). Vale lembrar que ilegalidades licitatórias lesam ou ameaçam o direito da co­ letividade, o que impede qualquer restrição do direito de ação à verificação de interesse jurídico individual, vinculando-o à participação no processo competitivo. No âmbito do Judiciário, esse controle pode se manifestar por vários instrumen­ tos, destacando-se o ajuizamento de ações populares (por qualquer cidadão), ações civis públicas (por entidades com legitimidade para sua utilização processual) ou mandado de segurança (possuindo este, a exigência de uma legitimidade mais res­ trita). Com relação ao controle por parte do Poder Judiciário, vale a mesma considera­ ção feita em relação aos Tribunais de Contas, sua atuação não deve se ater à análise burocrática de documentos ou formalidades legais. Embora impedido de invadir a seara do estrito mérito administrativo sobre a conveniência e oportunidade da con­ tratação, o magistrado pode sim aferir a razoabilidade e proporcionalidade daquele ato administrativo. Nesse sentido, manifesta-se trecho de artigo de Edgar Guimarães: “é certo que o controle jurisdicional não pode se limitar à mera averiguação da legalidade estrita, mas deve ir além, controlando a legitimidade do ato, a discricionariedade e a sua razoabilidade, o que não significa, contudo, que possa avançar as fronteiras do mérito do ato administrativo”. (O controle das licitações no combate à corrupção - parte final, Revista Negócios Públicos, Ano II, n°. 06).

[985] Sobre o tema da discricionariedade administrativa e controle judicial, me­ rece atenciosa leitura os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 888-919). O autor, fugindo ao dogma doutrinário de que não cabe ao Judiciário volver assuntos relacionados à conveniência e à oportunidade do ato administrativo discricionário, demonstra que o fundamento desta é a própria legalidade, o que leva à conclusão de que os motivos e a finalidade indicados na lei, bem como a causa do ato, fornecem limitações ao exercício discricionário do administrador. Tal necessi­ dade deriva do fato de que a discricionariedade não pode ser escudo para a prática de arbitrariedades. Outrossim, no que tange aos contratos administrativos, o interesse público, de obrigatória persecução pelo administrador, pode servir de parâmetro, ajudando a 404

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verificar desvios praticados. Cite-se, como exemplo, a demonstração de desneces­ sidade flagrante ou irrazoabilidade de contratação pretendida pelo gestor. Í$S6? Redação dada ao § 2o pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. EMENTA Tribunal de Contas estadual. Controle prévio das licitações. Competência privativa da União (art. 22, XXVII, da Constituição Federal). Legislação federal e estadual compatíveis. Exigência indevida feita por ato do Tribunal que impõe controle prévio sem que haja solicitação para a remessa do edital antes de realizada a licitação. 1. O art. 22, XXVII, da Constituição Federa] dispõe ser da União, privativa­ mente, a legislação sobre normas gerais de licitação e contratação. 2. A Lei federal n° 8.666/93 autoriza o controle prévio quando houver soli­ citação do Tribunal de Contas para a remessa de cópia do edital de licitação já publicado. 3. A exigência feita por atos normativos do Tribunal sobre a remessa prévia do edital, sem nenhuma solicitação, invade a competência legislativa distribuída pela Constituição Federal, já exercida pela Lei federal n° 8.666/93, que não con­ tém essa exigência. 4. Recurso extraordinário provido para conceder a ordem de segurança. (STF - RE 547063 / RJ - RIO DE JANEIRO. Relator(a): Min. ME­ NEZES DIREITO. Julgamento: 07/10/2008. Órgão Julgador: Primeira Turma. DJe-236 DIVULG 11-12-2008 PUBLIC 12-12-2008). A r t 114. O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. [988]-[989]-[990] § Io. A adoção do procedimento de pré-qualificação será feita mediante proposta da auto­ ridade competente, aprovada pela imediatamente superior. [991} § 2o. Na pré-qualificação serão observadas as exigências desta Lei relativas à concor­ rência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação. [992]

[9881 Esse procedimento, descrito no artigo 114 do estatuto licitatório, já era pre­ visto no antigo Decreto-Lei 2.300/86 e tem o condão de antecipar, separando, a análise da habilitação (qualificação técnica), do restante do procedimento de disputa. “A pré-qualificação consiste na dissociação da fase de habilitação do proce­ dimento da concorrência. (...) Essa exigências envolvem a idoneidade financeira e a capacitação técnica, além dos requisitos comuns sobre a capacidade jurídica e a regularidade fiscal. Instaura-se um procedimento seletivo preliminar desti­ nado a verificar o preenchimento de tais requisitos.” (2005a, p.658)

[9391 O TCU determinou que se reservasse o procedimento da pré-qualificação, previsto no art. 114 da Lei n° 8.666/1993, aos casos em que o objeto licitado re­ comendasse análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. Aquele Tribunal exigiu ainda que fossem divulgados, nos editais de pré-qualificação, os 405

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critérios de julgamento e pontuação atribuídos às propostas, tanto no que se refere à técnica quanto ao preço, de forma detalhada, clara e objetiva, assim como os pesos atribuídos às valorizações de cada uma dessas propostas, como determina o art. 46, § 2o, inc. II, da Lei n° 8.666/1993 (TCU-Acórdão n° 2.005/2007 - Plenário). Í9SÔ1 O TCU determinou à ÍNFRAERO que, na elaboração de futuros editais re­ ferentes à pré-qualificação de concorrentes, observasse as seguintes medidas: a) restringisse as exigências de comprovação de capacitação técnico-profissional às parcelas que fossem, cumulativamente, de maior relevância e valor significativo, conforme impõe o inciso I, § Io, art. 30 da Lei n° 8.666/93, e indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, conforme dispos­ to no inciso XXI, art. 37 da Constituição Federal, devendo tais requisitos ser tecnicamente demonstrados no processo administrativo da licitação ou no próprio edital; b) restringisse as exigências de comprovação de capacitação técnico-operacional às parcelas de maior relevância, demonstrando-se tal situação no proces­ so administrativo da licitação ou no próprio edital; c) se abstivesse de exigir dos profissionais relacionados para o atendimento das exigências de capacidade técnico-profissional declaração de que participa­ rão, permanentemente, a serviço da licitante, das obras e/ou serviços licita­ dos, uma vez que essa exigência extrapola o disposto nos §§ 6o e 10, art. 30 da Lei n° 8.666/93; d) adotasse redação mais clara e objetiva dos termos dos editais de futuras li­ citações, de forma a evitar erros e/ou contradições que dificultassem o seu entendimento ou levassem a interpretações equivocadas, com menoscabo ao princípio da isonomia, em especial quanto às exigências de qualificação econômico-financeira; e) obedecesse ao princípio da isonomia entre os licitantes, mantendo os mes­ mos critérios de exigências tanto para os cadastrados quanto para os não cadastrados no Sicaf. (TCU —Acórdão n° 1.332/2006 - Plenário) [99Vi O Tribunal de Contas da União considerou possível o mecanismo da préqualificação de que trata o art. 114 da Lei n° 8.666/93, quando a contratação tiver por objeto software e serviços de adaptação, customização, implementação, implanta­ ção, manutenção, suporte e treinamento do software. (TCU —Acórdão n° 1.878/2005 - Plenário) [992] O TCU determinou a prefeitura municipal que se abstivesse de prever fase de pré-qualificação quando não se tratasse de licitação a ser realizada na modalidade concorrência. Mesmo nesses casos, o Tribunal orientou que tal utilização deve ocor­ rer somente nas situações em que o objeto licitado recomendar uma análise mais detida da capacidade técnica dos potenciais interessados, face ao disposto no art. 114 da Lei n° 8.666/93. (TCU - Acórdão n° 2.028/2006 - Ia Câmara) 406

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Art.. 115. Os órgãos da Administração poderão:expedir normas relativas aos proçedimen-, tos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua compe­ tência, observadas as disposições desta Lei. Parágrafo único. As normas a que se refere este artigo, após aprovação da autoridade competente, deverão ser publicadas na imprensa oficial. : Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados,por órgãos e entidades da Administração. [993H994H995M996j-[997j .

í§93] Embora a expressão contrato administrativo, no sentido amplo de acordo de vontades, abranja os convênios, inescusável que estes instrumentos possuem configuração jurídica particular, o que justificou que a Lei n° 8.666/1993 indicasse tratamento diferenciado aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos con­ gêneres. Quando expressamente utiliza a expressão “no que couber”, a Lei reconhece a diferenciação dos institutos, permitindo que estes se submetam a critérios diver­ sos, como os estabelecidos neste artigo 116 do estatuto. O convênio é um acordo ajustado por pessoas administrativas entre si, ou entre elas e particulares, despidos de interesse lucrativo ou pretensão de vantagem eco­ nômica, objetivando a realização de um fim de interesse público. Diferentemente dos contratos, onde as partes possuem propósitos econômicos e lucrativos contra­ postos, nos convênios o fundamental é a cooperação, a ação conjunta ou comum para o atendimento de um interesse público. [9941 “Consideram-se convênios administrativos os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público.” '‘No contrato, os interesses são opostos e diversos; no convênio, são parale­ los e comuns. Neste tipo de negócio jurídico, o elemento fundamental é a coope­ ração, e não o lucro procurado por celebrar contratos.” (...) “A celebração de convênios, por sua natureza, independe de licitação pré­ via como regra. É verdade que a Lei 8.666/93 estabelece, no art. 116, que é ela aplicável a convênios e outros acordos congêneres. Faz, entretanto, a ressalva de que a aplicação ocorre no que couber. Como é lógico, raramente será pos­ sível a competitividade que marca o processo licitatório, porque os pactuantes já estão previamente ajustados para o fim comum a que se propõem.” ... “Também desnecessária se nos afigura autorização legislativa. Quanto à sua formalização, são eles normalmente consubstanciados através de “termos”, “termos de cooperação”, ou mesmo com a própria denominação de “convênio”. ... Pensamos, pois, que o termo convênio atualmente é o adequado para os regi­ mes de cooperação entre pessoas, só cabendo distingui-los, como se fez acima, da figura tradicional dos contratos.” (CARVALHO FILHO: 2005, p. 215/216) 407

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Em sentido semelhante, Diogo de Figueiredo Moreira Neto explica que o con­ vênio é o ato administrativo complexo em que uma entidade pública acorda com outra ou com outras entidades, públicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperação ou por colaboração, de uma atividade de competência da primeira. (2006, p.185) ÍS95] O que tem se verificado na prática é a situação comum em que determina­ dos administradores tentam utilizar a denominação “convênio” para a formatação de verdadeiros contratos, em que há evidentes interesses pecuniários e paralelos, claras prestações de serviços, como, por exemplo, contratações de certas pesquisas ou até mão-de-obra. Tal atitude é equivocada, incorrendo em ilegalidade sua utilização para fins de burla às exigências licitatórias. {■91*6} Por outro lado, é importante observar que a utilização indiscriminada do vocábulo “convênio” para designar várias relações entre órgãos, sem cunho sinalagmático e comutativo, tem ensejado dúvidas e problemas burocráticos, tendo em vista que, mesmo caracterizada a existência de interesse comum e falta de finalida­ de lucrativa, são possíveis diferentes tratamentos, separando aqueles que envolvem transferência de recursos entre esferas diferentes, e por isso exigem um maior con­ trole, daqueles que tratam apenas de ações administrativas conjuntas, muitas vezes dentro da mesma esfera federai, aptos a atender o interesse público comum, mas que não resultam em repasse ou transferência de valores. Atais pactos, pela prática administrativa, costuma-se chamar de acordo ou termo de cooperação, embora, por muitos, ainda sejam genericamente denominados de convênio. Embora parte considerável da doutrina duvide da relevância de tais minúcias, sempre acreditamos que a classificação diferenciada, sobretudo sob o parâmetro da transferência de valores e das pessoas envolvidas, permite corrigir o equívoco téc­ nico de exigir formalidades desnecessárias e incompatíveis com pactos de menor complexidade ou que não envolvam transferência de recursos públicos. A própria IN/STN-MF 01/97, que disciplinava a celebração de convênios no âmbito federai, restringe sua compreensão aos instrumentos que disciplinem trans­ ferência de recursos públicos federais, visando à execução de programas de traba­ lho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua coo­ peração. Vide artigo Io da IN/STN-MF 01/97. [997] Recentemente, no plano federal, foi publicado o Decreto n° 6.170/2007. Ele dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios, termos de cooperação e contratos de repasse, diferenciando as três figu­ ras. Convênio seria o acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos, Fiscal e da Seguridade Social da União, e tenha como partícipe, de um lado, ór­ gão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro 408

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lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Já termo de cooperação, com as modificações geradas pelo Decreto n° 6.619/2008, seria o instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de cré­ dito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza. Por fim, denominou-se contrato de repasse o instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal. O referido decreto federal demonstra a tendência, no direito administrativo, de dar-se um sentido estrito à expressão convênio, separando-o dos demais instru­ mentos congêneres citados pelo legislador, restando o convênio como aquele acor­ do, para realização de objetivos comuns, em regime de cooperação, que discipline transferência de recursos financeiros. Entendemos como correto tal avanço, visto ser inequívoco que as relações de cooperação sem fins lucrativos que dão ensejo a transferências de recursos públicos exigem um controle formal mais rigoroso, o que não se deve impor quando tais acordos não vinculam essas transferências. A diferenciação tem sentido pela necessidade de estipular o regramento ade­ quado, com maior ou menor rigor, a cada tipo de relação de cooperação. . § Io. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Adminis- . tração. Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela ,; -organização interéssada, o\qual deverá. conter, no mínimo, as seguintes informações: [998][999H1OOOM10OH I ~ identificação do objeto a ser executado;. II - metas a serem.atingidas; -• ■./;■■■Y;vV . .. • III - etapas ou fases da execução; IV ~ plano de aplicação dos recursos financeiros; V - croriograma de desembolso; : VI - previsão de 'início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ■ ou fases programadas; ? .■ '-C' : : -v: . VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recur­ sos próprios para complementar a execução do objeto es.tão devidamente assegurados, salvo . se o cústò total dò empreendimento recair sobre a entidade oú órgão descentralizador. [10021 • § 2o. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à As­ sembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva. [10033 ■

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[9S8] O legislador foi infeliz ao estabelecer o conteúdo mínimo aqui citado. Con­ forme visto anteriormente, na prática administrativa, são denominados de convê­ nios ou acordos, inúmeros instrumentos que não resultam na aplicação de recursos financeiros, nem pressupõem desembolso, pois se configuram como protocolo de intenções ou acordos de cooperação com finalidade pública comum.

Percebendo isso, o TCU informou aos órgãos federais de trânsito que a IN/STN n° 01/1997 (que disciplina a celebração de convênios de natureza financeira), bem como o art. 116 da Lei n° 8.666/93 e o Decreto n° 93.872/86, devem ser aplicados ape­ nas de maneira subsidiária aos convênios de delegação firmados com os órgãos esta­ duais de trânsito. Sobre o assunto, ler o Acórdão n° 1.848/2006, do Plenário do TCU. [993] De acordo com o Decreto n° 6.170/2007, é vedada a celebração de convê­ nios e contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigentes membros dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, do Mi­ nistério Público e do Tribunal de Contas da União, bem como seus cônjuges, com­ panheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o 2° grau; ou que tenham como dirigente servidor público vinculado ao órgão ou entidade concedente, bem como seus respectivos cônjuges, companheiros, e parentes em linha reta, cola­ teral ou por afinidade até o 2° grau.

Com a alteração da redação do inciso II do artigo 2o (feita pelo Decreto n° 6.619/2008), a restrição foi ampliada, já que o Decreto n° 6.170/2007 passou a vedar também a celebração de convênios e contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau. Da mesma forma, é vedada a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municí­ pios, cujo valor seja inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), embora, para alcançar esse limite, seja permitido o consorciamento entre os órgãos e a celebração de con­ vênios ou contratos de repasse com objeto que englobe vários programas e ações federais a serem executados de forma descentralizada, devendo o objeto, neste caso, conter a descrição pormenorizada e objetiva de todas as atividades a serem realizadas com os recursos federais. O Decreto veda ainda a celebração de convênios entre órgãos e entidades da própria Administração Pública Federal, já que, nesse caso, tratar-se-ia de termo de cooperação. [1000] Lembramos que os convênios firmados com entidades privadas sem fins lucrativos, que envolvam transferência de recursos pela União, deverão observar os 410

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princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade. Sobre o assunto, vide anotações ao inciso XXIV, do artigo 24, deste estatuto. [1001] ADMINISTRATIVO - CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS COM O MINIS­ TÉRIO DA SAÚDE - EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBI­ TOS FISCAIS - LEGALIDADE. 1. Obedece ao princípio da razoabilidade a exigência do Ministério da Saúde em apenas estabelecer convênios com entidades de reputação ilibada, pedindo, para tal comprovação, certidões negativas de débitos fiscais, nos termos do art. 29 da Lei n. 8.666/93. 2. Os atributos exigidos a todos os interessados em estabelecer convênios com o Ministério da Saúde estão previstos em lei, não se configurando, por­ tanto, abusivos ou ilegais. Ao contrário, é mandamento constitucional e legal a cautela de se verificar a idoneidade do particular antes de contratar com a Administração Pública. Ordem de segurança denegada. (MS 13.985/DF, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SE­ ÇÃO, julgado em 16/02/2009, DJe 05/03/2009)

Í1092J A contrapartida deve ser efetivamente realizada através de recursos fi­ nanceiros, ou também por bens e serviços? Entendia-se, pela redação anterior da IN STN n° 01/1997, que era cabível a contrapartida também através de bens e serviços. Com as alterações feitas pela IN STN n° 04, de 17/05/2007, suprimiu-se a previsão expressa dessa possibilidade, o que levou à interpretação» pelos órgãos de consultoria, de que a contrapartida apenas pode ser feita através de recursos financeiros. Com a aprovação do Decreto n° 6.170/2007, foi restabelecida a possibilidade de que a contrapartida do convenente possa ser atendida por meio de recursos finan­ ceiros ou de bens e serviços, desde que economicamente mensuráveis. Ocorrendo através de recursos financeiros, a contrapartida deverá ser depositada na conta bancária específica do convênio, em conformidade com os prazos estabele­ cidos no cronograma de desembolso, ou depositada nos cofres da União, na hipótese de o convênio ser executado por meio do Sistema Integrado de Administração Financeira - SIAFI. Ocorrendo através de bens e serviços, deverá constar, no convênio, cláusula que indique a forma de sua aferição. £1003] Deve-se pugnar pela ciência a cada parlamentar, cabendo, a nosso ver, havendo omissão da Presidência da Casa Legislativa nesse sentido, busca de tutela judicial para que seja resguardado o direito da livre e completa atuação do man­ datário. 411

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§ 3o. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o sane­ amento das impropriedades ocorrentes: [1OÔ4M10O5] I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anterior­ mente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fisca­ lização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública; [1006] II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justi­ ficados no cumprimento das etapas-ou fases programadas, práticas atentatórias aos princí­ pios fundamentais da Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno. § 4o. Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês. § 5o. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoria­ mente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua fi­ nalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste. [W07M1008]

m m Vide IN STN 01/1997. í 10-9SJ De acordo com o novel Decreto n° 6.170/2007, já no ato de celebração do convênio, o concedente deverá empenhar o valor total a ser transferido no exercício. Nas hipóteses de vigência por mais de um ano, deve ser feito o registro, no SIAFI e em conta contábil específica, dos valores programados para cada exercício subse­ quente, acarretando a obrigatoriedade de ser, nos orçamentos seguintes, consignado crédito para garantir a execução do convênio.

[1006J O TCU não aceitou o fato de que, na execução de um convênio, não se contasse com um fiscal responsável pelo acompanhamento da obra, contrariando o disposto nos art. 67, “caput”, e art. 116, § 3o, inc. I, da Lei n° 8.666/93, bem como o art. 63, § 2o, inc. III, da Lei n° 4.320/64. Verificou-se que a liquidação da despesa fora realizada “pro forma” pelo setor de contabilidade do órgão municipal, o qual não registrara em livro próprio as ocorrências relacionadas à execução do contrato, como determina o art. 67, § Io da Lei de Licitações (TCU —Acórdão n° 498/2006 —2a Câmara). [1087] A simples existência do objeto do convênio não prova, de maneira abso­ luta, que sua execução se deu com os recursos federais transferidos. É necessária a

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relação entre os recursos federais transferidos e as despesas efetuadas na consecução do objeto. Sendo assim, a posterior realização do projeto com recursos próprios, pelo convenente ou mesmo o gestor responsável, não ilidem sua responsabilidade por eventuais desvios de recursos públicos. [10G8] O TCU já declarou que as dificuldades administrativas e a ausência de adequada estrutura de gerenciamento não servem para elidir irregularidades em con­ vênios celebrados com a União. É dever do Município dotar-se de adequada capaci­ dade administrativa para utilizar os recursos federais, o que inclui a capacidade de gestão do próprio prefeito (Vide Acórdão n° 429/2005, do Plenário do TCU). § 6o. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes, das receitas obtidas das apli­ cações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável, de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos. [10G9H1010H1011H1012] Art. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas. -

A rt. ;118. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da Administração . indireta deverão, adaptar suas normas sobre-licitações e contratos ao disposto nesta Lei. £1813]

H009] O TCU entendeu ser do interesse de toda a Administração Pública Federal, orientação no sentido de que as unidades competentes, nos casos de omissão no dever de prestar contas de recursos repassados mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos similares, observassem o previsto no § 2o, art. 4o da IN/TCU n° 13/1996 e, antes de proceder à instauração da tomada de contas especial, fizessem gestões junto às entidades beneficiárias de tais recursos, de modo a obter manifes­ tação quanto à possibilidade de localização, em seus arquivos, da documentação não apresentada pelo responsável à época, fixando-lhes prazo limite para resposta e remessa, de forma a não atrasar em demasia a instauração de eventual tomada de contas especial (TCU - Acórdão n° 324/2006 - 2a Câmara). [1010] Quando o prefeito sucessor não dispõe dos recursos transferidos, não pos­ sui documentos relativos ao convênio federal e toma as providências cabíveis, não há razão para imputar-lhe débito ou multa. Neste sentido o Acórdão n° 368/2005, da 2a Câmara do TCU. [1011] Interessante que, recentemente, em virtude da necessidade de restarem li­ vres da inadimplência cometida no passado, alguns gestores ajuizaram, em nome dos Municípios, ações de ressarcimento em face do ex-gestor, incluindo como pedido a notificação da União, para que esta permitisse a liberação de recursos federais. Os

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gestores municipais pretendiam, assim, cumprir a exigência do § 2o do artigo 5 da IN STN 01/1997. Essa tese foi abraçada pelo Poder Judiciário, que tem declarado, inclusive, a competência da Justiça Estadual para o julgamento do feito. Neste sentido, já se pronunciou o STJ: “PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL -CONFLITO DE COM­ PETÊNCIA - AÇÃO DE RESSARCIMENTO MOVIDA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO - REPASSE DE VERBAS FEDERAIS - COMPE­ TÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Pacificado nesta Corte o entendimento de que competente é a Justiça Esta­ dual para julgar ação de ressarcimento proposta contra ex~Prefeito que não pres­ tou contas de valores recebidos a título de convênio, partindo-se da premissa de que houve incorporação da verba ao patrimônio do Município. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 35048 / AM - Ministra ELIANA CALMON - DJ 25.11.2002 p. 179)”

Parece haver um equívoco no tratamento dado à matéria. Primeiro, por parte dos novos gestores, que não necessitavam deste ajuizamento. Bastariam as provi­ dências elencadas pelos §§ 2o e 3o do artigo 5o da IN STN 01/1997. Noutro prisma, o objeto posto nas petições ajuizadas por muitos destes Municí­ pios eqüivale ao ressarcimento de verbas federais! É possível se deparar cora ações de ressarcimento de recursos ao tesouro nacional, movidas por município em face de ex-gestor! Na verdade, o objetivo é uma pretensa liberação da possibilidade de firmar con­ vênios e receber transferências voluntárias, baseada em uma equivocada interpre­ tação do normativo já indicado. A saída correta para o gestor, nesses casos, seria tomar as providências apontadas pelos §§ 2o e 3o do artigo 5o da IN STN 01/1997, e, caso verificada uma restrição injusta à correspondente liberação da parcela de seu convênio, ajuizar ação diretamente contra a autoridade competente ou em face do ente ou órgão que esteja cometendo a ilegalidade. Outrossim, apenas à União ou ao respectivo ente concedente cabe a legitimida­ de para ajuizar as ações de ressarcimento relativas a recursos desviados nos convê­ nios outrora firmados. Os próprios instrumentos respectivos costumam, de acordo com o prescrito pelo inciso XII do artigo 7o da IN STN 01/1997, conter cláusulas que estabelecem a necessidade de restituição, ao concedente, do valor transferido, atualizado monetariamente, quando não for executado o objeto da avença, não for apresentada a respectiva prestação de contas ou os recursos forem utilizados em finalidade diversa da pactuada. Pode, em tese, o Município ter direito a ressarcimento advindo de gastos e pre­ juízos oriundos da atitude omissiva e comissiva do ex-gestor, inclusive em relação ao objeto do convênio ou mesmo resultante do ressarcimento à União ou ao órgão

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respectivo, contudo, tais valores não se confundem com o eventual valor transferi­ do pelo concedente, este e a respectiva pretensão de seu ressarcimento, em princi­ pio, têm como titular o ente transferidor dos recursos. |1012j Vale lembrar que, havendo denúncia do convênio, os partícipes devem res­ tar responsáveis apenas pelas obrigações e vantagens relacionadas ao período em que participaram do acordo, sendo inadmissível cláusula que obrigue a permanência ou imponha sanção ao denunciante voluntário. f!013j Importante reiterar que a disposição constitucional conferiu à União ape­ nas a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação. Verificase, portanto, que a Constituição ressalvou a competência dos demais entes (Estados, Municípios e DF) para legislar sobre a matéria, no pertinente às regras específicas. Assim, o mandamento constitucional impõe que as normas de natureza especí­ fica encontradas na Lei n° 8.666/93 possam ser dispostas de forma diferente pelos demais entes, dentro de sua competência legislativa. Cite-se, como exemplo, a re­ gulamentação acerca dos registros de preços. Vale uma observação, o dispositivo da Lei n° 8.666/93, que dispor sobre normas específicas, não há de ser anulado por inconstitucionalidade, apenas sua aplicabili­ dade restringer-se-á ao espectro federal, sem prejuízo da aplicação das normas dos demais entes federativos, dentro de suas respectivas competências. .. ; Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações publicas e demais • entidades controladas direta ou' indiretamente pela União e pelas entidades referidas; no ar- . tigò anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às .■ disposições desta Lei. />.:'■ d; >’• •' Parágrafo único. Os regiilamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de nível superipr a que estivereni vinculados ós .. respectivos órgãos, sqciedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa.oficial. ■■ Art. 120. Os valores: fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos péIo: Poder . Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando. como limite superior a variação geral dos preçós do mercado, no período. I1014Hl015r • ' :!

[1014] Redação dada pela Lei nú 9.648, de 27.5.98. Í1015] Assim estabelecia a redação anterior, determinada pela Lei n° 8.883/94: “Art. 120. Os valores fixados por esta Lei serão automaticamente corrigidos na mesma periodicidade e proporção da variação do índice Geral de Preços do Mercado (IGPM), com base no índice do mês de dezembro de 1991. Parágrafo único. O Poder Executivo Federal fará publicar no Diário Oficial da União os novos valores oficialmente vigentes por ocasião de cada evento citado no caput deste artigo, desprezando-se as frações inferiores a CR$ 1,00 (hum cruzeiro real).”

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Obs.: Vale frisar: Algumas publicações ainda mantêm a transcrição do pará­ grafo único, uma vez que a lei modificadora não se referiu ao mesmo. Contudo, tendo em vista o conteúdo dos dispositivos, o entendimento correto é de que a nova redação do caput revogou tacitamente seu parágrafo único. Antes da Lei n° 9.648/9, a MP 1.531-3, de 16 de março de 1997, já havia altera­ do este artigo, omitindo-se em relação ao seu parágrafo único, mas revogando-o tacitamente. Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência, ressalvado o disposto no art. 57, nos §§ 1°, 2o e 8o do art. 65, no inciso XV do art. 78, bem assim o disposto no caput do art. 5o, com relação ao pagamento das obrigações na ordem cronológica, podendo esta ser observada, no prazo de noventa dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obrigações relativas aos contratos regidos por legislação anterior à Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.11016] Parágrafo único. Os contratos relativos a imóveis do patrimônio da União continuam a reger-se pelas disposições do Decreto-Lei n° 9.760, de 05 de setembro de 1946, com suas alterações, e os relativos a operações de crédito interno ou externo celebrados pela União ou a concessão de garantia do Tesouro Nacional continuam regidos pela legislação pertinente, aplicando-se esta Lei, no que couber.[10l73-[l018]-[1019]-[1020]

[1016} Redação dada pela Lei n° 8.883, de 08.06.94. íl v17] Embora pouco seja comentado pela doutrina, a contratação relacionada aos bens imóveis da União apresenta alguns problemas, no âmbito do direito adminis­ trativo, tendo em vista a difusão de normativos sobre o tema da utilização privativa de bens públicos por particulares, que deixaram de lado a devida concatenação dos institutos e suas especificidades. A doutrina consolidou uma divisão das hipóteses de utilização privativa de bens públicos, por particulares, em função da afetação do bem (CUNHA JÚNIOR: 2007, p.280-285), segundo a qual, para bens públicos afetados, seriam cabíveis a autorização de uso, permissão de uso e a concessão de uso. Já para os bens públicos não afetados, seriam possíveis, além dos antes citados, a locação, o arrendamen­ to, a enfiteuse, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso, previstos no Decreto-lei n° 9.760/46, Lei n° 9.636/98 e Decreto-lei n° 271/67. Essa divisão doutrinária, também consagrada na obra de Bandeira de Mello (MELLO: 2005), parece ter sido desprezada pelo legislador, uma vez que o De­ creto-lei n° 9.760/46 não adota tal classificação. Na verdade, o referido diploma encontra-se deveras desatualizado e incompatível com a gestão administrativa dos bens públicos. A disposição sobre os bens imóveis da União exige também a análise e incidên­ cia da Lei n° 9.636/98 e do Decreto n° 3.725/2001, embora, mesmo tais diplomas, ainda permitam lacunas sobre o tema, como a relativa à concessão onerosa de uso, a particulares, pela Administração.

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Pela inexistência de um Código do Direito Administrativo, a profusão de nor­ mativos pouco esclarece acerca dos procedimentos e os limites a tais outorgas. Frise-se, por exemplo, que a Lei n° 8.666/93 sequer faz alusão à concessão de uso propriamente dita, consagrada pela doutrina, mencionando apenas a concessão de serviços e a concessão de direito real de uso. Para ter-se uma ideia, vale frisar o entendimento de Ivan Barbosa Rigolin, re­ petido no Acórdão n° 1.443/2006, do Plenário do TCU, que indica a existência de, pelo menos, cinco espécies de concessões em nosso direito administrativo: a) concessão de serviço público (art. 175, parágrafo único, inciso I da CF/88 e Lei n.° 8.987/1995); b) concessão de direito real de uso de bem público; c) concessão administrativa de uso de bem público; d) concessão de obra pública; e) concessão de serviço público precedido de obra pública. A todos esses ainda somamos a concessão patrocinada e a concessão adminis­ trativa, tipos introduzidos pela Lei n° 11.079/04. Na disposição onerosa e temporária de bens públicos afetados (Ex: espaço de repartição pública, para instalação de cantina), pela aparente característica do bem em discussão e a natureza contratual do negócio, parece acertada a escolha do instituto da concessão onerosa de uso público, não obstante seja difícil indicar o dispositivo legal que fundamente tal ato negociai. Tecnicamente poderia parecer mais correto utilizar o instituto da locação, conforme preconiza o Decreto-lei n° 9.760/46 (art 46), contudo isso contrariaria a consolidada e correta divisão doutri­ nária, que restringe a utilização daquele normativo aos bens públicos não afetados, não utilizados em serviço público. De qualquer forma, lembramos que o próprio TCU, em situações semelhantes, parece sugerir a utilização do instituto da concessão onerosa de uso. Vale lembrar que aquele Egrégio Tribunal recomendou à CEASA/MG que convertesse os con­ tratos de Concessão Remunerada de Direito Real de Uso e os contratos de Permis­ são Remunerada de Uso em contratos de Concessão Remunerada de Uso (Acórdão n° 1.398/2007-TCU-Plenário). [1018] Maria Sylvia Zanella dí Pietro (Dl PIETRO: 2001) destaca pelo menos um dos problemas da remissão feita pelo estatuto ao Decreto-lei n° 9.760/46, causado pela defasagem do diploma em relação à legislação moderna e aos institutos comumente utilizados pela Administração e consagrados pela doutrina. “Ocorre que esse Decreto-lei não prevê a concessão de uso entre os ins­ titutos de outorga de uso privativo de bens públicos aos particulares. Prevê a locação (para fins residenciais); o arrendamento (para fins de exploração comer­ cial); a enfiteuse e a cessão de uso (para fins de interesse social). Desse modo, a União, para outorgar a terceiros o uso privativo de bens públicos, deverá utilizar um desses institutos ou a concessão de direito real de uso, disciplinada pelo Decreto-lei 271, de 28.2.1967.... Ocorre que o Decreto-lei 9760 somente se aplica aos bens imóveis da U nião.... A conseqüência dessa omissão é que a disciplina

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da matéria ficou automaticamente relegada para Estados e Municípios, dentro de sua competência supletiva para legislar sobre licitação e contrato.... Cada qual poderá legislar sobre a matéria, definindo a modalidade de licitação cabível.”

11019] Nas alienações de bens públicos, a avaliação da propriedade imobiliária visa a estimar o seu valor, para que se possa delimitar a repercussão patrimonial e financeira do bem, estipulação necessária para dar ensejo a sua alienação ou mes­ mo sua disposição por particulares. Se o particular pode se dar ao luxo de permitir, em transações do cotidiano, realizar avaliações de maneira informal e empírica, nas grandes negociações e no manuseio e alienação de bens públicos, em que a indisponibilidade do interesse exige certos cuidados, faz-se necessária a obediência a ritos formais de estipulação de valor, os quais devem respeitar as normas técnicas pertinentes, com o ensejo de resguardar a melhor apreciação do bem, em função do objetivo que se visa a atingir. Em regra, as avaliações são executadas por avaliadores imobiliários ou peritos de avaliação, em sua maioria engenheiros ou arquitetos. Ao realizar tal incumbên­ cia, estes agem de acordo com várias perspectivas e métodos que, conforme o tipo do bem, o objetivo a que se destina ou mesmo os aspectos econômicos relaciona­ dos, podem levar a diferentes aferições. Sendo a avaliação um suporte técnico indispensável na tomada de decisões de alienação de bens públicos, sabendo-se ainda que a escolha do método pode inter­ ferir na estipulação do valor, entendemos que o objetivo obrigatório de buscar-se a proposta mais vantajosa para a Administração (conforme estabelece o caput do artigo 3o) exige que o gestor escolha, em regra, o método de avaliação que impor­ tará na melhor quantificação do valor do bem. Esse pensamento deriva da intelecção dos princípios da impessoalidade e da indisponibilidade do interesse público, dos quais resulta que os bens públicos não pertencem aos gerentes, nem mesmo à administração, restando a estes a incum­ bência de gestão adequada e conservação eficiente de tais bens, em prol da coleti­ vidade. [1020] Com relação à modalidade, tanto a doutrina como as manifestações dos órgãos de controle parecem pouco falar sobre o tema. Particularmente, em função das disposições do Decreto-lei n° 9.760/46 e de uma interpretação que abrange a Lei n° 8.666/93 e o Decreto-lei n° 2.300/86, acreditamos que,demaneiraadaramplapublicidadeàcontratação,amodalidadelicitatóriatecnicamente correta para a concessão onerosa de uso é a concorrência. Embora a legis­ lação seja precária ao tratar do assunto, alguns doutrinadores defendem a utiliza­ ção dessa modalidade, usando como parâmetro a exigência do artigo 17 da Lei n° 8.666/93 (CUNHA JÚNIOR: 2007, p.281). Devemos registrar a existência de entendimento contrário, uma vez que o Ple­ nário do TCU, em seu Acórdão n° 1.443/2006, ao enfrentar a questão, tratando

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acerca da modalidade adequada para as concessões de uso, faz sempre referência à concorrência como modalidade preferencial, não como modalidade obrigatória. Embora essa colocação, a nosso ver, não encontre guarida nas restritas dispo­ sições do estatuto licitatório, deve ser ponderado que os gastos necessários para a realização de um certame, na modalidade concorrência, podem se demonstrar desproporcionais quando a concessão envolver imóvel de pequeno valor, o que demonstra falta de razoabilidade na exigência de implementação de um proce­ dimento exageradamente oneroso. Pensando assim, muitos órgãos têm utilizado modalidades outras, como a tomada de preços ou mesmo o convite, para dar azo a licitações para concessão onerosa de pequenos bens públicos. De qualquer forma, sugerindo a utilização preferencial da concorrência, acre­ ditamos que, caso a autoridade administrativa entenda mais razoável ou mesmo necessária, a utilização de modalidade outra, que não a concorrência (ex: tomada de preços), por resguardo e respeito ao principio da motivação dos atos administra­ tivos, deve explicitar as justificativas para tal escolha. Em relação ao prazo contratual, estipulado para o período de 12 meses, embora a hipótese não seja essencialmente de uma contratação com dispêndio de recursos orçamentários, motivo pelo qual parece dispensável o respectivo atesto financeiro, sugerimos como adequada a utilização do prazo de 12 meses como parâmetro nas contratações dessa espécie, por ser essa a compreensão exarada pelo TCU, con­ forme Acórdão n° 1.443/2006 de seu Plenário, com relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Vejamos a ementa da citada decisão. RELATÓRIO DE AUDITORIA. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE USO DE IMÓVEL DA ADMINISTRAÇÃO A TÍTULO GRATUITO. DURAÇÃO DE CONTRATOS. SANÇÕES EM CASO DE INEXECUÇÃO CONTRATUAL. ARQUIVAMENTO. 1. É lícita a utilização de espaços públicos para exploração de restaurantes e lanchonetes por sociedades empresárias do ramo alimentício por meio de cessão graciosa, quando se verifica, no caso concreto, que a utilidade geral e efetiva do serviço prestado no interesse exclusivo da Administração Pública prepondera sobre o caráter mercantil da exploração desses espaços. 2. Os limites temporais fixados no art. 57 da Lei 8.666/1993 aplicam-se somente aos contratos de concessão de uso de bens públicos custeados pelo or­ çamento federal, sendo válido, no entanto, o seu emprego como balizador de duração desses ajustes. 3. Constatada inexecução total ou parcial do contrato, caberá à Administra­ ção, após garantida a prévia defesa do interessado, a escolha da sanção adequada a ser aplicada ao contratado, dentre aquelas elencadas no art. 87 da Lei 8.666/93. 4. A não identificação de irregularidades nos procedimentos licitatórios e no acompanhamento da execução dos contratos impõe o arquivamento dos autos.

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Art. 122. Nas concessões de iinhas aéreas, observar-se-á procedimento licitatório especí­ fico, a ser estabelecido no Código Brasileiro de Aeronáutica. : ; Art. 123. Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no . exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de . regulamentação específica. : Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de servi­ ços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. [1021] Parágrafo único. As exigências contidas nos incisos II a IV do § 2° do art. 7o serão dis­ pensadas nas licitações para concessão de serviços com execução prévia de obras em que não foram previstos desembolso por parte da Administração Pública concedente. (Artigo acrescentado pela Lei n° 8.883, de 08.06.94)

[1Ô21] Conforme entendimento do TCU (Acórdão n° 574/2006 - Plenário), as agências franqueadas dos Correios, que são operadas pela iniciativa privada, devem ser escolhidas através de licitação prévia, exigência não atendida por muitas das agências que exploram os serviços postais. Essa ponderação vem sendo declarada pelo TCU e Ministério Público desde meados dos anos 90, notadamente após a en­ trada em vigor da Lei de Concessões, implementação que foi retardada pela com­ preensão de que tais mudanças não poderiam se dar de forma radical, sob pena de comprometimento da prestação do serviço público. Recentemente, o TCU considerou inconstitucional a prorrogação dos contratos das agências franqueadas pelos Correios, determinada pela Lei n.° 10.577/2002, por entender que foram desrespeitados os princípios da obrigatoriedade do certame licitatório, da moralidade, da eficiência e da supremacia do interesse público. . Art. 125. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. \ Art. i 26. Revogam-se as disposições èm contrário, | especialmente os •Decretos-leis nos: h , 2.300, de 21 de novembro de 1986,2.348, de 24 de julho de 1987,2.360, de 16 de setembro de 1987, a Lei n° 8.220, de 4 de setembro de 1991, e o art. 83 da Lei n° 5.194, de 24 de dezembro de 1966. ; 5.:TV Brasília, 21 de junho de 1993,172° da: Independência e 105° dá República. •

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Institui, rio âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da'Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. PM2M3M43 O Presidente da República faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. I o. Para aquisição de bens e serviços comuns,[5]-[6H7] poderá[8] ser adotada a licita: çào na modalidade de pregão, que será regida pqr está Lei.{9]-[10H11]

Í1] O pregão se caracteriza como uma modalidade licitatória que dispõe de elemen­ tos diferenciados, em relação àqueles originariamente previstos na Lei n° 8.666/93. Mantém-se a orientação fulcrada no binômio “vantagem e isonomia”, uma vez que, também, no pregão, há de se buscar a melhor proposta para a Administração, com o devido resguardo e respeito ao tratamento isonômico entre os interessados. Resta, contudo, uma evidente acentuação na busca pelo menor preço, a qual contamina o espírito desta nova modalidade. O procedimento previsto para o pregão se diferencia em sua estrutura, permitindo uma tramitação mais simplificada e célere, bem como a inversão da ordem tradicionalmente estabelecida no estatuto licitatório para as fases de habilitação e de julgamento, além da possibilidade de renovação das propostas, através de lances. De qualquer forma, respeitadas suas peculiaridades, o pregão deve ser compre­ endido em conformidade com a Lei n° 8.666/93, motivo pelo qual a própria Lei n° 10.520/2002 estabelece a aplicação subsidiária daquele estatuto. [2] Vale lembrar a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Diante de tal preceito constitucional, resta que os outros entes federativos poderão legislar sobre as respectivas normas específicas. Resulta daí a constatação de uma competência privativa, pela União, no que tange às regras gerais, e de uma competência comum, no que se refere às regras específicas, o que permite que, embora devam ser obedecidas as normas gerais traçadas pela esfera federai, os demais entes possam editar leis sobre licitação, podendo inovar em relação a suas especificidades. Em apertada síntese, as normas gerais sobre licitação possuem caráter nacional, aplicando-se a todos os entes da Federação; já o conteúdo relativo às especificida­ des, mesmo que inserido em pretensas normas gerais editadas pela União, regula apenas o espectro federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposi­ ções próprias. 423

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[3] No âmbito da União, o conteúdo desta lei já foi regulamentado por decretos, dentre eles, o Decreto n° 3.555, de 8 de agosto de 2000 (Pregão presencial - cujo regulamento, de forma instigante, é anterior à própria lei), e o Decreto n° 5.450, de 31 de maio de 2005 (Regulamentou o pregão na forma eletrônica). A aparente estranheza causada pela anterioridade do Decreto n° 3.555/2000, em relação à Lei n° 10.520/2002, deve-se ao fato de que antes a matéria já era discipli­ nada através de Medida Provisória (posteriormente convertida na Lei n° 10.520), em função da qual foi editado à época o regulamento.

