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LEGÍTIMA DEFENSA : UNA REVISIÓN NORMATIVISTA
LA
Omar Palermo
CONSEJO EDITORIAL MARÍA TERESA
DE
GISPERT PASTOR
JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO R AMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA
DE LA
MUELA
RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones
LA
LEGÍTIMA DEFENSA : UNA REVISIÓN NORMATIVISTA Omar Palermo
Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF)
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© 2006 Omar Palermo © 2006 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail:
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A Claudia, mi mujer. Su complicidad ha hecho de estos años juntos, mis mejores años. Y a Juan Martín, Gaetano y Francesca, mis hijos. Es glorioso contar con tenerlos en casa.
ÍNDICE NOTA
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
13
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
15
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
PREVIA
LAS
PRIMERA PARTE. TEORÍAS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA .
ANÁLISIS
CRÍTICO
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CAPÍTULO II. LA LEGÍTIMA DEFENSA
23
«COGNITIVA» ANTE PELIGROS: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31
2.1. El denominado fundamento «individualista» . . . . . . . . . . . . . . . . . .
31
2.2. La normativización de la esfera jurídica del agredido a partir de Stratenwerth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36
2.3. La protección de la libertad individual de acción (individuelle Handlungsfreiheit) en Wagner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
40
2.4. La concepción individualista en Hruschka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
44
2.5. Frister: la legítima defensa como una forma cualificada de estado de necesidad defensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
49
2.6. ¿Fundamentación individualista en Jakobs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54
2.7. La tesis individualista de Neumann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
61
2.8. El fundamento individualista en Baldó Lavilla . . . . . . . . . . . . . . . . .
65
COMO RECACIÓN LAS TESIS INDIVIDUALISTAS . . . . . . .
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2.9. La legítima defensa como forma de aseguramiento de la «relación de coordinación» en Renzikowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
72
2.10. La defensa del derecho «intersubjetivo» del agredido en Kargl . . . . .
77
2.11. El principio de responsabilidad del agresor en Freund . . . . . . . . . .
80
CAPÍTULO III. LA LEGÍTIMA DEFENSA COMO REACCIÓN NORMATIVA : LA DEFENSA DE LA VALIDEZ «EMPÍRICA» DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . .
85
3.1. Las denominadas teorías «supraindividualistas» . . . . . . . . . . . . . . . .
85
3.2. La tesis de Schmidhäuser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
87
3.3. Consideraciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. El argumento de la no exigibilidad de la huida . . . . . . . . . 3.3.2. El argumento de la falta de proporcionalidad . . . . . . . . . . 3.3.3. La legítima defensa y los bienes de la comunidad en la concepción supraindividual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.4. La teoría supraindividual y la legítima defensa de terceros. . 3.3.5. Las dificultades de la teoría supraindividual con la actualidad de la agresión, las tentativa inidóneas y las agresiones aparentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La naturaleza penal de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Las teorías retributivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. Observaciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.3. ¿La legítima defensa como instrumento de prevención? La denominada «función preventiva» de la legítima defensa. . 3.4.4. Crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.5. Legítima defensa y poena naturalis . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . .
91 93 99
. . . .
106 109
. . . .
. . . .
111 116 116 119
. . . . . .
124 127 132
. . .
137
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
137
4.2. El fundamento «dualista» en Roxin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
140
4.3. La tesis «dualista» de Luzón Peña . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
144
4.4. La concepción «compleja» de la legítima defensa en Kühl . . . . . . . . .
147
4.5. Consideraciones críticas: ¿una teoría? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.1. Objeciones metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Desvincula el significado de la defensa del sentido de la agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. No elimina las deficiencias de las teorías que la componen. C. Crítica a la fundamentación preventivista de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . .
151 153
. . . . . .
153 155
. . .
