Lecciones de Derecho Civil Chileno Obligaciones Barcia(Resumen Original)

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado

LAS OBLIGACIONES.

CAPÍTULO I: LAS OBLIGACIONES SU CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. 1. Concepto de obligación. La obligación es un vínculo jurídico entre dos sujetos, por el cual, uno de ellos llamado deudor se ve en la necesidad de dar, hace ha cer r o no ha hace cer r al algo go a fa favo vor r de ot otro ro su suje jeto to, , de deno nomi mina nado do acreedor. Los elementos de la definición de obligación son los siguientes: a) Un vínculo jurídico entre acreedor y deudor. El vínculo que une al acreedor con el deudor es jurídico porque es sancionado por el Derecho, es decir, protegido por éste. En este sentido el acreedor tiene los siguientes derechos: i) Un derecho principal a exigir el cumplimiento forzado de la obligación. ii) Un derecho supletorio, a exigir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios compensatoria, y en ambos casos puede demandar una indemnización de perjuicios moratoria. ii) ii ) El de deno nomi mina nado do de dere rech cho o au auxil xilia iar r de del l ac acre reed edor or, , qu que e bu busc sca a conservar el patrimonio del deudor. b) La prestación o débito. La prestación es una o más cosas que el deudor ha de dar, hacer o no hacer. c) El elemento subjetivo: la obligación presenta al menos dos sujetos, acreedor y deudor. Los sujetos de la obligación deben estar determinados al momento de l c u m pl im i e n t o . Per o pued e habe r p r o d u c ir s e una inde in dete term rmin inac ació ión n ante an tes s del de l cump cu mpli limi mien ento to de la obli ob liga gaci ción ón (indeterminación activa o pasiva). La activa consiste en que no se tiene certeza de la persona del acreedor. Ello acontece por ejemplo con el título al portador. Casos de indeterminación pasiva son las denominadas obligaciones  propter “  propter rem”  , que es aquella en la cual una obligación sigue al poseedor, como sucede con los gastos comunes. A continuación se analizarán someramente la clasificación de las obligaciones.

2. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES. 3. Obligaciones de dar, hacer y no hacer. a) La obligación de dar tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa; pero además en nuestro Dere De rech cho o in incl cluy uye e la ob obli liga gaci ción ón de en entre trega gar r (a (art rtíc ícul ulos os 15 1548 48 y 1526.1º, nº 2 del CC). b) La obligación obligación de hacer tiene por objeto objeto la la ejecución ejecución de un hecho material o de un acto jur urí í d i c o a ex c e p c i ó n d e la obligación de entregar. c) La ob obli liga gaci ción ón de no ha hace cer r co cons nsis iste te en qu que e el de deud udor or se abstenga de la ejecución de un hecho que de otro modo le sería lícito ejecutar. La imp import ortanc ancia ia de la cla clasif sifica icació ción n de las obl obliga igacio ciones nes en de dar, hacer o no hacer es la siguiente: i) Lo Los s de dere rech chos os de del l ac acre reed edor or, , fr fren ente te al in incu cump mpli limi mien ento to, , so son n diferentes según si la obligación es de dar, hacer o no hacer.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ii) Respecto a la ejecución forzada se distingue respecto a la obligación de dar, hacer o no hacer. iii) En las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est é constituid o en mo r a par a e n t a bl a r la a c ci ó n de indemnización de perjuicios. En cambio en las obligaciones de no hacer sólo se requiere contravención.

4. Obligación género y de especie o cuerpo cierto. a) La obligación de especie o cuerpo cierto es aquella en que se debe una especie determinada de un género también determinado (artículos 1526.1º, n° 3, 1548, 1550, 1590 y 1670 del CC). b ) L a obligació n d e géner o e s aquell a e n qu e s e debe indetermi min n ad a m e n t e un individu o de un a cla cl as e o género determinado. La determinación mínima de las obligaciones es el género.

5. Obligaciones de medio y de resultado. a) La obligación de medio es aquella en que el deudor pone a disp di spos osic ició ión n de del l ac acre reed edor or su sus s co cono noci cimi mien ento tos s en de dete term rmin inad ada a ciencia o arte, sin obligarse a un resultado concreto. b) La obligación de resultado es aquella por la cual el deudor s e o b l i g a a u n a p r e s t a c ió n c o n c re t a o a u n r e s u l t a do determinado.

6. Obligaciones con pluralidad de objeto.  A. Obligación de simple objeto múltiple. En realidad estas obligaciones pueden ser de dos clases: a) Obligaciones de simple objeto múltiple propiamente tal. En éstas se deben distintos objetos relacionados entre ellos por el acto constitutivo de la obligación. b) Obligaciones conjuntivas, acumulativas o conjuntas. Las obligaciones conjuntivas son las que tienen por objeto dos o más cosas indicadas colectivamente, de tal suerte que el deudor deba todas ellas, en virtud de un solo y mismo título o de un hecho jurídico único.

B. Obligaciones alternativas o disyuntivas. 1. Concepto de obligaciones alternativas o disyuntivas. La obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera la ejecución de las otras. Estas obligaciones se caracterizan por el empleo de la conjunción “o”. 2. Características de las obligaciones alternativas: a) La elección elección, , por regla regla gen genera eral, l, es del deudor deudor pero puede corres cor respon ponder der al acr acreed eedor or (ar (artíc tículo ulo 150 1500.2 0.2° ° del CC) CC). . Sin perjuicio de lo cual, la voluntad por la cual se efectúa la elección es recepticia e irrevocable. b) Lo Los s ob obje jeto tos s se deben deben ba bajo jo la co cond ndic ició ión n de ser el eleg egid idos os para el pago. La obl oblig igac ació ión n al alte tern rnat ativ iva a no es co cond ndic icio iona nal l pu pues es no ex exis iste te ning ni ngún ún he hech cho o fu futu turo ro e in inci cier erto to qu que e su susp spen enda da o ex exti ting nga a el derecho. c) La obligaci obligación ón será mueble mueble o inm inmueb ueble, le, según según sea el objeto objeto que se determine para el pago. d) El de deud udor or debe pagar pagar entera enterame ment nte e co con n un una a de las co cosa sas s debidas (artículo 1500.1° del CC). 3. Efectos de las obligaciones alternativas. En to torn rno o al ef efect ecto o de es esta tas s ob obli liga gaci cion ones es se di dist stin ingue guen n la las s siguientes tres situaciones, dependiendo de si la elección le 2

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado corresponde al acreedor o al deudor, y de si la cosa pereciere por culpa o caso fortuito, en forma total o parcial: a) Si la e l e c ci ó n es de l deudo r no se pued e ex i g i r determ det erminad inadame amente nte una de las cos cosas as debidas debidas (ar (artíc tículo ulo 150 1501 1 del CC). Esto no quiere decir que se le ofrezca al acreedor cumplir con otra cosa que la debida, sino tan sólo que el deudor podrá eleg el egir ir la co cosa sa de debi bida da en entr tre e la las s se seña ñala lada das s en la ob obli liga gaci ción ón alternativa. Por ello la obligación de custodia se reduce a una de las especies debidas (artículo 1502.1° del CC). La el elec ecci ción ón de debe berá rán n ef efec ectu tuar arse se de co cons nsun uno, o, si ex exis iste te un una a pluralidad de deudores y la elección no es de uno solo de ellos, ya que se co cons nsti titu tuye ye un una a ind indiv ivis isib ibil ilid idad ad de pa pago go (ar (artí tícu culo lo 1526.1º, n° 6 del CC). b) Si la elección es del acreedor, éste puede exigir cualquiera de las cosas debidas. La obligación de conservación del deudor se ex exti tien ende de a tod todas as la las s es espe peci cies es de debi bida das; s; pe pero ro la el elec ecci ción ón deberán hacerla los acreedores de consuno de haber pluralidad de acreedores (artículo 1526.1º, n° 6 del CC). c ) L a p é r d i d a d e a l g u n a o d e t o d a s l a s c o s a s d eb i d a s alternativamente produce los siguientes efectos: i) En caso de pérdida total se deben efectuar las siguientes dist di stin incio cione nes: s: (i (i) ) Si es fo fort rtui uita ta, , la ob obli liga gaci ción ón co conf nfor orme me al artículo 1504.1° del CC, se extingue. (ii) Sin es por culpa del d e ud o r , és t e d e b e r á e l preci o má s l a i n d e m n i z a c ió n d e perjuicios. El precio dependerá del valor de la cosa que elija el deudor o el acreedor, dependiendo del que tenía la elección (artículo 1504.2° del CC). ii) En caso de pérdida parcial se deben efectuar las siguientes dist di stin inci cion ones es: : (i (i) ) Si es fo fort rtui uita ta su subs bsis iste te la ob obli liga gaci ción ón alternativa respecto de las otras cosas y si tan sólo existe una sola, el deudor es obligado a ella (artículo 1503 del CC). (ii) Si es po por r cu culp lpa a de del l de deud udor or, , y la el elec ecci ción ón es de del l ac acre reed edor or, , pueden suceder dos cosas. En caso que el acreedor escoja una de las cosas destruidas se le deberá el precio más la indemnización de pe perj rjui uici cios os. . En ca camb mbio io, , si es esco coge ge un una a de la las s co cosa sas s qu que e sobrevinieron a la pérdida culposa, entonces sólo se le deberá ésta, conforme al artículo 1502.2° del CC. (iii) Si es por culpa del deudor y la elección es del deudor. En este supuesto es casi seguro que el deudor elegirá una de las cosas, que subsisten a la pérdida culpable, con el objeto de evitar ser demandado por indemnización de perjuicios. C. Obligaciones facultativas. La obligación facultativa tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otras que se designan (artículos 1505 del CC). Estas obligaciones generan los siguientes efectos: a) En es estas tas ob obli liga gaci cion ones es el ac acre reed edor or só sólo lo pu pued ede e de dema manda ndar r el objeto debido. b) Si el objeto debido perece por caso fortuito se extingue la obliga obl igación ción no obs obstan tante te que el otr otro o obj objeto eto sub subsis sista ta (artícu (artículo lo 1506 del CC).

7. Obligación con pluralidad de sujetos. La re regl gla a ge gene nera ral l es qu que e la ob obli liga gaci ción ón te teng nga a un so solo lo su suje jeto to activo y pasivo, pero no hay inconveniente en que no sea de esta forma (artículo 1438 del CC). Cada parte puede ser una o muchas personas y lo que el referido artículo señala para el contrato vale para toda toda clase clase de obligac obligaciones. iones. Estas obligac obligaciones, iones, como 3

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado se verá a continuación pueden ser obligación conjunta o mancomunada, solidarias o indivisibles.

simplemente

8. Obligación simplemente conjunta o mancomunada.  A. Concepto de obligación simplemente conjunta o mancomunada. La obligación simplemente conjunta o mancomunada es aquella obligación en que existen varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, de manera que cada deudor sólo es obligado a satisfacer su parte o cuota de la deuda y cada acreedor sólo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crédito.

B. Características  mancomunada:

de

la

obligación

simplemente

conjunta

o 

a) Estas obligaciones constituyen la regla general, se requiere la convención, declaración o disposición legal para que la obligación sea indivisible o solidaria. b) Por regla general, las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales (artículo 2307 del CC). Sin embargo, esta regla presenta las siguientes excepciones: i) La división puede ser alterada por la voluntad de las partes. ii) El artículo 1354 del CC, que se refiere a la sucesión por causa de muerte, manifiesta que las deudas de la herencia gravan a los herederos a prorrata de sus cuotas.

C. Efectos de obligación simplemente conjunta o mancomunada. Estas obligaciones producen los siguientes efectos: a) El deudor no está obligado, sino al pago de su cuota en la deuda, si pagó más habrá un pago de lo no debido, si cometió error puede repetir por el exceso contra el acreedor (artículos 1511 y 1526 del CC). b) Lo que sucede respecto del pago también ocurre con los otros modos de extinguir las obligaciones, como por ejemplo la confusión entre del acreedor y del deudor no afecta a los demás obligados (artículo 1690 del CC).

9. Obligación solidaria. La obligación solidaria es aquella en que, existiendo pluralidad de acreedores o deudores y siendo el objeto de la obligación divisible, pueden en virtud de la convención, la ley o el testamento exigirse por cada uno de los acreedores el total del crédito, o a cada uno de los deudores el total de la deuda, de tal manera que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de éstos extingue la obligación respecto de los demás (artículos 1511.2° y 1523 del CC).

10. Requisitos de la solidaridad. Los requisitos que deben concurrir para que se produzca una obligación solidaria son los siguientes: a) Unidad de prestación. La solidaridad exige unidad de prestación. Así lo señala expresamente el artículo 1512 del CC al disponer “ [ l ] a cosa que se debe solidariamente, por muchos o a muchos ha de ser una misma”. b) Pluralidad de vínculos. No obstante existir unidad de prestación, el vínculo específico entre cada acreedor y cada deudor puede ser diferente. c) La solidaridad, a lo menos en las obligaciones contractuales, debe ser expresa (artículo 1511.3° del CC); en cambio las obligaciones extracontractuales son solidarias. 4

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado d) El pago efectuado por un deudor extingue la obligación respecto de todos, debido a que la prestación debe ser una sola. A su vez, el pago a uno de los co-acreedores por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos ellos.

11. Clasificación de la solidaridad.  A. Clasificación en torno a la fuente de la solidaridad. La solidaridad, conforme al artículo 1511.2° del CC, puede emanar de ”…la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. En consecuencia, conforme a la referida norma, son fuentes de la solidaridad las siguientes: a) La ley. La ley puede ser fuente de la solidaridad activa y pasiva. La solidaridad activa es excepcional. El artículo 290 del Código de comercio señala uno en la comisión comercial. De esta forma, conforme a la referida disposición, “[ l ] a comisión colectivamente conferida por muchos comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor del comitente”. En cambio existen numerosos casos de solidaridad legal pasiva, como la del artículo 2317 del CC, para los coautores de un delito o cuasidelito civil. b) El testamento. La voluntad del testador puede dar lugar a la solidaridad entre sus sucesores, como ocurre si deja un legado a una persona y establece una obligación solidaridad respecto de todos los herederos para su pago. c) La convención.

12. Clasificación en torno a los efectos de la solidaridad.  A. Solidaridad activa. La solidaridad activa consiste en que, habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida ésta por el deudor respecto de uno se extingue para los demás. Los efectos entre los co-acreedores, que se denomina efecto externo, se rigen por el principio de la obligación a las deudas. Este efecto se distingue del efecto entre los co-acreedores o efecto interno, que se regla por el principio de la contribución a las deudas. A continuación se analizarán ambos efectos: 1. Efecto principal. Este efecto se produce exclusivamente entre los acreedores y el deudor. Se pueden resumir estos efectos en que la solidaridad activa impide la división del crédito entre los varios acreedores. Las consecuencias de esto son que cada acreedor puede demandar el pago total de la obligación, pero ello no quiere decir que si cada acreedor lo desea no pueda pedir solamente su parte o cuota; el deudor puede hacer el pago a cualquiera de los coacreedores que elija, de acuerdo al artículo 1513.1° del CC; el pago a cualquiera de los co-acreedores extingue la obligación respecto de todos; etc. 2. Efecto secundario.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Este efecto secundario se desprende del artículo 1668.2º del CC y en consideración a él, cada acreedor tiene derecho a la cuota, que respectivamente le corresponda en el crédito. Si las partes no señalan nada el crédito se divide a prorrata, y por tanto los restantes acreedores pueden demandar al acreedor que recibió el pago sus respectivas cuotas.

B. Solidaridad pasiva. La solidaridad pasiva es aquella en que hay varios deudores y el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos y de la misma manera, el cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligación respecto de todos.

13. Características de la solidaridad pasiva: a) Presupone la pluralidad de deudores. b) El pago por uno de los deudores extingue la obligación de los demás. c) El acreedor puede demandar a cualquiera de los codeudores. d) La solidaridad pasiva no se transmite a los herederos de un codeudor.

14. Efectos de la solidaridad pasiva. En torno a los efectos de la solidaridad pasiva, como la solidaridad activa, se debe efectuar la siguiente distinción:

 A. Efecto entre el acreedor y los deudores. Este efecto se da exclusivamente entre el acreedor y los codeudores, pudiendo generarse cualquiera de las siguientes circunstancias: a) El acreedor puede demandar a los deudores conjuntamente, o a un deudor en especial, sin que éste pueda oponer el beneficio de división, conforme al artículo 1514 del CC. b) El pago total que se haga de la obligación por uno de los deudores extingue la obligación respecto de todos. Sin perjuicio de ello, los artículos 1519 y 1645 del CC se preocupan especialmente de la novación. Respecto de las excepciones que puede oponer el deudor al acreedor cabe señalar lo siguiente: i) El deudor puede oponer excepciones reales o comunes. Estas excepciones atacan la naturaleza o aspectos inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente consideradas, como la nulidad absoluta, los modos de extinguir las obligaciones, la cosa juzgada (artículo 2354 del CC), etc. ii) El deudor puede oponer excepciones personales que son las que dicen relación con la calidad y situación especial de la persona que ha intervenido en la obligación, como respecto de las causales de rescisión; las modalidades que favorezca o afecte a un deudor determinado y aquellas excepciones que se otorgan en consideración a la persona del deudor, como acontece con los beneficios de cesión de bienes y competencia y la transacción, salvo en cuanto lleva envuelta una novación. iii) Excepciones mixtas. Esta excepción produce efectos especiales, al ser tener particularidades propias de las dos excepciones precedentes. De este modo son personales en cuanto sólo pueden oponerlas ciertos deudores, pero aprovechan a los restantes y pueden ser invocadas por ellos, en ciertas circunstancias. Estas excepciones son la remisión parcial y la compensación.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado La remisión parcial es aquella por la cual el acreedor condona la cuota a uno de los deudores. En virtud de esta condonación, el acreedor sólo puede dirigirse contra los otros deudores por lo que queda de la deuda, restando la suma perdonada (artículo 1518 del CC). La excepción de remisión parcial es mixta, ya que por una parte es personal, porque sólo aprovecha al deudor en cuyo favor el acreedor consintió en la remisión, y por otra es real, debido a que los demás deudores no pueden ser condenados a pagar el total de la obligación, sino con rebaja de la cuota del favorecido. A su vez, la compensación es mixta, ya que conforme al artículo 1520.2° del CC, el deudor solidario demandado no puede oponer por vía de compensación el crédito del codeudor solidario contra el demandante, salvo que el codeudor solidario le haya cedido su derecho.

B. Efecto interno o secundario. Este efecto se da entre los co-deudores una vez pagada la deuda. Este efecto produce que la solidaridad se extinga entre el acreedor y los deudores. Para determinar sobre quién pesa la contribución a la deuda en la solidaridad se deben efectuar las siguientes distinciones: a) Si ha operado una distribución no onerosa de la obligación, como la prescripción o la pérdida de la cosa o la remisión total, la solidaridad se extingue. b) Si opera un modo de extinguir oneroso se debe efectuar la siguiente distinción: i) Si la solidaridad interesa a todos los deudores. El deudor solidario, que paga la deuda o la extingue por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades. La acción que se puede ejercer contra cada co-deudores queda limitada a la cuota que tenga cada uno en la deuda, conforme a lo señalado en el artículo 1522.1° del CC. ii) Si la solidaridad interesa sólo a alguno de los codeudores. El codeudor que no tiene interés en la deuda está obligado al pago, pero de ninguna manera esta obligado a contribuir de forma definitiva a la deuda. En caso que la extinción de la solidaridad la efectuare el deudor que tenía interés o cualquiera de los demás codeudores, nada pueden cobrarle al que no tenía interés porque la ley lo asimila al fiador y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudor principal. Pero, si el pago lo efectuó el deudor, que no tenía interés en la deuda, éste tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos (artículo 1522.2° del CC).

15. Extinción de la solidaridad. La extinción de la solidaridad puede operar de dos maneras:

 A. Vía accesoria, la solidaridad termina por expiración de la obligación de la cual nace. B. Vía principal, cuando no obstante subsistir la obligación  ella deja de ser solidaria, o sea, cuando se transforma en  simplemente conjunta. Esta extinción opera en dos casos: a) Extinción por la muerte de uno de los codeudores. Si fallece uno de los codeudores podrá el acreedor demandar a sus herederos conjuntamente la deuda, o a cada uno su parte o cuota de ella a prorrata de su cuota hereditaria. 7

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado b) Extinción por la renuncia que de la solidaridad haga el acreedor (artículo 1516 del CC). La renuncia a la solidaridad puede ser parcial o total y expresa o tácita. Es total si se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios. Es parcial cuando se refiere a uno o alguno de los codeudores solidarios. En este supuesto no podrá cobrarse a los favorecidos el total de la deuda, sino tan sólo su cuota. Es expresa la renuncia cuando se hace en términos formales y explícitos. La renuncia es tácita cuando cumple con los siguientes requisitos: i) El acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella. ii) De ello debe haber quedado constancia en la demanda o en la carta de pago. iii) El acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.

16. Obligación indivisible. El artículo 1524.1° del CC define a la obligación indivisible estableciendo que “[l]a obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, intelectual o de cuota”. Esta definición ha sido criticada por la doctrina, llevando a ALESSANDRI R. y SOMARRIVA U., a definir la obligación indivisible como aquella cuyo objeto no admite división entre sus diversos sujetos activos o pasivos, o que es la obligación que tiene una prestación que no puede cumplirse por parcialidades.

17. Características de la indivisibilidad: a) En la obligación indivisible, conforme al artículo 1532 del CC, cada acreedor o deudor lo es únicamente de su cuota, pero no de la totalidad de la obligación. b) Tanto en la indivisibilidad como en la solidaridad sólo se debe una cosa, es decir, existe unidad de prestación. c) En las obligaciones indivisibles no existe ningún mandato tácito y recíproco entre los co-acreedores.

18. Clasificación de la naturaleza.  A. Indivisibilidad absoluta.

indivisibilidad

conforme

a

su 

Esta indivisibilidad es impuesta por la naturaleza misma de la prestación de modo que es más poderosa que la propia voluntad de las partes, las que no podrán modificarla. Esta forma de solidaridad es muy escasa, como la obligación del predio sirviente de cumplir con una servidumbre de tránsito o el contrato de transporte.

B. Indivisibilidad 1524.2° del CC).

de

la

obligación

correlativa

(artículo 

En estas obligaciones el objeto puede ser dividido y la prestación cumplirse por parcialidades. Sin embargo para los fines propuestos por las partes es indispensable el cumplimiento total, como ejemplo de este tipo de indivisibilidad se puede señalar la construcción de una casa o un barco. La diferencia entre esta indivisibilidad y la anterior es que en esta última, las partes pueden alterar la indivisibilidad convencionalmente.

C. Indivisibilidad de pago o convencional. 8

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Así se denominan los casos del artículo 1526 del CC.

19. Clasificación de la indivisibilidad conforme a los sujetos activos (activa) y pasivos (pasiva).  A. Indivisibilidad activa. Esta indivisibilidad activa presenta poco interés práctico por su escasa aplicación. Los efectos de la indivisibilidad activa son los siguientes: a) Cada uno de los acreedores podrá exigir, conforme al artículo 1527 del CC, el total de la obligación. b) El pago efectuado por un deudor extingue la obligación respecto de todos los acreedores. Pero, una vez efectuado el pago a un co-acreedor, entre los coacreedores deberá efectuarse la liquidación del crédito, asignándose a cada cual lo que le corresponde. c) La indivisibilidad, conforme a la parte final del artículo 1528 del CC, se transmite a los herederos del acreedor. d) Si cada acreedor puede cobrar el total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de todos los acreedores. En cuanto a la suspensión de la prescripción se adopta la solución contraria, porque esta figura es un beneficio establecido por la ley a ciertas personas.

B. Indivisibilidad pasiva. La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando, existiendo varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo en que ha sido establecida o la disposición de la ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial. 1. Efectos de la indivisibilidad pasiva: a) Cada deudor está obligado al pago total de la deuda (artículo 1527 del CC). El deudor puede pedir un plazo al juez para entenderse con los demás deudores a fin de cumplir con la obligación entre todos, pero sólo si la obligación no es de naturaleza tal que sólo él pueda cumplirla. b) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos ellos (artículo 1531 del CC). c) La interrupción que afecta a uno de los deudores, conforme al artículo 1529 del CC, perjudica a todos ellos. d) La indivisibilidad se transmite a los herederos de los deudores. Ésta es la principal diferencia con la solidaridad, conforme al artículo 1528 del CC

20. Indivisibilidad de pago. A estas obligaciones se les llama de indivisibilidad de pago, ya que la cosa o prestación admite división, pero el legislador, interpretando la voluntad de los interesados, establece que estas deben ser cumplidas por cada deudor en su parte o en forma total. El artículo 1526 del CC enumera las siguientes excepciones a la divisibilidad: a) Acción prendaria e hipotecaria (artículos 1526.1º, n° 1; 2405 y 2408 del CC) abarca el objeto mismo dado en garantía (artículos 2408 y 1365 del CC). La acción prendaria o hipotecaria, en virtud de la indivisibilidad, se dirige contra aquel de los codeudores que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada, esto conforme al artículo 1526, n° 1.1° del CC; y si son varios los poseedores, contra todos ellos. Al mismo tiempo, el deudor que pagó su cuota no puede exigir la 9

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado restitución de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito (artículo 1526.1°, n° 1 del CC). b) Entrega del cuerpo cierto que se debe, conforme al n° 2 del artículo 1526.1º del CC. c) La indemnización de perjuicios (artículo 1526.1º, n° 3 del CC). La referida disposición señala: “[ e ] xceptúanse los casos siguientes: 3° Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor  ”. d) La indivisibilidad convencional. El testador o los herederos pueden distribuir las deudas que correspondan a la masa hereditaria. Las deudas hereditarias, es decir, las que tenía en vida el causante, y testamentarias, o sea las que se desprenden del testamento se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas (artículo 1354.1° del CC). Sin perjuicio de lo cual, en los siguientes casos la distribución es diferente: i) El testador o los herederos pueden establecer una división distinta de las deudas hereditarias a la que corresponde por ley. Pero, el acreedor del causante –es decir, respecto de las deudas hereditarias, no está obligado a respetar este acuerdo. ii) Las deudas pueden distribuirse de forma diferente por convención entre el deudor -futuro causante- y el acreedor (artículo 1526, n° 4.2° del CC). La indivisibilidad de pago convencional, en este supuesto, proviene de un acuerdo entre el deudor fallecido y el acreedor por el cual se pacta que ni aún los herederos del deudor pueden cumplir la obligación por parcialidades. Sin perjuicio de ello, el acreedor puede optar por demandar el total a cualquiera de los deudores. Esta disposición confirma el que la indivisibilidad puede traspasarse a los herederos, pero este numeral sólo se refiere a la indivisibilidad pasiva y no a la activa. e) Cosa cuya división causa perjuicio (artículo 1526.1º, nº 5 del CC). f) Indivisibilidad de elección en la obligación alternativa (artículo 1526.1º, n° 6 del CC). Si la obligación es alternativa y la elección es del acreedor deberán hacerla todos los acreedores de consuno y si la elección es del deudor, dicha elección deberán hacerla los deudores también de consuno. La indivisibilidad no es de la obligación propiamente tal –por ello no se trataría de una excepción a la divisibilidad-, sino de la elección.

21. Obligaciones civiles y naturales.  A. Regulación y concepto de obligaciones civiles y naturales. Esta clasificación más que a los efectos de las obligaciones corresponde a su eficacia, entendida como posibilidad de cumplimiento. Esta clasificación se consagra en los tres primeros incisos del artículo 1470 del CC chileno, en los siguientes términos: “Artículo 1470. Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”.

Las obligaciones civiles, conforme al artículo 1470.2º del CC, son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Las obligaciones naturales no confieren derecho a exigir su cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Las obligaciones naturales ocupan un lugar intermedio entre un deber jurídico y moral. Las obligaciones naturales se diferencian de un deber moral en que responden a un deber específico, en virtud del cual en caso de cumplir el deudor no se entiende que está donando nada. En el artículo 1470.4º del CC se enumeran las obligaciones naturales señalando “[t]ales son: 1° Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y  discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2° Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; 3° Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de   pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de  prueba”.

B. Clasificación de las obligaciones naturales. La doctrina clasifica las obligaciones naturales de la siguiente forma: 1. Las obligaciones nulas o rescindibles. Las obligaciones nulas o rescindibles son las obligaciones civiles afectas por ciertos vicios de nulidad. Estas obligaciones son las señaladas en los números 1º y 3º del artículo 1470.4º del CC. A continuación se analizarán estos casos: a. Las obligaciones rescindibles son las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos (nº 1 del artículo 1470.4º del CC). La redacción de este artículo ha llevado a la doctrina a discutir sobre la determinación de los incapaces a los que se refiere la disposición. Esta norma no se aplica a los actos o contratos celebrados por incapaces absolutos. Así ésta disposición sólo se refiere a los incapaces relativos y en especial solo se aplicaría respecto del menor adulto. Ello se debe a que el disipador interdicto carece de suficiente juicio. Por otra parte, la doctrina también discute desde cuándo existe la obligación natural. Para algunos autores, como ALESSANDRI R., la obligación existe desde la declaración de nulidad del acto del que emana la obligación. En cambio, para otros, como CLARO S., la obligación existe desde la celebración del acto o contrato, independientemente de la sentencia judicial que declara la nulidad. b. Las obligaciones nulas son las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida (nº 3 del artículo 1470.4º del CC.). Se ha entendido por la doctrina que 11

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado este numeral sólo es aplicable a los actos jurídicos unilaterales. A su vez, se repite la discusión que genera el nº 1 del artículo 1470.4º del CC., en torno a desde cuándo existe la obligación natural. 2. Las obligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas. Estas obligaciones están establecidas en el artículo 1470.4º, numerales 2 y 4 del CC, y son aquellas que teniendo inicialmente el carácter de civil lo han perdido por haberse extinguido la acción por prescripción o no haberse podido acreditar la obligación en juicio. Ellas son las siguientes: a. Las obligaciones desvirtuadas son las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción extintiva (artículo 1470.4º, nº 2 del CC). Este numeral se refiere a la prescripción y aunque señala que lo que prescribe es la obligación, en realidad lo que prescribe es la acción. b. Las obligaciones degeneradas, es decir, las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba (artículo 1470.4º, nº 4 del CC). Para que exista la obligación natural se deben de cumplir las siguientes condiciones: a) Que haya habido pleito. b) Que el deudor haya sido absuelto. c) Que la absolución se funde en que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación, ya sea porque no se rindió ninguna prueba o ella fue estimada como insuficiente por el tribunal.

