Lecciones de Derecho Civil Chileno Tomo i - Rodrigo Barcia Lehmann

LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO Del Acto Jurídico

Tomo I

SELECCIÓN MANUALES JURÍDICOS

RODRIGO BARCIA LEHMANN

LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO TOMO I

DEL ACTO JURÍDICO

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rdenamientos jurídicos, como el suizo, combinan teorías respecto a la formación de! consentimiento y el momento en que el contrato comienza a producir efectos. 66 Nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 99 y 109 del C. de C. consagra la teoría de la declaración o aceptación. Así, en virtud de la primera de estas normas: "el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envio de la propuesta y la aceptaciém, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar contestaciém o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se presume". Sin embargo, en nuestro Derecho se acepta excepcionalmente la teoría del conocimiento en los siguientes casos: a) En la donación irrevocable (artículo 1412 C.C.). Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio. b) También se acoge esta teoría en el artículo 18.2º de la Convención de Naciones Unidas sobre Contrato de compraventa internacional de mercaderías, que dispone lo siguiente: "2) La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la indicación de asentimiento llegue al oferente. La aceptación no surtirá efecto si la indicación de asentimiento no llega al oferente dentro del plazo que éste haya fijado o, si no se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de las circunstancias de la transacción y, en particular, de la rapidez

~, FERRARI destaca que ello también ha sucedido en torno a los actos jurídicos unilaterales que se entienden formados confonne a la teoría de la expedición en Italia. FERRARI, Franco, op. cit., "Tabla 5-7. La formación del consentimiento", en Atlas de Derecho Privado comparado, GALGANO, Francesco (coordinador), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2000, p. 158. 64 Ibídem.

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Ídem, pp. 149 Y 150. De este modo el consentimiento se forma conforme a la teoría de la recepción, pero los efectos del contrato comienzan a partir de la expedición de la aceptación. Ídem, p. 158. 65 66

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cual la ley a.tribuye los efectos de un contrato. Ello se debe a que la voluntad generadora del acto, no obstante ser bilateral, es una, la del autor que actuó representando a ambas partes o bien como parte directa y como representante de la otra. Para otros autores se trata de un verdadero contrato. Una sola voluntad estaría disponiendo de dos patrimonios, vinculando a sus titulares. Así, la persona que da lugar al autocontrato afecta a dos partes. Una tercera posición sostiene que se trata de una prolongación de la representación, puesto que si se reconoce la representación se debe aceptar la autocontratación. En Chile la mayoría de los autores se inclinan a favor de esta figura en razón de los siguientes argumentos: a) El principio de la autonomía de la voluntad y específicamente la libertad de contratar lo permitiría. b). La aceptación expresa de la representación sin restricción alguna, en el artículo 1448 del e.e., demostraría que nuestra legislación acepta la autocontratación. c) En nuestro ordenamiento jurídico existen algunas disposiciones que expresamente prohíben la autocontratación; entonces, de haber querido prohibirla de forma general se hubiese hecho explícitamente. d) Algunos preceptos admiten expresamente el autoconsentimiento sujetándolo a determinadas condici.ones, como los artículos 1800,2144,2125 del e.C. y 271 del C. de e. C. Casos en que no es admisible la autocontratación. No se admite esta figura en los siguientes casos: a) Cuando las partes la han prohibido expresamente, en términos generales, como si al celebrarse un mandato se prohíbe al mandatario autocontratar. b) Siempre que exista contraposición de intereses entre el autor del acto y la persona a quien se representa o con quien se contratará, o de las dos partes a quienes se representará. Esta regla no es absoluta, ya que aunque exista contraposición de intereses, el representado plenamente capaz puede facultar a su representante para contratar.

de los medios de comunicación empleados por el oferente. La aceptación de las ofertas verbales tendrá que ser in mediata a menos que de las circunstancias resulte otra cosa ".

44. Importancia del momento en que se forma el consentimiento. El momento de la formación del consentimiento tendrá importancia para las siguientes materias: a) Para efectos de caducidad, la cual sólo procede antes de formado el consentimiento. b) Para efectos de la teoría de los riesgos. Dicha teoría sólo puede aplicarse una vez que se ha formado el consentimiento. c) Para los efectos de la capacidad. d) Para determinar la ley que rige el contrato. El contrato se rige por la ley vigente al tiempo de su celebración o formación del consentimiento. 45. Importancia del lugar donde se forma el consentimiento. Conforme al artículo 104 del C. de C., el consentimiento se entiende formado en la residencia del destinatario. La relevancia de lo anterior radica en los siguientes efectos: a) Para los efectos del Derecho procesal será competente el tribunal del lugar donde se forma el consentimiento. b) Para efectos de la ley, en cuanto al territorio, se aplicará la del lugar donde se forma el consentimiento. c) También tiene importancia en materia de interpretación. El acto o contrato se entenderá interpretado según los usos o costumbres del lugar en que éste se haya celebrado. 46. Autocontratación o autoconsentimiento. A. Concepto de autocontratación. Es el acto o contrato que una persona celebra consigo misma y en virtud del cual actúa a la vez como parte y como representante de la contraparte o como representante de ambas partes. Esta figura se admite en otras legislaciones, como la francesa y la alemana, aunque en esta última sólo con ciertas limitaciones. B. Naturaleza jurídica. Para algunos autores se trata de un acto jurídico unilateral al

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Por otra parte, no en todos los contratos existe contraposición de intereses. Así, por ejemplo, en algunos contratos como en la compraventa los intereses son contrapuestos, pero en otros serán concurrentes, como en la sociedad. c) Casos en que la ley prohíbe expresamente el autoconsentimiento o el autocontrato. Así acontece respecto del guardador del pupilo (artículos 410 y412 del C.C.); del padre o madre que tuviere la patria potestad respecto de sus hijos (artículos 1796, 1900 del C.C.) y entre mandatario y mandante (artículos 2144, 2145, 1800 del C.C. y 271 del C. de C.).

Nuestro Derecho regula los vicios del consentimiento en los artículos 1451 a 1459 del C.C. El artículo 1451 del CC. no menciona la lesión enorme entre los vicios del consentimiento al señalar que "los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo". En el Derecho romano clásico no se consideraron los vicios de la voluntad por cuanto las obligaciones nacían del formalismo, como la stipulatio o los estatutos contractuales, pero no de la voluntad o el consentimiento. Los vicios del consentimiento, el error, la fuerza y el dolo aparecerían en forma posterior gracias al Pretor, pero de una forma totalmente distinta a corno los conocemos en la actualidad.

§ 5. La voluntad o el consentimiento exentos de vicio como requisito del acto jurídico

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48. El error. La consagración del error como vicio de la voluntad en nuestro ordenamien to jurídico, es una consecuencia de la adopción de la teoría de la voluntad. De esta forma, el Derecho en los casos de disconformidad entre la voluntad real y declarada, es decir, de error, opta a favor de la voluntad real. El error se plantea en nuestro ordenamiento jurídico como un concepto objetivo, ya que el juez no entra a analizar el grado de descuido del que lo padece. A diferencia de otros sistemas jurídicos en que el error que se produce por un gran descuido o negligencia extrema no vicia la voluntad. 68 El sustento teórico de este requisito adicional que se exigiría al error -que no sea producto de una negligencia inexcusable del que lo padece- se encuentra en la teoría de la responsabilidad en materia de vicios del consentimiento. 69

47. Voluntad exenta de vicios. Los vicios o anomalías de la voluntad afectan la formación de la voluntad o el consentimiento. Ellos pueden ser unilaterales o bilaterales, pero sólo respecto de estos últimos se puede emplear la expresión "vicio del consentimiento". En cambio, la expresión vicios de la voluntad corresponderá a los vicios unilaterales. Esta clasificación no se refiere a si el acto es unilateral o bilateral, sino a si el vicio lo sufren ambas partes o sólo una de ellas. De esta forma, el dolo y la fuerza son vicios unilaterales por cuanto sólo pueden recaer en principio en una de las partes, independientemente si el acto jurídico es unilateral o bilateral. En cambio, el error puede ser unilateral o bilateral, dependiendo si en el error incurren ambas partes o sólo una de ellas. Como señala GETE-ALONSO, en los vicios de la voluntad se protege la correcta formación de la voluntád contractual (negocial) en cuanto a que su contenido sea el realmente querido (error), a la libertad de su emisión (violencia, intimidación y dolo) yal cumplimiento de los deberes de lealtad y buena fe en la contratación (dolo) 67

civil. Tema general del contrato. Marcial Pons, Madrid, España, 1996,p.572. 68 Así, por ejemplo. un error obstáculo inexcusable, en el Derecho argentino, no puede dar lugar a un vicio del consentimiento (artículo 929 del C.e. argentino). Por otra parte, el artículo 1146 del e.C. venezolano exige que el error sea "excusable" para que opere como vicio del consentimiento. 69 Esta teoría fue acogida en el articulo 15 del Proyecto de Código Civil franco-italiano y el Código suizo de las Obligaciones. Pero la teoría de la responsabilidad va más lejos al señalar que para que operen los vicios del consentimiento la víctima

67 GETE-ALONSO, María del Carmen, op. cit., capítulo XXI: La autonomía privada en Manual de Derecho Civil, ¡¡: Derecho de obligaciones. Responsabilidad EDIT OR'AL

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Confonne a lo señalado se puede definir al error como la disconformidad entre la voluntad real y la declarada sobre una nonna jurídica, su ámbito de aplicación o de un hecho que puede consistir en una cosa o persona. Es posible sostener que puede haber un error en el consentimiento, la causa70 o el objeto --en cuyo caso se produce un error obstáculo-, en la sustancia --en la prestación o en el o los sujetos, como en el error en la identidad de la persona- oIncluso el error puede recaer en las consecuencias previstas del acto o contrato, como en el error de Derecho, que en principio no vicia el consentimiento. En resumen, aunque nuestra doctrina no lo ha percibido de esta forma, el error puede recaer en cada uno de los elementos del acto jurídico con diferentes consecuencias.'l Así, no cualquier disconformidad en tre la volun tad real y la declarada vicia el consentimiento. De este modo, el error de Derecho no vicia el consentimiento, es decir, si el vendedor entiende que mediante la tradición no se transfiere el dominio de las cosas muebles dicho error no viciará el consentimiento. En' otras palabras, la diferencia entre los efectos queridos por su autor y los previstos por el ordenamiento jurídico no genera un vicio de la voluntad.

50. Error de Derecho. A. Introducción. El error de Derecho es el falso concepto que se tiene acerca de la ley, su ámbito de aplicación o su obligatoriedad. Así, confonne al artículo 82 del c.c., el error de Derecho no vicia el consentimiento, ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia (principio ignorantia legis non excusat). La doctrina chilena concluye, del análisis del artículo 8º del C.C., que la ignorancia se asimila al error. De esta forma, a pesar de que conceptualmente la ignorancia y el error son distintos, el Derecho los hace sinónimos. La ignorancia es la falta absoluta de conocimiento. En virtud del error, en cambio, se tiene un conocimiento de las cosas, pero equivocado o falso. B. Las consecuencias del error de Derecho son las siguientes: a) El error y la ignorancia de la ley están equiparados en el artículo 8 2 del C.C., en virtud del cual "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia". En Chile, CORRAL T. ha criticado los excesos a los cuales la doctrina ha llevado la presunción del conocimiento de la ley y ha adoptado unas distinciones que hace mucho tiempo se consagraron en el Derecho comparado. De esta fonna , confonne al referido autor no es posible exigirles a todos los individuos el conocer las complejidades del sistema jurídico, que muchas veces son ignoradas incluso por los propios abogados. Lo que sí se puede reclamar es que cada cual, en su ámbito de competencia, tenga un conocimiento adecuado del Derecho. Por ello, la ignorancia de la ley como excusa de cumplimiento no es lo mismo que "la ignorancia sobre la ley como motivo de irregularidades de un contrato".72 En definitiva, para alguna doctrina no se debe igualar la ignorancia y el error de Derecho, sino los motivos errados que llevan a contratar, pero en base' a la creencia de obedecer

49. Clasificación del error. De acuerdo con la definición anterior, el error puede ser de Derecho o de hecho. del vicio debe haber obrado de buena fe, sin negligencia ni dolo. 70 Incluso el error puede recaer en los motivos, es decir, en la causa final mediata, como sucede en el Derecho sucesorio (articulo 1508 del e.c.). 71 Esta posición se basa en la teoría alemana de la "base del negocio jurídico". Dicha teona fue planteada por OER1MENN el año 1921 en su libro Die Geschiiftsgrundlage, ein Neur Rechtsbegriff (Las bases del negocio, un nuevo concepto jurídico). En igual sentido se pronuncia LARENZ. Vid. LARENZ. Karl, Base del negocio jurídico'j cumplimiento de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. Esta teoría sirvió de sustento, en Alemania, a la teoría del error en la base del negocio (§ 779 del BGB). Vid. FLUME, Werner, El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 1998, pp. 582 a 586. Por ello, más acertadamente los alemanes se refieren al error en el contenido del contrato.

72 DiEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos delDerecho CivilPatrimonia~ tomo 1: Introducción. Teoría del Contrato, Civitas. Madrid, España, quinta edición , 1996, p. 180.

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a un imperativo legal. Incluso este error puede producirse por la derogación de una norma que se cree válida y vigente. Así, por ejemplo, en un ordenamiento jurídico que recientemente adopta la objeción de conciencia para el servicio militar, un objetor puede presentarse a hacer el servicio militar y firmar unos documentos que le obligan a ello e ignorar que puede celebrar dicha carga de una forma alternativa. Conforme a parte de la doctrina extranjera, dicha persona podrá alegar error en la suscripción del documento por el que se comprometió a hacer el servicio militar. b) El error sobre un punto de Derecho no vicia el consentimiento. Así se desprende del artículo 1452 del C.C., que señala que "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". La posición de CORRAL es en torno a que la ignorancia de la ley tiene especial importancia en esta materia. 73 c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario. Así, conforme al artículo 706.4º del C.C. ''pirro el error en materia de Derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario ". C. Casos en que excepcionalmente el error de Derecho vicia el consentimiento: a) El error de Derecho vicia el consentimiento cuando el pago no tenía ni aun por fundamento una obligación narural (artículo 2297 del C.C.) y cuando lo entregado constituya un pago de lo no debido (artículo 2299 del C.C.). Para CORRAL, BELLO en el artículo 2297 del C.C. no habría sino aplicado las reglas generales del pago. De esta forma, lo señalado en el artículo 2297 del C.C. equivale a decir: se puede retener lo recibido en caso de que "el pago sea válida", es decir, que a lo

menos el pago tenga por fundamento una obligación natural. Para el referido autor los artículos 2297 y 2299 del C.C. no son una excepción al artículo 1452 del C.C. 74 En el pago de lo no debido no sólo existe un error de Derecho, sino un error en la causa (artículo 1467 del C.C.) . Así, la nulidad en el pago de lo no debido no se basa en el error. sino en la falta de causa. La conclusión de CORRAL es interesante porque para él los artículos 2297 y 2299 del C.C. son simplemente una aplicación de las reglas generales. Por ello no cabe aplicar estas disposiciones de forma restrictiva, como sostienen los que entienden que dichas normas son una excepción al artículo 1452 del C.C75 b) El error de Derecho vicia el consentimiento en caso de que el pago. a pesar de tener su fundamento en una obligación narural, no se ha efecruado en forma voluntaria. Para la mayoría de la doctrina el pago de una obligación narural. efectuada creyendo que 74

75 Las consecuencias que se desprenden de la po~ sición de CoRRAL son las siguientes: i) Para los que sostienen la posición tradicional, los artículos 2297 y 2299 sólo se aplican al pago. pero conforme a la posición de CORRAL no habIÍa inconveniente de apli~ carlos a los demás modos de extinguir las obligaciones; ii) La posición tradicional - aplicación restrictiva de los artículos 2297 y 2299-lIeva a la conclusión que el pago jndebido sólo puede adolecer de.error y no los otros vicios del consentimiento. Pero el pago es un acto jurídico y como tal puede adolecer de otros vicios o defectos. Esta posición probaría. para CORRAL. la tesis que si bien el error de Derecho no vicia el con~ sentimiento, ello no quiere decir que su presencia no pueda llevar a anular el acto que se celebra por error de Derecho por con travención a otro requisito del acto jurídico. como sucede con los artículos 2297 y 2299. en que falta la causa; iii) Una muestra más que el error de Derecho puede producir consecuencias para el referido autor es lo establecido en el artículo 2301.2' del C.C., en consideración al cual no se aplican las reglas generales de la mala fe. En este caso no se aplicaría el artículo 706.4' del c.c.. ya que si ello fuera de esta forma la creencia que el pago es correcto, basado en un error de Derecho, debería ser considerado como de mala fe (artículo 706.4' de! C.C.). En cambio. e! artículo 2301.2' exige saber "que la cosa fue pagada indebidamente". De esta forma. la mala fe debe ser en tomo a los hechos y al Derecho. se debe saber que e! pago es indebido. ¡dem. pp. 146 a 148.