Ws O Governo Federal, através do Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005, impôs que os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos, que envolvessem repasse vo­ luntário de recursos públicos da União deverão determinar que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os re­ cursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratados mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Esta disposição vincula não apenas os entes públicos que firmam convê­ nios, recebendo transferências voluntárias da União, como também as Organizações Sociais - OS’s e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCÍPS, em virtude dos recursos por elas administrados, oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria. Mais ainda, o citado Decreto estabeleceu que, nas situações contratuais cabíveis (aquisição de bens e serviços comuns), a modalidade licitatória pregão deveria ser adotada de forma obrigatória, sendo ainda preferencial a adoção de sua forma eletrô­ nica, cuja não utilização deve ser devidamente justificada. Conforme será adiante visto, estabelecer, por Decreto, obrigatoriedade não exi­ gida pela Lei, vai de encontro ao estabelecido no inciso II do artigo 5o da Constitui­ ção Federal. Assim, tem-se entendido que a obrigatoridade prevista nos Decretos n° 3.555/2000 e n° 5.450/2005 deve se aplicar tão somente à Administração Federal, tendo em vista a prerrogativa do Presidente de estabelecer regras administrativas através de Decreto, de necessário respeito pelos seus órgãos subordinados. 15] Embora o regulamento federal do pregão presencial tenha apresentado lista indicativa dos bens e serviços comuns, tem-se entendido pela não taxatividade de tal elenco, o que permite algumas discussões sobre a natureza de determinada con­ tratação. Os bens ou serviços comuns devem conter especificações passíveis de aferição objetiva e de inequívoca compreensão pela leitura da descrição editalícia, de forma que não se apresentem maiores dificuldades técnicas para seleção. Nos termos dis­ postos pelo Decreto n° 5.450/2005, em seu artigo 2o, os bens e os serviços comuns seriam “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamen­ te definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado

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Na verdade, o conceito de bem e serviço comum é aberto. Embora seja facilmen­ te verificável que algumas hipóteses de contratação se enquadrariam perfeitamente nessa concepção, bem como algumas que de forma alguma se caracterizariam como tal, haverá sempre uma faixa sombria, que exigirá uma compreensão lastreada no caso concreto e nas condições do mercado contemporâneo, motivo pelo qual um de­ terminado bem ou serviço incomum hoje pode, em um futuro próximo, caracterizarse como algo usualmente verificável no mercado. Nesse sentido, é o escólio de Marçal Justen Filho:

Não é imprescindível que o bem comum esteja “pronto” no mercado (ex: compra de caneta), pois é possível também que o pregão seja utilizado para bens confeccio­ nados por encomenda. O importante é que o produto possa ser objetivamente carac­ terizado em sua espécie, desempenho e qualidade, através de especificações usuais do mercado, de forma a tomar desnecessária a avaliação técnica do bem ou serviço, para verificação de seu atendimento ao interesse administrativo. Sobre tal conceituação, vale a leitura do voto do ilustre Ministro Benjamin Zymler, no Acórdão n° 313/2004, do Plenário do TCU. Conforme explicou outrora o Ministro Cezar Peluso, em decisão proferida como Relator (STF - MS 27596 MC - Publicação: 03/10/2008), devemos perceber que o pregão, enquanto procedimento simplificado que é, foi criado para imprimir ce­ leridade no processo de aquisição e ampliar a competição entre os interessados nas licitações, gerando estímulo à redução de preços. Nele, são mitigados os requisitos de participação, fato justificável em virtude de sua aptidão para contratações mais simples, identificadas, pelo legislador, como “bens e serviços comuns”. Nessa feita, contratações complexas ou “sujeitas a intensa atividade intelectual” afastam-se do conceito, prescrito pela Lei n° 10.520/02, de definição editalícia objetiva, por meio de especificações usuais no mercado. |6] O TCU já tem se manifestado no sentido de que determinadas contratações de serviços não podem se enquadrar como comuns, notadamente aquelas que relacio­ nam atividades de elevada complexidade. Nesse diapasão, aquele Tribunal determi­ nou à Eletronorte que se abstivesse de utilizar a modalidade pregão para contrata­ ções de serviços de consultoria com elevado nível de complexidade (TCU-Acórdão n° 492/2006 - Plenário - DOU de 07.04.2006, S. 1, p. 256). Por outro lado, provando a constatação de uma zona sombria, em que o caso con­ creto pode exigir uma aferição específica da característica do serviço envolvido, o TCU já se manifestou pela possibilidade de utilização do pregão para contratação de mão-de-obra especializada na prestação de serviços de manutenção de bens móveis. Sobre o assunto, vide Decisão n° 674/2002, do Plenário do TCU. 425

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Comentada

“Para concluir, numa tentativa de definição, poderia dizer-se que bem ou servi­ ço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio” (JUSTEN FILHO, 2005C, p. 30).

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[7] Vale destacar interessante aresto em que o Tribunal de Contas da União enten­ deu legal a realização de licitação na modalidade pregão para aquisição de veículos, dando, como parte do pagamento, bens inservíveis para a Administração. Embora o negócio envolvesse uma espécie de dação ou alienação de bem público inservível, o Tribunal considerou o procedimento como compra, e não alienação, cuja realização é vedada por pregão. Sobre o assunto, vide Acórdão n° 277/2003 do Plenário do TCU. [8] O dispositivo legal trata a utilização do pregão como uma faculdade do ges­ tor (“poderá”), nuance que, no âmbito federal, foi extrapolada pelos Decretos n05 3.555/2000 e 5.450/2005. Não obstante, devido ao pretenso benefício da utilização desta modalidade (celeridade e alcance de melhores preços), os tribunais têm permi­ tido a disposição de obrigatoriedade do regulamento, para os órgãos administrativos federais. Na verdade, embora o Decreto não possa extrapolar os limites legais, pa­ rece-nos razoável que, dentro de sua função regulamentar e orientadora, o Chefe do Executivo indique a modalidade preferencial a ser adotada pelos órgãos subordina­ dos, de acordo com aquilo estabelecido pela Lei. O que não nos parece admissível é a afetação de entes políticos de outras esferas, por tais Decretos, bem como a criação de direitos ou deveres que extrapolem os limites legais ou afrontem disposição clara de seu texto. [9| Obviamente, por tratar de nova modalidade licitatória, em relação às anterior­ mente criadas pela Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, o pregão é concebido como norma geral sobre licitação. O reduzido texto da Lei n° 10.520/2002 evitou maiores discussões acerca do conteúdo de norma geral ou específica de seus pouco mais de 10 artigos, que acabaram sendo recepcionados pela doutrina e pela jurisprudência como normas gerais, dentro da competência estabelecida pelo inciso XXVII do arti­ go 22, da Constituição Federal. Apesar disso, discussão de maior interesse se relaciona à aplicação dos regula­ mentos editados pela União nos procedimentos dos outros entes da Administração. É possível e exigível ou não? Ora, conforme dito anteriormente, a competência priva­ tiva da União restringe-se às respectivas normas gerais licitatórias. Nesse diapasão, parece-nos claro que o regulamento, que possui como característica elementar a sua disposição para explicar a execução de uma lei, adentrando suas minúcias, não se presta a ser caracterizado como norma geral; ao revés, o decreto regulamentar tem o natural condão de tratar das especificidades da aplicação da lei, o que resulta em invasão da competência dos demais entes, para legislar sobre as normas específicas relativas às licitações e à contratação. Ademais, a própria prerrogativa estabelecida pelo artigo 22 da Constituição Fe­ deral expressamente se refere a uma competência privativa para legislar, o que não envolve a atuação regulamentar do Chefe do Poder Executivo. Essa também parece ser a opinião de Marçal Justen Filho (2005c, p. 11).

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A rt. r

Não obstante, ressalvamos o respeitoso ponto de vista de parte da doutrina, a qual entende que, uma vez que o regulamento refere-se à Lei n° 10.520/2002, de caráter geral, sua regulamentação pela União também teria caráter geral, sendo aplicável aos demais entes. Nesse sentido, encontramos lições de Sidney Bittencourt (2003c, p.29). Ousamos divergir do célebre doutrinador. Em nosso entender, esta posição se choca com a compreensão da função do regulamento e com a autonomia que cada ente possui para operacionalizar as normas gerais editadas pela União, no rastro da competência instituída pelo artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federai. Vale ressaltar, contudo, a desnecessidade de que os demais entes aprovem leis próprias para a aplicação do pregão. Entendemos que a norma geral aprovada pela União já pode servir como fundamento para a regulamentação por parte dos demais entes, através de decretos de autoria do Chefe do Executivo. Isso ocorre porque a norma geral, mesmo expedida pela União, tem caráter nacional, sendo imposta aos demais entes políticos. Assim, uma vez aplicável, a lei nacional permite, dentro de seus limites, a atuação regulamentar do Poder Executivo local, mesmo nos Estados e Municípios. Essa parece ser também a opinião de Marcelo Palavéri: “Advogara alguns estudiosos da matéria que Estados e Municípios, para ado­ tarem o pregão enquanto modalidade licitatória, deveriam editar leis para tanto. Discordamos, admitindo a necessidade apenas de decreto regulamentar. E isso porque a modalidade já está criada por lei federal, editada pela União no exercício de sua competência legislativa estabelecida pelo artigo 22, XXVII, da Constituição Federal. Assim, exigir lei municipal neste caso seria o mesmo que exigir referido diploma para que os Municípios pudessem promover licitações nas clássicas modalidades contempladas pela Lei 8.666/1993.” (2005, p. 19)

Mais ainda, admite-se que o decreto municipal ou estadual disponha tão somente sobre a aplicação das regras do decreto federal, criando uma espécie de “hyperlink” legislativo, ou seja, tal disposição, em vez de tratar minuciosamente do procedimen­ to respectivo, remete ao regulamento federal e orienta a sua utilização. [10] Diante dessa discussão, vale questionar a efetividade do disposto no artigo Io, notadamente em seu § Io, do Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005, ao estabelecer que as licitações realizadas em função de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos, os quais envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União, deverão empregar, obrigatoriamente, a modalidade pregão, nos termos da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n° 5.450, de 31 de maio de 2005. Ora, poderia um decreto editado pelo Poder Executivo Federal, extrapolando os limites da lei, obrigatoriamente vincular e reger o procedimento licitatório capita­ neado por outro ente da federação, autor de regulamento próprio? Acreditamos que não. Tal tentativa afronta a autonomia dos entes federados, bem como extrapola a

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Arts. Io

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atribuição regulamentar do decreto. Por outro lado, trata-se aqui de transferências voluntárias, sob as quais o ente concedente pode estabelecer premissas e exigências, já que, em primeira análise, são receitas de seu orçamento próprio que estarão sendo destinadas voluntariamente a outro ente ou órgão. Assim, em um raciocínio pouco refinado, caso não concordasse com a exigência do decreto federal, bastaria ao Esta­ do ou ao Município não se submeter à exigência, deixando de postular a transferên­ cia dos recursos federais. Tal solução, entretanto, não respeita o pacto federativo. Não obstante forma­ do por vários entes autônomos, o país é um só, e a origem dos recursos federais tem como nascedouro também os negócios realizados nos territórios dos Estados e Municípios. Parece-nos mais concebível e razoável uma interpretação em que se permita à União apenas exigir que o outro ente convenente submeta seu procedi­ mento ao certame licitatório indicado (pregão), respeitando, contudo, os termos do regulamento próprio, que, tendo em vista a competência privativa da União, já tra­ tada, deverá respeitar a normalização geral imposta pela Lei n° 10.520/2002, bem como as regras exigíveis da Lei n° 8.666/93. Repetimos, interessante seria também que, no caso do pregão eletrônico, suas regras gerais fossem disciplinadas por lei própria federal (nacional), que vincularia, no que necessário, a regulamentação desta modalidade pelos demais membros da Federação. Fortalecendo esse entendimento, cabe ainda acrescentar que os próprios regula­ mentos federais, para o pregão presencial e o eletrônico, restringem sua aplicação ao âmbito federal (da União), o que demonstra o reconhecimento de que cabe aos Estados, Municípios e DF a regulamentação própria. [11] Outra questão relaciona-se à situação de inexistência de regulamentação, por parte do Estado, Município ou Distrito Federal. Nesse caso, poderia um desses entes utilizar o regulamento federal em seus pregões? Também nos parece negativa tal resposta. As normas gerais previstas na Lei n° 10.520/2002 são auto-aplicáveis, e seu regulamento específico tem sim o condão de adentrar às minúcias do procedimento. Assim, a Lei estaria, em princípio, inserida dentro da competência nacional outor­ gada constitucionalmente à União, sendo seus dispositivos desde já aplicáveis aos demais entes federados, o que não ocorreria com o regulamento federal, nitidamente repleto de especificidades, portanto fora da competência nacional dantes tratada. Neste raciocínio, a lei federal, com característica de norma geral, aplicar-se-ia aos demais entes, já permitindo a realização do pregão comum pelos mesmos, que poderiam utilizar, inclusive, a Lei n° 8.666/93 para aplicação subsidiária. Com relação ao pregão eletrônico, tendo em vista as ampliações constantes no regulamento próprio, derivadas da insuficiência de elementos procedimentais cons­ tantes na lei original, acreditamos difícil a materialização do certame sem o regu­ lamento próprio, pelo respectivo ente; mas, mesmo assim, entendemos necessária a regulamentação própria, sendo inconstitucional a utilização dos decretos aprovados

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pelo Chefe do Poder Executivo Federal. Caso o regramento da lei geral não atenda completamente às necessidades do ente até então omisso, deve-se cobrar de seus poderes constitucionalmente investidos o exercício da competência iegiferante e re­ gulamentar.

Í12] O Tribunal de Contas da União já firmou entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública, quando da observância da vedação de se adotar procedimento licitatório na modalidade pregão para aquisição de bens de informá­ tica que não sejam considerados comuns, consoante disposição do art. Io, da Lei n° 10.520/2002, c/c art. Io do Decreto n° 3.555/2000 e o art. Io do Decreto n° 1.070/94, possam, excepcionalmente, incluir elementos de especificação do objeto como su­ porte de serviços, qualidade, compatibilidade, desempenho e padronização, desde que seu uso não desvirtue sua característica comum - a padronização do objeto, e que seja devidamente justificado no instrumento convocatório (TCU - Acórdão n° 2.003/2005 - Plenário - DOU de 01.12.2005, S. 1, p. 87) No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União determinou à Secretaria Na­ cional Antidrogas que se abstivesse de adotar o tipo de licitação menor preço nas contratações de bens e serviços de informática, nos termos do § 4o, art. 45 da Lei n° 8.666/93, exceto quando restasse caracterizado tratar-se de bens e serviços comuns, situação em que é obrigatória a utilização da modalidade pregão (TCU - Acórdão n° 2.083/2005 - Ia Câmara - DOU de 21.09.2005, S. 1, p. 116.). Advirta-se, então, que, mesmo nas aquisições de produtos e serviços de informá­ tica, na hipótese em que estes possuam padrões de desempenho e de qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado (bens padronizados no mercado), é possível a utilização do pregão, con­ forme prevê o art. Io, parágrafo único, da Lei n° 10.520/2002. [13] O caráter “obrigatório” informado no Acórdão deriva do tratamento dispos­ to no Decreto Federal e não na Lei n° 10.520/2002, que não trata do pregão como modalidade obrigatória. Apesar disso, conforme defendido por expressiva parte da doutrina, tendo em vista os melhores resultados conseguidos com a utilização do pregão, a opção por outra modalidade, para contratações que se enquadrem como bens e serviços comuns, deve ser devidamente justificada, para que os órgãos de controle possam aferir a existência ou não de manifesto prejuízo ao interesse público e ao erário, por eventual escolha equivocada do gestor.

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Lei n° 10.520/02

Art. 2o. (VETADO)[20H21]

. . Çomentada

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste arti­ go, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. E123-[13]-[14]-[l5]-[l6]-[17]-[18]-n9]

Art. 2o

R o n n y C h a r l e s L o p e s de T o r r e s

O princípio da eficiência impõe ao administrador não apenas agir de acordo com as permissivas legais, mas também da maneira mais eficaz ao atendimento do inte­ resse público que, muitas vezes, identifica-se com a melhor contratação, ao menor custo. Dentro de tal compreensão, parece adequado e necessário que, sendo possível ao gestor a opção entre uma ou mais modalidades, deve o mesmo justificar a esco­ lha, apontando os motivos pelos quais a escolhida melhor se adapta ao interesse da Administração. O Tribunal de Contas da União já, inclusive, recomendou a utilização da moda­ lidade pregão nas situações possíveis (bens e serviços comuns), tendo em vista ser uma “modalidade bem mais ágil e menos burocrática de licitação”. Nesse sentido, vide o item 13.3 do Acórdão n° 655/2005-TCU-23 Câmara, publicado no DOU de 13.05.2005, S. 1, p. 84. Acerca da obrigatoriedade do pregão, ao menos em relação à Administração Fe­ deral, o TCU já determinou a certa universidade que observasse a necessidade de implantação do pregão como modalidade licitatória obrigatória para a aquisição dos bens e serviços comuns (Decreto n° 5.450, de 31.05.2005), promovendo a capacita­ ção necessária de servidores para nele atuarem (TCU - Acórdão n° 816/2006 - Ple­ nário - DOU de 02.06.2006, S. 1, p. 107). Outra questão interessante seria: no âmbito federai, tendo em vista a preten­ sa obrigatoriedade imposta pelo regulamento, seria forçosa ou não a utilização do pregão para aquisição de bens e serviços de uso comum, quando possível a dispensa licitatória? Em nossa opinião, a resposta a tal dilema deve abarcar uma análise do próprio instituto da dispensa, motivo pelo qual se faz necessária a leitura dos comen­ tários postados ao artigo 24 da Lei n° 8.666/93. É que a dispensa, conforme ressabido, envolve uma situação em que, não obstante a contratação pela Administração Pública exija, em regra, a obediência ao certame licitatório, permitiu-se ao gestor prescindir do mesmo, admitindo o legislador que nem sempre a realização do procedimento de disputa levará à melhor contratação. Essa constatação considera, dentre outros elementos, a natureza do objeto pretendido, os custos financeiros e a demora do procedimento competitivo, os quais poderiam prejudicar o eficaz atendimento do interesse público na hipótese específica. Com a aprovação do pregão, um procedimento inequivocamente mais célere e com aparente resultado satisfatório na obtenção de preços de contratação meno­ res que os dantes praticados, passou-se a questionar determinadas dispensas que envolvam bens e serviços de uso comum, uma vez que, em virtude da necessária obediência aos princípios da Administração, mesmo nas hipóteses de contratação através de dispensa licitatória, é imperioso que, se for demonstrada a maior efici­ ência na utilização do pregão, tendo em vista os preços alcançados e inexistência de prejuízo em função de sua tramitação mais célere, deve-se priorizar a realização do certame, quando cabível, mesmo que também admissível a hipótese de dispensa licitatória. 430

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Vale sempre lembrar que o artigo 50 da Lei Federal n° 9.784/99 exige, expressa­ mente, a motivação, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, dos atos administrativos que neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; dei­ xem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; ou importem anulação, revogação, suspensão ou convalidaçao de ato administrativo. D 5} Sobre essa discussão, o Tribunal de Contas União já determinou à Escola Agrotécnica Federal de Muzambinho que se abstivesse de adotar dispensa de licita­ ção para a aquisição de bens e serviços de uso comum, nos casos em que há possi­ bilidade de utilização do sistema de registro de preços ou da modalidade de pregão, com vistas a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente (TCU - Acórdão n° 1.873/2005 - 2 a Câmara - DOU de 11.10.2005, S. 1, p. 87). Obviamente que essa determinação do TCU deve ser compreendida em razão dos elementos fáticos que envolveram o caso concreto, uma vez que, em outras hipóteses, certas situações poderão tomar a dispensa, feita de forma escorreita, mais econômica e vantajosa que a realização de um certame, mesmo que através de pregão. Embora, em tese, a disputa leve a contratações com um menor custo, por vezes, a economia advinda de tal procedimento (relacionado, por exemplo, a pequenas compras) não justifica o custo do certame. Novamente, então, ressaltamos a necessidade de que os responsáveis pelos procedimentos de contratação tenham treinamento adequado, possuindo conhecimento técnico suficiente para formular as motivações e as justificativas de suas escolhas. [161 Deve ser reconhecida a não exaustividade das possibilidades de caracteri­ zação dos bens e serviços comuns previstos no regulamento federal ou dos demais entes. O importante, no caso, é que os bens ou serviços possam ser objetivamente definidos, de forma a restar claramente especificado o objeto contratual pretendi­ do. A não exaustividade resulta da impossibilidade de que fossem taxativamen­ te relacionados todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração, até porque essa caracterização é relativa, sofrendo influência das modificações no mercado próprio, que pode transformar um bem ou serviço outrora tido como incomum, em algo comum, objetivamente descrito de acordo com as novas espe­ cificações do mercado. 431

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Nesse dilema, é importante que o gestor fundamente e justifique devidamente sua opção, de forma a demonstrar o acerto da escolha e seus motivos, seja pela realiza­ ção do pregão, seja pela utilização da hipótese de dispensa, mesmo para contratação de bens e serviços considerados de uso comum.

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O TCU já alertou ente da Administração Indireta que “a modalidade pregão so­ mente pode ser adotada caso seja viável definir, com objetividade, os padrões de de­ sempenho e de qualidade do serviço (TCU - Acórdão n° 492/2006 - Plenário - DOU de 07.04.2006, S. l,p . 256). No mesmo sentido, o TCU determinou à ELETRONORTE que somente utilizas­ se licitação na modalidade pregão, quando os bens e serviços pretendidos fossem co­ muns, isto é, pudessem ter seus padrões de desempenho e de qualidade apresentados de forma concisa e objetiva, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, na forma do disposto nos arts. 2o e 3o, § 2o, do Anexo I, c/c Anexo II do Decreto n° 3.555/2000 (TCU - Acórdão n° 304/2006 - Plenário - DOU de 20.03.2006, S. 1, p. 108). [173 Com relação aos serviços de engenharia, vale esclarecer que a Lei n° 10.520/2002 não exclui expressamente a utilização do pregão para a contratação de obra e serviço de engenharia. O Decreto n° 3.555/2000 (art. 5o) e o Decreto n° 5.450/2005 (art. 6o) é que vedaram tais contratações, sendo que este último vedou apenas as “obras” de engenharia, e não os serviços. De qualquer forma, conforme já defendido, reiteramos que a aplicação obrigatória de tal vedação se restringe ao âmbito federal, não obstante o anexo II do Decreto n° 3.555/2000 possa ter apontado serviço considerado como de engenharia. Noutro prumo, embora, em nível federal, o advento do Decreto n° 5.450/2005 tenha possibilitado claramente a contratação de serviços de engenharia por meio de pregão, o regulamento não tem condição de afastar a exigência de que sejam esses serviços enquadráveis como comuns. É imperioso que o serviço (de engenharia ou não) seja adequado às prescrições impostas pela lei, para que seja caracterizado como serviço comum, ou seja, o servi­ ço de engenharia pode ser contratado através da modalidade licitatória denominada pregão, desde que ele possa ser identificado como serviço comum. Dessa forma, é possível tal contratação, sendo verificado que o objeto não possui complexidade de especificação e de execução incompatíveis com o caráter comum dos objetos passí­ veis de serem contratados por meio do pregão. Outrossim, conforme esclareceu o Ministro Cezar Peluso, em sua decisão (STF MS 27596 MC - Publicação: 03/10/2008), “o fato de estarem os serviços vinculados a diversas normas técnicas não é suficiente para caracterizá-los como comuns, pois mesmo os serviços de engenharia evidentemente complexos, como projetos de alta tecnologia (...) estão sujeitos a diferentes normas técnicas”. O ilustre julgador lembra que, nesses casos, “as normas estabelecem padrões mínimos a serem seguidos, mas de forma alguma modulam os serviços em sua totalidade, de forma a ser possível considerá-los padronizados ou usuais de mercado”. Devem ser reconhecidos alguns problemas na adequação da modalidade pregão às pretensões contratuais que envolvam intrincados serviços de engenharia. Contudo, 432

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o sucesso nas contratações, pela nova modalidade, sobretudo em sua forma eletrôni­ ca, e a verificação de que muitos serviços de engenharia, por características especí­ ficas do mercado, podem ser enquadrados no conceito legal de serviço comum, têm fortalecido a compreensão de que é possível a utilização do pregão eletrônico para alguns desses serviços. Seguindo tal raciocínio, Marçal Justen Filho (2005c, p.247) alude que:

(-)

Se existir um serviço de engenharia que possa ser qualificado como comum, então será cabível promover licitação na modalidade de pregão - seja na forma comum, seja na eletrônica.”

Para a utilização do pregão, mesmo para obras ou serviço de engenharia, o essen­ cial, reitere-se, é que o serviço (de engenharia ou não) esteja adequado às prescrições impostas pela lei, para que seja caracterizado como serviço comum. Esse também parece ser o entendimento do TCU, conforme se observa no se­ guinte acórdão: 25. Portanto, levando-se em conta que: — o conjunto dos serviços que compõem o objeto do Pregão Eletrônico 061/2006 não apresenta grande complexidade, podendo ser enquadrados como serviços comuns; —o valor estimado para a contratação não envolve elevado montante de recur­ sos, estando dentro dos limites previstos para a realização de convite; —as condições para habilitação técnica possibilitam a contratação de empresa que tenha a devida qualificação para a execução dos serviços; —a realização da licitação na modalidade de convite pode reduzir a compe­ titividade do certame, levando a Administração do CNPq a contratar os serviços por valores superiores aos que seriam obtidos por meio da realização de pregão; e —a Lei 10.520/2002 não veda a realização de pregão para a contratação de obras e serviços de engenharia; a representação apresentada pelo Sinduscon~DF deve ser considerada improcedente. CONCLUSÃO 26. Com base na análise realizada no tópico anterior, conclui-se que não estão presentes o fumus boni juris, ante a inexistência de vedação para a contratação de obra por meio de pregão na Lei 10.520/2002 e o entendimento constante do Acórdão 817/2006 - Ia Câmara, nem o periculum in mora, uma vez que não há evi­ dência de prejuízos ao Erário ou restrição de participação de potenciais licitantes no certame, em função da modalidade de licitação adotada pela Administração do CNPq para a contratação dos serviços para a reforma do jardim interno do edifício situado no SEPN 507. (TCU - Acórdão 286/2007 - Primeira Câmara). 433

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Comentada

‘Tal como exposto a propósito do pregão comum, é problemático reconhecer a uma obra de engenharia a característica de bem comum. O mesmo se passa com as locações imobiliárias. Mas isso não é impossível. Portanto, admiti-se a possibi­ lidade de aplicação do pregão, inclusive na forma eletrônica, para casos em que se verificar a existência de um objeto comum.

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[18] Parte da doutrina e alguns julgados do TCU têm apontado a ilegalidade da disposição do Decreto n° 5.450/2005, ao vedar a adoção do pregão eletrônico para as licitações relacionadas a obras, notadamente naqueles casos de obras simples, caracterizáveis como bens ou serviços comuns. O conceito dado pela Lei aos objetos passíveis de seleção através da licitação na modalidade pregão é aberto. Sendo aberto, resta evidente que, se algumas hipóteses de contratação se enquadram perfeitamente nesse conceito e outras de forma alguma se caracterizam como tal, haverá sempre uma faixa sombria, que exigirá uma com­ preensão lastreada no caso concreto e nas condições do mercado contemporâneo. Por esse motivo, um determinado bem ou serviço tido como incomum hoje, pode se caracterizar como algo usualmente verificável no mercado, de forma padronizada, em um futuro próximo. A crítica que se faz ao dispositivo regulamentar do Decreto n° 5.450/2005 revol­ ve ao argumento de que, diante do conceito aberto estabelecido na Lei regulamenta­ da, não caberia a imposição de uma vedação, pelo Decreto, a determinadas contra­ tações, como ocorreu em relação às obras de engenharia, às locações imobiliárias e às alienações em geral. Os críticos suscitam, com interessante fundamentação, que somente à lei compe­ te inovar o ordenamento jurídico, criando e extinguindo direitos e obrigações para as pessoas, como pressuposto do princípio da legalidade. Nesse raciocínio, o Decreto, por si só, não reúne forças para criar proibição que não esteja prevista em lei, com o propósito de regrar-lhe a execução e a concretização, tendo em vista o que dispõe o inciso IV do art. 84 da Carta Política de 1988. Contudo, impõe-se ressaltar que a vedação à criação de proibição por Decre­ to está relacionada ao princípio da legalidade em seu sentido geral, como direito fundamental do cidadão. Para a Administração Pública, o princípio da legalidade, classicamente, tem uma conotação mais restrita. De qualquer forma, mesmo em sua concepção mais restrita, tal princípio não deixa de limitar a atuação regulamentar, conforme defendido pela doutrina brasileira, em virtude da interpretação do prin­ cípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei (doutrina do positive Bindimg). A mudança de paradigmas tem gerado, inexoravelmente, uma revisão de certos dogmas jurídicos relacionados à atividade estatal, notadamente no âmbito do direi­ to administrativo brasileiro, fortemente influenciado por pensamentos vinculados a uma Administração calcada no modelo Liberal de Estado. A concepção liberal da legalidade, tanto para a Administração Pública quanto para o cidadão, encontra-se em fase de superação. O rompimento da ideia conven­ cional de legalidade como vinculação positiva do administrador à lei consagra o princípio da juridicidade, que não aceita a ideia da Administração vinculada exclusi­ vamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito. 434

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Explica Rafael Carvalho Rezende Oliveira: A idéia liberal-positivista de que a lei deve ser exaustiva e a atuação do Execu­ tivo meramente “executiva ou regulamentar” (vinculação positiva do administra­ dor à lei), e não criativa, não se coaduna com a realidade atual (se é que alguma dia se adequou a qualquer realidade). Não se pode exigir que a lei predetermine de for­ ma completa toda a atuação da Administração, sendo absolutamente indispensável a existência de uma margem decisória importante de ponderação e concretização das normas constitucionais por parte do admimstrador.(OLIVEIRA: 2007, p. 72).

No mesmo sentido, aponta Aragão, ao comentar sobre a concepção pós-positivista do princípio da legalidade: “Com efeito, evoluiu-se para se considerar a Administração Pública vinculada não apenas à lei, mas a todo um bloco de.legalidade, que incorpora os valores, prin­ cípios e objetivos jurídicos maiores da sociedade, com diversas Constituições (por exemplo, a alemã e a espanhola) passando a submeter a Administração Pública expressamente à ‘lei e ao Direito’, o que também se infere implicitamente da nossa Constituição e expressamente da Lei do Processo Administrativo Federal (art. 2o, parágrafo único, I). A esta formulação dá-se o nome de Princípio da Juridicidade ou da legalidade em sentido amplo.” (ARAGÃO: 2004, p. 63).

A legalidade administrativa estrita, que nasceu com o pensamento inspirador do Estado Liberal, foi influenciada pela preocupação da burguesia com as arbitrarieda­ des do período absolutista, do que resultou a ideia de restringir a atuação administra­ tiva à mera execução legal. Não obstante, a legalidade administrativa não pode mais ser compreendida como antes. A mudança no paradigma estatal, a evolução do valor da Constituição e a com­ plexidade das relações sociais atuais e dos serviços públicos prestados, não permi­ tem, sob pena de comprometimento da efetividade das normas constitucionais, que a legalidade continue a ser imposta em seu sentido estrito, como uma amarra do agente público à letra da Lei, um trilho limitador da atuação estatal. Diante desse novo para­ digma, de amplas e complexas atribuições pela máquina estatal (em que a atividade consultiva assume uma face ativa importante de orientação jurídica), os conjuntos de tarefas absorvidas pela Administração Pública não mais se esgotam na noção de aplicação ou execução da leí, mas implicam a ideia de uma capacidade autônoma de concretização dos objectivos estaduais (SILVA: 2003, p. 81). A busca pela eficiência e uma visão diferenciada sobre a supremacia do interes­ se público implicaram mudanças à concepção clássica do princípio da legalidade administrativa. Conforme explica Raquel Melo Urbano de Carvalho, o necessário desenvolvimento de técnicas de gestão pública, a simplificação de procedimentos (desburocratização), a flexibilização da execução de políticas públicas, o uso prefe­ rencial de processos convencionais e a garantia de estabilização mínima das relações jurídicas surgiram como valor fundamental para modificar essa base filosófica, que fundamentou a limitação estatal através da legalidade, fazendo com que, nesse con­ texto, a doutrina começasse a utilizar a noção de juridicidade (2008, p. 44).

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Embora a opção do legislador, de estabelecer um conceito aberto, tenha sido correta, ela não é incompatível com a atividade gerencial de padronizar entendimen­ tos, evitando que algumas contratações sejam tidas como “complexas” por alguns órgãos e como “comuns” por tantos outros. Ao estabelecer que a modalidade pregão não se aplica às contratações de obras de engenharia, o Presidente, em sua função regulamentar, apenas precisou que tais contratações não se adequariam ao conceito de bens e serviços comuns. Tal atitude é necessária, pois, caso contrário, ter-se-ia uma total insegurança acer­ ca dos limites para a aplicação da modalidade pregão, já que o conceito por ela utilizado é aberto. Disso poderia resultar uma enorme gama de interpretações, diver­ sas e contraditórias, pelos órgãos de execução. Ademais, não há qualquer afronta à prescrição legal, nem restrição a direitos, mas uma tentativa de delimitação objetiva para o comando aberto, esclarecendo sobre a aplicação da modalidade licitatória. O mesmo raciocínio pode ser suscitado em relação à obrigatoriedade de utiliza­ ção do pregão, que foi inaugurada pelo Regulamento, sem previsão expressa na Lei (que trata a utilização como faculdade). Também neste caso, o regulamento atuou nos limites da competência constitucional do Presidente da República para dispor, mediante Decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públi­ cos. Por óbvio, cabe observar que, no âmbito dessa função regulamentar e orientadora, o Chefe do Executivo Federal não pode afetar os órgãos de outros entes federativos. Em síntese, entendemos que não há ilegalidade na disposição do artigo 6o do De­ creto n° 5.450/2005. A escolha do regulamento resulta da decisão legítima do Chefe do Executivo Federal de, dispondo sobre o funcionamento da administração federal, entender genericamente que a contratação de obras de engenharia é incompatível com a definição de bens e serviços comuns estabelecida pelo legislador ordinário, evitando interpretações contraditórias no âmbito das contratações públicas. [131 É possível a aquisição concomitante de bens e serviços comuns? Sim, desde que tal junção não restrinja a competitividade ou tome o objeto complexo, de forma a descaracterizar o conceito de objeto comum. Ademais, a reunião em um único ob­ jeto deve ser justificada, de modo que sejam apontados os benefícios para a busca da melhor proposta de contratação para a Administração. (20] Assim previa a redação do artigo vetado: “Art. 2o - Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme disposto em regulamento, qualquer que seja o valor estimado da contratação, na qual a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, vedada sua utilização na contratação de serviços de transporte de valores e de segurança privada e bancária.”

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pl] Das razões do veto, destacamos os seguintes trechos: § Io. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. [22M23]

§ 3o. As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma de socieda­ des civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões.

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“A redação adotada impiicará na proibição da contratação de serviços de vigi­ lância por meio do pregão, com impacto indesejável sobre os custos e a agilidade de procedimentos que estão atualmente em plena disseminação. Com efeito, a uti­ lização do pregão na contratação desses serviços é praticada com sucesso desde sua criação, por Medida Provisória, em agosto de 2000.”... “Ressaite-se que os ser­ viços de vigilância são item de expressiva importância nas despesas de custeio da Administração Federai, o que impõe a busca de procedimentos que intensifiquem a competição e possibilitem a redução de custos.” ... “Não existe impedimento de ordem técnica à aplicação do pregão, uma vez que há larga experiência de norma­ lização e fixação de padrões de especificação do serviço e de acompanhamento do seu desempenho.”

Comentada

§ 2o. Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Fe­ deral e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação.

[221 Trata-se aqui do pregão eletrônico. O legislador preferiu deixar o discipli­ namento desta modalidade licitatória para o regulamento que, no âmbito federal, materializou-se através do Decreto n° 5.450/2005. Somam-se críticas à forma como o legislador tratou o pregão eletrônico, já que, em vez de estabelecer o regramento desta modalidade, ele apenas remeteu ao regu­ lamento tal tarefa. Nesse diapasão, deve-se lembrar que o regulamento tem a função de explicar a aplicação da lei, e não inovar ou acrescentar elementos estranhos ou contrários ao que ela dispôs. Da forma como se porta o dispositivo, defendem alguns doutrinadores ter ocorrido uma delegação legislativa, atitude que exige o respeito a determinados ditames constitucionais. Vale transcrever a crítica apresentada por Niebuhr: “O § Io do artigo 2o da Lei n° 10.520/2002 consigna espécie de delegação do Congresso Nacional aos Chefes do Poder Executivo de competência para legisla­ rem sobre o pregão eletrônico. No entanto, esse tipo de delegação é inconstitucio­ nal. Na realidade, a delegação legislativa é até possível, desde que em obediência às formas previstas na Constituição Federal, que, no caput do seu artigo 68, franqueia ao Congresso Nacional a possibilidade de delegar leis ao Presidente da República mediante solicitação dele, por Decreto Legislativo, dentro de certos trâmites pre­ fixados, que não são condizentes com o procedimento levado a cabo em relação ao pregão eletrônico, em especial com o § Io do artigo 2o da Lei n° 10.520/02.

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A rigor jurídico, as normas prescritas nos decretos sobre pregão eletrônico - quer federais, quer estaduais, quer do Distrito Federal, quer municipais - são inconstitucionais, porque a delegação legislativa não poderia se dar do jeito que se deu, era descompasso com o artigo 68 da Constituição Federal.” (2004b. p.33)

Embora seja possível a regulamentação do pregão, em sua forma eletrônica, atra­ vés de decreto, este deve respeitar os evidentes limites estabelecidos pela lei. O desrespeito a isso, além de macular a legalidade, gera uma burla ao princípio da interdependência entre os poderes constitucionais, pela atitude descabida do Poder Executivo de, através de decreto, estabelecer regras jurídicas que exigiriam a legiti­ midade democrática do parlamento. [Bj As flagrantes diferenças entre o pregão presencial e o eletrônico fazem com que não pareça exagero tratar as duas espécies como modalidades licitatórias espe­ cíficas. Cite-se, como exemplo de diferenças constantes no Decreto n° 5.450/2005 (pregão eletrônico) em relação ao pregão presencial, a existência de credenciamento prévio e a participação na fase de lances. Assim, pareceria tecnicamente mais correto que, em vez do Decreto n° 5.450/2005, fosse editada lei própria sobre o pregão eletrônico, a qual traçasse as normas gerais a serem obedecidas por todos os entes, permitindo regulamentação que adequasse esta nova modalidade às especificidades pertinentes. Tal atitude evitaria ainda vários questionamentos acerca da aplicação de regras do aludido regulamento federal, em relação aos demais entes, ou até mesmo sobre sua constitucionalidade. 124} Há um elemento que ganha cada vez maior importância no âmbito das licita­ ções, é a pretensão contratual. Esta representa a aspiração e a necessidade que leva o órgão interessado a requisitar determinada relação negociai, ela formaliza o interesse administrativo que justifica a realização do gasto público. As concepções de Estado Democrático de Direito e de Administração Gerencial são incompatíveis com as contratações negligentes, desnecessárias ou realizadas sem planejamento. Mesmo que permitido pela legalidade estrita, o gasto desnecessário ou supérfluo fere a probidade e a moralidade administrativa, afronta o gerenciamento e a econo­ mia de recursos que, direta ou indiretamente, favorecem a sociedade. Por conta disso, deve ser exigida a apresentação de justificativa para a contrata­ ção, ou melhor, para a pretensão contratual. Isso não significa invasão ao mérito ad­ ministrativo de conveniência e oportunidade, mas representa a necessária manifes­ tação que legitime o dispêndio de recursos que, em sua origem e fim, são públicos, motivo pelo qual não podem ser consumidos de forma irresponsável ou injustificada. Ademais, essa manifestação permite um controle da proporcionalidade, razoabilida­ de e eficiência da decisão administrativa, evitando despesas indevidas, desarrazoadas ou despidas do devido planejamento. Por vezes, há dificuldades do corpo técnico em iniciar o procedimento, através de bem confeccionada justificativa para a contratação.

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Ressalte-se, contudo, que cabe à autoridade competente ou, por delegação de competência, ao ordenador de despesa ou ainda ao agente encarregado da compra no âmbito da Administração dar definição final ao objeto da licitação, em função dos ele­ mentos repassados pelo setor solicitante, justificar a necessidade da contratação, esta­ belecer os critérios da disputa, bem como designar o pregoeiro e sua equipe de apoio. Esta justificativa de necessidade da contratação, até em função da aplicação sub­ sidiária da Lei n° 8.666/93, deve também ser aferida na renovação dos contratos, prorrogados nas hipóteses e condições previstas pelo estatuto licitatório e legislação correlata. O TCU já determinou que certo Ministério elaborasse e enviasse, oportuna­ mente, àquele Tribunal, estudo circunstanciado em que fosse comparada a economicidade da contratação dos serviços de locação de veículos com fornecimento de mão-de-obra (motorista) e insumos (combustível, etc.) de forma agregada e por itens (locação de veículos, fornecimento de mão-de-obra e aquisição de com­ bustível), condicionando a renovação do contrato resultante de pregão eletrônico à comprovação de que esta forma de contratação seria a mais vantajosa do ponto de vista da economicidade (TCU - Acórdão n° 1.405/2006 - Plenário - DOU de 11.08.2006, S. l,p . 81). 439

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Aqueles que rotineiramente atuam com contratações públicas, sobretudo os que exercem suas atividades no âmbito interno da Administração, percebem a sabedo­ ria desta exigência. Na maioria dos órgãos, muito embora a contratação e a gestão dos procedimentos licitatórios se concentrem em um ou dois setores, responsáveis por esta atividade meio, as diversas demandas são oriundas de setores outros. Ora, são justamente estes segmentos e seus representantes os maiores responsáveis pelas pressões para concretização da contratação nos moldes exigidos (por eles). Tal pre­ tensão, muitas vezes, envolve elementos ou características específicas que, embora fujam ao conhecimento técnico daqueles que atuam na atividade-meio de logísti­ ca, são responsáveis por deturpações no processo de seleção ou tornam a aquisição mais cara que o necessário ao atendimento do setor público. Assim, os regulamen­ tos adequaram-se à realidade, exigindo a participação destes setores “produtores de demanda” contratual nesta fase intema, o que resulta na devida e correta divisão de responsabilidades.