C. Efectos de las obligaciones naturales. Los efectos que generan las obligaciones naturales son los siguientes: a) El efecto principal de la obligación natural es ser causa suficiente para el pago. b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. Así lo dispone expresamente el artículo 1630 del CC, en los siguientes términos: “Artículo 1630. Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente”. c) Las obligaciones pueden ser caucionadas a través de fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros. En esta materia debe hacerse la siguiente distinción: i) Las cauciones constituidas por el propio deudor no dan acción contra éste, ya que si el acreedor no puede exigir lo principal tampoco podrá demandar lo accesorio. Entonces, estas cauciones siguen la suerte de la obligación natural y a ellas no se refiere el artículo 1472 del CC ii) Las cauciones constituidas por terceros tienen plena eficacia otorgan al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento de la caución. El artículo 1472 del CC permite las cauciones constituidas por un tercero para garantizar una obligación en los siguientes términos: “   Artículo 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas   penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrán”.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado d) La sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación, conforme al artículo 1471 del CC., y dicho rechazo viene a dar nacimiento a una obligación natural.

22. Obligaciones dinerarias.  A. Regulación de las obligaciones dinerarias. Una mención especial requieren las obligaciones dinerarias. A ellas se refiere la LOCOD, que en su artículo 1 de la LOCOD, dispone que las operaciones de crédito en dinero son “ aquellas  por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar  una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención”  . Agrega el inciso 2º que “constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente”. Las operaciones de crédito de dinero pueden ser o no reajustables.

B. Cláusulas y sistemas de reajustabilidad. En el sistema original de la LOCOD, el único sistema permitido era el de la UF, salvo los casos en que la misma ley autorizaba sistemas diversos. Pero, como consecuencia de la modificación que de la LOCOD hizo la Ley 18.040, es hoy necesario distinguir: a) En las operaciones de crédito en moneda nacional en que interviene una empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito sólo se pueden utilizar sistemas de reajustabilidad autorizado por el Banco Central de Chile; la estipulación de un sistema no autorizado, se tiene por no escrita (artículo 35.1º, n° 9 de la LOCOD). b) En las operaciones de crédito en moneda nacional, en que no intervienen estas instituciones, las partes pueden convenir el sistema de reajuste que estimen conveniente. En la actualidad el artículo 8 de la LOCOD se aplica a las obligaciones de dinero, constituidas por saldos de precio de compraventa de bienes muebles o raíces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la misma Ley. A su vez, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda al máximo convencional, y en tal caso, los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención (artículo 8 de la LOCOD). El artículo 8.2º de la Ley señala que los intereses percibidos en exceso se devolverán reajustados conforme a la misma ley.

23. Reajustes e intereses. Los intereses son un accesorio a la deuda que acompaña normalmente a las obligaciones monetarias. Los intereses se deben por lo general en dinero, pero nada impide que otras cosas fungibles se conviertan en tales y que éstos a su vez se estipulen no en dinero, sino en otra cosa fungible (artículo 2205 del CC). Sin embargo, las operaciones de crédito, regidas por la LOCOD, no pueden estipularse sino en dinero (artículo 11.1° de la LOCOD). Así, los intereses son la renta que produce normalmente un capital.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado En las operaciones de crédito de dinero los intereses son un elemento de la naturaleza, a diferencia de la reajustabilidad que es un elemento accesorio. El artículo 12 del la LOCOD establece que, en las operaciones de crédito en dinero, la gratuidad no se presume, y que éstas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital (obligaciones no reajustables) o sobre el capital reajustado (obligaciones reajustables), en su caso.

24. Clasificación de los intereses. Los intereses admiten la siguiente clasificación:

  A. Los intereses pueden ser en cuanto a su fuente: legales y  convencionales. Los intereses por regla general no se presumen, sino que tienen que ser convenidos por las partes o fijados por la ley. Existen varios casos de intereses fijados por la ley: a. El artículo 12 de la LOCOD que presume los intereses para las operaciones de crédito de dinero. b. El artículo 1559 del CC los establece como indemnización por la mora en las obligaciones de dinero. c. Los intereses, conforme al artículo 80 de la Ley 18.092, se deben desde el vencimiento de una letra de cambio. Lo usual será que los intereses sean estipulados por las partes. Las partes tienen libertad para pactar intereses, con el límite de la fijación legal de una tasa máxima. La libertad es amplia en cuanto fechas o formas de pago, etc.

B. Los intereses pueden ser, en cuanto a la forma en que se fija su tasa, legales, corrientes, convencionales. a. Interés legal. El interés legal es aquel cuya tasa la fija la ley. El ex artículo 2207.2° del CC los establecía por regla general en un seis por ciento. Esta tasa, afectada fuertemente por la inflación se hizo insuficiente, por lo que fue derogada por el artículo 19 de la LOCOD, que además dispuso, en su reemplazo, que “[ s ] e aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”. Entonces dada la asimilación del interés legal al corriente (contenida en el artículo 19 LOCOD), la distinción entre ambos ha perdido importancia. En todo caso, en ocasiones una ley especial fija una tasa especial de interés, como sucede, por ejemplo, respecto de las deudas tributarias, que están sujetas a un interés penal del 1,5% por cada mes o fracción de mes, en el caso de mora en el pago de todo o parte de impuestos o contribuciones adeudadas, interés que además se calcula sobre los valores reajustados (artículo 53.3° CT). b. Interés corriente. El artículo 6 de la LOCOD el que define el interés corriente, como “el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país”. La determinación de dicho interés corriente correspondía a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, pudiendo distinguir entre operaciones reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijará también el interés promedio para las

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Se refieren a ellos el Código civil y otras leyes en numerosas disposiciones, como los artículos 406.1°; 410.1°; 424; 1368.1°, Regla 1ª; 1423 y 2156 del CC c. Interés convencional. El interés convencional es el que fijan las partes de común acuerdo, y está sujeto a las siguientes limitaciones. d. Interés por el uso y penal. Los intereses por el uso se devengan durante la vigencia del crédito, mientras que los penales o moratorios se devengan por la mora del deudor en pagar una obligación dineraria.

25. Limitaciones al interés convencional. a. Las tasas máximas a los intereses convencionales se establecen en normas o leyes especiales. El interés convencional que exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente, al tiempo de la convención será reducido al interés corriente (artículo 2206 del CC). Sin embargo, los intereses penales pactados en el mutuo, que exceden al máximo que la ley permite estipular se rebajan al máximo interés permitido por la ley (artículo 1544.3° del CC). En definitiva, sea que se aplique el artículo 2206 del CC o el artículo 6 de la LOCOD, el interés máximo que se puede estipular es igual al 150% del interés corriente. Las únicas diferencias provienen de las dudas acerca de cuál es el interés corriente en el Código Civil, y la extensión de las diferencias que hace la LOCOD, según la naturaleza del crédito y sobre la sanción. b. El anatocismo. El anatocismo consiste en que los intereses vencidos y no pagados al acreedor se capitalizan y devenguen a su vez en intereses. En otras palabras el anatocismo es el interés sobre interés. En Chile el Código civil se refirió al anatocismo en dos disposiciones: a) El artículo 1559.1º, Regla 3ª del CC, que al reglamentar la indemnización de perjuicios por la mora de las obligaciones de dinero, dispuso que “[ l ] o s intereses atrasados no producen intereses”. b) El ex-artículo 2210 del CC, en el mutuo, disponía que “se  prohíbe estipular intereses de intereses”. En materia comercial se acogió el anatocismo con limitaciones (artículos 804 del C de C para el mutuo mercantil, y 617 del C de C para la cuenta corriente mercantil). El artículo 28 de la LOCOD derogó el artículo 2210 del CC, eliminando del Código civil la prohibición del anatocismo. El artículo 9.1º de la misma ley, por su parte, dispone que “ p [   ] odrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”. De este modo la solución actual es diametralmente opuesta a la adoptada originalmente por el Código civil, aceptándose el anatocismo expresamente. Adicionalmente, el inciso 3º del mismo artículo agrega que “[ l ] o s intereses correspondientes a una

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario”,

solución que es también contraria a la adoptada en el artículo 1559.1º, Regla 3ª del CC, ya que no sólo no se prohíbe el anatocismo, sino que, tratándose de operaciones de crédito de dinero, éste es un elemento de la naturaleza de esos contratos. El artículo 9.2º de la LOCD establece que los intereses capitalizados, con infracción a lo dispuesto en el inciso 1°, se consideran interés para todos los efectos legales, y en consecuencia, si con ello se excede el máximo convencional, se rebajan al interés corriente.

26. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad. Las obligaciones puras y simples son las que se ejecutan al momento de la celebración del acto o contrato. En cambio, las sujetas a modalidad son las que no son exigibles por la sola celebración del acto o contrato. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples. De este modo es posible definir a las modalidades como aquellas cláusulas que las partes o la ley introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, ejercicio, exigibilidad o extinción.

27. Características de las obligaciones sujetas a modalidad: a) Las modalidades son excepcionales, lo normal es que las obligaciones sean puras y simples, por lo que las modalidades se interpretan de forma restrictiva. b) Las modalidades no se presumen, ya que requieren de declaración expresa de las partes y deben acreditarse por quien las alega. c) Las modalidades por regla general son elementos accidentales del contrato y requieren de una cláusula especial o una norma que las incorpore a éste. Pero, excepcionalmente las modalidades, pueden ser un elemento de la naturaleza del acto o contrato, como la condición resolutoria tácita del artículo 1489 del CC. Clasificación de las modalidades:

28. OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO. Nuestra doctrina ha definido al plazo, prescindiendo del artículo 1494.1º del CC, como un acontecimiento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extinción de un derecho o una obligación.

29. Clasificación del plazo. a) Plazo determinado e indeterminado. El plazo determinado es aquel en que se sabe el momento en que podría verificarse el hecho futuro y cierto, por ejemplo el 2 de enero del próximo año. Y el plazo indeterminado es el que se sabe que va a llegar, pero se ignora cuándo, como la muerte. b) Plazo tácito o expreso. Plazo tácito es el indispensable para cumplirlo, aquel que se deduce de la obligación misma. El plazo expreso es aquel que se pacta en términos formales y explícitos. Este plazo es el más frecuente. c) Plazo convencional, legal o judicial.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Plazo convencional o voluntario es aquel que emana de un acuerdo de los contratantes o de la voluntad unilateral del autor de un acto jurídico unilateral. Este plazo constituye la regla general. El plazo legal es el que emana de un texto expreso de ley, como en los plazos de prescripción ordinaria y extraordinaria o el plazo de veinticuatro horas para pagar el precio en el pacto comisorio calificado de la compraventa por no pago del precio. El plazo judicial es el señalado por el juez, cuando la ley lo autoriza expresamente. Por regla general, al juez sólo le corresponde respecto de los plazos una labor interpretativa de las disposiciones legales, convencionales o testamentarias. El plazo judicial, en nuestra legislación, es excepcional y de rara ocurrencia, como el plazo que tiene el juez para fijar la restitución de la cosa, conforme al artículo 904 del CC, respecto de las prestaciones mutuas. d) Plazo continuo o discontinuo. El plazo continuo es el que corre sin interrumpirse por la interposición de días feriados en su transcurso, conforme al artículo 50 del CC. La regla general en nuestra legislación es la continuidad. El plazo discontinuo es aquel que se suspende durante los días feriados, dichos días no se toman en cuenta para el cómputo del plazo. Este plazo es la excepción en el Código Civil y la regla general en el Derecho procesal. e) Plazo suspensivo y resolutorio. Esta es la clasificación más importante en torno al plazo y obedece a los efectos del plazo. El plazo suspensivo es el que suspende el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación. El plazo extintivo es el que por su llegada extingue el derecho y la obligación correlativa.

30. Efectos del plazo. Para estudiar los efectos del plazo se debe distinguir entre plazo suspensivo y extintivo, y según si éste está pendiente o cumplido.

 A. Efectos del plazo suspensivo: a) Plazo suspensivo pendiente. Antes de su vencimiento el efecto que produce el plazo es suspender la exigibilidad del derecho (artículo 1496 del CC). Las consecuencias de ello son que lo que se paga antes del vencimiento del plazo no es susceptible de repetición (artículo 1495.1° del CC). Tampoco hay inconveniente para que una obligación a plazo pueda novarse en pura y simple o viceversa. Además, las obligaciones sujetas a un plazo suspensivo pueden ser objeto de medidas conservativas. b) Plazo suspensivo cumplido. Una vez vencido el plazo suspensivo se producen fundamentalmente los siguientes dos efectos: i) La obligación se torna exigible de manera que el acreedor puede demandar su cumplimiento; corre la prescripción y opera la compensación legal. ii) El plazo vencido, conforme a los n° 1 y 2 del artículo 1551 del CC, constituye en mora al deudor que retarda su cumplimiento, pero sólo en las obligaciones convencionales.

B. Efectos del plazo extintivo. El acto o contrato, mientras esté pendiente el plazo extintivo, produce todos sus efectos normales, como si fuera puro y simple.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Y una vez, vencido el plazo la obligación se hace plenamente exigible.

31. Extinción del plazo. El plazo puede extinguirse de las siguientes formas: a. Por cumplimiento. En este caso el término toma el nombre de vencimiento. b. Por renuncia. El plazo, por regla general, está establecido en beneficio del deudor y, conforme al artículo 12 del CC, es perfectamente renunciable –evidentemente que los plazos legales y judiciales están establecidos a favor del deudor-; pero el plazo convencional puede constituirse además en beneficio del acreedor y deudor o del acreedor (artículo 1497 del CC) en cuyo caso se requerirá de común acuerdo. Finalmente, si el plazo está establecido a favor del acreedor, como en el depósito, o si el pago anticipado ocasiona perjuicios al acreedor, se requerirá el asentimiento de éste. c. Por caducidad. La caducidad del plazo es la facultad que tiene el acreedor de exigir el cumplimiento de la obligación antes del término del plazo, en consideración a los supuestos establecidos en la ley o en la convención. La caducidad del plazo puede ser de las siguientes clases: a) Caducidad convencional. En virtud de la caducidad convencional, que opera a través de las denominadas cláusulas de aceleración, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación, en el evento de incumplirse con ésta. b) Caducidad legal. Casos de caducidad legal del plazo: i) Caducidad por quiebra o notoria insolvencia del deudor (artículos 1496.1°, n° 1 del CC y 67.1° de la L de Q). ii) Caducidad por pérdida o disminución de las cauciones. El n° 2 del artículo 1496.1° del CC permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir un plazo pendiente, al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. En este sentido, la referida norma señala que “[e]l pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 2° Al deudor cuyas cauciones, por  hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones”. Para que opere esta causal de caducidad la disminución de la caución debe ser imputable al deudor, ya sea por la acción u omisión culpable. En cambio, el artículo 2427 del CC exime de este requisito a la hipoteca, es decir, en ella el plazo caduca aún por caso fortuito. Finalmente, el deudor puede enervar la acción del acreedor renovando o mejorando las cauciones y conservando de esta forma su derecho al plazo (artículo 1494.1º, nº 2, segunda parte del CC).

32. OBLIGACIONES SUJETAS A CONDICIÓN. La doctrina chilena tradicionalmente define a la condición en forma más exacta, como el hecho futuro e incierto del cual

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa.

33. Clasificación de las condiciones.  A. Condición determinada e indeterminada. La condición determinada es aquella en que si el hecho ha de suceder, se sabe cuándo; en cambio la condición indeterminada es aquella en la que se ignora si el hecho ha de ocurrir y cuándo ha de acontecer. La condición indeterminada atenta contra el principio de la certeza por cuanto el deudor queda indefinidamente sujeto a la incertidumbre en torno al nacimiento o extinción de una obligación. Por ello, aunque el Código Civil no establece expresamente un plazo máximo legal, dicho plazo se desprendería de su sistema orgánico. Así para la mayoría de la doctrina el plazo máximo legal es de diez años, principalmente por la aplicación analógica del artículo 962.3° del CC y porque el plazo máximo del CC sería de diez años; sin perjuicio de lo cual para algunos autores el plazo máximo legal es de cinco años por aplicación analógica del artículo 739 del CC.

B. Condición expresa y tácita. La condición expresa es la que requiere de estipulación o manifestación de las partes. En nuestro Derecho esta condición es la regla general porque las modalidades no se presumen.

C. Condición positiva y negativa. La condición positiva es aquella en que el evento del que depende la condición consiste en que debe de acontecer una cosa. Y la condición negativa es aquella que consiste en que no acontezca una cosa.

D. Condiciones potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificación atiende a quién y cómo debe cumplirse con la obligación. Así lo establece el artículo 1477 del CC que preceptúa lo siguiente: “  Artículo 1477. Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso”. a. La condición potestativa es la que depende de la voluntad o de un hecho del acreedor o del deudor. De esta forma, la condición potestativa se clasifica en condición pura o meramente potestativa y simplemente potestativa. a) La condición simplemente potestativa depende de un hecho del acreedor o del deudor. b) La condición pura o meramente potestativa depende del mero arbitrio o del capricho del deudor o del acreedor. Las condiciones simplemente potestativas siempre tienen valor; en cambio en las condiciones pura o meramente potestativas se debe hacer la siguiente distinción: i) La condición que depende del mero arbitrio del acreedor. Esta condición es siempre válida, produce efectos, ya sea suspensiva o resolutoria. ii) La condición que depende del mero arbitrio del deudor. El artículo 1478 del CC dispone que la condición meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del deudor, es nula. b. Condición casual es la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso.

19

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado c. Condición mixta es la que depende en parte del acreedor o del deudor y en parte de un tercero o del acaso. La clasificación de la condición en suspensiva y resolutoria será tratada a raíz de los efectos de las obligaciones sujetas a modalidad.

34. Efectos de las obligaciones sujetas a condición. Los efectos de la condición van a depender de su naturaleza suspensiva o resolutoria -al igual que el plazo-, pero además del estado en que se encuentre la condición. La condición, a diferencia del plazo puede, estar los estados de: pendiente, fallida y cumplida. La condición está pendiente cuando subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no. A su vez, está fallida cuando es indudable que no se va a cumplir (artículo 1482 del CC). La condición está cumplida cuando se ha verificado el hecho futuro e incierto que la constituye. Los efectos de la condición cumplida son precisamente los contrarios a los de la condición fallida.

35. Los efectos de la condición suspensiva:  A. La condición suspensiva pendiente. Esta condición se rige por tres principios: a) Antes del cumplimiento de la condición no nace el derecho, ni la obligación correlativa. Por lo que el acreedor no puede exigir el cumplimiento (artículo 1485.1° del CC); si el deudor paga pendiente la condición hay pago de lo no debido, etc. b) El contrato, que da lugar al vínculo jurídico entre las partes, existe aunque no ha nacido el derecho ni la obligación correlativa. c) A pesar que la obligación no nace por efecto de la condición, existe un germen de derecho, que concede las siguientes facultades al acreedor de impetrar las medidas conservativas, conforme a los artículos 761, 1078 y 1492 del CC. ii) La obligación y el derecho latentes se trasmiten, tanto respecto del deudor, como del acreedor (artículo 1492.1° del CC).

B. La condición suspensiva fallida. El acreedor condicional, en caso de fallar la condición suspensiva, pierde definitivamente la expectativa que tuvo de llegar a ser acreedor puro y simple. Por lo que, de haber pagado el deudor, deberá restituirse lo pagado.

C. La condición suspensiva cumplida. Los efectos de la condición suspensiva cumplida son los siguientes: a) El acreedor puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación. b) El deudor que paga sólo cumple con su obligación y no tiene derecho a repetir lo dado o pagado (artículo 1485.2° del CC). c) Siendo la obligación exigible, empieza a correr el plazo de prescripción. Además la obligación puede novarse y compensarse. d) Se deben entregar las cosas debidas, conforme a las siguientes reglas: i) Los aumentos y mejoras y las disminuciones y deterioros fortuitos corresponden al acreedor, sin que tenga que dar más ni pueda pedir rebaja respectivamente. ii) La pérdida fortuita extingue la obligación, la pérdida culpable sustituye la obligación por el pago del precio más la indemnización de perjuicios. 20

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado iii) Los frutos corresponden por regla general al deudor. iv) Los efectos o la suerte de los gravámenes y enajenaciones constituidos por el deudor se tratarán más adelante.

36. Efectos de la condición resolutoria. Los efectos de la condición resolutoria dependerán de la forma de resolución que haya operado, es decir, de las distintas formas de resolución, las que serán examinadas a continuación.

37. Condición resolutoria ordinaria.  A. Concepto de condición resolutoria ordinaria. La condición resolutoria ordinaria es cualquier hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación, que de ocurrir extingue el derecho.

B. Efectos de la condición resolutoria ordinaria. a) Condición resolutoria pendiente. El acto o contrato produce sus efectos como si fuera puro y simple. De esta forma puede exigirse el cumplimiento forzado de la obligación y celebrar todo tipo de actos o contratos sobre la cosa. b) Condición resolutoria fallida. El deudor es considerado como puro y simple, quedando firmes todos los actos que efectuó cuando la condición estaba pendiente. c) Condición resolutoria cumplida. El artículo 1487 del CC regula este efecto, estableciendo que deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, pero no existe esa obligación respecto de los frutos, conforme lo señala el artículo 1488 del CC La suerte de las enajenaciones que hubiere efectuado la persona que tenía la cosa bajo condición resolutoria, se rige por lo señalado en los artículos 1490 y 1491 del CC. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho por la sola circunstancia de verificarse el acontecimiento futuro e incierto. Finalmente, la resolución puede ser invocada por cualquiera que tenga interés en ella.

38. Condición resolutoria tácita. Esta condición consiste en el incumplimiento de una de las obligaciones de un contrato bilateral, que provoca la extinción de la relación jurídica entre las partes. Esta condición va envuelta en todo contrato bilateral (artículo 1489 del CC). Al respecto la referida norma establece literalmente lo siguiente: “Artículo 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”. Esta condición, como señala la norma precedente, sólo procede en los contratos bilaterales y no en los unilaterales. Sin perjuicio de lo cual excepcionalmente, por disposición expresa de la ley, la condición resolutoria tácita opera en los siguientes contratos unilaterales: en el comodato (artículo 2177 del CC); en la renta vitalicia (artículo 2271 del CC) y en la prenda (artículo 2396 del CC).

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39. Características de la condición resolutoria tácita: a) b)

La condición es resolutoria ya que extingue un derecho. La condición es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. c) La condición es negativa, porque consiste en que no ocurra un hecho como es el incumplimiento.

40. Requisitos de la condición resolutoria tácita: a) b) c) d) e)

Esta condición sólo opera de forma general en los contratos bilaterales (artículo 1489 del CC). El acreedor debe cumplir o estar llano a cumplir con su obligación correlativa (artículo 1556 del CC). El incumplimiento de la obligación debe ser imputable al deudor (artículos 1556 y 1558 del CC). El acreedor, que ejerce la acción resolutoria, debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligación correlativa (artículos 1489 y 1552 del CC). La resolución no opera de pleno derecho requiere ser ejercida mediante la acción resolutoria y declarada por sentencia judicial.

41. Efectos de la condición resolutoria tácita. El efecto del cumplimiento de la condición –que es el incumplimiento del deudor- origina un derecho alternativo para el acreedor diligente consistente en pedir el cumplimiento forzado de las obligaciones del contrato o su resolución. Pero, el deudor puede enervar pagando antes de la citación a oír sentencia en primera instancia o de la vista de la causa en segunda (artículo 310.1° del CPC).

42. Los pactos comisorios. El artículo 1877.2° del CC, para diferenciar el pacto comisorio de la condición resolutoria tácita, dispone que se entiende “… siempre esta estipulación en el contrato de venta y en cuanto se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”. En este sentido se puede sostener que el pacto comisorio es la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita. De este modo el artículo 1877.1º del CC señala expresamente lo siguiente: “Artículo 1877.1º Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta”.

43. Clasificación del pacto comisorio: pacto comisorio simple y  calificado. El pacto comisorio simple se limita a establecer que operará la condición resolutoria tácita en el evento que alguna de las partes no cumpla con lo estipulado. La doctrina está de acuerdo en que para que opere la resolución se requiere de sentencia definitiva y el deudor puede pagar el precio en el curso del juicio en los términos ya indicados. En cambio, el pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución “ipso facto”  altera los efectos normales de la resolución, conviniéndose que el contrato se resuelva de pleno derecho por el incumplimiento. El pacto comisorio calificado es una condición resolutoria expresamente pactada por la cual se resuelve de pleno derecho el acto o contrato por el evento del cumplimiento de la condición. Para que opere el pacto comisorio calificado no se requiere la 22

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado utilización de la expresión “ipso facto”, sino que puede recurrirse a cualquiera análoga, como “sin necesidad de juicio”, “de pleno derecho”, etcétera. Sin embargo, en la compraventa que se estatuye el pacto comisorio calificado por no pago del precio podrá el comprador hacer subsistir la compraventa pagando el precio a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. A este pacto se refiere el artículo 1879 del CC, en los siguientes términos: “[ s ] i se estipula que por no pagarse el  precio al tiempo convenido se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá sin embargo, hacerlo subsistir pagando el precio lo más tarde en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. El pacto comisorio calificado, que no opera por el no pago del precio en la compraventa, se rige por las siguientes normas: i) Conforme a la mayoría de la doctrina puede estipularse la resolución “ipso facto”  en cualquier contrato y aún en la compraventa respecto de otras obligaciones que no sean la de pagar el precio. ii) En dicho supuesto, el demandado no podrá enervar la acción cumpliendo con lo estipulado en el contrato dentro de las veinticuatro horas desde la notificación de la demanda. iii) La sentencia judicial se limita a constatar la resolución, que opera de pleno derecho por el incumplimiento de la obligación.

44. La acción resolutoria. La acción resolutoria es aquella que nace de la condición resolutoria en los casos que se requiere de sentencia judicial para pedir que se deje sin efecto un contrato por incumplimiento de una obligación contractual. De este modo la acción resolutoria excluye los casos que la resolución opera de pleno derecho, como la condición resolutoria ordinaria y el pacto comisorio calificado en general, salvo por no pago del precio. En definitiva se requiere de acción resolutoria para dar lugar a la resolución de las siguientes obligaciones condicionales: a) Condición resolutoria tácita del artículo 1489 del CC. b) El pacto comisorio simple. c) El pacto comisorio calificado por no pago del precio en la compraventa (artículo 1879 del CC). Estas condiciones resolutorias no operan de pleno derecho por lo que sólo podrá solicitarse la resolución mediante la acción resolutoria.

45. Características de la acción resolutoria. a) La acción resolutoria es personal. Esta acción sólo corresponde al acreedor diligente en contra del deudor que no cumplió alguna de las obligaciones que le impuso el contrato. b) La acción resolutoria es patrimonial. Esta acción es netamente pecuniaria, es decir, susceptible de expresarse en dinero. En virtud de ello, dicha acción es renunciable, transmisible y prescriptible. Respecto de la prescripción extintiva cabe hacer las siguientes distinciones: i) La acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita como no tiene un plazo de prescripción especial se rige por el plazo de prescripción ordinaria de cinco años desde que 23

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado la obligación se hizo exigible (artículos 2514.2º y 2515.1º del CC). ii) La acción resolutoria que emana del pacto comisorio prescribe en el plazo fijado por las partes, si no fuera superior a cuatro años, transcurrido éste prescribe necesariamente sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno. La referida norma señala al respecto textualmente lo siguiente: “Artículo 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo   prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”. c) La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la naturaleza del contrato. d) La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad es objetiva, porque el acreedor no podrá pedir en parte el cumplimiento y en el resto la resolución y subjetiva, porque siendo varios los acreedores todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución y siendo más de un deudor no podrá el acreedor exigirle a uno el cumplimiento y a los otros la resolución. e) La acción resolutoria es excepcional frente al cumplimiento forzado. Se ha sostenido tradicionalmente en el Derecho chileno que en las obligaciones de dar sólo una vez que se ha hecho imposible el cumplimiento forzado de la obligación se puede proceder a la resolución. Así, para la mayoría de los autores, el acreedor no puede demandar la resolución, sin intentar previamente el cumplimiento forzoso. Ello se debe a que el acreedor tiene derecho al cumplimiento en naturaleza y el cumplimiento en equivalencia es excepcional. Sin perjuicio de la posición precedente, hace ya tiempo, una parte importante de la doctrina ha rebatido esta tesis.

46. Efectos de la acción resolutoria. A este respecto se debe distinguir entre los efectos entre las partes y respecto de terceros.

 A. Efectos respecto de las partes. Los efectos de la resolución regulan las distintas prestaciones que se deben entre ellas como sucede respecto de la restitución de la cosa y los frutos. Cumplida la condición resolutoria deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente. En este supuesto podrá el acreedor si quiere renunciar a la restitución (artículos 1487 y 1875.2° del CC). En este sentido, la primera de las normas precedentes, dispone expresamente que “c umplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere”. La restitución debe ser recíproca, o sea, ambas partes han de restituir. A su vez, conforme al artículo 1487 del CC, la cosa debe de restituirse en el estado en que se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y 24

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado sufriendo su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio, salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor. En dicho caso, el acreedor podrá pedir que se rescinda el contrato o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro tendrá derecho a indemnización de perjuicios (artículo 1486.2° del CC). En cambio, si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y si la cosa se destruye por culpa del deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios (artículo 1486.1° del CC). El acreedor, conforme al artículo 1486.2º del CC, no deberá nada por concepto de las mejoras que hubiere efectuado el deudor sobre la cosa. La regla en torno a los frutos es la inversa (artículo 1488 del CC). Así, verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. Sin embargo, la resolución de la compraventa por no pago del precio dará derecho al vendedor a que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiera pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada (artículo 1875.1º y 2º del CC).