73 No es del caso analizar la teoría planleada por CORRAL en detalle, pero a lo menos se de be precisar que el error de Derecho puede viciar el consentimiento sólo en la medida que éste es excusable, como ocurre e n el matrimonio putativo (artículo 122 del C.c.). los alimentos provisorios (artículo 327 del C.C.). etc. Vid. CORRAL TALClANI. Hernán. De la ignarancia de la ley. Editorial]urídica de Chile. Santiago de Chile. 1987. pp. 210y211. ,

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CORRAL TALCIANI. Hernán. De la ignarancia ...•

op. cit.• p. 145.

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se está cumpliendo con una obligación civil o por simple ignorancia de los efectos de las obligaciones naturales (se desconoce que no hay acción para exigir el cumplimiento), trae aparejada la nulidad del pago. De este modo, en caso de que el deudor pague por un error de Derecho se invalidaría el pago, es decir, no sería posible retener lo dado o pagado por la obligación natural. 76

o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese otra". Esta disposición establece las siguientes

dos clases de error obstáculo. B. Clases de error obstáculo. a) Error obstáculo en la causa.

Este error obstáculo recae sobre la especie o naturaleza del acto o contrato. Recae directamente en la cau sa que induce a 1 celebración del acto o contrato y ello es precisamente lo que impide que se forme la voluntad o el consentimiento. El artículo 1453 del C.C . señala como ejemplo de este error el que una parte entienda que se está recibiendo una cosa a título de donación y la otra que la está entregando a título de compraventa. Este ejemplo deja en claro que el Código Civil se estaría refiriendo al error obstáculo que recae en la causa final inmediata y no en los motivos. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente se acepta el error en los motivos como vicio del consentimiento en el Derecho sucesorio (artículo 1058).

51. Error de hecho. El error de hecho es el concepto equivocado que se tiene sobre una persona o de una cosa. Nuestra doctrina, antes que se levantara la teoría de la inexistencia, distinguía las siguientes clases de error de hecho: el error esencial, sustancial y accidental. En cambio, los autores que se adscriben a la teoría de la inexistencia prefieren clasificar al error como obstáculo o esencial, que vicia el consentimiento y que no vicia el consentimiento. Como en realidad se hace muy difícil sostener esta teoría no sólo en nuestro Derecho, sino en cualquier ordenamiento jurídico, es preferible la clasificación tradicional. . En otros ordenamientos jurídicos es posible sostener que el error es el falso concepto que se tiene sobre cualquiera de los elementos que configuran el acto jurídico o que recae sobre la estructura de éste.77

b) Error obstáculo que recae en el objeto.

Este error, conocido como error in carpore, es el que recae sobre la identidad específica de la cosa de que se trata; es decir, recae en el objeto del acto o contrato, como si una parte entendiera que Sil le debe entregar un piano y la otra una motocicleta. C. Sanción al error obstáculo. La doctrina no termina en ponerse de acuerdo en la sanción a este error. Este error, conforme a algunos autores, trae aparejada la inexistencia; para otros autores, en cambio, este error es sancionado por la nulidad absoluta. Pero además se sostiene que la contravención generaría nulidad relativa. A continuación se desarrollarán estas posiciones:

52. Error obstáculo o esencial. A. Concepto de error obstáculo. Este error tiene múltiples nombres, tales como obstativo en la doctrina francesa, error en la declaración en la alemana o error impropio. Este error no opera como un verdadero vicio del consentimiento, sino como un impedimento para su formación. El error obstáculo está regulado en el artículo 1453 del C.C., que señala: "el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta

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j". La inexistencia como sanción al error obstáculo.

CORRAL TALCIANI, Hernán , De la ignorancia ... ,

op. cit., pp. 148 a 156.

Para los seguidores de esta teoría, el error obstáculo no da lugar a un consentimiento viciado, sino simplemente no se formaría el consentimiento, lo que genera la inexiste ncia del acto jurídico.

En Chile esta definición también es posible obtenerla del trabajo de CORRAL sobre la ignorancia 77

de la ley. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial]urídica de Chile, Santiago de Chile, 1987.

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WITORlAp. cit., Fundamentos delDmcho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introducción. Teoriade/contrato, Civitas, Madrid, España, quinta edición, 1996, p. 183.

78 Vid. AVELINO HURTADO, León, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 170.

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Capítulo II . La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

al artículo 1454.P, como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una materia de algún otro metal semejante. 2ª. El error sustancial es el que recae sobre la calidad esencial de la cosa u objeto de que se trate. Es importante no confundir este error con el error obstáculo, ya que este error recae sobre el conjunto de atributos de la cosa que puede ser entendido desde dos puntos de vista: , a) Desde una perspectiva subjetiva. Esta era la posición de Arturo ALESSANDRl R. y Luis ClARO S., que atendían a la intención de las partes. Conforme a ella, será el consentimiento el que determina las cualidades que se le exigen a la cosa. b) Desde una perspectiva objetiva. Este criterio fue sostenido por A. LEÓN Yha sido el predominante. En virtud de él se debe atender a las cualidades que materialmente debe tener la cosa en sí misma, como si una parte entiende comprar un caballo de carrera y la otra un caballo de tiro. La primera forma de determinación de la calidad esencial de la cosa hace imposible la prueba del error, ya que necesariamente se debe recurrir al fuero interno. Y como en la mayoría de los casos el contrato no resolverá el problema, el recurrir a una prueba externa será difícil de aceptar, por cuanto afectaría la seguridad del tráfico. Por ello se ha preferido esta última forma de evaluación que en e! fondo recurre a un criterio más técnico de razonabilidad.

esta persona sea la causa principal del contrato. Así se ha establecido en el contrato de matrimonio civil en el artículo 8.P, N2 1 de la nueva L.M.C. Este error está regulado en el artículo 1455.1 2 de! C.C., que señala que "elerror acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa princiPal del contrato". B. Requisitos para que opere el error en la identidad de la persona. a) El error debe recaer en la identidad de una de las partes. De esta forma, el error en la persona física no vicia el consentimiento. b) La causa principal que motivó que se celebrara el contrato debe ser la persona del otro contratante o el beneficiado con el acto juridico. De esta forma, el error en la identidad viciará la voluntad en los contratos o actosjurídicos intuito personaey en los de confianza. Estos contTatos son fundamentales con relación a las siguientes materias: i) Derecho de Familia, como sucede con el matrimonio. ii) En materia patrimonial, los contratos de confianza e intuito personae son la excepción. De este modo, el error en la identidad de la persona vicia los actos jurídicos como en e! mandato, que es un contrato de confianza, y en e! testamento o la sociedad colectiva civil, que son intuito personae. iii) En los actos jurídicos netamente patrimoniales no tiene importancia la persona del otro contratante, como sucede con el contrato de compraventa, arrendamiento, sociedades de capital o hipoteca. El ordenamiento jurídico establece un régimen especial para el error en la identidad que vicia el consentimiento. Así, el Derecho protege a la persona con quien erradamente se ha contratado. Dicha persona tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (artículo 1455.2º). Así, la referida norma señala respecto de este error que "... en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato".

54. Error en la identidad de la persona. A. Concepto de error en la identidad de la persona. El error que recae sobre la identidad de la persona con quien se contrata, por regla general no vicia el consentimiento, sino cuando dicha calidad es la causa principal del contrato. El error no se produce respecto del nombre, ya que éste no opera jamás como un vicio del consentimiento, como si se suscribe un contrato con Mónica que en realidad se llama Marta. De este modo, conforme al artículo 1455 del C.C., el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la identidad de 55

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El efecto precedente no se produce en los demás casos en que e! error vicia e! consentimiento. En resumen, respecto de esta clase de error se puede concluir lo siguiente: i) El error en la persona no vicia jamás la voluntad o el consentimiento. ii) El error de la identidad de la persona puede viciar el consentimiento sólo si es la causa principal de la celebración del contrato. iii) A pesar de que el error precedente vicia el consentimiento, el tercero que contrata de buena fe tiene el derecho a que se le indemnice. Finalmente, en materia de matrimonio se impuso, mediante la nueva L.M.C. 19.947/2004, el error en torno a las cualidades de los contrayentes estableciendo que "falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 2 º Si ha habido errar acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fin es del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (articulo 8.1 ° de la L.M.C.)":

este error y los vicios redhibitorios. Los vicios redhibitorios u ocultos son aquellos por los cuales la cosa no sirve para su uso natural, o sólo lo hace imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no hubiera comprado la cosa o la hubiera comprado a un precio mucho menor (articulo 1858.1°, N° 2 del C.C.). No es posible que el vicio redhibitorio pueda ser de tal magnitud que constituya un error substancial, que recaiga en la esencia de la cosa. El vicio substancial y esencial deberá ser de tal magnitud que es imposible que al observar la cosa la parte no aprecie su estado, por lo que e! vicio no puede ser "oculto", como sucede en los vicios redhibitorios. De producirse este supuesto estaríamos frente a un error en la calidad esencial de la cosa y no a un vicio redhibitorio, ya que e! vicio no será oculto. Sin embargo, para algunos autores es posible que se genere un segundo caso de conflicto entre los vicios redhibitorios y el error. Esta vez el conflicto se presentaría entre los vicios redhibitorios y un error accidental que una de las partes con el consentimiento de la otra ha elevado a esencial. En dicho caso, para algunos autores priman las reglas especiales, es decir, las normas sobre los vicios redhibitorios. 81 Pero la solución parece ser la inversa, las reglas de los vicios ocultos se fundan en una voluntad presunta en consideración a la cual el ordenamiento jurídico corrige el contrato, como lo habría hecho el que los sufre de conocerlos. En cambio, en el error sobre una cualidad accidental, que una de las partes con el consentimiento de la otra ha elevado a esencial, se está frente a una regulación expresa de las partes, y la voluntad real prima sobre la presunta. En resumen, deben primar las reglas que las partes se han dado para el acto jurídico sobre las de los vicios redhibitorios, es decir, en caso de conflicto prima la normativa del error.

55. Error accidental que por voluntad de las partes pasa a ser esencial. El error que vicia el consentimiento puede recaer sobre una calidad accidental de la cosa que una de las partes, con el consentimiento de la otr,a, ha elevado a la categoría de esencial. Este es un caso excepcional en que las partes elevan una cualidad accidental de la prestación a esencial, creando de esta forma una causal de nulidad relativa. Esta categoría de error está regulada en el articulo 1454.22 de! C.c., que señala que "el error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad ,!S el princiPal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido, conocido de la otra parte". Este es un caso curioso, ya que las causales de nulidad no pueden ser creadas por las partes. Pero en este supuesto mediante la autonomía privada es posible crear una causal de nulidad.

57. Sanción al error. La sanción frente a los vicios del consentimiento es la nulidad 81 LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., La voluntad y la capacidad en los actosjuridicos, EditorialJurídica de Chile, Santiago de Chile, 1979, p. 178.

56. Vicios redhibitorios y error accidental. A. LEÓN puso de manifiesto la relación entre EDITORIAL

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Capítulo II - La Estructura del Acto Turídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Turídico

relativa. Ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico no se señala una sanción específica para los vicios del consentimiento, ni para el error, lo que lleva a aplicar la sanción general en materia de nulidad. Así se desprende del artículo 1681.32 , en virtud del cual la regla general en materia de nulidad es la nulidad relativa.

En el fondo, el sustento de esta figura es la equidad y ella dio origen a la teoría de la apariencia. B. Requisitos del error común. a) El error debe ser compartido en la comunidad.

Este error no sólo comprende a las partes o autor del acto jurídico, sino que es compartido por un gran número de individuos.

58. Error que no vicia la voluntad o el consentimiento. A este error también se le denomina error accidental o incidental y se puede definir corno el falso concepto que se tiene sobre una cosa o una persona, sin que se configure el error obstáculo o que vicie el consentimiento. Este error no produce consecuencias jurídicas, es decir, no tiene sanción. La frontera entre el error que vicia y el que no vicia la voluntad en el Derecho comparado es cada vez más difícil de demarcar. Ello se debe a que se está imponiendo la tendencia a considerar que el error que afecta al proceso de formación del acto o contrato, vicia la voluntad o el consentimiento. Por ello, no siempre el error en 10& motivos o los errores de cálculo viciarán el consentimiento; en estas materias es cada vez más difícil dar una regla absoluta, las soluciones dependen de los casos concretos que se presenten. A continuación se analizará el caso más relevante, a lo menos entre nosotros, de error que no vicia el consentimiento.

b) El equívoco debe fundarse en una justa causa de error.

El error debe ser producto de una apariencia de validez. El error, como señala ALESSANDRI B., sólo debe ser factible de ser descubierto a través de un estudio minucioso. 83 c) Los que padecen el equívoco deben estar de buena fe, es decir, se debe ignorar del todo el error. C. El error común en el Derecho chileno. No

existe una regulación expresa del error común en Chile, pero esta figura se acepta en varias disposiciones aisladas del Código Civil. Así sucede en las siguientes materias: 1'. El pago efectuado de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque después aparezca no pertenecerle (artículo 1576.22 del C.C.). Esta norma protege la buena fe del deudor que paga a un acreedor aparente. Pero para que opere el error común, quien aparece

59. Error común.

a POMPONIUS decidió un caso' sobre nulidad de las actuaciones realizadas por un falso Pretor, Barbaries Philippus. Dicho individuo, que era conocido como un hombre libre, en circunstancias que se trataba de un esclavo fugitivo, fue nombrado Pretor. Al descubrirse la verdad se planteó el problema de determinar si sus actuaciones (decretos y sentencias) eran nulas. Los referidosjuristas estimaron que estos actos eran válidos, ya que una solución rígida de esta situación, es decir, la nulidad de sus actuaciones, generaría un gran descalabro e inseguridad jurídica hacia el futuro. CLARO S. , Luis, ap. cit., Explicaciones de Dmcho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo undécimo: De las obligaciones, n, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 184 y ALEssANDRI B., A., La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur Ltda., s.n., p. 711.