.Comentada

A Lei do Pregão deixou claro que cabe à autoridade competente justificar a con­ tratação; já os regulamentos federais avançaram corretamente, exigindo do setor requisitante a apresentação de elementos justificadores do negócio pretendido, de­ monstrando, dentre outros itens, os motivos de tal necessidade e a quantidade sufi­ ciente a atender a necessidade administrativa (que, de acordo com os regulamentos federais, deverão constar no documento denominado “termo de referência”, confec­ cionado pelo setor requisitante, na fase preparatória do pregão, para aprovação da autoridade competente).

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A rt. 3o. A fase preparatória do pregão observará o seguinte; I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação[24] e definirá o obj eto do certame,[25H26] as.exigências de habilitação, os critérios de aceitação das proposta, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fomecimento;[27H28-[29H30j-[31 H32] Í2S] A caracterização do objeto serve a uma melhor aferição e ao controle do ato administrativo e dos gastos, um dos motivos pelos quais a legislação não permite a aquisição de objeto não devidamente delimitado. Noutro diapasão, a clara definição do objeto pode permitir a interpretação razoável da situação, ato ou cláusula os quais, embora constantes ou fundamentados no edital, impliquem circunstância imperti­ nente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, criando exigência esdrú­ xula, abusiva ou desnecessária, que acabe por desrespeitar princípios relativos ao cer­ tame, como a busca de uma proposta vantajosa e a isonomia entre os participantes.

í-iéj A definição do objeto deve ser clara, até para permitir e facilitar o julgamento objetivo das propostas. Vale lembrar a Súmula 177 do TCU, que exige descrição precisa do objeto, como forma de garantia da competição e respeito ao princípio da igualdade. Vejamos: “Súmula 177 TCU - A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que en­ volve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licita­ ção, constituindo, na hipótese particular da licitaçãopara compra, a quantidade deman­ dada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”

[27] É importante evitar a aglomeração indevida de itens que poderiam ser dispu­ tados separadamente, sem qualquer prejuízo para a Administração. Na verdade, deve ser feita aferição, pela autoridade competente, de qual a forma mais interessante para a busca do menor preço, pois se, muitas vezes, o fracionamento de itens pode aumentar a competitividade, noutras é bem verdade que o acúmulo de bens a serem adquiridos pode permitir economia de escala, o que repercutirá na redução do preço contratado. O problema é que, em muitos casos, o acúmulo de bens em um mesmo item (o que dá ensejo aos chamados “contratos guarda-chuvas”), assim é pensado para tolher a competitividade, tendo em vista que muitos dos interessados ficam sem condições de participação na disputa, por não atuar no mercado com todos os elementos materiais constantes do objeto ou não conseguirem arcar com as garantias e as condições habilitatórias de um certame ampliado. Outrossim, no caso do pregão, devemos lembrar que a acumulação pode, inclusive, desnaturar a condição de bem ou serviço comum. [28] O TCU determinou à PETROBRÁS que se eximisse de firmar contratos do ti­ po “guarda-chuva”, ou seja, com objeto amplo e/ou com vários objetos, promovendo 440

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os devidos certames licitatórios em quantos itens forem técnica e economicamente viáveis (TCU - Acórdão n° 1.663/2005 - Plenário). No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União determinou à ECT que se abstivesse de incluir, em seus editais de licitação, cláusulas que restrinjam o caráter competitivo do certame, e adotasse o critério de menor preço por item, sempre que o objeto fosse divisível e desde que não houvesse prejuízo para o conjunto ou perda de economia de escala, em vez de menor preço global por lote, para melhor atendi­ mento do estabelecido nos arts. 3o, § Io, inciso I; 15, inciso IV, e 23 § Io, da Lei n° 8.666/93 (item 7.1, TC-016.178/2006-9, Acórdão n° 2.790/2006-TCU~2a Câmara). i?.9] Os Decretos Federais nos 3.555/2000 e 5.450/2005 denominam de termo de referência o documento necessário à indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, devendo conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo peia Admi­ nistração, diante de orçamento detalhado, tendo por base os preços praticados no mer­ cado. O termo de referência deve ainda estabelecer a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato, entre outros elementos. Resguardadas as devidas proporções, diante dos objetos contratuais pertinentes ao pregão (bens e ser­ viços comuns), ele assemelha-se ao projeto executivo previsto na Lei n° 8.666/93. Vide inciso II, do artigo 8o do Decreto n° 3.555/2000 e artigo 9o do Decreto n° 5.450/2005. De acordo com o primeiro regulamento, o termo de referência é um documento que dá princípio ao processo de contratação (fase interna). É importantíssimo que o termo de referência descreva os padrões mínimos de qualidade, bem como as con­ dições necessárias de uso ou outros elementos que impeçam a aquisição de bens e serviços de má qualidade, uma vez que o espírito competitivo do pregão pode fazer com que o licitante, na ânsia de baixar seus preços, disponha-se a fornecer a Admi­ nistração bens ou serviços de condição inferior. Ocorrendo a descrição suficiente, o fornecedor estará vinculado ao fiel cumprimento das condições editalícias, o que resguardará uma prestação contratual de boa qualidade. [303 As disposições do Decreto Federal n° 3.555/2000 restringem-se ao âmbito federal, motivo pelo qual não vinculam os demais entes, que, tendo em vista a omis­ são da Lei n° 10.520/2002, podem estabelecer ou dar nome diverso a documento com mesmo desíderato. O vinculante, tendo em vista a competência constitucional outorgada à União, é que os atos praticados na “etapa interna” do pregão contenham os elementos mínimos previstos pela Lei n° 10.520/2002, dentre eles, a justificativa da contratação, a definição clara do objeto, a exigência de habilitação, o critério de aceitação das propostas, o orçamento detalhado, a estimativa do custo da contrata­ ção, o cronograma físico-fmanceiro, as eventuais cláusulas contratuais, etc... Repetimos, além dos itens previstos na Lei Geral, faz-se necessária a clara e pre­ cisa definição do objeto, através de documento, independente do nome que se dê ao mesmo nos Estados, Municípios e DF, até como garantia da competição e respeito à isonomia, permitindo e facilitando o julgamento objetivo das propostas. Relembramos o teor da Súmula 177 do Tribunal de Contas da União. 441

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“Súmula 177 TCU - A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que en­ volve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licita­ ção, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, aquantidade deman­ dada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”

BI] Observa-se que a regulamentação federal estabelece elementos necessários ao termo de referência, os quais devem ser respeitados pela unidade administrativa, quando da realização do certame. Dentre tais elementos, encontram-se a apresen­ tação de planilhas, o orçamento detalhado, a estimativa do custo da contratação, o prazo de execução e as sanções. A prática administrativa leva a um aproveitamento de editais anteriores, a que são acrescidos elementos pela necessidade específica da nova contratação. Esta aglutina­ ção repetida e contínua leva a uma situação em que os editais restam mais complica­ dos e extensos que o necessário à natureza da contratação (situação causada também pela precariedade de treinamento dos responsáveis pela confecção do edital). Noutro prumo, o aproveitamento de editais pertinentes a outras modalidades, em certames realizados através do pregão, tem induzido ao erro técnico de inserção, apenas no edital ou contrato, e não no termo de referência, de algumas cláusulas relativas a itens indicados pelos regulamentos como necessários ao termo de referência. Neste sentido, o TCU, que sempre advertiu a necessidade de que constassem, no edital, as planilhas de custos relativas à contratação e o respectivo orçamento, tem ressalvado de tal exigência a modalidade pregão, cujo orçamento deve constar do termo de re­ ferência, podendo o gestor, discricionariamente, no caso desta modalidade (pregão), inserir tais informações também no corpo do instrumento convocatório. Vide Acór­ dão n° 1.925/2006, do Plenário do TCU. [32] Aplica-se subsidiariamente o regramento disposto no artigo 38 da Lei n° 8.666/93, inclusive quanto à exigência de análise prévia das minutas de editais e contratos. II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;í33]-[34]> . I I I - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso ... I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão òu entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e [35] IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade pro­ motora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classifi­ cação, bem como a habilitação.e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. •

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[33] Uma definição clara e precisa exige que as quantidades dos bens a serem adquiridos sejam especificadas, inclusive para aferição e cálculo, pelos eventuais pretendentes, da possível economia de escala na contratação. Orienta-se no sentido de que os instrumentos convocatórios não contenham ex­ cessivo detalhamento do objeto, evitando o direcionamento da licitação ou a res­ trição de seu caráter competitivo, sob pena invalidação ou sustação do certame pe­ lo Poder Judiciário. Assim, quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores dos bens ou prestadores de serviços devem ser devidamente justificadas e fundamentadas tecnicamente em razão do objeto do certame e do interesse público a ser alcançado. Vide Acórdão n° 2.407/2006, do Plenário do TCU. [34] A falta de competitividade pode ser vislumbrada, em certame no qual se dê a participação, apenas, de duas empresas, cora ofertas em valor bem aproximado ao limite máximo estabelecido. (RMS 23.402/PR, 2a Turma, Rei. Min. Eliana Calmon - DJe de 2.4.2008). No caso do pregão, diante de uma contratação que gere dúvidas sobre a caracterização de seu objeto como bem comum ou como serviço comum, a baixa competitividade pode indicar uma incompatibilidade de utilização da mo­ dalidade para aquele tipo de contratação, seja pela alta complexidade da pretensão contratual, seja pela não conciliação do objeto com a caracterização exigida pela Lei, que impõe definição editalícia objetiva, por meio de especificações usuais de mercado. [353 No pregão, deve ser providenciado orçamento atualizado e detalhado, de forma a subsidiar o preço de referência e a assegurar, dessa forma, o princípio da economicidade. Sobre esse aspecto, já se manifestou o TCU, através do Acórdão n° 845/2005, de sua Segunda Câmara. O TCU determinou à INFRAERO que observasse a necessidade de fazer constar, dos autos dos processos licitatórios relativos a licitações na modalidade pregão, o orçamento estimado, bem como a pesquisa de preços no mercado próprio, consoante o disposto no art. 40, § 2o, inc. II, c/c art. 43, inc. IV, da Lei n° 8.666/1993 (TCU Acórdão n° 2.349/2007 - Plenário). [36] O dispositivo não estabelece se o pregoeiro será nomeado em relação ao pregão, ou terá mandato com tempo para exercício da função. Parece-nos adequa­ do que o pregoeiro seja designado para atuação definida em relação ao processo de contratação. Assim, para cada novo pregão, deverá ser providenciada a devida designação do pregoeiro competente e sua equipe de apoio, até pela possibilidade de existência de vários pregoeiros atuando em diferentes procedimentos de con­ tratação. O Decreto Federal n° 5.450/05 estabelece que a designação do pregoeiro poderá ocorrer para período de um ano, sendo admitidas reconduções, ou para licitação específica. 443

Comentado

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Í37j A leitura do dispositivo deixa ciaro que o pregoeiro precisa ser servidor do órgão ou da entidade promotora da licitação. É necessário que o servidor responsável reúna perfil adequado, além da qualificação profissional pertinente. Nesse ponto, é importante invocar o absurdo que se comete em muitos processos licitatórios, notadamente na direção das contratações realizadas por pequenos órgãos e prefeituras municipais. E conhecida a existência de “escritórios” que fornecem ou assessoram órgãos públicos na confecção do procedimento licitatório. Tal “terceirização” das atribuições da comissão de licitação (no caso do pregão, equipe de apoio e pregoei­ ro) é ilegal e traz grandes riscos ao erário, por vários motivos, dentre eles: em pri­ meira vista, o escritório que formaliza o procedimento de contratação resta invisível aos órgãos de controle, o que dificulta sua responsabilização; em segundo, as pesso­ as que assinam os procedimentos como responsáveis para tanto, nos termos do § 3o do artigo 51 da Lei 8.666/93, são, no mais das vezes, desconhecedoras da legislação e submissas ao superior que lhes impinge esta tarefa. Parece-nos necessário que os Tribunais de Contas e os órgãos de controle diligenciem e realizem verificação do indispensável conhecimento técnico por parte dos membros das comissões licitatórias, concedam treinamentos e investiguem a ocorrência desta delegação ilegal das incumbências da comissão, punindo os responsáveis por tal embuste. PSj Acrescente-se que, na Lei do Pregão, a adjudicação foi estabelecida co­ mo ato do pregoeiro, divergindo da Lei n° 8.666/93, que reservava a homologação e a adjudicação como atos da autoridade competente, conforme inciso VI, do artigo 43 daquele estatuto. Vale salientar, contudo, que a própria Lei 10.520/2002, em momento posterior, indica que, havendo interposição de recurso, o ato de adjudicação será realizado pela “autoridade competente”, conforme inciso XXI do artigo 4o. .§ Io. A equipe de .apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes . de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro . . permanente do órgão.ou entidade promotora do evento. . ... •. s ; § 2o. No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares - ... Art. 4'’. A fase externa do pregão será iniciada com a. convocação dos interessados è ob. servará as seguintes regras:[3?l .- .: ' ■/V‘UY ..;v ; • í.:•.” I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jomal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o § 2o do art. 1°;[401-[41j : . ,: II r- do aviso constarão .a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a integra dò edital; [42] III do edital constarão, todos os elementos definidos ria forma do inciso I do art. 3o, . as normas quê disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o ca- •

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B9j Deliberação do TCU: “Observe o disposto no art. 4o da Lei n° 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, alertando o responsável de que o seu descumprimento poderá ensejar a aplicação de multa.” (TCU - Acórdão n° 799/2005 Segunda Câmara)

|41] O dispositivo indica que a publicação do edital deverá ser efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existin­ do, em jornal de grande circulação. Nesse ponto, a Lei do pregão cria uma situação interessante. A Lei n° 8.666/93 estabelece regramento diferente para as publicações dos avisos de editais, conforme se depreende da leitura de seu artigo 21. Vejamos:

Lei n° 10.520/02

Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez: (Redação dada pela Lei n° 8.883, de 1994) I —no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Publica Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por institui­ ções federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, res­ pectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para am­ pliar a área de competição.

Conientada

[40] Os prazos são capitulados nos respectivos regulamentos. No caso da União, vide Decreto n° 3.555/2000 e Decreto n° 5.450/2005.

No tratamento dado pela Lei Geral, os avisos das licitações realizadas por órgãos dos municípios deveriam ser publicados nos Diários Oficiais do Estado. Outrossim, no caso de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garanti­ das por instituições federais, a Lei n° 8.666/93 exige a publicação no Diário Oficial da União, mesmo que essas licitações sejam realizadas por órgãos da administração pública do Estado, do Município ou do Distrito Federal. Não obstante as críticas à interferência, na autonomia do ente, gerada pela dispo­ sição do estatuto geral, parece evidente que a Lei do Pregão disciplinou a matéria de forma diferente. No pregão, repetimos, a convocação será efetuada pela publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado. Ocorre, assim, modificação evidente em, pelo menos, duas situações: primeira, nas licitações municipais, re­ alizadas na modalidade pregão, será possível o cumprimento do requisito de pu­ blicidade obrigatória mediante a publicação no Diário Oficial do Município (pela Lei n° 8.666/93, a publicação do órgão municipal deve ocorrer no Diário Oficial do Estado); segunda, mesmo em licitações de obras, financiadas, parcial ou totalmente, 445

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por recursos federais ou garantidas por instituições federais, estados, municípios e o distrito federal cumprirão a regra de publicidade obrigatória, mediante a publicação de aviso em seus respectivos diários oficiais (pela Lei n° 8.666/93, obras financiadas por recursos federais exigiam publicação do edital no Diário Oficial da União). A alteração decorre da mudança de paradigma. A adoção do pregão prestigia a agilidade do certame, mesmo que em detrimento de controles burocráticos outrora justificáveis. Particularmente, diante da realidade que comprova a fragilidade na publicidade veiculada por alguns diários oficiais municipais, acreditamos que essa mudança, estipulada pela Lei, pode prejudicar um melhor controle das licitações, notadamente, nas contratações feitas por pequenos municípios. Deve-se, sempre, ter em vista que a publicidade tem como fundamento o dever de dar ciência, aos cida­ dãos, dos atos praticados pela Administração Pública, exigência imprescindível ao desenvolvimento de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Um benefício enorme, ao controle escorreito e eficiente das contratações públicas, se daria com a exigência de publicação, em portal na internet, dos editais de licitação lançados ao público, como requisito para início da contagem do prazo mínimo para a realização do certame. Tal providência, em relação às licitações presenciais, geraria um instrumento de consulta formidável para o exercício do controle social, permitindo que cidadãos e autoridades públicas pudessem fiscalizar a real existência das sessões de procedimento licitatório, fictícias em vários órgãos de pequeno porte. Ademais, a existência desses portais fomentaria a participação de empresas até então alijadas do ambiente licitatório, ampliando a competitividade e, consequentemente, a percepção de propostas mais vantajosas para o atendimento das necessidades administrativas. 142] O edital é instrumento que se constitui como regramento do certame, estabe­ lecido pela Administração, para a competição entre os interessados. Tais regras vin­ culam a própria Administração e tem como objetivo determinar o objeto da licitação, discriminar os direitos e as obrigações dos intervenientes, bem como do Poder Públi­ co, e estabelecer o procedimento adequado ao estudo e ao julgamento das propostas. Obviamente, o princípio da vinculação ao edital não possui caráter absoluto, mo­ tivo pelo qual se permite que suas regras sejam questionadas pelo Judiciário, que analisará possíveis constrastes entre tais regras e as normas legais e constitucionais, seja por violação direta, seja pelo desrespeito ao verdadeiro sentido, à compreensão da norma e ao regime jurídico administrativo. Isso acontece quando se estabelecem cláusulas desnecessárias ou cujo excessivo rigor possa reduzir a competitividade de forma irrazoável. Respeitando a imposição apenas de cláusulas necessárias, um edital claro e sucinto facilita a compreensão de seu conteúdo e a racionalização do instrumento que contém o regramento da disputa. {43] Havendo impugnação a elemento do ato convocatório, acolhida pelo pregoeiro, a qual acabe por alterar ou afetar a formulação das propostas, sugere-se que, caso necessário, seja marcada nova data, de forma a resguardar o prazo mínimo entre a publicação do novo regramento e a apresentação de propostas. Vide Decreto Federal n° 3.555/2000, notadamente em seu art. 12, § 2o. 446

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Í4S] Uma vez que a Lei n° 8.666/93 tem aplicação subsidiária ao procedimen­ to estabelecido para o pregão, independentemente do regramento estabelecido por eventual regulamentação, acreditamos que tem aplicação a prerrogativa disposta no artigo 41 do estatuto, que prevê a possibilidade de impugnação do edital por qual­ quer cidadão. Sobre o assunto, vide Decisão n° 444/2001, do Plenário do Tribunal de Contas da União. Na verdade, o desenvolvimento da legislação e da concepção de controle deve nos levar a uma expansão, cada vez maior, da participação popular nesta aferição da legalidade das contratações feitas com recursos públicos, coibindo e combatendo a corrupção. O cidadão, próximo da realidade na qual se insere a contratação, pode, de forma muitas vezes mais rápida que os órgãos de controle, apontar desvios e ilega­ lidades cometidas em detrimento do erário, antes que o burocrático agir dos órgãos públicos tomem conhecimento da ilegalidade. Esta participação popular deve ser viabilizada através dos modernos recursos de publicidade e de transparência, com novos parâmetros e possibilidades após a difusão da Internet, propiciando a amplia­ ção do controle externo do ato administrativo de contratação. Esta participação popular tem ainda, entre seus fundamentos, o direito constitu­ cional de petição e os princípios da legalidade estrita e autotutela da Administração. Assim, uma vez provocado pelo particular, o administrador tem a obrigação de apu­ rar eventual irregularidade no edital. É desnecessário que o cidadão demonstre seu interesse jurídico individual, pois a reposição da legalidade deve ser sempre perse­ guida pela Administração.

[46] O Decreto federal n° 5.450/2005, em seu artigo 18, estabeleceu que: “até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica”. 447

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'[44] Aplicam-se, no pregão, naquilo que compatível, as regras do artigo 41 do estatuto licitatório. Não obstante, reitere-se que o formalismo não deve ser concebido como uma fi­ nalidade em si mesmo (equivocada compreensão, fruto de uma disfunção da buro­ cracia), mas como um instrumento utilizado na busca do interesse público. Este, na licitação, orienta-se para o alcance da melhor proposta para a Administração, resguar­ dado o respeito à isonomia entre os interessados (Binômio: Vantagem e Isonomia). Assim, em determinadas situações excepcionais, pode-se justificar que questiúnculas procedimentais, que não atentem contra a isonomia entre os licitantes, sejam prescindidas em favor da busca por uma proposta mais vantajosa para Poder Público. Noutro diapasão, é inadmissível que esse comportamento excepcionai seja tor­ nado regra, pois o formalismo foi um dos instrumentos concebidos pelo legislador, justamente, para controle da legalidade e para a garantia de busca pela melhor oferta, o que exige que sua mitigação seja devidamente justificada.

Comentado

Sobre o assunto, vale consultar Acórdão n° 668/2005, do Plenário do TCU.

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Vale observar que o tema “impugnação” não foi tratado pela Lei n° 10.520/2002. Por outro lado, a Lei n° 8.666/93, que estabelece as regras gerais sobre licitação, pre­ vê, expressamente, prazos diferenciados para as impugnações realizadas por qual­ quer pessoa, em relação àquelas feitas pelos licitantes. Vejamos o que estatui os §§ 1° e 2o do artigo 41 do Estatuto Geral: Art. 41, A Administração não pode descumprir as normas e condições do edi­ tal, ao qual se acha estritamente vinculada. § lp Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por ir­ regularidade na aplicação desta Leí, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § P do art. 113. § 2° Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

Se o legislador decidiu dar tratamento diferenciado às impugnações realizadas pelos licitantes, não cabe ao regulamento federal contrariar tal disposição. Juridica­ mente, a disposição legal não pode ser suprimida pelo Decreto. Contudo, identificase certa problemática, nesse sentido, uma vez que o sistema eletrônico é configurado de acordo com as regras estabelecidas pelo seu programador, legais ou não, o que gera, ao menos até que se altere o programa, a existência fática de prazo único pa­ ra a impugnação, seja por licitantes ou por qualquer pessoa, no pregão eletrônico federal. Ademais, embora o conceito de pessoas seja mais amplo que o de cidadão, o princípio da publicidade e o controle social foram prestigiados pela disposição regulamentar, o que enfraquece as críticas ao dispositivo. IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pes­ soa para consulta e divulgadas na forma da Lei n° 9.755, de 16 de dezembro de 1998;[47]-[48], . . V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;í49] VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, com­ provar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;t5Ôj-[51]-[52] :.v VII ~ aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os en­ velopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no ! instrumento convocatório;[53H54H553-[56H57H5SM59H60]

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149} Os prazos de divulgação das modalidades de licitação devem ser contados em função da data da última publicação. Por respeito à publicidade, que não envolve tão somente a publicação, mas a própria transparência e acesso dos interessados aos elementos do certame, na hipótese de ocorrer indisponibilidade do ato convocatório em sua íntegra, na data prevista para divulgação, deve ser considerada sua efetiva disponibilidade para início da contagem do termo mínimo necessário à realização do certame. Outrossim, uma vez que se trata de prazo mínimo, é razoável que, se o objeto do pregão envolver grandes aquisições, o órgão público garanta maior prazo para a oferta das propostas, tendo em vista a presunção de que tal dilatação apenas contri­ bui para o incremento da competitividade. í.5õj Trata-se aqui do credenciamento. No pregão presencial, o licitante interes­ sado em participar da fase de lances verbais, além de entregar os envelopes com a documentação e as propostas por escrito, deve credenciar seu representante legal com poderes para oferecer novos preços na disputa por lances. Este credenciamento específico de procurador será dispensado, caso o interessado não pretenda participar da fase de lances verbais; na verdade, sequer será necessária a presença de represen­ tante do licitante. Ponderamos aqui que tal desinteresse não pode servir a impedir sua participação no certame, muito menos justificar a desconsideração de sua proposta, embora a mesma fique restrita aos valores apresentados pelo envelope enviado ao órgão ou à entidade responsável pelo procedimento, sem participação na fase de lances. Na verdade, uma reflexão mais profunda revela que uma atitude como esta pa­ rece indicar que o licitante já trouxe para a disputa seu menor preço possível, o que favorece a obtenção de uma melhor oferta. Por este motivo, seria absurda a desclas­ sificação ou a desconsideração de sua proposta, meramente pela intencional não par­ ticipação na fase de lances. Mesmo havendo fase de lances, caso sua proposta con­ tinue sendo considerada a melhor, deve o mesmo ser declarado vencedor do pregão. Í51! No pregão presencial, o mandato de procuração ou documento equivalen­ te deve declarar plenos poderes ao representante outorgado, para apresentar lances 449

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148] O TCU determinou ao Departamento de Polícia Rodoviária Federal que, nas iicitações na modalidade pregão, adotasse medidas para que constasse endereço ele­ trônico para envio de eventuais impugnações e pedidos de informações referentes aos instrumentos convocatórios, em atendimento ao que estabelece os artigos 18 e 19 do Decreto n° 5.450/2005 (TCU - Acórdão n° 2.632/2008 - Plenário).

Comentada

[47] A Lei n° 9.755/98 dispõe sobre a criação de “homepage” na Internet, peío Tribunal de Contas da União, para divulgação de dados e de informações relativos à arrecadação, à execução orçamentária, aos instrumentos contratuais e às compras feitas pela Administração.

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verbais, negociar preços, declarar a intenção ou renunciar ao direito de recorrer, bem como praticar todos os atos pertinentes ao certame, passíveis de realização na sessão a ser realizada. No caso do eletrônico, pelo menos de acordo com o regulamento federal, o lici­ tante deverá estar previamente credenciado junto ao provedor do respectivo sistema eletrônico, para que possa efetuar os necessários lances. [52] No pregão eletrônico realizado por órgão federal, conforme prevê o respec­ tivo regulamento, os horários estabelecidos, no edital, no aviso e durante a sessão pública, deverão observar, para todos os efeitos, o horário de Brasília-DF, inclusive para contagem de tempo e registro no sistema. íS3] Por óbvio, a sessão deve ser pública, sem restrição ao comparecimento de qualquer dos licitantes ou sequer dos cidadãos interessados. A criação de empecilhos à competitividade e à publicidade deverá dar ensejo à invalidação da sessão reali­ zada. [54| Aponta-se, dentre as poucas utilidades desta declaração, seu condão de servir como aviso ao particular, eliminando eventuais argumentos de boa-fé, posteriormen­ te utilizados para evitar punição ulterior por inabilítação. Esta preocupação do legis­ lador demonstra a necessidade de que a inabilitação, no pregão, dê ensejo às sanções pertinentes, isso se deve ao fato de que a insistência de participação de uma empresa inábil, sobretudo no pregão presencial, pode comprometer a competitividade do cer­ tame, por afetar a participação ou o desenvolvimento da fase de lances. Deve-se observar que, em relação ao cumprimento dos requisitos de habilitação fiscal, o artigo 43 da Lei Complementar n° 123/2006 permite que as microempresas e empresas de pequeno porte participem do certame, mesmo que apresentem restri­ ções em sua regularidade fiscal. Por conta disso, depreende-se que as pessoas jurídi­ cas beneficiadas pela LC 123/2006 não ficam vinculadas ao dispositivo, em relação aos requisitos de habilitação fiscal. [55] Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aponta ainda a possibilidade de que a decla­ ração inverídica seja tipificada como crime, previsto no artigo 299 do Código Penal. O ilustre doutrinador pondera o seguinte: “O fato de o licitante, em fase posterior, vir a ser inabilitado não deve gerar a conseqüência imediata da remessa de cópia dos autos ao Ministério Público. A cautela e a parcimônia no exame do caso são indispensáveis. É mesmo possível que um licitante se encontre inabilitado e disto não tenha ciência.... Logo, somente diante da situação específica e até, diante da conduta pretérita do licitante, é que deve o pregoeiro firmar juízo preliminar sobre existência de indícios de reprovabilidade da conduta ou não.” (2005c: p.632)

[56] Nesta fase, o pregoeiro faz a verificação da conformidade das propostas, para o posterior julgamento que levará à classificação inicial. Devem ser analisadas as exi­ gências editalícias, bem como outras situações, como a verificação de inidoneidade. 450

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157] Embora não sejam cabíveis profundas investigações, deve o pregoeiro se es­ forçar na análise documental dessas propostas, pois, sobretudo no pregão presencial, em que podem participar dos lances apenas 3 disputantes, a permissiva indevida pode conspurcar a efetiva competitividade. Recomenda-se que o pregoeiro examine, no momento da sessão de abertura do pregão, a compatibilidade do bem cotado pelos licitantes quanto às especificações técnicas estipuladas no edital, fazendo constar em ata detalhadamente os motivos da desclassificação, se for o caso, em observância ao art. 4o, XI, da Lei n° 10.520/02 c/c o art. 11, XII, do Decreto n° 3.555/00. Nesse sentido, vide acórdão n° 740/2004, prolatado pelo Plenário do TCU. Posição semelhante se verificou na orientação dada no Acórdão n° 688/2003, do Plenário do TCU, que sugeriu que fossem adotadas providências para que as licita­ ções, na modalidade pregão, observassem as regras estabelecidas no art. 4o da Lei n° 10.520/02, especialmente em relação à verificação de conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório antes da fase de lances, promovendo as devidas desclassificações de candidatos. [3S] Registre-se, a inversão de fases, com a análise das propostas antes da verifi­ cação dos critérios de habilitação, é uma das principais peculiaridades do pregão. O modelo procedimental apresentado originariamente pela Lei n° 8.666/93 preferiu a análise dos documentos de habilitação antes da verificação das propostas, evitando que o conteúdo de uma proposta interferisse na avaliação habilitatória. Este resguar­ do foi relativizado no pregão, que, partindo do presuposto do interesse maior na ob­ tenção de melhores condições de preço e simplificação do procedimento, deixou de lado essa presunção de “contaminação”. Com tal inversão, o procedimento tomou-se mais célere e descomplicado, uma vez que, em muitos certames, a celeuma referente à habilitação, o impedimento de participar da disputa de propostas e os recursos 451

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Essa verificação de conformidade das propostas com os requisitos do edital funciona como uma antecipação parcial, mesmo que de forma superficial, da análise das propos­ tas, que ocorrerá após a fase de lances. Isso porque uma proposta inepta, tola ou irregu­ lar pode influenciar negativamente o processamento de disputa dos lances, sobretudo no pregão presencial, com a limitação de participantes nesta nova etapa da disputa. E cabível e possível que o exame previsto neste dispositivo seja realizado na sessão de abertura do pregão, em face de todas as propostas. Desclassificada uma proposta inicial, o interessado não participará da fase de lances.

Comentada

Neste caso, vale lembrar que se caracteriza como crime, previsto no artigo 97 da Lei n° 8.666/93, admitir a licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado ínidôneo, incidindo também a pena para aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. Verificado que o profissional inidôneo apresentou proposta, participando do certame, cabe sua desclassificação e representação ao Ministério Público.

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provenientes dos irresignados sempre foram entraves ao procedimento. Com a lógi­ ca do pregão, em vez da análise prévia da documentação de todos os interessados, independentemente da relevância de suas propostas, resta à Administração analisar apenas a habilitação do autor da proposta declarada vencedora, situação que toma mais célere o processamento do certame. ÍS9) O Tribunal de Contas da União, através da obra “Licitações e Contratos Orientações básicas” (3a edição - 2006 - Pág. 207/209), apresenta roteiro para uma sessão de pregão presencial, com base no Decreto Federal 3.555/2000. Embora o Decreto já regre tal procedimento, vale transcrever o roteiro constante da publicação do TCU, que didaticamente descreve, passo a passo, os eventuais atos praticados em uma sessão de pregão. Vejamos abaixo: “ 1. abertura da sessão pelo pregoeiro, no dia, horário e local estabelecidos, sempre em ato público; 2. recebimento de declaração de que o licitante cumpre plenamente os requisitos de habilitação; 3. recebimento dos envelopes “Propos­ ta” e “Documentação”; 4. identificação dos representantes legais das licitantes, mediante apresentação de carteira de identidade e procuração ou contrato social, conforme for o caso; 5. credenciamento dos representantes legais dos licitantes, se for o caso, mediante apresentação de documentos que comprovem possuir poderes para formulação de lances verbais e para prática de todos os demais atos ineren­ tes ao pregão; 6. abertura dos envelopes “Proposta”; 7. análise e julgamento das propostas de acordo com as exigências estabelecidas no ato convocatório; - Será desclassificada a proposta que não atender a todas as exigências estabelecidas no ato convocatório para apresentação das propostas; - A desclassificação da proposta de licitante importa preclusão do seu direito de participar da fase de lances verbais. Só participarão da fase de lances as propostas classificadas; 8. classificação da pro­ posta escrita de menor preço e daquelas apresentadas com valores superiores em até 10% (dez por cento), em relação ao menor preço; - Quando não existirem, no mínimo, três propostas com valores superiores em até 10% (dez por cento) à pro­ posta de menor preço, devem ser selecionadas as melhores até o máximo de três, quaisquer que sejam os preços ofertados; 9. colocação das propostas em ordem crescente de preço cotado para que os representantes legais dos licitantes, devida­ mente credenciados, participem da etapa competitiva, por meio de lances verbais; 10. início da fase de lances pelo representante lega! do licitante detentor da propos­ ta de maior preço, continuando com as demais, pela ordem decrescente dos preços ofertados; 11. o licitante que nâo quiser dar lances verbais, quando convocado pelo pregoeiro, será excluído da respectiva etapa e terá mantido, para efeito de ordenação das propostas, o seu último preço apresentado; 12. conclusão da fase de lances; - se o preço final obtido não estiver de acordo com a estimativa dos preços, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou quando for o caso, com os constantes do sistema de registro de preços, o pregoeiro deve negociar com o licitante para obtenção de preço melhor; 13. encerrada a etapa competitiva ou fase de lances e ordenadas as ofertas, o pregoeiro deve proceder à abertura do envelope que contém os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação da exequibilidade da proposta; 14. concluída a etapa de lances e a análise da documentação, será declarado o licitante vencedor; 15. elaboração da ata respectiva, na qual devem estar registrados os

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nomes dos licitantes que participaram, dos que tiveram suas propostas classificadas ou desclassificadas, os motivos que fundamentaram a classificação e/ou desclassi­ ficação, os preços escritos e os lances verbais ofertados, os nomes dos inabilitados, se houver, e quaisquer outros atos relativos ao certame que mereçam registro, in­ clusive eventual manifestação de interesse em recorrer por parte de licitante; 16. caso algum licitante manifeste a intenção de interpor recurso, mediante registro da síntese das suas razões na ata, devem ser aguardados os seguintes prazos: - 3 dias para juntada das razões do recurso; - 3 dias para os demais licitantes impugnarem o recurso porventura interposto que começa a contar do término do prazo do recorrente; 17. adjudicação do objeto ao licitante declarado vencedor pelo pregoeiro, caso tenha havido desistência expressa de todos os licitantes da intenção de interpor re­ curso; 18. elaboração de relatório circunstanciado, informando o nome do licitante vencedor e todos os passos ocorridos durante o pregão, fundamentados nos critérios estabelecidos pelo respectivo editai; 19. divulgação do resultado do pregão na im­ prensa oficial ou por comunicação direta a todos os licitantes; 20. encaminhamento do processo licitatório para homologação pela autoridade competente; - caso te­ nha havido interposição de recurso, a autoridade competente homologa o procedi­ mento e adjudica o objeto ao licitante vencedor; 21. assinatura de contrato, cartacontrato ou entrega da nota de empenho da despesa, mediante recibo, ou da ordem de execução do serviço ou da autorização de compra ou documento equivalente.”

A publicação ainda traz roteiro para a sessão do pregão eletrônico. Vide a obra “Licitações e Contratos —Orientações básicas. 3a edição. 2006, p. 209/214”. [éS] Questão que gera certa discórdia, relaciona-se à exigência de amostras. Mui­ tos órgãos vêm determinando a apresentação prévia delas, antes da avaliação das propostas (uma verdadeira condição de habilitação). No caso do pregão, deve-se atentar que taí exigência acaba contrariando parcialmente a disposição básica de in­ versão de fases, pois exige um procedimento habilitatório de forma prévia à apresen­ tação das propostas, o que parece conduzir a uma ilegalidade. Ademais, sobretudo no caso do pregão eletrônico, esta exigência pode restringir a competitividade e a isonomia, criando um encargo prévio à licitação desproporcional e oneroso, sobretu­ do para as empresas com sede distante do órgão executor do procedimento, as quais teriam custos adicionais com o prévio envio de representante, munido das amostras, para análise do pregoeiro ou da equipe de apoio. Parece-nos que, em regra, as amostras não devem nem podem ser exigidas pre­ viamente, o que pode ser desnecessário se houver uma clara e precisa definição do objeto contratado. Um termo de referência bem confeccionado prescinde da exigên­ cia de amostra. Obviamente, poder-se-ia apontar que determinadas situações tomariam neces­ sária a prévia aferição da qualidade do produto por amostra, em virtude de uma eventual complexidade do objeto e de dificuldades na sua definição precisa. Nesses casos, parece-nos que poderá restar afastada a própria utilização do pregão, justa­ mente por esta complexidade e pelo não enquadramento do objeto no conceito de bens e serviços comuns. 453

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Nesse sentido, o TCU determinou ao Ministério da Integração Nacional que se abstivesse de exigir a apresentação de amostras ou protótipos dos bens a serem ad­ quiridos de todos os licitantes, em fase anterior à abertura das propostas, como con­ dição de habilitação ao certame, nos termos dos arts. 3o, § Io, inc. I, 27 a 30 da Lei n° 8.666/93, art. 4o da Lei n° 10.520/02. Vide Acórdão n° 2.407/2006, do Plenário do TCU. VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os .das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances£61] verbais e sucessivos,[62]-{63l-[64] até a proclamação do vencedor;[65]-[ô61 IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oterecidos;{67H68H69H7GH?11 X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério[72] de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâ­ metros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;[73]

[61] Devem ser vistas com cautela restrições ao procedimento de lances, uma vez que sua limitação pode implicar empecilho à competitividade, princípio maior do certame licitatório. Parece-nos ilegal limitar o número de lances a serem realizados por cada licitante, visto que tal atitude pode impedir a obtenção de melhores preços. Pensando assim, o Plenário do TCU, no Acórdão n° 57/2004, afirmou que “não há guarida na legislação aplicável à matéria para o procedimento adotado pelo re­ corrente, qual seja a limitação do número de lances em um pregão, por licitante.” [62] De acordo com o rito estabelecido no Decreto n° 3.555/2000, será dado início à etapa de apresentação de lances verbais pelos proponentes, os quais deverão ser formulados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes; assim, o pre­ goeiro convidará individualmente os licitantes classificados, para apresentar íances verbais, seqüencialmente a partir do autor da proposta classificada com maior preço, seguindo uma ordem decrescente de valor, ou seja, no pregão presencial, os íances se iniciam com o licitante que ofertou o maior preço. [63] Há quem, na doutrina, critique o procedimento de lances e, em especial, a formatação prevista no Decreto, para ordem de oferta de lances, que priorizam a busca pelo menor preço. Como exemplo, transcrevemos a respeitável lição do autor Joel de Menezes Niebuhr: “Com a previsão de oferecimento de lances verbais, comprometem-se, sem dúvida alguma, o rigor e a seriedade das propostas. No-afã de celebrar o contrato, envolto no clima de disputa aberta que será decidida naquele momento, não se pode imaginar que todos os licitantes mantenham a serenidade e calculem ade­ quadamente as condições de exeqüibilidade dos lances ofertados, antevendo seus efeitos econômicos e operacionais. 454

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Corre-se, mais uma vez, risco considerável. Não interessa à Administração preço abaixo do razoávei, do justo. Interessa-lhe, apenas, preço compatível com o do mercado, que possa ser mantido e cumprido.” (...) “Transparece, na sistemática do julgamento do pregão, inesgotável sanha pelo menor preço, deixando em segundo plano outros aspectos igualmente importantís­ simos para o regime licitatório. (2004, p. 142)

Criticando a priorização da busca pelo menor preço, o autor pondera que a sis­ temática adotada pode levar a situação reversa, em que o particular acabe propondo lances maiores do que praticaria em um sistema de proposta única, sem lances, no qual, em tese, ele já apresentaria seu menor preço possível. Vejamos seus argumentos: pode-se antever hipóteses em que o oferecimento de lances verbais seja tímido, sem que o licitante melhor classificado seja forçado a oferecer o seu menor preço. Então, tudo o quanto se fez para aferir o menor preço, em análise detida, pode ensejar quantia mais elevada do que aquela que seria inicialmente proposta, o que revela ineficiência.” (2004, p.143)

Assiste razão ao ilustre doutrinador., diferentemente do que muitos pensam, não é o sistema de lances o fator determinante para a consecução de melhores propostas pela Administração, com a utilização da modalidade pregão eletrônico. A menor formalidade burocrática, a facilidade de acesso ao empresariado de pequeno porte, a celeridade e a inversão de fases, são fatores que tem proporcionado aquilo que alguns chamam de democratização do procedimento licitatório, trazendo para os certames licitatórios empresas que antes não conseguiam se estruturar para tal disputa, o que resulta na ampliação da competitividade e alcance de melhores preços contratuais. Í64] O autor acima citado ainda critica o Decreto n° 3.555/2000, no que tange ao regramento estabelecido para a apresentação dos lances verbais, sob a alegação de que o procedimento indicado prejudicaria o licitante que ofereceu a menor das propostas iniciais. Assim argumenta o autor: “... todos os licitantes classificados para os lances verbais dispõem da oportuni­ dade de cobrir a proposta de menor valor apresentada inicialmente e por escrito, partindo-se do autor da proposta de maior preço. Sob esse contexto, quando chegar a vez do licitante autor do menor preço inicialmente proposto, talvez os valores já tenham sido muito reduzidos. Talvez o referido licitante pudesse até igualar o menor lance verbal, mas não reduzi-lo. Todavia, em obediência ao inciso VIII do artigo 11 do Decreto Federal n° 3.555/00, ele não pode apresentar lance em valor igual, deve apresentá-lo, sempre, em valores decrescentes.” (2004, p. 143)

Atrevemo-nos aqui a discordar do célebre doutrinador. O procedimento não cria desproporcional desvantagem; na realidade, tratando-se de lances, o autor da me­ nor proposta inicial sempre só irá propô-los até o patamar que entender adequado. Caso ele não consiga ofertar proposta melhor que a do último disputante, frente ao aspecto impessoal que deve nortear o procedimento licitatório, não verificamos re­ levante quebra de isonomia que tomasse inconstitucional a opção representada pelo 455

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procedimento previsto no regulamento federal, em detrimento de eventual possibili­ dade de que o autor da menor proposta iniciai ofertasse lance de igual valor. Rendemos, contudo, elogios à sugestão, que propõe aos Estados, DF e Municí­ pios que prescrevam preferência ao autor da menor proposta inicial, em havendo igualdade entre seus lances e o dos demais. Conforme defende o jurista, tal medida incentivaria os licitantes a oferecerem, já em suas propostas iniciais, o menor preço, porque, diferente do percebido por muitos, a fase de lances não necessariamente leva a uma melhor proposta, pois ela permite que o particular apresente, na sua proposta inicial, valores maiores que exibiria em uma disputa de oferta única, dando azo a um excedente que nem sempre é totalmente reduzido na etapa de lances. Era nossa opi­ nião, reiteramos que o sucesso da modalidade, pela redução dos custos das contra­ tações, acontece muito mais por conta da celeridade, da diminuição das exigências formais, da inversão das fases e da ampliação de interessados permitida pelo pregão eletrônico, que pela existência de uma fase de lances. (éSl O TCU, em decisão publicada no DOU de 02.12.2005, S. 1, p. 115, posicio­ nou-se pela impossibilidade de estabelecimento de prazo para a fase de lances no âmbito do pregão, posto que não existe amparo legal para tanto, além de restringir o caráter competitivo do certame (TCU - Acórdão n° 2.255/2005 - 2a Câmara). Íó-Sj Os lances não podem alterar as condições das propostas. Imagine-se a situa­ ção em que o licitante almeja reduzir o lance, mas exige a alteração de sua proposta, mesmo resguardando características permitidas no edital (Ex: alterar marca de pro­ duto constante de sua proposta). Permitir tal atitude poderia implicar maior com­ plexidade do certame, dificultando a atuação do pregoeiro, que teria que identificar novamente eventuais incompatibilidades entre tais alterações, feitas no transcorrer do célere procedimento de lances. Esse é o entendimento corretamente apresentado por Jorge Ulisses Jacoby Fer­ nandes: “Não há espaço para admitir a mudança da proposta, nessa fase de lance. Nu­ ma interpretação mais liberai, admitir-se-iam alterações não substanciais na deno­ minada fase de negociação, desde que não vioiadoras da isonomia. Não é possível ao licitante alterar as condições de sua proposta, mesmo que continue observando as regras mínimas definidas no edital.” (2005b, p. 650/651)

[67] Assim estipula o Decreto Federal n° 3.555/2000, notadamente no inciso VII de seu artigo 11: “VII - quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de pre­ ços nas condições definidas no inciso anterior, o pregoeiro classificará as melhores propostas subseqüentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas.”

