Lectura Rolando Tamayo

 

JURIS PRUDENTIA

Dogmática teoría

M O R E GEOMETRICO

meta teoría jurídica s

 

 

PRIMERA PARTE EL BI O G RA M A D E L A ESPECIE HOMO

D E L A AGRE SION A L A P U N I C I O N

LAS CONDICIONES NECESARIAS DELOSORDENESDELDERECHO Y LA MO RA L ENSAYO DE E T OL OGÍA JURÍDICA)

 

I N

MNESIS DEL C

SUMARIO: I. SUPERVIVENCIA D E LA ESPECIE

STIGO

HOMO

1. Preliminaria. 2.

Instinto y supervivencia. 3. El biograma del comportamiento. 4. El comportamiento y su lectura . 5. Normas y agresión. 6. La resolución de 'controversias . 7. L a autocomposición y su suss efectos. 8. Programas complementarios. II. D E S C R I PCIÓN DEL COMPORTAMIENTO. 1. El patr patrón ón bás básico. ico. 2. La evolución de dell patrón básico. 3 . Superstición, magia y religión. 4. Los efectos y los cambios. 5.

J S U P E R VI V E N C I A D E L A E S P E C I E H O M O

1. Pre Prelim lim in ina a ria El p res e n t e capítulo tien e por ob j e t o e x pli car cómo se originó el cast igo co m o punición) e n las comunidades h u manas e n sus prin1erísi prin1erísi-mos es t a d i o s y cómo s e o rigina n l o s ó rd enes coactivos del derecho y la m o r a l E l prim e r o , co m o s i s t e m a n o rmativ o i nstitucionalizado [o p e r a d o por ó r ga n o s e i n s titu c io n es] ; e l s e g u n do, como sistema n o insti t u c i o n a li z a d o, d escentrali z a d o , s i n órganos n i instituciones). Este c a p ít u lo d e b ería t e n e r copiosas n otas d el cé l ebre libro d e Hans Kelsen: Socied Socie d a d y naura leza.   A u n q u e e l trabajo alude a diferentes disciplinas y

Si n o en transcripciones, siempre se presupone como hilo conductor. Vid  : Ha ns Kelsen, Society and Nature. A Sociological Inquire, Chicago, University o f C h ic ago P ress,

37

 

recu rre a diverso recurre diversoss tipos de argumentación, el trabajo se inscribe básica básica ment me ntee dentro den tro del campo de la filo filosof sofía ía jurí jurídica dica analítica. analítica. . con A namne • 2 del casti . a ¿Q ue d1go namneszs szs castigo. go. Con esta frase me refiero . . . . . d d·eron d·e ron al castigo castigo.. 1as rem1mscencias, vest1g1os, e las acciones que prece 1 . < ·Q ' ant · . o, s1. se prefiere, ¿que, prece diºó al castigo. ue h abia antes es d el cast cast1gor 1gor . ¿ 0

Uso animadversio3 para referirme al castigo que fue, o m~Jor, a 1

que fue antes del castigo, deteniéndome en el complejo mecanismo so cial en que se manifiesta. La animadversio n o es sólo instrumento de punición, sino -como sostiene Franco Cordero-   [es] teatro, memo~ia colectiva, fiesta catártica .. 4 y agregaría yo: mito, adivinación Y magia. ¿Cómo fue posible este ritual? ¿Cómo fue que las comunidades huma nas convergen e n este desarrollo? O , simplemente: ¿qué condujo a los primates antropomorfos a crear la cultura cu ltura de la la animadversio? Trataré de responder a esta pregunta pregunta.. Sin embargo, debo aclarar que la respuesta, aunque la comparto y me propongo defender ' la e n esta sede, n o es genuinament e mía. mía . Es una respuesta ampliamente compar tida, formulada por diversas disciplinas disciplinas desde distintos dis tintos pun puntos tos de vist vista. a. Me concretaré a destacar uno e n particular, propuesto por la etología. La animadversio n o es u n acto espontáneo e independiente; perte nece a una secuela d e actos mayormente complejos; inserta en u n me condicionamiento nto primario, canismo social; resultado o reacción de u n condicionamie vital. Este mecanismo constituye, en realidad, una instancia del princi pio d e selección natural y supervivencia. 5 Las conditiones sine qua non d e este mecanismo y sus efectos son explicados claramente por la eto logía.6 Aunque muchos naturalistas desde la antigüedad han estudia1943; ex exii s te excelente ve r sión e n español de Jaime Perriaux, Sociedad y naturale naturaleza, za, una

investigación sociológica, Buenos Aires, Depalma, 1945. 2 Del griego aváµveo15 aváµveo15:: remini sc sceenc i a recuerdo''. (Cf: Liddell, H. H .G . y Scott, R. Greek-English Lex exiicon. With a Revised Supplement, Oxford, Oxford University Press, Press, 113 3 ; Cf: Real Academia Es pañol a. Diccionario de la lengua españo la , CD Rom m, 1996 , p. 11 CD--Ro CD-2.0, Madrid, Es Esp p asa Ca lp lpe, e, 1998. (En ad e la nt e Diccio nario de la lengua española, CD Rom,, 2.0). Rom 3

C a s tigo (p úbli co) ' potestad de inflin gir penas, ani111advertere gladio: 'cas tigar con

pena de m u e rt e' Cf: Blánque Blánquezz Fraile, Ag u stín. Diccionario Latino   Español. Español-Lati

no, Ba r ce cello n a, Edit Edi t oria l Sopena, 19 85, t. I , p. 154). sistemi mi penali, Roma Roma/Bari, /Bari, Editori Laterza, 1986 (Biblioteca 4 Criminalia . Nascita dei siste Universal Unive rsalee Laterza 183), Prefazione). s Vid.: Caps. I : Biology m,d the St11dy o f H11man Behaviour y l ll: The Male Bond and ¡ unuw evo / 0 en Tigcr. Lionel, Men i Groups. With a New Introduction o f ire Author New Brunswick (New Jerse}) }' I ondres, Transaction Publishers, 2005, pp. 1- 17 y 41 _54 _  

 

Discip l ina cuyo objeto Discipl obje to de es estudi tudio o lo constituye la conducta animal (inc (inclluida la nues  tra) . La e to lo logía gía es una combinadon de ciencia de laboratorio y trabajo d e campo con

38

 

d o diferentes aspectos d e l a conducta animal, l a etología moderna nace con los trabajos d e los biólogos Nikolaas Tinbergen y Konrad Lorenz.7 Ciertamente, existe mucha literatura al respecto; pero el parte

aguas d e l a explicación contemporánea d e la conducta se encuentra e n el célebre libro de Konrad Lorenz: Das sogenan sogenannte nte Bas Base. e. Zur Naturges 

chichte der Agression, que será, ínter alía, hilo conductor d e este capítulo. El hombre (la especie horno) produce cultura; creó la ciencia y el arte. También creó instituciones sociales e.g.: l a tutela, la hipoteca, el impuesto sobre la renta, la sociedad anónima y l a divisió n d e poderes). Pero, ¿cómo l as creó? Habida cuenta d e que las instituciones son pautas requerimientos d e conducta, cabe inquirir : ¿cómo establece l a espe cie hamo requerimientos d e conducta? O dicho d e otra manera: ¿cómo hace u n homínido para que u n congénere haga o deje de hacer algo?.

fuertes vínculos con otras disciplinas: e.g., neuroanatomía, ecología, biología, evolución. El etólogo se interesa e n el proceso del comportamiento (comparado) más que en el com p or t amiento d e u n g r upo animal. Con frecuencias la et ología se limita a un tipo par ticular de compo r t a m ie nto e.g., agresión) e n numeros as especies animales. Vid.: Ency clopredia Britannica, Ethology , e n Encyclo Encyclopredia predia Britannica, Chicago, Il., Enciclopredia Britannica, In c., Expanded Ed iti on, DVD, 2012. (En ad elante: Encyclopredia Britannica, Expanded Edition DVD 2012); Vid etiam : MacRae, Donald G. Darwin ism and the So  cia l Sciences , e n Barnett, S.A. (Ed.), A century o f Darwing, Londres, Heinemann, 1958, pp. 296y SS. 7 Konrad Lorenz (Viena, 1903-Altenburg, 1989), zoólogo, fundador de la etología moderna. Sus investigaciones probaron que los patrones de comportamiento [de los indi viduos de una especie] se encuentran en lo s mecanismos de s u evolución. Lorenz se gra duó como m é dico e n la Universidad d e Vien a e n 1928 y se doctoró e n Zoología e n 1933. 193 3. 1937 7 Lorenz fue nom br ado profes o r adjunto lecturer) e n anatomía comparada y ps psii  En 193

cología animal e n la Universidad d e Viena. De 1940 a 1942 fue profesor y jefe del Depar tamento d e Ps ico logía General en la Universidad Albertus de Konigsberg. De 1949 a 1951 dirigió el Instituto de Etología Comparada e n Altenberg. En 1950 fundó el Departame n to de Etología Comparada en el Max Planck I ns titut d e Buldern, del cual fue codirector 1973 73 fue dire c tor del Max Planck Institut d e Fisiología del Comporta en 1954. De 1961 a 19 miento, en Seewiese Seewiesen n . En E n 19 1973, 73, conjuntamente con Frisch y Tinbergen, recibi recibió ó el Premio

Nobel en fisiología. El m is m o año fue designado director d e l Departamento de Sociología A nimal e n e l In s tituto d e E tolo gía Comparada de la Academia Austriaca d e C iencia ienciass e n Altenberg. Vid.: Hess, Ec khard H. Lore n z, Konrad , e n Encyclopredia Britannica, Expan ded editi dition, on, DVD 2 0 12). 8 (Viiena, 1963). Con l a express io n Das sogenannte Bose ('El supuesto mal' o f::l pre (V tendido mal') con la que comienza el título del libro, Konrad Lorenz alude a la idea que la agresión ha s ido concebida erróneamente como u n mal. De ahí que la versión espano la,, atinadamente, incorpora esta expresión como aclaración del título: Sobre la e gre s ón : la México, Siglo XXI. [ 19 197 7 1] 200 3). el pretendido mal excelen t e traducción d e Felix Blanco, México,

39

 

La respuesta a esta última pregunta es prácticamente unánime: pa ª que un congénere haga o deje de hacer algo un homínido recurre al us~ de la fuerza. La reacción agonística -del gr. cxywv onís-: 'combatient; 'antagonista'9 mecanismo inhibidor que hace que los miembros d e ª especie horno hagan u omitan. ¿Quien inventó la reacción agonística? La reacción agonística n o es una invenció invención n humana, como mostraré e n el curso de la exposición, el castigo es -parafraseando a Adam Smith- u n "producto d e mano invi  ;

sible':

2. Instinto y supervivencia

Entre las más importantes contribuciones d e Konrad Lorenz y de Nikolaas Timbergen 1 se encuentran las que se refieren a la naturaleza de los actos instintivos, particularmente cómo es que tales actos acto s se pro ducen. Las observaciones de Lorenz demostraron que las especies es tán genéticamente construidas para aprender tipo tiposs específicos de in infor for mación relevante para s u supervivencia. Lorenz prueba reiteradamente que la evolución de los patrones de comportamiento e n las diferentes especies depende del grado de adaptación d e la conducta para la super vivencia. ¿Cómo se defiende u na especie de u n competidor? ¿Cómo protej protejee su vida u n individuo en e n "situación crít crítica" ica"?? 11 ¿Cómo alejar a u n intruso? La historia natural nos da una única respuesta: la agresión. La reacción agonística, i.e. l a agresión, h a sido u n instinto conside rado como un mal desde la antigüedad clásica; u n elemento maligno, el miasma que se opone al bien 12 como s u contrario. Este "pretendido 9

"Cada uno de los personajes que en la épica, el teatro u otros ge neros l 1ºt eranos, · se

h U ¡ , . . , · · d 1 a q u e se a a e n a , . agoma e a muerte. muerte . [De ah1 el adJetlvo] agonistico(a)' del gr. aywvtoTiK ' -. •1 b t · · · 1· 1 h • " •r O :)•• relatl•• 3. relatl vo \ com a e ; que 1mp 1Ca u c a ... C1 .: Real Academia Española. Diccim . opone a otro [en el] conflicto que los enfrenta. 5. [com. a n t ) " Person

icmo de la len •

gua espmiola, CD-ROM 2.0 cit. cit . 1

En 1951 apareció uno de los libros más conocidos d e Nºk . 1 0 l· T . b · ,lss · 1 Timbergen o b e1 part1cu ar: 1m ergen, 1kolass 1kolass,, The Study o f the Instinct. (Oxford Q , t· d U . _e Press, 195 l ). mvers1t) ' ·' or So b re 1a "reacc1on · · cntica · " o ..situac ión critica" ·  t • Lo K o n r· d S • .. renz sión. El pretend c/o mal cit. pp . 37 37-- 38. ' ª · obre la agrt -