A. Concepto de error común. Esta figura tiene su precedente en el Derecho romano. En virtud del error común la voluntad no se vicia por el error que le ha dado origen, en la medida que éste sea padecido por un conjunto de individuos. De esta forma, el error común sanea'im acto o contrato nulo. Así, se señala que el error común constituye Derecho (error communis facit juS)82

82 ClARO S., siguiendo a MAzEAUD, señala que en realidad la paternidad de esta figura corresponde a los glosadores, quienes pretendieron fundarla en el Digesto. En todo caso, es claro que los romanos conoCÍan la figura que se basaba en la ley Barbaries Philippus, recogida en el Digesto (D. 3, 14). Este apartado del Digesto recoge la opinión de ULP1A1~O que siguiendo

83 Vid. ALESSANDRI B ., A., La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo n, Editorial ConoSur Ltda., s.n., p. 712.

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como acreedor debe estar en posesión jurídica del crédito, no siendo suficiente la tenencia material del título en que éste consta. En otras palabras, debe tratarse de quien aparenta ser su dueño ("acreedor putativo") como el falso heredero o legatario, cesionario del crédito que después deja de serlo, etc. 2'. El asignatario testamentario putativo o aparente - ya sea como heredero o legatario- del artículo 704.1", N° 4 Y 2Q puede adquirir por un plazo de prescripción de cinco años, que es más reducido que el general de diez años (artículos 1269 y 2512, NO 1 del C.C.). 3'. Se considera como hábil uno de los testigos de un testamento solemne otorgado en Chile, aunque no lo sea, en la medida que opere el error común. Pero la habilidad putativa de los testigos sólo sirve para uno de ellos (artículo 1013 del C.C.). 4". Si, obtenida la posesión definitiva en la muerte presunta, se han enajenado o gravado bienes con garantías reales, a pesar de que se declare la nulidad de la posesión dichos actos subsistirán (artículo 94.1 °, Regla 4' del C.C.). La razón que la nulidad de la posesión definitiva en la muerte presunta no produzca sus efectos normales respecto de tercero, es decir, que no dé lugar a acción reivindicatoria contra éstos, es la protección de los terceros y el error común. Ello se debe a que los terceros adquirieron o se les garantizan sus créditos fundados en una posesión definitiva, que tenía una apariencia de validez, aunque la declaración de muerte presunta sea nula. 5'. El caso de error común que mejor se identifica con las fuentes romanas de dicha figura se produce respecto del rutor o curador aparente. Conforme al artículo 426.1 Q del C.C., el que ejerce el cargo de tutor o curador no siéndolo verdaderamente pero crey~ndo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curadorverdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. Pero este caso tiene la particularidad que sólo deja subsistentes los actos realizados por el tutor o curador aparente en la medida que su actuación haya sido EDITORIAL

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ventajosa para e! pupilo. Así, se prefiere la protección del menor a los efectos del error común. Sin perjuicio de ello, existen casos en que no estando frente a la protección de un incapaz, los actos realizados por funcionarios a~arentes o fundados en títulos "colorados" 4 se dan por válidos en la medida que exista un error común. 85 60. La fuerza.

61. Algunos aspectos previos con relación a la fuerza. La recepción de la fuerza como vicio de la voluntad es deudora del Code Civil que acogió la tesis de DOMAT sobre la fuerza 86 La posición adoptada por dicho autor cambiaría la dirección del Derecho moderno con relación a esta figura. El Derecho romano de la época clásica había rechazado la fuerza como vicio del consentimiento entendiendo que quien obra por temor lo hace voluntariamente,S7 pero después del estudio de DOMAT sobre la fuerza la dogmática civil aceptaría esta figura como vicio de! consentimiento 88 La fuerza en realidad no vicia el consentimiento, sino el temor o intimidación. 89 Por ello sería mejor hablar de temor en lugar de fuerza, pero este término está tan extendido que sería ilusorio tratar de reemplazarlo. En 84 Así se denominan los títulos aparentemente válidos. 85 ALESSANDRI B., A. , op. cit., La nulidady la rescisión en el Derecho Civil chileno, tomo n, Edi.torial ConoSur Ltda., s.n., pp. 713 a 715. 86 En dicho cuerpo tienen su antecedente las normas sobre fuerz~ adoptadas en el Código Civil chileno. 87 Vid. DE CASTRO y BRAVO, Federico, El negocio jurídico, Madrid, España, Civitas, 1991, p. 137. 88 La influencia de POTHIER será decisiva en la adopción de la fuerza como vicio de la volun tad en el Codeo 89 El Codese refiere a este vicio como la violencia y lo trata como una fonna de in timidación (aróculo 1112). En el § 23.1 ' del BGB se considera este vicio como amenaza o temor. En el Derecho español se distingue entre violencia e intimidación. La violencia se produciría cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible '(artículo 1267.1 ' del c.e. español). En cambio, habría intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes (artículo 1267.2' del C.C. español) .

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Capítulo 1I . La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

realidad, como acontece con el fraude o dolo, la fuerza está íntimamente ligada a los motivos -entendidos como causa final mediata-, ya que lo que impulsa a celebrar el acto jurídico es precisamente el miedo, es decir, el evitar un daño.

A diferencia del dolo, la fuerza puede ser ejercida tanto por una de las partes como por un tercero. Ambas clases de fuerza vician la voluntad, conforme al artículo 1457 del C. C., que señala que ''para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento ".

62. Concepto de fuerza. En la fuerza se adoptará la definición que hiciera de ella A. LEÓN. La fuerza es el constreñimiento ejercido sobre la voluntad de un individuo mediante coacción física o amenaza, el que produce un temor de tal magnitud que le obliga a consentir un acto que no desea 90 En todo caso, no puede dejar de señalarse que la fuerza es una de las figuras trasversales del Derecho, ya que influye en una serie de otras figuras como las siguientes: a) En la posesión. La fuerza en materia posesoria da lugar a la posesión violenta (artículo 710 del C.C.). b) En las indignidades para suceder. La fuerza en materia sucesoria es causal de una indignidad para suceder (artículo 968.1", N° 4 del C. C.)'. c) En actos jurídicos específicos. La fuerza opera en actos jurídicos específicos, como en el testamento (artículo 1007 del C.C.), en la transacción (artículo 2453 del C.C.) o en el contrato de matrimonio (artículo 8.1°, N° 3 de la actual L.M.C.) vician la voluntad o el consentimiento.

64. Requisitos de la fuerza como vicio del consentimiento: A. La fuerza tiene que ser ilícita o injusta. La fuerza debe ser contraria a Derecho, porque se sabe que la fuerza también puede ser usada por el ordenamiento jurídico a través de la coacción, como el uso de la fuerza pública en un remate ordenado por el juez. B. La fuerza tiene que ser determinante en dos sentidos. a) Debe ejercerse con el objeto preciso

de arrancar el consentimiento. b) La voluntad debe ejercerse precisamente por el temor a verse peljudicado o dañado. C. La fuerza debe ser grave. Conforme al artículo 1456.1 2 , primera parte del C.C.,la fuerza debe ser capaz de producir una fuerte impresión en una persona de sano juicio, teniendo en cuenta su edad, sexo y condición. Así, la anciana que amenaza golpear a un boxeador no vicia el consentimiento. La fuerza debe viciar el consentimiento conforme a las circunstancias concretas en que se produce. Así se desprende de la norma precedente que señala textualmente que "la

63. Clases de fuerza. A. Fuerza física y moral. Esta clasificación

tiene su fuente en el Derecho romano que distinguía entre fuerza o violencia física (corpori illata) y miedo o violencia moral (animo illata). La fuerza física es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo mediante el empleo de medios materiales de coacción. En cambio, la fuerza moral es la presión ejercida sobre la voluntad de un individuo por medios intelectuales, de tal forma que inspira un temor en éste que lo induce a celebrar el acto o contrato.

fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (.. .)".

A continuación se analizarán algunos supuestos específicos en torno a este requisito. 1 ' . El temor reverencial. El temor reverencial en principio no vicia la volun tad, 'como se desprende del artículo 1456.22 del C.C. De esta forma, el temor a desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.

9Q LEÓN H URTADO , Avelino, op. cil., El objelo en los actosj urídicos, segunda edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago d e Chile, 1983, p. 189.

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Sin embargo, excepcionalmente el temor reverencial podría perfectamente viciar el consentimiento, en la medida que concurran además ciertas circunstancias que hagan presumir un ataque inminente. Así, el acto o contrato celebrado por un hijo frente a la amenaza de un padre violento de maltratarlo vicia el consentimiento. También si un profesor, al que se le tiene respeto, amenaza con un revólver a un alumno operará la fuerza como vicio del consentimiento. Por lo que en la medida que el acto o contrato se realice por el solo temor de desagradar no se viciaría el consentimiento. Así se desprende del artículo 1456.22 del C.C., por el cual "el tmwr de desagradar a las personas a

a esta posición sólo habría fuerza si ella recae sobre uno de los autores del acto, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes. La disposición precedente señala textualmente que "(. .. ) se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave ". D. La fuerza debe ser actual o inminente.

La fuerza debe ser ejercida al momento de celebrarse el acto o contrato o debe existir eljusto temor que ella sobrevendrá inme_ diatamente. E. La fuerza debe provenir de un hecho del hombre, ya sea de una parte o un tercero.

quienes se debe sumisión y respeto no basta para viciar el consentimiento ". 2" Problemas que genera la redacción del artículo 1456.1', segunda parte del

La violencia externa o que proviene de las circunstancias en virtud de las cuales se contrató, conduce al estudio del estado de necesidad, que no está regulado en el Derecho Civil chileno. Esta figura está íntimamente ligada a la teoría de la imprevisión o de la revisión judicial del contrato, que en Chile no ha sido aceptada ni por la mayoría de la doctrina, ni por la jurisprudencia.

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Conforme a la norma preceden te se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona unjusto temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Ante ello cabe preguntarse, ¿qué sucede si la fuerza se ejerce respecto de personas que no están contempladas en dicha disposición, como un hermano? La mayoría de la doctrina entiende que en el artículo 1456.1 º, Segunda Parte del C.C., se establece una simple presunción de vínculo de afecto a favor de las personas allí indicadas 91 En dichos casos, lo único que se debe acreditar es el vínculo, por ejemplo acompañando un certificado de matrimonio en el caso de que la fuerza se ejerza sobre un cónyuge, presumiéndose de ello el temor. En los demás casos, como la fuerza sobre un hermano, amiga o novia habrá que acreditar, además del vínculo, el afecto. Pero para otros autores, conforme a la interpretación mosaica, no existiría fuerza resp~cto de personas unidas por otro tipo de afecto, que no sean las indicadas en el artículo 1456.1 º, Segunda Parte. Conforme

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65. Sanción a la fuerza. La doctrina distingue entre fuerza física y moral para los efectos de la sanción. La fuerza física no operaría como un vicio del consentimiento, sino que vendría a impedirlo. Por lo que la sanción a la fuerza física sería la nulidad absoluta o inexistencia. En cambio, en la fuerza moral solamente existiría vicio del consentimiento, ya que la voluntad estaría viciada. Esta distinción no ha sido acogida por nuestra doctrina ni jurisprudencia, ya que el tenor literal del artículo 1456.1 º impediría dicha interpretación. De esta forma, el artículo 1456.P del C.C., al utilizar la frase "todo acto", se refiere a cualquier tipo de fuerza, es decir, tan to a la fuerza física como moral. En resumen, al igual que los otros vicios del consentimiento, la fuerza acarrea la nulidad relativa del acto o contrato que la padece (artículo 1682.32 del C.C.).

91 ALESSANDRI YSOMARRIVA, clases redactadas y actualizadas por A. VODANOVlC, op. cit., Derecho Civil Parte Preliminary Parte General, tomo segundo, quinta edición, Ediar ConoSur Ltda., 1991, p. 217. EDITORIAL

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66. El dolo. Se ha señalado que, independientemente de los campos en los que

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

se aplica esta figura, existe un concepto unitario de dolo . La mayoría de los autores centran el concepto unitario del dolo en el "engaño". Así por lo demás lo habría concebido ULPIANO (D . 4, 3, 1). De esta manera, en la formación de la voluntad o el consentimiento, el dolo sería el error provocado engañando al otro (STOLFI). Por otra parte, el incumplimiento doloso del contrato exige también un engaño, como si se hace creer que se cumplirá con las obligaciones que emanan del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, esta concepción del dolo no es aplicable en la responsabilidad extracontractual en la que no hay engaño, sino "intención de dañar". Ello ha llevado a la doctrina a entender que el concepto de dolo del artículo 44.5" es la definición de dolo como elemento integrante del delito civil. En este sentido la referida norma señala que "el dolo consiste en la intención positiva de injerir injuria a la persona o propiedad de otro ".

consentimiento o como incumplimiento contractual. Ello se debe a que en estas últimas materias lo que determina el dolo no es la intención de dañar a la persona o propiedad de otro, sino más bien "el engaño" . A continuación se analizarán algunos de los campos del Derecho civil en los cuales es relevante e! dolo. A . Como incumplimiento de las obligaciones en la responsabilidad contractual. El dolo en la responsabilidad contractual juega como una agravan te de la responsabilidad del deudor. El deudor, que incumple dolosamente una obligación contractual, responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos. En cambio, si el deudor incumple con culpa, responde solamente de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos. El dolo también tiene una función importante como un elemento constitutivo de la acción pauliana o revocatoria, es decir, en torno a los efectos de las obligaciones. Para poder entablar dicha acción contra un contrato oneroso se requiere mala fe del deudor y del tercero adquirente; en cambio, contra un contrato gratuito sólo se exigirá mala fe del deudor. La mala fe en esta materia es sinónimo del conocimiento del mal estado de los negocios que hace presumir el ánimo de defraudar y perjudicar a los acreedores. B. Como elemento constitutivo del delito civil en la responsabilidad extracontractual. El dolo en la responsabilidad extracon tractual es un eleme nto constitutivo del delito civil, como la culpa lo es del cuasidelito civil. C. Como vicio del consentimiento. A continuación se analizará el dolo como vicio del consentimiento.

67. Teoría unitaria del dolo. La doctrina tradicionalmente señala que el dolo se aplica sólo en las tres materias que se indican a continuación. Sin embargo, en realidad el dolo es un concepto recurrente dentro del ordenamiento jurídico y de extensa aplicación, sobre todo si se considera como sinónimo de mala fe. Sin perjuicio de ello, en algunos casos la mala fe se diferencia de! dolo, como sucede con la mala fe posesoria que conforme a la mayoría de la doctrina es objetiva o la mala fe en los efectos de la condición resolutoria respecto de tercero. 92 Por otra parte, en contra de la teoría unitaria se puede señalar que es difícil compatibilizar conceptualmente al dolo como elemento del delito civil, como vicio del

68. Concepto de dolo. Tradicionalmente se define al dolo como toda maquinación fraudu lenta destinada a obtener una declaración de voluntad que de no mediar éste no se hubiere obtenido o se hubiere obtenido en términos substancialmente diferentes. En este sen tido, el dolo es toda maquinación fraudulenta por la cual una parte o el autor de un acto jurídico es inducido a celebrar un acto jurídico por su contraparte - en e!