B. Efectos de la resolución respecto de tercero. Los efectos de la resolución respecto de tercero se encuentran regulados en los artículos 1490 y 1491 del CC El criterio básico para afectar al tercero adquirente de la cosa, que debe ser restituida por el cumplimiento de la condición resolutoria, es la mala fe. Pero, la forma de regularla es diferente según si se trata de cosa mueble (artículo 1490 del CC) y mueble (artículo 1491 del CC). De esta forma, las precedentes disposiciones establecen lo siguiente: “  Artículo 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.   Artículo 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por  escritura pública”. Respecto de los muebles, el artículo 1490 del CC no hace más que aplicar la regla general de la buena fe, es decir, atiende a un criterio subjetivo de buena fe y ella se presume. En cambio el artículo 1491 del CC adopta un criterio objetivo de buena fe que en realidad asimila ésta a un comportamiento gravemente descuidado por parte del tercero adquirente. De esta forma, en la medida que la condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública alcanzará a tercero. Sin embargo, para nuestra doctrina la acción resolutoria, por ser una acción personal, no puede alcanzar a los terceros por lo que convendrá conjuntamente con ésta entablar la reivindicatoria. Finalmente para la mayoría de la doctrina los citados artículos se aplican sólo a los siguientes pactos y contratos: a) A la compraventa condicional. b) A la permuta condicional.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado c) Al pacto de retroventa por aplicación del artículo 1882 del CC. d) A los contratos atípicos que sean a su vez traslaticio de dominio y que estén sujetos a una condición resolutoria. Sin perjuicio de ello, también se podría aplicar al contrato de sociedad que da lugar a un título traslaticio de dominio y no tiene reglas especiales, como se desprende del artículo 2098.1° del CC.

47. OBLIGACIONES MODALES O EL MODO. El artículo 1089 del CC define el modo en los siguientes términos: “[ s ] i se asigna algo a una persona para que lo tenga  por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo,   por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”. En consecuencia el modo es una modalidad por la que se da algo a una persona con el objeto de aplicarlo a un fin especial o bien como la carga que se impone a quien se le otorga una liberalidad. Conforme al artículo 1090 del CC la asignación modal tiene validez, aún cuando no se cumpla el modo. En este sentido cabe destacar que el incumplimiento del modo no resuelve la obligación, salvo que tenga incorporada una cláusula resolutoria. A los efectos del modo se refiere el artículo 1096 del CC en los siguientes términos: “Artículo 1096. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor  se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y  el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa. El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición  precedente”.

48. Efectos del modo. Los efectos del modo pueden resumirse de la siguiente forma: a) El asignatario modal, de no cumplirse con el modo, pierde todo derecho a la cosa asignada. b) La persona favorecida con el modo tiene derecho a una suma proporcionada al objeto. c) Lo que resta del valor de la cosa asignada, después de la deducción anterior, acrece a la herencia si el testador no ha ordenado otra cosa. Por último son sujetos activos del modo el beneficiario y los herederos del testador que estableció la carga modal.

49. Paralelo entre la condición resolutoria tácita y ordinaria: a)

En la condición resolutoria ordinaria el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación. En cambio, el incumplimiento de una obligación en los contratos bilaterales es precisamente el evento del cual pende la condición resolutoria tácita. b) La condición resolutoria tácita se subentiende en todo contrato bilateral. En cambio, la condición resolutoria 26

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ordinaria se aplica a cualquier negocio jurídico siempre que se estipule expresamente. c) La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; en cambio, la condición resolutoria tácita requiere de sentencia judicial. d) La condición resolutoria tácita puede ser enervada con el pago. En cambio, la condición resolutoria ordinaria no puede ser enervada porque produce efectos de pleno derecho. La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor diligente a través de la acción resolutoria. En cambio, la condición resolutoria ordinaria puede hacerla efectiva cualquier persona que tenga interés en ella.

50. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de clasificación de las obligaciones. a) En cuanto al cúmulo.  A. Primer caso: la sentencia de la CA de Concepción, de 12 de diciembre de 1997, en autos caratulados “Céspedes Ortiz, Florencio con Banco del Estado”, Rol 698-971, resolvió que la indemnización por años de servicios y los aumentos legales establecidos en la Ley N º 19.010, derivados de un despido injustificado, no impide el ejercicio por parte del trabajador de otras acciones civiles, en especial de la de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, desde que los primeros son beneficios exclusivamente laborales. En la concreto la empresa demandada, Banco del Estado, inició una investigación o sumario interno, contra el trabajador-demandante, al cual jamás se le citó y no se le oyó, ni se le permitió defensa alguna, y se le puso término a su contrato de trabajo, mediante aviso de 28 de octubre de 1992. La empresa demandada le imputó al trabajador falta de probidad, ya que habría usufructuado dineros provenientes de créditos otorgados por él, y que había dado créditos sin garantías suficientes, por $ 23.901.600. Es importante destacar, que respecto al posible cúmulo de responsabilidad, la CA señala en sus considerandos un décimo y décimo Cuarto “[q]ue, igualmente tiene presente esta Corte, que esta causa, consiste en una materia netamente civil, como lo es la indemnizatoria de perjuicios, por daños materiales y morales, originada por no haberse probado en una causa laboral las faltas de probidad que se le imputaron al Sr. Céspedes, para ser despedido, por parte del Banco del Estado, y que no se trata por lo tanto, de una cuestión suscitada entre el trabajador o su empleador o viceversa, por la aplicación o no aplicación de las normas laborales o estipulaciones contenidas en un contrato de trabajo, y por lo tanto se considera que no es incompatible ni importaría una doble indemnización el pago en sede laboral, y la indemnización que se demanda en este juicio” y “[q]ue, también este Tribunal considera que de ninguna manera podría sostenerse que el pago de indemnización por años de servicio, más los recargos legales a que se ha venido haciendo referencia, impide el ejercicio por parte del trabajador de otras acciones, como en el caso de autos, de tipo civil, por indemnización de perjuicios. En efecto, el beneficio aludido es netamente laboral y el que se recarga en la forma que indica la Ley, pero sigue siendo un beneficio exclusivamente laboral y no produce cosa juzgada. Por

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado otra parte, lo que ahora se está demandando es una indemnización por los perjuicios causados, fundamentada en la responsabilidad extracontractual y en cambio lo que ya se canceló son remuneraciones ocasionadas por un contrato de trabajo, lo que importa una relación contractual”. B. Segundo caso: el Banco BHIF recurre a la CA, por casación en la forma, y por apelación ante la sentencia dictada por el 21º Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago (11 de diciembre de 1998), en autos caratulado “Lucila Varela vs. Banco BHIF  ”, que acoge la demanda el libelo contra el demandado por la suma de $ 15.000.000, por concepto de daño moral. El demandante recurrente solicita la invalidación del fallo, por estos argumentos: i) Porque el juzgado civil ha fallado con el vicio de “ultrapetita”. ii) Por no cumplir la sentencia con los requisitos establecidos en el artículo 170 del CPC. iii) Por haberse dictado contra sentencia que goza de acuerdo de cosa juzgada. Además, opone el Banco, al momento de contestar la demanda, la excepción de cosa juzgada, y prescripción extintiva. La excepción de cosa juzgada se funda en un contrato de transacción celebrado por las partes, por escritura pública. La demandada señala en su escrito de replica, que el contrato invocado adolece de nulidad y que es falso. Respecto a la excepción de prescripción, se señala que el supuesto ilícito se habría cometido el 22 de diciembre de 1992, de modo que a la fecha de la notificación de la demanda, había vencido en el plazo de cuatro años (artículo 2331 del CC), la demandante sostiene que la transacción, celebrada el día 6 enero de 1995, había interrumpido el plazo extintivo. El banco, a su vez, señala en la dúplica que, en cuanto a la cosa juzgada, el contrato de transacción solo se refería a las acciones contractuales que la actora pudiera ejercer; pero no a las acciones provenientes del ilícito civil. En cuanto a la prescripción, señala que el plazo no se cuenta desde la comisión del ilícito, sino que desde la fecha en que se produce el daño. El demandado alega que el fallo se aparta de los términos en que se sitúa la controversia, incurriéndose en el vicio de “ultrapetita”, y sostiene que la sentencia no se pronunció acerca de dos alegaciones formuladas en la contestación de la demanda, no obstante que incluso una de ellas se menciona en la parte expositiva de la sentencia. El tercero de los argumentos del Banco demandado señala que la sentencia se dicta contra otra que goza de cosa juzgada. Al efecto cita las cláusulas de la transacción, señalando que todo lo que motiva el actuar de la demandante en este juicio (Lucila Varela), fue previsto por las partes en la transacción. La CA resuelve, que respecto al vicio de “ultrapetita”, que no se ha incurrido en tal anomalía puesto que lo que ha hecho la sentencia es hacer una calificación jurídica diferente a la de las partes, respecto al merito probatorio del un documento, lo que es legitimo. No se ha otorgado mas de lo pedido, no se han extendido puntos sometidos a su decisión. El segundo vicio que se le imputa al fallo es que la sentencia no se pronunció acerca de dos alegaciones formuladas en la contestación de la demanda, cuales son el supuesto conocimiento de la demandante de las pretensiones de la señora Ríos y el 28

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado conocimiento de la actora respecto de la situación del inmueble en virtud de los antecedentes consignados en la escritura de adjudicación del inmueble. A juicio de la CA, si bien no existe un pronunciamiento explícito acerca de dichas alegaciones en la sentencia que se revisa, ello no ha influido en lo dispositivo del fallo, por cuanto los fundamentos de la misma para acoger la demanda, dicen relación con la calificación jurídica de la responsabilidad del vendedor, para lo cual el conocimiento o desconocimiento de la demandada de los antecedentes del inmueble, resulta irrelevante. Respecto al tercer vicio, es decir, haberse dictado con infracción a la cosa juzgada, al negarle mérito a una escritura de transacción, debe desecharse esta causal por cuanto se trata también de una causal jurídica de la escritura de transacción, en especial de su alcance frente a la comisión de un supuesto ilícito civil. La CA, por lo señalado precedentemente, resuelve que no resulta procedente la casación. Por otra parte, el banco, también recurre a la CA, apelando la sentencia del juzgado civil, señala que la acción que debió entablar la demandante, debe ser por responsabilidad contractual y no por responsabilidad extracontractual. Esta alegación prospera por cuanto el demandante no puede optar entre demandar la responsabilidad derivada del incumplimiento de la transacción y por el supuesto ilícito en que ha incurrido el Banco demandado. En este sentido la CA señala en su considerando Décimo Sexto a Vigésimo Primero “Décimo Sexto. El tema del cúmulo de responsabilidades, esto es, la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual, derivada de un mismo hecho, ha preocupado a la doctrina desde siempre y ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia. Décimo Séptimo. Es así como el Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de los profesores Alessandri y Somarriva, redactado por Antonio Vodanovic, Editorial Nascimento, 1942, tomo IV, pág. 908, dice lo siguiente: . Más adelante, luego de analizar la importancia práctica del problema, concluye: . Y agrega . Los mismos autores dejan constancia que la Excma. Corte Suprema ha rechazado el cúmulo de responsabilidades, citando al efecto 3 sentencias. Hacen presente que sólo conocen una sentencia en que . Por último, estiman que el cúmulo sólo sería admisible, cuando las partes así lo han estipulado o cuando la infracción de las obligaciones 29

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado contractuales constituye un delito penado en el artículo 470 inciso primero (apropiación indebida) en que el acreedor podría optar entre la acción derivada del contrato y la acción penal. Décimo Octavo. Por otra parte, don René Abeliuk, en su obra Las Obligaciones, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1993, razona de la siguiente manera: “El problema llamado del cúmulo de responsabilidades tiene dos posibles enfrentamientos. Por un lado, determinar si es posible que la víctima del incumplimiento pueda cobrar a la vez indemnizaciones por las vías contractual y extracontractual; el hecho es en sí mismo un incumplimiento, pero al mismo tiempo reúne los requisitos del hecho ilícito. En tal sentido en que propiamente puede hablarse de acumulación, en forma casi unánime se rechaza la posibilidad de unir las dos responsabilidades para el cobro de doble indemnización, y sólo en Suiza se la suele aceptar a fin de procurar a la víctima una íntegra reparación”. Y luego añade . Concluye señalando . . Décimo Noveno. Que la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en relación con este mismo tema ha dicho . La actora ha optado por ejercitar la acción de indemnización de perjuicios basada en el hecho civil y ha prescindido de sujetarse a las reglas de la responsabilidad contractual que debió haber aplicado como fundamento de la acción, opción de responsabilidad que reiteradamente ha sido rechazada por la jurisprudencia y la doctrina. En el considerando siguiente agrega de lo que se lleva dicho, aparece claramente que la única responsabilidad que pudo haberse perseguido en este proceso es la contractual, en que, eventualmente, pudo incurrir la mandante de la demandada, esto es, Compañía Siderúrgica Huachipato S.A. (Sentencia de 30 de julio de 1991, Bonati y Cía. Ltda. con Acero Comercial S.A. Considerandos 4º y 5º, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 2ª parte, sec. 1ª, Tomo LXXXVIII, pág. 40). Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago reitera esta misma doctrina en los términos siguientes: (sentencia de 8 de septiembre de 1992, Messen con Fisco de Chile, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX, Considerando 13, pág. 132). Vigésimo. Que con los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que se han mencionado y aquellos que emanan del proceso, esta Corte está en condiciones de afirmar que la demandante al haber optado por reclamar los perjuicios que le habría causado el Banco demandado como consecuencia directa o inmediata del supuesto delito o cuasidelito civil en que éste habría incurrido, pretendió ejercer una doble acción indemnizatoria que es improcedente en derecho. En efecto, debe tener presente que la actora, en el contrato de transacción que rola en autos, ya optó por hacer efectiva la responsabilidad contractual derivada del hecho. En esa oportunidad las partes se pusieron precisamente en el caso que la demandante no pudiera obtener la posesión material del inmueble o incluso que se viera privada definitivamente de su dominio, regulándose las indemnizaciones correspondientes en una y otra eventualidad. Lo anterior permite concluir que la actora eligió hacer efectiva la responsabilidad contractual, convenirla en detalle y percibirla en el contrato de transacción, sin perjuicio de su derecho a obtener la restitución del precio si se produjere en definitiva la evicción (cláusula sexta número dos del contrato de transacción). Vigésimo Primero. Que establecido lo anterior no procede reclamar una indemnización diferente, fundado en la existencia de un supuesto delito o cuasidelito en el actuar del otro contratante, el Banco demandado”. C) Tercer caso: el Banco BHIF, demandado en estos autos, deduce recurso de casación en la forma en contra de la sentencia que acogió la demanda de autos sólo en cuanto se condena al Banco BHIF, en calidad de autor de un delito civil en perjuicio de la demandante, a pagar a ésta la suma de $ 15.000.000 a título de daño moral, reajustes e intereses. El demandado solicita se invalide el fallo a que se alude precedentemente, fundado en tres fundamentos. El primero por haber fallado “ultrapetita”; el segundo por no cumplir la sentencia con los requisitos establecidos en el artículo 170 del CPC y en tercer lugar por haberse dictado contra otra sentencia que “goza de cosa juzgada”. La CA, sin perjuicio de lo que se resolverá al pronunciarse sobre la apelación deducida por el demandado, decide que no resultan procedentes los vicios de casación que se reprochan a la sentencia, por cuanto corresponden a la manera como el sentenciador apreció los hechos probados en autos, otorgándoles la calificación jurídica que en su parecer correspondía. Por lo expuesto, la CA desestimará el recurso de casación interpuesto. En cuanto a la apelación, conforme a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que se han mencionado y aquellos que emanan del proceso, la demandante al haber optado por reclamar los perjuicios que le habría causado el Banco demandado, como consecuencia directa o inmediata del supuesto delito o 31

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado cuasidelito civil en que éste habría incurrido, pretendió ejercer una doble acción indemnizatoria que es improcedente en Derecho. En efecto, debe tener presente que la actora, en el contrato de transacción que rola en autos, ya optó por hacer efectiva la responsabilidad contractual derivada del hecho. En esa oportunidad las partes se pusieron precisamente en el caso que la demandante no pudiera obtener la posesión material del inmueble o incluso que se viera privada definitivamente de su dominio, regulándose las indemnizaciones correspondientes en una y otra eventualidad. Lo anterior permite concluir que la actora eligió hacer efectiva la responsabilidad contractual, convenirla en detalle y percibirla en el contrato de transacción, sin perjuicio de su derecho a obtener la restitución del precio si se produjere en definitiva la evicción (cláusula sexta número dos del contrato de transacción). Que establecido lo anterior no procede reclamar una indemnización diferente, fundado en la existencia de un supuesto delito o cuasidelito en el actuar del otro contratante, el Banco demandado. Que en consecuencia, corresponde acoger la excepción de cosa juzgada opuesta a fojas 175, en atención a que la transacción en que ella se funda tuvo por objeto precaver y evitar cualquier juicio eventual, sea que en el futuro se produjera o no la evicción. Por ello las partes –que son las mismas de este juicio– se otorgaron amplio y completo finiquito declarando que nada se adeudan con motivo de los hechos relacionados en la escritura, ni por ningún otro concepto relativo a la propiedad vendida, que no sea de los señalados en la cláusula sexta, renunciando a toda acción y/o derecho de cualquier clase y naturaleza que tuvieren o pudieren tener con motivo de los mismos. Que atendidas las conclusiones precedentes, resulta innecesario pronunciarse sobre los otros fundamentos de la apelación del demandado. Por otra parte, se desestima la apelación de la demandante, en cuanto al valor probatorio de las escrituras de transacción por los mismos fundamentos que tuvo la sentencia de primera instancia en sus fundamentos primero y segundo, que se ha reproducido. Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del CPC, 1489, 1555 y 2446 del CC, se revoca la sentencia apelada de once de septiembre del año pasado, escrita a fs. 303 y siguientes, y se declara en su lugar que se rechaza la demanda de fojas 147, sin costas por estimar que se ha tenido motivo plausible para litigar.

 b) En materia de calificación de una obligación como de hacer o dar. Este caso es especialmente interesante por cuanto la demandada alega que la obligación de efectuar la tradición de un inmueble es de hacer y por tanto mueble. Conforme a ello no sería necesario obtener la autorización de la mujer para efectuar la tradición de los derechos reales de una compraventa de un bien raíz, ya que al ser una obligación mueble no exigirían del consentimiento de la mujer. Las sentencias, de primera y de segunda instancia, rechazaron este razonamiento. En realidad la sentencia de la CA de Santiago, de fecha 31 de julio de 1989 aborda dos problemas. El primero es la naturaleza de dar de la obligación de transferir el dominio, que emana de la escritura pública de compraventa, de un bien raíz. Y el segundo es la nulidad de la resciliación de una compraventa de un bien raíz celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin la voluntad de la mujer. 32

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado La CA conoce por recursos de casación en la forma y apelación, en los autos “Camus con Finger y otros”, interpuesto por los demandados en contra de una sentencia de primera instancia del Tercer Juzgado Civil de Santiago. La sentencia de primera instancia, acogió la demanda, declarando que la escritura pública de resciliación, y que afectaba a la escritura pública de venta de un bien raíz, adolece de nulidad relativa, por no haber contado con el consentimiento de la actora, que era cónyuge de uno de los otorgantes. Ello por tratarse de un bien raíz comprado por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Consecuente con dicha nulidad, ordena la cancelación de la anotación marginal e inscripciones efectuadas como consecuencia de la resciliación, y acoge la acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor. La CA rechaza ambos recursos. Los considerandos en virtud de los cuales se desecha el recurso de casación son los siguientes: “1° Que la sentencia impugnada luego de exponer los planteamientos sustentados por las partes en pro de sus posiciones, para acoger la nulidad relativa alegada por la demandante, lo hace considerando que la escritura de resciliación suscrita por el cónyuge de aquélla y el padre de éste, que afectaba la compraventa de un bien raíz celebrado muchos años antes, fue pactada durante la vigencia de la sociedad conyugal sin que la mujer hubiera prestado su consentimiento, lo que era necesario, atendida la naturaleza del bien que comprendía, tomando en cuenta el sentenciador, además, que el bien raíz objeto del contrato de compraventa fue inscrito por la actora en el Conservador de Bienes Raíces durante la vigencia de la sociedad conyugal; 2º Que el recurrente sostiene que tales ponderaciones efectuadas en el fallo de primer grado son erradas e inadecuadas, por cuanto el juez a quo no consideró que la compraventa sólo otorga al comprador, según sostiene, un derecho personal de carácter mueble, acorde a lo previsto en el artículo 581 del CC; 3º Que de lo expuesto en las motivaciones que anteceden se infiere que la sentencia impugnada contiene consideraciones acordes con la conclusión a que arriba; si tales consideraciones son equivocadas, los errores presuntos en que podría haber incurrido el juez constituyen agravios susceptibles de ser enmendados por la vía de la apelación y no de la casación, esto es, sin necesidad de invalidación del fallo”. Además son especialmente interesantes los siguientes considerandos, señalados por la CA, para rechazar la apelación: “En cuanto al recurso de apelación: Reproduciendo la sentencia en alzada con excepción de su fundamento 13 y teniendo presente: 1º Que el marido de la actora y su padre que suscribieron la escritura pública de resciliación de la compraventa del bien raíz ubicado en esta ciudad, en calle Martín de Zamora Nº 4499, convinieron en ello casi 10 años después de la fecha de la escritura pública de venta, procediendo sin tomar en cuenta a la cónyuge del comprador, y sin darle posibilidad de que se hubiera impuesto de la resciliación, ya que no se tomó nota de la misma al margen de la escritura de venta; 2° Que, los demandados incurren en error al sostener que la compraventa de un bien raíz otorga un derecho personal mueble al 33

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado comprador, fundándose para ello en una errada interpretación del artículo 581 del CC, por cuanto ignoran lo prescrito expresamente en el artículo 580 del mismo cuerpo legal que expresa: ; 3º Que, por otra parte, el título que importa el contrato de compraventa de un inmueble no engendra una obligación de hacer, no implica exigir un hecho que se debe, sino que determina una obligación de dar, esto es, transferir el dominio sobre el inmueble (Curso de Derecho Civil, Tomo II, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, páginas 56 y 65, Editorial Nascimento, Segunda edición). 4° Que, en esas condiciones, no podía resciliarse el contrato de compraventa del bien raíz, celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin obtenerse el consentimiento de la mujer, por lo que al prescindirse de esta formalidad, la resciliación así celebrada adolece de nulidad relativa y es inepta para privar de eficacia a la inscripción del inmueble efectuada por la mujer en el Conservador de Bienes Raíces antes de que el vendedor se hubiera desprendido de su dominio, el que, en estas condiciones, ha de entenderse que ingresó a la sociedad conyugal; 5º Que después de la contestación de la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 907 del CC, el poseedor del inmueble cuya reivindicación se le ha demandado debe considerarse de mala fe y obligársele a la restitución de los frutos que correspondan conforme a la disposición legal citada. Por estos fundamentas y lo previsto en los artículos 907 del CC, 144, 217 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la mencionada sentencia de 5 de enero de 1988, escrita a fojas 59 y siguientes, en cuanto no acoge íntegramente la petición d) y rechaza la petición e) de la demanda, declarándose que ambas son acogidas en su integridad”.

c) En materia de determinación de si una obligación es de dar o hacer. En los autos rol Nº 556-93 del Octavo Juzgado Civil de Letras en lo Civil de Santiago, caratulados “Banco del Estado de Chile contra Castillo Marambio”, se dedujo demanda de notificación de desposeimiento de la finca hipotecada. La sentencia definitiva, de primera instancia, rechazó las excepciones opuestas por la demanda y decretó “seguirse adelante el procedimiento de desposeimiento del inmueble hipotecado con la realización del mismo hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago del capital adeudado, intereses y costas, a cuyo pago se condena, además, a la ejecutada”. Respecto de dicha sentencia definitiva la desposeída interpuso recursos de casación en la forma y de apelación ante la CA de Santiago. El recurso de casación en la forma se sustentó en la causal 9ª del artículo 768 del CPC, esto es, en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan que hay nulidad. Señala el recurrente que esta causal se da en el proceso por dos motivos diferentes e independientes entre sí, ambos contemplados como trámites o diligencias esenciales en la primera instancia, como ocurre –desde un punto de vista– con el debido emplazamiento de las partes; y desde otro, con la omisión en que se incurriera, en la “agregación de los instrumentos presentados oportunamente por 34

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado las partes” “respecto de aquella contra la cual se presentan”, sin la debida citación. Además agrega que la obligación de entregar la finca hipotecada es, evidentemente, una obligación de hacer, pues no tiene por objeto constituir un derecho real en favor de otra persona, característica propia de la obligación de dar, por lo que su substanciación debe llevarse a cabo en los términos prescritos en el Título II del Libro III del CPC. Y para estos efectos, se aplican las reglas del Párrafo Primero del Título I, sólo “en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes” (artículo 531 de dicho Código). La CA resolvió lo siguiente “Que el es de la esencia y propio del procedimiento ejecutivo de la obligación de dar al señalar la ley , lo que es lógico toda vez que ésta es la primera oportunidad que tiene el deudor al ser requerido, de liberarse de su obligación y pagarla o solucionarla de acuerdo con su naturaleza, evitando así todo el procedimiento de apremio consecuencial a una ejecución que se frustra en atención al pago. Que examinados así y desde este punto de vista los hechos planteados en el recurso, como propios de una falta de emplazamiento que conduciría a la omisión de un trámite o diligencia esenciales causante de un vicio de nulidad de la sentencia definitiva de primera instancia, forzoso es concluir que ello no ocurrió del modo expuesto, toda vez que las resoluciones pronunciadas en fojas 6 y 46, notificadas en fojas 40 y 41; y en fojas 47 y 48, respectivamente, han sido jurídicamente eficaces para comunicar el contenido petitorio de los libelos de fojas 3 y 44, sin provocar indefensión respecto de doña Ximena Castillo Marambio en relación con las prestaciones que de ella se solicitaron. Que la esencia de la alegación anterior apunta fundamentalmente a señalar que la tercera poseedora de la finca hipotecada no tuvo conocimiento del monto del crédito debido por el deudor principal y personal, lo que le impidió el ejercicio de su facultad o derecho a elegir u optar por el pago de la obligación o el abandono de la finca hipotecada. Que la excepción de prescripción de la acción persecutoria invocada por el tercer poseedor hipotecario, sobre la base de que la interrupción civil de la prescripción de la acción personal dirigida contra el deudor de idéntico carácter, no le perjudica, es inatendible; no sólo por cuanto contradice las disposiciones legales citadas por el juez a quo para rechazar esta excepción, sino, además, por cuanto de este modo se acentúa el carácter accesorio que tiene esta garantía real, , sin que pueda desligársela de la vigencia de la obligación principal destinada a ser caucionada, pues la razón de ser de su propia existencia está unida íntima y definitivamente a la exigibilidad de solución o pago íntegro de la obligación a la cual accede. Por lo anterior se rechazo el recurso de casación en la forma”.

d) En materia de determinación si se debe demandar por responsabilidad contractual o extracontractual. Don Marco Antonio Merino Merino y otros e interponen demanda en juicio ordinario en contra de la “Cooperativa de Viviendas y Servicios Habitacionales Republica de Canadá Limitada” para que se declare la obligación 35

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado de pagarles una determinada suma de dinero expresada en UF. Del texto de la demanda se advierte que la pretensión de los actores deriva de dos fuentes. Una contractual, consistente en el acuerdo de voluntades, y otra extracontractual, el pago de lo no debido (artículos 2285, 2295, 2299 y 2300 del CC). La demandada pretende enervar su obligación, negando la causa que le sirve de fundamento a la misma. La sentencia de primera instancia acoge la demanda, y la apelación de la demandada es rechazada con el voto en contra del abogado integrante, señor Kunsemuller Loebenfelder, que estuvo por revocar la sentencia y negar la demanda. Lo anterior fundado en ser la causa de pedir motivo en otro juicio, y que la base de interposición de la acción es un pago de lo no debido. e) En materia de cláusula de aceleración. Una persona celebra un mutuo, con la Empresa Compañía Chilena de Tabaco S.A., por una determinada suma de dinero. El mutuo contenía una cláusula de aceleración. Además, la compañía en cuestión le hace suscribir a su deudor un pagaré, a efecto de garantizar el pago de sus obligaciones. La ejecutada opuso una excepción de prescripción extintiva, que el juez de la causa la desecho, ordenando continuar la ejecución. Deducida apelación, la CA de Rancagua revocó la sentencia, acogiendo la excepción de prescripción. Finalmente, la ejecutante recurrió ante la CS mediante un recurso de casación en el fondo. La ejecutante estima que los jueces del fondo han infringido las leyes, que regulan la prescripción de las acciones cambiarias y la interrupción civil de la prescripción, pues se aplicó una regla de prescripción distinta a la señalada por el artículo 98 de la Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés, por lo que resultan vulnerados dicho precepto, los artículos 2514, 2518, 1494 y 1545 del CC, y el artículo 55 del CPC. Además, la recurrente agrega que se ha infringido el artículo 98 citado, pues la demanda ejecutiva se notificó dentro de plazo. Por otra parte, señala que la cláusula de aceleración está establecida en beneficio del acreedor. Por ello no se puede computar el plazo de prescripción, desde que dejó de pagar el deudor, sino desde el vencimiento de la última cuota, y al fallarse en sentido contrario se han infringido los preceptos legales citados referidos a la prescripción, y a los efectos de las obligaciones en general y de las obligaciones a plazo antes mencionados. El recurso de casación en el fondo fue rechazado por la CS, en consideración a que la palabra “vencimiento”, de que trata el artículo 98 de la Ley Nº 18.092, se refiere al cumplimiento del plazo de una deuda. Y, habiendo las partes convenido una cláusula de aceleración redactada en forma imperativa a favor del acreedor, lo que importa que por el solo incumplimiento del deudor, caduca el plazo estipulado en el contrato de mutuo. Sin embargo, el pagaré se demanda en una fecha posterior al año que estipula la Ley Nº 18.092 para la prescripción de la acción, procediéndose de forma acertada a acogerse por el tribunal de alzada la prescripción opuesta. f) En materia de ampliación de plazo (novación). En un juicio sobre desposeimiento, en autos “Banco Osorno y La Unión con Ledezma Muñoz Osvaldo”, la parte demandante al verse agraviada por el rechazo de la demanda, dedujo en contra de sentencia de primera instancia, recurso de casación en la forma y de apelación. El recurrente funda el recurso de casación en los 36

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado artículos el artículo 768, nº 5 y artículo 170, nº 4 CPC, por existir en su concepto considerados contradictorios que impiden acoger la acción de desposeimiento planteada por su parte. La contradicción que, en su concepto, habría incurrido el sentenciador consistió en aceptar en primer término que la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras contraídas por un tercero, sin que el deudor hipotecario haya intervenido en dicha negociación. Después, en los últimos motivos señalados, alega que como ha existido prórroga del pagaré sin que haya intervenido el dueño del inmueble hipotecado, dicha prórroga hace perder el mérito ejecutivo al pagaré. La CA de Santiago, por sentencia de 22 de agosto de 1997, resolvió que “no puede colegirse la consecuencia invocada de contrario por el recurrente, como quiera que en ellos se distingue por el juzgador el alcance de la hipoteca para garantizar las obligaciones futuras del deudor y la prórroga de aquellas nacidas conjuntamente con el contrato de hipoteca”  . De esta forma, falló la CS, resolviendo que “acorde lo dispuesto en el artículo 1649 del Código Civil, resulta que la prórroga del   plazo no constituye novación y que tampoco nace una nueva obligación sino que ésta subsiste con las consecuencias que el aludido precepto señala”. Al no haber “concurrido el deudor hipotecario demandado a la   prórroga de la deuda contenida en el pagaré prorrogado por  tercera vez y sin su consentimiento expreso, como exige el Código Civil en el artículo 1649 para su plena validez, debe desestimarse la causal de casación en la forma ya invocada, por  no existir la pretendida contradicción alegada como base de la censura formal invocada”  . Respecto del recurso de apelación deducido subsidiariamente, el recurrente solicita se rechace la excepción opuesta por la parte demandada, fundada en lo prescrito en el artículo 464, nº 7 del CPC, lo cual en definitiva, es desestimado por la CA, pues confirmó la sentencia de primera instancia y resolvió que “… conforme lo señalado en el artículo 1649 del Código Civil la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas acceden expresamente a la ampliación”. La ley exige que para la ampliación del plazo de una deuda constituida sobre bienes de terceros hipotecados que dichas personas accedan expresamente a dichas prórrogas. Para aclarar el tema se cita a Rafael Mery Berisso, quien en su obra Derecho Hipotecario señala que “[a]unque la novación opere sin la substitución de un nuevo deudor -dispone el artículo 1642las prendas o hipotecas de la obligación principal no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (…) La anterior disposición consagra un principio aceptado por el Derecho tradicional, que no requiere de mayor explicación. Sin embargo, es necesario tener presente a este respecto las limitaciones establecidas por los artículos 1642 y 1643 (…) La mencionada reserva debe ser convenida en forma expresa, si la hipoteca ha sido constituida por un tercero es necesario, además, que éstos accedan expresamente a la segunda obligación (artículo 1642) (…) Dentro 37

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado de es este te mi mism smo o cr crit iter erio io la ci cita tada da di disp spos osic ició ión n es esta tabl blec ece e qu que e (artículo 1642). Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener en caso alguno efecto sobre los bienes del nuevo deudor (artículo 1643). De esta manera nuestro legislador rechaza la regla general acep ac epta tada da po por r la do doct ctri rina na de del l tr tras aspa paso so de la ga gara rant ntía ía de un crédito a otro. El an ant tecedente de est sta a dis isp posición es, indi in disc scut utib ible leme ment nte, e, el ar artí tícu culo lo 12 1279 79 de del l Có Códi digo go fr fran ancé cés, s, qu que e establece que ”.