A leitura do dispositivo dá a impressão de que, não se verificando, pelo menos, três propostas no patamar entre a menor proposta e o limite de até 10% superior em 456

seu valor, seria permitida a participação de mais três, pois o pregoeiro classificaria as melhores propostas subsequentes, até o máximo de três, para que seus autores participem dós lances verbais. Assim, caso o limite “máximo de três” proposto pelo Decreto, como defendem alguns, relacionar-se às melhores propostas subsequen­ tes, implicar-se-ia possibilidade de adição desses “mais três” aos dois proponentes abrangidos pelas condições definidas no inciso VI daquele artigo do regulamento, podendo-se chegar a, pelo menos, 5 participantes da etapa de lances. Por mais que existam motivos que aconselhem uma maior presença de disputan­ tes na fase de lances do pregão presencial, como o aumento da competitividade e combate às fraudes, parece-nos que não pode um Decreto ampliar o limite já firmado pela Lei. Restando clara a disposição desta norma, de participação das três melhores propostas, não parece cabível a interpretação que parte da doutrina pretende dar ao regulamento, motivo pelo qual deve preponderar os limites estabelecidos pelo dis­ positivo da Lei n° 10.520/2002. 101 O TCU determinou que fosse observado o número mínimo de três interessa­ dos, na fase de lances do pregão, salvo limitação do mercado ou manifesto desinte­ resse, justificados na forma do art. 4o, incisos VIII e IX, da Lei n° 10.520/2002 (TCU - Acórdão n° 645/2007 - Plenário - DOU de 23.04.2007, S. 1, p. 65). 10} Não poderá ser aproveitada proposta desclassificada por desatendimento às regras editalícias, como aquelas com preços superiores ao valor máximo permitido. f/9] A ideia de restringir a participação nas etapas de lances seria motivada pe­ lo interesse de incentivar propostas iniciais mais baixas. O problema é que podem ocorrer prejuízos à competitividade, em função da passagem de um licitante com problemas de habilitação, os quais apenas seriam verificados posteriormente, em detrimento de um competidor com habilitação correta. Parece-nos mais adequada a aplicação de um critério que permita ao ofertante da menor proposta inicial a prerrogativa para cobrir o menor lance, tendo preferência, mesmo que seu lance seja igual ao competidor com proposta inicial mais alta. Assim, evitar-se-ia o prejuízo da redução de participação, nos lances, de disputantes aptos a prestar escorreitamente o objeto contratual pretendido. [71] O Decreto n° 5.450/2005, que regulamentou a modalidade pregão eletrônico, não limita a participação de licitantes na fase de lances, ou seja, divergindo daquilo estabelecido em lei, o pregão eletrônico dá direito à participação na fase de lances a todos os licitantes com propostas em conformidade com os requisitos estabelecidos no edital. Parece induvidoso que tal determinação inova, afrontando aquilo outrora disci­ plinado pela Lei n° 10.520/2002; o que nos leva a uma situação que indica a ilegali­ dade de tal disposição, por contrária à lei que visa a regulamentar. Vale lembrar as lições do constitucionalista Alexandre de Moraes sobre o tema: 457

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“O exercício do poder regulamentar do Executivo situa-se dentro da principiologia constitucional da Separação de Poderes ... pois, salvo em situações de rele­ vância e urgência (medidas provisórias), o Presidente da República não pode esta­ belecer normas gerais criadoras de direitos ou obrigações, por ser função do Poder Legislativo. Assim, o regulamento não poderá alterar disposição legal, tampouco criar obrigações diversas das previstas em disposição legislativa.” (2006, p.448).

Embora devamos lembrar a possibilidade de que o Presidente da República dis­ ponha, mediante Decreto, sobre organização e funcionamento da Administração Fe­ deral, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (alínea “a”, do inciso Ví, do artigo 84 da CF), acreditamos que tal com­ petência não permite a utilização de Decreto para criar primariamente direitos e obrigações nem, muito menos, afrontar Lei Ordinária correlata. Sobre tal discussão, é valiosa a leitura das lições de José dos Santos Carvalho Filho (2005a, p.46/51). Mais correto seria que o Executivo federal tivesse tratado o pregão eletrônico por lei própria, uma vez que suas nuances o diferenciam enormemente da espécie pre­ sencial (comum), inclusive divergindo de alguns preceitos estabelecidos pela Lei n° 10.520/2002. De qualquer forma, não obstante as flagrantes divergências apontadas pela doutrina, tem-se entendido pela legalidade do procedimento estabelecido pelo Decreto n° 5.450/2005. 172] Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2005, p. 489) com razão lembra que há aqui uma imprecisão técnica, uma vez que “menor preço” é espécie de tipo de licitação, e não critério de julgamento e classificação. Vide inciso I, do § Io do artigo 45 da Lei n° 8.666/93. [73] ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREGÃO. MENOR PREÇO GLOBAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE.INOBSERVÂNCIA DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Coral Admi­ nistração e Serviços Ltda. contra ato do Ministro de Estado da Integração Nacional que desclassificou-a do certame licitatório em razão de falhas contidas em sua pro­ posta. Informações da autoridade coatora relatando inexistir desvio do julgamen­ to objetivo, desvinculação dos termos do Edital ou desobediência dos princípios norteadores das licitações públicas. Parecer do MPF pela denegação da segurança. 2. Encontra-se perfeitamente demonstrado nos autos que não cumpriu a impe­ trante as exigências editalícias, além de não corresponder à realidade a sua afirma­ tiva de que apresentou o menor preço global. Ausência de direito líquido e certo a sustentar a pretensão vindicada. 3. Não se vislumbra nenhuma ofensa aos princípios da legalidade, moralida­ de e isonomia, revelando-se os atos administrativos questionados em consonância com os preceitos do Edital n° 009/2005. O julgamento não pode ser invalidado, não havendo lastro para as alegações de ilegalidade, abuso de poder ou desvio

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de finalidade. Confirmação do ato ministerial que desclassificou a impetrante do procedimento licitatório. 4. Mandado de segurança denegado. (STJ - MS 10620 / DF - MIN. JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA SEÇÃO - DJ 05.12.2005 p. 202) XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; [74]-í751-[76]-[77]-{783-[79] XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; ÍS0}-[81]Í82M83]

í?4j Após a etapa de lances, é necessário que as alterações decorrentes da redução da proposta sejam analisadas, evitando que determinados itens da planilha constem irregulares, superfaturados ou inexeqüíveis. Isso porque, após a disputa de lances, é necessária uma adequação da planilha, foijada com a proposta inicial, ao novo preço proposto. Tal adequação não pode per­ mitir uma desconfiguração da proposta, com superfaturamento ou inexequibilidade de determinados de itens. Essa tentativa deve ser coibida pelo pregoeiro, sob pena de gerar algum desequilíbrio, frustração ou benefício indevido na posterior execução contratual. Após a etapa de lances, o exame da aceitabilidade da proposta classificada em primeiro lugar verificar-se-á em função do novo preço apontado, quando será avalia­ da sua exequibilidade ou conformidade com os valores de mercado, para atendimen­ to satisfatório à pretensão contratual da Administração.. £75] Embora o pregão possua uma clara vocação pela busca de melhor preço, o que, várias vezes, manifesta-se no corpo da lei, não interessa à Administração a seleção de particulares que ofertem preços impraticáveis, que ensejarão a inviabili­ dade da regular prestação contratual, resultando em prejuízo evidente à Administra­ ção, que não terá atendida sua necessidade negociai. Por isso, é importante a verificação da exequibilidade dos preços, evitando a continuidade de uma relação contratual fadada à frustração. Para sua aferição, enten­ demos possível a aplicação do artigo 48 da Lei n° 8.666/93, inclusive no que tange aos critérios objetivos prescritos e apontados pelos seus §§ Io e 2o. Deve-se observar que, embora o dispositivo acima citado se refira expressamente a licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, tem-se entendido pela permissibilidade de sua utilização para outras contratações que não sejam ca­ racterizadas como de engenharia (vide Acórdão n° 697/2006, do Plenário do TCU). Noutro prumo, percebemos tais critérios objetivos como uma “sugestão” do legislador, que não permite uma presunção incondicional e irrestrita. De tal 459

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assertiva, resultam duas conclusões: a primeira é que a Administração pode se valer de outros critérios para verificação da exequibilidade, como, por exemplo, o piso salarial nas contratações de postos de serviços; a outra é que tais critérios ob­ jetivos ou mesmo os parâmetros comparativos não determinam peremptoriamente a inexeqüibilidade, apenas criam uma presunção relativa de inviabilidade dos pre­ ços, que pode ser desconfigurada pelos argumentos do licitante prejudicado. Por esse motivo, deve dar-se ao licitante a oportunidade de provar a exequibilidade dos preços por ele apontados, mesmo que os mesmos se encontrem abaixo dos patamares previstos pelo artigo 48 da Lei n° 8.666/93. Sobre o momento em que deve ser dada tal oportunidade, a lei é omissa, embora o procedimento registrado pelo legislador pareça indicar que a ocasião correta seria após a indicação do licitante vencedor, quando o competidor preterido poderia apre­ sentar, através de recurso, sua insatisfação com a decisão do pregoeiro, demonstran­ do a exequibilidade de seu lance e os motivos pelos quais deveria ele ser indicado como vencedor. Entendemos que a vocação pela busca do menor preço permite, e até sugere, que o pregoeiro, antes da desclassificação do menor lance, busque, junto ao respectivo ofertante, cujo lance foi tido como inexequível, subsídios que sirvam a demonstrar a aceitabilidade de seus preços, revertendo a presunção relativa imposta contra sua proposta. Não obstante, tal atitude não foi imposta pelo legislador, obviamente pre­ ocupado com a celeridade do certame. [?é| A Instrução normativa n° 02, de 30 de abril de 2008, da Secretaria de Logís­ tica e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP, trouxe algumas orientações para a aferição da exequibilidade das propostas, em contratações de serviços, continuados ou não. Em primeiro, o normativo considera como preços manifestamente inexequíveis aqueles que, comprovadamente, forem insuficientes para a cobertura dos custos de­ correntes da contratação pretendida. Não obstante, adverte, em seguida, que a inexeqüibilidade dos valores referentes a itens isolados da-planilha de custos, que não contrariem instrumentos legais (ex: piso salarial), não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta. A IN 02/2008 sugere diligências para as situações em que sejam verificados indí­ cios de inexeqüibilidade da proposta de preços ou quando forem necessários escla­ recimentos complementares. Vejamos o rol apresentado pelo normativo: I - questionamentos junto à proponente para a apresentação de justificativas e comprovações em relação aos custos com indícios de inexeqüibilidade; II - verificação de acordos coletivos, convenções coletivas ou sentenças nor­ mativas em dissídios coletivos de trabalho; III - levantamento de informações junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, e junto ao Ministério da Previdência Social;

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IV - consultas a entidades ou conselhos de classe, sindicatos ou similares; V - pesquisas em órgãos públicos ou empresas privadas; VI - verificação de outros contratos que o proponente mantenha com a Admi­ nistração ou com a iniciativa privada; VII - pesquisa de preço com fornecedores dos insumos utilizados, tais como: atacadistas, lojas de suprimentos, supermercados e fabricantes; VIII - verificação de notas fiscais dos produtos adquiridos peio proponente; IX - levantamento de indicadores salariais ou trabalhistas publicados por ór­ gãos de pesquisa; X - estudos setoriais; XI - consultas às Secretarias de Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Mu­ nicipal; Xíl - análise de soluções técnicas escolhidas e/ou condições excepcionalmente favoráveis que o proponente disponha para a prestação dos serviços; e XIII - demais verificações que porventura se fizerem necessárias.

O elenco de providências não é exaustivo. Como dito outrora, o importante é que seja buscada a correta aferição da exequibilidade, no intuito de evitar a concretiza­ ção de uma contratação fadada ao fracasso, pela impossibilidade de sua escorreita continuidade. De acordo com as alterações produzidas pela rN 03/2009, quando o licitante apresentar preço final inferior a 30% da média dos preços ofertados para o mesmo item, e a inexequibilidade da proposta não for flagrante e evidente, pela análise da planilha de custos, não sendo possível a sua imediata desclassificação, será obrigató­ ria a realização de diligências para aferir a legalidade e exequibilidade da proposta, exceto se houver justificativa razoável. [7?] E a situação em que o primeiro lance é tão baixo, que fulmina a compe­ tição, mas depois é considerado inexequível? Essa prática fraudulenta é chamada de “mergulho” e utilizada como ardil na modalidade pregão eletrônico, em função de algumas regras do Decreto n° 5.450/2005, bem como nuances apresentadas em alguns sistemas que impediam a apresentação de lances com valores superiores ao último registrado. Nesse “esquema”, um competidor apresentava um lance de valor muito reduzido, de flagrante inexequibilidade, que travaria o sistema para novos lan­ ces, permitindo que, após sua desclassificação pela inexequibilidade de seus preços, fosse garantida a contratação de seu comparsa, com a proposta subsequente, sem que o mesmo tivesse que ter passado pela disputa da etapa de lances. Com a correção dessa peculiaridade do sistema (bloqueio de lances maiores que o menor, mesmo por licitantes diferentes), impede-se apenas que o próprio licitante apresente lance su­ perior ao por ele anteriormente indicado; assim, mesmo havendo “mergulho”, basta aos demais disputantes continuarem a apresentação de seus melhores lances, que permitirão sua contratação em virtude de eventual desclassificação de lance inferior, porém inexequível. Sobre o tema, interessante a análise apresentada por Marçal Jus­ ten Filho (2005c, p.295). 461

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Vale lembrar que, de acordo com o regulamento federal do pregão presencial, naquela modalidade, também é necessário que os lances sejam de valores distintos e decrescentes. Nesse ponto, é interessante destacar que esta Lei não apresenta esse rigor, permitindo a oferta de novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam seus preços. Aponta-se, como sugestão para o combate a esse tipo de fraude (“mergulho”), a permissão para que os competidores participantes da etapa de lances possam apre­ sentar lances maiores que o menor até então registrado, desde que menores que o anterior apresentado pelo próprio licitante. Essa parece ser a melhor interpretação do inciso VIII, do artigo 11 do Decreto n° 3.555/2000. I?8] O Tribunal de Contas da União determinou à Caixa Econômica Federal que, em seus normativos internos, contratos de adesão ou nos editais dos pregões eletrô­ nicos, incluísse dispositivos que estabelecessem os procedimentos a serem adotados, no caso de serem registrados lances inexequíveis ou preços com evidente equívoco de digitação (TCU - Acórdão n° 2.878/2006 —2a Câmara). Deve-se reiterar que a desclassificação de lances ou de propostas por mexequibilidade deve ser devidamente motivada, fundamentando tal aferição em parâme­ tros concretos de julgamento, como valores fixados normativamente ou preços geral­ mente praticados e comprovados no mercado, evitando subjetividades, sem prejuízo da oportunidade de contraditório ao licitante prejudicado, para que o mesmo prove a exequibilidade de sua proposta. Nesse sentido, vide Acórdão n° 3.151/2006, da 2a Câmara do TCU. Outrossim, deve-se lembrar que a motivação consta como exigência estabelecida positivamente pelo artigo 50 da Lei n° 9.784/99, que assim regra: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I —neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; 01 - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou decíarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de oficio; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § IoA motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informa­ ções, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

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§ 2oNa solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.

[31] Pela leitura do dispositivo, parece ser possível uma interrupção dos trabalhos, para análise pelo pregoeiro, desde que esta ocorra após a conclusão da etapa de lan­ ces. Pretendeu o legislador evitar que a suspensão do procedimento, ainda na fase de lances, permitisse ajustes indevidos entre os disputantes. Ademais, observamos que qualquer suspensão da sessão deve ser devidamente motivada, em obediência ao princípio da motivação do ato administrativo, expresso no artigo 50 da Lei n° 9.784/99. Pensamento similar manifestou o Plenário do TCU, em seu Acórdão n° 988/2008, mais especificamente no seu item 9.3, III. [B2] Em relação ao pregão eletrônico, o regulamento federal dispõe que os do­ cumentos exigidos para habilitação, não contemplados no SICAF, mesmo quando houver necessidade de remessa de anexos, devem ser apresentados após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico, inclusive via fax, através do número do telefone e no prazo, conforme definido no edital. 183] Lembrar que, conforme norte dado pela Constituição Federal, as condições de habilitação devem ser apenas aquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Deve-se evitar a imposição de exigências não previstas na legislação ou que criem restrições desnecessárias, gerando empecilho injustificado à competitivi­ dade. Nesse sentido, o TCU determinou a certa entidade federal que deixasse de contemplar em seus editais requisitos de habilitação de regularidade fiscal que es­ tabelecessem restrições injustificadas à competitividade do certame, a exemplo de certidões de regularidade sindical, negativa de débito salarial e negativa de infra­ ções trabalhistas, consoante entendimentos firmados pela Corte de Contas no Acór­ dão n° 1.979/2006-TCU-Plenário, entre outros (TCU -.Acórdão n° 1.544/2008 - Ia Câmara). Esse posicionamento é comungado pela doutrina, que critica o excesso de exi­ gências. Senão vejamos:

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Í8ô] O dispositivo trata de uma das principais características do pregão, que, dife­ rentemente das demais modalidades, propõe a abertura das propostas antes da análi­ se da documentação relativa à habilitação. É importante destacar a clara disposição da lei de que os documentos de habilitação apenas podem ser abertos após o término da fase de julgamento das propostas e eventuais lances.

Comentada

§ 3oA motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

A rt. 4 o

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“Vê-se que exigências era demasia, que sejam irrelevantes e despropositadas, acabam por restringir indevidamente a competitividade e, por isso, devem ser afas­ tadas. E de bom alvitre citar o inciso I do § Io da Lei n° 8.666/93, que, repita-se, se aplica subsidiariamente à modalidade pregão.” “...Cumpre advertir que os documentos exigidos para a habilitação devem vi­ sar apenas à avaliação dos licitantes, se eíes têm ou não condições de cumprir o futuro contrato, não das suas propostas. Trata-se de duas fases distintas do processo licitatório: na habilitação, cuida-se dos licitantes, da pessoa; no julga­ mento, cuida-se da proposta. Ademais, essas duas fases são incomunicáveis, na medida em que o resultado do julgamento não deve interferir no resultado da habi­ litação e, assim, reciprocamente.” (NIEBUHR: 2004, p.81). XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servi­ ço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-fmanceira;[84H85] XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf e sistemas se­ melhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;[86]-[873'{88I*{89] XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor,[90H91]

[54] O dispositivo limita os requisitos de verificação da regularidade fiscal, o que serve para permitir maior abertura da competitividade. Vide comentários acerca dos requisitos de habilitação, nas notas ao artigo 29 da Lei n° 8.666/93, 185] Com relação aos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira, deve-se asseverar que tais restrições devem ser proporcionais ao certame; uma vez tratando-se de objeto comum, não há sentido em se apresentarem exigências habilitatórias demasiadamente rígidas que, na verdade, inibem a competição, prejudican­ do a obtenção de uma melhor proposta. Outrossim, havendo necessidade de vasta qualificação técnica, provavelmente tratar-se-á de bem ou serviço incomum, para o qual a modalidade apropriada de contratação não é o pregão. Í8ô] Atentemos que o dispositivo apresenta uma faculdade que pode ser utilizada pelo licitante. Impõe-se, então, como abusiva a exigência de inscrição prévia no SICAF como único meio de prova da habilitação do interessado. Nesse prumo já se manifestou o TCU no Acórdão n° 1070/2005, prolatado por sua Primeira Câmara. [87] Vale ainda destacar que o Decreto n° 3.722/2001,que dispõe sobre o SICAF, com as alterações feitas pelo Decreto n° 4.485/2002, estabeleceu como facultativa 464

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a habilitação através de prévia inscrição no SICAF. Assim, passou a regrar o dispo­ sitivo: “§ l 2. A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF.”

ISSi Nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de con­ trato, e o eventual escolhido não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento de­ verá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponente, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada. fS9] O TCU determinou a certa empresa pública federal que se abstivesse de exigir, em processos licitatórios realizados por meio de pregão, a apresentação de documentos e informações que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SÍCAF) ou de sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, em observância ao art. 4o, inciso XIV, da Lei n° 10.520/2002 e ao art. 14, parágrafo único, do Decreto n° 5.450/2005 (TCU - Acórdão n° 267/2006 - Plenário - DOU de 15.03.2006, S. 1, p. 105.) Í90] O licitante apenas será declarado vencedor depois de findadas as fases de classificação das propostas, lances e julgamento da documentação de habilitação. [911A declaração como vencedor não gera direito subjetivo à contratação. Verifi­ cada a justa falta de interesse administrativo na continuidade do processo de contra­ tação, é possível a revogação do certame. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, firmou o entendimento de que essa re­ vogação prescinde do contraditório, por não envolver direito subjetivo, mas apenas mera expectativa de direito. STJ. Informativo n° 349. “Não há regra que determine o número mínimo de participantes ou o valor mínimo da proposta na licitação mediante pregão. Po­ rém, na espécie, o fato de apenas duas sociedades terem participado do pregão ao apresentarem ofertas quase iguais ao vaíor máximo estimado como possível pela Administração pode indicar a falta de competitividade, a justificar a revogação do certame em respeito ao interesse público. Note-se que só há a necessidade de contraditório antes da revogação quando há disputa de direito subjetivo, não mera expectativa, como na hipótese” (STJ - Rei. Min. Eliana Calmon —RMS 23.402PR - julgado em í 8/3/2008). 465

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“§ Io Para qualificação e habilitação dos fornecedores nas licitações e nos con­ tratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, alienações e locações, no âmbito do Sistema de Serviços Gerais SISG, é necessária prévia inscrição e regularidade cadastral no SICAF.”

Comentada

Contrariamente, a redação anterior do dispositivo assim estabelecia:

Alt. 4o

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XVI - se a[92] oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, ha ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que. atenda ao edital, sendo . o respectivo licitante declarado vencedor; XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar direta­ mente com o proponente para que seja obtido preço melhor;[93] XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apre­ sentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apre­ sentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; [94H953-[963-{97]-l98]-[993.;

[92] Atente-se que a Lei aponta para um único momento recursal. Apenas após a verificação da documentação relativa à habilitação do disputante tido como vencedor, os demais poderão apresentar sua manifestação recursal, que tanto poderá ter como objeto de discussão as propostas apresentadas, como eventuais falhas de habilitação, não observadas pelo pregoeiro. O texto da lei é omisso a respeito, mas acreditamos que os recursos apresentados podem se insurgir não apenas contra a proposta vencedora, mas também contra as demais apresentadas, com melhor classi­ ficação que o recorrente. Apenas assim se evitará uma situação na qual, na hipótese de provimento do recurso, com desclassificação do interessado autor da proposta inicialmente vencedora, tenha de ser dada oportunidade para que os demais dispu­ tantes possam recorrer do resultado relativo à análise da documentação do disputante subsequente, e sua declaração como vencedor, pelo pregoeiro. [B] Para resguardo do princípio do formalismo e aferição de regularidade pelos órgãos de controle, conforme estatuído no artigo 8o, é importante que a negociação seja registrada em ata. Com essa preocupação, o Tribunal de Contas da União determinou ao CADE/MJ que registrasse, na ata de realização do pregão, as negociações realizadas pelo prego­ eiro com vistas à obtenção de melhores preços para a Administração, mesmo que não ocorresse redução do preço inicialmente proposto (TCU - Acórdão n° 1.886/2005 2 aCâmara - DOU de 11.10.2005, S. 1, p. 92.). (94j EMENTA: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. RECURSO AD­ MINISTRATIVO. TEMPESTIVIDADE. 1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade “pre­ gão” deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado ape­ nas para oferecimento das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do artigo 4o, XVIII, da Lei n° 10.520/2002. 2. Recurso especial provido. (STJ - REsp 817422 / RJ - MIN. CASTRO MEIRA - SEGUNDA TURMA - DJ 05.04.2006 p. 183) 466

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Art. 4o

s.3S! Devem constar em ata os lances apresentados, bem como as manifestações recursais apresentadas pelos disputantes. !>&] Embora o dispositivo fale em “poderá”, pela leitura do inciso XX, verifica-se que a faculdade se refere à intenção de recorrer, e não ao caráter imediato da manifes­ tação. Uma vez inconformado com a decisão do certame, deve haver manifestação motivada na própria sessão, sob pena de “decadência” do direito de apresentar recurso. Não obstante a lei trate a situação como decadência, parece-nos que, não se ma­ nifestando o licitante no momento apontado pela legislação, ocorrerá, na verdade, o fenômeno da preclusão, pois, no caso, não é atingido o próprio direito, ocorrendo sim a perda de uma oportunidade processual. O assunto é explicado com muita cla­ reza nas lições do mestre Celso Antonio Bandeira de Mello: “Preclusão é a perda de uma oportunidade processual (logo, ocorrida depois de instaurada a relação processual), pelo decurso do tempo previsto para seu exercício, acarretando a superação daquele estágio do processo (judicia! ou administrativo). Difere da prescrição em que nesta o que se perde é o direito de ação, pelo quê seu termo inicial é sempre anterior ao processo, ao passo que a preclusão opera no interior do processo. Difere da decadência em que nesta, conforme visto, o que se perde é o direito material, ao passo que na preclusão o que se extingue é o direito adjetivo”. (2005, p.505)

!??] No caso do pregão eletrônico, o regulamento federal permite que seja sufi­ ciente apenas a manifestação da intenção de recorrer. Faz todo sentido tal diferença, pois seria exagerado obrigar o licitante virtual, “conectado” a milhares de quilôme­ tros, a motivar minimamente seu recurso, sem ter qualquer acesso à documentação de seus oponentes. Acreditamos que qualquer regulamentação ou interpretação deve tomar desnecessária a imediata motivação recursal, garantindo-se prazo para que o licitante irresignado pudesse ter acesso à documentação pertinente à disputa. Bem assim, caso, no lapso temporal para a apresentação das razões recursais, seja tolhido o direito de vista aos autos do procedimento licitatório, impõe-se a suspensão de tal prazo, podendo o competidor prejudicado recorrer ao Poder Judiciário, para que se­ ja resguardado tal direito, suspendendo o prazo para ofertar as razões recursais, até que seja garantida a disposição e o exame dos documentos pertinentes, relativos à disputa. [98] Alguns editais de pregão, inspirados no disposto pelo inciso XVIII, do artigo 11 do Decreto Federal n° 3.555/2000, afirmam que o recurso contra a decisão do pregoeiro não tem efeito suspensívo. Essa alusão a uma não existência de efeito suspensivo é inócua, já que mesmo aquele Decreto estabelecia que a adjudicação e homologação restariam dependentes da decisão dos recursos, o que, obviamente, significa, na prática, uma suspensão do procedimento de contratação. Para evitar impugnações ou mesmo a manutenção da má técnica usada no Decre­ to Federal n° 3.555/2000, devem os editais admitir o efeito suspensivo dos recursos. [991 Deve-se atentar para os procedimentos de desempate preferenciais estipula­ dos pela Lei Complementar n° 123/2006, notadamente em seus artigos 44 e 45. 467

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XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; [100] XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; [101][102H103] XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; [104] XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convoca­ do para assinar o contrato no prazo definido era edital; e [105] XXIII —se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVL

É evidente a intenção do legislador, não faria sentido que pequenos vícios, de pouca repercussão, ensejassem a invalidação de todo o processo competitivo. ;i"! Atente-se que, independentemente do procedimento regulamentado, o le­ gislador deixou clara a preocupação com sua celeridade, deixando expressa, já na própria lei, a necessidade de que qualquer inconformação com a decisão do prego­ eiro fosse manifestada imediatamente. Apesar de permitir-se a juntada posterior de memoriais, onde poderão ser melhor argumentadas as razões recursais, o dispositivo deixa claro que a manifestação recursal deve ocorrer na própria sessão. Quanto à exi­ gência de motivação, ela deve ser compreendida de forma razoável, evitando exigirem-se imediatas minúcias, mas tão somente a indicação superficial da írresignação. [102] Na órbita federal, no caso do pregão eletrônico, a intenção de recorrer é registrada no sistema. H03] O dispositivo deixa clara a titularidade do pregoeiro para o ato de adjudi­ cação do objeto da licitação, contudo, no inciso posterior, remete-se à autoridade competente a realização do ato de adjudicação do objeto do pregão, na hipótese de interposição de recursos. Assim, de forma a compatibilizar os dispositivos, deve-se entender que cabe ao pregoeiro a adjudicação do objeto, desde que não apresentados recursos contra algum de seus atos; nesse caso, a adjudicação caberia à autoridade competente, após decidido e comunicado o recurso interposto. [104] Alguns editais, diante da falta de expressa indicação pelo legislador, apon­ tam o pregoeiro como competente para o julgamento dos recursos interpostos. Essa compreensão é equivocada, devendo tal atribuição ser conferida a autoridade supe­ rior.

Não se admite que a autoridade recorrida seja a mesma que decida o recurso, pois, em tese, ela já haveria tomado a decisão impugnada com fundamento em suas convicções sobre o problema posto, o que criaria uma tendência prejudicial ao reexame. 468

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2002

Arts. 4o, 5o e 6o

A Lei Federal n° 9.784/99, em seu artigo 56, deixa claro que, nos processos ad­ ministrativos, embora o recurso seja dirigido à autoridade que proferiu a decisão (até para que esta possa avaliar uma possível reconsideração), deve ser ele encaminhado à autoridade superior, para decisão. Deve-se frisar, também, que a competência para o julgamento de recursos é indelegável, nos termos do artigo 13 da citada lei. Marçal Justen Filho também opina nesse sentido:

Comentada

“E inviável reputar-se que o recurso deve ser decidido pelo próprio pregoeiro. Isso desnaturaria a idéia de recurso, toda ela assentada sobre o princípio do duplo grau de jurisdição. A garantia constitucional ao devido processo administrativo tutela também a dissociação entre a pessoa que praticou o ato recorrido e aquela que deverá examinar o recurso - ressalvados os casos em que o mesmo recurso for dirigido contra ato do sujeito que ocupar a mais alta hierarquia na estrutura administrativa.” (2005c, p. 157)

Lei n° 10.520/02

Í1ô5] Assim determinou o TCU: “...que firmasse teimos de contrato com os vencedores das licitações, quando o edital previr obrigações futuras, inclusive prestação de assistência técnica, nos termos do art. 4o, inciso XXII, da Lei n° 10.520, de 17.07.2002, c/c o art. 62, § 4o, da Lei n° 8.666, de 21.06.1993, em razão da ata de registro de preço não constituir título executivo extrajudicial hábil à execução, em virtude de um eventual não cumprimento das obrigações acordadas, nos termos do art. 585 do Código de Pro­ cesso Civil, e em face de a ata ser tão-somente compromisso para futura contrata­ ção, conforme estabelece o art. Io, parágrafo único, inciso II, do Decreto n° 3.931, de 19.09.2001” (TCU - Acórdão n° 1.512/2006- Plenário). Art. 5o. É vedada a exigência de: . . I - garantia de proposta;[106]-[107] II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e ■III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital,, que. não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Art. 6o. O prazo de validade das propostas será de 60 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.

[15-5] Refere-se o legislador à garantia para participação no certame, embora, pa­ ra as licitações em geral, a Lei n° 8.666/93 permita tal exigência em seu artigo 31, podendo a mesma ocorrer através de caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária; na hipótese do pregão, o legislador expressa­ mente proibiu a exigência da garantia de participação, muitas vezes empecilho à competitividade. [107] O STJ já entendeu pela inaplicabilidade de exigência cumulada de requi­ sitos relativos à comprovação de qualificação econômico-financeira, nas fases de 469

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habilitação e no contrato. Segundo o entendimento daquele Tribunal, a interpretação do artigo 31 da Lei n° 8.666/93, com o artigo 5o desta Lei, impele à impossibilidade de exigência cumulada. Vejamos o aresto daquele órgão julgador: EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. AGRA­ VO DE INSTRUMENTO. PREGÃO. LEIS Nos 8.666/93 E 10.520/02. CUMULAÇÃO DE EXIGÊNCIAS. IMPOSSIBILIDADE (ARTIGO 31, § 2o DA LEI DE LICITAÇÕES). I - À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei n° 8.666/93. II - O artigo 31, § 2o da Lei de Licitações determina que a Administração eleja um dos três requisitos, na fase de habilitação, em termos de exigência de com­ provação da qualificação econômico-financeira da empresa licitante, para depois estabelecer que tal requisito também será suficiente a título de garantia ao contrato a ser posteriormente celebrado. III - Ao cumular dois requisitos, um na fase de habilitação, outro na fase do contrato, a Administração culminou por afrontar o supracitado dispositivo da Lei n° 8.666/93, deixando ainda de observar o disposto no artigo 5o, I da Lei n° 10.520/02, devendo ser garantida à empresa recorrente, a não exigência da garantia na fase do contrato. IV- Recurso parcialmente provido. (STJ - REsp 822337 / MS - MIN. FRAN­ CISCO FALCÃO - DJ 01.06.2006 p. 168) Art. 7°. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, en­ sejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e,. será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. [1083*[109]-[1103[111H112H113M114Hn5]

[108] Tema de controvérsias na confecção dos editais de licitação, a aplicação de penalidades na modalidade pregão merece ampla discussão pela doutrina pátria. Na verdade, a aplicação de penalidades decorrentes de irregularidades contratu­ ais, no âmbito das licitações e contratos administrativos, tem se demonstrado uma exceção, causada não pelo bom comportamento das empresas licitantes, mas pela má técnica na elaboração legislativa e pela dificuldade de capacitação dos responsáveis por tal atividade. O regramento sobre o sancionamento administrativo, disposto pela Lei n° 8.666/93, manteve-se assemelhado ao que outrora fora disposto pelo Decreto-Lei 470

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2.300/86. Já naquele diploma, a advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade eram apresentadas como as sanções aplicáveis às situações de inexecução total ou parcial do contrato.

Essa situação pode gerar preocupações, por parecer permitir, na aplicação da penalidade, proteções, influências e perseguições políticas indevidas, além de to­ lher a segurança jurídica, criando empecilho à participação de interessados no cer­ tame.

Cómentada

Outrossim, o raciocínio tradicional identificado na Lei n° 8.666/93 impõe li­ mites rígidos de competência para a aplicação das penalidades. Nesse sentido, foi estabelecido que a declaração de inidoneidade, cujos efeitos podem afetar as contratações perante toda a Administração Pública, tem sua aplicação restrita à competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Munici­ pal, após abertura de processo específico, com o respectivo prazo para apresen­ tação de defesa.

Lei n° 10.520/02

Esse regramento, mantido pelo estatuto de licitações, caracteriza-se por uma falta de tipicidade específica, inexistindo minuciosa descrição legal do fato indicado para a imputação da respectiva sanção. Isso permite que a aplicação da pena seja relegada ao juízo de valor da Administração, de acordo com a prescrição editalícia.