92 El concepto de mala fe de l artículo 1490 y la presunción de mala fe del artículo 1491 del C.C., no atienden al dolo como una intención de dañar, sino más bien a una negligencia leve. Vid. N° 122, § 6, capítulo X, sección 31., tomo 11. De lo señalado se desprende que la mala fe no es siempre sinónimo de dolo, por lo que se deben analizar cuidadosamente los distintos campos del Derecho para de[errninar si la mala fe es asimilable al dolo, entendido como la intención de dañar a otro.

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modo, en la medida que una parte tenga conocimiento que su contraparte actúa motivada por error y aquélla de alguna forma ha participado en dicho engaño, hay dolo. En este sentido lo esencial de! dolo es el error provocado o dicho de otra forma, e! engaño que se provoca en otro, aunque e! engaño esté bien inspirado. En el Derecho romano ambos, dolo y fraude, eran sinónimos y el dolo era tratado simplemente como un fraude civil. Pero en el Derecho alemán no es intrínseco al dolo el que se busque perjudicar a otro, ya que el dolo incluso puede tener como objetivo el tratar de beneficiar a otro. 95 El dolo, como vicio del consentimiento, está regulado en los artículos 1458 y 1459 del C.C., y en materia sucesoria se puede viciar la aceptación o la repudiación de una asignación obtenida de forma dolosa (artículos 1234 y 1237 del C.C.).

caso de un acto jurídico bilateral- o por un tercero - en e! caso de un acto jurídico unilateral-, que de no mediar el dolo no habría celebrado o lo habría hecho en términos substancialmente diferentes. Esta concepción del dolo está íntimamente relacionada con el error. Pero, en el dolo es indiferente la clase de error en que recae la víctima, da igual si e! error es obstáculo o sustancial. El dolo presupone un error en el que lo padece, que afecta a los motivos que llevan a celebrar el acto o contrato, como destacaba VON TuHR 93 Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina alemana tiene un concepto diferente de dolo. Para el Derecho alemán, el dolo es un engaño provocado, que es distinto al fraude -ya que el dolo puede o no ser una consecuencia del fraude-o Este concepto de dolo no es el de la negligencia inexcusable y grave que juega en los casos que serán tratados más adelante. La mayoría de la doctrina en Chile entiende que este dolo es sinónimo de fraude. Pero, en el Derecho alemán, al dolo como vicio (lel consentimiento se le considera como "un engaño provocado", lo que presenta la ventaja de dejar fuera del dolo a la intencionalidad, que es propia del fuero interno. 94 De este

69. Distintas concepciones del dolo en el Derecho. El concepto de dolo parece no ser unitario como se suele plantear por la mayoría de nuestra doctrina. En el Derecho Civil chileno es posible encontrar a lo menos tres acepciones del dolo. La primera, es el dolo entendido como fraude que es el concepto tradicional. Así opera el dolo en e! fraude pauliano. Una segunda acepción considera el dolo, y en muchos casos la mala fe, como negligencia grave e inexcusable. Yo ello no sólo

" VaN TuHR, A., op. cit. , Tratado de /as obligaciones, tomo 1, Editorial Reus, Madrid, España, 1999, p. 214. En igual sentido se pronuncia DE CAsrRO y BRAVO, Federico, op. cit., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, España, 1991, p. 148. " VON TUHR, A ., op. cit., Tratado de /as obligacil>nes, lomo 1, Editorial Reus, Madrid, España, 1999, p. 214. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. Parte General, Jaén, España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 508. Es importante destacar que esta manera de ver el dolo se separa de la forma en que lo hace tradicionalmente nuestra doctrina. La doctrina alemana considera que el dolo como vicio del consentimiento es "el engaño provocado en la víctima". En este sentido es posible diferenciar los conceptos de dolo y fraude. En el Derecho romano ambos conceptos eran sinónimos y el dolo podía ser considerado como un fraude civil. En el Derecho comparado no es intrínseco al dolo el que se busque perjudicar a otro. De esta forma, si una parte engaña a otra para celebrar un contrato, aunque lealmente "actúe creyendo que con el engaño se está beneficiando a su contraparte", se debe considerar dicho comportamiento como doloso. Así acontece, ED ITO RIA L

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por ejemplo, en el ordenamien to jurídico alemán (§ 123.2' del BGB). En España DiEZ-PICAZa señala algo parecido al entender que la intención de perjudicar a otro no es relevante en el dolo como vicio del consentimiento, ya que el dolo como vicio del consentimiento no exige perjuicio O daño, desde que lo que determina la nulidad no es el daño, sino la maniobra engañosa. DíEZ-PlCAZO, Luis, op. cit., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonia~ tomo 1: Introducción. Teoría del contrato, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 171. 95 Por otra parte debe resaltarse la función comunicadora que tuvo el dolo en el Derecho histórico, específicamente en el Derecho alemán, y que sin lugar a dudas mantiene en el Derecho moderno. La regulación de los otros vicios del consentimiento es tan rígida que ha hecho difícil su aplicación.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Ju rídico. Los Elememos y Requisitos del Acto Jurídico

sucede en materia contractual, en que la culpa grave se asimila al dolo (artículos 44.1°, 1548, 1827y 1680 del C.C.), sino también en la presunción del artículo 1491 del C.C. respecto a los efectos de la condición resolutoria cumplida con relación a los terceros en torno a los bienes inmuebles. 96 En dicho supuesto, la mala fe se presume por el hecho de que la condición constaba en el título o inscripción respectiva. Por ello, la resolución alcanza a los terceros y se funda en la inexcusable negligencia de no revisar los respectivos títulos, escrituras públicas e inscripciones. En igual sentido, pero con mayor intensidad que el caso anterior, el ordenamien to jurídico sanciona como dolo la reticencia, la trasgresión de un deber inexcusable. 97 Es talla violación al deber que denota una negligencia grave, que amerita considerar a dicha con ducta como dolo. Así sucede en la mayoría de los casos en que el dolo se presume (artículos 706.4º; 968.1", N° 5; 2510 del C.C. y 280 C.P.C., etc.). En resumen, en estos supuestos no se trata de una intención de engañar a otro, sino simplemente de una' negligencia excesiva que el ordenamiento jurídico equipara al dolo, en este caso a la mala fe . La tercera acepción del dolo es como vicio del consentimiento, que se define en los términos precedentemente señalados.

peIjuicios en contra del que lo ha fraguado o se ha aprovechado de él. b) Las normas que regulan el dolo son de orden público.

Las normas que regulan el dolo no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes. c) Como una consecuencia de la característica anterior la condonación del dolo futuro no vale.

Conforme al artículo 1465 del C. C. hay objeto ilícito en la condonación del dolo futuro. El dolo no puede condonarse, salvo que se cumplan los siguientes requisitos: i) El dolo ya se haya cometido. ii) La condonación debe ser expresa, ya que no se admite la condonación tácita del dolo. En este sentido la norma precedente señala textualmente que "el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale". d) El dolo no se presume.

De acuerdo a los artículos 707 y 1459 del C.C., el dolo ni la mala fe se presumen. Así, la disposición preceden te señala que "el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse ".

70. Características del dolo. El dolo como vicio del consentimiento reúne las siguien tes características:

71. Clasificación del· dolo. A. Dolo bueno o malo. Esta clasificación

a) El dolo es un vicio de la voluntad o del consentimiento, aunque si no opera como tal

proviene del Derecho romano y su importancia radicaba en que en el dolo bueno no era creíble, por lo que no viciaba el consentimiento. a) El dolo bueno. Es aquel en que incurren normalmente los comerciantes a través de sus operaciones normales y no vicia el consentimiento, como el proveniente de un vendedor que exagera las características de un producto. b) El dolo malo. Es la maquinación destinada a engañar a otro. Dicho dolo en principio podría viciar el consentimiento.

puede dar lugar a una indemnización de 96 En este caso la negligencia a que se refiere el artículo 1491 del C.C. no es equiparable al dolo porque para los efectos de las prestaciones mutuas al tercero no se le considera de mala fe, sino sólo para los efectos de accionar de reivindicación en su contra. De este modo, el tercero adquirente. que esté en el supuesto contemplado en el artículo 1491 del C.C .. no es considerado como poseedor de mala fe para los efectos de la restitución de los frulOS. Vid. N' 120, § 6, capítulo X, sección 3', tomo n. 97 La intensidad es mayor por cuanto el comportamiento se considera como doloso para todos los efectos, no sólo respecto de una materia como sucede en el artículo 1491 del C.e.

B. El dolo positivo o negativo. a) El dolo positivo. Es el que consiste en

la realización por sí o por medio de otro de 63

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determinados actos que inducen a engaño. Este es un dolo de acción. b) El dolo negativo. Consiste en un no hacer, un disimular u omitir ciertos antecedentes para hacer incurrir en error a la otra parte (dolo de omisión, abstracción o reticencia) . Este dolo también opera cuando la ley impone a una de las partes un deber de declarar. De esta forma, de no cumplirse con dicho deber el mero hecho del silencio constituye dolo. Así sucede, por ejemplo, en los vicios redhibitorios u ocultos (artículos 1858.1 2 , Regla 3' y 1861 del C.C.). El fundamento de la indemnización de perjuicios del artículo 18!?1 del C.e. no es la culpa, por cuanto el vendedor no sólo no cumplió con una obligación de declarar, sino que conocía o debía conocer los vicios que afectaban a la cosa. De esta forma, se exige un dolo o culpa grave que hace responsable al vendedor de los perjuicios directos previstos e imprevistos. , C. El dolo princiPal o incidental. Esta es la más importante clasificación del dolo, por cuanto sólo el primero vicia el consentimiento. a) Dolo principal o inductivo. Es el que siendo obra de una de las partes, determina el acto de tal forma que de no mediar éste no se hubiere contratado o de haberlo hecho se habría contratado en términos substancialmente diferentes. Éste es el dolo que opera como vicio del consen timiento. b) El dolo incidental o accidental. Este dolo no cumple algunas de las condiciones que exige el dolo principal, es decir, no emana de la contraparte o no proviene de un engaño determinante. Este dolo no opera como vicio del consentimiento, pero puede dar lugar a la indemnización de perjuicios a favor de la víctima.

A. Requisitos del dolo en los actos juridicos bilaterales. Conforme al artículo 1458.1 Q del

C.e., el dolo debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El dolo debe ser obra de una de las partes. En otros ordenamientos jurídicos para que opere el dolo, como vicio del consentimiento, es suficiente que el engaño sea conocido por la contraparte 98 En Chile, en cambio, el artículo 1458.1 Q del C.C. es más exigente y sólo el dolo que es obra de una de las partes lo vicia. b) El dolo debe ser determinante, esto es, debe ser de tal magnitud que de no mediar éste, las partes no hubieren contratado o si lo hubieran hecho habría sido en términos substancialmente diferentes. Sin perjuicio de ello, la doctrina alemana es más precisa en esta materia al señalar que lo determinante debe ser el engaño. Así, suele señalarse que el dolo debe ser determinante, pero lo que en realidad es determinante es el engaño, que impulsa a contratar. De esta forma, el engaño debe ser de una magnitud importante, que haga presumir que no se habría contratado o de haberlo hecho sería en términos substancialmente diferentes. 99 En este sentido, el artículo 1458.lº del e.C., que regula los requisitos del dolo, señala que "el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no se hubiera contratado n. •

B. Requisitos del dolo en los actos juridicos unilaterales. La doctrina y jurisprudencia están de acuerdo con que el artículo 1458.1 2 del C.C. regula el dolo en los actosjurídicos unilaterales. Sin embargo, como no es posible cometerse dolo a sí mismo, sólo es factible que el dolo en los actos jurídicos 98 Así acontece, por ejemplo, en el ordenamiento jurídico alemán (§ 123.2' del BGB). 99 La intención de peIjudicar a otro no es relevante para estos efectos, ya que el dolo como vicio del consentimiento no exige peIjuicio o daño, desde que lo que determina la nulidad no es el daño, sino la maniobra engañosa. DíEZ-PICAZO, Luis, op. cit.~ Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo 1: Introducción. Tema del contrato, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 171.

72. Requisitos del dolo como vicio del consentimiento. A pesar de que nuestro Código Civil no distingue en torno a los requisitos del dolo entre los actos jurídicos unilaterales y los bilaterales, se debe hacer esta distinción en los siguientes térmmos:

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

unilaterales sea determinante. Además, nuestro Código Civil reconoce expresamente al dolo en los actos unilaterales en los artículos 1237, 1234, 968.J2, Nº 4 del C.C.

do la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe".

74. Dolo que no vicia el consentimiento. El dolo, a pesar de que no vicie el consentimiento, puede dar lugar a una indemnización de peIjuicios en los términos indicados en el artículo 1458.2º del C.C. De esta forma, el dolo que no cumpla con los requisitos que exige la ley para que vicie el consentimiento puede dar lugar a una indemnización de peIjuicios. Dicha indemnización procede contra las siguientes personas: a) Contra el que lo ha fraguado por todos los peIjuicios sufridos. b) Contra los que se han aprovechado de él, pero sólo hasta la concurrencia del beneficio que el dolo reportare.

73. Prueba del dolo. A. Regla general en tomo a la prueba del dolo. Conforme al artículo 1459 del C.C. ,

el dolo no se presume. Por lo tanto, deberá probar el dolo el que lo alega. Esto es una consecuencia de que por regla general la buena fe se presuma. B. Casos excepcionales en que se presume dolo.

a) En las indignidades para suceder. Así, el artículo 968.1 º, Nº 5 del C.e. señala que "el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación".

b) En caso de rechazarse una precautoria prejudicialo no entablarse en tiempo oportuno la respectiva demanda se presume la mala fe del actor y de su abogado. En este sentido, conforme al artículo 280 C.P.C. "si se concede la medida prijudicialprecautoria y no se entabla la demanda dentro de los 10 primeros días siguientes a su constitución, se presume de malafe".

c) El alegar un error de Derecho constituye una presunción de mala fe, conforme al artículo 706.4º del C.C. d) Se presume la mala fe por el hecho de invocarse como antecedente de la posesión un título de mera tenencia. Así lo consagra el artículo 2510.1 º, Regla 3' del C.C. , señalando que "el dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 3º. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias; ".

e) También se presume la mala fe del heredero presuntivo u otra persona que supo y ocultó la verdadera muerte del desaparecido. En este sentido el artículo 94.1º, . Nº 6 del e.e. señala que "en la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las reglas que siguen: 6º. El haber sabido y oculta-

75. Dolo en materias específicas. El dolo no sólo se regula en forma general, como vicio del consentimiento, sino también se aplica en materias específicas como las siguientes: . A. El dolo en el matrimonio. El dolo no opera como vicio del consentimiento (artículo 8º L.M.C.).lOO En el Derecho de Familia sólo operan como vicio del consentimiento el error y la fuerza. Sin embargo, el dolo opera en la sociedad conyugal respecto del cónyuge o sus herederos, que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad; aquél y éstos perderán su porción en la misma cosa y se verán obligados a restituirla doblada (artículo 1768). B. El dolo de los incapaces. A este dolo se refiere el artículo 1685 del C. e. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de la nulidad. Esta es una sanción al contratante capaz que es consecuencia de la regla de Derecho 100 Esta norma tiene como antecedente el artículo 33 de la L.M.C., de 1884.