Dos sogenna11te Bose (El p •t , ¡ · ¡ t: t:tlt 1t o mal . . qué, aparece como subtitulo en la traducción al espanol (nt). qu e , CO llo md1md1 12

De ah1 el titulo del libro: libro :

40

 

  al subsiste como reliquia e n una dualidad freudiana. E n esta anti   m i a psicoanalítica l a agresión es una manifestación del instinto d e uerte': 13 principio destructor, antítesis natural de todos los instintos : conservación. Esta hipóte hipótesis sis -dice Lorenz- extraña a l a biología, es para el etólogo n o sólo innecesaria, sino falsa:' 14 Por paradójico que udiera ser, y n o obstante s u manifestación destructiva, el instinto de ;gresi ;gr esión ón es el el elemento más eficiente en la lucha por la supervivencia. 15 En la última parte d e s u carrera, Lorenz se abocó al estudio del com portamiento d e los seres humanos. L a etologí etologíaa conoce d e tal manera l a histori his toriaa natural nat ural del instinto d e agresión que le permite mostrar s u par ticipación e n la supervivencia d e la especie horno . La conducta agresi va (agonística, comúnmente conocida como aversiva 16) e n el hombre -como e n las demás especies- es innata y s u presencia depende del gra do de evolución. evolución. La agresió agr esión n es u n recurso recurso,, el único eficiente e n la con

servación servaci ón del territorio, disp dispersió ersión n d e competidores, defensa de críos y en todas las situaciones críticas en que l a supervivencia está amenazada.

La reacción agonística e n los humanos n o es fisiológicamente diferente. Ciertamente, puede ritualizarse 17 -como lo hacen en menor grado, otras especies- y convertir los rituales e n mensajes e n que cier ta conducta es esperada o requerida y e n las que ciertas advertencias o amenazas son hechas manifiestas. manifiestas .

 8

3. El biograma del comportamiento

Comenzaré con una breve descripción del aprendizaje d e los códi gos de supervivencia de la especie horno e n sus primerísimos estadios. El indivi individuo duo (de cualquier especie) 19 escoge el hábitat, i.e. el segmento del biótopo que le permite subsistir. Elige los elemento s que funcionan como condiciones d e pervivencia. A este segmento del medio ambien 3

Con esta expresión la teoría del psicoaná psicoan á li sis alude a una tendencia supuestamente innata e incon inconsc conduct ductaa agresiva. agresiva. sc iente hacia la destrucción que explica la con 14 Sobre la agresión . El pretendido mal, cit., p. 4. 15 Vid. el Cap. VII: Man, agression, and Men del libro de Lionel Tiger: Men in Groi,ps. With a New lntroduction o the Author New Brunswick (New Jersey) y Londres. Tran saction Publishers Publishers,, 2005. 16

Del lat. aversio onis): oposició oposición n o repugnancia hacia una persona o cosa . (Cj.: Real Aca~emia Española. Diccionario de la lengua español española, a, CD -ROM, 2.0, ci citt. 1   Sil venia verba. \lid.: Hess, Eckhard H. Lorenz Lorenz,, Konrad': cit. l~N0 vo 1ver veree• a repetirlo. repeti rlo. ix

41

 

< -

nominaré 'imperativo vital: el cual, cualquier cosa . d 1 te o e . . que 1nclu a

itorio o comid comida, a, hembras, control, vecmdad, n o mterferen . ) Y (t r ritori l cia es la parte e del del mun mundo , do que q ue requiere para v1':r'. . . e y s u e~pecie. El hombre capta el ambiente perc1b1endo estimulos a los cuales d a respuesta de acuerdo con s u biograma de comportamiento : i.e. re re-. d . 2 N . pertorio de la lass respuestas pro propia piass e s u espec especie. ie. o es nece necesari sario o ins insisistir en qu quee sobr sobreviv evivir ir implica prog programa ramass exitos exitosos os de comportam comportamiento iento y que ésto éstoss prog programas ramas son resultado de la selección natural. En éste sentido podría decirse que el organismo humano funciona como una máquina cuyo hardware reconoce y procesa cierta información y gene ra ciertas respuestas: conducta (las cuales pueden ser trata tratadas das como in in formación). A la pregunta '¿Por qué se comporta el individuo?' Podría contes ta r : 'porque responde a estímulos: tar estímulos: Y a la pregun pregunta ta '¿por qu quéé hace lo qu quee hace?' Cave contestar: 'hace lo que hace porque su conducta h a sido

exitosa en la lucha po exitosa porr la supervivencia'; supervivencia'; 21 conducta que es resultado fi  nal de sinnúmero de ensayos y errores durante incontables generacio nes,, la cual se inscribe en el bio nes biogra grama ma de la especi especiee (he (heren rencia cia bio biológ lógi i ca comú común n a todos los congéneres). 4. El comportamiento y su «lectura»

La especie horno (como en otras especies) 22 posee u n repertorio de señales, posturas, ruidos, movimientos por medio de los cuales co mu_nica lo ~ue siente y lo que planea hacer. hacer. Para entender este reper tono d~ senal~s necesitamos co_nocer la lass reglas (semánticas) que rigen

su func10n~m1ento. ~stas descnben lo loss principios conforme a los cua les estas senales traba1an, constituyendo el léxico de la ac acci ción ón so soci cial al': ':23 23

20

Término original de E.W Coun Countt (Count E W E' . . 6 1 10 . h • · · me og1sche t • kJ se h1c te Sozialit at': en Horno vo ls. 9 y lO 1958 . d Th . _e n w1c ungsge ungsge-1959 • 1 • · ¡ · Y e Biolog1cal B · man socia ity • en American Anthropoloay 1 60 as1s o f u i . , , pp. 1049 1049-- 108 1085 5 cit d . o . • vo · one y Fox Robm, fl1e Imperial Animal W1 th ,1 N t d . , a o por T1ger, Li B . · ew n ro . uct,on b th _un sw 1ck, New Jersey//Londres, Transaction Publishe 1998 R _ Y e Authors/, New c1ón de Holt, Rinhart and Winston, Nueva York 1971 r2s2 . e101presión e101presió n de la edi21 T ¡· 1 ' ,p. . 22 1 -~er cit.. p. l 9 ~er , 1on e y Fox ~l obin, TJ1e imperial Animal, op. 11/. cit B ~¡e q~e no lo repetirla; no lo repeti repe ti ré más más.. · Vtd. T1ger, Lione Lionell y Fox Robin, cit. pp. 22 - 23 . 4

 

E n e l biograma exi~ten varias tendencias identificables de compor tamiento que s on genuinamente humanas: habrá comportamientos que aprenderemos y que otros seres n o aprenderán . Biológicamente los pri mates antropomorfos estamos dotados d e ciertas capacidades para h a 

cer cosas humanas': Entre las cosas genuinamente humanas que hace  mos a algunas las llamamos 'cultura'. Nuestro biograma permite comportarnos

culturalmente ;

vg

se 

guimos programas compler_nentarios de comportamiento: normas (mandatos, costumbres) . Esta e n nuestra naturaleza comportarnos así.

La selección natural h a producido u n organismo que para sobrevivir

tiene que compo rtarse culturalmente': La especie horno tiene que h a  blar lenguas, crear mitos , establecer normas, e t sit cetera. cetera . Poseemos u n mecanismo biológico que nos obliga a producir cosas humanas' : reco nocibles como cosas humanas por los miembros de la especie especie..24 ¿Por qué la especie horno crea normas  5 (costumbres, reglas, están  dares)? ¿Cómo s e establecen? ¿Cómo operan? ¿Por qué los homínidos obedecen normas? (¿o desobedecen?). Puedo adelantar una respues t a general que obvia muchas respuestas colaterales: cualquier cosa que haga el hombre será resultado d e las características genéticas d e s u es es pecie.. pecie

5 . Normas y agresión Intentaré mostrar que la creación y aplicación de normas 26 es resul resul tado de la evolución del instinto d e agresión fuertemente arraigado e n los homínidos.

Una mirada sobre la variedad d e normas (costumbres, tradiciones, estándares) permite pensar que el hombre puede crear distintos tipos de cultura . Si Sin n embargo, sus temas básicos son reducidos e n número .

La cultura es como el lenguaje. La diversidad d e lenguajes del ser h u  mano es prácticamente infinita. E n principio n o existen límites e n s u variedad ( como testimonia la increíble diversidad de lenguaj es y dial dialec ec tos) . Pero, aunque el lenguaje e s p r á c ticamente infinito e n s us var arii an t es, 4

Vi d . bi d. p p. 35-3 8 . Vid C o n la ex p re s ión ' norm a' voy a re fe ri r m e a t o d o re q ue rimie nt o de co n d u c ta, sean p atr o nes d e condu c ta inform a les (cos tumb res, t ra d ic iciio n es) o manda tos for m a l mc:nte es  tabl bleecidos. 25

26

E n es estte t ra b aj o ¡0 q u e se di ga d e l as n o r mas conviene n o rm as jurídi cas co m o a las n o r m as de l a m or a l (posit iva).

mutatis

mutancii ta n to a l.is

-B

 

7

sus temas son reducidos e n número. As Asíí también es el comportam1en . to del homínido. Señal Señ alaré aré ciert ciertas as regularidades del comporta comp ortamient miento, o, la lass cuales condi cionan su funcionamiento y su evol evoluci ución. ón. Mi M i propósito propó sito n o es predecir qué es l o que el individuo v hacer sino explicar cómo l o hace. (o de algo) que interfiere, daña, disminuye La conducta de alguien (o deteriora, en alguna forma, el imperativo vital, recibirá una respues ta agresiva (hostilidad, amenaza, ataque) por part partee del residente . Esta ha sido la respuesta que h a dado resultado e n la lucha por la supervi vencia. s La conducta agresiva evidencia la existencia de u n conflicto

(léase: 'controversia') 'controversia').. En contrapartida, los los individuos gozan g ozan haciendo todo aquello que es bené benéfico fico par a la pervivencia; comer y cohabitar son los ejemplos más obvios. Ahora bien, cuando el individuo tiene que explicar el comporta miento, cuenta únicamente con el re repert pert ori orio o de respue respuestas stas surgidas en la lucha por el control del imperativo vital. Cabe decir: decir: el individuo individu o cuenta sólo con u n patrón de eva evalua luació ción n de comportamientos . Este pa pa trón reposa en una u na regla básica que podría form formulars ularsee as así: í: 7c

: 1

cio .

Toda conducta a la cual le siga una reacción aversiva es un perjui

De lo lo anter a nterior ior se sigue que la controversia surge por la posesi ón o control cont rol de un imperativo vital que asegure la pervivencia pervive ncia del indiv in dividu iduo o o la de un grupo. Una vez vez producida produ cida la controv con troversia ersia (o conflict conflicto), o), ésta tendrá ten drá que resolverse resolverse.. 6 La resolución de

"controversias"

Los comportamientos de la especie son aquellos que han permiti do la existencia del grupo. La so solución lución de con controversias troversias  , consecuen consecuen  t~i_nente, tendrá que ser compa compatible tible con los los principio prin cipioss rectores recto res d e selec cion natural y ~utación; resolución que tendrá que ser compatible con lo s comportamientos que permiten la pervivencia del grupo. grupo .