156
CAPÍTULO IV. LA LEGÍTIMA DEFENSA
COMO REACCIÓN COGNITIVA Y NORMATIVA : LA TEORÍA DEL DOBLE FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.1. El modelo de fundamentación dualista
10
La legítima defensa: una revisión normativista
4.5.2. A. B. C. D. E. F.
Objeciones sistemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Determinación del concepto de agresión . . . . . . . . . . . . . . Agresiones en el ámbito de la responsabilidad institucional . Legítima defensa y tentativa inidónea en la concepción dual La legítima defensa de terceros en la teoría dualista . . . . . . La falta de proporcionalidad en la legítima defensa . . . . . . . Otros cuestionamientos sistemáticos a la concepción dualista
CAPÍTULO V. CONCLUSIONES
BASES
PROVISIONALES
. . . . . . .
. . . . . . .
158 158 160 163 165 166 168
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
171
SEGUNDA PARTE. PARA UNA REVISIÓN NORMATIVISTA DE LA LEGÍTIMA DEFENSA
CAPÍTULO VI. LA LEGÍTIMA DEFENSA
«INSTRUMENTAL» . . . . . . . . . . . .
179
6.1. La legítima defensa en el «mundo de los individuos» . . . . . . . . . . . .
179
6.2. La legítima defensa en el «estado de naturaleza» de Hobbes . . . . . . .
185
6.3. El comportamiento instrumental del «hombre salvaje» en Rousseau . .
191
6.4. ¿Es individualista la fundamentación de la legítima defensa en Kant? . .
197
6.5. De nuevo: la insuficiencia del esquema «individual» . . . . . . . . . . . . .
207
CAPÍTULO VII. LA LEGÍTIMA DEFENSA
. . . . . . . . . . . . . .
209
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
209
EN LA COMUNICACIÓN
EN LA COMUNICACIÓN
7.1. La «intersubjetividad» de la persona
«PERSONAL»
7.2. Legítima defensa y derecho abstracto: los deberes negativos . 7.2.1. Deberes de aseguramiento de una fuente de peligro propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. Deberes de salvamento por asunción del dominio del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.3. Deberes de salvamento derivados de injerencia . . . 7.3. Legítima defensa y especial comunidad: los deberes positivos..
. . . . . .
215
. . . . . .
218
. . . . . . . . . . . . . . . . .
223 227 235
7.4. Los deberes negativos como posibilitadores de esferas de libertad. El principio de autorresponsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
245
7.5. El reverso de los deberes negativos: la libertad de organización. Su incidencia en el ámbito de la legítima defensa . . . . . . . . . . . . . .
250
CAPÍTULO VIII. LA AGRESIÓN COMO «EXPRESIÓN
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
255
8.1. La agresión como negación de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . .
255
DE SENTIDO»
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8.2. La «atribución objetiva» del sentido de la agresión . . . . . . . . . . . . . .
264
8.3. Excurso: ¿agresión mediante omisión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
273
8.4. Imputación subjetiva de la agresión: ¿dolo o imprudencia? . . . . . . . .
277
8.5. La culpabilidad como presupuesto de la agresión . . . . . . . . . . . . . .
289
CAPÍTULO IX. EL «SIGNIFICADO»
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303
9.1. La acción defensiva como reconocimiento de la personalidad . . . . . .
303
9.2. La legítima defensa como forma de cumplimiento del deber del agresor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
313
9.3. La legítima defensa como partipación impune en una autolesión . . . .
317
9.4. Excurso: el estado de necesidad agresivo como cumplimiento de un deber general de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
325
9.5. Necesidad de una organización propia del agredido: su capacidad de culpabilidad como presupuesto de la acción defensiva . . . . . . . . .
327
9.6. ¿Causa de justificación? La legítima defensa como problema de imputación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
333
DE LA DEFENSA
9.7. ¿Restricciones ético-sociales al derecho de defensa? . . . . . . . . . 9.7.1. Los deberes de solidaridad como constitutivos de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.7.2. La corresponsabilidad del agredido en la creación de la situación de necesidad: la provocación como un supuesto de estado de necesidad defensivo . . . . . . . . . . . . . . . . 9.7.3. ¿Limitaciones al derecho de defensa en caso de responsabilidad institucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.7.4. Derecho a la legítima defensa y actuación de la autoridad 9.7.5. El problema de la legítima defensa frente a amenazas constitutivas de chantaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . .
341
. . . .
343
. . . .
349
. . . . . . . .
359 364
. . . .
369
CAPÍTULO X. CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
375
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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NOTA
PREVIA
Gran parte del contenido de esta monografía se corresponde con el de mi tesis doctoral, defendida, bajo el mismo título, en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, el 18 de febrero de 2005, con la máxima calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. El tribunal que juzgó la tesis estuvo presidido por el Prof. Dr. Santiago Mir Puig e integrado por el Prof. Dr. Enrique Bacigalupo Zapater, el Prof. Dr. Ángel Sanz Morán, la Prof. Dra. María Teresa Castiñeira Palou y el Prof. Dr. Enrique Peñaranda Ramos. A todos ellos agradezco la calificación y las importantes observaciones críticas que me formularon, las que he intentado tener en cuenta para el momento de esta publicación. A mi querido y admirado maestro, el Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez, quiero agradecerle su permanente dedicación como director de esta tesis doctoral, poniendo a mi disposición su ciencia, su incomparable magisterio y su generosidad, incentivándome en la discusión y en la profundización de las ideas aquí desarrolladas, aunque en algún caso ni siquiera las haya compartido. Pero además, el afecto con el que me ha tratado el Prof. Silva durante mi estancia de investigación en Barcelona, ha tenido mucho que ver con que tanto mi familia como yo, nos hayamos sentido en aquella ciudad como en nuestra propia casa. Deseo agradecer también al Prof. Dr. Günther Jakobs, por haberme recibido tan amablemente en el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, en aquel verano del año 2001. Su obra y sus valiosos consejos han influido en la elaboración final de este trabajo. Asimismo, quiero expresar mi gratitud con el resto de los miembros del Área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, quienes me hicieron sentir un integrante más de aquel maravilloso equipo de trabajo. Deseo también agradecer a algunos de los miembros de dicha escuela que actualmente trabajan en otras Universidades y a mis compañeros del curso de doctorado, en especial, a aquellos con los que formamos una amistad para toda la vida. Debo agradecer también a las instituciones que con su apoyo hicieron posible mi estancia de investigación en el extranjero, en una época en la que mi país atravesaba por su hora más difícil: a las Facultades de Derecho de la Universi-
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dad Nacional de Cuyo y de la Universidad Champagnat; a la Secretaría de Ciencia Técnica y Posgrado de la Universidad Nacional de Cuyo y a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Dra. Aída Kemelmajer y Dr. Carlos Böhm, quienes desde un primer momento apoyaron el proyecto de investigación que ahora ve la luz. A mis amigos que no necesito nombrar aquí, a Franco y Valentina, mis hermanos, a Daniel e Irma, mis padres, a mi mujer y a mis hijos, a quienes está dedicado este libro, quiero decirles que el sentimiento que me salva es el inmenso amor que les tengo y que les debo. He dejado para el final el recuerdo al Prof. Enrique García Vitor, quien falleció pocos días antes de escribir estas líneas. A este «misionero» del Derecho penal le debo mucho más que el honor de haber sido su amigo.