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a diferencia"de ~tras como la alemana'o suiza, no se centra en la voluntad de las partes, es decir, no es subjetiva. c) Nuestro ordenamiento jurídico no reguló en forma general y expresa la lesión enorme, sino que se refirió a ella sólo en disposiciones aisladas. d) Las normas que regulan la lesión son de orden púbLico. Por ello, no se puede renunciar anticipadamente a la lesión enorme. e) La acción de lesión enorme prescribe en cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato. f) La acción de lesión enorme no necesariamente conduce a la rescisión, ya que el demandado puede optar por la subsistencia del acto. g) La lesión enorme afecta al acto jurídico al tiempo de su celebración y no a los efectos de éste. Así, esta figura se diferencia claramente de la imprevisión 102 • 79. Casos de lesión enorme. Los casos en que nuestro ordenamiento jurídico consagra la lesión enorme, son los siguientes: A. Compraventa (artículos 1890 y 1891 del C.C.). En la compraventa sólo se aplica la lesión enorme respecto a los bienes raíces. La lesión enorme no procede en la compraventa de bienes muebles ni las :hue se hicieren por el ministerio público. la B. Permuta (artículo 1900 del C.C.).

por la cual nadie puede aprovecharse de su propia torpeza (nema auditur propriam suam turpitudinem allegans). Este artículo sólo se aplica respecto de los incapaces relativos, ya que en los incapaces absolutos no existe voluntad o es imposible conocerla. e. El dolo en el Derecho sucesorio. El dolo en el Derecho sucesorio juega como causal de indignidad para suceder (artículo 968.1", Regla 5º del C.C.) y como causal de'desheredamiento (artículo 1208.1 º, Regla 3ª del

c.c.).

76. La lesión enorme. 77. Concepto de lesión enorme. La lesión enorme es el peIjuicio pecuniario que sufre una de las partes en la celebración de un contrato oneroso conmutativo, debido a la desproporción en el valor de las prestaciones recíprocas. .

78. Características de la lesión enorme. a) La lesión enorme no es un vicio del consentimiento. . De acuerdo a la ·mayoría de la doctrina, la lesión en nuestro ordenamiento jurídico no es un vicio del consentimien to en virtud . de las siguientes razones: i) El artículo 1451 del C.C. no enumera a la lesión enorme entre los vicios del consentimiento 10l ' ii) Los vicios del consentimiento son subjetivos, atienden a la voluntad; en cambio, la lesión enorme aceptada en el Derecho chileno es objetiva. b) La monstruosidad en la prestación se determina objetivamente. Para que la lesión afecte el acto o contrato se requiere que sea enorme, que exista una desproporción monstruosa entre las prestaciones de las partes. La lesión en nuestra legislación

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ria. La lesión enorme está regulada en el Derecho sucesorio como una lesión grave que puede afectar a las asignaciones testamentarias en el artículo 1234.1 º Y3º del C.C., en los siguientes términos: "Artículo 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla. Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.

1O~ En el § 138.2' del BGBse acepta la lesión enorme como vicio del consentimiento al señalarse: "[Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura]. 2. Un negocio jurídico mediante el cual una persona, explotando la necesidad, falta de sentido común O inexperiencia de otra, haga que se le prometan o garanticen a sí misma o a un tercero, a cambio de una acción, ventajas patrimoniales que estén en obvia desproporción con la prestación también es nulo".

EDITORIAL

JURIDICA

D' CHILE

Aceptación de una asignqción heredita-

102

Vid. N' 26, § 2, capítulo XI, sección 3', to-

mo 11. 103 Vid. tomo 1.

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N~

71 a 74, § 2, capítulo VI, sección 2',

Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

Se entiende por lesión grave la que dismi-

mutuo. En este sentido, la referida norma

señala literalmentt; lo siguiente:

nuyere el valor total de la asignación en más de la mitad". D. Partición. La lesión enorme procede en

''Artículo 2443. Las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su totalidad, o hasta concu1Tencia de valores. Los intereses que estipularen estarán sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso de mutuo".

la partición por aplicación del artículo 1348 del C.C. , que señala lo siguiente: ''Artículo 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota ". E. Cláusula penal. La cláusula penal es

80. Efectos de la lesión enorme. La lesión enorme no siempre trae aparejada la rescisión del acto o contrato. Así, en la compraventa el vendedor o comprador demandados pueden hacer subsistir el contrato. Para ello, el vendedor debe devolver y el comprador aumentar el precio en 'los términos señalados en el artículo 1890.1º del C.C. En este sentido, la lesión puede producir los siguientes efectos: a) La rescisión de la compraventa, que llevará a la restitución de las prestaciones. b) La subsistencia del contrato hasta completar o restituir lo recibido hasta alca~zar eljusto precio con el aumento o dlsmmución de su décima parte en los términos del artículo 1890.1 º del C.e. En otras palabras, el demandado tiene un derecho alternativo a la rescisión que le permite conservar el contrato. Esta es una verdadera reconstrucción que está regulada en la ley. Dicha reconstrucción del contrato tiene como objetivo restituir el equilibrio entre las prestaciones de las partes, propia de la conmutatividad, para que sea posible realmente que las prestaciones sean "como equivalentes o se miren como equivalentes".

enorme en tres supuestos a los que se refiere el artículo 1544 del C.C 104 Así, la referida norma señala textualmente lo siguiente: ''Artículo 1544. Cuando por el pacto princiPal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. . La disposicíón anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el Primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximo del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme". F En las operaciones de crédito en dinero.

En éstas se pueden cobrar intereses convencionales, que son los intereses pactados, pero no pueden ser superiores al máximo de interés convencional. La trasgresión a este máximo es la rebaja del interés convencional al corriente. Esta rebaja tiene por fundamento la lesión enorme que se produciría de permit~rse un interés convencional sin límite 100

§ 6. La capacidad como requisito del acto jurídico 81. La capacidad en general. La capacidad se estudia en el acto jurídico como capacidad de ejercicio; en cambio, en los atributos de la personalidad opera como capacidad de goce. 106 Sin peIjuicio de lo

G. En la anticresis, conforme al artículo 2443 del C. se aPlica una regla similar a la del

c.,

104

Vid. N' 60, § 2, capítulo XI, sección 3', to106 Para la adquisición de derechos nuestro ordenamientojurídico exige la capacidad ~e g?c.e, pe ro para obligarse exige la capacidad de ejerClcIo.

mo Il.

Vid. Infra N' 61 , § 2, capítulo XI, sección 3', tomo lI. l OS

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cual, también se refieren a la capacidad normas especiales que regulan los distintos actos jurídicos y contratos específicos.

no se pueden convenir limitaciones a la capacidad o reglas de incapacidad. 84. Capacidad de goce. La capacidad de goce es la aptitud legal para ser titular de derechos, para adquirir derechos o ser sujeto de derecho. I09 Esta capacidad es inherente a todo ser humano, es decir, se tiene por el solo hecho de ser persona. La capacidad de goce es un atributo de la personalidad, por lo que nace al momento en que se es persona llO

82. Concepto de capacidad en general. La capacidad es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos y ejercerlos sin el consentimiento o autorización o ministerio de otra. De esta definición se desprende que la capacidad puede ser de goce y ejercicio. 83. Características de la capacidad. a) La capacidad es un requisito interno del acto o contrato que deben cumplir las partes para celebrar un acto jurídico. Así se desprende del artículo 1445.1", N° 1 del C.C. b) La capacidad es un concepto unitario. La capacidad como requisito del acto o contrato es una sola, independientemente que admita la clasificación en capacidad de goce y ejercicio. lo7 Sin embargo, para FrGUEROA si la capacidad se analiza desde la perspectiva de la doctrina objetiva del patrimonio, entonces la asimilación de la capacidad de' goce dentro de la d e ejercicio no es aceptable. I08 e) Las reglas que regulan la incapacidad son de orden público. De esta forma, no es posible establecer causales de incapacidad ni enajenar la capacidad o renunciar a ella. d) Las causales de incapacitación son de Derecho estricto. No existe autonomía privada en materia de creación de incapacidades; como se verá,

85. Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse sin el ministerio o autorización de otra persona. Esta capacidad supone la capacidad de goce, pero en los casos que el ordenamiento jurídico se refiere a la capacidad en principio se debe entender que se refiere a la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio o de obrar es lo que habilita a la voluntad como creadora del negocio jurídico. Como el Derecho requiere un rango importante de certeza, se ha optado desde siempre por delimitar dicha capacidad o impedirla en rangos claros de edades, como se verá, y a causales específicas, en torno a la aptitud que se exige para ejercer ciertos derechos. lll La capacidad de ejercicio puede ser de dos clases: la necesaria para celebrar un acto jurídico (capacidad contra!=tual) Ypara ser responsable de delito o cuasidelito civil 109 A la capacidad de goce también se la denomina capacidad jurídica. 110 En caso de que se estime que el nasciturus es persona, tendría una capacidad de obrar limitada conforme a 10 señalado en los artículos 74.211: y 77 del C.C. En igual sentido, se puede señalar que la persona jurídica tiene una capacidad de obrar li· mitada al ámbito patrimonial, por cuanto éstas no tienen capacidad en el ámbito del Derecho de Fami· lia. LARENZ, Karl, op. cit., Derecho Civil. PaTre Ceneral, Jaén. España, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 107. 1U Sin peIjuicio de ello, en el Derecho comparado, como en los tratados internacionales, existe cierta ambigüedad en torno a la edad para ejercer derechos que corresponden al ámbito personal. Así, modernamente se recurre a conceptos como madurez, capacidad para ser oído, interés superior del menor y libre ejercicio de los derechos personales.

107 ClARO S., Luis, op. cit., Explicaciones tkDereeho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligacicr nes, tomo undécimo: De las obligaciones: 11, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 22.

108 Así, para e l referido all;tor, conforme a la teoría objetiva del patrimonio, la capacidad de goce es una consecuencia de la personalidad que habilita a "adquirir derechos". Pero la capacidad de ejercicio se centra en el sujeto de admin istración; en cierto modo, lo que exige es una capacidad para adminis· trar y gravar o enajenar los bienes del titular -que se adquirieron por la capacidad de goce-o De esta forma, la capacidad de ejercicio no guardaría relación alguna con la capacidad de goce. Vid. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, EditorialJurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 282.

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(capacidad delictual). A pesar de que en ambos casos es relevante la edad, a continuación sólo se analizará la capacidad contractual. 112 Con respecto a la capacidad contractu'!i y la edad se puede carecer del todo de capacidad de ejercicio, como sucede con los impúberes, o ser relativamente incapaces, como sucede con los púberes, que tienen una capacidad de ejercicio limitada.

fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento ". Al respecto existen dos posiciones. Para una parte importante de la doctrina, que se podría calificar de tradicional, como no pueden existir incapacidades de goce, estas normas establecerían simples prohibiciones legales. En cambio, para otros se trataría de incapacidades particulares de goce. Estas incapacidades no afectarían la calidad de persona del que las padece por ser precisamente particulares y no generales. 113 Sin perjuicio de lo anterior, lo que es claro es que en los casos en que el ordenamiento jurídico se refiere a las incapacidades en forma genérica debe entenderse que se remite a una incapacidad de ejercicio. 114 En torno a la falta de capacidad de goce, en lugar de hablar de incapacidad es mej or referirse a ella como privación de derechos. 1l5

86. Las incapacidades. La regla general para el Derecho, conforme al artículo 1446, es que todas las personas sean capaces. De este modo, la incapacidad debe probarse, ya que la regla general es que todas las personas sean capaces. Así se desprende del artículo 1446 del C.c., que señala que "toda pmona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declare incapaces ". Conforme a la doctrina tradicional sólo es posible que existan incapacidades de ejercicio y no de goce. Ello ha llevado a discutir la naturaleza de las incapacidades para suceder de los artículos 963 a 965 del C.C. Las referidas normas establecen las siguientes incapacidades: "Artículo 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal y obtenida ésta, valdrá la asignación. Artículo 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles. Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial. Artículo 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno ni aun como albacea

11 3 No es del todo exacto que no puedan haber incapacidades de goce particulares. Así, en el Derecho alemán se establece una incapacidad particular de goce respecto de personas que presentan detenninadas anomalías en relación con aspectos particulares de la vida. De esta forma sucede respecto de las personas declaradas como incapaces de litigar por tener unas verdaderas manías de querellarse (párrafo 52 de la ZPO). FLUME, Werner, op. cit., El negocio jurídico, Madrid, España, Fundación Cultural del Notariado, p. 231. Por otra parte, en todos los casos de incapacitación parcial, como sucede en la mayoña de los ordenamientos jurídicos, respecto de personas con determinados problemas psicológicos específicos que son inhabilitados por sentencia judicial se producirian verdaderas incapacidades parciales de goce. 114 Es de destacar que en los casos en que la ley se refiere a la capaCidad suele remitirse a la capacidad de goce. 115 En este sentido se pronuncia CLARO S. al señalar que "habría conveniencia en llamar privación de derechos a la incapacidad de goce, y reservar el término incapacidad para designar la situación de

112 Vid. infra N' 15, § 3, capítulo IX, sección 2', tomo 1.

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87. Concepto de incapacidad. Es la carencia de la aptitud legal para ejecutar actos jurídicos y obligarse por sí mismo, sin necesidad de la autorización o ministerio de otro. Las incapacidades pueden clasificarse en generales y particulares o especiales. A su vez, las incapacidades generales pueden ser absolutas o relativas. A esta clasificación se refiere el artículo 1447 del C.C. en los siguientes térmmos: ''Artículo 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. I 16 Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disiPadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. .Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".

una prohibición absoluta de ejecutar un acto. Estas incapacidades se consagran en normas aisladas, como los artículos 1796 y 1476 del C.C. Se discute en torno a la sanción de la inobservancia de estas incapacidades, distinguiéndose las siguientes dos posiciones: a) Para CLARO S., la sanción de la inobservancia de esta incapacidad era la nulidad relativa. b) En cambio, la mayoría de la doctrina difiere de esta opinión, ya que esta incapacidad se consagra en una norma prohibitiva, que sanciona con la nulidad absoluta. B. Las incapacidades particulares que imPiden ejecutar ciertos actos a menos que se cumplan ciertos requisitos. En este caso se trataría de una norma imperativa que establece formalidades habilitan tes, atendiendo a las personas y, por ello, la sanción será la nulidad relativa, como sucede por ejemplo con la trasgresión al artículo 2144 del C.C.

88. Incapacidades particulares o especiales.

93. Concepto de incapacidad absoluta. Son aquellas de que adolecen ciertas personas que en concepto de la ley carecen de voluntad o no pueden expresarla. Estas personas son los dementes, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente y los impúberes (artículo 1447 del C.C.). La sanción a la actuación de los incapaces absolutos es la nulidad absoluta, y dicha actuación no da lugar ni siquiera a una obligación natural (artículo 1682.2 2 del C.c.).

91. Las incapacidades generales. Éstas pueden ser de las siguientes dos clases: 92. Incapacidad absoluta o natural.

89. Concepto. Las incapacidades particulares consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, conforme al artículo 1447.42 del C.C. 90. Clasificación de las incapacidades particulares. Estas incapacidades se clasifican de la siguiente forma: A. Incapacidad particular en virtud de la cual no se pueden ejecutar ciertos actos bajo cualquier respecto. Esta incapacidad implica

94. Incapaces absolutos. Conforme a nuestro Derecho son incapaces absolutos las siguientes personas:

una persona que no puede obligarse porsí misma". CLARO S., Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo undécimo: De las obligaciones: II, EditorialJurídica de Chile, 1977, p. 25.

95. El demente. 96. Concepto y ámbito de aplicación de la demencia. La demencia no está definida por el Código Civil, pero aunque la doctrina está de acuerdo con que la palabra demente

11 6 Artículo modificado por el artículo 1.1 2 de la Ley N' 19.904/ 2003, de 3 de octubre del 2003.