Deve-se atentar para a preocupação da lei, ao exigir que a aplicação de penalida­ de de efeitos amplos fosse privativa de uma autoridade de maior hierarquia. Na visão do estatuto licitatório, sanções administrativas que vinculassem os ór­ gãos da Administração Pública teriam que ser aplicadas por autoridade de hierarquia superior. Isso, ao menos no âmbito da União Federal, gera uma enorme concentração burocrática, diante da capilaridade das relações contratuais pactuadas pelos órgãos e entes da Administração Pública, que geram, periodicamente, milhares de pactos negociais promovidos por meio de licitação. Com a aprovação da Lei n° 10.520/02 e a consagração da modalidade pregão, em sua forma presencial ou eletrônica,, criou-se um novo paradigma para a aplicação das sanções administrativas no seio das licitações e contratações públicas. Em primeiro, vale salientar a importância da aplicação das penalidades nes­ sa modalidade. E que, pela característica de inversão de fases, é possível que li­ citantes, sem condições de efetivamente prestar o objeto contratual pretendido, compareçam à disputa com preços menores que os patamares apresentados por empresas mais sólidas. Estas, cientes das efetivas condições do negócio em dis­ cussão, apresentam propostas exeqüíveis, de acordo com a qualidade necessária à contratação almejada, não conseguindo a redução necessária em relação às pro­ postas de empresas inidôneas ou com pouca responsabilidade na boa prestação do objeto contratual. 471

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Esse ambiente pode dar ensejo a uma contratação que reste frustrada, antes do término da vigência contratual, pela falta de condições da empresa em cumprir devi­ damente as exigências contratuais ou os preços propostos. Assim, nessa nova sistemática, é importantíssimo que empresas aventureiras se­ jam sancionadas, deixando de participar e tumultuar os certames, evitando a frustra­ ção das licitações, pela incapacidade de chegar-se a uma proposta mais baixa, porém exeqüível. Em segundo, deve-se frisar que a Lei do Pregão criou uma nova espécie de san­ ção administrativa. Em vez de se reportar à declaração de inidoneidade e à suspensão temporária, ela estabeleceu que determinados comportamentos, descritos em seu ar­ tigo 7o, gerariam o “impedimento de licitar e contratar” com a União, Estados, Dis­ trito Federal ou Municípios, além do descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. P§9] É comum, nos editais relacionados às licitações realizadas mediante a mo­ dalidade licitatória denominada pregão, a apresentação cumulada das regras de sancionamento administrativo previstas na Lei n° 8.666/93 e na Lei n° 10.520/02. A obra de orientação publicada pelo TCU parece considerar como correta a apli­ cação cumulativa das penalidades previstas nos dois diplomas, uma vez que, após descrever a possibilidade de aplicação da sanção de impedimento de licitar e de con­ tratar, bem como o respectivo descredenciamento do SICAF (sanções previstas na Lei n° 10.520/2002), orienta que “essas penalidades não excluem as multas previstas no edital e no contrato e demais cominações legais, em especial as estabelecidas na Lei n° 8.666, de 1993” (2006, p.321). Contudo, pode-se dizer que essa junção das penalidades estabelecidas pelas duas normas é tecnicamente adequada? Diante de uma situação fática, caberá ao gestor escolher qual das penalidades aplicar? É cediço que o ordenamento jurídico deve ser considerado não como norma sin­ gular ou como um acervo de normas singulares, mas como unidade constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas (BOBBIO: 2006, p. 197). Esse ordenamento tem que ser coerente, tendo se cristalizado o princípio de que deve ser rejeitada a validade simultânea de normas incompatíveis entre si, já que a compatibilidade de uma norma com o ordenamento é condição necessária para sua validade. Conforme ensina BOBBIO, “tal princípio é garantido por uma norma, implícita em todo o ordenamento, segundo a qual duas normas incompatíveis (ou antinômicas) não podem ser ambas válidas, mas somente uma delas pode (mas não necessa­ riamente deve) fazer parte do referido ordenamento” (2006, p.203). 472

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Diante da profusão de normas existentes, regradoras das mais diversas relações jurídicas, foram estabelecidos critérios ou soluções fundamentais para a solução das antinomias, quais sejam: o critério cronológico (norma posterior prevalece sobre a norma precedente), o critério hierárquico (norma de grau superior prevalece sobre norma de grau inferior) e o critério da especialidade (norma especial prevalece sobre norma geral). Há também situações em que se verificam conflitos entre os critérios, como ocorre na aparente antinomia entre uma norma especial-precedente e uma norma geral-posterior. Nesses casos, a doutrina (BOBBIO: 1999, p. 105) tem apontado o critério hierárquico e o critério da especialidade como fortes, em detrimento do cri­ tério cronológico, apontado como mais fraco. A utilização desses critérios envolve a dogmática analítica, que consiste na tarefa de identificação do direito a ser aplicado (FERRAZ JÚNIOR: 2007, p.256). Esse dilema de identificar a norma a ser aplicada é observado claramente, já que o tema em questão envolve as disposições da Lei n° 8.666/93 e da Lei n° 10.520/02, ambas vigentes. Sendo óbvio que as duas possuem statns de lei ordinária e que a Lei do Pregão é especial e posterior, em relação ao estatuto licitatório, que é geral e precedente, conclui-se que eventual antinomia aparente seria resolvida em favor da Lei n° 10.520/02. Ora, a Lei do Pregão estipula que, nas situações previstas em seu artigo 7o, deve ser aplicada a pena de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e efetuado o descredenciamento do SICAF ou do respectivo sistema de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo da aplicação da pena de multa e das demais cominações legais. Estariam inseridas na expressão “demais cominações legais” as sanções de ad­ vertência, suspensão temporária e declaração de inidoneidade previstas na Lei n° 8.666/93? Seria possível a aplicação das penalidades previstas na Lei n° 10.520/02 para as ilicitudes verificadas no certame, enquanto as previstas na Lei n° 8.666/93 para as ilicitudes verificadas na execução contratual? Parece-nos que não. Em primeiro, não é sensato autorizar a aplicação cumu­ lada, por respeito ao princípio non bis in idem. O estatuto licitatório permite a aplicação simultânea apenas da multa, quando elenca as sanções administrativas em seu artigo 87. Em segundo, deve-se verificar que o artigo T da Lei do Pregão não se limitou a descrever condutas ilícitas praticadas durante o certame licitatório, mas descreveu condutas contratuais que gerariam a aplicação das sanções ali previstas. Nesse ponto, a lei manteve a questionável conduta do estatuto geral de licitações, de utilizar expres­ sões genéricas que parecem permitir certa discricionariedade para a Administração 473

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definir, de acordo com a situação concreta verificada, a incidência da iiicitude e a amplitude da sanção a ser aplicada. Vale lembrar que as atividades infracionais previstas na Lei do Pregão foram: não celebrar o contrato; deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame; ensejar o retardamento da execução de seu objeto; não manutenção da proposta; falha ou fraude na execução do contrato; comportamento inidôneo; cometer fraude fiscal. Algumas dessas descrições, como a falha ou fraude na execução do contra­ to, englobam as atividades infracionais genéricas descritas pelo artigo 87 da Lei n° 8.666/93 (inexecução total ou parcial do contrato). Havendo coincidência, pelo impedimento de aplicação cumulada, estipula-se que a coerência do ordenamento deve ser estabelecida pela preponderância da norma mais recente e especial, a Lei do Pregão. Em síntese, as condutas descritas pela Leí n° 10.520/02 apresentam campo seme­ lhante àquelas previstas pela Lei n° 8.666/93, motivo pelo qual, diante da ocorrência de um fato jurídico, seja no certame ou na relação contratual, identificado como descrito pelas duas normas, devem ser aplicadas as sanções previstas pela Lei do Pregão. PIS] Outras questões se apresentam, em relação à possibilidade ou não de apli­ cação, no pregão, das penas de advertência, suspensão temporária e declaração de inidoneidade ou mesmo sobre a possibilidade de sua revogação. Revogação não houve. As sanções administrativas previstas pela Lei n° 8*666/93 continuam válidas, sendo aplicáveis em todas as modalidades licitatórias e contra­ tos administrativos, que não os relacionados ao certame realizado pelo pregão. Nos procedimentos relacionados a esta modalidade e à respectiva relação contratual, pa­ rece ser cabível apenas a aplicação das sanções previstas no artigo 7o da Lei n° 10.520/02. Um argumento forte, em sentido contrário, fundamenta-se na previsão, pela pró­ pria Lei do Pregão, de que as sanções ali previstas serão aplicadas sem prejuízo das demais cominações legais. Ademais, seu artigo 9o também reitera a óbvia aplicação subsidiária das normas da Lei Geral. Contudo, deve-se lembrar que a alusão às “demais cominações legais” é comumente usada para deixar claro que a verificação de uma infração administrativa não impede que sejam tomadas as medidas necessárias à responsabilização nas áreas civil e penal. Daí porque, preferiu o legislador se referir às medidas legais e não às medidas administrativas. Uma vez que a Lei do Pregão ressalvou expressamente a manutenção da aplica­ ção da sanção de multa, parece ter ocorrido uma opção pela substituição das demais 474

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penalidades, que possuem certa divergência com a natureza da sanção de impedi­ mento prevista pelo seu artigo T . A amplitude que se deu à sanção denominada impedimento de contratar e descre­ denciamento do SICAF possui natureza diversa da suspensão temporária, de reduzi­ do espectro de aplicação, e da declaração de inidoneidade, que concentra a compe­ tência para sua aplicação em autoridades maiores da Administração. Sendo destoantes as penalidades, não nos parece que elas seriam aplicáveis si­ multaneamente. A advertência também não foi mantida como sanção, na modalidade pregão. Parece-nos, contudo, que ela possa ser utilizada dentro do processo de comunicação entre as partes. Assim, ela passa a ser instrumento de comunicação, interessante para a formalização dos motivos que geraram eventual punição, deixando de ser qualifi­ cada como uma sanção sem efeitos práticos, como ocorre na lógica dos dispositivos da Lei Geral. No mesmo sentido, SANTANA defende que, no pregão, não cabe a aplicação das sanções previstas nos artigos 86 a 88 da Lei n° 8.666/93 (2006, p.346). ílll] A Lei do Pregão foi omissa em relação à competência para aplicação das sanções previstas pelo seu artigo 1°. Parte relevante da doutrina (SCARPINELLA: 2003, p. 165) defende que, por ausência de previsão expressa na Lei n° 10.520/02, aplica-se ao regime sancionatório do pregão o estatuído pelo § 3o do artigo 87 da Lei n° 8.666/93, que restringe, aos agentes políticos (Ministros de Estado, Secretários Estaduais ou Municipais), o poder para impor sanções que ultrapassem a circunscrição administrativa do órgão. Temos opinião diversa, discordando dessa tentativa de utilizar uma analogia com o § 3o do artigo 87 da Lei n° 8.666/93, para suprimento dessa omissão legislativa. Em primeiro, porque, também utilizando o recurso da analogia, poder-se-ia argumentar que, quando quis estipular competência exclusiva aos agentes políti­ cos, a Lei Geral o fez expressamente. Dessa forma, nas demais sanções, em que a Lei n° 8.666/93 também restou omissa, é possível a aplicação da penalidade pela autoridade responsável pelo certame, de acordo com a necessária delegação de competência. Analogicamente, a lacuna da Lei n° 10.520/02 também pode ser compreendida como uma permissão dada à delegação de competência para que a autoridade res­ ponsável pela contratação ou outra que não os agentes políticos descritos pelo § 3o do artigo 87 da Lei n° 8.666/93, possa aplicar a medida repressiva, conforme regra dos artigos 12 e 13 da Lei n° 9.784/99. 475

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Ademais, a Lei n° 9.784/99 estabeleceu que, inexistindo competência legal espe­ cífica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir, o que fortalece o entendimento de que os processos para aplicação de sanções podem ser realizados perante a autoridade competente pela contratação, mediante a respectiva delegação. Não obstante, parece-nos que a intelecção correta sobre a competência para tal aplicação exige uma maior construção hermenêutica. Nas palavras de MAXIMILIANO, é necessário caminhar além da velha exegese, partindo para o exame das normas jurídicas em seu conjunto e em relação à ciência, com o objetivo de desco­ brir e revelar o Direito (2007, p. 33). Buscando essa construção, parece-nos que há certa incompatibilidade entre a ló­ gica de aplicação das sanções prevista pela Lei n° 10.520/02 e as regras estipuladas pela Lei n° 8.666/93. Essa divergência é resultado da mudança de paradigma em relação ao funcionamento da máquina estatal. Enquanto a Lei Geral repetiu as regras essencialmente burocráticas previstas pelo Decreto-Lei n° 2.300/86, a Lei do Pregão foi concebida após o início da Reforma Administrativa, em que se vislumbrou uma maior flexibilização, na busca pela efi­ ciência gerencial. Segundo Dl PIETRO (2005, p.49), a administração pública burocrática foi con­ cebida na segunda metade do século XIX, ainda no período liberal, como forma de combater a corrupção e o assistencialismo, tendo como princípios fundamentais a profissionalização dos agentes, sua organização em carreira, hierarquia funcional, impessoalidade e controle formal e a priori, partindo de uma desconfiança prévia em relação aos administradores. Já a administração pública gerencial teria surgido na segunda metade do século XX, como resposta à expansão da atuação estatal, ao desenvolvimento tecnológico e à globalização, que expuseram problemas relacionados à eficiência administrativa, fortalecendo a concepção de que é necessária a redução de custos, pelo gerenciamen­ to da atividade administrativa, que prioriza o resultado, ao invés da lógica burocrá­ tica, que prioriza a forma. Buscou-se reorganizar a Administração Pública brasileira, sob o argumento de que, embora a implementação de um regime administrativo baseado no princípio racional-burocrático tenha sido necessária para se contrapor ao patrimonialismo, ao clientelismo, ao nepotismo e outros vícios existentes em nossa máquina administra­ tiva, hoje, pela primazia que dava aos padrões hierárquicos rígidos e ao controle dos processos, desprezando os resultados, ela era insuficiente e incapaz de dar soluções aos desafios enfrentados. Os reformistas alegavam a necessidade de dar um salto adiante, no sentido de uma administração pública gerencial, baseada em conceitos atuais de admi­ 476

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nistração e eficiência, descentralizada e voltada para o controle dos resultados e participação popular.

Os elementos históricos e sistemáticos nos ajudam a identificar o elemento teleoíógico da norma, investigando os fins que ela visa a atingir. Nesse caso, parece-nos evidente que a Lei do Pregão já havia focado seu regramento na busca de uma admi­ nistração gerencial, com a possibilidade de descentralização das decisões, objetivan­ do a eficiência e os resultados. Diante da grande quantidade de contratações realizadas, sobretudo no âmbito fe­ deral, permitir a concentração da competência exclusiva para a aplicação das sanções, nas figuras dos agentes políticos, por meios indiretos impede a efetivação da ativida­ de sancionadora, o que, no caso do pregão, sobretudo em sua forma eletrônica, im­ porta em prejuízo à eficiência das contratações realizadas mediante esta modalidade. Em síntese, o “espírito” da Lei n° 10.520/02 parece permitir regulamentação no sentido de que a competência para aplicação das sanções previstas em seu artigo T seja fixada nas figuras de autoridades hierarquicamente inferiores àquelas descritas pelo § 3o do artigo 87 da Lei n° 8.666/93. Dentro desse raciocínio, vale citar o Decreto n° 48.999, de 29 de setembro de 2004, do Estado de São Paulo, que fixa competência para a aplicação das p.enalidades previstas no artigo 7o da Lei federal n° 10.520/02, autorizando a delegação aos che­ fes de gabinetes ou dirigentes das unidades orçamentárias. [112] Há divergências doutrinárias sobre a abrangência da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista na Lei do Pregão. SCARPINELLA (2003, p. 165) afirma não fazer sentido que o impedimento de contratar com a Administração Pública seja válido apenas para uma específica esfera administrativa. A autora defende que um licitante sancionado por um dado municí­ pio, reste impedido para outros pregões e contratos nas demais esferas administrati­ vas, seja federal, estadual ou municipal. 477

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Embora permaneça a critica de que, no caso do Brasil, essa mudança no modelo administrativo induziu Governos recentes à importação de modelos internacionais que não tinham a necessária relação de simetria jurídica com nosso ordenamento, o fato é que, diante do tamanho da máquina administrativa, medidas de concentração e rigidez burocrática acabam impedindo a efetividade das decisões administrativas necessárias.

Comentada

Isso não significa o abandono generalizado da administração burocrática, uma vez que, conforme admite o próprio Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Es­ tado, a administração pública gerencial está apoiada na anterior (burocrática), con­ servando seus princípios fundamentais. Defende-se que a diferença fundamental está na forma de controle, que deixa de se basear nos processos para se concentrar nos resultados.

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Esse raciocínio é coerente com o entendimento esposado pela autora, que defen­ de a concentração da competência da penalidade nos agentes políticos descritos pelo §3° do artigo 87 da Leí n° 8.666/93. Nesse pensamento, o recurso à analogia serviria também para a aferição da abrangência da sanção de impedimento. Em sentido oposto, JUSTEN FILHO (2005c, p. 193) explica que a utilização da preposição “ou” indica altematividade, o que fundamenta a interpretação de que a punição deve ter efeitos restritos à órbita interna do ente federativo em que a sanção for aplicada. O autor ainda reitera que a penalidade prevista no artigo T do pregão se diferencia da declaração de inidoneidade prevista no estatuto licitatório. Parece-nos correto o raciocínio do mestre Marçal. Ademais, permitir a amplia­ ção, para além da esfera federativa em que foi aplicada a sanção, parece temerário, em razão da autonomia de cada ente. Autorizando-se uma interpretação que permita essa ampliação, uma sanção apli­ cada ilegalmente por um Município não poderia ser revista pela Administração Fe­ deral ou Estadual, o que parece algo inconcebível, diante do princípio da autotutela administrativa. Exemplificando, uma sanção de impedimento aplicada por um pe­ queno Município poderia gerar um efeito vinculante para todos os órgãos da Admi­ nistração Federal, medida que não poderia ser revista, senão pelo próprio Município ou pelo Poder Judiciário, em razão da autonomia do ente federativo. Noutro diapasão, mesmo verificado abuso na aplicação da sanção, os demais entes não poderiam tomar qualquer atitude administrativa sancíonadora, em detri­ mento do servidor responsável, justamente pela autonomia entre as Administra­ ções. Parece-nos que a citação, pelo dispositivo, de todos os entes federativos, deveuse ao fato de que a Lei do Pregão, quando convertida de Medida Provisória em Lei, já havia corretamente se adaptado à competência legislativa geral, corrigindo o equívoco anterior, quando a modalidade fora criada por Medida Provisória, com a pretensão de regrar apenas contratações federais. Essa assertiva pode ser confirmada com a verificação de que o texto da Medida Provisória n° 2.026, de 04 de maio de 2000, que inicialmente buscou instituir o pro­ cedimento pregão, apenas no âmbito federal, previa em seu artigo 7o o impedimento de contratar somente em relação à União. [113] Na linha do entendimento de que as sanções administrativas, em matéria licitatória, não possuem natureza de norma geral, Rita Tourinho defende ser inegável que o poder disciplinar é próprio de cada ente federado. Por esse motivo, decorrendo de tal poder a apuração de infrações e a aplicação de sanções, cabe ao ente esta­ belecer quais são os fatos considerados como infrações administrativas e quais as sanções que deverão ser aplicadas em tais casos. 478

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Adverte a autora: “...pode ocorrer a esdrúxula situação de um ente federado ter que acatar a sanção de declaração de inidoneidade, aplicada no âmbito de outro ente, mesmo que a infração que tenha levado à imposição da medida punitiva, na sua lei específica sobre licitações e contratos, seja punida com outra sanção, como, por exemplo, a suspensão temporária. É evidente que a adoção deste posicionamento viola frontalmente o princípio da autonomia federativa, contido nos artigos Io e 18 da Constituição Federal, razão pela qual não pode ser acatado” (TOURINHO: 2007, p. 77-94).

0141A preocupação que se coloca está relacionada à possibilidade de que, mes­ mo dentro da esfera federativa, pequenos órgãos possam imputar sanções com refle­ xos amplos, de forma exagerada, prejudicando a competitividade. Primeiramente, deve-se lembrar que essa inquietação presume uma atitude ilegal praticada pela autoridade administrativa. Esse raciocínio não cabe na atual concep­ ção gerencial da Administração. Eventuais excessos permitirão que a empresa preju­ dicada busque junto ao Poder Judiciário a invalidação do ato, além da representação às autoridades competentes, já que atitudes ilícitas, nesse sentido, poderão ser carac­ terizadas como ato criminoso ou de improbidade. Noutro diapasão, a concentração, como já dito, prejudica a aplicação de sanções, consentindo que empresas que conspurcam licitações continuem a prejudicar o inte­ resse administrativo de consecução de melhores contratações. Parece-nos que entre a concentração burocrática, com seus controles hierárqui­ cos a priori, e a autonomia gerencial para a tomada de decisões, com sua busca pela eficiência e irradiação de responsabilidades e competências, o modelo admi­ nistrativo brasileiro caminha no sentido desta última, o que legitima a desconcentração da competência para aplicação das sanções previstas no artigo 7o da Lei do Pregão. Para evitar abusos ou situações esdrúxulas, cabe uma regulamentação adequada, que estabeleça as competências e os procedimentos, inclusive, para o julgamento do recurso hierárquico, nos termos do artigo 56 da Lei n° 9.784/99. Desde que regulamentado devidamente, é possível que a sanção de impedimento seja aplicável pela autoridade responsável pela contratação (ordenador de despesa), com reflexos para todos os órgãos e entes da unidade federativa. [1151 Vale aqui suscitar que esta Lei do Pregão apresenta um prazo de punição de cinco anos, lapso temporal maior que os dois anos previstos no inciso III da Lei n° 8.666/93. Em princípio, é inegável a aplicação deste preceito; embora o prazo possa parecer exagerado, vale frisar que o dispositivo utiliza o termo “até”, de forma que cabe ao gestor aplicar essa punição de acordo com a razoabilidade administrativa. 479

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Art. 8o. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados no processo respectivo, com vistas à aferição de sua regularidade pelos agentes de controle, nos termos do regulamento previsto no § 2o do art. Io. [116] Art. 9°. Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.í11 SH1191 Art. 10. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 2.18218, de 23 de agosto de 2001. Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a moda­ lidade de pregão, conforme regulamento específico. Art. 12. A Lei n° 10.191, de 14 de fevereiro de 2001,passa a vigorar acrescida do seguinte artigo: “Art. 2-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão adotar, nas licitações de registro de preços destinadas à aquisição de bens e serviços comuns da área da saúde, a modalidade do pregão, inclusive por meio eletrônico, observando-se o seguinte: ■ I - são considerados bens e serviços comuns da área da saúde, aqueles necessários ào atendimento dos órgãos que integram o Sistema Único de Saúde, cujos padrões de desem­ penho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado. II - quando o quantitativo total estimado para a contratação ou fornecimento não puder ser atendido pelo licitante vencedor, admitir-se-á a convocação de tantos licitantes; quantos forem necessários para o atingimento da totalidade do quantitativo, respeitada a ordem de classificação, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preço da proposta vencedora. III - na impossibilidade do atendimento ao disposto no inciso II, excepcionalmente, po­ derão ser registrados outros preços diferentes da proposta vencedora, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a vantagem, e que as ofertas sejam em valor inferior ao Umite máximo admitido.” Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 17 de julho de 2002; 181 ° da Independência e 114° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Pedro Malan Guilherme Gomes Dias

Deve constar, nos autos, a essência dos atos praticados no pregão, inclusive na modalidade eletrônica. Tal norma deriva do princípio do formalismo, que deve ser respeitado pelo administrador e permite a necessária atuação dos órgãos de controle. Tendo por base a legislação pertinente e utilizando como parâmetro o regula­ mento federal, podemos enumerar determinados atos essenciais ao pregão em sua 480

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fase interna, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, cuja documentação deverá ser juntada aos respectivos autos: 1. justificativa da contratação; 2. termo de referência (ou documento de função semelhante, com outra nomenclatura dada pela legislação específica estadual ou municipal); 3. planilhas de custo e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso; 4. certidão de existência de recursos orçamentários, com indicação das rubricas; 5. autorização de abertura da licitação pela autoridade competente; 6. designação do pregoeiro e equipe de apoio; 7. edital e respectivos anexos, quando for o caso; 8. minuta do termo do contrato ou instru­ mento equivalente, conforme o caso; 9. parecer jurídico; 10. autorização para a rea­ lização do certame, dada pela autoridade competente. 11. juntada dos comprovantes da publicação do aviso do edital, do resultado da licitação, do extrato do contrato e dos demais atos relativos à publicidade do certame, conforme o caso. O TCU entendeu não ser juridicamente possível afastar a aplicação da re­ gra de preferência tratada pelo § 3o, do art. 3o da Lei n° 8.248/91, alterada pelas Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e de automação, assim definidos pelo art. Io, parágrafo único, da Lei n° 10.520/2002, estando estas licitações restritas às empresas que cumpram o processo produtivo básico, nos termos desta Lei e da Lei n° 8.387/1991 (TCU - Acórdão n° 1.707/2005 - Plenário - DOU de 08.11.2005, S. 1, p. 60) Observe-se, contudo, que esse Acórdão teve sua parte dispositiva alterada pe­ lo Acórdão n° 2.138/2005. Vejamos trecho: “O TCU alterou a parte dispositiva do Acórdão n° 1.707/2005-TCU- Plenário para os seguintes termos: a) conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3o da Lei n° 8.248/91, alterado pelas Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realiza­ dos sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. Io, parágrafo único, da Lei n° 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessa­ dos, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacio­ nal e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei n.° 8.387, de 30 de dezembro de 1991; b) esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3o da Lei n° 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produti­ vo Básico, assim definido pela Lei n° 8.387/1991; c) nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns 481

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de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os se­ guintes procedimentos: c.l) verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir: c.1.1) primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertan­ do bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3 o da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004: c .l.1.1) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interes­ sado, conforme dispõe o art. 9o da Lei n° 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2o, da Lei n° 8.666/93; c.l .1.2) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo bá­ sico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei n° 8.387/1991); c.l .2) persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3o da Lei n° 8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, § 2o, da Lei n° 8.666/93, aplicável subsidíariamente ao Pregão por força do art. 9o da Lei n° 10.520/2002; e d) recomendou à Casa Civil da Presidência da República, ainda, que harmonizasse o texto do § 3o do art. 3o do Decreto n° 3.555/2000, introduzido pelo Decreto n° 3.693/2000, com o texto do § 3o do art. 3o e seus parágrafos da Lei n° 8.248/1991, na redação dada pelas Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004” (TCU - Acórdão n° 2.138/2005 - Plenário - DOU de 23.12.2005, S. l,p . 209). IIIS] Nos processos sob a modalidade pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Fede­ ral deverá adotar os seguintes procedimentos: 1) verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir: 1.1) primeiro, analisar se algum dos li­ citantes está ofertando bem ou serviço cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9o da Lei n° 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2o, da Lei n° 8.666/93, devendo, em tal hipótese, ser aplicado o direito de preferência estabelecido no § 3o do art. 3o da Lei n° 8.248/1991, alterado pelas Leis n03 10.176/2001 e 11.077/2004; 1.2) persistindo o empate entre os licitantes, proceder ao sorteio previsto no art. 45, § 2o, da Lei n° 8.666/93, aplicável subsidíariamente ao pregão por força do art. 9o da Lei n° 10.520/2002; e 2) exigir dos licitantes, na etapa de habilitação do certame, a comprovação do cumprimento do processo produtivo básico, conforme determina o § 3o, art. 3o da Lei n° 8.248/1991, alterado pela Leis nos 10.176/2001 e 11.077/2004, definido nos termos da Lei n° 8.387/1991 (TCU -Acórdão n° 1.707/2005 -Plenário -D O U de 08.11.2005, S. 1, p. 60). 1119] Deve ainda ser lembrada a incidência das regras de preferência estabele­ cidas pela Lei Complementar n° 123/2006, batizada de Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, a qual apresenta algumas disposições relacionadas ao processo licitatório de contratações públicas, com evidentes beneficiamentos em favor das sociedades caracterizadas como microempresas ou empresas de pequeno porte. Vide artigos 44 e 45 do citado estatuto. 482

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Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de Io de maio de 1943, da Lei n° 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar n° 63 , de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nüi 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. .- \ vV:; ■ ' 0 PRESIDENTE DA REPÚBLICA faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

CAPÍTULO I [1H2H3] DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. Io. Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento dife­ renciadoe favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especial­ mente no que se refere: 1 —à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do ::Distrito Federal e dos Municípios, mediante, regime único de arrecadação, inclusive obri­ gações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; . . • -. . III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à .tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. [4] § Io. Cabe ao Comitê Gestor. de que trata o inciso I do caput do art. 2o desta Lei Com­ plementar apreciar a necessidade de revisão dos valores expressos em moeda nesta Lei Complementar. § 2o. (VETADO), Art. 2o. O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte de que trata o art. Io desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas: . I - Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por 4 (quatro) representantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil, como represen­ tantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008)

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[1] Os comentários se restringirão aos artigos 42 a 49, que tratam das regras atinentes aos procedimentos de contratações públicas nos quais participem microempresas e empresas de pequeno porte. [2] Antes de tratarmos sobre os comentários aos artigos 42 a 49 da LC 123/2006, parece necessário firmar premissas, caminhar por elementos que devem ser vislum­ brados para a correta compreensão da norma. A primeira se relaciona à concepção de Estado atualmente vivenciada, seus fun­ damentos políticos e econômicos, influenciadores diretos na construção do ambiente jurídico, auxiliares do foijar de um raciocínio harmônico sobre nosso ordenamento. Com o Estado moderno, a sociedade construiu um ordenamento fundado inicial­ mente no poder unitário, totalitário e absoluto, concentrado na pessoa do Príncipe. Foi o período do absolutismo monárquico. Nessa época, restou afirmado o princípio da impessoalidade do comando político, “mediante a produção de normas jurídicas, abstratas e universais, não existindo qualquer direito acima ou fora do Estado” (FEI­ TOS A: 2007, p. 147). A passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal representou a mudança de um modelo baseado na autoridade do príncipe e sua infalibilidade, para uma re­ alidade que tratava com primazia a autonomia da pessoa humana e a liberdade civil e econômica do indivíduo, aspirações seculares da classe burguesa. Esses contornos foram cultivados, não por altruísmo, mas pela pretensão de segurança jurídica no ambiente democrático criado em tomo da supremacia da Constituição e das leis ci­ vis, elementos que permitiam as garantias e a liberdade econômica para ampliar seus investimentos, produzindo riquezas sem o controle estatal. Consolidou-se uma concepção de Estado com poderes limitados, controlado pe­ lo ordenamento e com dever de obediência às normas jurídicas, estabelecidas por parlamentares, representantes do povo, com a finalidade de estipular os âmbitos de atuação estatal. O poder soberano foi deslocado da pessoa do Rei para as mãos do povo (soberania popular). Essa trajetória poderia levar à conclusão de que, na verdade, o Estado Liberal, de origem burguesa, adotara a mesma retórica do Estado Absolutista, diferenciando-se, apenas, pela fundamentação da soberania no povo e não mais em Deus ou no poder divino do monarca (MORAIS: 2005, p.09-28). Sob o prisma político, o Estado liberal invocava elementos democráticos, con­ sagrando a democracia representativa como forma de Governo adequada, para que o Estado atendesse aos interesses da coletividade. A concepção liberal clássica de Estado Democrático de Direito abrangeu um ordenamento jurídico constitucional fundado, conforme esclarece FEITOSA (2007: p. 152), sobre “o pilar institucional do sistema constitucional de freios e contrapesos ( O dispositivo trata apenas de preferências em relação a bens e serviços. Não obstante, o Decreto Federal n° 6.204/2007, no caput de seu artigo Io, incluiu as con­ tratações de obras entre as espécies beneficiadas pelo tratamento favorecido, diferen­ ciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Da leitura da Lei Geral de licitações, notadamente no inciso III de seu artigo 6°, verifica-se que a aquisição remunerada de bens eqüivale ao conceito de compra. Outrossim, da leitura dos primeiros incisos do citado artigo, constata-se que há defi­ nições diferentes para obra, serviço, compra (aquisição de bens) e alienação. Se a LC n° 123/2006 estabeleceu que a preferência se daria na aquisição de bens e serviços pelos Poderes Públicos, omitindo referência a obras e alienações, parece tê-lo feito propositadamente. Assim, por decisão do legislador, não foram incluídas essas relações negociais no ambiente de tratamento jurídico diferenciado concebido pela LC n° 123/2006, para as licitações públicas. Essa interpretação se baseia no elemento gramatical e no elemento sistemático, uma vez que a Lei Geral deu tratamento diverso a tais relações negociais. Poder-se-á defender a possibilidade de uma interpretação extensiva, pelo princí­ pio de que a ideia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que na mesma cabem. Contudo, vaie lembrar que o tratamento diferenciado disposto pela LC n° 123/2006, além de envolver uma prescrição de ordem pública, apresenta-se como uma exceção, restrição ao tratamento igualitário formal no âmbito das licita­ ções. Isso, per si, induz uma interpretação estrita, que não permite a extensão dos benefícios para as contratações relativas a obras e alienações. A ampliação desse tratamento diferenciado e excepcional só pode dar-se por ato do Poder Legislativo, não sendo legítima a atuação regulamentar, do Poder Executivo, que prolonga esses beneficiamentos para relações negociais não estipuladas pela Lei. Vale lembrar as lições de Maximiliano (2007, p. 181): “As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, coiimam um objetivo. Estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil, toda

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restrição prejudicial. Logo, é caso de exegese estrita. Não há margem para inter­ pretação extensiva, e muito menos para analogia. É sobretudo teleológico o fundamento desse modo de proceder. Só ao legislador incumbe estabelecer as condições gerais da vida da sociedade; por esse motivo, só ele determina o que é de ordem pública, e, como tal, peremptoriamente imposto.”

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II - Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a partici­ pação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, ressalvado o disposto no inciso III do caput deste artigo; (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008) III - Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Lega­ lização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Feder ral, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas. (Incluído pela Lei Complementar n° 128, de 2008) : § Io Os Comitês de que tratam os incisos I e IH do caput deste artigo serão presididos e coor-. :denados por representantes da União. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008) ::§ 2° Os representantes dos Estados e do Distrito Federal nos Comitês referidos nos incisos : I e III do caput deste artigo serão indicados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e os dos Municípios serão indicados, um pela entidade representativa das Secretarias de Finanças das Capitais e oiitro pelas entidades de representação nacional dos Municípios brasileiros. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008) . : § 3o As entidades de representação referidas no inciso HI do caput e no § 2o deste artigo • serão aquelas regularmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano antes da publicação desta Lei Complementar. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008) § .4°. Os Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo elaborarão seus regi­ mentos internos mediante resolução. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008). § 5o O Fórum referido no inciso II do caput deste artigo, que. tem por finalidade orientar e assessorar á formulação e coordenação da política nacional, de desenvolvimento das microem­ presas e empresas de pequeno porte, bem como acompanhar e avaliar a sua implantação, será presidido e coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria è Comércio Exterior. § 6o Ao Comitê de que trata o inciso I do caput deste artigo compete regulamentar a opção, ; exclusão, tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança,'dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, observadas as demais . disposições desta Lei Complementar. (Incluído pela Lei Complementar n° 128, de 2008) ;: ; § T Ao Comitê de que trata o inciso III do caput deste ,artigo compete, na forma da lei, regulamentar a inscrição, cadastro, abertura, alvará, arquivamento, licenças, permissão, autorização, registros e demais itens relativos à abertura, legalização e funcionamento de empresários e de pessoas jurídicas de qualquer porte, atividade econômica ou composição societária. (Incluído pela Lei Complementar n° 128, de 2008) .

Comentada

Ademais, deve-se lembrar que o regime licitatório tem como objetivos primor­ diais a garantia da isonomia e a busca pela melhor proposta. Nenhuma dessas finali­ dades precípuas é enaltecida pela extensão trazida pelo Decreto, uma vez que clara­ mente se amplia uma situação diferencíadora, não prevista pela Lei, e diminui-se a busca de uma proposta mais vantajosa, pela restrição à competitividade.

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§ 8o Os membros dos Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo serão designados, respectivamente» pelos Ministros de Estado da Fazenda e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, mediante indicação dos órgãos e entidades, vinculados. (In­ cluído pela Lei Complementar n° 128, de 2008)

CAPÍTULO II DA DEFINIÇÃO DE MICROEMPRESA E DE EMPRESA DE PEQUENO PORTE Art. 3o. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária,.a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o casó, desde que: I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufiia, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equipa­ rada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos é quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). § Io. Considera-se receita bruta, para fins do disposto nó caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. § 2o. No caso de início de atividade no próprio ano-calendário, o limite a que se refere o caput deste artigo será proporcional ao número de meses em que a microempresa ou a em­ presa de pequeno porte houver exercido atividade, inclusive as frações de meses. \ § 3o. O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como mi­ croempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados. § 4° Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Com­ plementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenJhum efeito legal, a pessoa jurídica: (Redação dada pela Lei Complementam0 128, de 2008) I —de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III — de cujo capital participe pessoa física.que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta. Lei Complementar, desde que. a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; - IV - cujo titular ou sócio, participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, ,desde, que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; ' . V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; . VTI - que participe do capital de outra pessoa jurídica;

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. § 10. A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multipli­ cados peio número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime desta Lei Complementar, com efeitos retroativos ao início de suas atividades. § 11. Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e seus respectivos Municípios adota­ rem o disposto nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20 desta Lei Complementar, caso a receita bruta auferida durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse o limite de RS 100.000,00 (cem mil reais) ou RS 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), res­ pectivamente, multiplicados pelo número de meses de funcionamento nessé período, estará excluída do regime tributário previsto nesta Lei Complementar em relação ao pagamento dos tributos estaduais e municipais, com efeitos retroativos ao início de suas atividades. . § 12. A exclusão do regime desta Lei Complementar de que tratam os §§ 10 e 11 deste artigo não retroagirá ao-início das atividades, se. o. excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naqueles pa- , rágrafos, hipóteses em que ps efeitos da exclusão .dar-se-ão no ano-calendário subseqüente.

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VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de em­ presa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente dc cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. § 5o. O disposto nos incisos IV e VII do § 4o deste artigo não se aplica à participação no capital de cooperativas de crédito, bem como em centrais de compras, bolsas de subcontratação, no consórcio referido no art. 50 desta Lei Complementar e na sociedade de propósito específico prevista no art. 5 6 desta Lei Complementar, e em associações assemelhadas, socie­ dades de interesse econômico, sociedades de garantia solidária e outros tipos de sociedade, que tenham como objetivo social a defesa exclusiva dos interesses econômicos das microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar n° 128, de 2008) § 6 o. Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o deste artigo, será excluída do regime de que trata esta Lei Complementar, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva. § T. Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início de atividades, a microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte. § 8o; Observado o disposto no § 2o deste artigo, no caso de início de atividades, a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, não ultrapassar o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput deste artigo passa, no ano-calendário seguinte, à condição de microempresa. § 9o. A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos

Cómentada

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CAPÍTULO V DO ACESSO AOS MERCADOS SEÇÃO ÚNICA D AS AQUISIÇÕES PÚBLICAS 15H6H7]

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. [8H93 Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.n OK11] § Io. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o pro­ ponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. § 2o. A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § Io deste artigo, im­ plicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os lieitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. [12H13]

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[5? André Luiz Santa Cruz Ramos (2008, p. 143) faz uma síntese histórica sobre o movimento de gestação de um tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte:

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“No ano de 1979, o Brasil inicia um processo de desburocratização que atinge tanto a estrutura organizacional da Administração Pública quanto, sobretudo, o setor da iniciativa privada. Foi criado o Ministério da Desburocratização, pasta que ficou sob o comando do Ministro Hélio Beltrão, um respeitado técnico.

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Segundo anota Rubens Requião, “o ponto alto da política desburocratizante foi, sem dúvida, sua investida para livrar as empresas, comerciais, industriais ou civis, de regulamentos e portarias, que nada impediam as fraudes”. Nesse sentido, a principal meta a ser atingida, naquele período inicial, era a sistematização e a uniformização das normas que versavam sobre as microem­ presas, já que até então o que existia eram apenas leis esparsas referentes a casos específicos, no mais das vezes relacionados a questões fiscais. No geral, todavia, os pequenos empreendimentos se submetiam às mesmas exigências legais e regulamentares que as grandes empresas, razão pela qual ou optavam pela sonegação de impostos e fraude administrativa, ou estavam fadados ao insucesso. Foi então que surgiu, no ano de 1984, o primeiro Estatuto da Microempresa (Lei n° 7.256/84), que trazia para os microempresários alguns benefícios tributários, administrativos, trabalhistas, previdenciários, creditícios e de desenvolvimen­ to empresarial, e cuja vigência perdurou por quase uma década.”

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O autor lembra que, de 1984 até os dias atuais, houve uma sucessão de estatutos para dar tratamento diferenciado aos micro e pequenos empreendimentos, com pou­ cas alterações de estrutura (RAMOS: 2008, 144). Podem ser citadas várias normas, aprovadas nesse sentido, como a Lei n° 7.256/84, a Lei n° 8.864/94 e a Lei n° 9.841/1999, que estabeleciam normas gerais para microempresas. A Lei Complementar n° 123/2006, contudo, inovou ao regrar expressamente so­ bre tratamento diferenciado no âmbito das licitações públicas, criando dispositivos de preferência e a possibilidade de certames diferenciados, em detrimento das de­ mais pessoas jurídicas. í&lA Lei Complementar 123/2006 apresenta algumas disposições relacionadas ao processo licitatório de contratações públicas, com evidente beneficiamento em favor das sociedades caracterizadas como microempresa ou empresa de pequeno porte. O conceito reservado, pelo legislador, para estas duas espécies, encontra-se deli­ mitado no artigo 3o da Lei Complementar que, respeitadas as ressalvas legais, con­ sidera como microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil de 2002, devidamente registrados no registro de empresas mercantis ou no registro civil de pessoas jurídicas, conforme o caso, desde que, no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendárío, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), ao caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada deve auferir, em cada ano-calendário, receita bruta superior a RS 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Esse estatuto teve como escopo regulamentar o tratamento favorecido às em­ presas de pequeno porte, previsto como um dos princípios constitucionais gerais da atividade econômica, no texto do inciso IX do artigo 170, da Constituição Federal. Portanto, do ponto de vista normativo, esse dispositivo constitucional é o arcabouço que serve de inspiração positivada e fortalece algumas das medidas adotadas pe­ lo legislador ordinário, ou seja, o tratamento diferenciado tem como fundamento a previsão constitucional que, ao tratar da ordem econômica, indica como diretriz o favorecimento para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Noutro diapasão, ao menos no concernente aos contratos administrativos, vale lembrar que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição é o principal fundamento acerca do procedimento licitatório, foi nessa norma que o constituinte originário estabeleceu que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações deverão ser contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que 495

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estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá a exigência de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. Os benefícios dirigidos às microempresas e empresas de pequeno porte, pela aludida lei complementar, evidentemente se chocam com o anseio de igualdade de condições para todos os concorrentes, previsto pelo texto constitucional. Essa situa­ ção que não é inédita, uma vez que a legislação ordinária já previu preterições e van­ tagens no âmbito das contratações administrativas, que debilitam a isonomia formal (prestigiando o sentido material de igualdade), conforme permitido pela norma da Constituição, que admitiu as ressalvas legais. O tratamento favorecido previsto pelo inciso IX do artigo 170 da CF, bem como o conhecido conceito de que a isonomia não significa apenas tratar igualmente os iguais, como também garantir o tratamento diferenciado aos desiguais, de maneira a compensar as desigualdades estabelecidas no mundo real, serve de fundamento para as medidas diferenciadoras apontadas pelo já citado estatuto. Não obstante, é imperioso que os benefícios apresentados pelo legislador se­ jam razoáveis e restem equilibrados com os preceitos ínsitos aos princípios cons­ titucionais relativos ao procedimento licitatório e, sobretudo, atinentes à atividade administrativa, como a eficiência, legalidade, proporcionalidade e impessoalidade. Caso contrário, o legislador infraconstitucional, a despeito de estar cumprindo a de­ terminação constitucional de tratamento favorecido, poderá interpretar abusivamen­ te esse mandamento, criando regramentos legais que deturpem a própria estrutura constitucional da atividade administrativa. Se de um lado é bem verdade ser possivel o tratamento diferenciado (e até ju s­ tificável, diante do papel fundamental de geração de emprego, capitaneado pelas empresas de pequeno porte), também deve restar claro que o constituinte outrora já estabeleceu balizas e diretrizes básicas para o procedimento de contratação pública, priorizando comportamentos que não podem ser conspurcados pelo legislador, a pre­ texto de regulamentação de outra norma da mesma Constituição. Não pode ser admitida a imposição de privilégios desprovidos de justificativa ra­ zoável, outrossim, na análise de tal razoabilidade, mesmo que identificada a situação diferenciada, exige-se que seja verificada uma relação proporcional entre a discri­ minação proposta pelo legislador infraconstitucional e a finalidade perseguida, para que tais discriminantes sejam consideradas válidas, em detrimento do regramento original e dos objetivos que a igualdade visa a resguardar. Os tratamentos normativos diferenciados só podem ser considerados compatíveis com a Constituição quando relacionados a uma finalidade razoavelmente proporcio­ nal ao fim visado (MORAES: 2006, p.32). Em suma, a regulamentação legal de norma constitucional não serve como pálio para abrigar disposições radicalmente contrárias aos princípios dispostos pela 496

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própria Constituição, até porque, caso assim não o fosse, o legislativo poderia, a pre­ texto de legislar no campo indicado pelo constituinte, aprovar leis que afrontariam o próprio sistema constitucional. Sobre controle de constitucionalidade, vide CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle de constitucionalidade. 2a edição. Salvador: JusPODVM, 2007. [7] Em nossa opinião, seria melhor que o tratamento diferenciado disposto pela LC 123/2006 atuasse em outros ramos da ordem econômica, não envolvendo os procedimentos de contratações públicas. Poderiam ser admitidos tratamentos tributários e comerciais diferenciados, co­ mo, aliás, previu a novel legislação. Transferir o ônus de tais beneficiamentos para as contratações públicas (em detrimento da competitividade e da busca da melhor oferta) significa ampliar os gastos do erário em virtude do conseqüente aumento do valor das propostas, o que repercute na maior necessidade de financiamento dos custos estatais pela sociedade, ampliando a já elevadíssima carga tributária. Por isso, tais soluções devem abandonar o espírito demagógico e populista para se fundamen­ tar em estudos econômicos e científicos, que tratem o assunto nos limites específicos de sua necessidade, com razoabilidade. Transmitir as compensações relativas a tal tratamento diferenciado para os processos de contratação por órgãos públicos pode tolher o principal objetivo da Ad­ ministração nessa área, que é a obtenção da melhor proposta e o respeito à isonomia. Embora este último permita a utilização de critérios de discriminação aptos a res­ guardar tratamento equânime aos diferentes, tem-se entendido que nem sempre essa diferenciação aceitável. Devem ser respeitados certos critérios, como a adequação entre as diferenças reais e o fator de discriminação usado, além da consonância entre este tratamento diferenciado e o próprio ordenamento jurídico. Sobre o assunto, va­ liosa a leitura da obra do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello (MELLO: 2008). Í8] O artigo 34 da Lei Federal n° 11.488, de 15 de junho de 2007, estende a apli­ cação das disposições previstas no capítulo V desta Lei às sociedades cooperativas com receita bruta, auferida no ano-calendário anterior, de até R$ 2.400.000,0 (dois milhões e quatrocentos mil reais). Assim estabelece o dispositivo: “Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no anocalendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.”

15] O artigo 42 estabelece que a comprovação de regularidade fiscal das microem­ presas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato, ou seja, tais pessoas jurídicas ficam dispensadas de apresentar situação fiscal regular ainda quando analisados seus documentos na fase de habilitação. Essa 497

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disposição é melhor explicada com a leitura do artigo 43, que desenvolve como se dará o benefício. íVQl Segundo a ieitura conjunta do artigo 42 e 43, as sociedades empresariais be­ neficiadas pelo estatuto, diferentemente das demais, poderão participar dos certames públicos mesmo com pendências fiscais. Para tanto, deverão apresentar normalmen­ te os documentos pertinentes, mesmo que existentes restrições. É que o dispositivo lhes assegura um prazo de 02 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Importante destacar que esse prazo apenas se inicia quando (e se) a microempre­ sa for declarada vencedora do certame. Ou seja, aparentemente, o interesse na quita­ ção dos débitos fiscais apenas prevalecerá caso aquela microempresa ou empresa de pequeno porte seja declarada vencedora do certame. Dl] Uma vez que a permissividade relativa aos débitos fiscais se resume ao pro­ cedimento competitivo, à participação na licitação, e não à contratação propriamente dita, mesmo nos casos de débitos para com o sistema de seguridade social não estarse-ia afrontando o § 3o do artigo 195 da Constituição Federal, que veda a contratação e a concessão de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo Poder Público, em relação à pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social. Obvia­ mente, se a lei complementar dispusesse de forma contrária a tal vedação, restaria evidente sua inconstitucionalidade. [ 12] O beneficiamento na exigência de habilitação fiscal trará como conseqüência uma eventual determinação das empresas beneficiadas na participação dos certames, mesmo que inadimplentes em relação a todos os tributos eventualmente envolvidos. Isso já fomenta a participação de sociedades insolventes com o erário e a própria inadimplência, pela tendência, em certos casos, de que o interesse em quitar seu dé­ bito para com o fisco dependa do resultado vitorioso no certame. Quanto a isso, em específico, não se verifica problema mais acentuado, em razão do entendimento de que as contratações públicas não devem ter como escopo a cobrança de débitos ficais (atribuição dos setores competentes da Fazenda, que devem otimizar e aperfeiçoar seus procedimentos e capacitar seu pessoal para sua finalidade específica), mas sim a busca da melhor proposta para a Administração e o interesse público. Contudo, do ponto de vista prático, tal disposição poderá implicar em atraso nas contrata­ ções, sobretudo nos procedimentos usualmente disputados com maior ênfase pelas microempresas e empresas de pequeno porte, como o pregão e o pregão eletrônico (tidos como mais céleres, principalmente pelo exame da habilitação dar-se apenas posteriormente à classificação das propostas), tendo em vista o incentivo à partici­ pação de empresas inadimplentes com o fisco (que por tal economia em seus custos poderão ofertar preços menores) e eventual impossibilidade de levantamento das certidões necessárias, no prazo conferido pela lei complementar.