7

Vid Tiger, Lionel YFox, Robin The imp eria l Animal, cit. 27 -30 ¡ . · Cuando · . • por eJe mp o, un Jo ven b abuino se introduce en el · rat1vo vital) de un adu lt o irasc1 b le t , lt ' perr so sonal nal (impe, es e u 1mo a1ecta h acer lo queespacio pe ~ez?, ~ero, en realidad, es una ex exhibici hibició ón de colmillo colmilloss ro ro··as parece un enorm normee bo bos1nt11111d ar al descuidado muchacho, v id id.. bid. , p. 22 . y J encías co n el propósito de 2

ij

44

 

El hombre, en razón de ciertos rasgos peculiares de s u especie (priate terrestre, habitante de la sabana) tuvo que adoptar una estructura  9

:c ia l propi propicia cia para par a los homínidos. homínidos . La cohesión y la división de tareas s ue caracterizan a los individuos de s u especie muestran una adapta 30

¿ión de primate terrestre. terrestre . Pensemos, como ilustración analógica, e n un grupo típico típico de primate primatess de la sabana, e.g., los babuinos. Dicho gru po tiene, aproximadamente, ~uarenta miembros. Se organiza en base a peculiares arr~glos de es~ac10. E n el centro del grupo se encuentran los ma mach chos os dominantes, qmenes controlan el imperativo vital del grupo -nunca más de seis adultos-. Alrededor de ellos se aglutinan las hem bras y los pequeños. Esparcidos alrededor de este núcleo central están los jóvenes (machos), aspirantes al núcleo central. A la orilla del con glomerado se encuentran los individuos de la periferia : individuos que fueron movidos hacia los linderos del grupo e individuos que n o pudiero pud ieron n obten ob tener er (o perdi pe rdiero eron) n) la jerarquía jerarq uía central central.. 31 Esta Es ta estr estructura uctura propo p roporcio rciona na grandes ventajas para u n grupo de pri mates moviéndose e n la sabana. Los miembros del núcleo central ac túan como jefe jefess en u n complejo conjunto de acciones y de inte racciones. Los individuos de la periferia, los más expuestos a los depredadores son la alarma del grupo o presas propiciatorias. Un con glomerado de este tipo (como el de los homínidos) tuvo que ser alta mente disciplinado para poder sobrevivir. Esta rígida disciplina se en contra con traba ba garantizad gar antizadaa por la forma en que las disputas se resolvían. La forma era básicamente una: la autocomposición coactiva: la agresión o sin am amba bage ges: s: medi me diant antee el uso de la fuerza. fuerza. Permítase mostrar algunas variantes de la composición coactiva de disputas ( controversias ) en u n grup grupo o humano:

9

30

p. 75.

Cf Thorpe, W. H . Ciencia hombre y moral, Labor. Barcelona, 1969, P· P· 80 80.. Goustard, M., Les si nges anthropoí'des, París París,, Presses Universltaires de France, 19 197 70,

31

Cf Tiger, Lionel y Fox, Robin The Imperial Animal cit cit.. p. 47. Esta organizac~ón co con n centrica se presenta aun entre lo loss primates no terrestres ( Cf. Goustard Goustard,, M ., Les smges an thr   1d . supra nota anterior, p. 74). P es. cit. ,

45

 

 

•:

FIGURA NÚM

FIGURA N Ú M 2

46

 

l IGURANUM. j

FIGUR

NÚM.

4

(ti Me he detenido e n tres variantes d e soluciones autocompositivas guras 1, 2 y 3) por ser las más simples, probablemente, las más fre c~en~es. A estas tres podrían añadirse otras, por ejemplo con la parti-

cipación d , . d E e mas su3etos (figura 4) por uno o ambos ban os . n estos db . 1 U ~s el círculo representa el imperativo vital y dos sujetos A Y B) compite n por s u posesión E n (1) l a conducta agonística de B (e resiresi·d ent ) · ' ,, • , e anula el perjuicio': i. e. la intromisión de obh ( el intruso ), obhga6nd.º1e ª huir cuando el segmento que controla el residente es sólo SU Cie t 1O er, . . rn ·t ) e para el) o a estab establlecerse e n la penfena (cuando B P e . D st . ' d ) Esta es e e a manera, A s e convierte en subditus (someti O •

47  

  la "relación de dominio", (1(:) 32 interacción compleja q u e b ás ásicamente icamente puede ser descrita com como o sig sigue: ue: / ,: X tiene poder sobre Y si, y sólo si, X puede hacer que Y haga lo

que X quiere33 Si A se queda e n el grupo, la relación de d e dominio surge. Si A huye, la interacción de dominio domin io n o se presenta. En (2) estamos e n presenc presencia ia de la anulación anulació n del "perjuicio" mediante la eliminación eliminació n de A Eliminada la amenaza, la conducta agonística de B desaparec desap arece. e. Aquí tampoco surge la inter interacción acción d e dominio. La figura (3) cont c ontemp empla la el el caso en que la con conduc ducta ta agonística de B (el "residente") no es su sufic ficie iente nte para anular la conduct cond uctaa de A ("el intruso") y "cede el co contr ntrol" ol".. Este resultado altera el pap papel el de los pro protago tagonis nistas. tas. En este caso la condu co nducta cta de A se convierte en es la conducta del "residente "residente"" y deja de interpretarse como "perjuicio". El "perjuicio", e n todo caso, lo

constituía el control que detentaba B, "usurpación" que h a llegado a su fin. La conducta de A (su resultado exitoso) puede interpretarse como "conquista" o "reivindicación'; como quiera que sea, A adquie adquiere re el con con trol, el dominio. Este caso muestra la posibilidad de "modificación de rangos" e n la estructura social. En fuerte contraste con las colonias de hormigas. En el hormiguero los rangos son fijados genéticamente. Las obreras n o pueden "tomar el poder" en la col coloni onia; a; no están genéticam ge néticamente ente prog p rogra ra 34 madas para ello. La modificación de rangos e n el grupo se produce cuando un indivi individuo duo de la periferia (v.g. A o u n "forastero" adquiere el control cont rol del grupo. grupo. 35 7. La autocomposición y sus efectos

La autocomposición coactiva de c ontroversias" produce una , . rap1 , . da selección de carac:tenstlcas que conduc conducen al dominio 36 Estas · carac caracDel gri eg o: 6 Kp OS' ('domin io', 'aut oridad') oridad').. 33 Nabu buccodonos odonoso or II 630 63 0 -c. 56 1) tenla poder pod er sobre los los babilonios po p orq d' ue p o 1a ha  cer que qu e és to toss hi hiciera cieran n lo lo qu quee él querla. 34 C f Tiger Tiger,, Li onel y Robin Fox, The imperial Animal cit cit.. p. 42 . 32

Un individuo individu o d.o minant e (q ue controla vital) se mueve más lI' breme . . . el imperativo á remen nte, come meJ or or,, co nsigue mayor atenc1on, vive m s, menos angustiado qu q ue el el I d   . 35

• r . .. (l . b . n 1v1du o que se encuent que ntrra en en 1a pen1 en a os que no t ienen contro1so re e1impera imperatt ivo vit d 1 es pecie , los qu quee no tie nen po pod der dent den t ro del grupo). grupo) . Los inchviduos sm e~t prlv lc ª e la 81 tiee. 1 op . hact . ne es ta tnp opcc1ó n: abn.rse camino act.a 1a Jerar Jerarqu qu1a centra 1, ab and onar el gr gru upoo ti par araa 49)) . probar e n ot ro lado o morir mori r ( \ id. 1bul .  pp. 46 -49 36 C f Th orp e, W. I . , Cienci11 hombre y mornl clt p. 8

48  

terísticas traen aparejadas actitudes reconocibl . es en 1 d'os miembros del grupo, las cu ales pro d ucen estabilidad y limitan . les, el us ' me iante comportamientos ntua uso o d e la fuerza. Dice Konrad 1 ore . ., orenz nz que la des des-viación o reonentac10n del ataque es probablemente d' , 1 . , n pa niall invent nia inventaad o por 1a evo1uc uc10 10n para ra cond conducir ucir la e me. , 10 mas ge, 37 . , ,. agres1on por v1as inofensivas Ciertame nte, la sol Ciertamente, soluci ución ón de controver controversia siass se se produ d' ce me 1ante el uso d e la fuerza e.g., combates). Sin embargo, el uso de la coacción pued pu edee disminuir dismi nuir toda vez ~u_e las actitudes inherentes al dominio pene tran con mayor o menor mtidez en los miembros del grupo. Así, no es necesario que la estructura social del grupo se mantenga a través de lu cha permanente perman ente e.g. consta constantes ntes com combate bates). s). El ritual disminuye el uso de la fuerza. Resulta ser suficiente para los miembros del grupo reco nocer que ciertos ciertos individuos tienen poder para usar la coacción. Ahora bien,, aunqu bien aunquee esto es u n hecho hecho,, el recurso al uso de la fuerza, sin embar go, tiene que ser más que una me mera ra posib posibilida ilidad. d. Si no existiera la posi bilidad bili dad efectiva efectiva del uso d e l a fue fuerza rza no habr h abría ía necesidad de ritual ritualizar izarla. la. Los comportamientos rituales juegan un papel esencial en la deter minación d e la estructura de dell grup gr upo o (l (lo o hace establ estable) e) y legitima el uso 38 del poder. Estas actitudes se observan en una dirección bipolar con trastante: Sobre la agresión cit. p. 68. Sobre Sob re este este particular vid Ulises Schmill,, Schmill,, ~na fun~a tación de Ja democracia e n s u libro Teoría del derecho y del Estado, Mex1co, Porrua Porrua,, d e lleva a cabo una aplicación d e este concepto. Vid, prcesertim_: ~/~, La igiualda~ como fundamento conceptual reconstructivo de la democracia y el prmc1p10 de mayoría. una métrica de/poder para resolver conflictos pp. 265-277. 8 . . , se expresa por e¡ uso d e gestos (los que se usan en El dominio como la sum1s10n, , . . d e Ios p rimates·. cantos -gibones, orangutanes, orangutanes combates) e n el comportamiento d1ano ( . ) de in-, ·¡ h'mpancés etc_ actos pantomimas etc.-, gestos d e amenaza -babuinos, gon as, c 1 (C'; G . 'tard M Les singes anthro·¡ h 1· pancés etc - :t· ons • ·• timidación -orangutanes, gon as, c ~ . ' · uras gestos) nacieron como reac. y se ritualizan y mediante una poides. PP 80-82). Estas actitudes (act1v1dades, po~t . lor de superv1venc1a, ' dones que, en tanto adquieren u n va d -al social C~ Goustard. M., Les . d . en un va Io r e sen :t· 37

evolución que les es. propia,80a 8quier . Thorpe , W· H ·• Ciencia hombre y moral, pp. 82 Y 2 y 11 l · Thorpe, smges anthropo1des.c1t., PP· ' . anifiestan su status. . los dominantes dominant es m . 95). 95 ). Es pues mediante estos ritos que d t minados como entre los pnma. d I hombre son e er ' 1 Los comportamientos agresivos e . . t' uidad biologica entre a agre. I , I expenenc1a. La con m .

en

IS

lbid . p. 132.