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no es técnica sino de uso corriente, existe discusión en tomo a su significado. CLARO S. señalaba que se entendía por demente a toda persona privada de razón por cualquier causa. Jl ? De esta forma, para el referido autor la demencia comprendía al ebrio y al drogadicto, es decir, se extendía a personas privadas temporalmente de razón o voluntad. En contra de esta opinión Arturo ALESSANDRI señalaba que la demencia sólo se refería a personas que sufren una pérdida de razón a consecuencia de un trastorno men tal. !l8 Además, la demencia para el referido autor debía ser permanente. Sin peIjuicio de estas posiciones encontradas, se suele señalar que esta discusión no tiene mucho sentido en nuestro ordenamiento jurídico. Ello se debe a que si se sigue la teoría de ALESSANDRI, igualmente se concluye que el acto jurídico celebrado por el que carece de razón de forma temporal adolece de nulidad absolu ta, precisamente por falta de voluntad o consentimiento 1l9

Sin embargo, si se aplica esta discusión a la responsabilidad extracontractual,entonces es importante determinar si se acepta una u otra posición. Como la ebriedad no exime de la responsabilidad civil extracontractual, conforme al artículo 2318 del C.e., cabe preguntarse, ¿qué ocurre con los que carecen de voluntad momentáneamente por estar bajo los efectos de la droga?, ¿se entiende que ellos son dementes y por ende incapaces de delito o cuasidelito civil?120 97. Internación de los dementes. La internación de los enfermos mentales, los alcohólicos y de los que presenten estado de dependencia de otras drogas y substancias se rige por el Libro VII (artículos 130 a 134) del Código Sanitario. La internación puede ser voluntaria, administrativa, judicial o de urgencia (artículo 131.1 2 del e. San.).12l Por otra parte, conforme a esta disposición los Directores de establecimientos especializados de atención psiquiátrica serán curadores provisorios de los bienes de los enfermos hospitalizados e n ellos, que carecieren de curador o no estén sometidos a patria potestad, mientras permanezcan internados o no se les designe curador, de acuerdo a las normas d el Derecho común. 122

117 De esta fórma CLARO S. señalaba: "( ... ) la expresión dementes, de que la ley se sirve, no sólo comprende las diferentes formas en que la demencia puede presentarse sino todos aquellos casos en que la persona, por cualquier causa, se halle privada, aun momentáneamente, de razón". Además señalaba, para respaldar su posición, que el artículo 1005.1', N' 4 expresamente consagraba su posición al indicar que no es hábil para testar el que actualmente no estuviera en su sano juicio por ebriedad u otra causa. ClARO S. , Luis, op. cit., Explicaciones de Derecho CiviL chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo undécimo: De las obligaciones, II, Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 28. Sin embargo, lARRAÍN Ríos utiliza el mismo argumento pero en contra de la posición de CLARO S. Para lARRAíN los artículos 1005.1' , N' 4 Y 1012.1 ' , N' 4 del C.C. distinguen entre los privados de razón o de juicio por cualquier causa y los dementes. Vid. i.ARRAíN Ríos, Lecciones de Derecho Civil, Manuales Jurídicos N' 101, EditorialJurídica de Chile, Santiago de Chile, 1994, p. 294. El BGB resuelve directamente esta disputa en el párrafo 105 al señalar: "una declaración de voluntad hecha en una situación de falta de conciencia o de trastorno mental transitorio también es nula". 118 En igual sentido se pronuncia LYON PUELMA. Vid. LYON PUELMA, Alberto, Teoría rk la personalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 113. 11 9 Como destacaba DucCJ, el artículo 172.2' del antiguo C. San. definía la demencia como la persona "que tiene manifestaciones de una enfermedad o

defecto cerebral caracterizado por un estado patológico desordenado, funcional u orgánico, más o menos permanente de la personalidad, y por la perversión, impedimento o [unción desordenada de las facu ltades sensoriales 6 intelectuales, o por el menoscabo o desorden de la volición". DUCCI, e., op. cit., Derecho Civil. Parte Genera~ Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 263. 120 Vid. inJra N' 18, § 3, capítulo IX, sección 2', tomo l. 121 En todo caso, conforme al artículo 130 del C. San., el Director General de Salud resolverá sobre la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencia de drogas u otras substancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, así como sobre su internación, permanencia y salida de los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto. 122 Asu vez, de acuerdo al artículo 133.2 2 del C. San. , para ejercer la curaduría los funcionarios no necesitarán discernimie nto ni estarán obligados a rendir fianza ni hacer inventario. El establecimiento en que esté internado el demente tiene un importante

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98. La interdicción por demencia. A. Concepto. La interdicción es el estado de una persona que ha sido declarada incapaz por una sentencia judicial para actuar en la vida civil en la administración de sus bienes. B. Requisitos para decretar la interdicción.

Este requisito está establecido en el artículo 456.1 0 del C.C., que está ubicado en el Título XXV, denominado ''Reglas especiales relativas a la curaduria del demente". En virtud de esta disposición no parece concluyente la posición, que no considera la pérdida de razón momentánea como demencia. Ello se debe a que, en consideración a la disposición precedente, sólo es posible concluir que en caso de pérdida momentánea de razón no procede el decreto de interdicción, pero la incapacidad con relación a un acto específico podrá ser declarada directamente por una sentencia judicial. En otras palabras, el decreto de interdicción no es la única forma de probar la demencia. C. La prueba de la demencia. Es importante destacar que el demente es un incapaz absoluto, esté o no sujeto a interdicción. Pero a diferencia de lo que sucede con el demente que está sujeto a interdicción, para invalidar un acto de un demente que no esté sujeto a interdicción debe acreditarse la demencia. Así se desprende del artículo 465 del C.C., que señala literalmente lo siguiente: "Artículo 465. Los actos y contratos del de-

a) El sujeto a interdicción debe ser menor adulto o adulto. De tratarse de un simplemente

impúber demente, a éste se le aplicarán las reglas de los impúberes. Ello se debe a que tanto los dementes como los simplemente impúberes, carecen de voluntad y son por ello incapaces absolutos. A su vez, de llegar un niño demente a la pubertad, los padres podrán continuar a cargo de su cuidado hasta la mayoría de edad, llegada la cual deberá solicitar la interdicción, conforme al artículo 457 del C.C. b) El sujeto a interdicción debe estar impedido a causa de una enfermedad mental.

Como se señaló en el Derecho chileno, muchos autores se inclinan por considerar que las personas privadas de razón por causas no fisiológicas , como la dipsomanía o el toxicómano consuetudinario, no pueden ser consideradas como dementes.

mente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente ". . De esta forma, el decreto de interdicción

e) La enfermedad mental debe ser habitual.

Para algunos autores, la demencia habitual debe impedir que el demente administre adecuadamente sus bienes. Pero ello no quiere decir que la demencia sea necesariamente continua. 123

sólo juega un rol probatorio. D. Algunos aspectos procesales de la inter-

deber de reserva respecto de los datos de éste, como registros, libros, fichas clínicas y documentos de los establecimientos mencionados en el artículo 130 del C. San. Este deber de reserva cede ante las autoridades judiciales. el Servicio Nacional de Salud y los certificados que pudieren requerir los propios enfermos (artículo 134 del C. San.). Por otra parte, no es del caso tratar en forma completa el estatuto de los dementes, pero a lo menos se debe señalar que las Leyes NO> 18.600/ 1987 de 19 de febrero y 19.284/ 1984 sobre integración social de personas discapacitadas regulan la discapacitación.

dicción. 1 º. Procedimiento aPlicable.

El proceso de interdicción se rige por las reglas del juicio ordinario. En caso de ser la demencia manifiesta, durante el proceso se le nombrará al demente un curador ad litem (artículo 494 del C. C.) . La declaración de demencia puede ser solicitada por las mismas personas que pue-

'" LVON PUELMA, Alberto, op. cit., Tearia de tapersonalidad, Ediciones U niversidad Católica de Chile 5

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una enfermedad periódica que genere estados de enajenación no es demencia, por cuanto no priva de la administración de los bienes.

Santiago de Chile, 1993, p. 116. Para el referido auto; ED ITORIAL

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Reguisitos del Acto Jurídico

den provocar la interdicción por disipación

dor general del demente en los siguientes términos:

y jamás procede de oficio (artículos 443 y 459.1º del C.C.) . Pero además podrán

''Artículo 462. Se deferirá la curaduría del demente: 1 º. A su cónyuge no divorciado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503; 2'- A sus descendientes; 3º. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo; 4º. A sus hermanos, y 5º. A otros colaterales hasta en el cuarto grado. El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º Y 5º, la persona o personas que más idóneas le parecieren. A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa".

provocarla el curador del menor a quien sobreviene la demencia (artículo 459.2°) y en caso de locura furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podrá también pedirla el procurador de ciudad o cualquiera del pueblo (artículo 459.3· del C.C.). La demanda de interdicción debe notificarse al supuesto demente. No es un deber solicitar la demencia, pero el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador al demente y permanece en esta omisión un año entero es indigno de suceder, conforme al artículo 970.7º del C.e. 2' . Clasificación de la interdicción. La interdicción puede ser de dos clases, provisoria o definitiva. La interdicción definitiva procede al momento de estar ejecutoriada lil sentencia que declara la demencia enjuicio ordinario. En cambio, la interdicción provisoria procede en las mismas condiciones que la disipación (artículo 461 con relación a los artículos 446, 447 Y449 del C.C.). En ambos casos la in terdicción sólo produce efectos respecto de terceros desde la inscripción de la sentencia que declara la interdicción en el R1PE del e.B.R. Además, la interdicción debe notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (artículo 446 del C.C.). La prueba en el proceso de interdicción será principalmente de peritos. E. Consecuencias de la declaración de inter-

c) Se discute en torno al ámbito de aplicación o los efectos del decreto de interdicción. Para la mayoría de la doctrina la interdicción sólo afecta a los actos y contratos patrimoniales. Así, la interdicción no produce efectos respecto de los actos no patrimoniales y tampoco en materia de capacidad extracontractual. 124 Sin peljuicio de ello, el demente sujeto a interdicción no puede otorgar testamento (artículo 1005.1°, Nº 3 del e.C.) o contraer matrimonio (ex artículos 30 de la antiguaL.M.C. y 5.1, N° 3° de la actual L.M.e.). d) La interdicción suspende la prescripción (artículo 2509.1 0, Nº 1 del e.c.). De esta forma, la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los dementes. F. Término de los efectos de la interdicción: la rehabilitación

La rehabilitación es un decreto a través del cual se declara el cese de la incapacidad que dio lugar a la interdicción. Ello acontece, conforme al artículo 468 del e.e., cuando el demente ha recobrado permanentemente el uso de la razón. En consecuencia, el incapaz recobra su capacidad plena una vez decretada su

dicción.

a) Se presume de derecho que todos los actos celebrados entre el decreto de interdicción y la rehabilitación, si la hubiere, son nulos absolutamente. b) Se priva al demente de la administración de sus bienes y se le nombra un curador general y ad litem. El artículo 462 del C.C. regula el nombramiento del cura-

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Vid. infra N' 18, § 3, capítulo IX, sección 2',

tomo 1.

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rehabilitación. En este sentido, la referida norma señala textualmente lo siguiente: ''Artículo 468. El demente podrá ser rehabi-

Sin peIjuicio de ello, la demencia deberá acreditarse. Finalmente, las normas que regulan la incapacidad en nuestro Derecho requieren una rápida actualización. Es de común ocurrencia que ciertas personas tengan algún problema mental de menor intensidad, es decir, posean una capacidad limitada, en cuyo caso el juez no tendrá más alternativa -a diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado- , de regular dicha incapacidad mediante el decreto de interdicción que declare la incapacidad absoluta. El juez no podrá, como sucede en el Derecho comparado, morigerar el régimen de incapacidad de estas personas que en realidad no deberían ser catalogadas como incapaces absolutos.

litado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa. Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455".

Es de destacar que el artículo 468.1 2 del C.C. faculta al juez para dejar sin efecto la rehabilitación, es decir, para inhabilitar nuevamente al demente , simplemente con justa causa para ello. Pero conforme al inciso 22 de la referida disposición, se deben cumplir las mismas formalidades que exige el primitivo decreto de interdicción. Así, el artículo 455 del C.C. dispone que "las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su nOrrzbre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus

99. Los impúberes.

100. Concepto de impúberes. La pubertad es la capacidad de procrear. La impubertad, por tanto, es la carencia de esta capacidad, la que dependerá de diversos factores. En nuestra legislación son impúberes el varón que no ha cumplido catorce años de edad y la mujer que no ha cumplido doce años. El criterio de la impubertad para determinar la incapacidad está casi erradicado del Derecho comparado. La incapacidad, en el Derecho comparado, se determina hasta una edad fúa -que comprende por regla general hasta los catorce anos- y luego la regla se invierte. Así, la regla, después de los catorce años, es la capacidad, pero sujeta a ciertas condiciones de madurez. Así, el Derecho civil español - al igual que el Derecho francés- se apartó del Derecho romano al no distinguir entre infante, impúber y menor adulto. En cambio, en el Derecho Civil chileno se acogen dichas categorías. 126

bienes". En resumen , en torno a los efectos del decreto de interdicción respecto del demente , se pueden efectuar los siguientes alcances: a) En caso de existir decreto de interdicción los actos celebrados por el demente durante la vigencia de dicho decreto no son válidos, aun si se alega haberlos suscrito en un momento de lucidez. 125 Además, los actos celebrados por el demente que recobra la razón, durante la vigencia del decreto de in terdicción, son igualmente nulos. b) Rehabilitación del demente. En caso de rehabilitarse el demente y luego caer nuevamente en demencia, los actos jurídicos que celebre en tal situación no son válidos, ya ql!e el demente carecerá de voluntad.

101. Clases de impúberes. En nuestro Derecho existen dos clases de impúberes:

125 De esta fonna lo entiende la mayoría de la doctrina, para la cual el arúculo 465.1 " del C.C. establece una verdadera presunción de derecho de demencia. LYON PUELMA, Alberto, ap. cit., Teoría de la personalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 120.

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126 Sin peljuicio de ello, la distinción entre simplemente impúber y menor adulto ha su pervivido en la mayoría de los Códigos de Latinoamérica, como los Códigos Civiles argentino, colombiano y venezolano.

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CapÍlulo 11 - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto [urídico

a) Los infantes: son los que no han cumplido siete años de edad. b) Simplemente impúberes: son los mayores de siete y menores de catorce o doce, hombre o mujer, respectivamente. Estas definiciones están consagradas en el artículo 26 del C.e., que dispone que "llámese infante o niño todo el que no ha

lo 2509.1º, N° 1 del C.C. De esta forma, la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de los impúberes. 103. El sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. 104. Aspectos generales en torno al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. Esta incapacidad antes de la Reforma de la Ley N° 19.904/2003, de 3 de octubre del 2003, se refería a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 127 De este modo, antes de la referida Reforma, la incapacidad se refería a los sordomudos y no al sordo. Sin embargo, en virtud de la Reforma de la Ley Nº 19.904/2003 se modifica dicha incapacidad, señalando como incapaces absolutos al sordo o sordomudo que no se puede dar a entender claramente. Esta Reforma se hacía necesaria por cuanto existen sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, pero sí lo pueden hacer por algún tipo de señas. En este sentido, la Reforma indudablemente fue positiva; sin embargo, es criticable que ésta no haya modificado la incapacidad en su conjunto. 128

cumPlido siete años; impúber, el varón que no ha cumPlido catorce años y la mujer que no ha cumPlido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumPlido dieciocho años; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumPlirlos ".