Guía nº 1: clasificación de las obligaciones.  Material obligatorio: ABELIUK ABELIU K MAN MANASE ASEVIC VICH, H, Ren René, é, Las Obl Obliga igacio ciones, nes, San Santia tiago go de Chi Chile, le, Editorial Jurídica de Chile, 1993. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De la teoría de las Obligaciones, tomo III, Colección de Manuales Jurí Ju rídi dico cos, s, nº 11 118, 8, Ed Edit itor oria ial l Ju Jurí rídi dica ca de Ch Chil ile, e, Sa Sant ntia iago go de Chile, 2008. LARR LA RRRA RAÍN ÍN RÍ RÍOS OS, , H. H., , Te Teor oría ía Ge Gene nera ral l de la las s Ob Obli liga gaci cion ones es, , Le Lexi xis s Nexis, ConoSur, Santiago, Chile, 2002. PEÑA PE ÑAIL ILIL ILLO LO AR AREV EVAL ALO, O, Da Dani niel el, , Ob Obli liga gaci cion ones es: : Te Teor oría ía Ge Gene nera ral l y Clasif Cla sifica icacio ciones nes. . La Res Resolu olució ción n por Inc Incump umplim limien iento, to, San Santia tiago go de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2003. RAMO RA MOS S PA PAZO ZOS, S, Re René né, , De la las s Ob Obli liga gaci cion ones es, , Ed Edit itor oria ial l Ju Jurí rídi dica ca, , Santiago, Chile, 1999.

 Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Señale Señale las distintas distintas consecuenci consecuencias as procésales, procésales, en torno torno a la competencia de los tribunales, de considerar a la obligación de en entr treg egar ar en el ar arre rend ndam amie ient nto o de un in inmu mueb eble le co como mo un una a obligación de dar o hacer. 2. Un ca caso so de so soli lida dari rida dad d pa pasi siva va: : ci cinc nco o de deud udor ores es so soli lida dari rios os deben $5.000.000 de los cuales sólo “A” y “B” no tienen interés, siendo “C”, “D” y “E” interesados, “C” en el 60% y los otros dos en 20% cada uno. Refiérase a las siguientes situaciones: a) El acreedor remite la deuda a “C”, ¿puede demandar a los otros deudores y de ser de esta forma ¿por cuánto? y si el acreedor remite la deuda a “A”, modificaría su respuesta. b) Si la ob obli liga gaci ción ón es pa paga gada da po por r el de deud udor or “C “C”, ”, ¿p ¿pue uede de és éste te demandar a los otros co-deudores?, en caso de ser ello posible ¿por cuánto?, modificaría su respuesta si pagara “A”. c) En el primer supuesto del caso anterior, si “D” es insolvente, señale si ello afecta de alguna forma a la contribución a las deudas. 3. Va Vari rio os su suje jeto tos s –“ –“A” A”, , “B “B” ” y “C “C””- so son n ac acr ree eedo dore res s de un una a obli ob liga gaci ción ón de en entr treg egar ar ca carb rbón ón, , pe pero ro a pe pesa sar r qu que e el ello los s pagaron el precio a “D” –en cumplimiento de un contrato de compraventa de carbón-, éste no cumplió con la entrega. En caso ca so qu que e “A “A” ” qu quie iera ra pe pedi dir r la re reso solu luci ción ón y “B “B” ” y “C “C” ” el

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado cumpli cump limi mien ento to forza forzado do, , ¿q ¿qué ué suced sucede? e?; ; indiqu indique e si puede pueden n hacerlo o es necesario que demanden la resolución en forma conjunta, además refiérase al cumplimiento forzado. 4. En un contrato contrato de sociedad sociedad uno de los socios socios se compromet compromete e a hacer un aporte de un bien, pero no sólo no lo aporta, sino que lo enajena. Señale que puede hacer la sociedad en contra del socio que no hace el aporte comprometido e indique si es posible afectar al tercero (para ello refiérase especialmente a si tiene importancia si el bien es mueble o inmueble). 5. El señor señor Pérez tiene tiene un crédito crédito a pla plazo zo con el banco, banco, para cauc ca ucio iona narl rlo o co cons nsti titu tuye ye un una a hi hipo pote teca ca un una a am amig iga a su suya ya y su padre lo afianza en la deuda. Refiérase a las siguientes situaciones: a) Suponga que la cosa sobre la que recae la hipoteca es objeto de un siniestro, una avenida que la destruye en su totalidad, dismin dis minuye uyendo ndo sub substa stanci ncialme almente nte su val valor or com comerc ercial ial, , ind indiqu ique e si, frente a ello, al Banco le asiste algún derecho. b) Refiérase a la misma situación, pero esta vez respecto del fiador, el padre del deudor, como si el fiador producto de un terremoto en el sur pierde gran parte de su patrimonio, ¿ello permit per mitirí iría a que el Ban Banco co pud pudier iere e ent entabl ablar ar algún algún tip tipo o de acc acción ión contra el deudor principal? 6. Red Redact acte e bre brevem vement ente e las siguient siguientes es clá cláusu usulas las en un con contra trato to de sociedad: a) Un pacto comisorio calificado específico. b) Una cláusula de aceleración. 7. Re Real ali ice un pa para rale lelo lo det etal alla lado do en entr tre e lo los s efe fect ctos os de la nulidad y la resolución. 8. Re Refi fiér éras ase e en de deta tall lle e a la pr pres escr crip ipci ción ón ex exti tint ntiv iva a de la las s diferentes condiciones resolutorias. Indique problemas que se plantean y posibles soluciones. 9. Explique Explique en general general la teoría de los los riesgos y aplique aplique dicha teoría a las siguientes figuras: a) Al contrato de compraventa. b) Al arrendamiento. c) A las obligaciones condicionales. d) Al contrato de sociedad. e) A la compraventa mercantil. f) A las obligaciones de hacer y no hacer. Para Par a des desarr arroll ollar ar el aná anális lisis is pre preced cedent ente e señ señale ale la reg regla la leg legal al apli ap lica cabl ble, e, dé un ej ejem empl plo, o, la so solu luci ción ón es espe pecí cífi fica ca qu que e da la doctrina y si ella le parece adecuada.

ESQUEMA SOBRE OBLIGACIONES SU CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

a. Un vínculo jurídico entre acreedor y deudor.

1. Elementos de la definición de obligación: 39

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 b. La prestación o débito c. El elemento subjetivo: la obliga obl igació ción n pre presen senta ta al men menos os do s s uj et o s , acreedo r y deudor.

2. Obligaciones con pluralidad de objeto:

a.

O b li g a c i ó n de simple objeto múltiple.  b. Conjuntivas, acumulativas o conjuntas c. Obligaciones Obligaciones alternativas alternativas o disyuntivas. d. Obligaciones facultativas.

3. Obligaciones con pluralidad de sujeto:

a. Obligaciones de sujeto múltiple.  b. Obligación solidaria. c. Obligación indivisible.

4. Fuentes de la solidaridad:

a. La ley.  b. El testamento. c. La convención.

5. Extinción de

a.  b. c. d.

la solidaridad:

6. Obligaciones indivisibles:

Por Por Por Por

vía accesoria. vía principal. muerte de un codeudor. renuncia del acreedor.

a. Indivisibilidad absoluta. 40

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 b. Indivisibilidad relativa. c. Indivisibilidad de pago.

7. Obligaciones dinerarias:

a. Obligaciones reajustables.  b. Obligaciones no reajustables. c. Intereses: (i) legales o corrientes convencionales.

y

(ii)

CAPÍTULO II: LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. 51. Forma como operan los efectos de las obligaciones. Los efectos de las obligaciones, desde una perspectiva tradicional, atienden al acreedor, es decir, al incumplimiento de la obligación. En dicho caso los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor para exigir el cumplimiento íntegro, efectivo y oportuno de la obligación. La natural pretensión del acreedor será que el deudor cumpla exactamente con lo que se obligó. Para obtener dicho objetivo la ley le concede al acreedor, el cumplimiento forzado de la obligación, pero le concede la posibilidad de solicitar la resolución. En definitiva, el acreedor tiene las siguientes facultades para frente al incumplimiento de su deudor: a) El acreedor tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación por naturaleza, en los mismos términos en que ha sido contraída (derecho principal del acreedor). Este derecho se ejerce principalmente a través del denominado cumplimiento forzado de las obligaciones. b) El acreedor tiene un derecho secundario y supletorio, que consiste en la resolución del contrato, más la indemnización de perjuicio compensatoria y moratoria, y se le denomina como “cumplimiento por equivalencia”. Este derecho, en realidad, será supletorio solo en las obligaciones de dar. Es principal frente al incumplimiento de una obligación de no hacer (artículo 1555 del CC) y alternativo frente al incumplimiento de una obligación de hacer (artículo 1553 del CC). c) El acreedor puede ejercer los denominados derechos auxiliares. Dichos derechos tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, resguardando el patrimonio del deudor.

52. Derecho principal del obligación por naturaleza.

acreedor

o

cumplimiento

de

la

Para lograr el cumplimiento de la obligación por naturaleza el legislador otorga al acreedor los siguientes medios: a) El acreedor goza de la excepción de contrato no cumplido, o la denominada “exceptio non adimpleti contractus”  . b) El acreedor goza de la acción de cumplimiento forzado de la obligación. La ejecución forzada no siempre es posible por diferentes causas, como la naturaleza de la obligación o porque la cosa ha sido destruida o simplemente se trata de una especie o cuerpo cierto que ha salido o no ha estado nunca en el patrimonio del deudor. La responsabilidad patrimonial del deudor está establecida en el La acción de cumplimiento se puede entablar en un juicio

41

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ejecutivo, cuando el acreedor tenga un título de aquellos que enumera el artículo 434 del CPC (título ejecutivo). Los requisitos para exigir el cumplimiento forzado de una obligación son los siguientes: a) El título sea ejecutivo, es decir, que sea de aquellos que acreditan la obligación de un modo fehaciente. b) La deuda sea líquida, o sea, la deuda debe ser determinada o determinable. c) La obligación debe ser actualmente exigible, es decir, no debe estar sujeta a plazo o condición pendiente para su pago. La obligación no debe estar prescrita (artículo 2515 del CC). El tiempo para prescribir es en general de tres años para la acción ejecutiva y de cinco años para la ordinaria. Es importante destacar que en las obligaciones de hacer el acreedor, conforme a lo señalado en el artículo 1553 del CC, puede pedir a elección suya cualquiera de estas tres cosas: i) Se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. ii) Se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. iii) El deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. El acreedor podrá solicitar que se apremie con arresto al deudor hasta quince días y se le condene a una multa proporcional. El procedimiento ejecutivo es diferente, según si el hecho debido es la suscripción de un contrato o un documento, la constitución de una obligación o si se trata de la ejecución de una obra material. La ejecución forzada en las obligaciones de no hacer, por regla general, da lugar a una la indemnización de perjuicios; pero también puede solicitarse la destrucción del hecho que contraviene dicha obligación. Sin embargo, este derecho es excepcional, en las obligaciones de no hacer, por cuanto para que opere deben concurrirlos siguientes requisitos copulativos: i) La destrucción debe ser posible. ii) La destrucción debe ser necesaria, es decir, debe cumplir con el objeto que se tuvo en mira al tiempo de la celebración del contrato. Así, en caso que dicho objeto pueda obtenerse cumplidamente por otros medios, el deudor que se allane a prestarlo será oído. iii) Por último, si se cumple con todos estos requisitos el acreedor será autorizado por el juez para proceder a la destrucción de lo hecho o se le autorizará para que lo lleve a efecto a expensas del deudor.

53. El derecho secundario del acreedor: la indemnización de   perjuicios compensatoria o cumplimiento de las obligaciones por  equivalencia. Este derecho es una consecuencia de la resolución. Nuestra doctrina y jurisprudencia están de acuerdo que solamente con la resolución del contrato es posible solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria. De esta forma, aunque la resolución y la indemnización de perjuicios se soliciten conjuntamente no se puede dejar de lado que la indemnización es una consecuencia de la resolución.

54. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

42

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55. Concepto de indemnización de perjuicios. La indemnización de perjuicios es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivale o representa lo que a éste le habría reportado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.

56. Clases de indemnización de perjuicios. La indemnización puede ser como se verá a continuación compensatoria o moratoria. a) La indemnización de perjuicios compensatoria. La indemnización compensatoria dada su naturaleza viene a reemplazar el cumplimiento efectivo e integro de la obligación. Así lo señala expresamente el artículo 1672.1° del CC al disponer que "[ s ] i el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto. El deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”. En consecuencia, la indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el segundo en el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. La indemnización compensatoria hace frente tanto al incumplimiento total y definitivo como parcial de la obligación. b) La indemnización de perjuicios moratoria. La indemnización de perjuicios moratoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el segundo en el cumplimiento oportuno de la obligación. Por ello no hay inconveniente alguno en solicitar el cumplimiento forzado o la resolución y la indemnización moratoria (artículo 1553 del CC).

57. Inacumulabilidad cumplimiento.

de

la

indemnización

compensatoria

y

el

Por regla general, el acreedor no puede exigir conjuntamente la obligación principal y la indemnización compensatoria. La razón de esta imposibilidad consiste en que lo contrario vendría a suponer un doble pago y un enriquecimiento injusto. Si el acreedor opta por exigir el cumplimiento forzado de la obligación no podrá demandar a la vez la indemnización de perjuicios compensatoria. La acción de indemnización de perjuicios es netamente pecuniaria. Así la prescripción de la acción de indemnización de perjuicios se rige por la regla general de prescripción de las acciones del artículo 2515 del CC. Por regla general la acción será ordinaria y prescribirá en cinco años. Sin embargo, excepcionalmente la acción de indemnización de perjuicios moratoria será ejecutiva en las obligaciones de dinero, cuando el acreedor se limite a cobrar intereses y el título sea ejecutivo. En tal caso, durará tres años como ejecutiva y subsistirá dos más como ordinaria.

58. Requisitos de la indemnización de perjuicios. a) Incumplimiento parcial o total de la obligación. b) El incumplimiento debe ser imputable al deudor, o sea, se debe producir por un hecho que acarrea su culpabilidad a titulo de dolo o culpa. c) El deudor debe ser constituido en mora por parte del acreedor.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado d) Relación de causalidad entre el incumplimiento perjuicios. e) Se requiere que el incumplimiento acarree perjuicios.

y

los

 A. La imputabilidad en la indemnización de perjuicios. Para que proceda la indemnización de perjuicios es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor. Es imputable el incumplimiento al deudor cuando éste es el resultado de su culpa, de su dolo o simplemente de un hecho suyo. 1. Concepto de dolo en la responsabilidad contractual. La definición de dolo consignada en el artículo 44.5º del CC se refiere al dolo como elemento integrante del delito civil. Por lo que, en la responsabilidad contractual, es posible definir al dolo como toda maquinación fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento. 2. Características del dolo: a) El dolo agrava la responsabilidad del deudor. Los perjuicios se clasifican en directos e indirectos y aquellos en previstos e imprevistos. El deudor en virtud del dolo responderá de los perjuicios directos previstos e imprevistos y por culpa sólo de los perjuicios directos previstos (artículo 1558.1º del CC). b) El dolo no se presume. El dolo no se presume, sino en los casos especialmente previstos en la ley, en los demás debe probarse (artículo 1459 del CC). c) La culpa grave y el dolo se equiparan. Esta es una particularidad de la responsabilidad contractual, que será analizada a continuación. 3. La equiparación entre el dolo y la culpa grave es sólo en cuanto a sus efectos jurídicos. El artículo 44.1º del CC, parte final, señala que la culpa grave se equipara al dolo en materia civil. Reiteran esta equiparación de la culpa grave al dolo una serie de disposiciones, como los artículos 257, 423, 1300, 1680 del CC, entre otros. Se ha discutido en torno a los alcances de la asimilación de la culpa grave al dolo. CLARO S. y la mayoría de la doctrina rechazaron la asimilación de la culpa grave al dolo en lo que se refiere a la prueba. Ello se debe a que asimilar en todo aspecto la culpa al dolo hace estéril el definir separadamente estas figuras. 4. Casos en que excepcionalmente el dolo se presume. Son numerosos los casos en que el dolo se presume, algunos de ellos son los siguientes: a) En las medidas prejudiciales, si se ha solicitado una medida prejudicial y no se entabla demanda, dentro del plazo fijado por la ley o se rechaza ésta, se considera doloso el procedimiento y el apoderado responde solidariamente con el poderdante (artículo 280 CPC). En estos dos casos, a diferencia de los que se señalan a continuación, más que establecerse una presunción de dolo se produce una asimilación de la culpa grave al dolo. b) Se presume el dolo por el mero hecho de detentar u ocultar un testamento (artículo 968.1º, Regla 5° del CC). c) Se presume el dolo en el caso de girar cheques sin fondos contra cuenta cerrada o inexistente y en caso de revocación de cheque por causales no autorizadas por ley (artículo 122 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques). 5. Efectos del dolo.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado El dolo por incumplimiento de las obligaciones produce los siguientes efectos: a) El dolo da lugar a la indemnización de perjuicios, como ya se ha señalado, es más bien un requisito de la indemnización de perjuicios. b) El dolo agrava la responsabilidad del deudor en dos sentidos: i) Hace responsable al deudor no sólo de los perjuicios directos previstos, sino también de los imprevistos (artículos 1558.1º y 1547, inciso final, del CC). A diferencia de lo que acontece con la culpa en que el deudor responde sólo de aquéllos. ii) Si la cosa se destruye durante la mora de recepción del acreedor, el deudor sólo será responsable del dolo y su equivalente, la culpa grave (artículo 1680 del CC).

B. La imputabilidad por culpa. 1. Concepto de culpa contractual. La culpa es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera. Esta definición comprende tanto la culpa contractual que da origen a la responsabilidad contractual, como la culpa aquiliana que da origen a la responsabilidad extracontractual. 2. Graduación tripartita de la culpa. Nuestro Código Civil fue uno de los pocos que mantuvo la clasificación tripartita de la culpa, en su artículo 44, apartándose del Código napoleónico. La culpa admite, conforme a la disposición precedentemente citada, la siguiente graduación: a) La culpa grave, negligencia grave o culpa lata. La culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios (artículo 44.2º del CC), esta clase de culpa es la que impone el menor cuidado al deudor. b) La culpa leve, descuido leve o descuido ligero. La culpa o descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. El que debe administrar un negocio como buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa (artículo 44.3° del CC). La misma norma se refiere a la culpa leve, señalando que es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Este tipo de culpa es la regla general. c) La culpa o descuido levísimo. La culpa levísima es aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes (artículo 44.5° del CC). Esta es la culpa que impone el máximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en ella el deudor debe emplear la mayor diligencia. La importancia de esta clasificación es la siguiente: i) El comportamiento concreto e ideal que se exige al deudor en el cumplimiento de una obligación contractual será determinado conforme a la clasificación de la culpa. Precisamente para poder determinar el grado de culpa, de que responde el deudor, el artículo 1547 del CC distingue entre estas tres clases de culpa, con relación al beneficio que el contrato reporta a las partes, distinguiendo los siguientes contratos: (i) Contrato en beneficio exclusivo del acreedor: es aquel que por su naturaleza es útil únicamente al acreedor. En este contrato el deudor responde únicamente de la culpa grave; ello acontece en el depósito. (ii) Contrato en beneficio de ambas partes, es el contrato que se celebra en beneficio reciproco. En éste el deudor es responsable 45

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado de la culpa leve. Ello acontece en los contratos de compraventa, arrendamiento y sociedad. (iii) Contrato en beneficio exclusivo del deudor. En este contrato es el deudor el único que reporta beneficio, por lo que responde de culpa levísima, como sucede en el comodato. ii) Asimilación de la culpa grave al dolo. La culpa grave para la mayoría de la doctrina no se asimila al dolo en materia de prueba1. En virtud de ello, si el acreedor imputa culpa grave al deudor, para los efectos de beneficiarse de la asimilación de la culpa grave al dolo, deberá probar la culpa grave. En caso de no acreditar la culpa grave, en materia contractual, el incumplimiento se tendrá por culposo, pero sin operar la asimilación precedente.

C. Causas que alteran o eliminan la responsabilidad del deudor. Existen hechos que hacen no imputable el incumplimiento del deudor, como el caso fortuito, que imposibilita el incumplimiento imputable; otros en cambio, eximen de responsabilidad como la cláusula de irresponsabilidad. Estos hechos pueden eliminar, agravar la responsabilidad del deudor y son los siguientes: 1. Caso fortuito o fuerza mayor. a. El caso fortuito, conforme al artículo 45 del CC, es “el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad  ejercidos por un funcionario público, etcétera”. En doctrina, el caso fortuito es el fenómeno natural que impide el cumplimiento de la obligación; en cambio la fuerza mayor emana de un acto de autoridad. Sin perjuicio de ello, en nuestro Derecho dichos términos son sinónimos. b. Requisitos del caso fortuito o fuerza mayor: a) Exterioridad o externalidad del hecho que lo constituye. Es necesario que el hecho, que da lugar al caso fortuito, se produzca con independencia de la voluntad del deudor, es decir, debe ser ajeno a la voluntad e intención de las partes (artículo 1547.2° del CC). b) El hecho debe ser imprevisto. Las partes, en virtud de este requisito, no deben haber podido prever el caso fortuito al tiempo de celebrarse el acto o contrato. c) El hecho debe ser irresistible o insuperable. El hecho, además de improviso, debe ser absolutamente imposible de resistir. Un hecho es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos tales que ni el deudor ni cualquier otra persona, en sus mismas circunstancias, habría podido impedir. c. Efectos del caso fortuito. Los efectos del caso fortuito son dos. El primero consiste en que el deudor queda totalmente liberado de su responsabilidad por el 1

En contra se puede consultar a CHADWICK V y BARCIA L. CHADWICK VALDÉS, T., “De la Naturaleza Jurídica del Dolo (continuación) ”, RDJ, tomo XXXVI, marzo a diciembre de 1939, números 1 a 10 y BARCIA LEHMANN, R, “La Asimilación de la Culpa al Dolo desde una Perspectiva Objetiva del Derecho de los Contratos ” [primera parte], Revista Ius et Praxis, Santiago de Chile, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 12, n º 2, 2006, páginas 75 a 94 y “ La Asimilación de la Culpa al Dolo desde una Perspectiva Objetiva del Derecho de los Contratos ” [segunda parte], Revista Ius et Praxis, Santiago de Chile, Universidad de Talca, Facultad de Derecho, año 13, n º 1, 2007, páginas 29 a 44.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado incumplimiento, no puede exigirse el cumplimiento forzado, conforme a lo señalado en el artículo 1547.2º del CC Pero además el deudor tampoco responde de los perjuicios moratorios ocasionados por fuerza mayor, conforme al artículo 1558.2º del CC De forma excepcional el deudor responde del caso fortuito en los siguientes casos: a) Cuando el deudor lo ha tomado expresamente a su cargo (artículo 1547.4º, segunda parte, del CC). b) Cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547.2º, segunda parte, del CC). En realidad este no es un caso excepcional, ya que no se cumple con el primer requisito del caso fortuito, es decir, que el imprevisto sea externo. c) Cuando se produce durante la mora del deudor, según los artículos 1547.2º, primera parte; 1590.1º y 1672.2º del CC. Pero dicha regla tiene como contra excepción que si el caso fortuito igualmente hubiera sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, el deudor no responde, sino tan sólo de los perjuicios moratorios. d) Cuando la ley expresamente hace responsable al deudor del caso fortuito (artículo 1547.4º, primera parte, del CC). Ello sucede respecto del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, al que no se le permite alegar el caso fortuito ni aún de aquellos que habrían producido pérdida de la cosa en poder del acreedor (artículo 1676 del CC). Finalmente, conforme a los artículos 1547.3º y 1674.1º del CC, corresponde probar el caso fortuito al que lo alega.

59. La teoría de los riesgos. La teoría de los riesgos asigna responde a la pregunta de si sobrevive o no la obligación correlativa a una que se extinguió por caso fortuito. Dicho de otras palabras esta teoría asigna el riesgo ante la extinción de una obligación por el caso fortuito.

60. Requisitos para que opere la teoría de los riesgos: a) La teoría de los riesgos sólo opera en los contratos bilaterales. Ello es evidente ya que en los contratos unilaterales, si, estando pendiente la obligación de restituir, la cosa perece por caso fortuito, se entiende que la cosa perece para su dueño, es decir, el acreedor. b) La cosa expuesta a desaparecer debe ser objeto de una obligación pura y simple, que debe estar pendiente. c) La cosa debe perecer por un caso fortuito o fuerza mayor (artículo 1672 del CC). d) El objeto de la obligación, que se extingue por caso fortuito, debe ser una especie o cuerpo cierto (artículos 1510, “a contrario sensu” y 1550 del CC).

61. Determinación de los riesgos. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, conforme al artículo 1550 del CC, es de cargo del acreedor. Esta norma está en armonía con el artículo 1820 del CC, al señalar que la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato. Sin perjuicio de ello, esta regla se invierte y los riesgos son del deudor en los siguientes casos: a) Los riesgos son de cargo del deudor desde que se encuentra constituido en mora, salvo que el caso fortuito hubiere

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado acontecido de igual forma de encontrarse la cosa en poder del acreedor (artículos 1550, 1551 y 1547 del CC). b) Los riesgos son también de cargo del deudor, conforme al artículo 1550 del CC, cuando éste se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas. c) En las obligaciones condicionales el riesgo del caso fortuito es del deudor (artículo 1486.2º del CC). d) Tampoco se aplica la teoría del riesgo en las obligaciones de género, porque el género no perece (artículo 1510). e) Las partes pueden estipular que los riesgos son del deudor (artículos 1547.3º y 1673 del CC).