Schult z A. H. Sorne factors Influencing the Social Life o f Primates in General and Schult oí Early Man in Particular•: en Washbum, S.L. (Ed. ), Social Lije o f Early Man, l.omlres, Mcthuen, 1962). Schu lt ltzz indica que existen ca n tidad de ejemp ejemplos los entre lo loss simios e n que 16

53

JI

 

3. Superstición, magia y religión Entre los simios y los primeros homínidos, los individuos (jóve d . d nes O adultos) al sentirse enfermos o he n os os,, inc incapa apace cess e mantene mantenerse rse en el grupo, buscan escondrijos donde acurrucarse. ¿No sera, acaso el recuer. d o del regazo materno? Si encuentran una cueva pronto van a para

al más alejado y oscuro rincón. Allí permanecen, tranquilos y quieto: hasta que se recuperan recuper an o mueren. muere n. Señala A.H. Schultz que el pa pape pell pri mordial que jugaron jugaro n las las cuevas cuevas para los primates - en conexión con la enfermedad y la muerte- debe haber tenido gran influencia en la con.

l

· ducta poste posterior rior de nuestros ancestros ancestros,, 47 espec especia ia mente e n su actitud hacia lo loss muertos. m uertos. ¿Qué pensaban esos hombres ante u n cuerpo muerto? ¿Qué ocurre con sus afectos? El hombre muerto está allí, pero no ha bla; parece no ver ni oír; parece guardar celosamente u n terrible secre to. ¿Cómo adquirir parte pa rte de su ser? ser? ¿No ¿No es acaso acas o normal la aparició aparición n de cultoss como la antropofagia ritual y el us culto uso o de huesos del muerto? mue rto? 48 Con la experimentación de intensa vida psíquica, n o es de sorpren der que el hombre primitivo llegara a la práctica de la magia (abstrac ciones, imaginación, símbolos) y la espiritualidad (actitud mística y devota hacia símbolos), manifestaciones anteriores a l a aparición del

se comprueba la compasión y la devoción que sienten las madres por sus hijos enfermos y la lar larga ga ~ch ~chaa por arrebat arrebatarles arles un hijito hijito muerto (la (la madre ma dre abraza el cadá ca dáve verr cont contra ra su pecho hombre y moral, cit., p . 85) . Es to per. . un dia tras otro). ( . f .Thorpe, W. H., Ciencia . , 1 •, d m1t16 que el hombre adqumera una memoria ge11ealogica que se trad · " ., , , UJO en a noc10n e parentesco. La noc1on de parentesco de las sociedades •irc-  ·c·i. i ¡ ¡ . . . ' ' s t e 1omo sap1ens tiene pero desborda, la noción de una descendencia común. Son n· n ·i · , t , ( ' . ' . r ' n t : 11 es Y esto es u n nto producido por la caza) aquellos que han comido juntos" (Goustard [\A L .

d · é d anthro85) A ' · 1 . . e singes anthropt es, c,t. p. . trav s e los símbolos pudieron traz traz••1r ¡-1~ r ¡ . . ' ' , " t: ,lLI0lles geneal ' · tre unos y otros y mantenerse unidos como parientes. (e¡·. Ti'g,. ent:1. L  tone 1)' )  ' F Rogicas b  Th ox, o m , e Imp erial Animal. cit. p. 53 53). ). · 7 ·•

f 1110rpe, Vv I l., Ciencia, hombre y moral, cit., pp . 85-86. 48 Vid., /bid., p. 86. Tingelpaugh dio a co nocer (Cf Z uk am · . , ,111,,, /   n· A,¡; n·1 11 · in M an , /l'Jonkeys a d Apes, Londres, Routledge and Kegan, Paul, iona J,nities ~• 10 3 1 de una chimpancé de la colonia de monos del Departamt•nto de p _ · p. _ S..J) que d hijo

d i' a d e su nacimiento. La madr. , ;.fullo~n de v1a 1e mun' ó e1 nusmo · niver-. . • ·. l 1l • 1a Univer l: gll, lt l 1 . ¡ () d mente. Durante un mes resistió todos los es esfu fuer erzo zoss por r et etiri irir, r, . 1 -,ll ,l\ ,l\'t 't r l'elosat ll, l V l 11 1O l dondequier.i que ib ibaa . Poco antes de que se lograra quitársdo \ t ¡ , ' l os rl'stos por • l \ p lrt'11. . los dientes y comer algo de su contenido (Cf 1horpe, W. H e el '-·r,ínt•o l'On   ,, , l l t 111 1lt>111/, cit.., 103). ¿No es este comportamiento, precursor de los l'ultos hun cit ,.,. 1' 111Prt1I n. . , , r [Hombre Neandhertal, Neandhertal , de PekmJ. Este tipo de comportamit•nto ~ 1,11111, u . . l l l l l \ ' wn11l·idos? . ltl\((()l) va por centenares de mile miless de d e anos .g . el hombre de Neandht•11,1¡ . . ;.u :st• úlJlSt'r1 1• h t 1 ,b 1 1 fagia). ' ' •1 ,1111 rupo s1' d ad

 

54 4 9 Es probable que estas conductas supersticiosas evo   evoll _ apzens . . . u 5 h d a u n culto y d1eron o n g en a las pruneras ideas religiosas orno donaran ª contemplación d e los muertos y l a asociación d e la muert~ 1 s 1·das a ª b de ras cavernas. las oscu l l 1 · con bemos pasar por a t o que a magia y a espiritualidad contaban N° de ti·tud reverencial del hombre primitivo (actitudes d e sornen la ac . h cía aquel que e s capaz d e controlar el imperativo vital del ya co . · nto ª urrue u n individuo VIVO o u n muerto. Esta actitud del homínido grupo, sea ~e nte miedo, sino algo más sutil: sumisión respeto· algo mera,.. ,.. . , , es mera no . . , n produce viva ansiedad. cuya om1sIO

4 Los

efectos y los cambios

agonística stica El resultado d e tod_a esta evo~uc~ón fue ~ue la ~onducta agoní . menos necesaria; fue sust1tmda p o.r ntos y simbolos. La abreacse hIZO . ·óns de la agresión - p a r a usar u n término propio del psicoanálisis;~e motivada, inter ali ali~, ~, p o r l a ex_istencia d~ una familia monogámica y los ritos de apaciguamiento prop10s d e la vida del cazador ( ceremonias de iniciación, reconociiniento d e parentesco). El hombre, al hacerse d eendiente de s u cultura, incorporó el parentesco al culto a los muertos

:enerando con ello nuevos perjuicio~. . . . . . El cambio fue notable. El repertono perJmc10s-castigos se incremen ta. La cultura del cazador, con toda s u complejidad, dio paso a más cooC f Torphe. W H., Ciencia, nombre y moral,cit., p. 123. El hombre d e Neandhertal tenia un culto a la calavera y ritos funerarios. El hombre de Pekín parece haberse dedica  do a la práctica del canibalismo ritua l - s e han encontrado cantidad de cráneos con el oc  49

cipital roto con el fin d e extraer el cerebro par a consumo ceremonial-. El comportamien to mágico (conocido como conducta supersticiosa) aparece muy tempranamente y n o se encuentra ausente e n los animales u n ejemplo impresionante lo encuentra Konrad Lo Lo renz [Das sogennante Base. Zur Naturgeschichte der Aggression, cit. pp. 108 108-- 112] en la conducta de u n ganso greylag) Thorpe, W H., Ciencia hombre y moral, cit., pp. 121-122). 5 °Cf TI10rpe, W H ., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 134. Sobre la conducta supersticiosa cabe hacer una di diss t inción : 1 Los r itos de apaciguam i ento servían para tener control sobre las cosas de la na 

tura leza como se observa e n el caso d e Martina, el ganso greylag del que habla tural Konrad Lorenz) Lorenz).. D e ahí que sea plausible suponer que el desarrollo de la magia como conducta supersticiosa haya s ido el antecedente de la actitud científica. 2) Por s u parte, e l miedo y la ansiedad que producía l a contemplaci contemplación ón de la muerte pudo haber sido el antecedente d e la actitud religiosa religiosa.. Thorpe, W H., Ciencia, hombre y moral, cit., p. 124. 1 Abreact Abr eaction ion.. Vid. sup supra) ra)..

SS

 

peración (entre la pareja como e~tre los miembros de~ grupo). Aparte de la conducta necesaria d e func10nes complementanas e n la forma. ción de parejas, defensa y cuidado d e los hijos, aparecen más formas de cooperación permanente (const~~cció~ _de ~ m a s, c~za de grandes mamíferos, cons conserv ervació ación n del fue fuego, go, part1c1pac part1c1pacion ion e n ntuales). Con el desarrollo d e la caza, caza, la ayuda mutua se haría d e mayor valor selectivo. Esa cooperación hizo necesaria una comunicación social más desarr0 . Hada. Así recibió u n nuev nuevo o impulso el el lenguaje del comporta com portamiento miento social ci al,, el el cual iba a estar impregnad impreg nado o de magi ma giaa y simbolismo. La caza y su planeación, sus ritos; la identidad, l a pertenencia al grupo y al parentesco, la intensa vida síquica y la contemplación de la muerte, lle llevó vó al homín ido cazador a adorar a los ancestros (los muertos). El respeto hacia los ancestros comunes del grupo (que n o eran sino las almas de los muertos) serviría como u n código (programa, conjunto de clav claves es)) del comportami compor tamient ento o religioso, u n muy efectivo procedimien cedi miento to para p ara mantener la continua identidad iden tidad del grupo y del indivi duo). Son los muertos lo loss que apli aplican can los castigos (mala caza, derrota, enfermedad), como consecuencia de ciertos perjuicios realizados por miembros del grupo. El profesor Schmill considera que aquí es conve niene referirse al trabajo de Kelse Kelsen n sobre el alma al ma y el derecho derecho.. 53 Los procesos simbólicos que el hombre cazador fue capaz cap az d e produ

cir permitió organizarlo en tribus y clanes. Desde entonces, los hom bres son capaces de responder a los símbolos (ritos, ceremonias, abs tracciones) -quizás con más intensidad inten sidad a éstos que a las personas- . . Lo Loss grup grupos os humanos siguen comportándose de acuerdo con los mismos patrones básicos (i.e., c 1 y c2 )• Sin embargo, una incremen· tada red de normas (ritos de apaciguamiento ceremo · , . ) . , ' nias catarticas y .b. • proh 1 1c10nes ahora los vincula mas intensamente L gramas complementarios de comportamiento , se e ncuentran . as norm_as, pro1mpreg nadas de magia y misticismo misticismo.. He seña~ado que existen propensiones identificables . comportamiento en el biograma humano. Dentro d , para cierto la admi admissión de programas comple compl e mentarios de e estas se encuentra comportam. t O b d ecer normas es importante importante;; pero pero,, el individuo no sól t ien o. e0 cer cosas, cosas , sino sino,, tambi tambiéé n, y qui quizzás socialmente 111 . iene que h a . ., ,\ s unport •,nt 1as. I,a organ1za organ1zacc1on requi requiee re que qu e el individuo h ·t . _ . • e, om1t1r om1t1r • g.l \.Osas; pero, requiere .

.

. .

f Go u s t urd , M ., 1 es singes mtliropoi·des nt. supri, not \ .18 9 H. Kl'lscn, 'Tamc e t le le J ro it it   en JUme Am1u11ire   ,, t p. H . I S . / J1 ¡ · h ' d i' l  I 11· ••.\t•pl11t• ti ccudll \irey, 1936, pp. 60-82; .. l h l• Soul t • ono ogy 0 1t1 ¡11e Rccud 5

51

,.

 

l fr/1gio11 vo l. 1 1937 • ¡, ¡,. 337 •370 •

11

' i d l h t• l .1

• t\ ' '

i

[)nilf

-l   \  h . H   tl

56  

  ,

11

rgentemente que no se hagan. Las normas se suman a los instinrnas u . ., del grupo) tiepara ser ef efic icac aces es en1 cuanto a la orgamzac10n tos,. pero d ue ser obedec1 as po porr o menos, cer cerca ca de la regularidad con que q La se 1ecc1on nen bedece a los instmtos. · · natura1c1aramente favorece a los se o ., b d 1 . div dividuo iduoss con una propens10n a o e ecer as. ha i n El hombre, además de sus instintos, produjo normas, las cuales ha brían de incrementarse en el curso de la evolución social. Las normas cambiaron el ambiente del hombre. No hay duda que las normas fueron factores determinantes para la cohesión de las primeras comunidades de primates antropomorfos.

. 1

57

 

SEGUNDA P RTE ] U RI SPRU D ENT I

CONDIT

E L LENGUAJE E N QUE E L DERECHO SE FORMULA Y SU APARATO SEMANTICO

E L O BJE T O LLA M A D O DERECHO Y CONCEPTOS J URIDICOS FUNDAMENTALES

 

  CONOCIMIENTO DEL DERECHO , , PROFESION JURIDIC

Sumario: l.

INTRODU

IÓN l

Preliminaria. 2. Rerum latentem explica explica--

ius dicere. 4. Iu Iura ra novit curia. II II.. PRUDENTIA IURIS. 1. Prudentia y prudentia iuris. 2. Racionalidad epistémica y racionalidad

re definiendo. 3. Ius

práctica. 3. El oficio de jurista. 4. ¿Cómo se conoce el derecho? 5. Genesis iurisprudentire. 6. Iurisp rudentia seu Scie Scientia ntia iuris iuris.. 7. La ''experiencia jurídica y el objeto de la jurisprudencia. 8. Nomina iuris y definitiones. 9. Muestra didáctica.

. . e] l origen del derecho no data... sino de la época de la judicia creación de las funciones judiciales... ['derecho'] administración de justicia son nociones si nónimas..1 nónimas Rudolfvon Rudolf von lHERING l.