Esta distinción no es fundamental, pero existen materias en las que tiene relevancia esta diferencia, como las siguientes: i) En la posesión. El simplemente impúber puede adquirir la posesión de bienes muebles, pero no conservarla, ni recuperarla (artículo 723 del C.C.). ii) Los infantes son incapaces de delito o cuasidelito civil (artículo 2319 del c.c.). Los mayores d·e esa edad y menores de dieciséis años son capaces si han actuado con discernimi ento. 102. Consecuencias que genera la impubertad: a) El efecto más importante consiste en que el impúber está inhabilitado para administrar sus propios bienes. Los bienes del impúber los administra el o los padres que tuvieren la patria potestad o el tutor o curador, en los casos en que el menor no esté sujeto a patria potestad. b) Representación de los impúberes. Los impúberes, por ser incapaces absolutos, sólo pueden actuar en la vida jurídica a través de la representación legal (artículo 43 del C.C.) . c) El hecho de que un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a suceder abintestato, no pidió que se le nombrara al impúber un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una indignidad para suceder (artículo 970.72 del C.C.). d) La incapacidad hace que opere la suspensión de la prescripción del artÍCu-

127 En este sentido se reformó el artículo 4.12, N' 4 de la antigua L.M.C. La nueva L.M.C. en su artículo 5.12, N° 5 señala que "no podrán contraer matrimonio: Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas". Tal vez la única materia en que el Derecho se refiere al sordomudo, que no puede expresarse por escrito, es el actual artículo 13.2 2 de la L.M.G Dicha norma exige respecto de estas personas que la manifestación, informac ión y matrimonio se haga por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o los contrayen tes o que conozca el lenguaje de señas. 128 Como ya se ha señalado y en esta incapacidad se hace más patente, losjueces deberían poder crear trajes a la medida en torno a la incapacitación y no verse frente a la disyuntiva de decretar una incapacidad absoluta o dejar como capaz a una persona que tiene una capacidad limi tada. Ello es evidente en este supuesto, por cuanto a pesar de que una persona pueda darse a entender por señas puede ser que no tenga una madurez o desarrollos adecuados para administrar todos sus negocios. En su resguardo, en la interdicción podría exigírsele al incapaz lim itado

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Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, la situación del matrimonio merece un comentario aparte. 129 La L.M.C. sustituyó el artículo 4.1°, N° 4 de la antigua L.M.C. por el actual artículo 5.1°, NQ 5 que señala que "no podrán contraer matrimonio: 5 Q• Los que no pudieren expresar claramente su

diante testamento cerrado (artículo 1024 del C.C.). Los mudos, además, son incapaces de toda tutela o curaduría (artículo 497.1 Q, NQ 2). En igual sentido el ex artículo 14.1 Q, N° 4 de la L.M.C. se refería a los testigos de un matrimonio excluyendo a los sordos y los mudos. Sin embargo, la Ley N° 19.904 reformó dicho numeral, estableciendo dicha incapacidad respecto de los que no pudieren expresar su voluntad claramente. El artículo 1005.1 º, N° 5 del C.C. señala que no son hábiles para testar los que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. 131 Por último, el ciego está incapacitado para testar de forma cerrada (artículo 1019 delC.C.).

voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".

En este sentido, la L.M.C. vino a precisar lo que se entiende por "claramente", conforme a la incapacidad absoluta general del sordo o sordomudo. 130 105. Otras incapacidades similares a la del sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente. Aparte de esta incapacidad absoluta existen otras, como la que exc~pcionalmente afecta al mudo y al sordo. Este y aquél son incapaces de ser testigos de un testamento solemne otorgado en Chile (artículo 1012.1°, N°' 6 Y 7 del c.c.), y de testar en forma abierta; sólo podrán testar en Chile me-

106. Efectos de la interdicción por sordera o sordomudez del que no puede darse a entender claramente: a) El efecto más importante de la interdicción consiste en que inhabilita al sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente para administrar sus bienes. b) Esta incapacidad da lugar a una curaduría. En este sentido el artículo 469 del C.C., modificado por la Ley N° 19.904/ 2003, señala que "la curaduria del sordo o sordomudo,

que en los negocios importantes consulte a algún pariente o en los casos que la incapacidad fuere mayor requiriera de la intervención ° autorización de un tercero. Por último, si el incapaz limitado tiene un cierto nivel de comprensión. pero demasiado bajo, podría exigírsele la autorización del juez.

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que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa".

129 La Ley N' 19.904, en su artículo 2, N°' 2 Y 3, modificó los artículos 12 y 17, agregándoles un inciso a dichos arúculos de la L.M.C. de 1884. En virtud de esta modificación pueden contraer matrimonio, incluyéndose la información y manifestación, las personas sordas O sordomudas que no pudieren expresar su voluntad por escrito, pero que pudieren darse a entender por intermedio de una o más personas que puedan entenderse con ellos por medio del lenguaje de las señas, por signos, o que comprendan a los sordos O sordomudos. Sin embargo, la L.M.C. de 2004 derogó la L.M.C. de 1884. 130 A su vez, el artículo 13.2' de la L.M.C';2004 exige que en estos casos la manifestación, información y matrimonio se haga por medio de persona habilitada para interpretar la lengua del o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. A su vez agrega el arúculo 13.1' de la L.M.G del 2004 que "en este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio se harán por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas n.

EDITORIAL

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Al igual como acontece respecto del demente púber, el padre de familia puede seguir cuidando su persona, conforme a las reglas de la patria potestad y la autoridad paterna; pero una vez alcanzada la mayoría de edad debe solicitarse la interdicción (artículos 470 y 457 del C.C.). A su vez, conforme al artículo 469 del C.C., la curaduría del sordo o sordomudo que ha llegado a la pubertad se rige por las reglas de la curaduría testamentaria, legítima o dativa en su caso. 131 Sin embargo, ello no q" u iere decir que en nuestro Derecho se mantenga la incapacidad del sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Por otra parte, la incapacidad precedente es más amplia que la anterior, por cuanto alcanza a todo analfabeto.

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Capítulo II - La Estructura .del Acto Jurídico . Los

Element~s

y Requisitos del Acto Jurídico

artículo 43, a través de las personas de su padre o madre, el adoptante y su tutor o curador, según sea el caso. Pero además los incapaces absolutos, en determinados casos, ni siquiera podrán actuar a través de la representación legal, como ocurre en los actos personalísimos. De esta forma, el representante no podrá contraer matrimonio en representación del incapaz absoluto, ni reconocer hijos o adoptar. En este sentido, el artículo 43 del C.C. señala textualmente que "son representantes legales

Por otra parte, el curador del marido disipador o de la mujer incapacitada se rige por el artículo 449 del C.C., que se refiere a la curaduría del disipador conforme a! artículo 470 del C.C. Además, conforme a esta última disposición se aplican respecto del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente los artículos 458.1°, 462,463 Y464 del C.C. Es importante destacar que el nombramiento del curador se rige por el artículo 462 del C.C. c) La falta de socorro al sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente, por parte de un ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero, constituye una indignidad para suceder (artículo 970.7° del C.C.). d) Opera la suspensión de la prescripción del artículo 2509.1°, NQ 1 del C.C. De este modo, la prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de estos incapaces.

de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador".

109. Incapacidad relativa. 110. Concepto de incapacidad relativa. Es la que padecen ciertas personas a las que la ley busca prestar especial protección, impidiéndoles actuar por sí mismas sin el ministerio o autorización de otra. 111. Incapaces relativos. En nuestro Derecho adolecen de incapacidad relativa las siguientes personas:

107. Rehabilitación del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. La rehabilitación de este incapaz se rige por el artículo 472 del C.C., en virtud del cua! esta incapacidad cesará si se cumplen las siguientes condiciones: a) El sordo o sordomudo se haya hecho capaz de darse a entender claramente. b) El incapaz haya solicitado por sí la rehabilitación. c) El incapaz tuviere la suficiente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre los cuales tomará el juez los informes p ertinentes. Los requisitos de la rehabilitación los establece el artículo 472 del C.c., señalando que "cesará la curaduría

112. El menor adulto. 113. Edades que configuran el concepto de menor adulto. Es menor adulto el varón mayor de catorce años y menor de dieciocho años y la mujer mayor de doce y menor de dieciocho años. El artículo 26 del C.C. se refiere a ellos como adultos, menor de edad y también se les puede deilOminar púberes. 114. Formas en que debe actuar el menor adulto. El menor adulto puede actuar de las siguien tes formas: A. La forma usual de actuación del menor adulto será por intermedio de su representante legal (artículo 43 del c.e). B. El menor adulto puede actuar autorizado por su representante legal. Conforme a!

cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes ",

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artículo 440.2· del Código Civil, el curador puede conferir al pupilo la administración de alguna parte de los bienes, pero será responsable (el curador) de los actos que realice el menor. Así, la referida norma señala textualmente lo siguiente:

108. Actuación de los incapaces absolutos. Los in capaces absolutos sólo pueden actuar mediante un representante legal (artículos 43, 1447.1 ° Y 2·, 1682.2Q Y 1630 del C.C.) . De esta forma sólo podrán actuar los incapaces absolutos, conforme al

"Artículo 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber

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Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de los bienes puPilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración. Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella. El curador ejercerá también, de Pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del puPilo". C. En forma excepcional el menor adulto puede actuar de forma personal. El menor adulto puede actuar excepcionalmente de forma personal, sin autorización alguna, pero para ello requiere de norma habilitan te expresa. En este sentido, se señala que el menor adulto tiene una capacidad limitada, como acontece en los siguientes casos: a) El menor adulto puede testar, conforme a los artículos 261 y 1005 del Código Civil. b) El menor adulto puede gozar de la administración de su peculio profesional, conforme a los artículos 246 y 439 del CÓdígo Civil. . c) El menor adulto puede adquirir la posesión de bienes muebles, conforme al artículo 723.2 2 del Código Civil. d) El menor adulto puede ser mandatario, en cuyo caso los actos que realice en representación de su mandante vincularán a este último; pero no se le podrá exigir por parte del mandante responsabilidad alguna al menor en virtud del mandato (artículo 2128 del C.C.). e) Conforme al artículo 2238 del Código Civil, el menor adulto se puede obligar en virtud de un depósito necesario. f) El menor adulto puede celebrar con ciertas restricciones un contrato de trabajo.l32 Q z

"

g) El menor adulto puede reconocer a un hijo (artículo 262 del C.C.). h) Los menores adultos que sean mayores de dieciséis años pueden contraer matrimonio con el asenso de las personas a que los obliga la ley. 133 La inobservancia a la licencia o asenso de las personas que la ley exige para con traer matrimonio consti tuye una prohibición que se denomina impedimento impediente o prohibición que no trae aparejada la nulidad del matrimonio (artículo 105 del C. C.) . En muchos de los casos señalados precedentemente, el menor adulto puede actuar personalmente en consideración a que el ordenamien to jurídico le reconoce un grado de madurez suficiente para actuar. En otros también influye en la capacidad del menor adulto la naturaleza del acto jurídico. Así sucede en los denominados actos intuito personae o personalísimos, como sucede respecto del reconocimiento de un hijo o la facultad de testar, que son indelegables (artículos 262 y 1005.1º, W 1 del C.C.).134 En resumen, respecto de la edad y la incapacidad, cabe señalar que el menor artísticas o culturales (artículo 16 del C. del T.); d) Los mayores de quince y menores de dieciséis años. Respecto de estos menores se exige además que hayan cumplido con la obligación escolar y sólo pueden realizar trabajos ligeros, que no peIjudiquen su salud y desarrollo, y no impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos y de formación (artículo 13.3" del C: del T.); e) Los mayores de quince y menores de dieciocho años. En los dos últimos, el menor debe actuar autorizado por su padre o madre; y a falta de ellos de las siguientes personas, en orden de exclusión decreciente: i) su abuelo paterno o materno; ii) guardadores, personas o institución que haya tomado a cargo al menor; iii) El respectivo inspector del trabajo (artículo 13.2 2 del C. del T.). ROJAS MIÑO, Irene, Manual de Der.. cho del Trabajo, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, pp. 98y 99.

1!l2 Las distinciones en torno a las edades para trabajar son las siguientes: a) La mayoría de edad se alcanza a los dieciocho años por regla general (artículo 13.1" del C. del T.); b) Excepcionalmente, los menores de veintiún años no pueden ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un examen de aptitud (arúculo 14.2° del C. del T.; c) Los menores de quince años por regla general no pueden trabajar, salvo que se trate de casos debidamente calificados y sean labores

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Conforme al artículo 5.1Q, N° 2 de la nueva L.M.C. no podrán contraer matrimonio "los menores de dieciséis años". En la L.M.C. de 1884 los impúberes no tenían capacidad para contraer matrimonio (ex artículo 4.1 ', N" 2 de la L.M.C.). 134 Los simplemente impúberes son capaces de delito y cuasidelito civil, en caso de que actúen con discernimiento, y pueden adquirir personalmente la posesión de los bienes muebles. 133

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Capítulo JI - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Ju rídico

''Artículo 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no divorciado del supuesto disiPador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y p or el defensor público. Artículo 444. Si el supuesto disiPador fu ere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomático o consular".

puede ser incapaz absoluto o relativo. La incapacidad más grave es la absoluta, y ella afecta al menor impúber, que comprende a la mujer menor de doce años y al varón menor de catorce años. Estos menores sólo puede n actuar a través de su representante legal. En cambio , los incapaces relativos pued en actuar de dos formas: a través de su representante legal (artículos 47, 1447 Y 1682 del C.e.) o autorizado por éste (artículos 253 y 254 del e. e.). Además, los menores in capaces relativos pueden actuar personalmente en ciertas materias, sin requerir autorización o aprobación alguna (ello ocurre sobre todo e n lo que se refiere a la esfera personal) . 135

117. El decreto de interdicción constituye la incapacidad del disipador. El decreto o r esolución judicial es indispensable para constituir esta in capacidad; por ello, aun cuando existan todos los antecedentes necesarios para que exista disipación, si no hay d ec re to de interdicción los actos de disipación son plenamen te válidos. A pesar de ser la inte rdicción por disipación una forma de incapacidad, conforme al artículo 453.1 2 del e. e. , "el disipador conservará siempre su libertad y tendrá para sus gastos personales la libre disposición de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y señalada por el juez". Y a su vez, el inciso siguiente de la norma precedente agrega que "sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del disipador, procurándole los objetos n ecesarios ".