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ABREVIATURAS § §§ ADPCP AFD AK-StGB ALR AP ARSP art(s) AT AZ BGB BGH BT CDJP CHDH cfr. cit (s). CPC Dir. Doxa DPC ed. EJO esp. FS G GA
parágrafo parágrafos Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Anuario de Filosofía del Derecho Alternativer Kommentar zum StGB Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794 (Derecho Territorial General para los Estados Prusianos) Actualidad Penal Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie artículo(s) Allgemeiner Teil (Parte general) Aktenzeichen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo ederal Alemán) Besonderer Teil (Parte especial) Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal Convenio europeo de derechos humanos confrontar citado (s) Cuadernos de Política Criminal Director Doxa. Revista de Filosofía Derecho penal contemporáneo —Revista internacional— edición, editor, editado, editorial Enciclopedia Jurídica Omeba especialmente Festschrift (libro homenaje) Gesetz (ley) Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
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GG Gs LH LK MDR nº nº marg NJ NJW NK NPP NStZ OGH RK op. cit. p(p). párr. p. ej. RDUP RPDJP S(s). s(s). SK StA StGB StPO StR STS StrV StV t. TEDH trad(s). UNED vid. /v. vol. vor § ZStW
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Ley Fundamental de la República Federal de Alemania) Gedächtnisschrift Libro homenaje Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Großkommentar. Monatschrift für deutsches Recht número número marginal Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Nuevo pensamiento penal Neue Zeitschrift für Strafrecht Obersten Gerichtshof der Republik Kroatien opus citatum página(s) párrafo por ejemplo Revista de Derecho de la Universidad de Piura (Perú) Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales Sentencia(s) siguiente(s) Systematischer Kommentar Staatsanwalt(schaft) Strafgesetzbuch (Código Penal Alemán) Strafprozeßordnung (Ordenanza Procesal Penal Alemana) Strafrecht (Derecho penal) Sentencia del Tribunal Supremo español Strafvollzugsgesetz Strafverteidiger tomo Tribunal Europeo de Derechos Humanos traductor(res) Revista de Derecho penal y criminología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia véase volumen previo al parágrafo Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
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PRÓLOGO Este que ahora presento es un libro de dogmática jurídico-penal; de dogmática normativista; de dogmática radicalmente normativista. Su autor es un jurista excepcionalmente dotado para el pensamiento abstracto; apasionado por el modo dogmático de razonar; un gran penalista, en suma. Todavía recuerdo cuando conocí a Omar Palermo. Nuestro primer encuentro tuvo lugar en Santa Fe una luminosa tarde de la primavera austral… de hace ya bastantes años. Ana y yo nos encontrábamos en el lobby del hotel para trasladarnos, ella a dar un paseo y yo a impartir un seminario en la Universidad Nacional del Litoral. Fue entonces cuando apareció Omar a recogernos. El joven Magistrado de la Tercera Cámara del Crimen de Mendoza, vestido de oscuro, nos sonrió, nos saludó de modo exquisitamente amable, empezamos a hablar… y allí se inició nuestra amistad. Luego, en la sesión del seminario, en la que se hallaba presente un buen número de inquietos penalistas del interior de la Argentina, Omar Palermo planteó las cuestiones más incisivas; las que te ponen entre la espada y la pared. Así que a la grata impresión personal se sumó enseguida el convencimiento sobre su excelente capacidad intelectual. Pasó el tiempo y Omar —con su esposa Claudia y sus hijos— acabó por venirse a cursar estudios de doctorado a la Universidad Pompeu Fabra. Seguramente tuvo algo que ver con ello el querido y llorado Enrique García Vitor, a cuya inquietud intelectual tanto le debe el Derecho penal en las provincias del interior argentino. Por eso, no es posible proseguir sin dejar constancia aquí del profundo cariño que Omar siente por Enrique —como lo siente también quien esto escribe—. Descanse en paz el gran amigo. El caso es que los años de Barcelona discurrieron —o al menos así me lo parece ahora— casi en un suspiro. La alegría de ver cómo se adaptaban su esposa y sus hijos al, por lo demás, acogedor litoral del sur de nuestra ciudad se entremezcló con el dolor por la crisis económica argentina y sus consecuencias familiares. Pero la pasión por el Derecho penal siguió intacta. El Dr. Palermo, que ya había llegado a España con una profunda influencia del pensamiento de Jakobs, siguió avanzando por esa senda a medida que iba domi-