INTRODU

1

Preliminaria

IÓN

La idea de que las decisiones judiciales son obligatorias no sólo para

las partes no es nueva. Hubo un tiempo en que éstas constituían el ún únii co derecho. Todavía el pronunciamiento de los tribunales continúa

Geist des rornischen Recht, Aa len, Scientia Verlag, 1968 . reimpresión de la edición de Laipz in ga, 189 1 . Los corchetes la medias comillas son mías) mías)..

61

 

siendo parte fundamental del criterio d e identidad del derech

2

i.e.. -~e ~us ~~racterísticas f i ~ ~ ~ ello, los rasgos ?istintivos _del derecho, i.e torias, tori as, fueron fuer on solo perceptibles como creac10n Judicial. 3

La pr prud uden enti tia a iuris i. i.e. e. l a cien ciencia cia ~urídica), ~urídica), desd_e s u origen, ha ten¡. do muy claro qué es el derecho (y como se crea). Sin embargo, para para algunos autores contemporáneos el derecho es inasible, inefable, en fi indefi ind efinib nible. le. Otros, Otro s, negand n egando o s u carácter histórico, histórico, creen cre en que el derech: está fuera d e la historia, o bien, se encuentra e n sentimientos o va lo ress qu re quee descub descubro ro o se m e revelan': Otros más l o hacen dependiente de prédicas humanitarias o dogmas d ogmas de d e diversas diversas ideologías. ideologías. Estas Est as extrañas extrañ as convicciones convicciones deben debe n mucho a la ignoranci ignora ncia; a; pero, pero, tam  bién, a la abundante literatura que h a oscurecido s u descripción. Por fortuna, esto no es así. Desde tiempos clásicos, la descripción del de recho h a sido clara e inteligible. Existen datos incontrovertibles sobre 4

la creación y existencia del derecho. El derecho es u n hecho histórico; creación cultural que ha acompañado a todas las comunidades huma nas (históri (históricas). cas).

2. Rerum latentem explicare definiendo 

La perplejidad en la determinación del derecho, abstracción hecha de las las creencias, creencias, mayor o menorme men ormente nte ingenuas y de aquél aquéllas, las, nad n adaa in in genuas,, que abrigan la manif genuas manifiest iestaa intención in tención de distorsionar s u naturale za y función, proviene de cier ciertas tas peculiaridades pecu liaridades del objeto llamado 'de recho'. A la p r e gu n ta: ¿ q u é norma s pertenece cen n al o r de n jurídico J?' puede contestarse: ' la lass que lo loss tribunales d e co consideran nsideran deben aplicar'. D e ahí que se s os tenga que los tribunales son órganos prim arios d el sistema j u rí rídi dico. co. Sobre este particular señala Jo se ph Raz q u e .. [e]l único medio para d et eteermina r c u á les son l as in s tituciones y los procedimientos jurídico-creadores d e un orden jurídico dado es determin ndo .. p r 1 s tribun les . The Authority o f Law, Essays o f Law and Morality, 2 ª e d., Oxford, Oxford Universiity Press, 2009. p. 88. Existe traducción mía d e la l • ed. ( l 979): a autoridad del Univers derecho Ensayos derecho y moral. México, UNAM, In Instituto stituto d e Inve Invess tigaciones Jurídicas, 1982, p.sobre 1982, 11 7). Las negritas son mías. 3 Vid. infra: II, 1. Estos dato s, nada difíciles de aprehender, son parte de la experiencia. (Sobre este capítulo pítulo I. Introducción. (La expresión derecho y s u objeto) de mi libro: parti c ular Vid.: el ca

Introdu cción anaUtica al estudio del derecho, México, Editorial Themis, 2• ed . 20 11 . Introducción s Frase ciceroniana que se puede traducir por las cosas [o sus propiedades) Intent Intentes es se expli exp lica can n definiendo . Cf.: Blánquez Fraile, Agustln. Agustln . Diccionario Latino-Espa,lol, Barcelona, 1988, t, 1, cit., p. 487.

62

 

  Algunos objetos o algunas d e sus c ar ac t erísticas) se pueden definir ·blemente;6 basta con mostrarlos. Puedo se ñala r u n p erro y d ost en s1 , . _ ec1r. 'es to es u n perro. D e 1 ~ a l forma  _ senalo u n a m e sa y d igo 'mesa'; basta . y así , una multitud de obJeto obJetos. s. con eso, , Por supuesto upuesto,, muchas cosas o algunas d e su s p r o p ie ied d ad es (res latenno pueden definirse s ibleme iblem e n t e. P a r a m ostrar sus caracosten ) tes... d 11 ) . terísticas (0 algun algunas as .e e as s e_ reqmere cr cree a r la lass cond condiciones iciones para su bseervación (. . . explicar bs xplicaree defini definieendo). Esto o c ur re es esp p ecialmente con 0 uellass propiedades que indican tendencia uella tendencia,, incl incliin ac aciió n o disposición aq h' . d ' (res lat entes ). D e a 1 q u e .ª este tipo e caracte n s t icas (latentes) Rudolf Carn arnaap (1891 - 19 197 7 0) y Gilbert Ry le (1900(1900 - 19 1976) 76) - q u ienes, dit en pas sant , no son romanos- l as denominara n "propie d ad es di disposicionales:7 sposicionales:7 Un caso caso típico típi co d e estas propiedades es la s olubilid ad del azúcar': 8 Es obvio que la propiedad "s "soluble oluble'': (o " male maleaabilid bilidaad   , "fria "friab b ilidad" o "con ductividad térmica o eléctrica" eléctrica" 9) n o es u n a p r opi pieed ad directamente ob ser ervable vable (ostensible), (ostensible), como puede s erlo la la blancur blanc uraa d el azúcar. 10 El proceso para aprehender una propie d ad d isposicional (latente) podría sugerir la idea d e que fuera un pre dicado metafísico, m etafísico, alcanzable únicamente mediante intuiciones d e alguno algunoss in icia iciad d os; pero no, ¡abso lutamente no Los enunciados que explic explicaan p ro rop p ie d ad es disposiciona le s de las cosas rerum late latentem ex explicare ... ) s o n, t am amb b ién, enunciados falsifiables.. 11 La "solubilidad" del azúcar, l a c onductividad" del cobre, falsifiables o, bien, la "iracundia" d e Aquiles o "bonda d " d e la Madre Teresa, son cualidades tan empíricas como la " bl blaan c u r a d el Azúcar, la "ocredad" 6

ndeere: "m os Del lat ín ín:: os tend ostrar trar  ; "qu quee pu puede ede manifest manifes tarse o mostrarse  . (Cf: Real Acade mi a Es pañola. Di cci onari nario o de la lengua española, CD, 2.0. Vid.: Blánquez Fraile, Ag ustín. Di ccionario La tino -Espa ñol , Bar Barce cellon a, cit., t, u, p. 1082). 7 Vid.: Ca rn and Necessity, Ch icag rnaap, Rudolf Rudolf.. Mean ing an icago, o, University of Chicago Pre , l 975 (1956), pp 242-244 44 y Ryle, G ilb pp.. 242-2 ilber ertt, The concept o f Mind, Nueva York , 1961, pp. 116I I B  Desc ub ubrí rí las propied propiedaad es di dissp os osiicio cion n al es leye ndo el magnífico ensayo de Ernesto

Garzón: El concep to de estabilidad de los sistemas políticos: México, Distribuciones Fo nt amara, 1992, rei mp reso en en Ga Garrzó zón n Va ldés, Ernesto. Derecho. ética y poJítica, Madrid, Cent~ de Es tud tudios ios Co n stitu titucio cion n ales, 1993, pp. 573-609) . . _E ste cl aro ejem ejem plo lo h e tom to m ad o d e Ernesto Garzón Cf: "Estabilidad de los sistemas po l1t1 cos'; op. u/ u/.. cit., p • 577 • 9 . , _Vi Vi r : Feigl, H er erb b e rt "P "Po ositi itiv vis m" en Encyclopredia Britannica. DVD 2011 prresertim: li t l:a r/i er p · · · . 0s   v1sm o ' V1ennese Heritage 10 p· J • , ienso en el az azú ú ca r co com m ún (s (su uerosa)· substancia obtenida de la caña de azucar, Pene nec· , bl t d • . ient e al grup o quím químico ico d e los hi hid d ra rattos de carbono, de color aneo en es ª 0 ~-,so so lubl lublee en en el ag agu ua y en el alco alcoh ho l. Vid.: S ugar , en Encyclopredia Británica, DVD, 1  

i1 V1'ri

.:

Es tabilidad de de lo loss sistemas polít políticos" icos",, cit., p. 577.

63

 

d el co cob b re, l a d es estt reza d e Aquil quiles es.. Só Sóll o q u e es estt as res /atent l a p rese esenc ncii a d e ciert ciertas as c o n dic icii o n es para m an i fes tar se. es requieren El az azú ú ca r es soluble soluble   porque t o d as las vec vec es q u e se su sumerge se di diss u elve ve.. El cobre es es c onducto r d e energía el elééctrica por p orqu e e~ agua, . . . . , s1ernpr que esta corri co rri ent entee se le le aplica aplica, la t rasmite rasmite,, et sit cetera. e característicaa s definitorias de los ob· Como estas propiedades son característic tos,, pueden ser llamadas: 'reacciones de identidad: como h ace Er Je tos nesto 12 Garzón; el azúcar azúca r es soluble aunque n o la usemos; el cob re es con d UC tor aunque aún n o haya sido extraído d e la mina. El profes pr ofesor or Ulises Ulises Schmill sostiene que usar el el argume argum ento de en unciados disposicionales produce una hipóstasis que dupli ca 'e1 obj eto d e conocimiento. Al respecto sostiene que la solubilidad de d el azúca r, la

conductividad del cobre o la fragilidad del vidrio son una especie de conceptos intermedios que funcionan como término re relacion al entr ntree la condic con dición ión y la consecue consecuencia. ncia. Schmill Schmill se pregunta si es posible ex expresar estas relaciones entr entree condiciones y consecuenci consecuencias as sin recurrir re currir a lo los térrelacionales es y su s u respuesta es positiva. 13 minos relacional Afirma -siguiendo a Gibert Ryle- 14 qu quee los conc concepto eptoss di disp sposi osici cion ona a les (una modalidad de los conceptos intermedios) son formas de pre  sentación de enunciados condicionales y pone como ejemplo la fra gi lidad del vidrio o la solubilidad del azúcar. El profesor Schmill ace pt a convenientes , mi mieen que estos conceptos intermedios son sumamente convenientes,

tras n o se produzca una hipóstasis con los mismos y se les considere considere ca usa o co cond ndic ició ión n de los hechos descritos en el consecuente. Frag ili -

Cf: Es Esttabilid bilidaad de lo loss sis temas po polí lítt icos•: en Garz ón Vald és, Ern esto. Derecho. ética y polf polfti tica, cit.   pp. 573 - 60 9, prreser tim : p. 578. So Sob bre es te part par tic ul ar cnbe señalar q ue el enu nuncia nciad d o 'e l azúca azúcarr es solu olub ble' (o cual alq q ui er en unciado disposiclonal) no es mera predicción predicción ; la so lubi lubilidad lidad del azúcar -~?menta :ugenio :ugenio_ _ Bulygin - es u~a  2

ro ied ad actu act ual de dell az úcar, ta n prese presen nte como su blancura. El azucar es soluble aun n~ la di d iso sollvemos. El El enu nuncia nciad do 'el azúcar es soluble' - c ontinua BulyginBulygin- es más bien • do que afirma que el azúcar tiene la di disspo posi si ión de disolverse si ciertas un en ... enu u ncia . . . . e presentan (C · Der Begntf der Wirksamke1t, en Garzón Valdés , .. con d1c1ones s · '/ . . . er(kanische Studien zur Rechtspl11/osoph1e, en Arcl11ve fur Rechts- w d • Ernesto. Latemam . , ,¡¡ / ¡ • Franz Steiner Verlag, Stu«gart, Be1heft 41, pp. 39 -58, 1965. Stuttgart, .. Sozta p 1 osop 11e d n  · , , . íO ) Exi'ste versión en español: E1concep concepto to e e cac1a, en Kelsen, t [.ins , ( El én1 as1s es m · · • ¡d h ( . , H lt Robert Va/idezyeficacia de erec o AAVV Prescnt.10..:1ón de B lygl n Eugenio y vvn er, · u ' Buenos Aires, Editorial Astrea, 2005, PP· PP· 23 -47 . Pabllo E. Navarro), Pab Navarro),.. 1 -r. ' d / derecho y del Estado, México, Porru.i, 2 0 0 \ pp. 1.\7 l l~. rJ Ullses Schmtl ' eor a e prt.esert fm : 138 - l 40. ifMI d P· 41 fate libro de G1füt rt R) 1,· nw ,u~1rió , 1968 ' Gilbert Ryle , Tit e Concept o la lectura de Schmill, Teorla del dertc/10 ) del Estado, cit.