115. El disipador sujeto a interdicción. 116. Concepto de disipador. El pródigo o disipador es aquel individuo que malgasta sus bienes, demostrando una falta total de prude ncia. Sin embargo, el disipador que no está sujeto a interdicción es plename nte capaz. Por ello, para que opere esta incapacidad siempre debe haber interdicción. El artículo 445 del e.C. se refiere al concepto disipación en los siguientes términos: "Artículo 445. La disiPación deberá probarse por hechos repetidos de dilaPidación que manifiesten una falta total de prudencia. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción". A su vez, los artículos 443 y 444 del C. C. señalan las personas que pueden pedir la interdicción en los siguientes términos:

118. Requisitos para ordenar la interdicción del disipador: a) El pródigo debe tener una conducta totalmente descuidada e·n el manejo de sus negocios que afecta a su patrimonio. b) La conducta d el pródigo debe ser habitual. c) La conducta debe crear un inminente peligro para el patrimonio del disipador, de continuar este orden de cosas. d ) Debe existir una relación de causalidad entre el manejo descuidado y el daño patrimonial. La sentencia que declara la prodigalidad puede ser de interdicción provisoria o definitiva. Pe ro sólo u.na vez dictado el decreto de interdicción y cumplidas las formalidades de los artículos 446, 447 del e.C., 52 N2 4 del Reglam ento del Conservador de Bienes Raíces y 4º Y8 2 de la Ley N2 4.808, la incapacidad será oponible a te rcero. En este

135 De acuerdo al Código Civil chileno, los hijos tienen plena capacidad para actuar d entro d e su pec ulio profesional, testar, reconocer hijos y contraer matrimonio. En este último caso, los menores requerirán del asenso paterno, pero de celebrarse el matrimonio por el O.R.C. el m atrimoni o será válido. Ello sin peIjuicio de las sanciones que proceden contra el O.RC. Además, el hijo infractor se e ntenderá des heredado en la mi tad de los bienes en la sucesión de su padre o ascend ien tes, a menos que lo perdonaren o lo desheredaren expresamente por el total (artículos 11 4, 1208, regla 4' del ce. y 4 de la L.M.e.).

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Por otra parte, el juez tiene amplias facultades para extender la capacidad del pródigo conforme a su grado de disipación y la fuerza de su patrimonio.

sentido las normas precedentes del Código Civil señalan textualmente lo siguiente: ''Artículo 446. Mientras se decide la causa, podrá el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oídas las exPlicaciones del supuesto disiPador, decretar la interdicción provisoria. Artículo 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere". La inscripción y notificación del decreto de interdicción deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes. La incapacidad cesa mediante decreto de rehabilitación, después del cual el disipador es plenamente capaz, y los actos de dilapidación que efectúe después de la rehabilitación serán plenamente válidos.

120. Efectos de la contravención a las

reglas de la incapacidad: A. Forma en que deben actuar ambas clases de incapaces. Como ya se señaló, en esta materia se debe efectuar la siguiente distinción: a) Los incapaces absolutos sólo pueden actuar a través de su representante legal. b) Los incapaces relativos pueden actuar a través de su representante legal o personalmente, mediando autorización del representante legal. Incluso podrán actuar personalmente, sin mediar dicha autorización, en lo que se refiere a los derechos personalísimos y de la personalidad y en otros actos determinados por habilitación expresa de la ley. B. Sanción a la infracción de las reglas precedentes. La infracción a estas reglas genera las siguientes sanciones: a) Respecto a los incapaces absolutos el artículo 1682.2° del C.C. señala que "hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces ". b) Los actos del incapaz o del representante legal, que no cumplan con las formalidades habilitan tes, conforme a lo señalado en el artículo 1682.1" d el C.C., adolecen de nulidad relativa.

119. Ámbito de aplicación de la interdic-

ción por disipación. Esta incapacidad sólo afecta los actos patrimoniales. En materia extracontractual el disipador es plenamente capaz. Es discutible la conveniencia de mantener esta figura como forma de incapacidad, 1S6 ya que el disipador no es un enfermo, sino una persona que es propensa al riesgo. Por lo demás , n adie se "sana" de la disipación, ya que ésta es un rasgo de la personalidad. De esta forma, aunque pueda estimarse como negativa la prodigalidad, el Derecho no d ebería regularla o limitarla por caer dentro de la esfera de los derechos de la personalidad de cada individuo. Por ello, esta incapacidad es la más leve de todas. La incapacidad del interdicto por disipación sólo alcanza a los actos patrimoniales y además aun respecto de ellos, el pródigo tiene una capacidad limitada de actuación, como se desprende del aludido artículo 453.1" del C.C.

121. Momento en el que debe existir la capacidad. El autor o las partes de un acto jurídico deben ser capaces y existir al momento de perfeccionarse el contrato. Sin peIjuicio de ello, se deben hacer las siguientes distinciones: a) En los actos consensuales debe existir al momento de manifestar la voluntad. b) En los actos solemnes debe existir al momento en que se cumple la solemnidad. c) En los actos reales debe existir al momento de la entrega. 122. La interdicción en particular. Antes

de continuar con el estudio de las incapacidades se hace obligatorio referirse a la interdicción. En el Derecho comparado

136 A lo más se le podría considerar como una forma de inhabilitación.

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Capilulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídico

la interdicción es tratada más bien como incapacitación. Las causales de interdicción, como se vio, son variadas y comprenden la demencia, los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente y la prodigalidad. A diferencia del demente y del disipador, el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente no requiere de la interdicción provisoria. La actual regulación de la demencia, como causal de incapacidad absoluta, es bastante deficiente. Eljuez, en todos aquellos casos en que se presente una capacidad mental limitada por cualquier causa, enfrentará el dilema que si da lugar a la interdicción por demencia el incapaz no podrá celebrar por sí, ni autorizado por su representante ningún acto . En cambio, si deniega la interdicción, salvo acreditarse la demencia judicialmente, todos los actos que efectúe la persona, que tuviere limitadas sus facultades mentales en un grado intermedio, serán perfectamente válidos, es decir, estas personas estarán des protegidas. En el Derecho comparado, el juez, a través d e la sentencia de incapacitación, crea un verdadero traje a la medida del incapacitado. De esta forma, puede ser que una persona suj eta a incapacitación pueda celebrar actos jurídicos autorizado por su representante o que se exija la concurrencia de la voluntad del representado para completar la capacidad del incapacitado. También el juez tiene la facultad de autorizar al incapacitado para la realización de ciertos actos, conforme a lo que aconsejen los respectivos informes psicológicos.

voluntad, pero ésta no está bien formada. Y ello es aún más claro en e! caso de! disipador sujeto a interdicción. b) Los incapaces absolutos sólo pueden aC,tuar a través de su represen tan te legal. Este no puede autorizar a actuar a su pupilo. En la incapacidad relativa los incapaces pueden actuar en e! mundo jurídico de dos formas: i) representados o ii) por intermedio o autorizados por su . representante legal. Además, los incapaces relativos tienen capacidad respecto de una serie de actos. c) Los incapaces absolutos no tienen voluntad, como sucede con el demente , o es imposible conocerla, como acontece con el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente o aún no está formada, como sucede con el impúber. En cambio, los incapaces relativos tienen voluntad . d) Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aun una obligación natural. Las obligaciones de los menores adultos pueden subsistir como obligaciones naturales, no así las del disipador sujeto a interdicción (artículo 1470.4°, N° 1 del C.C.). Dichas obligaciones pueden caucionarse (artículo 1472 del C.C.) y novarse, lo que no acontece con las obligaciones "anulables" de nulidad absoluta.!!!7 e) La sanción a los actos celebrados en contravención a las reglas que regulan a los incapaces absolutos es la.nulidad absoluta. En cambio, la sanción a la inobservancia de las normas que rigen a los incapaces relativos es la nulidad relativa.

124. Cláusula de incapacitación. Las normas que regulan la capacidad son de orden público, por lo que no pueden ser modi ficadas por acuerdo entre las partes, no pudiéndose establecer cláusulas de in capacidad. Pero, excepcionalmente se aceptan cláusulas de incapacidad en los siguientes casos:

123. Paralelo en tre la incapacidad absoluta y relativa: a) Las incapacidades absolutas son de la naturaleza. Esto quiere decir que son inherentes a los individuos que se protege, como la impubertad o la demencia. En cambio, en la incapacidad relativa e! legislador busca proteger a determinadas personas que se encuentran en una situación determinada, como ocurre con el disipador interdicto (malgasta bienes sin razón) . Así, el menor adulto tiene cierta capacidad, tiene

137 Las obligaciones suscritas por incapaces absolutos no pueden ratificarse ni novane o caucionarse. En cambio, las obligaciones suscritas por un menor adu lto son obligaciones naturales (artículo 1470.49 , N ' 1 del CC.).

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La concepción del objeto que tiene nuestro Derecho se adscribe a la teoría clásica francesa. Sin embargo, existen teorías que explican e! objeto desde otras perspectivas. Para parte de la doctrina italiana, el objeto del contrato se completa mediante el contenido del contrato 138 Esta doctrina ha pretendido reemplazar el término objeto del acto o contrato por el de "contenido del contrato" (inhal/). Esta posición, sin embargo, tiene el inconveniente de confundir el objeto con la causa final. En cambio, para otros autores es posible justificar el objeto en la utilidad subj etiva que se asume en e! negocio jurídico. En torno al objeto ilícito el Código Civil no señaló lo que se entiende por éste de una forma general. Ello ha llevado a parte de la doctrina a señalar que los casos de objeto ilícito sólo son los que la ley señala expresamen te. Para esta posición, la causal genérica de objeto ilícito del artículo 1461.3º del C.e. no es tal y sólo existiría un objeto ilícito contrario a la ley, al orden público y las buenas costumbres en los casos de objeto ilícito o prohibiciones particulares. Esta doctrina fue sostenida por autores que hacían sinónimos los términos lícito y comerciable, como por los que entendían que el objeto ilícito es el que carece de las calidades prefijadas por la ley (artículo 1461 del C.C.) .1 39 Sin embargo, desde los tiempos de A LEÓN se señala que es posible desprender este requisito del acto o contrato del artículo 1461. Para ello se debe distinguir según el objeto ilícito se refiera a una cosa o a un h echo.

a) Se pueden convenir en los estatutos limitaciones de la capacidad de una sociedad. Así, generalmente los entes colectivos admiten estas cláusulas. b) Cuando la ley lo permite como en e! mandato, en que el mandante puede prohibir al mandatario determinados actos, como delegar o contratar por sí mismo (artículo 2135 del Código Civil).

§ 7. El objeto y el objeto lícito como requisitos del acto jurídico 125. Concepción del objeto y objeto lícito en el ordenamiento jurídico chileno. Para los autores que sostienen que la inexistencia es una forma de ineficacia del acto jurídico, se debe distinguir entre el objeto y el objeto lícito como requisitos de! acto jurídico. La importancia de esta distinción radica en que la falta de objeto (requisito de existencia del acto jurídico) acarrearía la inexistencia del acto o contrato y la falta de objeto lícito (requisit9 de validez del acto jurídico) la nulidad absoluta. Sin embargo, esta opinión debe desecharse, como se verá al tratar la teoría de la inexistencia. Los artículos 1445.1 º, Nº 3 Y 1460 del C.C. se refieren al objeto y al objeto lícito como requisitos del acto jurídico. En virtud de la primera de estas normas, el acto jurídico debe tener un objeto lícito. A su vez, el artículo 1460 del C.C. define al objeto como "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trate de dar, hacer, o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración ".

La doctrina ha criticado la definición de objeto que se desprende de ella, ya que se refiere al objeto de la obligación, que es la prestación, es decir, un dar, hacer o no hacer, en lugar del objeto de acto o contrato, que es la obligación. De esta forma, el artículo 1460 del C.C. confundiría el objeto del acto o contrato con el objeto de la obligación. Sin perjuicio de lo anterior, esta crítica se ha desechado, ya que la nulidad de la obligación conlleva indudablemente la nulidad del acto jurídico. EDITORIAL

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138 Esta posición es sostenida entre otros por BETTI, SrOTA, BOFfl y BOGGERO. Vid GARlBOlTO, Terma

general del acto jurídico. Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1991 , p. 86. De esta forma, BETTI señala: "objeto o materia del negocio son, conforme a lo expuesto, los intereses que, según la organización social, consistan en ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas". BETTI, Em ilio, op. cit., Teoría del negocio jurídico, Comarcs, Granada, España, 2000, p. 77. 139 A. LEÓN señala como represenrante de la primera posición a A. ALESsANDRl R. Yde la segunda a E. VElASCO. LEÓN HURTADO, Avelino, op. cit., El objeto en los actos jurídicos, segunda edición, EdirorialJurídica de Chile, Santiago de Chile, 1983, pp. 41 Y42.

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Capítulo II - La Estructura del Acto Jurídico. Los Elementos y Requisitos del Acto Jurídi co

Como destacó acertadamente el referido autor, una cosa no puede adolecer de objeto ilícito, sino sólo el destino que se le da l40 Por lo que es perfectamente posible que en una obligación de dar el destino que se le dé a la cosa adolezca de objeto ilícito. De esta forma, el concepto de ilicitud en las obligaciones de dar es mucho más amplio que el de comerciabilidad. Como consecuencia de ello se analizará el objeto lícito-y consecuencialmente el objeto ilícito- como un requisito del acto jurídico.

esta posición no se percaten de que si una obligación sobre cosa incomerciable es considerada como carente o falta de objeto (por la interpretación sostenida en torno al artículo 1461.1 º del C.C.) por una parte y por la otra como objeto ilícito (por aplicación del artículo 1464. ¡O, N° 1 del C.c.), ello es absolu tamente inconsistente. No es posible que un mismo hecho -obligación sobre cosa incomerciable- afecte a dos requisitos del acto jurídico diferentes, el objeto y el objeto ilícito. Para solucionar esta dicotomía la doctrina ha sostenido las siguientes posiciones: i) Para CLARO S. estas disposiciones están en contradicción y prima el artículo 1461.12;141 es decir, de celebrarse un acto o contrato sobre una cosa incomerciable simplemente faltaría el objeto. 142 ii) Para VIAL y LYON el artículo 1461.1 ° del C.C. se aplica a los bienes incomerciables de forma absoluta o permanente, como los derechos personalísimos, los bienes nacionales de uso público y las cosas consagradas al culto divino. En cambio, el artículo 1464.1 º, Nº 1 procede respecto de bienes incomerciables de forma relativa. Sin embargo, esta interpretación debe desecharse, ya que no obedece a ninguna razón histórica y por lo demás los casos de incomerciabilidad momentánea son precisamente los numerales 32 y 4° del artículo 1464.1 2 del C.C.; es decir, esta interpretación lleva a que el N° 1 del artíCulo 1464. ¡o esté en contradicción con los numerales 3° y 42 del mismo artículo. B. El objeto debe ser real. El objeto debe existir actualmente en la naturaleza o en el futuro. En consecuencia, el objeto puede recaer sobre una cosa posterior que exista

126. Requisitos del objeto. La prestación, que es el objeto de la obligación, puede consistir en un dar, hacer o no hacer y de acuerdo a ello se clasifican los requisitos del acto jurídico. De este modo, se distinguen los requisitos del objeto según si la prestación consiste en una cosa material, en cuyo caso la prestación es parte de una obligación de dar, en un hecho o abstención, en cuyo caso la prestación puede configurar una obligación de hacer o no hacer. 127. Requisito del objeto que recae sobre una cosa material (obligación de dar). A. El objeto debe ser comerciable. A este requisito se refieren los artículos 1461.1 º Y 1464.¡O, N° 1 del C.C. en los siguientes términos: a) No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género (artículo 1461.1 º del C.C.). b) Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1°. De las cosas que no están en el comercio (artículo 1464.1°, NO 1 del C.C.). Se podría cri ticar al Código Civil por reiterar este requisito en estas dos disposiciones. Sin embargo, para los seguidores de la teoría de la inexistencia ello se justifica en que la falta de objeto acarrearía la inexistencia y el objeto ilícito la nulidad absoluta. Es curioso que los que sostienen

140 LEÓN R, Avelino, jurídicos, p. 43.

op.

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