62. Casos de ausencia de culpa: ausencia de culpa propiamente tal, estado de necesidad y hecho ajeno. Estas tres causales, que atenúan o extinguen la responsabilidad del deudor, se asemejan en que en ellas la culpa no existe, como sucede con la ausencia de culpa o el hecho ajeno, o se atenúa o no existe, como en el estado de necesidad. a) La ausencia de culpa, conforme al artículo 1547.3º del CC, debe ser probada por la parte que debió emplear la diligencia o cuidado debido. b) El estado de necesidad. El estado de necesidad consiste en que el deudor deja de cumplir la obligación para evitar un mal mayor, y ello implica una imposibilidad relativa de cumplir una obligación. c) El hecho ajeno. Por regla general la intervención de un tercero, que provoca el incumplimiento de una obligación, para el deudor es un caso fortuito, que lo exonera de responsabilidad y puede generar responsabilidad civil extracontractual para el tercero. Pero, de ser éste una persona de la cual el deudor es civilmente responsable no operará la eximente de responsabilidad (artículo 1679 del CC)

63. Convenciones que normal del deudor.

alteran

o

modifican

la

responsabilidad 

Las estipulaciones de los contratantes tendientes a agravar, atenuar o a eximir la responsabilidad del deudor se pueden clasificar de la siguiente forma: a) Las cláusulas que agravan la responsabilidad del deudor. En virtud de ellas puede hacerse responsable al deudor de un grado mayor de culpa que el establecido en la ley o puede hacerse responsable al deudor de los perjuicios de los que normalmente no responde o no se indemnizan2. b) Las cláusulas limitativas o atenuantes de la responsabilidad del deudor. Estas cláusulas por regla general son válidas y en virtud de ellas se puede disminuir el grado de culpa o se puede limitar la indemnización de que responde el deudor. Estas cláusulas son muy comunes en contratos de adhesión, y no son nulas en la medida que no sean calificadas de abusivas por la LPC. c) Las convenciones de irresponsabilidad o cláusulas eximentes de responsabilidad. Por estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad por el incumplimiento de su obligación. La 2

Sin perjuicio de ello, no pueden acordarse ampliar los plazos de la prescripción extintiva en perjuicio del acreedor.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado mayoría de la doctrina señala que estas cláusulas serían válidas, de conformidad al artículo 1547 del CC, que permite alterar las reglas normales de responsabilidad. En todo caso, no serían válidas estas convenciones en los siguientes supuestos: i) Cuando la ley las excluye expresamente. ii) En cuanto al daño de las personas. iii) La cláusula de responsabilidad no elimina la responsabilidad que proviene del dolo, porque conforme al artículo 1465 del CC la condonación del dolo futuro no vale.

64. La constitución en mora, como requisito de la indemnización  de perjuicios. La constitución en mora, como requisito de la indemnización de perjuicios, está establecida en el artículo 1557 del CC. En virtud de dicha norma “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”. Sin perjuicio de lo anterior, la mora no sólo puede ser del deudor, que es la mora más usual, sino que también puede ser del deudor, como si se niega a recibir. Estas dos clases de constitución en mora se abordarán a continuación.

65. La mora del deudor. La mora del deudor es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación que persiste después de la interpelación o unido al requerimiento de parte del acreedor.

66. Requisitos de la constitución en mora. Para que opere la mora deben concurrir las siguientes condiciones: a) Retardo imputable en el cumplimiento de la obligación. La obligación es exigible desde que se celebra el acto o contrato, si es pura y simple o desde que el plazo o condición se han cumplido. Sin embargo, tan sólo si no se ha cumplido con la obligación en dicha época, hay retardo. Pero además para que haya mora se requiere que el incumplimiento sea imputable al deudor y que se le interpele. b) Interpelación o intimación del acreedor. La interpelación es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que el retardo en el cumplimiento le está ocasionando perjuicios. El artículo 1551 del CC establece las siguientes tres clases de interpelación del acreedor: i) La interpelación judicial o reconvención judicial. Esta forma de interpelación constituye la regla general, conforme a la primera parte del artículo 1551.1º, nº 3 del CC, que señala expresamente que “[e]l deudor está en mora: 3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”. La reconvención judicial es la única forma de constituir en mora al deudor, a menos de estipularse otra cosa, y el requerimiento notarial por receptor, por correo o de cualquier otra forma no produce ningún efecto. ii) La interpelación convencional expresa. Esta interpretación se consagrara en el n° 1 del artículo 1551.1º que señala que “[e]l deudor está en mora, nº 1 cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. El n° 1 del artículo 1551.1º del CC utiliza la expresión “término estipulado”  lo que ha llevado a entender que la interpelación

expresa sólo se aplica al plazo convencional, y no al plazo fijado por el testador, ya que éste es unilateral y no convencional. iii) Interpelación convencional tácita. El n° 2 del artículo 1551 del CC consagra esta forma de interpelación en los siguientes términos: “[e]l deudor está en mora, nº 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado  pasar sin darla o ejecutarla”. c) El acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir con su obligación correlativa. Para poder constituir al deudor en mora se requiere que el acreedor haya cumplido o esté llano a cumplir con su obligación correlativa, de tener la obligación como fuente un contrato bilateral, (artículos 1552 y 1826 del CC). d) La obligación debe ser cierta, vencida y líquida. A continuación se analizará uno de los requisitos fundamentales de la constitución en mora, la interpelación. El principal efecto de la constitución en mora es que da al acreedor el derecho a reclamar la indemnización de perjuicios (artículo 1557 del CC.

67. La mora del acreedor. La mora del acreedor es la negativa o no comparecencia del acreedor a recibir la prestación del deudor. Las disposiciones fundamentales del Código que regulan esta figura señalan lo siguiente: “Artículo 1548. La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor  que no se ha constituido en mora de recibir.  Artículo 1680. La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y  durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.  Artículo 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”. El principal efecto de la constitución en mora del acreedor es que lo descarga del cuidado ordinario de la cosa y le hace responsable sólo del dolo o la culpa grave (artículos 1548, 1680 y 1827 del CC). Pero, además la mora hace responsable al acreedor negligente de los gastos incurridos en la conservación de la cosa, conforme al artículo 1827 del CC, y del perjuicio pecuniario que la mora del acreedor le haya ocasionado al deudor.

68. Los perjuicios como un requisito de la indemnización de  perjuicios. Los daños o perjuicios son el deterioro que sufre una persona en su patrimonio, sea real o efectivo (daño emergente), sea que se 50

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado lo prive de una ganancia futura (lucro cesante). La distinción precedente la contempla expresamente el artículo 1556 del CC al señalar que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. El daño emergente es el empobrecimiento real o efectivo que sufre el patrimonio del acreedor producto del incumplimiento. Por otra parte, el lucro cesante es la utilidad que el acreedor dejó de percibir por el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación. El lucro cesante puede ser excluido de la indemnización por la propia ley, como ocurre, por ejemplo en los artículos 1930.5° y 1933.2° del CC respecto del arrendatario y el arrendador respectivamente o la voluntad de las partes. Aparte de la distinción precedente es importante distinguir los perjuicios compensatorios y moratorios; directos e indirectos y materiales y morales. Los perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata y/o directa del incumplimiento de la obligación. Se clasifican en perjuicios previstos e imprevistos. Los perjuicios previstos, según el artículo 1558 del CC, son los que se previenen o pudieron preverse al tiempo del contrato; los imprevistos serán los que no están en dicha situación. Los perjuicios indirectos son aquellos que el incumplimiento es sólo una causa remota y el perjuicio proviene directamente de otras causas extrañas. Conforme a la regla general del artículo 1698.1º del CC corresponde probar la obligación a quien la alega. En consecuencia al acreedor le corresponderá acreditar los perjuicios, salvo que se presuman. No es necesario acreditar los perjuicios en los siguientes supuestos: a) En la cláusula penal no es necesaria la prueba de los perjuicios, y el deudor no podrá eximirse de responsabilidad acreditando la falta de ellos. b) En las obligaciones de dinero, si el acreedor sólo cobra intereses no está obligado a probar los perjuicios.

69. Avaluación de perjuicios. La avaluación de los perjuicios puede ser de las siguientes tres clases:

70. Avaluación judicial de los perjuicios. Esta avaluación es practicada por los tribunales de justicia con posterioridad al incumplimiento de la obligación y se efectúa en las siguientes etapas: a) Se debe decidir si procede la indemnización. Esta etapa existe en cualquier avaluación de perjuicios y siempre es judicial. b) Se debe determinar qué perjuicios son indemnizables dentro de las varias categorías existentes. c) Se debe determinar el monto de cada uno de los perjuicios, operación prudencial que se sujeta a la prueba rendida. Estas últimas dos etapas existen sólo en la avaluación judicial. En la cláusula penal se encuentran determinados de antemano la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. En la cláusula penal el juez se limitará a aplicar lo acordado por las partes. 51

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado En todo caso, se debe tener presente que la regla general es la avaluación judicial.

71. Avaluación legal de los perjuicios. A la avaluación legal de los perjuicios se refiere el artículo 1559 del CC, en los siguientes terminaos: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. 2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar    perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3ª Los intereses atrasados no producen interés. 4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. En consecuencia, la avaluación legal se limita a las obligaciones dinerarias. Esta regulación exclusiva de las obligaciones de dinero se debe a que en ellas el perjuicio por el no uso del dinero es evidente. Las reglas de avaluación contenidas en el artículo 1559 del CC, se pueden sintetizar de la siguiente forma: a) La indemnización de perjuicio se concretiza en el pago de intereses. Los intereses convencionales, conforme a la Regla 1ª del artículo 1559.1º del CC, se siguen debiendo, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en caso contrario. En consecuencia, la indemnización de perjuicios moratoria se traduce en el pago de intereses. b) Si el acreedor cobra únicamente intereses no requiere probar los perjuicios. c) El anatocismo no se presume a diferencia de lo que sucede en la LOCOD. Así en las operaciones de crédito en dinero, de acuerdo al artículo 9.2º de la LOCOD, se presume el anatocismo; salvo de establecerse expresamente lo contrario. Sin embargo, para los demás casos de intereses, que no provengan de intereses de operaciones de crédito en dinero, rige el artículo 1559 del CC, en virtud del cual los intereses atrasados no producen interés. Esta limitación sólo alcanza a la avaluación legal debido a que sólo se refiere a los intereses penales no a la avaluación judicial, ni a la convencional, entonces las partes pueden pactar libremente el anatocismo. d) Las reglas anteriores, conforme a la Regla 4ª del artículo 1559.1º del CC, se aplican a toda especie de renta, cánones y pensiones periódicas. e) Estipulación de las partes. Las partes podrán modificar las reglas del artículo 1559 del CC, fijando intereses por mora o simple retardo, mediante una cláusula penal, que no tiene otro límite máximo que el señalado en la ley para los intereses.

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72. La avaluación convencional de los perjuicio o la cláusula  penal. El artículo 1535 del CC define a la cláusula penal, que es una avaluación convencional de perjuicios, como “…aquella en que una   persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”.

73. Características de la cláusula penal. a) Es una garantía o caución personal (artículos 1537, 1542 y 1543 del CC). b) En virtud de la cláusula penal se puede garantizar cualquier obligación, ya sea de dar, hacer o no hacer, y cualquiera que sea su fuente (artículo 1535 del CC). c) La cláusula penal puede ser, como señala el artículo 1535 del CC, moratoria o compensatoria. d) Es accesoria. Ello es una consecuencia de ser la cláusula penal una caución, pero además de ser accesoria es condicional, ya que depende de un hecho futuro e incierto, como lo es el incumplimiento (artículo 1535 del CC). e) Es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios (artículo 1542 del CC). f) Su nacimiento no está sujeto a solemnidad, su carácter consensual se desprende del hecho que la ley no haya establecido solemnidad alguna para su estipulación. En todo caso, en materia probatoria, rigen las limitaciones a la prueba, establecidas en el artículo 1708 y siguientes del CC.

74. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y en la  promesa de hecho ajeno. La característica de accesoriedad de la cláusula penal está vinculada la estipulación a favor de otro y la promesa de hecho ajeno. El artículo 1536.2º y 3º del CC, refiriéndose a estas figuras consagran dos reglas que por su redacción parecen ser excepcionales. Así, los referidos incisos parecieran indicar que no obstante ser nula la obligación principal la cláusula penal tendrá valor. Ello no es exacto, ni en la estipulación a favor de otro, ni en la promesa de hecho ajeno. A continuación se analizarán las razones de ello: a) La cláusula penal y la estipulación a favor de otro. A ésta figura esta consagrada en el artículo 1449 del CC y se refiere a ella el artículo 1536.3º del CC a raíz precisamente de la cláusula penal. La última de dichas normas señala expresamente que “ [l]o mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido”. Esta disposición establecería una excepción aparente a la accesoriedad de la cláusula penal, ya que de ella se desprende que sólo el tercer o beneficiario puede reclamar al promitente lo estipulado, no así el estipulante. De ello se desprende la ventaja de pactar una cláusula penal en la estipulación a favor de otro por cuanto en virtud de ella, el estipulante podrá compeler al promitente a cumplir lo estipulado. b) La cláusula penal y la promesa de hecho ajeno.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado A aquélla figura se refiere el artículo 1450 del CC y su relación con la cláusula penal se establece en el artículo 1536.2º del CC. La última de dichas normas señala expresamente que “[c]on todo, cuando uno promete por otra  persona, imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse  por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación  principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona”. De la redacción de los artículos precedentes no se puede concluir que sería válida la cláusula penal que cauciona una obligación principal nula. En la promesa de hecho ajeno, como el contratante promitente no obtuvo la ratificación del tercero, el acreedor puede exigirle al promitente la indemnización de perjuicios. De este modo, no se puede entender que la cláusula penal sea válida.

75. Efectos de la cláusula penal. Los efectos de la cláusula penal están regulados en el artículo 1537 del CC que dispone que “ antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación   principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal”. En virtud de la cláusula penal el acreedor, aún en las obligaciones de dar, podrá optar entre el cumplimiento forzado de la obligación por una parte o entre la resolución y la indemnización de perjuicios o la pena por la otra. Incluso excepcionalmente se puede demandar la obligación principal y la pena, conforme al artículo 1537 del CC, en los siguientes casos: a) De estipularse la pena por el simple retardo puede demandarse además la obligación principal. b) Aun cuando la pena sea compensatoria puede exigirse conjuntamente con la obligación principal, si se ha estipulado que con su pago no se entiende extinguida la obligación principal. c) En la transacción, conforme al artículo 2463 del CC, si se ha estipulado alguna pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.

76. La cláusula penal enorme. La cláusula penal enorme está regulada en el artículo 1544 del CC, en los siguientes términos:   “Artículo 1544. Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad  determinada, como equivalente a lo que por la otra  parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él. La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias  pareciere enorme”.

77. Ámbito de aplicación de la cláusula penal enorme. Esta norma es de aplicación excepcional, ya que sólo procede en los siguientes casos: a) En los contratos conmutativos. A estos contratos se refiere el artículo 1544.1º del CC en los siguientes términos: “cuando por el pacto principal una de las   partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada (...)”. Esta disposición exige que el contrato conmutativo tenga como objeto una obligación de dar –se excluirían las obligaciones de hacer y no hacer- y que la pena sea una cantidad determinada. La segunda parte del artículo 1544.1º del CC establece cuál es el máximo legal permitido como pena, al indicar que “…podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la  primera, incluyéndose ésta en él”  . La doctrina esta de acuerdo, que ha pesar de la deficiente redacción de la norma precedente, el máximo legal será el doble de lo adeudado. b) En el mutuo. La pena podrá rebajarse en lo que exceda al máximo interés convencional (artículo 1544.3° del CC)3. c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. La rebaja de la pena se dejará a la prudencia del juez, cuando atendidas las circunstancias, pareciere enorme.

78. La relación de causalidad, como presupuesto de la indemnización de perjuicios, entre el incumplimiento imputable y  los perjuicios. Entre incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa-efecto, por ello no se indemnizan los perjuicios indirectos, salvo acuerdo en contrario. El artículo 1556 del CC señala que los daños deben provenir de cumplirse imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento de la obligación. A su vez, el artículo 1558 del CC establece claramente el principio precedentemente señalado que, aún de producirse un incumplimiento imputable a dolo, la indemnización de perjuicios se limita a los que fueron una consecuencia “inmediata o directa” de no haberse cumplido la obligación o haberse demorado su cumplimiento. La clasificación de los perjuicios en directos e indirectos está íntimamente relacionada con la causalidad. Los perjuicios directos son los que guardan una relación causa-efecto entre el 3

Se ha entendido que el ámbito de aplicación de esta norma con relación al artículo 8 de la LOCOD es distinto. Esta última norma se aplica al interés por el uso del dinero; en cambio el artículo 1544.3º del CC se refiere al interés penal, es decir al que emana de la cláusula penal. En virtud del artículo 8 de la LOCOD, los intereses excesivos se rebajan al interés corriente; con cambio conforme al artículo 1544.3º del CC se rebajarían al máximo de interés convencional. Para salvar esta contradicción se ha señalado que el ámbito de aplicación de las disposiciones precedentes es distinto.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado hecho del incumplimiento y el daño causado, y se subdividen en previstos e imprevistos. Los primeros son aquellos por lo que se responde por culpa; y los imprevistos los que se responde por dolo. La previsibilidad o imprevisibilidad de los perjuicios se toma en cuenta al momento de celebrarse el acto o contrato y no al del incumplimiento. En cambio los perjuicios indirectos son aquellos que no son causa directa del incumplimiento y por regla general no se indemnizan, salvo convención en contrario. Las teorías que se aplican al nexo causal ya fueron analizadas en la responsabilidad extracontractual.

79. Los derechos auxiliares del acreedor. Estos derechos tienen como objetivo conservar o mantener el patrimonio del deudor para responder por las deudas contraídas, y ellas son las siguientes:

80. Medidas conservativas. Las medidas conservativas son el conjunto de actos que tienen por objeto asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin que constituyan el ejercicio del mismo. El Código civil se refiere a ellas en distintos preceptos aislados, como los siguientes: a) En el fideicomiso. El fideicomisario no tiene derecho alguno pendiente la condición. Sin embargo, el fideicomisario podrá impetrar las providencias conservativas que le convengan si la propiedad fiduciaria pareciera peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario (artículo 761.1° y 2° del CC). b) El acreedor condicional tiene derecho, en el intervalo que media entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, a impetrar las medidas conservativas necesarias (artículo 1492 del CC).

81. Requisitos para impetrar las medidas conservativas. El acreedor para poder impetrar una medida conservativa debe cumplir con los siguientes requisitos: a) El acreedor debe solicitar las medidas conservativas, aunque sea condicional. b) No es necesario que el deudor esté en insolvencia basta que de cualquier modo se amenace el ejercicio de su futuro derecho.

82. La acción oblicua. La acción oblicua conocida también como subrogatoria nace del derecho de sustitución, que faculta a los acreedores para ejercer los derechos e interponer las acciones que competen al deudor.

83. Requisitos para intentar la acción subrogatoria. a) El actor debe tener interés en intentar la acción, como cuando es acreedor y cuando el deudor está en insolvencia. b) Es necesario que el acreedor sea puro y simple y además la obligación que la origina debe ser exigible. c) El deudor debe ser negligente en el ejercicio de los derechos y acciones en que se subroga el acreedor. Por ello incumbe probar dicha negligencia a este último. d) Según la mayoría de los autores se requiere un texto expreso de ley que faculte el ejercicio de esta acción por parte del acreedor.

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84. Casos de acción Derecho chileno.

oblicua

expresamente establecidos

en el

Nuestro ordenamiento jurídico establece los siguientes casos de acción subrogatoria: a) En los derechos de retención, usufructo y prenda. En este sentido el artículo 2466 del CC establece lo siguiente: “ Artículo 2466. Sobre las especies identificables   que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin   perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968 Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria   potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación”. b) En los derechos que corresponden al deudor como arrendador o arrendatario. Respecto de estos derechos el artículo 2466.2° del CC se remite a los artículos 1965 y 1968 del mismo cuerpo legal que disponen lo siguiente: “ Artículo 1965. Si por el acreedor o acreedores del   arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en los derechos y  obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962. insolvencia declarada del   Artículo 1968. La arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador. No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar    por concluido el arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales”. c) El acreedor tiene una acción subrogatoria por la destrucción de la cosa adeudada que estuviere en poder del deudor. d) El acreedor puede subrogarse en su deudor respecto de los derechos sucesorios que se le hubieren diferido. Así, en materia de legados, el artículo 1238 del CC faculta a los acreedores del que repudia, en perjuicio de sus derechos, para hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso, la repudiación no se rescinde, sino a favor de los acreedores hasta concurrencia de sus créditos y en el sobrante subsiste. Por otra parte, el artículo 1394 del CC se refiere al repudio de una herencia, legado o donación, o al que deja de cumplir una condición a que está subordinado un derecho eventual, otorgando a los acreedores el derecho a ser autorizados por el juez para sustituirse al deudor hasta concurrencia de sus créditos y del 57

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado sobrante si lo hubiere se aprovechará el tercero. De este modo, el artículo 1394 del CC consagra este derecho de los acreedores en los siguientes términos: “Artículo 1394. No dona el que repudia una herencia, legado o donación, o deja de cumplir la condición a que está subordinado un derecho eventual, aunque así lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero. Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados por  el juez para substituirse a un deudor que así lo hace, hasta concurrencia de sus créditos; y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.

85. Efectos de la acción subrogatoria. Esta acción permite que ingresen al patrimonio del deudor bienes que están fuera de él y que no hubiesen ingresado, sino en virtud de la sustitución y en razón de la negligencia del deudor. En consecuencia benefician a todos los acreedores.

86. La acción pauliana o revocatoria. Esta acción corresponde a los acreedores para solicitar la revocación de los actos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos y está regulada en el artículo 2468 del CC en los siguientes términos: “ Artículo 2468. En cuanto a los actos ejecutados   antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1ª Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,  prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en  perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2ª Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles,  probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. 3ª Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato”. Se discute en torno a la naturaleza de esta acción. Para algunos autores esta acción es de nulidad, ya que el artículo 2468, Regla 1ª del CC, utiliza la expresión “rescinda” que es sinónimo de nulidad relativa. Para otros autores se trataría de una acción indemnizatoria.

87. Requisitos de la acción pauliana: a) El acto debe producir un perjuicio al acreedor que entabla la acción. b) El acto que se pretende revocar debe ser fraudulento (artículo 2468.1º, nº 1 del CC). El Código civil, en la norma precedente, no emplea la expresión fraude, sino mala fe, pero la doctrina suele referirse a este requisito como “fraude pauliano”. c) Requisitos que deben concurrir en cuanto a los terceros beneficiados con el acto fraudulento. En torno a este requisito el artículo 2468 del CC efectúa las siguientes distinciones:

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado i) Los requisitos que se deben cumplir para alcanzar al tercero adquirente, dependen de la naturaleza del título, que puede ser: (i) Título gratuito, en cuyo caso bastará acreditar la mala fe del deudor. (ii) Título oneroso, en cuyo caso se deberá acreditar la mala fe del tercero adquirente y del deudor estuvieren de mala fe. ii) Los requisitos que se deben cumplir para alcanzar al subadquirente son discutidos por la doctrina. En virtud de una posición que se puede denominar como tradicional se debe distinguir si la acción pauliana procede respecto del adquirente. Si ello es de esta forma, los efectos de la revocación alcanzarán al sub-adquirente, esté de buena o mala fe. Sin embargo, existe otra vertiente de autores para los cuales, en virtud del aforismo que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, al sub-adquirente se le deben aplicar las mismas reglas que al adquirente.

88. Efectos de la acción pauliana: a) La acción pauliana beneficia solamente al acreedor que haya entablado la acción. b) La acción puede ser enervada por el tercero adquirente mediante el pago del crédito al acreedor. c) El acto jurídico celebrado entre el deudor y el adquirente subsiste, no obstante el ejercicio de la acción pauliana, y sólo quedará sin efecto hasta el monto del perjuicio que tal acto ocasionare al acreedor.

89. Beneficio de separación de patrimonios. Esta facultad la tienen los acreedores hereditarios o testamentarios para impedir que se confundan los patrimonios del causante y del heredero para pagarse preferentemente en los bienes del primero. Este beneficio lo contempla el artículo 1378 del CC, en los siguientes términos: “[l]os acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas  propias del heredero”.

90. Derecho de garantía general y la prelación de créditos. Este derecho de garantía prenda lo tiene el acreedor sobre el patrimonio del deudor para exigir el cumplimiento de la obligación. El artículo 2465 del CC consagra este derecho, al que se le ha denominado como derecho de prenda general o principio de responsabilidad patrimonial universal 4 . A pesar que la legislación chilena no tiene un concepto de derecho de garantía general, se le puede definir como la facultad que tiene el acreedor de perseguir la ejecución en todos los bienes del deudor, presentes o futuros, hasta la concurrencia de su crédito. El artículo 2465 del CC, consagra este derecho, estableciendo que “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir  4

La utilización de la palabra “ prenda”, para referirse a este derecho, ha sido objeto fuertes críticas, ya que dicha palabra no tiene la significación técnica que le otorga el Derecho civil.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.

Pero la norma precedente debe complementarse con el artículo 2469 del CC que dispone que “los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

91. Características del derecho de garantía general: a) Es universal, ya que recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados. Sin perjuicio de lo cual, el derecho de garantía general se ve limitado en las siguientes situaciones: i) Los bienes inembargables. El derecho de garantía general no opera respecto de los bienes que la ley declara inembargables, como los indicados en los artículos 1618 del CC, 445 del CPC y 57 del CTr. ii) El beneficio de inventario. Este beneficio limita la responsabilidad de los herederos, que en principio responden más allá de los bienes que reciben por sucesión por causa de muerte (artículo 1245 del CC). iii) La responsabilidad de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada, se circunscribe a sus aportes o la suma establecida en sus estatutos. b) Los acreedores se rigen por regla general por el principio de la igualdad de la garantía general. En principio y conforme a los artículos 2465 y 2469 del CC, todos los acreedores tienen derecho a sacar a remate los bienes embargados del deudor, la excepción son las causas de preferencia y privilegios. c) Este derecho se traduce en una serie de facultades que se otorgan al acreedor, que comprende desde la ejecución de los bienes del deudor para el pago de la obligación o su equivalente, hasta los derechos auxiliares del acreedor.

92. La prelación de créditos. La prelación de créditos es el conjunto de reglas que determinan las causales de preferencia de ciertos créditos con relación a otros y la concurrencia de dichos créditos entre sí, en caso que los bienes del deudor no sean suficientes para hacer pago de todas las deudas5.

93. Características de la prelación de créditos: a) La prelación de créditos es un conjunto de reglas o disposiciones legales. b) Deben existir varios, dos o más acreedores de un mismo deudor, que pretendan hacerse pago de sus créditos en los mismos bienes del deudor. c) La prelación recae sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor, es decir, sobre su patrimonio. 5

Esta definición es de Lorenzo DE LA MAZA.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Este derecho no recae sobre bienes determinados; por ello el deudor puede enajenar libremente sus bienes. De lo anterior se desprende que el derecho de garantía general es netamente “patrimonial”. d) En virtud de la regla de la ”  par condictio creditorum” todos los acreedores están en igualdad de condiciones para exigir su crédito y sacar a remate los bienes del deudor. Sin perjuicio de lo cual, este principio se rompe de operar alguna causal de preferencia y privilegio. e) Constituye un derecho personalísimo. Este derecho no puede transferirse, ni transmitirse independientemente del crédito.

94. Las preferencias. La doctrina define la preferencia como el derecho que tienen ciertos créditos de ser pagados antes con el producto de alguno o de todos los bienes. En la actualidad, normalmente dicha prioridad se concede en función de la naturaleza del crédito, sin atender a la persona que lo posee. La noción de preferencia está consagrada en nuestra legislación en el artículo 2470.1° del CC, en los siguientes términos: “las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”  . El artículo 2471 del CC agrega “gozan de privilegio los créditos de primera segunda y cuarta clase”  . Los créditos de la tercera clase son preferentes, pero no privilegiados, y corresponden principalmente a los créditos hipotecarios, según se desprende del artículo 2477.1° del CC. Por último, la quinta clase de créditos corresponde a los valistas, que no gozan de preferencia alguna conforme al artículo 2489.1° del CC.

95. Características de las preferencias: a) Las preferencias constituyen una garantía para los acreedores; ello es así, toda vez que las preferencias significan un refuerzo especial para los créditos, de manera que ellos resultan más eficaces. b) Las preferencias tienen un carácter excepcional. Esto se debe a que la regla general es que los acreedores sean pagados en igualdad de condiciones sobre el patrimonio del deudor. c) Las preferencias tienen un origen estrictamente legal. Sólo el legislador puede crear preferencias para el pago, como se desprende del artículo 2488 del CC. d) Las preferencias son renunciables por parte de los acreedores. Ello es así, toda vez que ellas miran a su solo interés y no esta prohibida su renuncia (artículo 12 del CC). e) Las normas que conceden preferencia son de Derecho estricto y no admiten una aplicación por analogía. f) Las preferencias se extienden al capital e intereses, y en ciertos casos afectan a las multas y los reajustes. g) Las preferencias tienen un carácter accesorio al derecho del crédito. Esto se explica porque ellas no constituyen un derecho subjetivo autónomo, sino una cualidad del crédito. De este carácter accesorio surgen dos importantes consecuencias: i) La preferencia supone necesariamente un crédito.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ii) La preferencia sigue al crédito, puesto que es una cualidad inherente al mismo, es decir, se transfiere al detentador del título (artículo 2470.2° del CC).

96. Clasificación de las preferencias. El término preferencia es comprensivo de los privilegios y de la hipoteca. La hipoteca no es otra cosa que un derecho de preferencia que se gradúa por su fecha; en cambio, el privilegio es un derecho de preferencia que se gradúa por su calidad. Así, en la hipoteca la ley común a los acreedores es la del tiempo, ya que el primero que la obtiene es preferido a los demás. En cambio, en los privilegios impera la ley especial que le otorga un puesto a cada uno de dichos privilegios. Las preferencias han sido clasificadas doctrinariamente de la siguiente manera: a) En atención al grado de preferencia. El legislador ha dividido las preferencias en cinco clases; las cuatro primeras son créditos preferentes y la quinta son créditos comunes o valistas. A su vez, dentro de los créditos preferentes son privilegiados los de la primera, segunda y cuarta clase; mientras que los de la tercera clase son preferentes, pero no privilegiados. A éstos se les conoce como créditos hipotecarios. b) En atención a los bienes sobre los cuales recae: la preferencia puede ser especial o general. i) Preferencia general: es aquella que se hace efectiva en todos los bienes del deudor, cualesquiera que estos sean. ii) Preferencia especial: es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. Son preferencias especiales las de segunda y tercera clase. A diferencia de las preferencias generales, el acreedor sabe antes de la ejecución cual es el bien que dará satisfacción al crédito, incluso en la prenda y en la hipoteca, el acreedor goza del derecho de persecución propio de las garantías reales. Con todo, si los bienes son insuficientes para satisfacer el crédito, el saldo insoluto carece de preferencia, como lo señala el artículo 2490 del CC

97. Extensión de las preferencias. En torno a la extensión de las preferencias se deben de aplicar los siguientes criterios: a) La preferencia se hace extensiva a los intereses que genere el crédito, lo que aparece como una consecuencia del principio de accesoriedad (artículo 2491 del CC). b) La preferencia se puede hacer efectiva sobre lo subrogado a los bienes originarios. Las causas de extinción de las preferencias pueden ser directas o indirectas en los siguientes términos: a) Son causas indirectas las que extinguen el crédito y consecuencialmente la preferencia, ya que éstas no son sino una cualidad del mismo. b) Son causas directas las que atacan a la preferencia misma, extinguiéndola con independencia del crédito al que acceden, el que pasa a ser valista. De estas causales, son especialmente relevantes dos: i) La renuncia a la preferencia por parte del acreedor. Esta renuncia no está revestida de formalidad alguna. ii) La absorción del valor de la cosa especialmente afecta a la preferencia por otros créditos preferentes de mayor rango.