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nando el alemán y viajaba también a Bonn. Se había convertido, como indicaba al inicio, en un dogmático radicalmente normativista, lo que, aunque algunos no lo crean, es perfectamente compatible con tener convicciones morales firmes y, lo que es más importante, mostrarlo en la vida cotidiana. Que Omar haya dejado un recuerdo imborrable en la Universidad Pompeu Fabra tiene que ver con esa afabilidad y transparencia, con esa limpieza y altura de miras que le caracterizan. Muy pronto quedó claro que el Dr. Palermo iba a trabajar sobre la legítima defensa; también lo estuvo, casi de inmediato, que quería proceder a una revisión normativista de esta institución. Este libro refleja esa revisión. En su análisis de las teorías individualistas, supraindividualistas y del «doble fundamento» de la legítima defensa, resulta especialmente interesante la contraposición que el Dr. Palermo efectúa de los medios de reacción frente a defraudaciones de expectativas cognitivas y de expectativas normativas; su delimitación de los conceptos y funciones de la legítima defensa y de la pena; o su análisis crítico de lo que considera inconsistencias del planteamiento del propio Jakobs en esta materia. Para Omar Palermo, lo decisivo de la agresión ilegítima radica en que el agresor infringe el deber de respetar al agredido como persona, negando la relación intersubjetiva existente entre ambos. Ahora bien, para poder apreciar la existencia de tal negación es necesario que el comportamiento del agresor sea objetivamente atribuible, individualmente evitable y enteramente imputable como culpable. Sólo así expresa una comunicación relevante. Sentado esto, paradójicamente, sucede que, al negar al otro como persona, el agresor se niega también a sí mismo, pasando a comportarse como naturaleza. Con todo, aun cuando así sea, el agresor conserva su personalidad en sentido formal. Y es esto último lo que explica precisamente la existencia de límites a la reacción en legítima defensa. Así las cosas, la legítima defensa aparece como un acto no sólo de reconocimiento del derecho subjetivo del agredido y de la personalidad formal del agresor como igual, sino también de restitución a este último de su personalidad material, perdida en virtud de la irracionalidad de la agresión. La legítima defensa es, pues, también un derecho para el agresor como ser racional. En realidad, y pese a las apariencias naturalísticas, no se trata en ella de una heterolesión, sino de una cooperación impune en la autolesión del agresor. Ello, naturalmente, no según la voluntad real del agresor visto como individuo, sino conforme a la voluntad racional del agresor reinterpretado intersubjetivamente como sujeto de Derecho. La legítima defensa, por tanto, es, en términos dogmáticos, un problema de imputación objetiva. La tesis doctoral de Omar Palermo, cuyo rico contenido no se agota, por supuesto, en las sumarias referencias que se han hecho en las líneas anteriores, es un intento coherente y riguroso de llevar hasta el final, en una institución concreta de la dogmática jurídico-penal, la premisa mayor filosófica de la constitución social de la persona. Esto significa que quien discrepe, en mayor o menor medida, de esa premisa o de sus fuentes concretas en la filosofía de 18
La legítima defensa: una revisión normativista
Hegel, tenderá a distanciarse también de las conclusiones obtenidas. «El problema, Jesús, —me repetía Omar— es que tú partes de un concepto de persona (pre-)existente y yo, en cambio, de la idea de persona construida». Esa es la verdad. Sin embargo, limitar el alcance de la obra que ahora presento a esa cuestión de principio sería reducir mucho su alcance. Todas y cada una de sus páginas están repletas de enfoques y sugerencias atractivos sobre los más diversos temas de la teoría del delito: desde el estado de necesidad a la culpabilidad, pasando por todos cuantos aspectos pueden tener que ver, directa o indirectamente, con las situaciones de legítima defensa.El conjunto revela la personalidad intelectual de su autor: el rigor, la constancia, la profundidad. Haber conocido a Omar y contarlo entre mis amigos es para mí un motivo de profunda alegría. Haber contribuido a aliviar en algo el peso del duro camino de la tesis doctoral, si es que lo conseguí, una satisfacción. Presentar al Dr. Palermo a la comunidad académica, un orgullo.
Barcelona, 27 de julio de 2006 Jesús-María Silva Sánchez Catedrático de Derecho penal
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