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Art. 43

Como conseqüência, poderá haver atraso em virtude de subsequentes declarações de vencedores, sem condições de apresentação das certidões necessárias, além de uma am­ pliação no número de propostas inexequíveis ou mesmo conluio entre os participantes. Esse quadro deverá ser combatido através da aplicação de penalidades severas às empresas que não assinarem o contrato ou não regularizarem sua situação no prazo legal, já que, no § 2 do artigo 43, resta previsto que a não-regularizaçâo da documen­ tação, no prazo de dois dias úteis, implicará na decadência do direito à contratação, além de aplicação das sanções previstas no artigo 81 da Lei n° 8.666/93. Ocorrendo tal empecilho, poderá a Administração, na ordem de classificação, convocar os licitantes remanescentes para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. Vale lembrar, contudo, que, nos termos do próprio artigo 81 da Lei n° 8.666/93, os demais licitantes não são obrigados a aceitar as condições propostas pelo disputante anteriormente declarado vencedor. Embora esse privilégio possa causar desconforto e atraso no procedimento de contratação, acreditamos ser possível a compreensão de sua constitucionalidade, tendo em vista que, em princípio, esse benefício não afronta os objetivos principais do certame licitatório, podendo ser compreendido como um tratamento diferenciado para empresas que tem, no seu pequeno porte comercial, um aspecto evidentemente diferenciador. Assim, o discrímen restaria justificado. fBj Sidney Bittencourt (2007, p.23) observa: “Prevê, ainda, o parágrafo, quando da não regularização da documentação fis­ cal, pela aplicação ao licitante das sanções previstas no art. 81 da Lei n° 8.666/93. Esse dispositivo prevê que a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o acordo ou retirar o instrumento substitutivo do contrato, no prazo prescrito, tipifi­ ca ato caracterízador de descumprimento total da obrigação assumida, tomando* o sujeito às penalidade legalmente estabelecidas. Vislumbra-se, às claras, outro equívoco do legislador, pois faz menção a artigo que trata de assunto diverso: na Lei Complementar, a matéria é de não-reguiarização de documentação, atinente, portanto, à classificação ... no art. 81 da Lei n° 8.666/93, o tema circunscreve a recusa injustificada de celebração contratual, quando o adjudicatário estará sujeito às sanções administrativas previstas no art. 87...”

Discordamos parcialmente do ilustre jurista. Realmente, o legislador faz alusão a artigo que trata de assunto diverso, mas não pela matéria de não-regularização da documentação. Acreditamos que, em tese, seria possível que o legislador indicasse a aplicação de determinadas penas que a Lei n° 8.666/93 estipulasse, mesmo tratandose de situações diferentes. Contudo, o problema, corretamente verificado pelo autor, é de menor sutilidade. Este dispositivo da LC 123/2006 indica a aplicação das penas previstas no artigo 81 do estatuto licitatório. Ocorre que não há previsão de qualquer pena naquele disposi­ tivo. Como bem explica Bittencourt (2007, p.24), ele apenas caracteriza ou qualifica a recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, como descumprimento total da obrigação assumida. 499

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Assim, numa leitura rigorosa, não existe sanção estabelecida, já que não há tal previsão no artigo 81 da Lei n° 8.666/93, o que demonstra um evidente e grosseiro erro praticado pelo legislador. A rt 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de con­ tratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. D4H15] § ] Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) supe­ riores à proposta mais bem classificada. [1 7} § 2o. Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § Io deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.fíSM? 9} Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma :[20]-p1] I —a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; (22J-{23H24J II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na for­ ma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ Io e T do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classíficatória, para o exercício do mesmo direito; [25]

III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ Io e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.[26] § Io. Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.E27] § 2o. O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 3°. No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classifi­ cada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.í28]

[14] O artigo 44 estipula uma preferência de contratação em favor das microem­ presas e empresas de pequeno porte. Para a devida intelecção deste dispositivo faz-se necessário sua conjugação com o artigo 45. [15] Este estatuto não restringe a aplicação dessas preferências a determinado tipo licitatório, seja menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance ou oferta. Não obstante, a doutrina construiu o raciocínio de que os benefícios devem ser restritos às licitações do tipo menor preço, uma vez que nas licitações dos tipos melhor técnica ou técnica e preço seriam exigidos critérios econômicos e técnicos incompatí­ veis com as regras deste estatuto, de natureza simplista (JUSTEN FILHO: 2007, p.69). 500

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Esse pensamento foi consagrado pelo Regulamento, Decreto Federal n° 6.204/ 2007, que, em seu artigo 5o, restringiu a preferência de contratação, no procedimento de desempate ficto, às licitações do tipo menor preço. pS] O dispositivo possui aparente antinomia com o regramento geral estabelecido pela Lei n° 8.666/93, notadamente no disposto pelo § 2o do artigo 3o e §§ 2o e 3o do artigo 45 da Lei n° 8.666/93, dispositivos que já dispõem sobre critérios de desem­ pate. Com relação aos incisos I, II e III do § 2o do artigo 3o da Lei n° 8.666/93, nos filia­ mos ao entendimento de que tais dispositivos de preferência perderam sentido com a Emenda Constitucional 6/95, que revogou o artigo 171 da CF Esse pensamento já era defendido por Jessé Torres (PEREIRA JÚNIOR: 2003, p. 42). No mesmo sentido, registramos as lições de José dos Santos Carvalho Filho (2005. p.234), que assim trata sobre tais incisos:

D?j Há ainda uma aparente incompatibilidade entre a previsão do § 3o do artigo 45 e o dispositivo que prevê o benefício de empate ficto estabelecido para as micro­ empresas e empresas de pequeno porte. De acordo com aquele dispositivo do estatuto licitatório, após obedecido o dis­ posto no § 2o do art. 3o da Lei 8.666/93, persistindo o empate, a classificação se fará, obrigatória e exclusivamente, por sorteio, em ato público para o qual todos os licitantes serão convocados. Ressalte-se que os dispositivos expressamente vedam qualquer outro procedimento de desempate. Qual será a interpretação plausível? Em primeira vista poder-se-ia alegar atropeladamente que a Lei Complementar 123/2006 revogou o critério de desempate previsto na Lei n° 8.666/93. Contudo, tal entendimento levaria a uma situação es­ drúxula, pois os critérios de desempate previstos pela LC 123/2006 atendem tão somente às situações que envolvam as microempresas e empresas de pequeno porte, e mesmo assim, àquelas em que nenhuma dessas sociedades for a responsável pela melhor oferta até então apurada. Esse posicionamento precipitado poderia então dar ensejo a uma lacuna legislativa para as demais situações de desempate. 501

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Com a posterior Lei n° 11.196/2005, que acrescentou o inciso IV ao citado pará­ grafo, resta aplicável tão somente a preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnolo­ gia no País. Não obstante, tal critério de preferência não deve ser aplicado na hipóte­ se de empate ficto prevista pelo estatuto, mas, apenas, em situações de empate real.

Comentada

“Essas regras foram editadas ao tempo em que vigorava o art. 171 e § 2° da CF. Não obstante, a EC n° 6/95 revogou integralmente o art. 171, eliminando as distinções e preferências que enunciava, e, por conseguinte, qualquer vantagem em relação a empresas brasileiras desse ou daquele tipo. Ao fazê-lo, o Constituinte deixou de recepcionar todos os dispositivos legais que contrariassem a nova defi­ nição constitucional, entre eles o art. 3o, §2°, I a III, do estatuto. Em conseqüência, referidos dispositivos perderam eficácia diante da nova diretriz constitucional”

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Parece então que, a prevalecer a constitucionalidade deste procedimento de de­ sempate da nova lei complementar, a melhor compreensão deve ser no sentido que os artigos 44 e 45 da LC 123/2006 revogaram tão somente as cláusulas de vedação e exclusividade, previstas nos §§ 2o e 3o do artigo 45 da Lei n° 8.666/93, nas situações em que cabíveis o procedimento diferenciado estabelecido pelo estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte. 1.1 No caso do pregão, o “melhor preço” indicado é o resultante da etapa de proposições de lances. Terminada esta etapa, devem ser verificados quais os partici­ pantes, revestidos da condição de ME ou EPP, restaram inseridos nesse percentual de diferença, sendo chamado o primeiro, dentre estes, para fins de realização do pro­ cedimento previsto no artigo 45. Caso, por algum motivo, este não realize ou tenha frustrada sua proposta de desempate (por uma negativa na habilitação, por exemplo), deve ser convocado para a apresentar proposta de desempate, a segunda melhor ME ou EPP classificada no percentual de diferença.

Deve-se atentar que a norma estipula intervalo diferenciado para a modalida­ de pregão, seja em sua forma presencial ou eletrônica. O TCU, inclusive, determi­ nou ao CEFET/GO que, em certames licitatórios realizados na modalidade pregão, atentasse para o disposto no § 2°, art. 44 da LC n° 123/2006, quanto ao intervalo percentual a ser considerado para fins de se determinar a ocorrência de empate entre a proposta de melhor preço e aquela apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte (TCU - Acórdão n° 1.475/2008 - Plenário) 126': O artigo 44, em seu § Io, caracteriza como empate as situações em que as pro­ postas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta melhor classificada, quando esta for apresentada por sociedade não caracterizada como uma dessas empresas beneficiadas pelo Esta­ tuto. Na modalidade pregão, esse intervalo é reduzido para 5%. Já o artigo 45 estabelece que a microempresa ou empresa de pequeno porte me­ lhor classificada, dentre as empatadas, de acordo com os limites percentuais do arti­ go 44, “poderá” apresentar proposta de preço inferior àquela até então considerada vencedora do certame {a Lei não permite nova proposta pela outrora vencedora), podendo ser então adjudicado o contrato em seu favor. De acordo com o inciso II, não sendo possível a realização do procedimento pre­ visto no inciso I, as microempresas ou empresas de pequeno porte remanescentes, que se enquadrem nos percentuais previstos nos §§ Io e 2o do art. 44, serão convoca­ das, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. Importante ponderar que, enquanto no inciso I resta evidente que cabe apenas à melhor classificada tal faculdade {de suplantar a oferta até então tida como ven­ cedora), o inciso II não deixa claro se seria permitido que, entre as remanescentes, mesmo que a primeira delas conseguisse apresentar preço inferior àquele proposto pela empresa outrora considerada vencedora, fosse aberta a possibilidade de que as 502

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Í221 Em suma, mesmo apresentando propostas maiores, o estatuto permite às mi­ croempresas e empresas de pequeno porte classificadas no intervalo de empate ficto, com o licitante vencedor (que não esteja caracterizado como uma das sociedades empresariais protegida pelo mesmo estatuto), a possibilidade de ofertar nova pro­ posta, menor que a outra tida como vencedora. A primeira critica ao dispositivo é a clara contradição entre tal faculdade outor­ gada a essas empresas e a busca pelo melhor preço de contratação no certame licita­ tório. É da natureza capital das competições entre empresas, que ao participar de um certame público, seus representantes tem exata ideia do valor mínimo com o qual elas podem disputar. Não apenas isso, eles têm plena noção do valor mínimo ao qual podem limitar suas propostas, sob pena de impossibilidade de arcar com a demanda contratada, pela inexeqüibilidade do preço ofertado. 503

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Üí] Conquanto não tenha previsto prazo e momento para a oferta de novas pro­ postas pelas empresas beneficiadas pelo estatuto nas demais modalidades (deixando tal regramento para os respectivos editais), no que concerne ao pregão (presencial e eletrônico), conforme previsão do § 3o artigo 45, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos, após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. Nas demais modalidades, o prazo para a apresentação de novas propostas deverá ser estabelecido pelo edital. Nesse sentido, regulamentou o Decreto n° 6.204/2007, nos §§ 6o e !° de seu artigo 5o.

Comentado

posteriormente classificadas apresentassem preço ainda inferior, criando uma espé­ cie de etapa de lances entre aquelas enquadradas nos §§ Io e 2o do art. 44. Contudo, parece evidente que não foi essa a intenção do legislador, devendo tal faculdade ser dada seqüencialmente, na ordem classificatória, exaurindo-se tal possibilidade às demais, tão logo uma delas consiga apresentar proposta inferior à outrora vencedora. Esse pensamento é reforçado pela determinação do inciso III, ao estipular que, no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos parágrafos Io e 2o do artigo 44, deverá ser realizado sorteio entre elas para identificar aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Isso parece indicar certo beneficiamento àquela que anteriormente ofereça uma nova proposta. Da mesma forma, o § 2o do artigo 45 estipula que tal procedimento não se aplica quando a melhor proposta tiver sido apresentada por microempresas e empresas de pequeno porte, do que se conclui que uma vez ofertada melhor proposta por uma dessas empresas, cessará o procedimento. Não sendo possível a melhora das propostas, pelas empresas beneficiadas pelo estatuto, o objeto será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Lembramos que, no caso do pregão, em que há uma inversão das fases de habilitação e propostas, a empresa classificada com a melhor proposta ainda terá que se submeter ao exame dos documentos de habilitação.

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Podendo essas empresas apresentar propostas menores desde o início, porque permiti-las a prerrogativa de fornecer esse preço menor apenas depois da definição do vencedor? É equivocado ta! procedimento, que parece orientar o disputante a não apresentar o seu melhor preço desde já. Parte relevante da doutrina, inclusive, vê nisso um motivo para críticas ao procedimento de lances no pregão, em que tal possibilidade (de melhorar suas propostas iniciais) é aberta a todos os participantes. O que dizer então da situação prevista pela LC 123/2006, que permite tal renovação apenas a alguns deles. Pior ainda, partindo para uma análise teleológica, indagamos, qual o objetivo pretendido pela norma? Ampliar as possibilidades de competição pelas microempre­ sas e empresas de pequeno porte ou garantir-lhes um instrumento de resguardo de lucro nos certames públicos? Se no pregão a participação global de todos os classificados na etapa de lances diminui a eventual proteção do lucro, na situação prevista pelo estatuto, a prerroga­ tiva sequenciada e individual de cada empresa poderá dar azo a conluios e acordos entre os licitantes. É questionável a constitucionalidade de tais dispositivos, pois o legislador infraconstitucional, a pretexto de dar tratamento favorecido às empresas de pequeno por­ te, afronta princípios constitucionais intrínsecos à atividade administrativa, como a eficiência administrativa e a isonomia entre os licitantes, além de tolher a busca pela melhor proposta, pelo incentivo de resguardo lucrativo que se cria para as empresas beneficiadas pela LC 123/2006. íBj E comum, na confecção de editais, a repetição dos textos legais pelo setor técnico dos órgãos. Advirta-se que o legislador não teve o cuidado de confeccionar um texto literal­ mente aplicável ao procedimento licitatório de fases invertidas, verificado no pre­ gão. Na inversão de fases, após a definição da melhor proposta de preços, o vencedor dessa etapa ainda deverá se submeter à análise relativa à habilitação. A lógica de adjudicação descrita pelo legislador ignorou a condição especial daquela modalidade, que, diferentemente do procedimento tradicional da Lei n° 8.666/93, apresenta inversão de fases, com a aferição dos requisitos habilitatórios em momento posterior ao da disputa de preços. Seria esdrúxulo que, no pregão, antes mesmo da aferição dos requisitos de ha­ bilitação e realização da fase recursal, fosse concretizada a adjudicação do objeto contratual. Importante verificar que a materialização desse erro, na redação dos editais, pode criar problemas sérios na tramitação do certame, uma vez que estaria sendo assegu­ rada a adjudicação, independentemente da aferição dos requisitos de habilitação e conclusão da fase recursal. 504

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Sugere-se que os setores técnicos tenham o cuidado de não realizar a mera repe­ tição do texto legal, nos editais de pregão e pregão eletrônico, optando por adaptar o regramento às peculiaridades procedimentais, registrando que, naquela situação pre­ vista pelo dispositivo, num certame caracterizado pela inversão de fases, a proposta será declarada como classificada em primeiro lugar. Essa transcrição resguardará a coerência das fases seqüenciais do pregão, que incluirão ainda a aferição da proposta e dos requisitos de habilitação, a declaração do vencedor, abertura de prazo para eventuais recursos, e, então sim, a adjudicação e posterior homologação do certame. Í241 Nas licitações em que a adjudicação ocorrer por item, a situação de empate ficto deve ser verificada em relação a cada um desses.

{271 Novamente, deve-se ter o cuidado, na confecção dos editais de modalidades com inversão de fases (pregão e pregão eletrônico), deixando-se claro que a adjudi­ cação ainda restará pendente da análise dos documentos de habilitação e decisão dos recursos interpostos. [28] Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresenta­ rem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no instrumento convocatório (§ 7o, do art. 5o do Decreto Federal n° 6.204/2007). Nesse sentido, o TCU determinou a certo órgão paulista que orientasse suas co­ missões de licitação no sentido de que consignassem expressamente, no instrumento convocatório, os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as micro­ empresas e empresas de pequeno porte, bem como o prazo para as licitantes apresen­ tarem nova proposta, em observância às normas estabelecidas no §7°, art. 5o c/c art. 10 do Decreto n° 6.204/2007 (TCU - Acórdão n° 2.153/2008 - Ia Câmara). 505

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126] Esse procedimento não tem cabimento na fase de lances do pregão, uma vez que nele não são permitidos lances iguais. Nesse sentido tratou o regulamento ao dispositivo, estipulado pelo § 5o, do artigo 5o do Decreto Federal n° 6.204/2007, que estipula não se aplicar o sorteio disposto no inciso ÍÍI do § 4o quando, por sua natureza, o procedimento não admitir o empate real, como acontece na fase de lances do pregão, em que os lances equivalentes não são considerados iguais, sendo classificados conforme a ordem de apresentação, pe­ los licitantes. De qualquer forma, não se deve descartar a possibilidade de que sejam apresen­ tadas propostas iniciais de mesmo patamar, não havendo apresentação posterior de iances, por parte das licitantes.

' Comentada;

[25] Como já explicado, a convocação se dará na ordem de classificação, uma a uma, exaurindo-se tal possibilidade às demais, tão logo uma delas consiga apresentar proposta inferior à outrora vencedora.

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Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos iiquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Fe­ deral e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresariaí. [29]*[30]-[31J Parágrafo único. A cédula de crédito microempresariaí é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

us;; Este dispositivo prevê que a microempresa ou a empresa de pequeno porte, titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e en­ tidades da União, Estados, Distrito Federal e Município, não pagos em até 30 dias contados da data de liquidação, poderá emitir cédula de crédito microempresariaí. Seu parágrafo único aponta que a cédula de crédito microempresariaí é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de cré­ dito comercial, tendo como lastro o empenho do Poder Público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação, no prazo de cento e oitenta dias, a contar da publica­ ção desta Lei Complementar. Essa regra, portanto, não possui aplicação imediata, dependendo de regulamen­ tação, motivo pelo qual resta prejudicada uma análise mais aprofundada. Em tese, acreditamos positivas as medidas que resguardem garantias aos contratados no que se refere ao cumprimento das obrigações contraídas pela administração {lembramos que o próprio constituinte, ao tratar das licitações no inciso X XI do artigo 37, res­ saltou a necessidade de “cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento?í). É cediço que muitas unidades administrativas desrespeitam totalmente os cre­ dores, quando da liberação de pagamentos a fornecedores e prestadores de serviço, preterindo obrigações mais antigas em favor daquelas contraídas em período mais recente, por particulares “mais próximos” ao núcleo daquele Poder. Essa prática é odiosa e fomenta a corrupção, subvertendo a moralidade administrativa. Por pior que pareça, tais atitudes são comuns em muitos órgãos, administrados por gestores que, em virtude de uma mentalidade pequena e provinciana, tratam o erário como coisa própria, arvorando-se na condição de autoridade e nas prerro­ gativas que a Fazenda tem enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as obrigações reconhecidas pela Justiça através de intermináveis precatórios. Não são poucos os empresários, de pequeno porte ou não, que se queixam das dificuldades em receber seus créditos, em função da má-vontade “política” de alguns gestores. Tais mazelas restringem a participação de empresários honestos, coibindo a compe­ titividade e a obtenção de melhores preços, pela Administração. [30] E questionável a constitucionalidade da restrição desse benefício apenas às microempresas e empresas de pequeno porte? Haverá justificativa para tal discrímen 506

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em detrimento das demais empresas, por vezes também prejudicadas por tais inadim­ plências administrativas? E certo que deve haver um resguardo e controle no adimplemento coercitivo dos órgãos públicos, mas não seria constitucionalmente mais correto que o critério fosse um percentual que se relacionasse à capacidade de endividamento ou ao capital da empresa, com limitação a um patamar máximo? Assim, seriam beneficiadas as empre­ sas de menor porte, como também as maiores, mas apenas naquelas situações em que o atraso realmente prejudicasse a continuidade eficiente da própria pessoa jurídica. A proteção jurídica ao adimplemento contratual, pela Administração, tem o efeito econômico de diminuir os riscos da contratação com órgãos públicos, do que resulta a diminuição dos custos previstos pelas empresas e a oferta de melhores preços. Quando exige imediatamente o pagamento de um débito contratual devido pela Administração, com crédito empenhado e liquidado, o Judiciário está pugnando não apenas pelo respeito à legalidade e à moralidade, mas atuando de forma benéfica para a Administração, sob o prisma do mercado, permitindo gerar mais confiança aos competidores, criando, teoricamente, o benefício de um ambiente que permita melhores propostas negociais no futuro, para a própria Administração. [31 í A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo cre­ dor, em função dos títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. Tal verificação tem por fim apurar a origem e o objeto do que se deve pagar; a importân­ cia exata a pagar e a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. São elementos materiais que demonstram a liquidação da despesa, por forneci­ mentos feitos ou serviços prestados: a nota de empenho, o contrato, ajuste ou acordo respectivo, que devem ser somados aos comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço. Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados é dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pe­ queno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. [32j-[33'[34}'[3Sj ... Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. ,47 desta Lei Complementar, a adminis­ tração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas. e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até.RS 80.000,00(oitenta mil reais); [3&H37] II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação die microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; [38]-[39]-[40]-[41]-[42j-[43J-£44]-[45] . y

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III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a con­ tratação de microempresas e empresas de[46] pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. [473-[48j § Io. O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. § 2o. Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

Vale destacar que o § Io do artigo 77, deste estatuto, estipula o prazo de um ano para edição das leis e demais atos necessários à realização do tratamento jurídi­ co diferenciado aqui previsto para as microempresas e empresas de pequeno porte. Vejamos o dispositivo: Art. 77..... § r . O Ministério do Trabalho e Emprego, a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária, os Estados, o Distrito Federal e os Municí­ pios deverão editar, em 1 (um) ano, as leis e demais atos necessários para assegurar o pronto e imediato tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte.

[3ij O artigo 47 regra que poderá ser concedido tratamento diferenciado e simpli­ ficado para as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a amplia­ ção da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. Para que não reste como uma abertura excessiva, ultrapassando os limites da constitucionalidade, tal dispositivo deve ser compreendido em conjugação com o ar­ tigo 48 que, para seu cumprimento, prevê algumas hipóteses específicas de processo licitatório. [34] O STF julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajui­ zada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da expressão “produzidos no Estado do Paraná” constante do art. Io e seu parágrafo único da Lei paranaense n° 12.204/98. Vejamos seu texto: “Art. Io - Qualquer aquisição ou substituição de unidades automotivas para uso oficial poderá ser realizada por veículos movidos a combustíveis renováveis, ou por veículos movidos a combustíveis derivados de petróleo, produzidos no Es­ tado do Paraná. Parágrafo único ~ O prazo para substituição integral da frota oficial de veícu­ los leves por veículos movidos a combustíveis renováveis e derivados de petróleo produzidos no Estado do Paraná é de 05 (cinco) anos.”

Considerou-se que a expressão impugnada estabelece critério arbitrário e discri­ minatório de acesso à licitação pública, ofendendo ao disposto no art. 19, II, da CF, 508

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que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Vide a Ementa desse julgado: EMENTA: LICITAÇÃO PÚBLICA. Concorrência. Aquisição de bens. Veí­ culos para uso oficial. Exigência de que sejam produzidos no Estado-membro. Condição compulsória de acesso. Art. Io da Lei n° 12.204/98, do Estado do Paraná, com a redação da Lei n° 13.571/2002. Discriminação arbitrária. Violação ao prin­ cípio da isonomia ou da igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituição da República, inconstitucionalidade declarada. Ação direta julgada, em parte, pro­ cedente. Precedentes do Supremo. É inconstitucional a lei estadua! que estabeleça como condição de acesso a licitação pública, para aquisição de bens ou serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou sede no Estado-membro. (STF - ADI 3583/PR, rei. Min. Cezar Peluso, 21.2.2008 - Informativo n° 495)

[35] Sobre a quebra da isonomia, no ambiente licitatório, vale a leitura de recente Acórdão do STF:

1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 2. A Constituição do Brasil proíbe a distinção entre brasileiros. A concessão de vantagem ao licitante que suporta maior carga tributária no âmbito estadual é incoerente com o preceito constitucional desse ínciso III do artigo 19. 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso o melhor negócio —e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concor­ rerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se peío princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolven­ do o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. 509

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Comentada

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. LICITAÇÃO. ANÁLISE DE PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. CONSIDERA­ ÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS IMPOSTOS PAGOS À FAZENDA PÚBLICA DAQUELE ESTADO. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA. LICITA­ ÇÃO. ISONOMIA, PRINCÍPIO DA IGUALDADE. DISTINÇÃO ENTRE BRA­ SILEIROS. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5o, CAPUT; 19, INCISO III; 37, INCISO XXI, E 175, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

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4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discrimina­ ção guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. 5. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obriga­ ções. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. 6. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4o do arti­ go 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte. (STF - ADí N. 3.070RN - RELATOR: MIN. EROS GRAU - Informativo 490)

tu-..; Este dispositivo estabelece que a Administração Pública poderá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Tal restrição pode descambar para interpretações inconstitucionais, como a re­ alização de certame por órgãos estaduais ou municipais que, sob o argumento de redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII do art. 170 da CF) e a própria redação do artigo 47 deste estatuto, restringissem como participantes de suas licitações apenas aquelas empresas inseridas em seu território. Não vemos plausibilidade em tal norma, as empresas de pequeno porte já tem conseguido maior inserção nas contratações públicas com valores até o montante de RS 80.000,00 (oitenta mil reais), após a utilização do pregão, sobretudo na modali­ dade eletrônica. Se o legislador quer beneficiar tais empresas nesse espectro de con­ tratação, não deveria tolher a competitividade com esse certame exclusivo, mas, ao contrário, ampliá-la, retirando os entraves que muitas vezes impedem a participação dessas empresas, além de melhorar a participação e publicidade do certame. Outrossim, parece-nos ultrapassada a compreensão de que serão benefícios nas contratações públicas que irão produzir desenvolvimento nas microempresas e em­ presas de pequeno porte. Essa concepção equivocada advém do apego ao Estado Social clássico, exageradamente interventor, que busca atrair para si a solução dos problemas econômicos da coletividade, criando vários outros. Esse Estado, quando desmesurado, apenas contribui para o aumento da dívida pública e seus reflexos na ampliação da carga tributária. Marçal (JUSTEN FILHO: 2007, p. 89) defende a desnecessidade da adoção desses procedimentos previstos nos artigos 42 a 49 da LC 123/2006, bastaria a desoneração tributária das pequenas empresas, reduzindo seus custos, para que o Estado assegurasse proteção e tratamento diferenciado, sem tumultuar as regras licitatórias e conspurcar os objetivos contratuais de obtenção das melhores propostas. Concordamos com o célebre doutrinador, o montante econômico das relações con­ tratuais privadas são muito superiores aos gastos relacionados com as contratações 510

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públicas disponíveis para as microempresas e empresas de pequeno porte. Impor, de forma quase despropositada, a restrição aqui apresentada, significa propor, sem maior reflexão, contratações mais caras, sob o falso argumento de desenvolvimento do setor de pequenas empresas. 137} O artigo 6o, do Decreto Federal n° 6.204/2007, impõe que os órgãos e entida­ des federais deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à partici­ pação de microempresas e empresas de pequeno porte, nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Interessante é que seu parágrafo único ressalva não se aplicar o disposto quando ocorrerem as situações previstas no art. 9a, devidamente justificadas. Por seu turno, o artigo 9o estabelece a não aplicação dos dispositivos nas seguintes hipóteses: I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados co­ mo microempresas ou empresas de pequeno porte sediados locai ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e em­ presas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n2 8.666, de 1993; IV - a soma dos valores licitados nos termos do disposto nos arts. 6a a 8a ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os ob­ jetivos previstos no art. ls, justificadamente. Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como refe­ rência.

A leitura do inciso II, isoladamente, já impediria a utilização da hipótese de favorecimento. E óbvio que o tratamento diferenciado, como forma de restrição à com­ petitividade que é, não seria vantajoso para a Administração. Contudo, o malsinado parágrafo único do artigo considera como não vantajosa apenas a contratação que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência, ou seja, o valor apontado como custo presumido/para a contratação, aferido através da pesquisa de preços realizada na fase interna da licitação. Quem conhece a realidade dos procedimentos licitatórios pode antecipar os abu­ sos permitidos por essa restrição. As estimativas de preços, muitas vezes, são aferidas por médias obtidas através de consultas às empresas do mercado. Desprezando a factível possibilidade de embuste, bastaria uma pesquisa restrita a microempresas e empresas de pequeno porte, para que eventuais benefícios financeiros do certame ampliado fossem ignorados. Eventuais desvantagens em relação ao mercado, pelos valores reduzidos praticados por empresas não beneficiadas pelo estatuto, sequer seriam percebidas, de forma que o prejuízo negociai não seria identificado. 511

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Ademais, o procedimento exigido para a verificação de vantagem parece não ter sido objeto de maior reflexão. Este inciso propõe que tais leis específicas estabeleçam procedimento lici­ tatório no qual seja exigida, dos licitantes, a subcontrataçâo de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado. Em primeiro lugar, por resguardo à livre iniciativa, a subcontrataçâo não pode ser imposta. Tal obrigatoriedade é inconstitucional. Na verdade, a subcontrataçâo deve ser concebida como uma faculdade do lici­ tante vencedor, dentro dos limites permitidos pela administração, através do edital ou contrato, e de acordo com o regramento jurídico pertinente, uma vez que deter­ minadas contratações a tomam inadmissível, sob pena de desrespeito aos princípios comezinhos do procedimento licitatório. Apresenta leitura mais correta o artigo 72 da Lei n° 8.666/93, ao deixar claro que o particular, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, “poderá” subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. A interpretação do inciso II do artigo 48 deve, no máximo, exigir que, decidindo a empresa por realizar subcontrataçâo, dentro dos limites permitidos pelo edital, de­ veria restringir tal relação a microempresas ou empresas de pequeno porte, ao menos até o percentual exigido pelo estatuto. Após esse novo regramento imposto pela LC 123/2006, seria possível que o edi­ tal, ao “permitir” (e não exigir) a subcontrataçâo e fixar seus limites, estabelecesse a necessidade de que para tal (nos limites previstos pelo estatuto), fossem escolhidas microempresas ou empresas de pequeno porte. Não parece injustificável tal medida, embora mereça crítica, já que apenas cria um paliativo, resguardando migalhas para as empresas de pequeno porte. Esse ra­ ciocínio deixa de se preocupar com mudanças estruturais no processo seletivo de contratação pública e no próprio tratamento tributário/comercial a tais pessoas jurí­ dicas, que realmente facilitassem seu desenvolvimento ou uma maior participação nos certames públicos. [33] Obviamente, tal permissiva não autoriza atitude do órgão de pré-estabelecer as ME ou EPP beneficiadas pelo futuro vencedor do certame. Deve-se verificar que, dependendo do tamanho do Município ou da escassez de mercado para a pretensão contratual posta, as restrições relacionadas a essas licita­ ções diferenciadas podem tolher fortemente a competitividade ou servir ao direcio­ namento da licitação. 512

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[40! De qualquer forma, havendo subcontratação, estas empresas precisarão res­ peitar algumas exigências estabelecidas pela legislação, para fins de contratação com a Administração Pública. Dentre tais exigências destacamos a vedação contratual estabelecida pelo § 3o do artigo 195 da Constituição Federal ou mesmo vedações fiscais para concretização dos pagamentos devidos pela Administração.

142} O Decreto Federal n° 6.204/2007, em seu artigo 7o, ao regulamentar o dispo­ sitivo, apresenta algumas nuances que devem constar no instrumento convocatório, quais sejam: 1. O percentual de exigência de subcontratação deve ser de até trinta por cento do valor total licitado, facultada a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital. Nesse caso, a subcontratação acima desse percentual, quando permitida pelo edital, poderia ser realizada junto a empresas que não se qualificas­ sem como ME ou EPP; 2. As microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas de­ verão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes, com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores. A qualidade de EPP ou ME, das indicadas, deve ser comprovada no momento da aceitação, quando a modalidade de licitação for o pregão, ou no momento da habilitação, nas demais modalidades. 3. No momento da habilitação deverá ser apresentada a documentação da regula­ ridade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontra­ tadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se 513

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Outrossim, o TCU determinou que certa empresa federal se abstivesse de efe­ tuar pagamentos de notas fiscais emitidas por estabelecimento de CNPJ diferente daquele constante do contrato ou autorização de fornecimento, exceto quando se tratasse de subcontratação autorizada pela Administração, nos termos da minuta do contrato constante da licitação e do art. 72 da Lei n° 8.666/1993, uma vez que tal prática poderia constituir motivo para rescisão unilateral do contrato pela Adminis­ tração, conforme reza o art. 78, inc. VI, do citado diploma legal (TCU - Acórdão n° 1.573/2008-Plenário).

Comentada

1^1} Embora o contrato vincule essencialmente a Administração, e a subcontratante, têm-se entendido que a vedação constitucional atinge as empresas que recebam recursos indiretamente, através da subcontratação. Nesse sentido, o TCU determinou ao DNIT que incluísse cláusula em seus contratos, estabelecendo que as empresas subcontratadas também devem comprovar, perante àquela Autarquia, que estão em situação regular (fiscal e previdenciárià) e que entre seus diretores, responsáveis técnicos ou sócios não constam funcionários, empregados ou ocupante de cargo co­ missionado no DNIT. (TCU - Acórdão n° 1.529/2006 - Plenário).

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o prazo para regularização previsto no § l 2 do art. 4o do Decreto, que é de dois dias úteis, prorrogável por igual período; 4. Deve haver o compromisso da empresa contratada de substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual originalmente subcontratado até a sua execução total, no­ tificando o órgão ou entidade contratante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará res­ ponsável pela execução da parcela originalmente subcontratada; 5. Deve o edital impor a responsabilidade da empresa contratada pela padro­ nização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da subcontra­ tação. [43j O Decreto Federal n° 6.208/2007 também indica situações de não aplicação da subcontratação, que devem ser previstas no edital, como nas hipóteses em que o licitante for microempresa, empresa de pequeno porte, consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte ou consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte, com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação. Obviamente, nesses casos, a participação como licitante ou a ampla participação no consórcio deixam de justificar a exigência de subcontratação proposta. [44] O Decreto não admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando vinculado à prestação de serviços acessórios; e veda a exigên­ cia, no instrumento convocatório, de subcontratação de itens ou parcelas determina­ das ou de empresas específicas. Nesse ponto, vale registrar a incongruência do artigo 7odo Decreto n° 6.204/2007. Enquanto seu caput destaca expressamente a possibilidade de exigir-se a subcon­ tratação de microempresas, nas licitações para fornecimento de bens, seu § 2o não admite a subcontratação para fornecimento de bens, exceto quando vinculado à pres­ tação de serviços acessórios. Tecnicamente, o dispositivo é obtuso. [45j O § 4o do artigo 7o, do Decreto 6.204/2007, estabelece que não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa para a admi­ nistração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, mediante justificativa. A interpretação adequada é de que esse dispositivo relaciona-se à previsão de subcontratação em si, que, obviamente, não poderia ser exigida quando invi­ ável, nem deveria quando não fosse vantajosa ou representasse prejuízo ao con­ junto ou complexo do objeto a ser contratado, o que é decorrência da incidência dos princípios da Administração Pública na regra prevista no artigo 72 da Lei n° 8.666/93. 514

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A assertiva parece ululante, mas a disposição no Decreto pode levar alguns a entender que a ressalva do dispositivo teria relação com a exigência da subcontratação das ME ou EPP, o que, a nosso ver, demonstraria uma inaptidão do executivo para regulamentar devidamente a matéria. A “inviabilidade” de subcontrataçâo de ME ou EPP poderia até ser verificada em função de nuances específicas do objeto contratual ou mesmo do mercado envolvido, contudo, jogar ao colo das centenas ou milhares de responsáveis por editais a responsabilidade de “avaliar” a existência de “vantagem” para a Administração Pública na exigência de subcontrataçâo específica de ME ou EPP, ao invés de outras empresas, pareceria uma previsão burocrática que demonstraria falta de firmeza na validade de tais medidas e ignoraria a complexidade dos mercados ou mesmo os subjetivismos provenientes das palavras sem conteúdo claro e delimitado. Em regra, imposições restritivas não trazem benefício à compe­ tição ou à busca por melhores preços, do que resultaria que essa interpretação do dispositivo levaria à inutilidade da previsão de subcontrataçâo prevista no inciso II do artigo 48 da LC 123/2006. Não obstante, deve-se entender que o regulamento trata tão somente de ratificar aquilo que já é exigido pelos órgãos de controle, deixando claro que qualquer subcontratação não pode ocorrer em detrimento da Administração, do objeto ou mesmo da viabilidade contratual. !4ã] O inciso III aponta a possibilidade de que o procedimento licitatório esta­ beleça cota. de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Novamente, o legislador, sob o argumento de garantir mercado a essas empresas de pequeno porte, estipula regra em detrimento da eficiência e da busca pela melhor proposta. Limitar os disputantes, em última análise, resultará na ampliação dos gastos pú­ blicos, o que não pode ser passivamente entendido como vantajoso para a Adminis­ tração. [471 O artigo 8o do Decreto Federal n° 6.204/2007 regulamenta o dispositivo da seguinte maneira: “Art. 8o. Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjuuto ou complexo do objeto, os órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. § Io. O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto. § 2o. O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, 515

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diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. § 3o. Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contra­ tação da cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.” Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: [49][50]

I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empre­ sas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; [51] II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatõrio;[52H53] ^ III - o tratamento diferenciado e simplificado para ás microempresas e empresas de pe­ queno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao con­ junto. ou complexo do objeto a ser contratado;[54] IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 I55H56]

(-) :

A rt 88. Esta Lei Complementar entra era vigor na data de sua publicação, ressalvado o regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, que entra em vigor em Io de julho de 2007. Art. 89. Ficam revogadas, a partir de 1° de julho de 2007, a Lei n° 9.317, de 5 de dezem- . bro de 1996, e a Lei n° 9.841, de 5 de outubro de 1999. ’ Brasília, 14 de dezembro de 2006; 185° da Independência e 118o da República.

.

Guido Mantega ; Luiz Marinho Luiz Fernando Furlan ... .. Dilma Rousseff ■ Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 15.12.2006. .

/

[481 No artigo 49, o legislador, antevendo e proibindo situações esdrúxulas cau­ sadas pelos beneficiamentos dispostos nos artigos 47 e 48, estipulou regras segundo as quais não serão aplicados tais dispositivos. A primeira destas, previstas no inciso I, seria a situação em que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de 516

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143] O Regulamento acrescentou mais duas hipóteses que não permitiriam os be­ nefícios previstos no artigo 47 e 48 (artigos 6o a 8o do Decreto), quais sejam: quando a soma dos valores licitados, nos termos do disposto nos arts. 6o a 8o,ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e quando, justificadamente, o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. Io. Ou seja, nesta última hipótese, o regulamento transfere, para o responsável pela confecção do edital, a responsabilidade de aferir se o tratamento diferenciado é ca­ paz de alcançar os objetivos de promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a possível ampliação da eficiência das políticas pú­ blicas e o incentivo à inovação tecnológica! Essa avaliação pode se tomar deveras complexa para o órgão realizador do certa­ me, o que poderá influenciar, pelo claudicar do regulamento, uma não aplicação do tratamento diferenciado previsto em seus artigos 6° a 8o. 517

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Seria pouco provável que alguém entendesse genericamente que as regras estipu­ ladas pela LC 123/2006 pudessem ser aplicadas pela Administração, sem a respec­ tiva previsão editalícia. A tentativa de, seguindo as lições de Maximiliano (2007, p. 136), interpretar a norma de forma a resguardar sua eficiência e utilidade, evitando que ela seja consi­ derada inócua, permite o raciocínio de que a Lei estabeleceu que, mesmo nas situa­ ções em que possa ser adotado procedimento licitatório com tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte (arts. 47 e 48), este modo de proceder distinto não será cabível, caso tais regras não sejam expressamente previs­ tas no instrumento convocatório. Exemplifiquemos com um certame federal para contratação com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Mesmo havendo previsão do Decreto Federal n° 6.204/2007, estabelecendo que, nesses casos, os órgãos e entidades devem realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e em­ presas de pequeno porte, caso essa especificidade não esteja prevista no instrumento convocatório, não poderá ser reclamada a ausência de tal tratamento privilegiado. Qualquer reclamação, no caso, deverá ser realizada pela via da impugnação ao edital, com a exigência de estabelecimento desse certame exclusivo. Uma vez silente a empresa, parece-nos ser incabível o questionamento posterior, sobre a validade do instrumento convocatório.

: Comentada

pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório. Tal regramento parece despiciendo, pois é sabido que o edital vincula a Administração na gestão do certame. Aliás, o artigo 41 da Lei n° 8.666/93 estabelece essa regra de forma indefectível, deixando claro que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

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[SOI Aqui, a Lei claramente estipula que a não previsão do tratamento diferencia­ do no edital convocatório impede a aplicação dos benefícios oferecidos à disputa. Esse deveria ser o raciocínio aplicável a todos os demais dispositivos (artigos 42 a 45) que prevêem tratamento diferenciado para ME e EPP. Embora o edital não possa sobrepujar a Lei, é importante lembrar que o licitante pode impugnar eventual omissão do instrumento publicado, exigindo o acréscimo do tratamento diferenciado. Caso reste omisso, aguardando silenciosamente o uso de uma prerrogativa estabelecida pela Lei, apenas no transcurso da sessão, tal proceder pode prejudicar o procedimento e os demais licitantes, que formularam suas propos­ tas de acordo com as regras da disputa (o edital).