64  

o conductividad  conductividad  son adJ·e r dad ' solubilidad d. . ivos que nada d . ·ficar que sea 1stmto a o que expresa un enu . d pue e s1gni _ nc1a o cond · · al is como Ciertamente . tericwn . - d senala d Schmill- lo s conc eptos In Int m e dio· erfluos s1 no ana en na a a enunc enunciado iado cond nd·· . s son s 1cona ; ~ n e b como el propio profesor Schmill concede concede,, pueden s m argo, er sum amente convenientes (e.g. para ese arecer un oscuro enun cia do cond ond.. . . . . , d 1c10nal, como ocurre en derech o con a adqms qms1c1on e 1a prop propiied ad Schmill pone como ejemplo introdu que e profesor introductori ctorio) o) . 6

Por otr otro o lado, lado, la objeción podría pod ría superarse si es esttos adJ.et· . . lVOS Slillp emente nombran hech os de dess cn t os en la s con onsec sec uencias . derecho del cual aqu í me ocup o no exis. En el caso de la creación del de te concepto intermedio: el 1udex dice ius est sto y el derecho se crea. Bascondicionante) p ara qu quee el derecho apa  ta el dictum del iudex (acto condicionante) rezca. 3

Jus y ius dicere

Los juristas, desde temprano, se percataron que el derecho no era definible ostensiblemente. Para describir el derecho es necesario pro ducir las condiciones que permitan su observació observaci ón, exac tamente como

ocurre con la solubilidad del azúcar o 1a condu conduccti vid ad del cobre' . ¿Qué se tiene que hacer? La respuesta de los juri jurissta s es simple , po  dría decirse que prácticamente evidente: evidente: la condici condició ón pa ra qu que el de observable, basta con decirlo Ahora recho se presente, para que sea observable, bien si para que aparezca el derecho basta con decirlo , entonces el de  recho es, necesariamente, un lenguaje; decirlo es cond ición de su exis  tencia.  

4. fura novit curia  7 Lo anterior se evidencia cuando cua ndo observamo observamos qu quee ius nombra la reso  lución judicial· de ahí 1a frase ita iu s esto (  e ] derech o es . .'), frase con la que el iude; comenzaba s u senten ci a. 8 De es ta forma, la expresión

ius funciona, al algo go así sí,, como un ope operad rador or or oracio acio nal (explicitado

O

no)

que señala un pronunciamiento judici al.

i:~-:-------

Teoría del derech o y del Es tado, op. ul. cit., PP· 141 · 144 · 44 U. Schmill , op. u/. cit., vid:pra sert im: pp. 137· 137·1 141 Y143 · 1 d· ho  Expresión que . Expresion . , que se puede traducir por e1 tr lbun al con oce e1 erec . ~   1 C a rt_icu ~rme ~r mente nte apropiada para par a nombr no mbrar ar es ta secc i · 8 Y Tit. L v  1.8 . I ; Virg Virg.. Ae n. 1. 50 7. 15

U. Schmill,

65

 

Centrando su atenció atención n e n las palabras los juristas roma r oman n os se perca. tan que ius es u n topónimo. En efecto, efecto, ~us ind ind~ca ~ca el el lu~ar lu~ ar dond do ndee se pro. nunciaba el derecho: ius dicitur locus m quo zus reddztur, app ellationes collata ab eo quod fit in eo ubi fit fit.. ... is locus recte ius appellatur.  9 Ius in

dica, así, el acto o el lugar de administración d e justitia  ; el lugar de l ius dicere; el mismísimo acto del ius reddere, del pronunciamiento de derecho. 20 Así se explica la importancia primordial de la iurisdictio en el naci  miento y desarrollo del derecho. Sobre esta cuestión dice Rudolf Rudol f von Ihering (1818-1892), con sobrada razón, que [e]l origen del derecho no dat dataa .. .... sino de la época de la creación de las funciones judicial es... (derecho] y administración de justicia son nociones sinónimas. sinónimas.  21 El derecho surge a partir del momento en que es pronunciado. pronunciado. Por ello no es extraño que ius signifique, en ocasiones, 'actos' o 'formalid ase aprecia en las frases: in ius vocatio, interrogatio des procesales' como 22 in iure, et sit cetera. Tampoco es extraño, sin embargo, que ius se re fiera a un precepto específico como se percibe en frases como íd ídeem iuris est, quid iuris est? o similares (v.g. cuando se plantea cuál es el derech o 23 que debe aplicarse). Si, como señalé ius nomb nombra ra la sentencia pronun pronun  ciada por el iu iud dex , su plural: iura, se señal ñala, a, consec co nsecuent uentemen emente, te, el conjun conjun t~ de las de.cisiones de los iudices, de ahí que, después, ius, por exten  sión (o posiblemente desde su origen), se refiere, también al acto O al in strum trumeento en qu e el derecho se establece esto es al ·' t d ce,6 s, sen ,adoconsu conJun senad lta,o edez'pr cepta o formul ce •fijado s. en un texto (e· g· leae cta). De ahí las ex pres io ion n es: 1us dare, ius statu ere. 2< Por eso se sosti ene qu e lo s iur a (lo s derec ho s y e 1 d d • · · b • iacu ta es e los md1 v1du os es ta lec 1do s en lo s pronunci pronunciaam i ent nto o s J·uct 1· • . 1 cia es pr preece cedi dieeron 19

h se llama derecho el lugar lugar donde el el d O nombre de lo que se hace a dónde se hace hace... ... ese luga r ~rec l es apl icado, da nd ndo o el ' a t ( en o1n · 111 derecho . (Las cursivas son mías). ª co rr rrectamente ectamente 1 Ciertamente 'derecho' no es topónimo (como taiwioco 1 • t O t , / . a w ¡-11111 .· : ' el topónimo Jurf dleo de 1as 1enguas modernas es iuris clictio ÓiKoa 0, Recltt) ,; ' · · · d. t 10nn , g,ur,'d1Z1one, ' ·cc 1 ·ón J l f f l S 1c 10 etc. ): pronunciami .111 rro.\ia)·· .111 ••1st 11 Uurrs· d1c/10n, l 1d 1 1 toponlm111 Indica donde el derecho se dice ). ' 1·1l l· 1 u (cuya \lid. supra: en epígrafe, loe. cit. l l Vid., Ka~er, Max, D,is a/tromische lus. St111/1m z w /frclit;i /frclit;i•• tt, t 1 1 1 I geschlche /Mmer, Gotlnga. VanJenhoeck Ruprech, 1949. Vi /. t•i,.,,11 ( s 1111 ' l~,·rlits1967.. . •. ,u,I--u,l'l, le.in, /mtitut/011s t /antl,¡11/té, Parls, Slrty, 1967 u Vid.: rg r  Adolf Encyclof ltdic Vicctiom1ry oif Ro11wn l u11 •. l d,1ddt 1 American Phllosophlrnl Society, 1968 p. 525. •1• 1he 1• Vid.: Jbitlem .

D. 1, 1, 11:

°

66

..

 

al ius, entendido como conjunto de prcecepta y principios. El ius quo populus romanus ~titur (el c~m~~ejo de norm~s que el _ ueblo romano aplica) tiene su ongen en alzcut tus esse ut uteendz fruendz (en el ejercicio del derecho de alguien), judicialm judi cialmente ente establecido establecido..25 imperio de la palabra, imperio evidencia en Estamos ante como:el iu -dex.  6 Es el dictum del iudex que (o deselos demás iu ris Jactares) el dispositivo que crea el derecho. Por ello, el verbo dicere domina las fórmulas judiciales. judiciales . Así, ius (como ÓÍKT ] en griego) es una expresión que nombra un dictum que lo crea . Con la mediación de es  tos actos de habla , se desarrolla toda la terminología proces procesal rom ana:

oxpresiones

iuris-dictio, iu-dex, iu-dicare, iu-dicium, iu s-tus, ius -titia, et sit cetera. 27 La situación era similar en la antigua Grecia . Los griegos llamaban ÓÍK17 a las decisiones que ponían fin a los conflictos en el ágora , lugar

donde se lleva a cabo la Ó Kaorro Ía (i .e. iurisdictio). 28 El conjunto de ÓÍKCXI (plural de ÓÍKT ]) constituye un cuerpo de resoluciones qu e se conoce como ÓÍKat-ov, expresión que nombra, como ius-titia en latín latín,, el significado de: 'aplicación del derecho'. Sustantivos que cubren cubren,, en su totalidad, la actividad jurídica, constituida fundamentalmente por la la actividad judicial. 29

is \lid.: Kaser, M., Da Dass alt ro misclie /u /us. s. St Stud udiienn zur Rech tsvertelhmg und Rechtsges

cl, icht e Romer  ci t.; Sohm htee tm d System des romiscl1e11 Pri Sohm,, R., Ins titutionen Gescl1cht 111trec/1t   (e d . Por Ludwig Ludwi g Mitt itteeis y Leopo Leopold ld We nge r), Ber lí lín n , 1929. Existe versión es pañ ola: hr stit11 cio   es de l d erec ho privado romano, trad. de Wences lao Roces, México, Edit ora Naci onal, 1955 y 1975. '   Es ta ex pres ió n guard a un unaa es t r uctu ra semán semánttica idéntica en diferentes lenguas: ed di ss (o se.), ó1 ó 1r n 5 - 1TÓA05 (gr.), eo -sago (ger .); todas significan: significan: 'el que dice el de  l l'l h o'. Es to mu es t ra qu e el derec erech ho se dice. (Vid. : Benve n iste, E., Le voc11b11/e1irt dej ~it11t1 0  s i11cloe11roptie  es ll : Po11voir, droi t religion, Parls, Les édi titons de Minult, 1969,

pp . l JO

94 . 1' \licl. : Jl m /m 1  \licl . etic1111: Ca lh ound und,, George M i ller, ltltroduftion to the Greek Leg11I ,\ul 11ce   Aalen, Sc..len ti 1 Verlag , 1967 ( re1m pres1ón de la versión de: Oxford Unlvc:rslt) '

l'rrc:~~ d e: 9 44 . l'

Vid .: 11 ,irri~o n , A. R.W., 'llrt' I aw of Atlrem, Oxford, Oxfonl University , pp pp.. 64 }' bS   ~ \fu \full.: Ca lho un J , Gc:orge Mi ller, /11tro,/11rtió11 tire Gree/.; Leg,1/ \c1ence, cit . l

l

Press,

1975,

67

 

  30

IJ PR PRU UDEN TI A IURI IURIS S

A o: ~o:o:yyópo:v

Ko:1

T0U5 T0I 0UT0U5 I

\

I

31

0aA 0a ARv

00

68  

  ... [ ) on relación a la prudenci~ [cppov~oews-), podremos comprenderla -recurriendo al uso del lenguaJe- [sic) con~iderando cuáles son las per 1

sonas a quienes llamamos prudentes [cppov µous-].

33

Más adelante agre agrega: ga: prudente te .. .... [consiste en] poder deliberar [ponderarJ acerLo propio del pruden tadamente ... [L]lamamos prudentes .. [a] lo s que calculan [sic) bien lo conveniente ... Y así podría decirse que en general el prudente es el que

sabe deliberar [ponderar]. 34

¿Qué pondera ponderan n los q>pov͵ous (prudentes). La respuesta es inmediaacción ión o acciones humanas. Aristóteles al respecto añade: ta: acc objeto eto.. .... [acciones] ... humanas ... sobre las La prudencia ... tiene por obj cuales puede deliberarse [ponderarse) ... El hombre [prudente] ... es el

que, ajustándose a los cálculos de la razón  razón   acierta con lo mejor que puede ser realizado por .. [cualquier) hombre . 5

Agamenón (Rey de Micenas, líder de las fuerzas aqueas que cercan loss príncipes Troya) se acerca a Nestor, Rey de Pylos el más sabio de lo pidiéndo su consejo. Agamenón, ante un grave predicamen

pidiéndo su consejo. Agamenón, ante crw[>u no/

;º

71

 

. 

nz

.J.¿ ónw St' co

oce

el derecho?