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98. Las preferencias en particular. Nuestro Código civil distingue cinco clases de créditos. Las cuatro primeras son preferentes, artículos 2472, 2474, 2477 y 2481 del CC. A su vez, las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca (artículo 2470.1º del CC). La última clase corresponde a los denominados créditos valistas o comunes (artículo 2489 del CC).

99. Los créditos de primera clase. Los créditos de primera clase nacen de alguna de las causas que enumera el artículo 2472 del CC. Su texto actual se debe a las modificaciones introducidas por el artículo 261 de la Ley N 18.175. Son créditos de primera clase los siguientes: a) Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores. b) Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. Los gastos que comprenden estos privilegios comprenden todos los estipendios que rodean a la muerte de una persona, es decir, las expensas del nicho, los avisos de la defunción, como el costo de las exequias religiosas según la religión del difunto. c) Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, el juez fijará, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende el privilegio, según lo establecido en el artículo 2472.1°, n° 3 del CC. En este sentido es importante destacar que para parte de la doctrina estos gastos deben ser “de enfermedad necesarios”. Sin embargo, el referido precepto se refiere a “gastos de enfermedad del deudor  ”. La referencia a los gastos “de enfermedad necesarios” resulta engañosa, puesto que no es sensato suponer que los gastos por asistencia médica puedan ser realizados con ánimo de lujo u ostentación. d) Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, la realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados. El legislador hizo bien en separar estos gastos de la quiebra de las costas judiciales, tratadas en el nº 1 del citado artículo. Ello se debe a que si bien en ambas situaciones hay créditos emanados de gastos incurridos en un juicio y en interés de los acreedores, la preferencia del nº 1 comprende un gasto que es objeto de acción de reembolso para repetir contra otros. e) Las remuneraciones a los trabajadores y las asignaciones familiares. f) Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a este fin. g) Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses. Los artículos de subsistencia, a que se refiere la norma precedente, son todos aquellos que resultan indispensables para mantener la vida del deudor y su familia y que comprenden su alimentación, vestuario y habitación. El plazo de tres meses debe contarse desde la fecha de declaración de quiebra del deudor y no desde la cesación de pago. En el caso de liquidación se contará este plazo desde la fecha misma en que se proceda a la liquidación de los bienes del deudor. 63

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado h) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen legal que les correspondan a los trabajadores que estén devengadas a la fecha y que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere se consideraran valistas. Este privilegio está consagrado en los artículos 2472.1°, nº 8 del CC y 61.1º, nº 1 del CTr). La preferencia en cuestión se vincula al fenómeno de la terminación del contrato del trabajo. i) Los créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo. Este privilegio está consagrado en los artículos 2472.1°, nº 9 del CC y 61.1º, nº 1 del CTr.

100. Características de los créditos de primera clase: a) Constituyen un privilegio general, ya que recae sobre todos los bienes del deudor. Así se desprende del artículo 2473 del CC b) Los créditos de primera clase, en caso de quiebra, se pagan tan pronto como haya fondos para ello (artículo 148 de la L de Q). c) Constituyen un privilegio personal, es decir, no afecta a tercero (artículo 2473.2º del CC). d) Los créditos de primera clase se prefieren entre sí en el orden que están enumerados en el artículo 2472 del CC Para estos efectos no importa la fecha del respectivo crédito, ya que, como señala el artículo 2473.1º, segunda parte del CC, ”no habiendo lo necesario para cubrirlo íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera sea su fecha, y los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”  . En el déficit, conforme a la última parte de la norma precedente, los créditos correspondientes a una misma categoría, dentro de la primera clase, concurren a prorrata. e) Los créditos de primera clase se prefieren a todos los demás. Orden de prelación entre los créditos de primera y segunda clase. Este orden está regulado en el artículo 2476 del CC, que señala lo siguiente: “   Artículo 2476. Afectando a una misma especie créditos de la   primera clase y créditos de la segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la  preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1° del artículo 2472”. Por otra parte, el artículo 2478 del CC consagra la preferencia de los de la primera por sobre los de la tercera clase señalando siguiente:  Artículo 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán “ a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a  proporción de los valores de éstas, y lo que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472”.

101. Los créditos de segunda clase.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado A esta clase de créditos pertenecen los de las personas enumeradas en el artículo 2474 del CC, al que se agregan los créditos de ciertos acreedores en las llamadas prendas especiales y el crédito del acreedor retencionario sobre bienes muebles y cuyo derecho ha sido declarado judicialmente. Los créditos de segunda clase son créditos privilegios especiales; o sea, aquellos que están garantizados por una especie mueble determinadamente afecta al cumplimiento de la obligación. Son créditos de segunda clase en particular: a) Los créditos del posadero. Este privilegio está establecido en el artículo 2474.1°, nº 1 del CC con relación al privilegio del posadero se deben destacar los siguientes aspectos: i) Los bienes sobre los que recae el privilegio. Este privilegio recae sobre todos los objetos que el deudor introduzca en la posada. ii) El crédito debe provenir de gastos de hospedaje, pero no de un alojamiento anterior, puesto que, la preferencia dura mientras permanezcan los efectos en la posada. b) El crédito del acarreador o empresario de transporte (artículo 2474.1°, nº 2 del CC). La preferencia recae sobre todos los efectos acarreados con tal que éstos sean de la propiedad del deudor. Pero además esta preferencia sólo favorece al acarreador o empresario de transporte y el crédito debe provenir necesariamente de deudas de transporte. En el Código civil, ocurre que el privilegio se extingue luego de entregada la carga al consignatario y no puede invocarse, sino sólo hasta ese momento. Ello quiere decir que la existencia y subsistencia del privilegio va unida a la tenencia de los bienes transportados. c) El crédito del acreedor prendario. Esta preferencia cuenta con las siguientes limitaciones: i) El acreedor prendario debe ejercitar precisamente la acción prendaria y no la personal emanada de la obligación a la cual la prenda cauciona. iii) El acreedor prendario debe tener la cosa objeto de la prenda bajo su poder. Si bien el acreedor prendario es dueño y poseedor del derecho real de prenda, es a la vez mero tenedor de la cosa pignorada. d) Crédito de los acreedores prendarios en las llamadas prendas especiales. Además, de la prenda regida por el Código civil, existen otras prendas a las que se acostumbra llamar especiales, en oposición a la civil que es de derecho común.

102. Características de los créditos de segunda clase: a) Constituyen una preferencia especial. b) Si los bienes particulares afectos a este privilegio no son suficientes para satisfacer el crédito, el saldo insoluto pasa a ser un crédito valista. c) Los créditos de segunda clase son pagados con preferencia a los demás créditos, a excepción de los créditos de primera clase. d) Por regla general, no hay concurrencia entre acreedores de segunda clase, ya que la cosa queda en poder del acreedor respectivo. e) Los créditos de la segunda clase se pagan sin esperar las resultas de la quiebra (artículo 149.1° de la L de Q).

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103. Créditos de tercera clase o hipotecarios. Estos créditos son los siguientes: a) Créditos del acreedor hipotecario. Esta preferencia está establecida en el artículo 2477 del CC que establece lo siguiente:   Artículo 2477. La tercera clase de créditos comprende los “ hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso  particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca  preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”. b) Los créditos del censualista. Esta preferencia esta establecida en el artículo 2480 del CC. El censo en virtud del artículo 2022 del CC “se constituye... cuando una persona contrae la obligación de pagar un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca . A su vez, suya con la responsabilidad del rédito y del capital”  conforme al artículo 2023 del CC, el censo puede constituirse por testamento, por donación, venta, o de cualquier otro modo equivalente a éstos. c) Crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre inmueble declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, e inscrito en el registro de hipotecas. d) Crédito del aviador en el contrato de avio minero.

104. Características de los créditos de tercera clase: a) Constituyen una preferencia especial. Los créditos de tercera clase recaen sólo sobre los bienes objeto de los derechos que la constituyen; o sea sobre la finca hipotecada, retenida, acensuada, etcétera. b) Los créditos de tercera clase son pagaderos con preferencias de los demás créditos; salvo los de primera clase cuando no pueden cubrirse en su totalidad con el resto de los bienes del deudor. c) Los créditos de esta clase prefieren entre sí por el orden de la fecha de inscripción (artículo 2477.2° del CC).

105. Créditos de cuarta clase. A esta clase de créditos, pertenecen todos los enumerados en el artículo 2481 CC. Los créditos de cuarta clase son los que se tienen contra ciertos administradores de bienes ajenos. Entre éstos están los siguientes: a) Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Este privilegio está establecido en el artículo 2481.1°, nº 1 del CC y lo puede ejercer el Fisco contra cualquier individuo que haya administrado fondos públicos, en la medida que concurran dos circunstancias: i) Se trate de funcionarios públicos. ii) Que dichos funcionarios hayan recaudado contribuciones para el Fisco por cualquier concepto. b) Los créditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos (artículo 2481.1°, nº 2 del CC). Esta norma es restrictiva y no se aplica respecto de cualquier ente moral. Así sólo las personas jurídicas que establece esta disposición tienen un privilegio de cuarta clase contra sus recaudadores y administradores. c) Los créditos de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administre el marido, sobre los bienes de éste; o, en su caso los que tuvieren los cónyuges por gananciales (artículo 2481.1°, nº 3 del CC). Para que opere este privilegio deben concurrir los siguientes requisitos: i) Este privilegio se aplica respecto de los créditos que tengan su origen la administración del marido en el matrimonio. ii) Este privilegio sólo se aplica respecto de los créditos que tuviere la mujer por sus bienes. iii) Este privilegio sólo se puede ejercer una vez disuelta la sociedad conyugal. d) Los créditos de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos (artículo 2481.1°, nº 4 del CC). Este privilegio comprende los créditos que tuviere el hijo contra su padre o madre, que ejerza la patria potestad, precisamente en consideración a dicha administración y sobre el patrimonio del titular de la patria potestad. e) Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores (artículo 2481.1°, nº 5 del CC). Una vez que ha cesado la guarda, que tiene su origen en una tutela o curatela sobre los bienes del pupilo, el guardador está obligado a restituir los bienes que administra. El pupilo gozará de este privilegio en la restitución de dichos créditos. f) Los créditos contra el propietario de un piso o departamento en razón de expensas comunes (artículos 4.4° de la LCI y 48 del Decreto nº 880 del MOP). Esta causal se refiere a las deudas que el propietario de un piso o departamento sujetos a la Ley de Pisos debe por el uso del bien común. La causal en estudio presenta las siguientes particularidades, que la diferencian de los otros créditos de cuarta clase: i) Estos créditos prefieren a los anteriores, independientemente de las fechas de sus causas. ii) No afecta a todos los bienes del deudor, sino solamente al piso o departamento en virtud del cual se adeudan las expensas comunes.

106. Características de los créditos de cuarta clase: a) Los créditos de cuarta clases constituyen un privilegio general (artículos 2471 y 2486 primera parte del CC). Estos créditos recaen por regla general sobre la totalidad de los bienes del deudor (artículo 2483 modificado por la Ley 19.595). b) Estos créditos se prefieren entre sí de acuerdo a la fecha de sus causas (artículo 2482 del CC). c) Estos créditos son personales, por lo que no dan acción contra terceros poseedores, salvo el que se refiere a las expensas comunes de una unidad que forma parte de un condominio. d) Los créditos de cuarta clase son pagaderos con posterioridad a los créditos de primera clase.

67

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado e) Los créditos de cuarta clase sólo corresponden a personas que tienen la titularidad activa de la acción.

ciertas

107. Créditos de quinta clase. Estos créditos, conforme al artículo 2489.2º del CC, “se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”. Estos créditos por tanto no gozan ni de privilegio ni de preferencia alguna.

108. Característica de los créditos de quinta clase: a) Constituyen la regla general (artículos 2488 y 2489.1º del CC). Los acreedores se pagan en igualdad de condiciones. b) Se pagan a prorrata y con el sobrante de la masa concursal, sin consideración a sus fechas, conforme al artículo 2489.2º del CC.

109. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del acreedor. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible:

las

a) En materia de resolución de contrato y constitución en mora. La demandante celebra un contrato de compra venta con el demandado, en virtud del cual dio en venta los derechos que tenia de la siguiente forma: a) La mitad del dominio de la propiedad que se paga al contado. b) El resto lo pagaría el comprador al firmarse la escritura de venta de los derechos que a la otra mitad de la casa corresponderían. El demandado estimó que en la estipulación transcrita ha habido un plazo para pagar el precio, interpretación a la que se acogió el demandante. Así, ante la confesión del demandado de falta de pago, el tribunal dio lugar a la demanda de resolución de contrato. Apelada la sentencia, la CA confirmó, resolviendo que el deudor está en mora cuando no cumple la obligación dentro del plazo estipulado. Estando en mora el comprador, el vendedor-acreedor tiene el derecho de pedir la resolución del contrato con resarcimiento de perjuicios. Por ello no infringe ninguna disposición legal, la sentencia que declara resuelto el contrato de compraventa establecido el hecho que el comprador no pago el saldo del precio de venta dentro del plazo fijado. La cláusula en que se estipula que el saldo del precio se pagará al firmarse la escritura de compra de la otra mitad del mismo bien, a otro co-dueño en un mes próximo que se indica, no importa condición de que dependa el cumplimiento del contrato, sino una forma de establecer un plazo para el pago.

  b) En materia de demanda indemnización de perjuicios.

de

resolución

de

un

contrato

e

El demandante demanda de nulidad y perjuicios por daño emergente, de un contrato de arrendamiento que celebró con la demandada por escritura pública. La demandada formulando reconvención para que se declare resuelto el contrato con indemnización de perjuicios, que deberá pagarle el demandante, más las renta por todo el tiempo que falta hasta la terminación del contrato. El demandante apoya su demanda en los artículos 1925 y 1926 del CC, que contemplan los casos de imposibilidad y retardos culpables en la entrega, casos en los cuales tiene derecho a la indemnización de

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado perjuicios. El tribunal de primera instancia señala que no habiendo cumplido la arrendadora su obligación de entregar, no nació para el arrendatario la obligación de recibir el precio, toda vez que el goce de la casa arrendada es a la causa del pago. El Juzgado de Primera Instancia de la ciudad de Valparaíso, declara así resuelto el contrato de arrendamiento por culpa de la arrendadora, y no da lugar a la demanda, ni a la reconvención. La sentencia apelada es confirmada por la CA de Valparaíso. Se recurre de casación en el fondo, ante la CS, por la parte demandante, que la CS rechaza con costas, ya que procede la acción de resolución del contrato de arrendamiento interpuesta por el arrendatario, si el arrendador no le ha entregado la cosa arrendada. No infringe los artículos 1489, 1925 y 1926 del CC la sentencia declara resuelto el contrato y niega el pago de los perjuicios cobrados por el arrendatario, se niega estos perjuicios únicamente por estimar improbada su especie y monto y hasta las bases necesarias para fijarlos. Aún, cuando fuera efectivo que el fallo hubiera infringido los artículos 1703, 1709 y 1711 del CC, al rechazar la prueba testimonial, a pesar de existir un principio de prueba por escrito, tal infracción no habría tenido influencia en lo dispositivo del fallo, por cuanto la sentencia, al declarar inapropiados los perjuicios, se funda en toda clase de elementos probatorios, distintos de la prueba testimonial. Habiéndose litigado sobre la especie y monto de los perjuicios que pudieran haberse causado, la sentencia que rechaza la indemnización, fundándose en que no han sido probados los perjuicios, no infringe sino cumple lo dispuesto en el artículo 196 del CPC. c) En materia de condición resolutoria tacita. Las partes suscribieron el 1º de junio de 1990, un contrato de cesión de derechos hereditarios, en virtud del cual la parte demandante vendió al demandado las acciones y derechos que le correspondían en la herencia de don Francisco Fuentes Concha, en la suma de $ 5.000.000. El demandado entregó cheques de su cuenta corriente, para pagar el precio, comprometiéndose a que el monto de cada uno de ellos no sería inferior a $ 500.000, y con vencimiento los días primeros de cada mes. El demandado no pagó el cheque correspondiente al mes de agosto de 1990 y dio orden de no pago por los restantes cheques, siendo éstos protestados por el banco librado. El demandado, antes de dictarse sentencia en los autos, consignó la suma de $ 5.000.000, según consta de los certificados que rolan a fojas 28 vuelta y 43 vuelta del proceso, ya individualizado. Sin perjuicio de ello, tanto la sentencia de primera, dictada por el Juez de Letras de Quirihue, como la de segunda instancia, acogieron la demanda de resolución. El demandado entabla recurso de queja en contra de la sentencia de segunda instancia que se acoge en parte. La CS funda su fallo en las siguientes consideraciones: a) El demandado había cumplido con la obligación que contrajo, en el contrato pertinente, y que, por lo tanto, no concurrían los presupuestos necesarios para que operara lo dispuesto en el artículo 1489 del CC y, que en relación al rechazo del pago por consignación efectuado por el demandado, se tuvo presente para ello, que tal pago no existía en los términos que señala la ley y que, además, fue rechazado por las recurrentes. La condición resolutoria tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral, 69

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado no produce la resolución “ipso facto” del contrato, porque, conforme al artículo 1489 del CC, el contratante diligente puede pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, mediante la interposición de una demanda ante el tribunal competente y, mientras no se dicte una sentencia por el órgano jurisdiccional, que declare la resolución del contrato, en el evento que esa sea la acción ejercida por el vendedor, puede el comprador enervar la acción y hacer subsistir el contrato, pagando el precio debido. b) Que al no entenderlo así los ministros recurridos, han cometido falta que debe ser enmendada por la presente vía. Y de acuerdo, además, con lo dispuesto en los artículos 540 y 549 del COT, se acoge el recurso de queja interpuesto en lo principal de fojas 2, sólo en cuanto, se deja sin efecto la sentencia de 15 de octubre de 1992, escrita a fojas 54 vuelta de los autos traídos a la vista, y se declara que se confirma la sentencia apelada de 29 de abril de 1991, escrita a fojas 44. d) En materia de caso fortuito. Una sentencia de primera instancia, emitida el 28 de Agosto de 1998, dio lugar a una demanda de indemnización de perjuicios, condenando a la parte demandada a pagar a la demandante, a titulo de “daño moral”, la suma de $ 30.000.000, mas reajustes, intereses y costas. La CA de Santiago confirmó la sentencia de primera instancia, reduciendo a $ 15.000.000 el monto de la indemnización del daño moral. En contra de esta ultima decisión, la demanda dedujo el recurso de casación en el fondo. El daño moral provendría de una publicación que individualizo al actor como deudor moroso sin serlo. Se solicito el rechazo de la demanda, ya que la información de la mora del demandante y su publicación, se debió al actuar de un tercero, quien frente al extravío de la cedula de identidad del demandante, la utilizo y obtuvo la emisión y entrega de una tarjeta de crédito, la que genero una obligación, que al no ser cumplida o solucionada determino que se oficiara al Boletín de Informaciones Comerciales, y esto constituye a juicio del recurrente, una causal de exención de responsabilidad como es “caso fortuito” La CS resolvió que la alegación relativa a la improcedencia de demandar únicamente daño moral por aplicación del artículo 2331 del CC, no forma parte de la litis. Ello en conformidad a lo dispuesto en los artículos 764, 765, 767 y 785 del CPC, se rechaza el recurso de Casación en el fondo, contra la sentencia de 31 de Marzo del 2003. e) En materia de daño moral. El actor sufrió la amputación de su pierna, lo que originó una demanda contra la Mutual de Seguridad. La sentencia de primera instancia acogió la demanda. La demanda apela la sentencia señalando que en primera instancia no fue aceptada su defensa que postulaba que en ningún momento hubo en el actuar de sus dependientes, durante la hospitalización del actor, una conducta culpable ni negligente. Por tanto no tendría responsabilidad contractual, ni extracontractual en el suceso, y que el tratamiento empleado habría salvado la vida del paciente. También apela el demandante porque considera que la indemnización, concedida por el tribunal en primera instancia de $15.000.000, no cubre el daño moral y pide que se aumente a $50.000.000. La CA considera, de acuerdo a lo sostenido por la doctrina, que la relación paciente-hospital particular o clínica es de naturaleza contractual. Además, existe también un vínculo contractual por el contrato de estipulación a favor de otro antes 70

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado mencionado. Entones existiendo vínculo contractual de la cual deriva la responsabilidad de la demanda, este solo hecho bastaría para desestimar su apelación, dado que todos los demás fundamentos de la Mutual de Seguridad dicen relación con una “posible responsabilidad extracontractual que pudiere afectarla”. Finalmente La CA decidió aumentar la indemnización a los $50.000.000, pedidos por el actor, los debe pagar la Mutual al demandante por concepto de indemnización daño moral, con reajustes e intereses que el “a quo”. La Mutual de Seguridad recurrió de casación en la forma ante la CS por un recurso de casación en la forma, invocando los numerales 9 y 5 del artículo 768 del CPC, en relación con los artículos 795, n° 4 y 170, n° 4 respectivamente del mismo cuerpo legal. Finalmente la CS, el 29 de octubre de 2002, declaró inadmisible el recurso de casación en la forma de acuerdo a que no fue preparado en los términos que exige el artículo 769 del CPC, además del artículo 781 del CPC, y se ratificó la sentencia dictada en segunda instancia por la CA de Concepción. f) En materia de determinación del “quantum  ” del daño moral. La sentencia de la CA de Concepción, de 12 de diciembre de 1997, en autos caratulados “Céspedes Ortiz, Florencio con Banco del Estado”, Rol 698-971, acogió demanda por daño moral resultante del despido injustificado de un trabajador. En concreto la empresa demandada, Banco del Estado, inició una investigación o sumario interno, contra el trabajador-demandante, al cual jamás se le citó y no se le oyó, ni se le permitió defensa alguna. En dicho sumario el empleador puso término al contrato de trabajo con el demandante, mediante aviso de 28 de octubre de 1992. La empresa demandada le imputó al trabajador falta de probidad, ya que habría usufructuado dineros provenientes de créditos otorgados por él, y que había dado créditos sin garantías suficientes, por $ 23.901.600. En este sentido son destacables los considerandos Décimo Sexto, Décimo Séptimo y Décimo Octavo, respectivamente, del fallo, que son del siguiente tenor: “…[q]ue, en cuanto a las pretensiones del demandante, que se le cancelen por el demandado Banco del Estado, los daños que él califica como materiales, y que solicita sean indemnizados, consistentes en las pérdidas que él experimentó como lo fue su casa, vendida en $ 17.000.000.- y una camioneta marca Luv, 1987, en $ 2.120.000.más los gastos de honorarios e intereses, en concepto de este tribunal, no se ha probado suficientemente que las deudas que se anotan en la demanda y que se dice pagados por el actor, sea una consecuencia directa o indirecta del despido injustificado, ni se da la debida relación de causalidad”; “[q]ue, el daño moral, como es sabido, no se encuentra definido en nuestra legislación. La doctrina lo hace consistir en un sufrimiento psicofísico, que lesiona el espíritu, por dolores físicos o morales, hiere sentimientos de afección o de familia, quebranta la salud por mortificaciones o pesadumbres y deprime el ánimo. También se estima por daño moral, toda acción u omisión que menoscaba deteriora o perturba facultades físicas o espirituales, afectos o condiciones materiales o morales inherentes a la personalidad humana” y “[q]ue, el daño moral como equivalente al  pretium doloris y de acuerdo con un fallo dictado por la Excma. Corte Suprema, de 10 de agosto de 1971, este existe cuando se ocasiona a alguien un mal, perjuicio o aflicción en relativo a sus 71

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado facultades espirituales; un dolor o aflicción en sus sentimientos”. Que en cuanto a su regulación o monto del mismo, se ha fallado reiterada y uniformemente que corresponde al Juez su regulación, considerando la cantidad del mal y la culpabilidad en que incurrió el actor. Ver causa Rol. 2.336-97, de ingreso de esta Corte”. g) En materia de indemnización del daño moral. El señor Fernando Messen acciona en contra del Fisco de Chile por término anticipado de un contrato administrativo, de ejecución de obra pública, señalando que no existen causales justificadas para ello. Además, el demandante expresa que el Director General de Arquitectura le concedió una ampliación del plazo de 156 días por lo que la obra quedo ejecutada dentro del plazo establecido, no estando sujeto a multas por incumplimiento de contrato en el tiempo estipulado. Al respecto el demandado ha alegado que el actor renunció a su derecho a accionar en su contra, en relación al contrato celebrado para la construcción de la unidad carcelaria de San Miguel, y por ello, ha caducado el derecho que se pretende a través de la demanda interpuesta, y se basan para ello en el articulo 12 del CC. En esta demanda se reclamen indemnizaciones provenientes de un contrato administrativo de ejecución de obra publica, por lo que se ha establecido que el incumplimiento del actor, deriva de previo incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada, lo que dio lugar a la imposibilidad del primero de efectuar a tiempo las obras que le correspondían. Además, se demanda indemnización de perjuicios por el daño provocado al actor, señalando su abogado que por todas las infracciones contractuales de las que fue victima, que dieron lugar a una repercusión económica, que lo llevo a una depresión enorme, además del quiebre de su empresa. El tribunal de alzada estimó que no ha lugar a la indemnización del daño moral, entendido este como el sufrimiento psicológico que lesiona el espíritu, por dolores físicos o morales, hiere sentimientos de afección, quebranta la salud.

h) En materia de indemnización del daño moral en responsabilidad contractual. El Laboratorio que mediando

la

un contrato de prestación de servicios, en un examen de sangre, erróneamente informa la presencia del anticuerpo del virus de la inmunodeficiencia humana, debe indemnizar el daño moral proveniente del incumplimiento contractual. De este modo resuelve una sentencia de primera instancia, en autos sobre procedimiento ordinario de cobro de pesos por sentencia de 31 de julio de 1996. El juez titular de dicho tribunal acogió la demanda interpuesta por el señor Hugo Ruiz Ruiz en contra del Laboratorio Biológico S.A., ordenándole pagar a aquél la suma de $ 150.000.000 a título de daño moral por responsabilidad contractual, más reajustes producidos entre la fecha del fallo y el día del pago. Contra esta resolución, el demandado dedujo recursos en la forma y apelación, desistiéndose en segunda instancia del primero. La CA, resolviendo la apelación, confirmó el fallo de primer grado con declaración que se reduce el monto de la indemnización a $ 60.000.000, reajustados de acuerdo con la variación que experimentare el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha en que quede ejecutoriado el fallo y el día del pago. En contra de esta sentencia, el demandado dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. En cuanto al recurso de casación en la 72

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado forma, el recurrente sostiene que la sentencia ha incurrido en el vicio contemplado en el artículo 768, causal 5a del CPC, en relación con los números 4º y 6º del artículo 170 del citado cuerpo legal. El recurso de desecha por no encontrarse preparado. En cuanto al recurso de casación en el fondo. El recurrente afirma que la sentencia de segundo grado, al confirmar la de primera instancia y condenar a su parte a pagar al actor la suma de $ 60.000.000 más reajustes, a título de daño moral por responsabilidad contractual, ha cometido error de derecho al infringir el artículo 1556 del CC. En virtud de esta norma, tratándose de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones contractuales, sólo es indemnizable el daño emergente y el lucro cesante. Ello a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual en que, por aplicación del artículo 2329 del CC, se debe reparar todo daño, incluyendo, naturalmente, el llamado daño moral. La CS rechaza el recurso de casación en el fondo en virtud de los siguientes considerandos: a) Que aceptar un distinto tratamiento en sede contractual y extracontractual en materia de indemnización por daño moral, conduce a situaciones absurdas, como sucede en los casos de responsabilidad profesional médica, en que no resulta equitativo que si no existe vínculo contractual entre el médico y su paciente proceda la indemnización del daño moral, pero no si esa relación existe, cuando se ha contratado por éste los servicios de aquél. El citado artículo 1556 del CC, no limita la reparación en materia contractual al daño emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral. Procede, entonces, en la responsabilidad contractual la reparación del daño extrapatrimonial cuando está ligado a un daño material y, si como sucede en la especie, se trata de un daño moral puro, este dicho daño acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y que el deudor, al incumplir su obligación, haya podido preverlo o actuado con dolo o culpa grave. b) Que, por tanto, no ha cometido el fallo el error de derecho que le atribuye el recurrente, por haber aplicado válida y correctamente el artículo 1556 del CC que el recurso estima vulnerado. c) Que la sentencia no ha infringido el artículo 1698 del CC, invirtiendo el peso de la prueba, toda vez que fue el demandante el que tuvo la carga procesal de demostrar la existencia de los perjuicios extrapatrimoniales que alegó. No se vulneró, tampoco, el artículo 1700 del CC desde que el documento de fojas 389 no es un instrumento público sino un documento privado consistente en un finiquito suscrito únicamente por el demandante y su ex empleador. Respecto al artículo 383 del CPC, esta norma claramente no es reguladora de la prueba desde que establece una facultad para los jueces de las instancias para darle a determinados testimonios el valor de base de una presunción judicial. En cuanto a las disposiciones de los artículos 47 y 1712 del CC y 426 del CPC, como se ha dicho por esta CS, la estimación referente a la existencia de las presunciones es una cuestión de hecho que queda entregada a la apreciación de los jueces del fondo, que escapa al control de este tribunal de casación. d) Que, en consecuencia, el recurso de casación en el fondo deberá ser desestimado. Y visto, además, lo dispuesto en los 73