Não obstante, a Advocacia-Geral da União expediu a Orientação Normativa n° 07, que assim prescreveu: Ementa: O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Com­ plementar n° 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia (Orientação Normativa AGU N° 7, de 01 abril de 2009).

[51] O inciso II menciona a situação em que não há um mínimo de 3 (três) forne­ cedores competitivos, enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte, sediados no local, ou regionalmente, capazes de cumprir as exigências estabe­ lecidas no instrumento convocatório. Interessante que o legislador não vinculou o número mínimo de 3 (três) forne­ cedores competitivos à participação no certame, mas à capacidade de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. Assim, em tese, parece a lei permitir a utilização das regras excludentes e limitadoras da competitividade, pre­ vistas nos artigos 47 e 48, mesmo que não haja interesse, de tais microempresas ou empresas de pequeno porte capazes, em participar do certame, deixando de apresen­ tar propostas. Tal regramento é equivocado, deixando de atentar para uma questão ressabida, há anos criticada nos procedimentos licitatórios da modalidade convite. Não basta a mera existência de empresas aptas ao certame, a busca da melhor proposta exige competitividade. A correta interpretação do dispositivo deve compreender a expressão “fornece­ dores competitivos” como relacionada à efetiva participação no certame. Ou seja, devem ser verificados pelo menos 3 competidores, no certame, enquadrados como ME ou EPP e sediados local ou regionalmente, e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório. [52] Parece-nos que, numa licitação com fases invertidas, como o pregão, será difícil colocar em prática o dispositivo, já que parte das “exigências estabelecidas no instrumento convocatório” apenas serão verificadas após a fase de propostas, momento em que os benefícios já teriam sido implementados na disputa. 518

Leí C o m p le m e n ta r

n ° 1 2 3 , d e 14 d e d e z e m b ro d e 2 0 0 6

|

Arts. 4 9 ,

88

e 89

[53] O inciso III estabelece que não se aplicarão os benefícios previstos nos arti­ gos 47 e 48 quando o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou re­ presentar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado. Apropria obediência ao princípio constitucional da eficiência e a busca pela sele­ ção da proposta mais vantajosa para a Administração já exigem tal cuidado ao gestor público. Noutro prisma, criar um leque de beneficiamentos objetivos a determinada espé­ cie de licitantes, debilita a competitividade, o que já pressupõe desvantagem para a Administração, pelo menos em relação ao seu objetivo contratual de alcançar uma melhor proposta. Poder-se-ia alegar que há vantagem no fomento da participação das ME e EPP nos certames públicos, mas tal tese é relativa e depende de aspectos econômicos que podem ensejar embates infindáveis, com bons argumentos favorá­ veis ou contrários. Tentando dar alguma objetividade a essa disposição, facilitando sua aplicação, o Decreto Federal n° 6.204/2007 estipulou, no parágrafo único de seu artigo 9o, que será considerada não vantajosa a contratação que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência. Além dos problemas, já explicados, possivelmente verificados na aferição de pre­ ços, através das pesquisas realizadas na fase interna do procedimento licitatório, vêse que o dispositivo, quando se refere à contratação que resultar em preço superior ao estabelecido como referência, aponta para uma avaliação posterior ao resultado final do certame. Essa disposição é preocupante, já que as preferências devem estar previstas no edital e se relacionam diretamente à competição e julgamento de propostas. Estipu­ lar como critério de avaliação da aplicação desses benefícios momento posterior ao seu emprego, é uma atitude gerencial que beira a irracionalidade, totalmente contrá­ ria aos princípios da eficiência. Vejamos, por exemplo, a hipótese do inciso I, do artigo 48 desta Lei Complemen­ tar, relacionada ao artigo 6o do regulamento, que permite certames, com valor até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), destinados exclusivamente à participação de microem­ presas e empresas de pequeno porte. Estabelecer que a aplicabilidade de tal regime de preferências deverá ser avaliada apenas depois da burocrática e lenta tramitação do procedimento licitatório é uma ideia que causa espanto, uma manifestação evi­ dente de um raciocínio burocrático ultrapassado, focado num Estado gigante, lerdo e pouco eficiente. [543 O inciso IV traz uma ressalva que nos parece de pouca valia, pois apenas restringe que o disposto nos artigos 47 e 48 não se aplica nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade. 519

Arts. 49, 88 e 89

R onny C ha rles L opes

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T orres

É que, nos dois casos, a legislação permite a não realização do procedimento licitatório (no que pese interessante entendimento doutrinário que conceitua tais hipóteses como procedimentos anômalos de licitação), conquanto todos os disposi­ tivos do artigo 48 remetam a situações de competição licitatória. Sem competição licitatória, obviamente não haveria espaço para as regras de beneficiamento dispostas. [SSj Em conclusão, não obstante a necessidade nacional de fomento ao cresci­ mento e inserção no mercado formal, desse importante segmento da economia bra­ sileira, acreditamos que as regras que criam benefícios‘na participação nos negócios públicos devem ser vistas com ressalvas. Em primeiro, porque o Estado Brasileiro tem que rever o grau de intensidade de sua vocação intervencionista, pois não tem capacidade financeira para assumir tal mister de forma descontrolada. O mundo todo já percebeu o esgotamento do Estado exageradamente interventor. Embora pese a premente necessidade de ampliação nos gastos com investimentos, as parcas ações estatais já exigem uma carga tributária altíssima, que onera toda a sociedade, inclusive as microempresas e empresas de pequeno porte. Outrossim, os valores advindos desses negócios públicos são deveras reduzidos, quando comparados à capacidade de gerar riquezas do setor privado, do que resulta a pouca efetividade de tais medidas, em favor dessas empresas. Muito mais do que privilégios limitadores da competitividade, em detrimento de uma melhor contratação pública, estas pessoas jurídicas precisam de desburocratizaÇão, diminuição da carga tributária, crédito fácil e facilitação de seu funcionamento, para que possam, junto ao setor privado, angariar recursos para seu crescimento, gerando empregos e ajudando o país a alcançar o tão almejado desenvolvimento. Devemos sempre lembrar que os privilégios concebidos para participação nos certames, mitigadores da competitividade, dificultarão a busca pela melhor proposta para a Administração, resultando na ampliação de seus gastos, que serão suportados, ao final, pela própria sociedade, o que exige ponderação sobre a correta aplicação de tais normas de privilégio, sobretudo porque, conforme analisado, quando despropor­ cionais, estas descambam para a inconstitucionalidade, pela afronta aos princípios norteadores da própria atividade administrativa.

520

Legislação complementar

L e g is l a ç ã o

com plem entar

° Lei Ordinária n° 11.107/2005 - Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos; * Decreto Federal n° 2.271/97 - Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências e Decreto Federal n° 3.555/2000 - Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns; * Decreto Federal n° 3.722/01 —Regulamenta o art. 34 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF * Decreto Federal n° 3.931/01 - Regulamento do Sistema de Registro de Pre­ ços, previsto no art. 15 da Lei na 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. ® Decreto Federal n° 5.450/2005 - Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns; * Decreto Federal n° 6.170/2007 - Dispõe sobre as normas relativas às transfe­ rências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. * Decreto Federal n° 6.204/2007 - Regulamenta o tratamento favorecido, dife­ renciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administra­ ção pública federal.

523

L e i n ° 1 1 .1 0 7 , DE 6 DE ABRIL DE 2 0 0 5 Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providência O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu san­ ciono a seguinte Lei:

§ Io O consórcio público constituirá as­ sociação pública ou pessoa jurídica de direito privado. § 2o A União somente participará de con­ sórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. § 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretri­ zes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. Art. 2o Os objetivos dos consórcios públi­ cos serão determinados pelos entes da Federa­ ção que se consorcíarem, observados os limites constitucionais.

§ 2° Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públi­ cos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles admi­ nistrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. § 3o Os consórcios públicos poderão ou­ torgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autoriza­ ção prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. Art. 3o O consórcio público será constitu­ ído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 4° São cláusulas necessárias do proto­ colo de intenções as que estabeleçam:

§ Io Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I - a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;

I - finnar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contri­ buições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do govemo;

II - a identificação dos entes da Federação consorciados;

II - nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Púbiico; e III - ser contratado pela administração di­ reta ou indireta dos entes da Federação consor­ ciados, dispensada a licitação.

III—a indicação da área de atuação do con­ sórcio; IV - a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de di­ reito privado sem fins econômicos; V - os critérios para, em assuntos de inte­ resse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de govemo; 525

Legislação com plem entar

Art. 1° Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse co­ mum e dá outras providências.

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VI - as normas de convocação e funciona­ mento da assembléia geral, inclusive para a ela­ boração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;

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T orres

consórcio público, independentemente de figu­ rar a União como consorciada, a que correspon­ de à soma dos territórios:

VII - a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;

I - dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

VIII - a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Che­ fe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;

II - dos Estados ou dos Estados e do Dis­ trito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;

IX - o número, as formas de provimento e III - (VETADO) a remuneração dos empregados públicos, bem IV - dos Municípios e do Distrito Federal, como os casos de contratação por tempo deter­ minado para atender a necessidade temporária quando o consórcio for constituído pelo Distri­ to Federal e os Municípios; e de excepcional interesse público; X - as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI - a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se trans­ feriu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão as­ sociada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da pres­ tação dos serviços; d) as condições a que deve obedecer o con­ trato de programa, no caso de a gestão associa­ da envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federa­ ção consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do va­ lor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII - o direito de qualquer dos contratan­ tes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. § Io Para os fins do inciso III do caput des­ te artigo, considera-se como área de atuação do 526

V-(VETADO) § 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorcia­ do. § 3o É nula a cláusula do contrato de con­ sórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federa­ ção ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direi­ tos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. § 4o Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um. § 5o O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. Art. 5o O contrato de consórcio público se­ rá celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § Io O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusulg, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.

Leí n ° 11.107, d e 6 d e § 2o A ratificação pode ser realizada cora reserva que, aceita pelos demais entes subs­ critores, implicará consorciamento parcial ou condicional. § 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. § 4° É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consór­ cio público. Art. 6° O consórcio público adquirirá per­ sonalidade jurídica: I - de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II —de direito privado, mediante o atendi­ mento dos requisitos da legislação civil. § Io O consórcio público com personalida­ de jurídica de direito público integra a adminis­ tração indireta de todos os entes da Federação consorciados. § 2° No caso de se revestir de personali­ dade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito públi­ co no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Con­ solidação das Leis do Trabalho - CLT. Art. T Os estatutos disporão sobre a or­ ganização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público. Art. 8° Os entes consorciados somente en­ tregarão recursos ao consórcio público median­ te contrato de rateio. § Io O contrato de rateio será formaliza­ do em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que te­ nham por objeto exclusivamente projetos con­ sistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de

a b r il d e

2005

serviços públicos custeados por tarifas ou ou­ tros preços públicos. § 2o É vedada a aplicação dos recursos en­ tregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. § 3o Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. § 4o Com o objetivo de permitir o atendi­ mento dos dispositivos da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fomecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabili­ zadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. § 5o Poderá ser excluído do consórcio pú­ blico, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficien­ tes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. Art. 9oA execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às nor­ mas de direito financeiro aplicáveis às entida­ des públicas. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e pa­ trimonial pelo.Tribunal de Contas competente para'apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle extemo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio. Art. 10. (VETADO) Parágrafoúnico.Osagentespúblicosincumbidos da gestão de consórcio não responderão 527

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pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformídade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos. Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. § Io Os bens destinados ao consórcio pú­ blico pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio pú­ blico ou no instrumento de transferência ou de alienação. § 2oA retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já consti­ tuídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas. Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes con­ sorciados. § Io Os bens, direitos, encargos e obriga­ ções decorrentes da gestão associada de ser­ viços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. § 2o Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes con­ sorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação. Art. 13, Deverão ser constituídas e regula­ das por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a pres­ tação de serviços públicos ou a transferência to­ tal ou parcial de encargos, serviços, pessoa! ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. 528

§ I o O c o n tra to d e p ro g ra m a d ev erá :

I - atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especial­ mente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II - prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares. § 2° No caso de a gestão associada origi­ nar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continui­ dade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: I - os encargos transferidos e a responsabi­ lidade subsidiária da entidade que os transferiu; II - as penalidades no caso de inadimplên­ cia em relação aos encargos transferidos; III - o momento de transferência dos ser­ viços e os deveres relativos a sua continuidade; IV - a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; V - a identificação dos bens que terão ape­ nas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI - o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços. § 3o É nula a cláusula de contrato de pro­ grama que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fisca­ lização dos serviços por ele próprio prestados. § 4o O contrato de programa continuará vi­ gente mesmo quando extinto o consórcio públi­ co ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. § 5oMediante previsão do contrato de con­ sórcio público, ou de convênio de cooperação,

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o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados.

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.” (NR)

§ 6° O contrato celebrado na forma previs­ ta no § 5o deste artigo será automaticamente ex­ tinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.

“Art. 24.......................................................

§ 7o Excluera-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público. Art. 14. A União poderá celebrar convê­ nios com os consórcios públicos, com o objeti­ vo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis. Art. 16. O inciso IV do art. 41 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Ci­ vil, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 41.......................................................

XXVI - na celebração de contrato de pro­ grama com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa públi­ ca e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.” (NR) “Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retar­ damento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa ofi­ cial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

IV - as autarquias, inclusive as associa­ ções públicas;

..........” (NR) ‘Art. 112.......

.................... ” (NR) Alt. 17. Os arts. 23, 24, 26 e 112 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigo­ rar com a seguinte redação: “Art. 23.......................................................

§ Io Os consórcios públicos poderão re­ alizar licitação da qual, nos termos do editai, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados. § 2o É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do contrato.” (NR)

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Art. 38. O art. 10 da Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos: “Art. 10.......................................................

XIV - celebrar contrato ou outro instru­ mento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associa­ da sem observar as formalidades previstas na lei; XV - celebrar contrato de rateio de con­ sórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.” (NR) Art. 19. O disposto nesta Lei não se apli­ ca aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.

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Art. 20. O Poder Executivo da União re­ gulamentará o disposto nesta Lei, inclusive as normas gerais de contabilidade pública que serão observadas pelos consórcios públicos para que sua gestão financeira e orçamentária se realize na conformidade dos pressupostos da responsabilidade fiscal. Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 6 de abril de 2005; 184° da Independência e 117° da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos Antomo Palocci Filho Humberto Sérgio Costa Lima Nelson Machado José Dirceu de Oliveira e Silva Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 7.4.2005.

D e c r e t o n° 2 .2 7 1 , DE 7 DE JULHO DE 1 9 9 7 Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fúndacional e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 7o do art. 10 do Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967,

DECRETA:

Art. No âmbito da Administração Pú­ blica Federal direta, autárquica e fúndacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que consti­ tuem área de competência legal do órgão ou entidade. § Io As atividades de conservação, lim­ peza, segurança, vigilância, transportes, in­ formática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferên­ cia, objeto de execução indireta. § 2° Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de car­ go extinto, totaí ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Art. 2o A contratação deverá ser precedi­ da e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que con­ terá, no mínimo:

III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis. Art. 3o O objeto da contratação será defi­ nido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços. § 1° Sempre que a prestação do serviço objeto da contratação puder ser avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado, esta deverá estar prevista no edital e no respectivo contrato, e será utilizada como um dos parâmetros de aferição de resultados. § 2o Os órgãos e entidades contratantes po­ derão fixar nos respectivos editais de licitação, o preço máximo que se dispõem a pagar pela realização dos serviços, tendo por base os pre­ ços de mercado, inclusive aqueles praticados entre contratantes da iniciativa privada. Art. 4o É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

I - justificativa da necessidade dos servi­ ços;

II - caracterização exclusiva do objeto co­ mo fornecimento de mão-de-obra;

II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III - previsão de reembolso de salários pe­ la contratante;

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IV - subordinação dos empregados da Art. 8o O Ministério da Administração Fe­ deral e Reforma do Estado expedirá, quando contratada à administração da contratante; necessário, normas compiementares ao cum­ Art. 5o Os contratos de que trata este De­ primento do disposto neste Decreto. creto, que tenham por objeto a prestação de ser­ Art. 9o As contratações visando à presta­ viços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactu­ ção de serviços, efetuadas por empresas públi­ ação visando a adequação aos novos preços de cas, sociedades de economia mista e demais mercado, observados o interregno mínimo de empresas controladas direta ou indiretamente um ano e a demonstrarão analítica da variação pela União, serão disciplinadas por resoluções dos componentes dos custos do contrato, devi­ do Conselho de Coordenação das Empresas Es­ tatais - CCE. damente j ustificada. Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Admi­ nistração de Serviços Gerais - SIASG, os no­ vos valores e a variação ocorrida. Art. 6oA administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompa­ nhamento e fiscalização da sua execução, pro­ cedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumpri­ mento, tendo por parâmetro os resultados pre­ vistos no contrato. Art. T Os órgãos e entidades contratan­ tes divulgarão ou manterão era local visível e acessível ao público, listagem mensalmente atualizada dos contratos firmados, indicando a contratada, o objeto, valor mensal e quantitati­ vo de empregados envolvidos em cada contrato de prestação de serviços.

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Art. 10 Este Decreto entra em vigor na da­ ta de sua publicação. Art. 11. Ficam revogados o Decreto n° 2.031, de 11 de outubro de 1996, e o art. 6o do decreto n° 99.188, de 17 de março de 1990, na redação dada pelo Decreto n° 804, de 20 de abril de 1993.

Brasília, 7 de julho de 1997; 176° da Independência e 109° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Pedro Malan Antonio Kandir Claudia Maria Costin Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 8.7.1997

D e c r e t o n ° 3 .5 5 5 , DE 8 DE AGOSTO DE 2 0 0 0 Aprova o Regulamento para a modaiidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, da Constituição e tendo em vista o disposto na Medida Provisória n° 2.026-3, de 28 de julho de 2000,

DECRETA:

Art. Io Fica aprovado, na forma dos Ane­ xos I e II a este Decreto, o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União. Parágrafo único. Subordinam-se ao regi­ me deste Decreto, além dos órgãos da Admi­ nistração Federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Art. 2o Compete ao Ministério do Planeja­ mento, Orçamento e Gestão estabelecer normas e orientações coraplementares sobre a matéria regulada por este Decreto. Art. 3o Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de agosto de 2000; 179° da Independência e 112° da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Martus Tavares Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 9.8.2000

ANEXO I REGULAMENTO DA LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE PREGÃO Art. Io Este Regulamento estabelece nor­ mas e procedimentos relativos à licitação na modalidade de pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime deste Regulamento, além dos órgãos da admi­ nistração direta, os fundos especiais, as autar­ quias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladas direta e indiretamente pela União. Art. 2o Pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais. Art. 3° Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, se­ rão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se desti­ na a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. § Io Dependerá de regulamentação espe­ cífica a utilização de recursos eletrônicos ou de tecnologia da informação para a realização de licitação na modalidade de pregão. cn

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R o n n y C h a r l e s L o pes de T o r r e s

§ 2o Consideram-se bens e serviços co­ muns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita con­ formidade com as especificações usuais prati­ cadas no mercado, de acordo com o disposto no Anexo II. § 3o Os bens de informática adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo II, deverão ser fabricados no País, com significativo valor agregado local, conforme disposto no art. 3o da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto n° 1.070, de 2 de março de 1994. (Incluído pelo Decreto n° 3.693, de 2000) § 4o Para efeito de comprovação do requi­ sito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Indus­ trializados - IPI, de que trata o art. 4o da Lei n° 8.248, de 1991, nos termos da regulamen­ tação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. (Incluído pelo Decreto n° 3.693, de 2000) § 5o Alternativamente ao disposto no § 4o, o Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabri­ cante, a conformidade do produto com o requi­ sito referido no § 3o.” (Incluído pelo Decreto n° 3.693, de 2000) Art. 4o A licitação na modalidade de pre­ gão é juridicamente condicionada aos princí­ pios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento ob­ jetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, propor­ cionalidade, competitividade, justo preço, sele­ tividade e comparação objetiva das propostas. Parágrafo único. As normas discipjinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interes­ sados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.

Art. 5o A licitação na modalidade de pre­ gão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração. Art. 6o Todos quantos participem de licita­ ção na modalidade de pregão têm direito públi­ co subjetivo à fiel observância do procedimen­ to estabelecido neste Regulamento, podendo qualquer interessado acompanhar o seu desen­ volvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Art. 7° À autoridade competente, designa­ da de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe: I - determinar a abertura de licitação; II - designar o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio; III - decidir os recursos contra atos do pre­ goeiro; e IV - homologar o resultado da licitação e promover a celebração do contrato. Parágrafo único. Somente poderá atuar co­ mo pregoeiro o servidor que tenha realizado ca­ pacitação específica para exercer a atribuição. Art. 8o A fase preparatória do pregão ob­ servará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realiza­ ção do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propi­ ciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; III - a autoridade competente ou, por dele­ gação de competência, o ordenador de despesa

D e cre to n ° 3 .5 5 5 , de 8 de agosto de 2 0 0 0

ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir ò objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado; b) justificar a necessidade da aquisição; c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o prego­ eiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio; IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos aíos especificados no inciso an­ terior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físicofinanceiro de desembolso, se for o caso, elabo­ rados pela Administração; e V —para julgamento, será adotado o crité­ rio de menor preço, observados os prazos má­ ximos para fornecimento, as especificações téc­ nicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital. Art. 9o As atribuições do pregoeiro in­ cluem: I - o credenciamento dos interessados; II - o recebimento dos envelopes das pro­ postas de preços e da documentação de habi­ litação; III - a abertura dos envelopes das propos­ tas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; IV - a condução dos procedimentos rela­ tivos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço;

V - a adjudicação da proposta de menor preço; VI - a elaboração de ata; VII - a condução dos trabalhos da equipe de apoio; VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e IX - o encaminhamento do processo de­ vidamente instruído, após a adjudicação, à au­ toridade superior, visando a homologação e a contratação. Art. 10. A equipe de apoio deverá ser inte­ grada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro per­ manente do órgão ou da entidade promotora do pregão, para prestar a necessária assistência ao pregoeiro. Parágrafo único. No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de mem­ bro da equipe de apoio poderão ser desempe­ nhadas por militares. Art. 11. A fase externa do pregão será ini­ ciada com a convocação dos interessados e ob­ servará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em função dos seguintes limites: a) para bens e serviços de valores estima­ dos em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e 2. meio eletrônico, na Internet; b) para bens e serviços de valores estima­ dos acima de R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cin­ qüenta mil reais): (Redação dada pelo Decreto n° 3.693, de 2000) 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e 3. jornal de grande circulação local;

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R o n n y C h a r le s L o pes de T o rres

c) para bens e serviços de valores estima­ dos superiores a R$ 650.000,00 (seisceníos e cinqüenta mil reais): (Redação dada pelo De­ creto n° 3.693, de 2000) 1. Diário Oficial da União; 2. meio eletrônico, na Internet; e 3. jornal de grande circulação regional ou nacional; d) em se tratando de órgão ou entidade in­ tegrante do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital deverá estar disponível em meio eletrônico, na Internet, no site www.comprasnet.gov.br, independentemente do valor es­ timado; (Redação dada pelo Decreto n° 3.693, de 2000) II - do edital e do aviso constarão defini­ ção precisa, suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão; III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, pa­ ra os interessados prepararem suas propostas; IV - no dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para re­ cebimento das propostas e da documentação de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo cre­ denciamento, comprovando, se for o caso, pos­ suir os necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; V - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes legais entregarão ao pre­ goeiro, em envelopes separados, a proposta de preços e a documentação de habilitação; VI - o pregoeiro procederá à abertura dos envelopes contendo as propostas de preços e classificará o autor da proposta de menor preço e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em até dez por cento, relativamente à de menor preço;

VII - quando não forem verificadas, no mínimo, três propostas escritas de preços nas condições definidas no inciso anterior, o prego­ eiro classificará as melhores propostas subse­ quentes, até o máximo de três, para que seus au­ tores participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preços oferecidos nas propostas escritas; VIII - em seguida, será dado início à etapa de apresentação de lances verbais pelos propo­ nentes, que deverão ser formulados de forma sucessiva, em valores distintos e decrescentes; IX - o pregoeiro convidará individualmen­ te os licitantes classificados, de forma seqüen­ cial, a apresentar lances verbais, a partir do au­ tor da proposta classificada de maior preço e os demais, em ordem decrescente de valor; X ~ a desistência em apresentar lance ver­ bal, quando convocado pelo pregoeiro, impli­ cará a exclusão do licitante da etapa de íances verbais e na manutenção do último preço apre­ sentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas; (Redação dada pelo Decreto n° 3.693, de 2000) XI —caso não se realizem lances verbais, será verificada a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação; XII - declarada encerrada a etapa com­ petitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classifi­ cada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito; XIII - sendo aceitável a proposta de me­ nor preço, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias, com base no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, ou nos dados cadastrais da Adminis­ tração, assegurado ao já cadastrado o direito de apresentar a documentação atualizada e regula­ rizada na própria sessão; XIV—constatado o atendimento das exigên­ cias fixadas no edital, o licitante será declarado

n°

3 .5 5 5 ,

de

vencedor, sendo-lhe adjudicado o objeto do certame; XV —se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a oferta subseqüente, verificando a sua aceitabilidade e procedendo à habilitação do proponente, na ordem de classi­ ficação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor e a ele adjudicado o objeto do certame; XVI - nas situações previstas nos incisos XI, XII e XV, o pregoeiro poderá negociar dire­ tamente com o proponente para que seja obtido preço melhor; XVII - a manifestação da intenção de in­ terpor recurso será feita no final da sessão, com registro em ata da sintese das suas razões, po­ dendo os interessados juntar memoriais no pra­ zo de três dias úíeis; XVHI - o recurso contra decisão do prego­ eiro não terá efeito suspensivo;

8

de a g o st o de

2000

XXIV - o prazo de validade das propostas será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no editai. Art. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qual­ quer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão. § Io Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. § 2oAcolhida a petição contra o ato convo­ catório, será designada nova data para a realiza­ ção do certame. Art. 13. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação prevista na legislação geral para a Administra­ ção, relativa à: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal; e

XIX —o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. T da Constituição e na Lei n° 9.854, de 27 de outubro de 1999.

XX - decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a au­ toridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação;

Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III e IV deste artigo deverá ser substituída pelo regis­ tro cadastral do SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangido pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legisla­ ção geral.

XXI - como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação; XXII - quando o proponente vencedor não apresentar situação regular, no ato da assinatu­ ra do contrato, será convocado outro licitante, observada a ordem de classificação, para cele­ brar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis, ob­ servado o disposto nos incisos XV e XVI deste artigo; XXIII - se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no inciso XXII; (Redação dada pelo Decreto n° 3.693, de 2000)

Art. 14. O licitante que ensejar o retarda­ mento da execução do certame, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, ga­ rantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determi­ nantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

537

Legislação com plem entar

D e c re to

R o n ny C ha rles L o pes

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF, e no caso de suspensão de licitar, o licitante deverá ser descredenciado por igual período, sem pre­ juízo das multas previstas no edital e no contra­ to e das demais cominações legais. Art. 15. É vedada a exigência de: I - garantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua re­ produção gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso. Art. 16. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exi­ gências de habilitação serão atendidas median­ te documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradu­ tor juramentado. Parágrafo único. O licitante deverá ter pro­ curador residente e domiciliado no País, com poderes para receber citação, intimação e res­ ponder administrativa e judicialmente por seus atos, juntando os instrumentos de mandato com os documentos de habilitação. Art. 17. Quando permitida a participação de empresas reunidas em consórcio, serão ob­ servadas as seguintes normas: I - deverá ser comprovada a existência de compromisso público ou particular de consti­ tuição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender às condições de liderança estipuladas no edital e será a repre­ sentante das consorciadas perante a União; II - cada empresa consorciada deverá apresentar a documentação de habilitação exi­ gida no ato convocatório; III - a capacidade técnica do consórcio se­ rá representada pela soma da capacidade técni­ ca das empresas consorciadas;

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de

T orres

IV ~ para fins de qualificação econômico-fmanceira, cada uma das empresas deverá atender aos índices contábeis definidos no edital, nas mesmas condições estipuladas no SICAF; V —as empresas consorciadas não poderão participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou isoladamente; VI - as empresas consorciadas serão so­ lidariamente responsáveis pelas obrigações do consórcio nas fases de licitação e durante a vi­ gência do contrato; e VII - no consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá, obrigatoria­ mente, à empresa brasileira, observado o dis­ posto no inciso I deste artigo. Parágrafo único. Antes da celebração do contrato, deverá ser promovida a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compro­ misso referido no inciso I deste artigo. Art. 18. A autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a li­ citação era face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justi­ ficar tal conduta, devendo anulá-la por ilegali­ dade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado. § Io A anulação do procedimento licitató­ rio induz à do contrato. § 2° Os licitantes não terão direito à inde­ nização em decorrência da anulação do pro­ cedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato. Art. 19. Nenhum contrato será celebrado sem a efetiva disponibilidade de recursos orça­ mentários para pagamento dos encargos, dele decorrentes, no exercício financeiro em curso. Art. 20. A União publicará, no Diário Ofi­ cial da União, o extrato dos contratos celebra­ dos, no prazo de até vinte dias da data de sua

D ecreto n° 3.555, de 8 de agosto de 2000

assinatura, com indicação da modalidade de licitação e de seu número de referência. Parágrafo único. O descumprímento do disposto neste artigo sujeitará o servidor res­ ponsável a sanção administrativa. Art. 21. Os atos essenciais do pregão, in­ clusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreen­ dendo, sem prejuízo de outros, o seguinte: I - justificativa da contratação; II - termo de referência, contendo descri­ ção detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograraa físico-financeiro de de­ sembolso, se for o caso; Kl —planilhas de custo; IV - garantia de reserva orçamentária, com a indicação das respectivas rubricas; V - autorização de abertura da licitação; VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio; VII - parecer jurídico; VÍII - edital e respectivos anexos, quando for o caso;

ANEXO II CLASSIFICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS

(Redação dada pelo Decreto n° 3.784, de 2001} BENS COMUNS 1. Bens de Consumo 1.1. Água mineral 1.2. Combustível e lubrificante 1.3. Gás 1.4. Gênero alimentício 1.5. Material de expediente 1.6. Material hospitalar, médico e de laboratório 1.7. Medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos 1.8. Material de limpeza e conserva­ ção 1.9. Oxigênio 1.10.Unifonne 2. Bens Permanentes 2.1. Mobiliário

IX - minuta do termo do contrato ou ins­ trumento equivalente, conforme o caso;

2.2. Equipamentos em geral, exceto bens de informática

X - originais das propostas escritas, da documentação de habilitação analisada e dos documentos que a instruírem;

2.3. Utensílios de uso geral, exceto bens de informática

XI - ata da sessão do pregão, contendo, sem prejuízo de outros, o registro dos licitantes credenciados, das propostas escritas e verbais apresentadas, na ordem de classificação, da análise da documentação exigida para habilita­ ção e dos recursos interpostos; e XII - comprovantes da publicação do aviso do edital, do resultado da licitação, do extrato do contrato e dos demais atos relativos a publi­ cidade do certame, conforme o caso. Art. 22. Os casos omissos neste Regula­ mento serão resolvidos pelo Ministério do Pla­ nejamento, Orçamento e Gestão.

2.4. Veículos automotivos em geral 2.5. Microcomputador de mesa ou portátil (“notebook”), monitor de vídeo e impressora SERVIÇOS COMUNS 1. Serviços de Apoio Administrativo 2. Serviços de Apoio à Atividade de In­ formática 2.1. Digitação 2.2. Manutenção 3. Serviços de Assinaturas 539

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T órres

3.1. Jornal

15. Serviços de Jardinagem

3.2. Periódico

16. Serviços de Lavanderia

3.3. Revista

17. Serviços de Limpeza e Conservação

3.4. Televisão via satélite

18. Serviços de Locação de Bens Móveis

3.5. Televisão a cabo

19. Serviços de Manutenção de Bens Imó­ veis

4. Serviços de Assistência 4.1. Hospitalar 4.2. Médica 4.3. Odontológica 5. Serviços de Atividades Auxiliares 5.1. Ascensorista 5.2. Auxiliar de escritório 5.3. Copeiro 5.4. Garçom 5.5. Jardineiro 5.6. Mensageiro

20. Serviços de Manutenção de Bens Mó­ veis 21. Serviços de Remoção de Bens Móveis 22. Serviços de Microfilmagem 23. Serviços de Reprografia 24. Serviços de Seguro Saúde 25. Serviços de Degravação 26. Serviços de Tradução 27. Serviços de Telecomunicações de Da­ dos

5.7. Motorista

28. Serviços de Telecomunicações de Ima­ gem

5.8. Secretária

29. Serviços de Telecomunicações de Voz

5.9. Telefonista

30. Serviços de Telefonia Fixa

6. Serviços de Confecção de Uniformes

31. Serviços de Telefonia Móvel

7. Serviços de Copeiragem

32. Serviços de Transporte

8. Serviços de Eventos

33. Serviços de Vale Refeição

9. Serviços de Filmagem

34. Serviços de Vigilância e Segurança Ostensiva

10. Serviços de Fotografia 11. Serviços de Gás Natural

35. Serviços de Fornecimento de Energia Elétrica

12. Serviços de Gás Liqüefeito de Petróleo

36. Serviços de Apoio Marítimo

13. Serviços Gráficos

37. Serviço de Aperfeiçoamento, Capaci­ tação e Treinamento

14. Serviços de Hotelaria

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de

D e c r e t o n° 3 .7 2 2 , DE 9 DE JANEIRO DE 2 0 0 1 Regulamenta o art. 34 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, DECRETA:

Art. Io O Sistema de Cadastramento Uni­ ficado de Fornecedores - SICAF constitui o registro cadastra! do Poder Executivo Federal, na forma definida neste Decreto, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais - SISG, nos termos do Decreto n° 1.094, de 13 de março de 1994,(Redação da­ da pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

§ 2o O SICAF deverá conter os registros dos interessados diante da habilitação jurídica, a regularidade fiscal e qualificação econômicofinanceira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública relativas ao impe­ dimento para contratar com o Poder Público, conforme previsto na legislação.(Redação dada pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

§ IoA habilitação dos fornecedores em li­ citação, dispensa, inexigibilidade e nos contra­ tos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicida­ de, e a alienação e locação poderá ser compro­ vada por meio de prévia e regular inscrição ca­ dastral no SICAF:(Redação dada pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

§ 3o Excetuam-se das exigências para ha­ bilitação prévia no SICAF as relativas à quali­ ficação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir. (Redação dada pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

I - como condição necessária para emissão de nota de empenho, cada administração deverá realizar prévia consulta ao SICAF, para identi­ ficar possível proibição de contratar com o Po­ der Público; e (Incluído pelo Decreto n° 4.485, de 2002) II - nos casos em que houver necessidade de assinatura do instrumento de contrato, e o proponente homologado não estiver inscrito no SICAF, o seu cadastramento deverá ser feito pela Administração, sem ônus para o proponen­ te, antes da contratação, com base no reexame da documentação apresentada para habilitação, devidamente atualizada. (Incluído pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

Art. 2° O processamento das informações cadastrais, apresentadas pelos interessados, se­ rá realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, para constituição de base de dados permanente e centralizada, que conterá os elementos essenciais previstos na legislação vigente. Art. 3o Os editais de licitação para as con­ tratações referidas no § Io do art. Io deverão conter cláusula permitindo a comprovação da regularidade fiscal, da qualificação econômicofinanceira e da habilitação jurídica por meio de cadastro no SICAF, definindo dia, hora e local para verificação on line, no Sistema. (Redação dada pelo Decreto n° 4.485, de 2002) Parágrafo único. Para a habilitação regu­ lamentada neste Decreto, o interessado deverá atender às condições exigidas para cadastra-

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mento no SICAF, até o terceiro dia útil anterior à data prevista para recebimento das propostas. (Incluído pelo Decreto n° 4.485, de 2002) Art. 4oO registro de fornecedor no SICAF terá vigência de um ano, ressalvado o prazo de validade da documentação apresentada para fins de atualização no Sistema, a qual deverá ser reapresentada, periodicamente, à vista de norma específica, objetivando sua regularida­ de cadastral.

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T orr£ s

tação, à operacionalização e à coordenação do SICAF, nos termos deste Decreto. Art. 7o Este Decreto entra em vigor na da­ ta de sua publicação.

Brasília, 9 de janeiro de 2001; 180° Independência e 113° da República.

Art. 5o (Revogado pelo Decreto n° 4.485, de 2002)

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Art. 6o Compete ao Ministério do Planeja­ mento, Orçamento e Gestão a adoção das me­ didas que se fizerem necessárias à regulamen­

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 10.1.2001

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Martus Tavares

D e c r e t o n ° 3 .9 3 1 , DE 1 9 DE SETEMBRO DE 2 0 0 1 Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei na 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA» no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e nos termos do disposto no art. 15 da Lei n9 8.666, de 21 de junho de 1993, DECRETA:

Art. l s As contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federai direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas pú­ blicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto.(Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) Parágrafo único. Para os efeitos deste De­ creto, são adotadas as seguintes definições: I - Sistema de Registro de Preços - SRP — conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de ser­ viços e aquisição de bens, para contratações futuras;(Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) II - Ata de Registro de Preços —documen­ to vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instru­ mento convocatório e propostas apresentadas; III - Órgão Gerenciador - órgão ou en­ tidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerencia­ mento da Ata de Registro de Preços dele de­ corrente; e

IV - Órgão Participante - órgão ou enti­ dade que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a Ata de Registro de Preços. Art. 2a Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes; II - quando for mais conveniente a aqui­ sição de bens com previsão de entregas parce­ ladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atri­ buições; III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para aten­ dimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e IV —quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração. Parágrafo único. Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica. Art. 3a A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis n°s 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida 543

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harles

de ampla pesquisa de mercado. (Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) § l 2 Excepcionalmente poderá ser ado­ tado, na modalidade de concorrência, o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamen­ tado da autoridade máxima do órgão ou enti­ dade. (Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) § 2ECaberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do SRP, e ainda o seguinte: I - convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e en­ tidades para participarem do registro de preços; II - consolidar todas as informações relati­ vas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos pro­ jetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III - promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do proce­ dimento licitatório pertinente, inclusive a docu­ mentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei; IV - realizai' a necessária pesquisa de mer­ cado com vistas à identificação dos valores a serem licitados; V - confirmar junto aos órgãos participan­ tes a sua concordância com o objeto a ser licita­ do, inclusive quanto aos quantitativos e projeto básico; VI - realizar todo o procedimento licita­ tório, bem como os atos dele decorrentes, tais como a assinatura da Ata e o encaminhamento de sua cópia aos demais órgãos participantes; VII - gerenciar a Ata de Registro de Pre­ ços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata; VIII - conduzir os procedimentos rela­ tivos a eventuais renegociações dos preços 544

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registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Regis­ tro de Preços; e IX - realizar, quando necessário, prévia reunião com licitantes, visando informá-los das peculiaridades do SRP e coordenar, com os ór­ gãos participantes, a qualificação mínima dos respectivos gestores indicados. § 32 O órgão participante do registro de preços será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento, ao órgão gerenciador, de sua estimativa de consumo, cronograma de contratação e respectivas espe­ cificações ou projeto básico, nos termos da Lei n2 8.666, de 1993, adequado ao registro de pre­ ço do qual pretende fazer parte, devendo ainda: I - garantir que todos os atos inerentes ao procedimento para sua inclusão no registro de preços a ser realizado estejam devidamente for­ malizados e aprovados pela autoridade compe­ tente; II - manifestar, junto ao órgão gerencia­ dor, sua concordância com o objeto a ser lici­ tado, antes da realização do procedimento lici­ tatório; e III - tomar conhecimento da Ata de Regis­ tros de Preços, inclusive as respectivas altera­ ções porventura ocorridas, com o objetivo de assegurar, quando de seu uso, o correto cumpri­ mento de suas disposições, logo após concluído o procedimento licitatório. § 4C Cabe ao órgão participante indicar o gestor do contrato, ao qual, além das atribui­ ções previstas no art. 67 da Lei ns 8.666, de 1993, compete: I - promover consulta prévia junto ao órgão gerenciador, quando da necessidade de contratação, a fim de obter a indicação do for­ necedor, os respectivos quantitativos e os valo­ res a serem praticados, encaminhando, poste­ riormente, as informações sobre a contratação efetivamente realizada; II - assegurar-se, quando do uso da Ata de Registro de Preços, que a contratação a ser procedida atenda aos seus interesses, sobretu­

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do quanto aos valores praticados, informando ao órgão gerenciador eventual desvantagem, quanto à sua utilização; III ~ zelar, após receber a indicação do fornecedor, pelos demais atos relativos ao cum­ primento, pelo mesmo, das obrigações contra­ tualmente assumidas, e também, em coordena­ ção com o órgão gerenciador, pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais; e IV —informar ao órgão gerenciador, quan­ do de sua ocorrência, a recusa do fornecedor em atender às condições estabelecidas em edi­ tal, firmadas na Ata de Registro de Preços, as divergências relativas à entrega, as caracterís­ ticas e origem dos bens licitados e a recusa do mesmo em assinar contrato para fornecimento ou prestação de serviços.

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participante do certame. Nestes casos, deverá ser evitada a contratação, num mesmo órgão e entidade, de mais de uma empresa para a exe­ cução de um mesmo serviço em uma mesma localidade, com vistas a assegurar a responsabi­ lidade contratual e o princípio da padronização. Art. 62 Ao preço do primeiro colocado po­ derão ser registrados tantos fornecedores quan­ tos necessários para que, em função das pro­ postas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada para o item ou lote, observandose o seguinte: I - o preço registrado e a indicação dos respectivos fornecedores serão divulgados em órgão oficial da Administração e ficarão dispo­ nibilizados durante a vigência da Ata de Regis­ tro de Preços;

Art. 4aO prazo de validade da Ata de Regis­ tro de Preço não poderá ser superior a um ano, computadas neste as eventuais prorrogações.

II - quando das contratações decorrentes do registro de preços deverá ser respeitada a or­ dem de classificação das empresas constantes da Ata; e

§ Ia Os contratos decorrentes do SRP terão sua vigência conforme as disposições contidas nos instrumentos convocatórios e respectivos contratos, obedecido o disposto no art. 57 da Lei n° 8.666, de 1993. (Redação dada pelo De­ creto n° 4.342, de 23.8.2002)

III - os órgãos participantes do registro de preços deverão, quando da necessidade de contratação, recorrerem ao órgão gerenciador da Ata de Registro de Preços, para que este pro­ ceda a indicação do fornecedor e respectivos preços a serem praticados.

§ 2S É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4a, da Lei n" 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.

Parágrafo único. Excepcionalmente, a cri­ tério do órgão gerenciador, quando a quantida­ de do primeiro colocado não for suficiente para as demandas estimadas, desde que se trate de objetos de qualidade ou desempenho superior, devidamente justificada e comprovada a van­ tagem, e as ofertas sejam em valor inferior ao máximo admitido, poderão ser registrados ou­ tros preços.