I 0 , jurL ta conocen el derecho derecho.. Pero, ¿cómo se conoce? Si Para · , 9Ut exi ta el derecl1 0, como mos l ré an tcnormen e, es necesario decirlo . . ,i s L t . d' ,n es: ¿ccínio \e el 1ata es a pregun enguaJe. tonces a mme un 1enguajc 11 a: 'co~oce onoce underecho lenguaje?;'un La 1respuesta·~s senc1 quien

abe lo qué és éste te dice. En efecto, quien sabe qué dice es aquel que puede hacer una lectura de sus signos y fonemas. Así, por ejemplo, se di ce de un individuo que sabe griego (o cualquier otra lengua) si entiende griego, (i.c. si comprende griego, lee griego y habla griego griego). ). Un hombre que abe griego puede decir lo que está dicho en griego griego.. Los juristas dicen lo que el derecho dice Pues bien , la disciplina que permite a los juristas hacer una lectura del lenguaje en qu e el derecho se formula es, precisamente, la iurisprudentia.

5. Genesis iurisprudentice46

Nam imperator noster Severus rescrip~it in ambiguitatibus qure ex legibus proficiscuntur. .. rerum perpetuo similiter i dicatarum auctoritatem vim legis optinere debere 47• D I G ESTO 1,

3, 38

La iurisprudentia tiene s u cuna e n Roma; 48 su historia e s bien conocida. Al lado d e la lass XII Tablas s urge, como consecuencia natural del manejo de u n lenguaje lenguaje,, la i11terpretatio; cuyo nombre cubre práctica práctica mente toda la ac acti tividad vidad del jurista. 5

d ' ·6 d He anticipado que la formulacion (articulacion) e n u n Jengu · . ~upra : 1, I ). En 1c1 n dele . stenc1 . diversos . aJe es ex1ste ex1 nc1aa del der derech echo. o. ( \ ,1d. trabajos he abordado el con problema '

d1scur o 1und1co (o de los d1scun,os JUndtcos), \  ,d. m i libro· E /e,,,

t en os pam una teor111   .d • general del deruho, cit., Caps.: x v11 XIX xx , xx11 r x x . r la biblio.,rat·· h ' ta a I re 1e n a ; y m1 w • o articulo: El derecho derecho.. Una maquinaria que se mueve rnn palabras . •, . ' Para u n.a exposición impresionante de este tema, \ id. SchulL ¡: . . . , t t . ,111.>ton• o/ Ro Oxford rd Umversit) Pre Preess ess,, ( 19-16) ¡ % 7 . man / .eg  ISt1ence, Oxord, Oxfo · · a Jhtratu, . Libra l. Qua-. f1Ut1111t1: Ml'ue,to 4ue n u n tr o em¡lt'r 1 ¡, • . l . . •1l ur -~ l•pt1111l> Seve1u le)'t', ha decretado q ue. e n ca•o~ d e amb1guedadt's surK1d,h J~• las le)' ¡ · · • , l l l l l u r l< 1.id dt' ,I\

·

.

cosab JU1gada• m1nterrump1damenle e n d mismo st'ut1Ju llt'llt'l llt'llt'lll lul·t , a d, · li:) .. qut' t' )1 )18ll 8llt' t' a la apan, • u J a 111rupr111lent111 com1enu en d periodo qu d,· la, \ 1 . . J . ( \ ' ' .; S., 1u1lt, Fr , , ¡ / / ,/,/,i, . Nada a e conoce , o br una Jurt,pru en,1,1 ant rtor. 1 1 . 1

)

.

Ieg11I Snmce, át. p p. i y S)

\

. :

1

72

 

En Roma, contrariamente a las cult . , fi . ( uras que le It1vo se cu , . precedieron s ., u n o c w una profesión 49 ) Y . . cu ya unic f¡ urg1 10 ., , urg cimiento cimien to (mter mterpret pretatw) atw) del derecho . La t d . . , ª unc1on er eraa el co _ ic1on ra ro so no exacta a I co 1ocar 1a cuna d e la ;·urisprud . m an a es del tod o encia en el C 1 . 51 .º eg10 de los Pontín.ces , a los cuales correspondió , durante 1 d pnmeross siglos de la Republica el conocimiento del d e recho a , os os pnmero , s1 como la c ust0 d ' d , nacimiento. A traves d e la i n terpr rpreetatio 1 1a e ese coel s1gmf s1gmfica . . icad o d e 1as XII Tablas. E s ta circ circ unst . hces roporcc10n . aron os pontifi . propor .d d . anc1a izo que 1 . . . fuera cons1 era o compos1tum por lo loss iurisnrud e zu s c z vzle , .. r entes. 52 Por para d OJlCO que parezca, la innovación y s fi t · ., o s 1ca c1on de 1 · • prudencia deben s u desarrollo l hermetismo d . ª Ju Jun ns11engua e prescripf • e 1 vo En ef ecto, este h ermet1smo condujo a los ;·urist «• . b . 1 d 1 integrar casos as a integra no provistos a;o e tenor e derecho existente Fue Fue as 1, d. · 1 · que me iant iantee el fc ' uso de 1as mismas o r m u as se pudieron alcanzar deci·s 10 • d nes ;u zcia 1es que, de otra ~an era hubieran sido impensables en Roma. sJ Medi Mediaant ntee la interpretatw dada a los prcecepta iuris, la jurisprudencia re formufóS4 el ius civile. 55 ope La iurisprudentia, desde s u origen, fue un oficio prestigioso . Su s ope y rarios estaban bien entrenados practicaban su oficio manteniendo lo s cánones de la profesión. Los romanos n o obstante el significado literal de iurisprudentia56 s u elevado prestigio y utilidad dentro del marco de de la ra romanoss le cionalidad práctica tuvo que esperar el momento en que los romano jurisprudencia ia roman roman a fu era a1fadirían la expresión scíentia. Para que la jurisprudenc llamada scientia': tuvo que adentrarse a una nueva fase. 57

~} En el sentido de profesar profesar   (dedicación': vocación  ; particip ar de ciert rtos os cá nones"). 50

1, 2 , 2 , 6.

Digesto Vid.: Schulz, Fritz, Histor Historyy o f Roman Legal Scien ce cit. P· 8.,, si c~. D • 1 1 2 2 5 cv Serrao F. Interpreetaz io ne. II dm tto romano. a) Interpr :J ·· 242 ges o . , , . :J .. , . d ¡ D · · Mil á n Giuffre Giuffr e 1 p. ·   t 972, t. XX I I. lnt erpretatione de la legge E n d elop edra e m 0 , ' . . .' . . . . Lb ¡ 51

Moyle J B General Introdu Introducc tion'; en Jmp eratoris mstrnranr mstrtut;ondumO. / rd • · ·• r JB Moy le Ox 1or , x1or Quattour with Jntroduction Jntroductionss, com mentary and exc urSus po · · ' 53

42--44. Univer sity Press 1964. p p. 42 54

Sil venia verba. t d de Juan Miguel, . d l derecho romano ra . u · · Vid.: Kunkel , Wolfgang, Wolfgang, nrstorra e . if R man Legal Science cit.

~s

O

0

l arcclona , A riel 1999 1999,, p. 39 . Vid. etiam : Schulz hulz,, Fritz, HrSlory . d. é al pri ncipio, es sinoni · quee co mo in iqu qu . J 1 ere poV E :: d 1t'in rurr . .s si.gni•fic-Jbl c.·a ue . ( o el ya ta cienci cienc l,atina para + poVE ·TTlaTr¡µ , Ees y dlea avoz o A 1 a De modo qu . . i ' tia' és se iJó ma de Pmde11tin E TTlaTr¡µE quee pru er re de la di sciplina prac 1uns d , . . , • prudentes 0 pareCJa exc esivo llamarla tamb1 tamb1éé n scren 1ª· , • terpretallo e 10 5 ·- (   · d pr prec ecii·en ti 11c.cos 1a . d d erec ho. · ,icrtament icrtamentee, durante es to toss p en o os ción eI ·l t · 11·m•s alcanzó enorme import r importa anci ncia a en la ap ic i ca ¡>. 20. ~

.

A-

,

a1 c

73

 

6_ urisprudentia seu Scientia iu ris La ciencia del de recho pert e ª aqu ellas qu e no dependen deenece . . d d xpe rimentos, smlo e efin iciones, y tampoco, [a as qu e] están ligadas~ la s demostracion es pe perc ep tibles po, los sentido s ..

G.W LEIBNITzis Aunque Roma, en ningún momento de la historia estuvo exenta de la influencia penetrante de la cultura griega, fue en los dos últim os si glos de la Republica que la ciencia helénica transformó la jurisprud en  cia romana. 59 El material, sin duda, se mantuvo romano; pero, el méto do mediante el cual fue organizado, era griego. 60 Cuando se estudia la jurisprudencia del último siglo de la Republica, se maravilla uno al observar la transformación casi súbita de una fa se en que la jurisprudencia aparece cautelar y práctica hacia una fase en 61

A partir de entonces los juristas roma  se que en un sistema. convierte iurisprudentia.. Para ello, los nos comenzaron a llamar scientia iuris a la iurisprudentia juristas romanos tuvieron que construirla de conformidad con el ún ic o modelo disponible: la ciencia griega (EmoT,͵r¡). 62 Con la adopción de los métodos de los Segundos analíticos los juristas romanos fueron ca-

58

Wilhelm , Elementos del derecho y de la equidad, en Leib nit z, Le ibnit z, Gottfried Wilhelm, G. W Escr itos de i losoff osoffa a j urídica y política, trad trad.. d e Jo sé Ma Ma.. Atencia Pá Páez, ed ici ón e introdu cci ón de d e Jaime Salas, Madrid drid,, Editori ditoriaal Bibliotec Biblioteca Nueva, Nueva , Escrito 4, p. l 24 . Lo qu e se e59 ncuentra ent ntrre co corrch etes es es mí mío o. Vid.: The His tory o Roman Lega l Sc ience, cit ., pp pp.. 38 y s . 60 Ed ' b Vid.: Stein Peter. Regu lre /u ris. From /11ri sti ticc Rules to l e I ,,, • . . . ga 1Yia x 1ms, i n urg, Edm dmb bu rg Un1 ve rs1ty Press, 1966, pp. 33 y s. 61

Vid.: La Pira, Gior Gio rgio,

La ge nesi d el si siss tema nella giuri iurissp d

,

II . d IJ lsttt.tuto de Dm en za romana. romana . Lar artte . ematri . . .t to Romano, vol. 4 ru enz s1stema trice, en Bo ettno e lstt 4 19 34 · 1 1v 'f eth od and Arist · totl e Acco unt o f th ' F· · Rom Roma, a, P· 336. i'd .: Lee, H. D. P ., G eome eomett rica Aris Princi cipi pies es en . • e 1 rs t Prin Clamen/ Quarterly, Num Num. . 19, 1935, p. 113 y ss. ' 62 Sobre el par partt ic ular Cicerón dice: Nonne melius est clt• ¡, 1·5 ¡· . 11 1q 111d .. ? Si11 t ista .. . . gra cor,1111, quamquam ab 11s phtlosopluam et om11es i11ge11 11 11 s e/is ·;p¡· . 11111 ~ 11 1bt• m 11 · sed • • • • . . , ( lamen est n/1q111d, quod 11ob1s non ltceat, /1cet1t 1/11s.' (De finibus, , , . . l, · · e·1er t,1m t• i1t t•2 .12 1· 6B.). esto a ¡os griegos. m ejor I10 blar de esto .. ,' De1emos . l No sería t'bt••m s 1 • e o s (1t'bt lilosoffa y demás disciplinas liberales. liberales . Sin embaro, hay te mas qu e 0 11 ,. ~ . ª 0 • . • . ~ t s l t' nnt1 nnt11 1do [trattar]. qu [tra q ue es perm it ido a ell os. El tex to gri ego lo to tom mé de Cict'ro D . _ . . 111 nn Eng/isl, translntion by H. Racham, Cambr Cambriidge, Mass., Harva rd • u,'11 1, .' '  • '• IV 1t  1 e r ~  • p . 1967 [Loeb Classlco l Library, Nú Núm m. 40) reimpresión de la edi dició ción n de Londre . \  . ,_ess, s , V1ll1arn Heinemmonn/Nueva York, TI1e MacMi an, Co., 19 14. Para 1a versió versión n en caM ell a . no ~t ~t•g u í muta tis m11ta11di, la versión de H. Racham (op. 11. ctt. J • 11