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado artículos 764, 767, 768 y 769 del CPC, se declara inadmisible el recurso de casación en la forma y se rechaza el recurso de casación en el fondo en contra de la referida sentencia. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Rodríguez, quien estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo y dictar sentencia de reemplazo revocando el fallo de primer grado y, en su lugar, rechazar la demanda, por estimar que la sentencia impugnada, al ordenar pagar una indemnización a título de daño moral proveniente de responsabilidad contractual, ha cometido error de derecho infringiendo el artículo 1556 del CC. El voto disidente estima que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 1556 del CC al conceder indemnización de perjuicios por daño meramente moral que deriva de responsabilidad contractual, lo que ha influido substancialmente en lo dispositivo de aquel fallo pues, de aplicarse correctamente la norma legal citada, no podría haberse hecho lugar a tal suerte de indemnización.

i) En materia de improcedencia del daño moral en la responsabilidad contractual. La CS acoge un recurso de casación en el fondo rechazando indemnizar el daño moral en la responsabilidad contractual. Nuestra legislación regula de diferente manera la indemnización en materia delictual y contractual. Para la primera, la ley prevé la indemnización de todo daño, en cambio, en el segundo caso, se restringe expresamente la indemnización al daño emergente y al lucro cesante, conceptos que tienen un contenido estrictamente patrimonial. Así, el artículo 2329 del CC que admite la reparación del daño moral en materia delictual, no es extensible a la responsabilidad originada en la falta de cumplimiento de los contratos. Que el artículo 1556 del CC señala el contenido de la obligación indemnizatoria en los siguientes términos: La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Los términos del artículo citado, como quiera que aludan a conceptos patrimoniales, permiten afirmar que nuestro Derecho positivo no contempla, en materia contractual, la indemnización judicial del daño moral, de manera que no se considerará en la sentencia este tipo de perjuicios. Que, en consecuencia, si bien la lesión a los intereses patrimoniales origina un daño patrimonial o material, en tanto que el menoscabo de los intereses extrapatrimoniales hace surgir un daño extrapatrimonial o moral, no es menos cierto que examinando el caso en cuestión y conforme a lo expresado en los motivos anteriores, no es posible disponer una sanción reparatoria desde la perspectiva de la responsabilidad civil, pues la indemnización del daño moral no tiene cabida en materia contractual. Que, en atención a los fundamentos esgrimidos por esta Corte en los razonamientos precedentes, no procede indemnizar los perjuicios sufridos que se demandan por concepto de daño moral. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1556, 1437, 1698 y 2329 del CC, 186, 223 y 227 del CPC, se revoca la sentencia apelada de treinta de julio de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 135 y siguientes, rectificada por la de veintiuno de octubre de igual año, escrita a fojas 152, en cuanto acoge la demanda reconvencional y se condena al demandado reconvencional a pagar la suma de cinco millones de pesos por concepto de daño 74

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado moral y se declara que queda rechazada la demanda por ese concepto. Se la revoca también en cuanto se estiman los daños materiales, correspondientes a la demanda reconvencional, en la suma de $ 4.500.000, y se declara que se fijan en la suma de doscientos treinta y nueve mil quinientos cuarenta y tres pesos, ($ 239.543). Se la confirma, en lo demás, con declaración que el demandado -demandante reconvencional- deberá pagar al actor la suma de diecisiete millones ciento setenta y cuatro mil seiscientos cincuenta y siete pesos ($17.174.657), por concepto de saldo adeudado según trabajo realizado y entregado, sin reajustes ni intereses por no haber sido demandados.

j) En materia de indemnización de perjuicios por daño moral, en sede civil, por despido injustificado. La parte demandante, don Florencio Céspedes Ortiz, señala que desde el año 1960 y por 33 años, fue funcionario del Banco del Estado. Este dedujo demanda en juicio laboral, por despido injustificado, la que fue acogida, y se condenó al Banco al pago de las indemnizaciones por años de servicios, y los aumentos legales según la Ley Nº 19.010. Pero con el actual ilícito del Banco, se le han producido innumerables perjuicios, cuya reparación se demanda por esa vía. Lo que se le ha pagado en el Juzgado Laboral, según Causa Rol 1.440 de Lota, fue la indemnización por despido injustificado, previsto por la Ley laboral, pero no cubre otros perjuicios, que se le han causado. En virtud de ello, el sr. Ortiz demanda por indemnización de perjuicios ante el Primer Juzgado de Letras Civil de Concepción. La demandante plantea que se ha afectado gravemente la integridad psíquica, violentándose el artículo 19, n° 1 de la CPE, y que se le produjo una honda depresión que afectaron su relación con su familia y amigos, además de los perjuicios patrimoniales. Esta demanda fue rechazada en primera instancia y revocada en segunda instancia por la CA, planteando que esta causa, consiste en una materia netamente civil, como lo es la indemnizatoria de perjuicios, por daños materiales y morales, originada por no haberse probado en una causa laboral las faltas de probidad que se le imputaron al Sr. Céspedes, por ser despedido, por parte del Banco del Estado, y que no se trata por lo tanto, de una cuestión suscitada entre el trabajador o su empleador o viceversa, por la aplicación o no aplicación de las normas laborales o estipulaciones contenidas en un contrato de trabajo, y por lo tanto se considera que no es incompatible ni importaría una doble indemnización el pago en sede laboral, y la indemnización que se demanda en este juicio. La causal de falta de probidad, la que no fue acreditada por parte del Banco del Estado, naturalmente le ha producido al sr. Céspedes perjuicios y molestias, ya que como se ha venido diciendo esto fue lo que argumentó el Banco del Estado, para sostener que el despido habría sido justificado, lo que no fue aceptado como se resolvió en segunda instancia, por esta misma Corte, en orden a que el despido habría sido injustificado, y esto le ha producido daños al actor. Que, también el Tribunal considera que de ninguna manera podría sostenerse que el pago de indemnización por años de servicio, más los recargos legales, a que se ha venido haciendo referencia, impide el ejercicio por parte del trabajador de otras acciones, como en el caso de autos, de tipo civil, por indemnización de perjuicios. En efecto, el beneficio aludido es netamente laboral y el que se recarga en la forma que indica la 75

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Ley, pero sigue siendo un beneficio exclusivamente laboral y no produce cosa juzgada. Por otra parte, lo que ahora se está demandando es una indemnización por los perjuicios causados, fundamentada en la responsabilidad extracontractual y en cambio lo que ya se canceló son remuneraciones ocasionadas por un contrato de trabajo, lo que importa una relación contractual. Por estas consideraciones se revocó la sentencia apelada de fecha 30 de abril de 1996, escrita a fojas 199, sólo en cuanto dio lugar a la indemnización de perjuicios, en la cantidad de $ 20.000.000.por concepto de daño patrimonial, y se confirma, en lo demás el referido fallo.

k) En materia efectos del contrato de promesa. La demandante –promitente compradorsolicita una medida precautoria contra un tercero, al que su promitente vendedor vendió el bien inmueble. La CA de Valparaíso falló que no caben las medidas cautelares contra un tercero ajeno al contrato y la litis. Además, la CA resuelve que la promesa no importaba prohibición de enajenar, y que si la importara, tal prohibición no podría tener otro efecto que dar lugar, en su caso, a la resolución del contrato en que se hubiera pactado, con indemnización de perjuicios. l) En materia de cláusula de no enajenar un crédito. En esta causa una tercerista entabla una tercería de dominio respecto de un crédito embargado a su deudor –el sr. Ossa-, que fue garantizado por un tercero –el sr. Yentsen-. El primitivo deudor se había comprometido a pagar una renta vitalicia a favor de la tercerista a cambio de la transferencia en propiedad de un inmueble. Además se estipuló que el crédito no podía ser cedido a tercero y se constituyó una hipoteca a favor de la tercerista. También se estableció que en caso de venderse la propiedad se debía alzar la hipoteca a cambio de una suma de dinero. El primitivo deudor vendió, a su vez, la referida propiedad al sr. Yentsen, el que quedó obligado con la tercerista al pago de una cantidad de dinero (en lugar de enterarla conforme a lo estipulado). Pero, el primitivo deudor fue ejecutado por un acreedor suyo que embargó un crédito contra el sr. Yentsen, que en concepto de la tercerista le pertenece a ella y no al sr. Ossa. Por dicho concepto la tercerista entabla una tercería de dominio. La sentencia de primera instancia acogió la tercería y ordenó alzar el embargo. Apelada la sentencia por la ejecutante, la CA confirmó el fallo de primera instancia. Finalmente, la ejecutante recurre por casación en el fondo. Sin embargo, la CS por un fallo de octubre de 1909, rechazó el recurso. De este modo se desechó el argumento de la ejecutante de que la tercerista no tenía dominio sobre el crédito embargado porque la obligación de no ceder el crédito repugnaba con la naturaleza del dominio. La CS declaró que este pacto de no enajenar era válido, y que no desnaturalizaba el derecho de dominio.

Guía nº 2: efectos de las obligaciones.  Material obligatorio: •

ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993.

Santiago

de

76

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•

•

BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De la teoría de las Obligaciones, tomo III, Colección de Manuales Jurídicos, nº 118, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. LARRRAÍN RÍOS, H., Teoría General de las Obligaciones, Lexis Nexis, ConoSur, 2002, Santiago, Chile. RAMOS PAZOS, René, De las Obligaciones, Editorial Jurídica, Santiago, Chile, 1999.

 Analice y conteste las siguientes preguntas: 1. Refiérase en detalle a la ejecución forzada en las obligaciones de dar, hacer y no hacer, incluyendo aspectos procesales. 2. En caso que, en un contrato de promesa unilateral, el promitente deudor no cumpla, ¿qué puede hacer el acreedor? 3. Señale si procede ejercer la acción reivindicatoria del artículo 1490 del CC en el siguiente supuesto: un vendedor vende su caballo “trueno” bajo la condición suspensiva para el acreedor, es decir, el comprador, que el caballo se transforme en el mejor corredor del Derbi durante el año. El caballo gana el Derbi, pero antes del cumplimiento de la condición, el vendedor lo vendió y entregó a un segunda comprador. En este supuesto puede el comprador acreedor condicional entablar acción reivindicatoria contra el vendedor deudor-condicional. 4. Respecto del dolo: señale una lista de los casos en que el dolo se presume e indique los alcances que la culpa grave se equipare al dolo, especialmente señale si la presunción de culpa grave en el incumplimiento de un contrato se equipara al dolo. 5. Señale una lista de a los menos tres casos de cada una de las interpelaciones establecidas en el artículo 1551 del CC. 6. Haga una lista exhaustiva de los casos en que se exige requerimiento, a pesar de existir un plazo vencido, es decir, los casos de plazo vencido que no se rigen por el artículo 1551, nº1 del CC. 7. En caso que Ud. asesore a un acreedor de una deuda, que está garantizada por cláusula penal, señale conveniencia de demandar por indemnización de perjuicios o cláusula penal, -indique la conveniencia e inconveniencia de seguir uno u otro caminoy especialmente señale que pasos debe de seguir para exigir la cláusula penal. 8. Señale los efectos en la resolución con indemnización de perjuicios y la cláusula penal con y sin pago parcial del deudor. 9. Señale los casos de cláusula penal enorme y ejemplos de cada uno. 10. Un comprador compra una vaca para reproducción; pero el animal está infectado por una enfermedad muy contagiosa, producto de lo cual se contagia todo su ganado y mueren todos sus reces. Ello impide que pueda pagar un crédito con el Banco, lo que hace que rematen su propiedad, por lo que su mujer lo deja por su mejor amigo, todo lo cual en definitiva lo lleva a una depresión y al suicidio. Usted es abogado de los herederos del comprador-causante, señale por

77

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado qué perjuicios puede demandar al vendedor. Para ello analice dos supuestos: a) El vendedor sabía de la enfermedad de la vaca y sus características y no le advirtió al comprador porque lo odiaba. b) El vendedor no sabía de dicha enfermedad. Señale si modificaría su respuesta en torno a la indemnización de perjuicios, si el contrato no fuese compraventa y sólo beneficia al acreedor o al deudor (señale ejemplos). 11. Pedro desea entablar una acción pauliana contra Juan, que adquirió por compraventa el único inmueble de un deudor de Pedro, indique supuestos y requisitos que deberá cumplir la acción. 12. Estudie la acción que procede de los artículos 1238 y 1394 del CC e indique los distintos argumentos que da la doctrina para determinar su naturaleza. 13. Señale un paralelo detallado entre las acciones oblicua y pauliana y deténgase especialmente en sus requisitos y ámbito de aplicación. 14. Sobre un tractor se constituye una prenda, sin desplazamiento, a favor del acreedor “A”, pero además el tractor está destinado al cultivo de un predio hipotecado, que cauciona otra obligación del mismo deudor a favor del acreedor “B”. El deudor cae en insolvencia y no se alcanzan a pagar todos los acreedores, indique cómo concurren y se pagan los acreedores “A” y “B” sobre el tractor. 15. Señale en que casos el acreedor tiene un derecho legal de retención y si puede considerársele como un derecho real. 16. Señale una lista de diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita. 17. Un vendedor chileno debe entregar en cumplimiento de un contrato de compraventa un cargamento de carbón en Colombia, pero el cargamento es interceptado por un grupo terrorista que lo saquea. Señale si en dicho caso ¿puede el vendedor excusarse de cumplir alegando fuerza mayor o teoría de la imprevisión? 18. Una pareja para celebrar quince años de vida en común deciden viajar a África, pero producto de un viaje con escala pierden dos días –del total de cuatro- al hacer un trasbordo en Marruecos. Señale si han adquirido el pasaje en una Agencia de Viajes pueden demandar a ésta y por qué conceptos.

ESQUEMA SOBRE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. 1. Los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del acreedor: a. El derecho principal del acreedor es la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación por naturaleza, en los mismos términos en que ha sido contraída (cumplimiento forzado). Ello se aplica, en principio, a las obligaciones de dar.  b. Derecho secundario a la resolución del contrato, más la indemnización de perjuicio compensatoria y moratoria (cumplimento por equivalencia).

78

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c.

Los d Derechos auxiliares tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación, resguardando el patrimonio del deudor.

2. Requisitos de

a.  b. c.

del derecho principal del acreedor o cumplimiento la obligación por naturaleza: Que el título sea ejecutivo. Que la deuda sea líquida. Que la obligación debe ser actualmente exigible.

3. Requisitos de la indemnización de perjuicios: a. Incumplimiento parcial o total de la obligación.  b. El incumplimiento debe ser imputable al deudor, o sea, se debe producir por un hecho que acarrea su culpabilidad a titulo de dolo o culpa. c. El deudor debe ser constituido en mora por parte del acreedor. d. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios. e. Se requiere que el incumplimiento acarree perjuicios.

4. a.  b. c. d.

Derechos auxiliares del acreedor: Medidas conservativas. La acción oblicua. La acción pauliana. Beneficio de separación de patrimonios

5. Los créditos de primera clase: a. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores.

 b. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto. c. Los gastos de enfermedad del deudor. d. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, la realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados. e. Las remuneraciones a los trabajadores y las asignaciones familiares. f. Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a este fin. g. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses. h. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen legal que les correspondan a los trabajadores que estén devengadas a la fecha y que se hagan valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el exceso, si lo hubiere se consideraran valistas. i. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y recargo.

6. a.  b. c. d.

Los créditos de segunda clase: Los créditos del posadero. El crédito del acarreador o empresario de transporte. El crédito del acreedor prendario. Crédito de los acreedores prendarios en las llamadas prendas especiales.

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7. a.  b. c.

Créditos de tercera clase o hipotecarios: Créditos del acreedor hipotecario. Los créditos del censualista. Crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre inmueble declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, e inscrito en el registro de hipotecas. d. Crédito del aviador en el contrato de avio minero.

8. Créditos de cuarta clase: a. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.

 b. Los créditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos. c. Los créditos de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administre el marido, sobre los bienes de éste; o, en su caso los que tuvieren los cónyuges por gananciales. d. Los créditos de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos. e. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores. f. Los créditos contra el propietario de un piso o departamento en razón de expensas comunes.

9. Créditos de quinta clase: Se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.

CAPÍTULO III: LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. 110. Concepto de modos de extinguir las obligaciones. Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurídicos que tienen como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurídicos, quedando por ello el deudor  liberado de la prestación a que se encuentra obligado. Los modos de extinguir están enumerados en el artículo 1567 del CC y son los siguientes: a) La resciliación o mutuo consentimiento. b) El pago. c) La novación. d) La transacción. e) La remisión. f) La compensación. g) La confusión. h) La pérdida de la cosa que se debe. i) La declaración de nulidad o rescisión. h) El evento de la condición resolutoria. j) La prescripción.

111. Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones. Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista: a) Los modos de extinguir que satisfacen al acreedor, como el pago y los que se traducen en un cumplimiento por equivalencia, 80

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado como la transacción, la confusión, la novación, la dación en pago o la compensación. Los modos que producen la extinción de la obligación, pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, como la prescripción extintiva, la remisión y la imposibilidad en el cumplimiento. b) Los modos de extinguir las obligaciones generales que son los que concurren por regla general respecto de cualquier obligación y los de especialidad que sólo operan respecto de cierto tipo de obligaciones.

112. La resciliación como modo de extinguir las obligaciones. El artículo 1567.1° del CC se refiere a este modo de extinguir las obligaciones, estableciendo que “[t]oda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en en que darla por nula”. La resciliación consiste en un acuerdo las partes, acreedor y deudor, teniendo la libre disposición de sus bienes, dejan sin efecto un contrato por una convención, es decir, acuerdan en dar por extinguidas las obligaciones que los ligan. La resciliación es expresión del principio de la autonomía privada.

113. Requisitos de la resciliación: a) Los necesarios para la validez y eficacia del acto jurídico que se deja sin efecto. b) Capacidad para disponer del crédito, ya que el objeto de la resciliación es, justamente, ponerle término. c) A pesar que la ley no lo señala expresamente, para que proceda la resciliación, las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas. Efectos de la resciliación. Los efectos de la resciliación son poner término a las obligaciones, ya sean accesorios o principales. Se suele señalar que la resciliación no opera retroactivamente y sólo produce sus efectos hacia el futuro. Sin embargo, la resciliación tendrá los efectos que le otorguen las partes, para el futuro o retroactivamente, en cuanto con ello no se afecte a terceros, que pudieran haber celebrado algún contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.

114. La solución o pago efectivo como modo de extinguir las obligaciones. El

artículo

1568

del

CC

define el pago efectivo como “la El pago efectivo es el cumplimiento de la prestación convenida, en la forma en que ella fue estipulada por las partes, y que puede consistir en un dar, hacer o no hacer. El pago, a la vez que un modo de extinguir, es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. En este sentido, el pago es consecuencia de un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

 prestación de lo que se debe”.

115. Reglas que regulan el pago. El Código civil, en los artículos 1572 y siguientes, establece una serie de reglas que regulan el pago. Dichas reglas son las siguientes:

81

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116. Reglas que determinan quién puede hacer el pago. La regla con relación a esta materia es la siguiente:

117. Regla general que determina quién puede hacer el pago. De acuerdo con el artículo 1572.2º del CC “ p [   ] uede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor  ”, y no le será permitido al acreedor rehusar el pago hecho por una persona distinta del deudor. Sin perjuicio de ello, en las obligaciones de hacer, se permite al acreedor rehusar el pago efectuado por un tercero en los siguiente términos, preceptuados en el artículo 1572.2º del CC, “ p [   ] ero si la obligación es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”. A continuación se analizarán las personas que pueden hacer el pago:

 A. Pago hecho por el deudor. Se entiende que el pago se hace por el “deudor”, en los siguientes supuestos: a) Cuando el pago lo efectúa el deudor personalmente. b) Cuando el pago lo efectúa el representante legal del deudor. c) Cuando el pago la hacen los herederos del deudor. d) El legatario a quién el causante impuso la obligación de pagar la deuda, conforme al artículo 1104 del CC. El pago efectuado por cualquiera de los individuos mencionados previamente genera la extinción de la obligación, sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad. Excepcionalmente ello no acontecerá cuando el mandatario o representante legal pague con dineros propios; o el heredero ha pagado más allá de lo que estaba obligado o ha pagado la obligación que le correspondía al legatario, caso en que deberán efectuarse las compensaciones recíprocas entre las partes.

B. Pago hecho por un tercero interesado. Hay personas que, no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor principal no lo haga. Estas personas tienen un evidente interés en que se extinga la obligación. Se consideran como terceros interesados, en la extinción de la obligación del deudor, el codeudor solidario, el fiador y el tercer poseedor de la finca hipotecada. En todos estos casos los terceros interesados tienen acción contra el deudor principal por los siguientes conceptos: a) Si paga un codeduor solidario, que esté interesado en la deuda, conforme a los artículos 1522 y 1610.1°, nº 3 del CC, se subroga en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades. b) El fiador que paga la obligación del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (artículo 1610.1°, nº 3 del CC). c) El tercero poseedor de la finca hipotecada. Si quién ha hipotecado un bien raíz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido el inmueble gravado con una hipoteca, paga la deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (artículos 2429.2º y 1610.1°, nº 2 del CC).

C. Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación. 82

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado El pago puede efectuarlo un tercero extraño, porque ello no ocasiona ningún perjuicio al acreedor, ya que éste ve satisfecho su crédito, ni tampoco al deudor, ya que deberá cumplir su obligación. Es más el pago puede hacerlo un tercero extraño, aún contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos. Las formas en que puede actuar el tercero extraño respecto de una obligación ajena son las siguientes: a) Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor. En caso que el tercero pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es decir, opera como un diputado para el pago. b) Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor. El tercero, en este caso, actúa como agente oficioso. La obligación se extingue respecto del acreedor. Sin embargo, a diferencia de la situación anterior, el que paga, sin el consentimiento del deudor, dispondrá únicamente de acción de reembolso para que éste le restituya lo enterado (artículo 1573 del CC). c) Pago efectuado por un tercero contra la voluntad del deudor. En este caso el deudor no ha ignorado el pago, sino que lo ha prohibido. La obligación, como en los casos anteriores, se extingue entre acreedor y deudor. A las relaciones que surgen entre el deudor que ha prohibido hacer el pago al tercero, y el tercero que paga se refieren los artículos 1574 y 2291 del CC disposiciones que se han entendido como contradictorias para parte de la doctrina.

118. Reglas que determinan a quién debe hacerse el pago. Estas reglas se pueden resumir a través del aforismo que señala "el que paga mal paga dos veces”. Por ello, en este supuesto el error que el deudor comete en el pago lo mantiene obligado al pago y solamente tendrá acción para repetir lo pagado indebidamente a quien no era su acreedor. El artículo 1576 del CC señala a quién debe hacerse el pago para que éste produzca el efecto de extinguir la obligación. A continuación se analizarán las personas a quién debe hacerse el pago:

 A. Pago hecho al acreedor. El pago hecho al acreedor es válido y extingue la obligación. Al igual que en el caso del deudor, el concepto “acreedor  ” comprende a los herederos, el legatario del crédito y el cesionario del mismo. Sin perjuicio de ello, el pago efectuado al acreedor es nulo y no extingue la obligación, conforme al artículo 1578 del CC, en los siguientes supuestos: a) Pago al acreedor que no tiene la administración de sus bienes o que no administra libremente sus bienes (artículos 1578.1°, nº 1 y 1688.2° del CC). b) Pago efectuado al acreedor en caso de embargo o retención judicial. c) El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de acreedores (artículo 1578.1°, nº 3 del CC). B. Pago hecho al representante del acreedor (artículo 1576 y 1579 del CC). La representación convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago (artículos 1580 a 1586 del CC).

C. Pago hecho al poseedor del crédito. El pago hecho de buena fe al poseedor del crédito es válido, aunque después aparezca que no le pertenecía. Así lo dispone 83

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado expresamente términos:

el

artículo

1576.2º

del

CC

en

los

siguientes

“Artículo 1576.2º El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

aunque

D. Pago hecho a otras personas. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz, y no extingue la obligación, pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagar nuevamente. Sin embargo, el pago puede validarse de las siguientes formas, señaladas en el artículo 1577 del CC: i) Por ratificación expresa o tácita que hace el acreedor del pago hecho a persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. ii) Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro título.

119. Reglas que determinan el lugar y oportunidad en que debe hacerse el pago. Los artículos 1587, 1588 y 1589 del CC contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y específicamente a las de dar. Las reglas en torno al lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes: a) En primer lugar, y según lo dispuesto en el artículo 1587 del CC, "[ e ] l pago debe hacerse en el lugar designado por la convención", esto es en el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato. Ello conforme al principio de la autonomía privada. b) Si no hay estipulación de las partes a este respecto, se aplica el artículo 1588 del CC, que distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género en los siguientes términos: i) Si lo debido es una especie o cuerpo cierto, el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación (artículo 1588.1º del CC). ii) Si se trata de otra cosa, es decir, de una cosa genérica, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor (artículo 1588.2º del CC). El pago debe hacerse cuando la obligación se haga exigible, es decir, en los siguientes casos: i) Si la obligación es pura y simple se deberá pagar inmediatamente. ii) Si la obligación es a plazo o condicional se deberá pagar una vez vencido el plazo o cumplida la condición.

120. Reglas que determinan la forma en que debe hacerse el pago. El artículo 1569.1º del CC establece que “[ e ] l pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin  perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. La doctrina sostiene que la forma de hacer el pago se rige por los siguientes tres principios:

  A. La identidad del pago, establecido y no otra cosa.

esto

es,

que

debe

pagarse

lo 

El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, y ello porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para

84

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado los contratantes. El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe "ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida" (artículo 1569 del CC), y ciertamente, el deudor tampoco puede ser obligado a entregar algo distinto de lo que debe. Sin perjuicio de lo anterior, el acreedor puede recibir algo distinto de lo debido en las siguientes situaciones: a) En las obligaciones modales, que pueden cumplirse por equivalencia. b) En las obligaciones con cláusula facultativa, en las que el deudor tiene derecho a pagar con algo distinto de lo debido. Esta es, sin embargo, una excepción aparente, puesto que la obligación nació con dicha posibilidad, por lo que el acreedor estaba de antemano obligado a aceptar esta forma de pago. c) La dación en pago. Este modo de extinguir las obligaciones no es en realidad una excepción a la regla anterior, puesto que el acreedor es quien, por convención con el deudor, recibe en pago algo distinto de lo que se le debe.

B. La integridad del pago, esto es, debe cumplirse íntegramente la obligación. El pago, de acuerdo al artículo 1591 del CC, debe realizarse total o íntegramente, no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, tanto en lo principal como en lo accesorio, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Este principio trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) Conforme al artículo 1591.1º del CC “[ e ] l deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”  . Este es el principio de la indivisibilidad del pago. b) El pago de la deuda debe ser total, concepto que “comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”  (artículo 1591.2º del CC). c) Los gastos producidos por el pago son generalmente de cargo del deudor. Así, conforme al artículo 1571 del CC “[ l ] os gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare . acerca de las costas judiciales”  Como lo señala la propia disposición citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones: i) Las partes, de acuerdo al principio de la autonomía privada, pueden alterar las reglas del artículo 1571 del CC, que por lo demás son supletorias. ii) En ciertos supuestos la propia ley establece otra forma de distribuir los gastos del pago, como en el caso del pago por consignación (artículo 1604 del CC), que carga los gastos de la oferta y consignación válidas al acreedor. iii) En caso que el juez ordene otra cosa, como puede hacerlo respecto de las costas judiciales, como lo señala el mismo artículo 1571 del CC

C. La indivisibilidad del pago, esto es, que éste debe hacerse de una sola vez. Este principio es una consecuencia que el pago sea el íntegro cumplimiento de la prestación que se debe. Por ello, si entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen deudas diferentes, cada

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado una de ellas deberá ser satisfecha separadamente, pero todas ellas de forma íntegra (artículo 1594 del CC). En los siguientes casos excepcionales la ley obliga al acreedor a recibir un pago parcial: a) Por el fallecimiento del deudor. Si el deudor fallece, la obligación se divide transformándose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito. b) El fiador en virtud del beneficio de excusión puede pedir al acreedor que, antes de accionar en su contra, se dirija contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación (artículo 2364 del CC). c) Por el beneficio de división, cuando existen varios deudores subsidiarios, el fiador puede exigir al acreedor que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda. d) Por orden del tribunal en caso que la deuda no sea líquida. De este modo si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al artículo 1592 del CC, el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada. e) Por la compensación legal.

121. Reglas que determinan la prueba y presunciones de pago. Incumbe probar la extinción de las obligaciones a quien la alega, o sea, al deudor  . El deudor, para probar el pago, puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial, establecidas en los artículos 1708 y 1709 del CC. La forma normal y corriente de probar el pago de las obligaciones es el correspondiente recibo o carta de pago (artículo 119 del C de C). La ley establece las siguientes presunciones de pago: a) Pagos periódicos. El artículo 1570 del CC dispone que "[ e ] n los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará  presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor". b) Recibo del capital. El recibo, que acredite el pago del capital, hace presumir el pago de los intereses. En este sentido el artículo 1595.2º del CC dispone que "[ s ] i el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados". Las presunciones precedentes son simplemente legales, ya que admiten prueba en contrario, y su objeto es relevar al deudor del peso de la prueba.

122. Reglas que determinan la imputación del pago. Cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y otras accesorias de la misma especie, como intereses, y el pago que efectúa el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad se presenta el problema de la imputación del pago. Entonces, las reglas de la imputación del pago determinan cuál de todas las obligaciones se considera extinguida. Los requisitos de la imputación son los siguientes: a) Existan diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor, o, a lo menos, una obligación que genere intereses. 86

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado b) Dichas obligaciones sean de igual naturaleza. c) El pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

123. Determinación de a quién corresponde hacer la imputación  del pago. La imputación del pago corresponde primeramente al deudor  , y si no lo hace le corresponderá al acreedor  . En silencio de ambos, la elección se hará conforme a la ley  .

 A. Imputación hecha por el deudor. En primer lugar corresponderá al deudor, quién debe elegir la obligación a la cuál se va a destinar el pago. Pero, como el ejercicio absoluto de esta facultad podría causar perjuicios al acreedor, la ley impone las siguientes limitaciones a esta facultad del deudor: a) Si se deben capital e intereses, el pago debe asignarse primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital (artículo 1595 del CC). b) Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia imputar el pago a las obligaciones que se encuentren vencidas (artículo 1596 del CC). c) También si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad y no podrá preferir aquellas que solucionen la deuda en parte, porque el acreedor no puede ser forzado a recibir pagos parciales.