Art. 52A Administração, quando da aqui­ sição de bens ou contratação de serviços, po­ derá subdividir a quantidade total do item em lotes, sempre que comprovado técnica e eco­ nomicamente viável, de forma a possibilitar maior competitividade, observado, neste caso, dentre outros, a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços. Parágrafo único. No caso de serviços, a subdivisão se dará em íunção da unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados esperados, e será observada a de­ manda específica de cada órgão ou entidade

Art. 72 A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contra­ tações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisi­ ção pretendida, sendo assegurado ao benefici­ ário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições. Art. 8fi A Ata de Registro de Preços, du­ rante sua vigência, poderá ser utilizada por

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Legislação complementar

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qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitató­ rio, mediante prévia consulta ao órgão geren­ ciador, desde que devidamente comprovada a vantagem. § l 2 Os órgãos e entidades que não partici­ param do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão geren­ ciador da Ata, para que este indique os possí­ veis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação. § 2CCaberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as con­ dições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas. § 3oAs aquisições ou contratações adicio­ nais a que se refere este artigo não poderão ex­ ceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.(Incluído pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) Art. 92 O edital de licitação para registro de preços contemplará, no mínimo: (Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) I - a especificação/descrição do objeto, ex­ plicitando o conjunto de elementos necessários e suficientes, cora nível de precisão adequado, para a caracterização do bem ou serviço, inclu­ sive definindo as respectivas unidades de medi­ da usualmente adotadas; II - a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro; III - o preço unitário máximo que a Ad­ ministração se dispõe a pagar, por contratação, consideradas as regiões e as estimativas de quantidades a serem adquiridas; IV - a quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens; V - as condições quanto aos locais, pra­ zos de entrega, forma de pagamento e, comple-

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mentarmente, nos casos de serviços, quando cabíveis, a freqüência, periodicidade, caracte­ rísticas do pessoal, materiais e equipamentos a serem fornecidos e utilizados, procedimentos a serem seguidos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados; VI - o prazo de validade do registro de preço; VII - os órgãos e entidades participantes do respectivo registro de preço; VIII - os modelos de planilhas de custo, quando cabíveis, e as respectivas minutas de contratos, no caso de prestação de serviços; e IX - as penalidades a serem aplicadas por descumprímento das condições estabelecidas. § P O edital poderá admitir, como critério de adjudicação, a oferta de desconto sobre tabe­ la de preços praticados no mercado, nos casos de peças de veículos, medicamentos, passagens aéreas, manutenções e outros similares. § 2a Quando o edital prever o fornecimento de bens ou prestação de serviços em locais dife­ rentes, é facultada a exigência de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que aos preços sejam acrescidos os respectivos custos, variáveis por região. Art. 10. Homologado o resultado da lici­ tação, o órgão gerenciador, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de fornecedores a serem registrados, convocará os interessados para assinatura da Ata de Registro de Preços que, após cumpridos os requisitos de publicida­ de, terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas. Art. 11. A contratação com os fornecedo­ res registrados, após a indicação pelo órgão gerenciador do registro de preços, será forma­ lizada pelo órgão interessado, por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme o disposto no art. 62 da Lei n2 8.666, de 1993. Art. 12.AAta de Registro de Preços pode­ rá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nü 8.666, de 1993.

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§ I2 O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as ne­ cessárias negociações junto aos fornecedores. § 22 Quando o preço inicialmente regis­ trado, por motivo superveniente, tomar-se su­ perior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá: I - convocar o fornecedor visando a nego­ ciação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado; II - frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido; e III - convocar os demais fornecedores vi­ sando igual oportunidade de negociação. § 32 Quando o preço de mercado tomar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente compro­ vado, não puder cumprir o compromisso, o ór­ gão gerenciador poderá: I - liberar o fornecedor do compromisso assumido, sem aplicação da penalidade, confir­ mando a veracidade dos motivos e comprovan­ tes apresentados, e se a comunicação ocorrer antes do pedido de fornecimento; e

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2001

belecido pela Administraçao, sem justificativa aceitável; III - não aceitar reduzir o seu preço re­ gistrado, na hipótese de este se tomar superior àqueles praticados no mercado; e ÍV - tiver presentes razões de interesse público. § Ia O cancelamento de registro, nas hipó­ teses previstas, assegurados o contraditório e a ampla defesa, será formalizado por despacho da autoridade competente do órgão gerenciador. § 2a O fornecedor poderá solicitar o cance­ lamento do seu registro de preço na ocorrência de fato superveniente que venha comprometer a perfeita execução contratual, decorrentes de caso fortuito ou de força maior devidamente comprovados. Art. 14. Poderão ser utilizados recursos de tecnologia da informação na operacionalização das disposições de que trata este Decreto, bem assim na automatização dos procedimentos inerentes aos controles e atribuições dos órgãos gerenciador e participante.(Redação dada pelo Decreto n° 4.342, de 23.8.2002) Art. 15. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá editar normas compiementares a este Decreto.

II - convocar os demais fornecedores vi­ sando igual oportunidade de negociação.

Art. 16. Este Decreto entra em vigor na da­ ta de sua publicação.

§ 42 Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder à revoga­ ção da Ata de Registro de Preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa,

Art. 17. Revoga-se o Decreto n2 2.743, de 21 de agosto de 1998.

Art. 13. O fornecedor terá seu registro can­ celado quando:

Brasília, 19 de setembro de 2001; 1802 da Independência e 113a da República.

I - descumprir as condições da Ata de Re­ gistro de Preços;

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO Martus Tavares

II - não retirar a respectiva nota de empe­ nho ou instrumento equivalente, no prazo esta­

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. 20.9.2001

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D e c r e t o n ° 5 .4 5 0 , DE 3 1 DE MAIO DE 2 0 0 5 Regulamenta o pregão, na forma eletrônica* para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, DECRETA:

Parágrafo único. Subordinam-se ao dis­ posto neste Decreto, além dos órgãos da admi­ nistração pública federal direta, os fundos espe­ ciais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Art. 2° O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo for­ necimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sis­ tema que promova a comunicação pela internet. § Io Consideram-se bens e serviços co­ muns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado. § 2a Para o julgamento das propostas, se­ rão fixados critérios objetivos que permitam aferir o menor preço, devendo ser considerados os prazos para a execução do contrato e do for­ necimento, as especificações técnicas, os parâ­ metros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.

§ 3o O sistema referido no caput será dota­ do de recursos de criptografia e de autenticação que garantam condições de segurança em todas as etapas do certame. § 4° O pregão, na forma eletrônica, será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da In­ formação do Ministério do Planejamento, Or­ çamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. § 5oA Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação poderá ceder o uso do seu siste­ ma eletrônico a órgão ou entidade dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municí­ pios, mediante celebração de termo de adesão. Art. 3o Deverão ser previamente creden­ ciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na forma eletrônica. § Io O credenciamento dar-se-á pela atri­ buição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistema eletrônico. § 2o No. caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua manutenção, de­ penderá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF. 549

Legislação complementar

Art. Io A modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica, de acordo com o dispos­ to no § Io do art. 2o da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, e submete-se ao regulamento estabelecido neste Decreto.

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ha rles

§ 3o A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando cancelada por solicitação do credenciado ou era virtude de seu descadastramento perante o SICAF. § 4o A perda da senha ou a quebra de si­ gilo deverá ser comunicada imediatamente ao provedor do sistema, para imediato bloqueio de acesso. § 5o O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação res­ ponsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por tercei­ ros. § 6° O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técni­ ca para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica. Art. 4o Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a mo­ dalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua foirna eletrônica. § Io O pregão deve ser utilizado na for­ ma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente. § 2o Na hipótese de aquisições por dispen­ sa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG de­ verão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legis­ lação vigente. Art. 5o A licitação na modalidade de pre­ gão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igual­ dade, publicidade, eficiência, probidade admi­ nistrativa, vinculação ao instrumento convoca­ tório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, compe­ titividade e proporcionalidade.

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Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interes­ sados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomía, a finalidade e a segurança da contratação. Art. 6° A licitação na modalidade de pre­ gão, na forma eletrônica, não se aplica às con­ tratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral. Art. T Os participantes de licitação na mo­ dalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido neste Decreto, po­ dendo qualquer interessado acompanhar o seu desenvolvimento em tempo real, por meio da internet. Art. 8o À autoridade competente, de acor­ do com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe: I - designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e dos componentes da equipe de apoio; II - indicar o provedor do sistema; III - determinar a abertura do processo li­ citatório; IV - decidir os recursos contra atos do pre­ goeiro quando este mantiver sua decisão; V ~ adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso; VI - homologar o resultado da licitação; e VII - celebrar o contrato. Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte: I ~ elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas espe­ cificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competi­ ção ou sua realização; II - aprovação do tenno de referência pela autoridade competente;

D ecreto n ° 5.450,

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III - apresentação de justificativa da neces­ sidade da contratação; IV - elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas; V - definição das exigências de habilita­ ção, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administra­ ção; e VI - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio. § Io A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indican­ do os elementos técnicos fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos con­ tidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração. § 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de pro­ piciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor esti­ mado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva. Art. 10. As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG. § IoA equipe de apoio deverá ser integra­ da, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade pro­ motora da licitação. § 2o No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por mi­ litares.

31 de maio de 2005

§ 3o A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica. § 4o Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qua­ lificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente. Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial: I ~ coordenar o processo licitatório; II - receber, examinar e decidir as impug­ nações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração; III - conduzir a sessão pública na internet; IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; V - dirigir a etapa de lances; VI - verificar e julgar as condições de ha­ bilitação; VII - receber, examinar e decidir os recur­ sos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão; VIII - indicar o vencedor do certame; IX - adjudicar o objeto, quando não hou­ ver recurso; X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a ho­ mologação. Art. 12. Caberá à equipe de apoio, dentre outras atribuições, auxiliar o pregoeiro em to­ das as fases do processo licitatório. Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pú­ blica federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no 551

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âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Mu­ nicípios, que tenham celebrado termo de adesão; II - remeter, no prazo estabelecido, exclu­ sivamente por meio eletrônico, via internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos; III - responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lan­ ces, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decor­ rentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros; IV - acompanhar as operações no siste­ ma eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão; V - comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso; VI - utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; e VII - solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interes­ se próprio. Parágrafo único. O fornecedor descredenciado no SICAF terá sua chave de identificação e senha suspensas automaticamente. Art. 14. Para habilitação dos licitantes, será exigida, exclusivamente, a documentação relativa: I - à habilitação jurídica; II - à qualificação técnica; III - à qualificação econômico-financeira; IV - à regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, o sistema da seguridade social e o Fun­ do de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; V - à regularidade fiscal perante as Fazen­ das Estaduais e Municipais, quando for o caso; e

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VI —ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição e no inciso XVIII do art. 78 da Lei n° 8.666, de 1993. Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá ser substituída pelo regis­ tro cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legisla­ ção geral. Art. 15. Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exi­ gências de habilitação serão atendidas median­ te documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados ou embaixadas e tradu­ zidos por tradutor juramentado no Brasil. Art. 16. Quando permitida a participação de consórcio de empresas, serão exigidos: I - comprovação da existência de com­ promisso público ou particular de constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender às condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das consorciadas perante a União; II - apresentação da documentação de ha­ bilitação especificada no instrumento convoca­ tório por empresa consorciada; III - comprovação da capacidade técnica do consórcio pelo somatório dos quantitativos de cada consorciado, na forma estabelecida no edital; IV —demonstração, por empresa consor­ ciada, do atendimento aos índices contábeis definidos no editai, para fins de qualificação econômico-financeira; V - responsabilidade solidária das empre­ sas consorciadas pelas obrigações do consór­ cio, nas fases de licitação e durante a vigência do contrato; VI - obrigatoriedade de liderança por em­ presa brasileira no consórcio formado por em­ presas brasileiras e estrangeiras, observado o disposto no inciso I; e

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VII - constituição e registro do consórcio § 3oA publicação referida neste artigo po­ antes da celebração do contrato. derá ser feita em sítios oficiais da administração Parágrafo único. Fica impedida a partici­ pública, ca internet, desde que certificado dipação de empresa consorciada, na mesma lici­ gitalmente por autoridade certificadora creden­ tação, por intermédio de mais de um consórcio ciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira —ICP-Brasil. ou isoladamente.

I - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cin­ qüenta mil reais): a) Diário Oficial da União; e b) meio eletrônico, na internet; II - acima de RS 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) meio eletrônico, na internet; e c) jomai de grande circulação local; III - superiores a R$ 1.300.000,00 (um mi­ lhão e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União;

§ 4o O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis. § 5o Todos os horários estabelecidos no edital, no aviso e durante a sessão pública ob­ servarão, para todos os efeitos, o horário de Brasília, Distrito Federal, inclusive para conta­ gem de tempo e registro no sistema eletrônico e na documentação relativa ao certame. § 6o Na divulgação de pregão realizado para o sistema de registro de preços, indepen­ dentemente do valor estimado, será adotado o disposto no inciso III. Art. 18. Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. § 1° Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, de­ cidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.

c) jomal de grande circulação regional ou nacional.

§ 2o Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.

§ Io Os órgãos ou entidades integrantes do SISG e os que aderirem ao sistema do Govemo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, em meio eletrônico, no Portal de Compras do Go­ vemo Federal - COMPRASNET, sítio www. comprasnet.gov.br.

Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis ante­ riores à data fixada para abertura da sessão pú­ blica, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.

b) meio eletrônico, na internet; e

§ 2o O aviso do edital conterá a definição precisa, suficiente e clara do objeto, a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, bem como o endereço eletrônico onde ocorrerá a sessão pú­ blica, a data e hora de sua realização e a indica­ ção de que o pregão, na forma eletrônica, será realizado por meio da internet.

Art. 20. Qualquer modificação no edi­ tal exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a altera­ ção não afetar a formulação das propostas. Art 21. Após a divulgação do edital no ende­ reço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar 553

Legisliaçâo complementar

Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contra­ tação e os meios de divulgação a seguir indi­ cados:

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proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas. § 1° A participação no pregão eletrônico dar-se-á pela utilização da senha privativa do licitante. § 2a Para participação no pregão eletrô­ nico, o licitante deverá manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre ple­ namente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigên­ cias do instrumento convocatório. § 3oA declaração falsa relativa ao cumpri­ mento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto. § 4oAté a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta ante­ riormente apresentada. Art. 22. A partir do horário previsto no edi­ tal, a sessão pública na internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de sua chave de acesso e senha. § I o Os licitantes poderão participar da sessão pública na internet, devendo utilizar sua chave de acesso e senha. § 2o O pregoeiro verificará as propostas apresentadas, desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os requisitos es­ tabelecidos no edital.

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Art. 23. O sistema ordenará, automatica­ mente, as propostas classificadas pelo prego­ eiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance. Art. 24. Classificadas as propostas, o pre­ goeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. § Io No que se refere aos lances, o lici­ tante será imediatamente informado do seu re­ cebimento e do valor consignado no registro. § 2o Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no edital. § 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e re­ gistrado pelo sistema. § 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro. § 5o Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a identificação do licitante. § 6o A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro. § 7o O sistema eletrônico encaminhará avi­ so de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recep­ ção de lances.

§ 4oAs propostas contendo a descrição do objeto, valor e eventuais anexos estarão dispo­ níveis na internet.

§ 8oApós o encerramento da etapa de lan­ ces da sessão pública, o pregoeiro poderá enca­ minhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor propos­ ta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes da­ quelas previstas no edital.

§ 5° O sistema disponibilizará campo pró­ prio para troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes.

§ 9o A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes.

§ 3o A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por todos os participantes.

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§ 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o sistema ele­ trônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem preju­ ízo dos atos realizados. §11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será sus­ pensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utili­ zado para divulgação. Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em reiação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital. § Io A habilitação dos licitantes será ve­ rificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF. § 2o Os documentos exigidos para habilita­ ção que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solici­ tação do pregoeiro no sistema eletrônico. § 3o Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos vía fax, deverão ser apresen­ tados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital. § 4o Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios ofi­ ciais de órgãos e entidades emissores de certi­ dões constitui meio legal de prova. § 5o Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subse­ qüente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.

§ 6o No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de pre­ ços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor. § 7o No pregão, na forma eletrônica, reali­ zado para o sistema de registro de preços, quan­ do a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo total estimado para a contrata­ ção, respeitada a ordem de classificação, pode­ rão ser convocados tantos licitantes quantos fo­ rem necessários para alcançar o total estimado, observado o preço da proposta vencedora. § 8o Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de preços ficam subme­ tidos à norma específica que regulamenta o art. 15 da Lei n° 8.666, de 1993. § 9o Constatado o atendimento às exigên­ cias fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor. Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recor­ rer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, fican­ do os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. § Io A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de re­ correr, nos termos do caput, importará na deca­ dência desse direito, ficando o pregoeiro autori­ zado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. § 2° O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. § 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das

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propostas, dos documentos e sua validade jurí­ dica, mediante despacho fundamentado, regis­ trado em ata e acessível a todos, atribuindolhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais comina­ ções legais.

Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.

Art. 29. A autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogá-lo em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente de­ vidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e funda­ mentado.

§ Io Após a homologação referida no ca­ put, o adjudicatário será convocado para assi­ nar o contrato ou a ata de registro de preços no prazo definido no edital. § 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprova­ ção das condições de habilitação consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro de preços. § 3o O vencedor da licitação que não fi­ zer a comprovação referida no § 2o ou quando, injustificadamente, recusar-se a assinar o con­ trato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de classificação, para, após comprova­ dos os requisitos habilitatórios e feita a nego­ ciação, assinar o contrato ou a ata de registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. § 4o O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, salvo disposição específica do edital. Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retar­ damento da execução de seu objeto, não man­ tiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impe­ dido de licitar e de contratar com a União, e se­ rá descredenciado no SICAF, pelo prazo de até 556

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

§ Io A anulação do procedimento ücitatórío induz à do contrato ou da ata de registro de preços. § 2o Os licitantes não terão direito à inde­ nização em decorrência da anulação do pro­ cedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato. Art. 30. O processo licitatório será instruí­ do com os seguintes documentos: I - justificativa da contratação; II - termo de referência; III - planilhas de custo, quando for o caso; IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas; V - autorização de abertura da licitação; VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio; VII - editai e respectivos anexos, quando for o caso; V m - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso; IX - parecer jurídico; X - documentação exigida para a habili­ tação; XI - ata contendo os seguintes registros:

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a) licitantes participantes; b) propostas apresentadas; c) lances ofertados na ordem de classifica­ ção; d) aceitabilidade da proposta de preço; e) habilitação; e f) recursos interpostos, respectivas análi­ ses e decisões; XII

- comprovantes das publicações:

a) do aviso do edital; b) do resultado da licitação;

§ 2o Os arquivos e registros digitais, relati­ vos ao processo licitatório, deverão permanecer à disposição das auditorias internas e externas. § 3o A ata será disponibilizada na internet para acesso livre, imediatamente após o encer­ ramento da sessão pública. Art. 31. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelecerá instruções complementares ao disposto neste Decreto. Art. 32. Este Decreto entra em vigor em 10 de julho de 2005. Art. 33. Fica revogado o Decreto n° 3.697, de 2 1 de dezembro de 2000.

c) do extrato do contrato; e

§ Io O processo licitatório poderá ser re­ alizado por meio de sistema eletrônico, sendo que os atos e documentos referidos neste artigo constantes dos arquivos e registros digitais se­ rão válidos para todos os efeitos legais, inclu­ sive para comprovação e prestação de contas.

Brasília, de de 2005; 184° da Independência e 117° da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Paulo Bernardo Silva Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de l o.6.2005

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Legislação complementar

d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.

D e c r e t o n ° 6 .1 7 0 , DE 2 5 DE JULHO DE 2 0 0 7 Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 10 do Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, n° art. 116 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e no art. 25 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, DECRETA:

CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. Io Este Decreto regulamenta os con­ vênios, contratos de repasse e termos de coo­ peração celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrati­ vos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orça­ mento Fiscal e da Seguridade Social da União. (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.) § Io Para os efeitos deste Decreto, considera-se: I - convênio —acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, ór­ gão ou entidade da administração pública fede­ ral, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, dis­ trital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de govemo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisi­ ção de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação; II - contrato de repasse - instrumento ad­ ministrativo por meio do qual a transferência

dos recursos financeiros se processa por inter­ médio de instituição ou agente financeiro públi­ co federal, atuando como mandatário da União; III - termo de cooperação - instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública fede­ ral direta, autarquia, fundação pública, ou em­ presa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza; (Redação dada pelo Decreto n° 6.619, de 2008) IV - concedente - órgão da administração pública federal direta ou indireta, responsável pela transferência dos recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentá­ rios destinados à execução do objeto do con­ vênio; V - contratante - órgão ou entidade da ad­ ministração pública direta e indireta da União que pactua a execução de programa, projeto, atividade ou evento, por intermédio de institui­ ção financeira federal (mandatária) mediante a celebração de contrato de repasse; (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.) VI - convenente - órgão ou entidade da administração pública direta e indireta, de qual­ quer esfera de govemo, bem como entidade privada sem fins lucrativos, com o qual a ad­ ministração federal pactua a execução de pro­ grama, projeto/atividade ou evento mediante a celebração de convênio; 559

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VII - contratado - órgão ou entidade da administração pública direta e indireta, de qual­ quer esfera de governo, bem como entidade pri­ vada sem fins lucrativos, com a qual a adminis­ tração federal pactua a execução de contrato de repasse;(Redação dada pelo Decreto n° 6.619, de 2008) VIII - interveniente - órgão da administra­ ção pública direta e indireta de qualquer esfera de governo, ou entidade privada que participa do convênio para manifestar consentimento ou assumir obrigações em nome próprio;

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I - com órgãos e entidades da administra­ ção pública direta e indireta dos Estados, Dis­ trito Federal e Municípios cujo valor seja infe­ rior a RS 100.000,00 (cem mil reais); e II - com entidades privadas sem fins lucra­ tivos que tenham como dirigente agente políti­ co de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respecti­ vo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; e (Redação dada pelo Decreto n° 6.619, de 2008)

IX - termo aditivo - instrumento que tenha III - entre órgãos e entidades da adminis­ por objetivo a modificação do convênio já ce­ lebrado, vedada a alteração do objeto aprovado; tração pública federal, caso em que deverá ser observado o art. Io, § Io, inciso III. X - objeto - o produto do convênio ou Parágrafo único. Para fins de alcance do contrato de repasse, observados o programa de limite estabelecido no inciso I, é permitido: trabalho e as suas finalidades; e I - consorcíamenío entre os órgãos e enti­ XI - padronização - estabelecimento de dades da administração pública direta e indireta critérios a serem seguidos nos convênios ou dos Estados, Distrito Federal e Municípios; e contratos de repasse com o mesmo objeto, defi­ II - celebração de convênios ou contratos nidos pelo concedente ou contratante, especial­ mente quanto às características do objeto e ao de repasse com objeto que englobe vários pro­ seu custo.(Redação dada pelo Decreto n° 6.428, gramas e ações federais a serem executados de forma descentralizada, devendo o objeto conter de 2008.) a descrição pormenorizada e objetiva de todas § 2° A entidade contratante ou intervenien- as atividades a serem realizadas com os recur­ te, bem como os seus agentes que fizerem parte sos federais. do ciclo de transferência de recursos, são res­ Art. 3o As entidades privadas sem fins lu­ ponsáveis, para todos os efeitos, pelos atos de crativos que pretendam celebrar convênio ou acompanhamento que efetuar. contrato de repasse com órgãos e entidades § 3o Excepcionalmente, os órgãos e en­ da administração pública federal deverão rea­ tidades federais poderão executar programas lizar cadastro prévio no Sistema de Gestão de estaduais ou municipais, e os órgãos da admi­ Convênios e Contratos de Repasse —SICONV, nistração direta, programas a cargo de entidade conforme normas do órgão central do sistema. da administração indireta, sob regime de mútua (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.) cooperação mediante convênio. § Io O cadastramento de que trata o caput poderá ser realizado em qualquer órgão ou en­ tidade concedente e permitirá a celebração de CAPÍTULO II convênios ou contratos de repasse enquanto es­ DAS NORMAS DE CELEBRAÇÃO, tiver válido o cadastramento. ACOMPANHAMENTO E PRESTAÇÃO § 2° No cadastramento serão exigidos, pe­ DE CONTAS lo menos: Art. 2oÉ vedada a celebração de convênios I - cópia do estatuto social atualizado da e contratos de repasse: entidade; 560

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III - declaração do dirigente da entidade: a) acerca da não existência de dívida com o Poder Público, bem como quanto à sua inscri­ ção nos bancos de dados públicos e privados de proteção ao crédito; e b) informando se os dirigentes relaciona­ dos no inciso II ocupam cargo ou emprego pú­ blico na administração pública federal; IV - prova de inscrição da entidade no Ca­ dastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ; e V - prova de regularidade com as Fazen­ das Federai, Estadual e Municipal e com o Fun­ do de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma da lei. § 3o Verificada falsidade ou incorreção de informação era qualquer documento apresenta­ do, deve o convênio ou contrato de repasse ser imediatamente denunciado pelo concedente ou contratado. § 4 o A realização do cadastro prévio no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - SICONV, de que trata o caput, não será exigida até Io de setembro de 2008. (Incluído pelo Decreto n° 6.497, de 2008)

Art. 4o A celebração de convênio com en­ tidades privadas sem fins lucrativos poderá ser precedida de chamamento público, a critério do órgão ou entidade concedente, visando à sele­ ção de projetos ou entidades que tomem mais eficaz o objeto do ajuste. Parágrafo único. Deverá ser dada publici­ dade ao chamamento público, especialmente por intermédio da divulgação na primeira pá­ gina do sítio oficial do órgão ou entidade con­ cedente, bem como no Portal dos Convênios. Art. 5o O chamamento público deverá es­ tabelecer critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacio­ nal do convenente para a gestão do convênio. Art. 6o Constitui cláusula necessária em qualquer convênio dispositivo que indique

a forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo concedente. Parágrafo único. A forma de acompanha­ mento prevista no caput deverá ser suficiente para garantir a plena execução física do objeto. Art. 7o A contrapartida do convenente po­ derá ser atendida por meio de recursos financei­ ros, de bens e serviços, desde que economica­ mente mensuráveis. § Io Quando financeira, a contrapartida de­ verá ser depositada na conta bancária específica do convênio em conformidade com os prazos estabelecidos no cronograma de desembolso, ou depositada nos cofres da União, na hipótese de o convênio ser executado por meio do Sis­ tema Integrado de Administração Financeira S1AFI. § 2° Quando atendida por meio de bens e serviços, constará do convênio cláusula que in­ dique a forma de aferição da contrapartida. Art. 8o A execução de programa de traba­ lho que objetive a realização de obra será feita por meio de contrato de repasse, salvo quando o concedente dispuser de estrutura para acom­ panhar a execução do convênio. Parágrafo único. Caso a instituição ou agente financeiro público federal não detenha capacidade técnica necessária ao regular acom­ panhamento da aplicação dos recursos transfe­ ridos, figurará, no contrato de repasse, na quali­ dade de interveniente, outra instituição pública ou privada a quem caberá o mencionado acom­ panhamento. Art. 9o No ato de celebração do convênio ou contrato de repasse, o concedente deve­ rá empenhar o valor total a ser transferido no exercício e efetuar, no caso de convênio ou contrato de repasse com vigência plurianual, o registro no SIAFI, em conta contábil específica, dos valores programados para cada exercício subseqüente. Parágrafo único. O registro a que se refere o caput acarretará a obrigatoriedade de ser con­ signado crédito nos orçamentos seguintes para garantir a execução do convênio. 561

Legislação complementar

II - relação nominal atualizada dos diri­ gentes da entidade, cora Cadastro de Pessoas Físicas - CPF;

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Art. 10. As transferências financeiras para órgãos públicos e entidades públicas e privadas, decorrentes da celebração de convênios e con­ tratos de repasse, serão feitas exclusivamente por intermédio de instituição financeira con­ trolada pela União, que poderá atuar como mandatária desta para execução e fiscalização. (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.)

de mercado aberto lastreada em títulos da dívi­ da pública, quando a utilização desses recursos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ Io Os pagamentos à conta de recursos recebidos da União, previsto no caput, estão sujeitos à identificação do beneficiário final e à obrigatoriedade de depósito em sua conta ban­ cária.

§ 6oO convenente ficará obrigado a prestar contas dos recursos recebidos, na forma da le­ gislação aplicável e das diretrizes e normas pre­ vistas no art 18. (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.)

§ 2o Excepcionalmente, mediante mecanis­ mo que permita a identificação, pelo banco, do beneficiário do pagamento, poderão ser realiza­ dos pagamentos a beneficiários finais pessoas físicas que não possuam conta bancária, obser­ vados os limites fixados na forma do art. 18.

§ T O concedente terá prazo de noventa dias para apreciar a prestação de contas apre­ sentada, contados da data de seu recebimento.

§ 3o Toda movimentação de recursos de que trata este artigo, por parte dos convenentes, executores e instituições financeiras autoriza­ das, será realizada observando-se os seguintes preceitos: I _ movimentação mediante conta bancária específica para cada instrumento de transferên­ cia (convênio ou contrato de repasse); II - pagamentos realizados mediante cré­ dito na conta bancária de titularidade dos for­ necedores e prestadores de serviços, facultada a dispensa deste procedimento, por ato da au­ toridade máxima do concedente ou contratante, devendo o convenente ou contratado identificar o destinatário da despesa, por meio do registro dos dados no SICONV; e (Redação dada pelo Decreto n° 6.619, de 2008) III - transferência das informações men­ cionadas no inciso I ao SIAFI e ao Portal de Convênios, em meio magnético, conforme nor­ mas expedidas na forma do art. 18. § 4oOs recursos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financei­ ra pública federal se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em firndo de aplicação financeira de curto prazo ou operação 562

§ 5o As receitas financeiras auferidas na forma do § 4o serão obrigatoriamente computa­ das a crédito do convênio e aplicadas, exclusi­ vamente, no objeto de sua finalidade, observa­ do o parágrafo único do art. 12.

§ 8o A exigência contida no caput poderá ser substituída pela execução financeira direta, por parte do convenente, no SIAFI, de acordo com normas expedidas na forma do art. 18. Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, a aqui­ sição de produtos e a contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mer­ cado antes da celebração do contrato. Art. 12. O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo, ficando os partícipes respon­ sáveis somente pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participaram vo­ luntariamente do acordo, não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou saneionadora dos denunciantes. Parágrafo único. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção do convênio, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplica­ ções financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de trinta dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entida­ de titular dos recursos.

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CAPÍTULO III DO SISTEMA DE GESTÃO DE CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE - SICONV E DO PORTAI, DOS CONVÊNIOS

rem conhecimento a respeito da execução dos convênios publicados.

Art. 13. A celebração, a liberação de re­ cursos, o acompanhamento da execução e a prestação de contas de convênios, contratos de repasse e termos de parceria serão registrados no SICONV, que será aberto ao público, via rede mundial de computadores - Internet, por meio de página específica denominada Portal dos Convênios. (Redação dada pelo Decreto n° 6.619, de 2008) (Vigência)

I - estabelecer as diretrizes e normas a se­ rem seguidas pelos órgãos setoriais e demais usuários do sistema, observado o art. 18 deste Decreto; (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008)

§ 1° Fica criada a Comissão Gestora do SICONV, que funcionará como órgão central do sistema, composta por representantes dos seguintes órgãos: (Redação dada peío Decreto n° 6.428, de 2008.)

III - auxiliar os órgãos setoriais na execu­ ção das normas estabelecidas neste Decreto e no ato a que se refere o art. 18 deste Decreto. (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 )

I - Secretaria do Tesouro Nacional do Mi­ nistério da Fazenda; (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 ) II - Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Ges­ tão; (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 ) III - Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e (Incluído pelo Decreto tf 6.428, de 2008 ) IV - Secretaria Federa! de Controle Inter­ no, da Controladoria-Geral da União. (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 ) § 2o Serão órgãos setoriais do SICONV todos os órgãos e entidades da administração pública federal que realizem transferências vo­ luntárias de recursos, aos quais compete a ges­ tão dos convênios e a alimentação dos dados que forem de sua alçada. § 3o O Poder Legislativo, por meio das mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federai, o Ministério Público, o Tribunal de Contas da União e a Controladoria Geral da União, bem como outros órgãos que demons­ trem necessidade, a critério do órgão central do sistema, terão acesso ao SICONV, podendo in­ cluir no referido Sistema informações que tive­

§ 4o Ao órgão central do SICONV com­ pete exclusivamente: (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008)

II - sugerir alterações no ato a que se re­ fere o art. 18 deste Decreto; e (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 )

§ 5o A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão funcionará como secretariaexecutiva da comissão a que se refere o § Io. (In­ cluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008 ) CAPÍTULO IV DA PADRONIZAÇÃO DOS OBJETOS Art. 14. Os órgãos concedentes são res­ ponsáveis pela seleção e padronização dos ob­ jetos mais freqüentes nos convênios. Art. 15. Nos convênios em que o objeto consista na aquisição de bens que possam ser padronizados, os próprios órgãos e entidades da administração pública federal poderão adquirilos e distribuí-los aos convenentes. CAPÍTULO V DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 16. Os órgãos e entidades concedentes deverão publicar, até cento e vinte dias após a publicação deste Decreto, no Diário Oficial da União, a relação dos objetos de convênios que são passíveis de padronização. Parágrafo único. A relação mencionada no caput deverá ser revista e republicada anual­ mente. 563

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Art. 17. Observados os princípios da eco­ nomicidade e da publicidade, ato conjunto dos Ministros de Estado da Fazenda, Planejamento, Orçamento e Gestão e da Controladoria-Geral da União disciplinará a possibilidade de arqui­ vamento de convênios cora prazo de vigência encerrado há mais de cinco anos e que tenham valor registrado de até R$ 100.000,00 (cem mil reais). Art. 18. Os Ministros de Estado da Fazen­ da, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Controle e da Transparência editarão ato con­ junto para execução do disposto neste Decreto. (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.)

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Art. 19. Este Decreto entra em vigor em Io de julho 2008, exceto: (Redação dada pelo Decreto n° 6.428, de 2008.) I - os arts. 16 e 17, que terão vigência a partir da data de sua publicação; e (Incluído pe­ lo Decreto n° 6.428, de 2008 ) II - os arts. Io a 8o, 10, 12, 14 e 15 e 18 a 20, que terão vigência a partir de 15 de abril de 2008. (Incluído pelo Decreto n° 6.428, de 2008) III - o art. 13, que terá vigência a partir de Io de setembro de 2008. (Incluído pelo Decreto n° 6.497, de 2008)

Art. 18-A. Os convênios e contratos de repasse celebrados entre 30 de maio de 2008 e a data mencionada no inciso III do art. 19 deverão ser registrados no SICONV até 31 de dezembro de 2008. (Incluído pelo Decreto n° 6.497, de 2008)

Art. 20. Ficam revogados os arts. 48 a 57 do Decreto n° 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e o Decreto n° 97.916, de 6 de julho de 1989.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão e do Controle e da Transparência regulamentarão, em ato conjunto, o registro previsto no caput (In­ cluído pelo Decreto n° 6.497, de 2008)

Brasília, 25 de julho de 2007; 186° da Independência e 119° da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Paulo Bernardo Silva

D ecreto n ° 6.204, DE 5 DE SETEMBRO DE 2007 Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 42. 43, 44, 45, 47, 48 e 49 da Lei Com­ plementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, DECRETA:

Art. Io Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido trata­ mento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando: I - a promoção do desenvolvimento eco­ nômico e social no âmbito municipal e regio­ nal; II - ampliação da eficiência das políticas públicas; e III —o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. Subordinam-se ao dis­ posto neste Decreto, além dos órgãos da admi­ nistração pública federal direta, os fundos espe­ ciais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

e facilitar a formação de parcerias e subcontratações; II - estabelecer e divulgar um planejamen­ to anual das contratações públicas a serem re­ alizadas, com a estimativa de quantitativo e de data das contratações; III - padronizar e divulgar as especifica­ ções dos bens e serviços contratados, de modo a orientar as microempresas e empresas de pe­ queno porte para que adequem os seus proces­ sos produtivos; e IV - na definição do objeto da contratação, não utilizar especificações que restrinjam, in~ justificadamente, a participação das microem­ presas e empresas de pequeno porte sediadas regionalmente.

Art. 2o Para a ampliação da participação das microempresas e empresas de pequeno por­ te nas licitações, os órgãos ou entidades contra­ tantes deverão, sempre que possível:

Parágrafo único. O disposto nos incisos I e III poderá ser realizado de forma centralizada para os órgãos e entidades integrantes do SISG - Sistema de Serviços Gerais e conveniados, conforme dispõe o Decreto 1.094, de 23 de março de 1994.

I - instituir cadastro próprio, de acesso vre, ou adequar os eventuais cadastros existen­ tes, para identificar as microempresas e empre­ sas de pequeno porte sediadas regionalmente, com as respectivas linhas de fornecimento, de modo a possibilitar a notificação das licitações

li­ Art. 3o Na habilitação em licitações para o fornecimento de bens para pronta entrega ou para a locação de matérias, não será exigido da microempresa ou da empresa de pequeno porte a apresentação de balanço patrimonial do últi­ mo exercício social. 565

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Art. 4oA comprovação de regularidade fis­ cal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de con­ tratação, e não como condição para participa­ ção na licitação. § Io Na fase de habilitação, deverá ser apresentada e conferida toda a documentação e, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declara­ do vencedor do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emis­ são de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, § 2o A declaração do vencedor de que trata o § Io acontecerá no momento imediatamente posterior à fase de habilitação, no caso do pre­ gão, conforme estabelece o art. 4o, inciso XV, da Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002, e no caso das demais modalidades de licitação, no momento posterior ao julgamento das propos­ tas, aguardando-se os prazos de regularização fiscal para a abertura da fase recursal. § 3oA prorrogação do prazo previsto no § Io deverá sempre ser concedida pela adminis­ tração quando requerida pelo licitante, a não ser que exista urgência na contratação ou prazo insuficiente para o empenho, devidamente jus­ tificados. § 4oA não-regularização da documentação no prazo previsto no § Io implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das san­ ções previstas no art. 81 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à adminis­ tração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, ou revogar a licitação. Art. 5o Nas licitações do tipo menor preço, será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempre­ sas e empresas de pequeno porte. § Io Entende-se por empate aquelas si­ tuações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte 566

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sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço. § 2° Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § Io será de até cin­ co por cento superior ao menor preço. § 3o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta válida não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. § 4o A preferência de que trata este artigo será concedida da seguinte forma: I - ocorrendo o empate, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classifi­ cada poderá apresentar proposta de preço infe­ rior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor; II - na hipótese da não contratação da mi­ croempresa ou empresa de pequeno porte, com base no inciso I, serão convocadas as remanes­ centes que porventura se enquadrem em situa­ ção de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; e III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem em situação de empate, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 5o Não se aplica o sorteio disposto no inciso III do § 4o quando, por sua natureza, o procedimento não admitir o empate real, como acontece na fase de lances do pregão, em que os lances equivalentes não são considerados iguais, sendo classificados conforme a ordem de apresentação pelos licitantes. § 6o No caso do pregão, após o encerra­ mento dos lances, a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será con­ vocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos por item em situação de empate, sob pena de preclusão. § 7o Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os licitantes apresentarem nova

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proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no instru­ mento convocatório. Art. 6o Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempre­ sas e empresas de pequeno porte nas contrata­ ções cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oiten­ ta mil reais). Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações pre­ vistas no art. 9o, devidamente justificadas. Art. I a Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os órgãos e entida­ des contratantes poderão estabelecer, nos ins­ trumentos convocatórios, a exigência de sub­ contratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de desclassificação, determinando: I - ~o percentual de exigência de subcon­ tratação, de até trinta por cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital;

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execução da parcela originalmente subcontra­ tada; e V - que a empresa contratada responsa­ biliza-se pela padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da sub­ contratação. § Io Deverá constar ainda do instrumento convocatório que a exigência de subcontrataçio não será aplicável quando o licitante for: I - microempresa ou empresa de pequeno porte; II - consórcio composto em sua totalida­ de por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei n° 8.666, de 1993; e III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percen­ tual exigido de subcontratação. § 2° Não se admite a exigência de subcon­ tratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de servi­ ços acessórios.

II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas peios licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;

§ 3o O disposto no inciso II do caput deste artigo deverá ser comprovado no momento da aceitação, quando a modalidade de licitação for pregão, ou no momento da habilitação nas de­ mais modalidades.

III - que, no momento da habilitação, de­ verá ser apresentada a documentação da regu­ laridade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para re­ gularização previsto no § Io do art. 4o;

§ 4o Não deverá ser exigida a subcontrata­ ção quando esta for inviável, não for vantajo­ sa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente justificada.

IV - que a empresa contratada compro­ mete-se a substituir a subcontratada, no prazo máximo de trinta dias, na hipótese de extinção da subcontratação, mantendo o percentual ori­ ginalmente subcontratado até a sua execução total, notificando o órgão ou entidade contra­ tante, sob pena de rescisão, sem prejuízo das sanções cabíveis, ou demonstrar a inviabilidade da substituição, em que ficará responsável pela

§ 5o É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou par­ celas determinadas ou de empresas específicas. § 6° Os empenhos e pagamentos referen­ tes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. Art. 8o Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e

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desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os órgãos e entidades con­ tratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. § T O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto. § 2o O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vence­ dor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que prati­ quem o preço do primeiro colocado.

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Parágrafo único. Para o disposto no inci­ so II, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor es­ tabelecido como referência. Art. 10. Os critérios de tratamento diferen­ ciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar ex­ pressamente previstos no instrumento convo­ catório.

Art, 9o Não se aplica o disposto nos arts. 6° ao 8o quando:

Art. 11. Para fins do disposto neste Decre­ to, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condi­ ções do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3o, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.

I - não houver um mínimo de três forne­ cedores competitivos enquadrados como mi­ croempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instru­ mento convocatório;

Parágrafo único. A identificação das mi­ croempresas ou empresas de pequeno porte na sessão pública do pregão eletrônico só de­ ve ocorrer após o encerramento dos lances, de modo a dificultar a possibilidade de conluio ou fraude no procedimento.

II - o tratamento diferenciado e simplifica­ do para as microempresas e empresas de peque­ no porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou comple­ xo do objeto a ser contratado;

Art. 12. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá expedir normas complementares para a execução deste Decre­ to.

§ 3o Se a mesma empresa vencer a cota re­ servada e a cota principal, a contratação da co­ ta reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.

III - a licitação for dispensável ou inexi­ gível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n° 8.666, de 1993; IV - a soma dos valores licitados nos ter­ mos do diposto nos arts. 6o a 8o ultrapassar vin­ te e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e V - o tratamento diferenciado e simpli­ ficado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1 justificadamente.

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Art. 13. Este Decreto entra em vigor em trinta dias após a data de sua publicação.

Brasília, 5 de setembro de 2007; 186° da Independência e 119° da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SELVA Paulo Bernardo Silva

Este texto não substitui o publicado no DOU de 5.9.2007

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