74

 

de construir los conceptos jurídicos fundamentales y encontrar · nero neros) s) princip10s . de 1a JUnspru Paces . . dencia. . Jos (pru Cualquiera que observe los escritos de los juristas romanos y los re con los escritos de los geómet geómetras ras griegos se se percatará percat ará del cercera . . 63 cornp ano paralelismo q u e Le1bmtz Le1bmtz enc encuen uentra tra entre el ello los. s. e En Roma emaTríµn se traduce por scientia y, por scientia, los roma nos, en el último siglo de la Republica, entendían: ' la sistematización de una disciplina en genera y partes mediante la aplicación de los dos mé todos usados por lógicos y geómetras: Consistente en la observación de los hechos singulares eµrrEÍp1a) para obtener, por inducción erra ywyrí), definiciones opoÍ), hipótesis Úrro8Éae15), conceptos op10µoÍ), has hasta ta alcanzar los (primeros) principio principioss de una ciencia en parti segun do lugar lugar,, deducción ded ucción de nuevos enunc enunciado iadoss a partir par tir de cular. Y en segundo

estas premisas. 64

Los juristas romanos saben que mediante la observación de los he cho ch os singulares singulares se "recoge" "recoge" lo que ha sido s ido repet repetidamen idamente te observado. Sa ben, también, que de la etapa de la experiencia eµrreíp1a) se pasa pas a a la etapa de la la cienc ciencia, ia, al encontr enco ntrar ar el elemento común en los casos parti 65

culares observados. Y por supuesto, saben que cuando los primeros principios de la ciencia han sido descubiertos, ést éstos os tienen qu quee ser se r for for mulados en proposiciones.66 E n fin, los romanos saben que éstos son los elementos básicos de una ciencia y sólo cua cuando ndo esta construcción se ha completado es posible hacer hace r uso de ella.

7. La experiencia jurídica

el objeto de la jurisprudencia

Los juristas enfrentaron los mismos problemas que los "con truc tores"" d e cual tores cualquie quierr ciencia ciencia particular. Los Los juristas tienen que determi deter mi nar el "material jurídico" existen existente: te: de ent entre re lo loss hechos del mundo e m  pírico; seleccionar aquellos aquellos que comparten atributos comu comunes nes.. "Leer" el material dado, por el " legislador,, legislador,,:: 'instancia reconocida como creadora

t J

F:pist ., /;

j : Eplst., 15. (Loe . ci citt. ).

Vid .: "La Pira, Giorgio, "La genes del siste sistema ma nella giurisprudenza romana. romana . con con•• ce tt ttoo di scienze e gli strumenti della costr costruzlone uzlone scien scientifi tifiche che'': en : Bollettir10 dell Istituto de Diritto Romano, Vol. 44 , Roma, 1936 pp.. 132 1936-- 1937 1937,, pp 132·· 13 133 3. 65 Cj: nn l. Post ., l 00a-1 O b l 66 Vid. el capitu capitull o III: Analytica posteriom posteriom.. Ciencia met meta a cienci ciencia a de m i libro: Ra Ra-zonamiento argumentación jurídica jurídica,, cit cit.. n-1

75

 

del derecho : v.g. /ex, sena~us cons~ltum, plebiscitum, c~nstitutio Pri

is edicta ( qui ius edicendt habent ) y responsa prudenttum. 67

p

En

d 1 . 1 1 . 1 la transic transición ión qu e v a e o smgu a r a o um~ersa el paso c a

es la determinación d e los rasgos comunes compartidos por el materi que los juristas tienen que m~n~ja~. D e : ; t a m~ner~,

l?s ~u:ista s dete

sapientza tuns. La experiencia Jund1ca es p tanto, un subconjunto de l EµrrE1p10: y consecuentemente se man tiene eµrre1p10:. m inan el campo de la

I

)

I

Los materiales que maneja el jurista tiene que satisfacer los criterio de identidad y d e existencia. Los prcecepta son prcecepta ur s si su ficto, (creador)) es el legislador ( . e. una fuente del derecho ). Pero tienen (creador que existir': i.e. tienen que haber sido creados'; puestos; n o haber sido derogados o abrogados (no haber prescrito, n o haber caducado, no habe r precluido, et sit cetera). Hay mucho que decir sobre los criterios de ber existe exi stenci nciaa e identid id entidad ad de d e los materiales jurídicos, lamentablemente no puedo detenerme a abordar estos problemas aquí. Sólo quise subrayar que los los juristas, juristas, en la determin det erminación ación d e la existencia d e los hechos jurídicos hacen uso de enunciados existenciales. Los juristas romanos romano s (al igual que cualquier hombre d e ciencia) confrontan un mundo formado sólo de entidades singulares y separadas. Aquí surge la misma pregunta planteada en los Segundos analíticos: ¿Si los materiales jurídicos son dados en forma d e entidades singula res y separadas, cómo pueden ser descritOs por la ciencia, si n o existe ciencia de lo singular? Los juristas resolvieron este problema, al igual que los geómetras, recurriendo a erraywyr¡, (léase: 'generalización 68 empírica'). , ~ediante este método los juristas romanos construyeron h la base empmca de la prudentia iuris, de la ciencia del d · · _ o 1 e U · d • erec nspru encia. 8. Nomina iuris y de.fin iliones

Al final del siglo m a.C. después de serios trast . , . la prudent,·a · ornos cau-cau sa dos por la Segun da Guerra Purnca , · h bsociales 1uns a n a de f¡ . una importante evolución. En el siglo J el conoc · . su n r h , ' miento del d se hab1 a gradualmente separ separado ado de las ramas del ant· erec 0 . L . . . . iguo saber pont 1fi c10. a apanc1ón de JUnstas laicos habría de trasfornn ·I • . . . ' r t: t:Sl:t 11.1no. El 67

Cf.: Gayo, /ns/, 1 2; J , 3 7.

JI  1: Ana/ytica po.stuiora. po.stuiora. Ciencia y Vid Vid el capitulo JI cit.. azon11n11en10 y argumenl c,ón j11rltlica, op op.. ¡_ cit bll

me u

,.  .

. lit/

l 1t 1111 / 1t, ru:

76

 

idencia con la publicación publica ción de las responsa a las q t· bio se ev . ues zones carn n sometidas. Pero, como las responsa de los uristas . 3 no s1eme les era . . . qu coincidían las controversias 3unsprudenciales (diferentes lecturas pre ho)) surgieron ho surgi eron a la luz por vez primera.69 primera.69 del derec . . Con la actividad .de .l .los os nu nuev evos os Juristas la jurisprudencia comienpontificia. Con ellos ap _ du almente a difenr d e s u antecesora pontificia.

z

los pri ngra primero meross tratad tratados os sobre el zus . czvzle. . . Fundamentalmente, estos are ce dos consistían e n largas colecciones de opiniones dadas sobre ca trata articulares. Poco a poco estas responsa empiezan a aplicarse a casos p d , similares y aparecen, ca a vez mas, nuevos conceptos jurídicos jurídicos na. sos l ., d 1 refo formu rmu ac ac10 10n n e os ya existen existentes. tes. Como v.g. el concepto mina iuris) o re de quasi rupto introducido por Marc Marcus us Junius Brutus, Brutus, 70 que permite la 71 n ~evo~ ~ caso~. caso~. D e esta manera man era las opinio aplicación de la Lex aquilia a n~evo nes com comien ienzan zan a extender exte nderse se a s1tuac10nes musuales. 72 Muchas discusiones versaban sob sobre re el alcance de las palabras 0   más peso

d e los nomina iuris (categorías creadas por bien sobre el alcance generales). y palabras o conceptos Una de las primeras primera s controversias en en tre los juristas romanos se refiere al concepto fructus. A fines del siglo III se incr increment ementó ó la costumbre costu mbre d e legar, de por vida, l uso de una pro piedad conjuntamente con el derecho d e gozar de los frutos que dicha propiedad produce. Por supuesto la cuestión surgió sobre qué es exac tamente lo que cubre la expresión expr esión fructus. 73 Vid. Stein, Peter, Regulre Juris . From Juristic Rules to Legal Maxims, cit., p. 27. iO Prcetor en 142 a. C. 69

Según la /ex aquilia si un individuo causa una pérdida a otro por quemarlo fracturarlo o romperlo quod usserit fregere ruperit), estaba obligad obligado o a repararla. Piensa Peter Stein que seguramente se le preguntó a Marcus Junius Brutus; si alguien golpeaba a una esclava y, como resultado del golpe abortaba, era éste responsable frente al dueño de la esclava Marcus Junius Brutus respondió: respondió : .. sí. .. como cuando lo es por algo roto quais rupto. Cf: D. 9 2 27, 22). 22) . Vid. Stein, Peter. Regulre Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims, cit p. 28. 71

72

Un ejemplo es D 41, 2. 3, 3. Es claro que en derecho romano uno podía adquirir la propiedad de un terreno por posesión. Pero si con desconocimiento del poseedor del terreno resulta que había un tesoro enterrado, la cuestión era saber si el poseedor adq ui na · tanto el terreno como el tesoro. Señala Peter Stein · Bru tus Y Stein que que Marcus Marcus Jumus Manus Manilius Prretor en 155 o 154 a.C., Consul en 149 a.C.) sostenían que sí. Vid.

Regul~ ¡ · F . 73 uns un s. rom Juristic Rules to Legal Maxims, p. 28). 5t Vid.:

ein Peter ibidem. Había mucha much a discusión particularmente sobre si el hijo

e

t:

~sclava podfa ser considerado fruto. Sobre este particular -dice el profesor es o és  és   ¡ u _lius Mucius Screvola Prretor en 136 a.C.) y Manius Manillus sostenían que sí. Marcus unius Brut ) im in fructu ¡10 . . us por el contrario sostenía que no: Vid.: ibidem neque en 1nrn1s h ' h b ede orno esse potest D . 7. l 68 : .. puesto que, ciertamente, un om re no pu [pene necer como l fruto de otro hombre' . ) . (Lo que se encuentra entre corchetes es mío.) mío.)..

77

 

En gran medida, los juristas estaban interesados, ínter afia, en b sa er . . . ) d si ciertos hechos (insohtos o 1mprev1stos caian entro del campo · d1co o no. Estos h echos eran ubicados de aplicación de un texto 3un en sus lugares apropiados, ~o~o ent1'd ades d e_ 1ase asess d e cosas, i.e. concep. tos establecidos por los 3unstas para describir el derecho derecho.. Este ejercicio se incrementa con el surgimiento de nuevas fuentes de derecho: pleb iscita y edicta de los magistrados. Aunque los juristas normalmente limitaban sus responsa a la determinación del alcance de los textos (i .e. leges, senatusconsulta, et sit ceteara) , determinando el significado de un término o proponiendo su aplicación extensiva, los juristas se dieron a ~ tarea d hacer generalizaciones ; 74 Para ello, recurrieron al uso de la Erraywyr¡.

Partiendo de la observación de un conjunto de casos individuales, los juristas encontraban el elemento que les era común. común . De esta forma, el método admirable y riguroso de los geómetras se convirtió en el más importante elemento en la construcción de la jurisprudencia. Para ex ex-plicar la experiencia jurídica, los juristas romanos tuvieron que construir clases de cosas''. Así surgen los nomina iuris, y las regul~ iuris seu ai' o:pxai). Definitiones célebres de estos juristas son, v.g. las de nexum, fructus, vi factum (coacción), ruta ca?sa (bie nes accesorios), et sit cetera: Manius Manilius dice: por nexum se entiende: omne quod quod pe perr libram et ~s igeritur in quo sint mancipia. [nexum es]75todo [negocio] que se celebre per a?s et libram, incluyendo mancipia ) . Es fácil observar que ésta es una definició~ ~u ~ co~prende a todos los casos que la satisfacen, incluyen  7 do manctf a .Es importante observar el cambio que sufre el concepto. En un pnnc1p10 nexum nombraba un acto mediante el cual un individuo garanti garantizaba zaba con su persona una deuda propia O ajena. 77 Formulada como definición general significa 'traslado de dominio'. 74