B. Imputación hecha por el acreedor. Si el deudor no efectúa la imputación en el momento del pago, puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después (artículo 1596 del CC).

C. Imputación hecha por la ley. En caso que ni el deudor ni el acreedor hagan la imputación, la ley, en el artículo 1597 del CC, dispone las siguientes reglas para la imputación del pago: a) Se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo estaba. b) Si todas las deudas son exigibles, la imputación la hará el deudor. En este caso la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor, quien puede elegir cualquiera de ellas. c) La imputación deberá efectuarse en los términos del artículo 1595 del CC, que señala que “[ s ] i se deben capital e intereses, el   pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”.

124. Efectos del pago. El pago extingue la obligación y todos sus accesorios, como prendas, fianzas, hipotecas, etcétera. Sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores en los siguientes supuestos: a) Cuando es parcial y el acreedor lo ha aceptado o se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento parcial produciéndose los efectos propios de éste.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado b) Cuando se presentan algunas de las modalidades del pago como el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

125. Las modalidades del pago. 126. El pago por consignación. El artículo 1598 del CC establece que “ p [   ] ara que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”. El pago por consignación es la única forma en que el deudor se libera de su obligación cuando el acreedor no acepte el pago. Sin perjuicio de ello, conforme a los artículos 1572.1° y 1598 del CC, cualquier persona capaz puede pagar por consignación, aún cuando no sea deudor ni representante del acreedor o deudor, ni tampoco interesado. El artículo 1599 del CC establece que sólo pueden pagarse por consignación las obligaciones de dar y entregar, no así las de hacer y no hacer, que no pueden ser objeto de depósito. El pago por consignación consta de dos etapas fundamentales:

127. La oferta. La oferta, de acuerdo al artículo 1599 del CC, “[ e ] s el acto por  el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intención de pagar  ”. La oferta debe cumplir con los requisitos, que señala el artículo 1600 del CC Estas condiciones se han clasificado por la doctrina como de fondo y de forma.

 A. Requisitos de fondo de la oferta. Estos requisitos son que el pago sea efectuado por una persona capaz de efectuarlo (artículo 1600.1º, Regla 1ª y 2ª del CC); que sea ejecutado en el lugar debido (artículo 1600.1º, Regla 4ª del CC) y que la obligación sea exigible (artículos 1605.2º y 1600.1º, Regla 3ª del CC).

B.

Requisitos de forma de la oferta.

Estos requisitos son que la oferta sea efectuada por intermedio de un Ministro de Fe. Así, la oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestión extrajudicial (artículo 1600.1º, Regla 5ª del CC). Pero además el ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta que debe confeccionar el deudor, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar (artículo 1600.1º, Reglas 6ª y 7ª del CC). Por último, las normas precedentes se aplican si el acreedor está presente; en cambio si el acreedor, no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, las normas anteriores se modifican por las del artículo 1602 del CC. Sin perjuicio de ello, existen casos en que excepcionalmente se omite la oferta, como cuando se trata del pago periódico de sumas provenientes de una misma obligación (artículo 1601.5º del CC). Una vez efectuada la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones:

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado a) El acreedor acepte la oferta. En este caso terminará el procedimiento, ya que efectuándose el pago, se extingue la obligación. b) El acreedor rechace la oferta, no sea habido o se mantenga la incertidumbre respecto de su persona. En estos casos deberá procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es la consignación.

128. La consignación propiamente tal. La consignación es un acto jurídico unilateral y extrajudicial del deudor que no requiere de previo decreto judicial, ni tampoco audiencia, traslado o conocimiento del acreedor, según lo dispuesto en el artículo 1601.3º del CC. La forma de hacer la consignación está regulada en el artículo 1601 del CC en los siguientes términos: a) Si lo debido es una suma de dinero. La consignación de efectúa depositando la suma correspondiente en la cuenta corriente del tribunal competente; en la tesorería comunal (provincial) correspondiente o en un banco. b) Si la cosa debida es algo distinto del dinero se hará la consignación depositándola en una feria, si se trata de animales; en un martillo, o sea, en una casa de remates; en un almacén general de depósito o en poder de un depositario nombrado por el juez competente. El acreedor solo interviene una vez hecha la oferta y la consignación. Así, conforme al artículo 1601.4º del CC, “[ e ] n el  pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”. Por otra parte existen una serie de reglas del CC que regulan el plazo para hacer la consignación (artículos 1603 y 1601.1º del CC). Las excepciones a la declaración de suficiencia del pago por consignación son las siguientes: i) La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio. ii) La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcurrido treinta días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de treinta días puede prorrogarse por treinta días más, si por causa ajena al deudor no ha sido posible notificar al acreedor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se ha notificado la demanda.

129. El pago con subrogación. La subrogación es una ficción jurídica, en virtud de la cual, un tercero, denominado subrogante, paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, extinguiéndola entre acreedor, denominado subrogado, y deudor, pero dejándola subsiste a favor del subrogante, con todos sus accesorios, privilegios y gravámenes.

130. Requisitos del pago con subrogación: a) Se debe pagar una deuda ajena. 89

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado b) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido. c) El que paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extinción definitiva de la obligación. d) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogación.

131. Clases de subrogación: legal o convencional. Esta clasificación se desprende del artículo 1609 del CC en virtud del cual “[ s ] e subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor”. Así, la subrogación puede ser legal o convencional.

132. Subrogación legal. La subrogación legal se produce por el solo ministerio de la ley, y aún contra la voluntad del acreedor, porque no se requiere la voluntad de éste o del deudor (artículo 1610.1º del CC). Esta subrogación opera de pleno derecho. La subrogación legal requiere de un texto expreso que la autorice, no cabe aplicarla a otros casos no establecidos en la ley. A pesar que los casos de subrogación legal están principalmente tratados en el artículo 1610 del CC, dicha norma no es taxativa. Los casos de subrogación legal, que contempla el artículo 1610 del CC, son los siguientes: a) El acreedor que paga a un acreedor de mejor derecho. Conforme al nº 1 del artículo 1610.1º del CC, la subrogación legal se produce "en favor del acreedor que paga a otro acreedor  de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”. Los requisitos para que opere esta clase de subrogación son los siguientes: i) El que efectuó el pago no sea un tercero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor, si ello no sucede así, no se producirá esta clase de subrogación. ii) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. b) El que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores hipotecarios. Esta subrogación legal opera en beneficio del que "[ h ] abiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado”  (artículo 1610.1º, nº 2 del CC). Las condiciones que deben concurrir para que opere la subrogación legal: i) El tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado, ya sea que lo haya adquirido en venta voluntaria o 6 forzada . ii) El pago se haga a un acreedor a quién el inmueble comprado estaba hipotecado. c) El codeudor solidario o subsidiario. La subrogación legal, según el nº 3 del artículo 1610.1º del CC, se produce en favor "del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. La norma precedente se refiere al codeudor solidario y fiador. 6

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado d) El heredero beneficiario. La subrogación legal se produce, en conformidad al nº 4º del artículo 1610.1º del CC, en favor "del heredero beneficiario que  paga con su propio dinero las deudas de la herencia". Las condiciones para que opere este caso de subrogación legal son las siguientes: i) El que paga debe ser un heredero que goza de beneficio de inventario. ii) El pago efectuado por el heredero debe hacerlo con bienes  propios. e) El que paga con el consentimiento del deudor. La subrogación legal se produce, en conformidad al nº 5º del [   ] aga una deuda ajena, artículo 1610.1º del CC, en favor del que " p consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor". El pago debe hacerlo un tercero extraño a la obligación, pero con el consentimiento del deudor. El que paga es en realidad un mandatario del deudor. Los requisitos para que proceda este caso de subrogación son los siguientes: i) El pago debe efectuarse por un tercero extraño a la obligación. ii) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago (artículo 2123 del CC). iii) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quién cancela produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación. f) El que presta dinero al deudor para el pago. Se produce la subrogación legal, conforme al artículo 1610.1º, nº 6 del CC, en favor "[ d ]   el que ha prestado dinero al deudor para el   pago constando así en la escritura pública de préstamo, y  constando además en la escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero". Las condiciones para que se produzca esta subrogación son las siguientes: i) El tercero preste dinero al deudor para el pago, es decir, debe tratare de un mutuo de dinero suscrito para pagar la deuda. ii) En la escritura pública de mutuo debe dejarse constancia que el dinero está destinado al pago de la obligación. iii) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero. iv) En la escritura pública de cancelación o pago debe dejarse constancia que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero. El tercero que prestó el dinero tiene dos acciones en contra del deudor: La acción emanada del mutuo y la acción subrogatoria. Para finalizar el artículo 1610 del CC no es taxativo en la enumeración de los casos de subrogación legal. Así fuera de los supuestos enunciados, se pueden encontrar casos de subrogación legal en los artículos 2429, 2430 del CC -con relación a la hipoteca-, 2295 del CC -con relación al pago de lo no debido-, etcétera.

133. Subrogación convencional. Conforme al artículo 1611 del CC “[ s ] e efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”.

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal, y en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.

134. Requisitos de la subrogación convencional: a) El pago debe hacerse a una persona extraña a la obligación con fondos propios; si se hace con dineros o medios del deudor, el que paga será un representante de éste y no habrá subrogación. b) La voluntad del acreedor es primordial porque como titular que es del crédito, es el llamado a disponer del mismo. En este sentido se exige que el acreedor deba manifestar expresamente que opera la subrogación respecto del tercero que le paga. c) La subrogación debe hacerse en el momento del pago, exigencia que se justifica, debido a que el pago extingue la obligación, no pudiendo el acreedor hacerla revivir para traspasar sus derechos al tercero. d) La subrogación debe constar en la carta o recibo de pago que otorgue el acreedor. e) La subrogación debe sujetarse a la regla de la cesión de créditos. De este modo esta convención se perfecciona entre subrogante y subrogado con la entrega del título del crédito; en cambio para que la subrogación se perfeccione respecto del deudor y los terceros, se necesita la notificación o aceptación del deudor (artículos 1901 a 1904 del CC).

135. Efectos de la subrogación. Ambos formas de subrogación producen los mismos efectos que señala el artículo 1612 del CC, es decir, "[ l ] a subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier  tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. La subrogación puede producir efectos solo parciales cuando el tercero paga al acreedor sólo parte de su crédito. Así esta subrogación solo alcanza hasta el monto de lo pagado, o sea, el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial (artículo 1612.2º del CC). Finalmente, el artículo 1613 del CC regula lo que sucede si el pago es recibido de varios terceros por el acreedor, estableciendo que “[s]i varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes  préstamos o subrogaciones”.

136. Pago con beneficio de competencia. El pago con beneficio de competencia es una modalidad del pago que implica una excepción al pago total. Así, según lo dispuesto por el artículo 1625, “[ b ] eneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y  circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

137. La dación en pago como modo de extinguir las obligaciones.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor cumple con una prestación diferente a la debida. La dación en pago es uno de los llamados modos equivalentes al pago y procede respecto de cualquier prestación. Los requisitos de la dación en pago son los siguientes: a) La existencia de una obligación destinada a extinguirse. b) La obligación debe cumplirse de una forma distinta de la convenida primitivamente. c) La dación en pago debe ser consecuencia de una convención entre acreedor y deudor. d) El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla. e) La dación en pago en si misma es consensual; pero dependiendo de su contenido puede ser solemne. De este modo, si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por escritura pública.

138. La novación como modo de extinguir las obligaciones. A este modo de extinguir las obligaciones lo define el artículo 1628 del CC como "…la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida".

139. Requisitos de la novación: a) Debe existir una obligación válida destinada a extinguirse. b) Debe nacer una obligación válida que reemplace a la anterior. c) Entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales. d) Las partes sean capaces de novar. e) Exista la intención de novar o “animus novandi”.

140. Clases de novación objetiva: a) Novación por cambio de objeto. La novación por cambio de objeto se produce cuando varía el contenido mismo de la obligación, es decir, cuando varía la prestación. El cambio de objeto de la obligación debe ser sustancial, por lo que no habrá novación si solamente varían las circunstancias secundarias o accesorias de la obligación. Por ello no se produce por el cambio del lugar del pago (artículo 1648 del CC); por la ampliación o reducción del plazo de una obligación (artículo 1649 del CC); variación del “quantum” de la obligación (artículo 1646 del CC) o por estipularse una cláusula penal (artículo 1647 del CC). b) Novación por cambio de causa. La novación por cambio de causa se produce por la variación del motivo, o sea la razón de la prestación, que es la causa final mediata.

141. La novación subjetiva. El cambio en la novación se produce en el sujeto, pudiendo ser activa o pasiva. La novación subjetiva puede ser de las siguientes clases: a) Novación por cambio de acreedor. El artículo 1631.1º, nº 2 del CC se refiere a la novación por cambio de acreedor y establece que ella se produce "[ c ] ontrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y 

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado declarándose, en consecuencia, libre de la obligación primitiva al primer acreedor".

Los requisitos de la novación por cambio de acreedor son los siguientes: i) El deudor debe consentir en obligarse para con el nuevo acreedor. ii) El primitivo acreedor consienta en liberar al deudor, en vista de la nueva obligación contraída. iii) El nuevo acreedor consienta en la operación, por cuanto nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. b) Novación por cambio de deudor. La novación por cambio de deudor está establecida en el artículo 1631.1º, nº 3 del CC, que dispone que ella se efectúa "[ s ] ustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”. Esta clase de novación exige la concurrencia de los siguientes individuos: i) El acreedor debe consentir en liberar al primitivo deudor (artículo 1635 del CC). ii) El nuevo deudor debe consentir en la novación (artículo 1636 del CC). Conforme a ello la novación puede ser de las siguientes dos clases, dependiendo si concurre la voluntad del primitivo deudor: (i) Con el consentimiento del primitivo deudor en cuyo caso habrá “delegación”. ii) Sin el consentimiento de este en cuyo caso se denomina “expromisión”.

142. Efectos de la novación. La novación tiene un doble efecto: a) Extingue la primitiva obligación. b) Da lugar al nacimiento de una nueva obligación. Sin perjuicio de ello, los efectos de la novación pueden ser modificados por la voluntad de las partes. Así, el artículo 1640 del CC establece que se extinguen los intereses de la primera deuda, “si no se expresa lo contrario”. Se extinguen las prendas e hipotecas, conforme al artículo 1642 del CC que declara que tal efecto se produce “a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”. A su vez, cede la responsabilidad de los fiadores y codeudores ante la nueva obligación, a menos “ que no hayan accedido a ella” (artículo 1645 del CC). Las partes pueden, mediante un pacto expreso, convenir que los accesorios de la obligación primitiva no se extingan, sino que subsistan accediendo a la nueva obligación, mediante la denominad reserva. Así la reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución, y dichas cauciones permanecerán vigentes desde su fecha de constitución.

143. La remisión como modo de extinguir las obligaciones. La remisión, perdón o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor a exigir los derechos que tiene en consideración a los efectos de las obligaciones.

144. Clasificación de la remisión. a) Remisión testamentaria y convencional. La remisión convencional es la que proviene de un acuerdo de voluntades, ella siempre requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda. En cambio, la remisión testamentaria, es la que proviene de un acto testamentario, en el 94

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado cual el testador declara la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado (artículos 1128 a 1130 del CC). b) Remisión gratuita y onerosa. La remisión gratuita es generalmente un acto a título gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor. Ella implica una mera liberalidad del acreedor. En tal caso, la ley la considera o califica de donación y por ello se le aplican todas las reglas de ésta (artículo 1653 del CC). La remisión onerosa es aquella por la cual el acreedor consiente en la condonación a cambio de algo. c) Remisión total y parcial. La remisión convencional, como la testamentaria, puede ser total o parcial. La remisión es total, si el acreedor renuncia a la totalidad de su crédito y sus accesorios. En cambio, la remisión es parcial, cuando el acreedor renuncia sólo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ejemplo, los intereses. d) Remisión expresa y tácita. La remisión expresa es aquella que efectúa el acreedor en términos formales y explícitos. La remisión tácita, en cambio, se produce cuando de la intención del acreedor, de perdonar la deuda, se desprende en forma clara de los actos que ejecuta. En este sentido el artículo 1654.1º del CC señala que “[ h ] ay remisión tácita cuando el acreedor  entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla. A su vez, el inciso 2º de la referida disposición agrega que “[l]a remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”. En todo caso, como destaca ABELIUK la entrega del título constituye una simple presunción que admite prueba en contrario7.

145. Requisitos de la remisión. A este respecto no puede establecerse una regla general, ya que la remisión puede presentarse en formas y condiciones diversas, por ello los requisitos de la remisión deben ser analizados en cada caso en particular.

146. Efectos de la remisión. Los efectos de la remisión son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es, se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos. La remisión puede perfectamente referirse sólo a alguno de los accesorios de la obligación, sin que ello afecta al crédito en sí mismo (artículo 1654 del CC).

147. La compensación como modo de extinguir las obligaciones. La definición de compensación se obtiene del artículo 1655 del CC que señala "[ c ] uando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". De este modo, se suele señalar que la compensación es un modo de extinguir las 7

ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Tomo II.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. La compensación, como se verá, puede ser legal, convencional o judicial.

148. Compensación legal. La compensación legal opera de pleno derecho, por el sólo ministerio de la ley, desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas en la ella, aún sin conocimiento de las partes. La ley exige para que opere la compensación legal que concurran los siguientes requisitos: a) Las partes deben ser personal y recíprocamente acreedoras y deudoras (artículo 1657.1° del CC). b) No debe operar uno de los casos excepcionales en que no tiene lugar la compensación legal como los señalados en los artículos 1658 y 1659 del CC. c) La compensación no debe perjudicar a tercero. El artículo 1661 del CC establece que “[ l ] a compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero”. No será válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, porque ello lesiona los derechos de terceros. d) La compensación debe ser alegada. A pesar que la compensación se produzca de pleno derecho, y aún sin conocimiento de los deudores, es necesario que ésta sea alegada (artículo 1660 del CC). e) Las prestaciones de las obligaciones deben ser homogéneas (artículo 1656.1º, n° 1 del CC). Así las obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas del mismo género y calidad. f) Las obligaciones deben ser líquidas (artículo 1656.2º, n° 2 del CC). g) Las obligaciones deben ser actualmente exigibles (artículo 1656.2º, n° 3 del CC). h) Los créditos deben ser embargables, ni estar sujetos a medida precautoria o retención (artículos 1464.1º, nº 4 del CC y 296 del CPC). i) Las obligaciones deben ser pagaderas en el mismo lugar (artículo 1664 del CC). En todo caso, conforme al artículo 1662 del CC, está prohibida la siguiente compensación: “ Artículo 1662. No puede oponerse compensación a la   demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero. Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables”.

149. Efectos de la compensación legal. Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligación principal se extinguen las

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos (artículo 1663 del CC). Por último cabe agregar que la compensación legal opera de pleno derecho, no obstante lo cual debe ser alegada.

150. Compensación voluntaria. Esta compensación opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal. En caso que no concurra alguno o algunos de los requisitos que la ley exige no opere la compensación de pleno derecho; pero las partes pueden acordar una compensación convencional. La compensación convencional requerirá la voluntad de una de las partes o el consentimiento de ambas, según que el requisito que impide la compensación legal esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes. Sin embargo, como destaca ABELIUK, lo usual será que se requiera de la voluntad del acreedor contra el que se alega la compensación 8 .

151. Compensación judicial. La compensación judicial se produce mediante una sentencia judicial, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal. Al igual que en la compensación voluntaria, la compensación judicial procede de cumplirse con todos los requisitos para que opere la compensación legal, por cuanto, de lo contrario, el juez sólo se limitaría ha declarar la compensación legal que ya se ha producido9.

152. La confusión como modo de extinguir las obligaciones. La definición de confusión se desprende del artículo 1665 del CC que establece que "[ c ] uando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el  pago". Así, de acuerdo a dichas normas es posible definir la confusión como un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. La confusión puede clasificarse, conforme a los siguientes criterios: a) La confusión, según su fuente, puede ser de las siguientes clases: por acto entre vivos y por causa de muerte. Para que opere esta confusión, de acuerdo al artículo 1669 del CC "[ l ] os créditos y deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y  créditos hereditarios”. b) La confusión, según su intensidad, puede ser total o parcial. La confusión es total, si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume completamente la deuda; y es  parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta concurrencia de ésta.

153. Efectos de la confusión. 8 9

ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Tomo II. LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría General de las Obligaciones.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado La confusión opera de pleno derecho, de acuerdo al artículo 1665 del CC. La confusión produce la extinción de la obligación y todos sus accesorios. El legislador se refiere a los efectos de la confusión en la fianza y en la solidaridad (artículos 1666 y 1668 del CC).

154. La imposibilidad sobrevenida en la ejecución como modo de extinguir las obligaciones. En realidad aunque el CC se refiere a este modo de extinguir, en el Título XIX del Libro IV, como “De la Pérdida de la Cosa”, es de aplicación general a todas las obligaciones y no sólo respecto de la obligación de entregar como insinúa el título. De este modo si la prestación que constituye el objeto de la obligación se torna física o legalmente imposible, la obligación se extingue. Este modo de extinguir se debe denominar entonces más bien como imposibilidad en la ejecución de la obligación y procede en los siguientes supuestos:

  A. Respecto de las obligaciones siguientes requisitos:

de dar

deben

concurrir

los

a) Debe perecer una especie o cuerpo cierto (artículo 1670 del CC). b) La pérdida de la cosa debe ser fortuita, total y derivada. Sin perjuicio de lo anterior, la extinción fundada en la imposibilidad de cumplir la prestación prometida no sólo puede producirse en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, ya que excepcionalmente puede operar en las obligaciones de género. Pero para que opere este modo de extinguir, respecto de las obligaciones de género, debe tratarse de un género limitado, como por ejemplo, de la obligación de entregar un ejemplar de cierta materia que se dejó de fabricar. Entonces, el aforismo de que el género no perece, no es una verdad absoluta.

B. Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Este modo de extinguir está regulado a propósito de las obligaciones de dar. Pero, también se aplica respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Con relación a las primeras la pérdida de la cosa debida se denomina como “imposibilidad de ejecución”. Por otra parte, respecto de las obligaciones de no hacer su ocurrencia es casi de laboratorio, sin embargo como destacan algunos autores ello es perfectamente factible. Los efectos de la pérdida de la cosa que se debe consisten en una imposibilidad de cumplir la obligación. La obligación no podrá ejecutarse en la forma convenida. Sin embargo, la pérdida de la cosa que se debe extingue la obligación sólo en el caso de no ser imputable al deudor.

155. La prescripción obligaciones.

extintiva

como

modo

de

extinguir

las

De acuerdo al artículo 2492.1º del CC es posible definir a la prescripción extintiva como “el modo de extinguir las acciones y  derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales”.

156. Reglas comunes a toda prescripción. Estas reglas están contempladas en los artículos 2493 a 2497 del CC Dichas reglas comunes son las siguientes: a) La prescripción debe ser alegada. b) Puede renunciarse, pero sólo una vez cumplida.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado c) Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas10.

157. Requisitos de la prescripción extintiva. Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria son los siguientes: a) La acción debe ser prescriptible. La regla general es que las acciones sean prescriptibles; sin embargo no prescriben la acción de partición (artículo 1317 del CC) y la acción de reclamación de estado civil (artículo 320 del CC). b) El silencio en la relación jurídica. Para que opere la prescripción extintiva también es necesario que durante el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación. La ruptura del silencio, llamada interrupción, puede producirse civil o naturalmente, según lo prescribe el artículo 2518 del CC c) El transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción extintiva, y tanto es así que es el único requisito que señala el artículo 2514 del CC. En todo caso, conforme al artículo 2514.2º del CC, la prescripción “[ s ] e cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible”. En torno al tiempo cabe distinguir, como se verá entre prescripción de largo y corto tiempo.

158. Prescripción de largo tiempo: a) Los derechos personales o de crédito. Las acciones, que emanan de los derechos personales, prescriben conforme al artículo 2515 del CC; el cual hace una distinción entre acciones ordinarias y ejecutivas. El plazo de prescripción ordinaria, conforme al artículo 2515 del CC, es de cinco años y el de las ejecutivas es de tres. Pero, además la acción ejecutiva puede subsistir dos años más como ejecutiva. En este sentido la referida norma señala expresamente lo siguiente: “   Artículo 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos”. Sin perjuicio que el plazo precedente es la regla general en materia de prescripción extintiva, existe además un plazo de prescripción especial para ciertas acciones, como la que emana del cheque protestado. Esta acción prescribe en el plazo de un año contado desde le fecha del protesto, o la que surge de la letra de cambio y del pagaré cuyos plazos de prescripción son también de un año. b) Prescripción de la acción reivindicatoria. La acción real prescribe, tratándose de los derechos reales, como consecuencia de la expiración del derecho real del cual emana. Así se desprende del artículo 2517 del CC que dispone que "[ t ] oda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por  la prescripción adquisitiva del mismo derecho". c) Prescripción de la acción de petición de herencia. 10

Estas reglas son analizadas en detalle a raíz de la prescripción adquisitiva.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado El derecho real de herencia, de acuerdo a los artículos 1269 y 704 del CC por una parte y al 2510 del CC por otra, puede adquirirse por prescripción, conforme a las siguientes reglas: i) Por prescripción ordinaria de cinco años, cuando al prescribiente se le ha concedido la posesión efectiva de la herencia o la resolución administrativa del ORC, según corresponda. ii) Por prescripción extraordinaria de diez años. Cuando un tercero adquiere por prescripción el derecho real de herencia, en alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescripción de la acción de petición de herencia. d) Prescripción de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones o garantías. A este respecto el artículo 2516 del CC dispone que "[ l ] a acción hipotecaria y las demás que procedan de una obligación accesoria En otras   prescriben junto con la obligación a que acceden". palabras, la acción hipotecaria y la acción prendaria se extinguen por prescripción junto con la obligación principal cuyo cumplimiento caucionan.

159. La interrupción de la prescripción. La inactividad del titular, en la prescripción de largo tiempo, cesa por la interrupción de la prescripción o por la suspensión de la misma. La interrupción de la prescripción puede producirse porque el acreedor deja su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligación al deudor, o porque el deudor reconoce su obligación. En ambos casos se produce la pérdida del lapso de prescripción transcurrido. La interrupción de la prescripción se clasifica en civil, que es la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor. Así se desprende del artículo 2518 del CC que señala textualmente lo siguiente: “   Artículo 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas  puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”. La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quién pierde todo el plazo transcurrido. La interrupción de la prescripción produce efectos relativos, conforme al artículo 2519 del CC, es decir, "[ l ] a interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

160. Prescripciones de corto tiempo. Las prescripciones de corto tiempo pueden ser de las siguientes tres clases:

100

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado a) Las que prescriben en tres años que, conforme al artículo 2521.1° del CC, “en favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”. b) Las que prescripciones de dos años y que corresponden a “los honorarios de jueces, abogados, procuradores, los de médicos y  cirujanos, los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesión liberal” (artículo 2521.2° del CC). c) Las que prescriben en un año, respecto de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, bañeros, etcétera (artículo 2522 del CC).

161. Prescripciones especiales. Conforme al artículo 2524 del C.c. "[ l ] as prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.

162. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de los modos de extinguir las obligaciones 11. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible:

las

a) En materia de prescripción extintiva de una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad   extracontractual. Ante el Vigésimo Tercer Juzgado del Crimen de Santiago se interpone demanda por indemnización de perjuicios contra el Fisco. Una mujer demanda por los daños sufridos en automóvil de su propiedad y en su persona, que se produjeron al ser impactada por un vehículo militar. El Consejo de Defensa del Estado, en la contestación de la demanda, opone excepción de prescripción extintiva, por cuanto habían transcurrido más de cuatro años desde la ocurrencia de los hechos a la notificación de la demanda. La sentencia de primera instancia acoge la excepción de prescripción extintiva, apelada la sentencia la CA de Santiago confirma el fallo apelado. El demandante insiste interponiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo de segunda instancia. El fundamento de la casación es que se infringirían los artículos 174 de la Ley N 18.802, 43 136, 1437, 1447, 2332, 2509 N 2, 2515, 2520 y 2524 del CC. Ello se debería a que la responsabilidad que se demanda no emana de la responsabilidad extracontractual, sino de una responsabilidad legal, que se rige por las reglas generales de la prescripción extintiva, que es de cinco años. Pero además alega que la prescripción no corre contra la mujer casada en sociedad conyugal por tratarse de un incapaz (antes de la Ley N 18.802). Por ello los artículos 2523 y 2524 del CC al establecer que la prescripción corre contra toda persona solo e refiere a la mujer casada en sociedad conyugal cuando puede entablar una acción 11

Las sentencias que se consignan a continuación no representa necesariamente el estado de la jurisprudencia y tiene por función simplemente que los alumnos apliquen las materias.

101

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado como separada parcialmente de bienes, como la que provenga de su patrimonio reservado. Sin embargo, la CS rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto, sosteniendo que cuando los artículos 2523 y 2524 del CC indican que la prescripción corre en contra de toda persona, se incluye a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal; pero en relación a las acciones que pueda ejercer personalmente, como la que le corresponde como separada parcialmente de bienes al ejercer una profesión o industria, en forma independiente de su marido.

 b) En materia de prescripción de la acción de indemnización de  perjuicios. El Banco BHIF recurre a la CA, por casación en la forma, y por apelación contra la sentencia dictada por el 21º Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago (11 de diciembre de 1998), en autos caratulado “Lucila Varela vs. Banco BHIF  ”. La sentencia recurrida acoge el libelo contra el demandado por la suma de $ 15.000.000 de pesos, por concepto de daño moral. El demandado-recurrente solicita la invalidación del fallo, por estos argumentos: a) Porque el juzgado civil ha fallado con el vicio de “ultrapetita”. b) Por no cumplir la sentencia con los requisitos establecidos en el artículo 170 del CPC. c) Por haberse dictado contra sentencia que goza de acuerdo de cosa juzgada. Además, opone el Banco, al momento de contestar la demanda, la excepción de cosa juzgada, y prescripción extintiva. La excepción de cosa juzgada se funda en un contrato de transacción celebrado por las partes, por escritura pública. Respecto a la excepción de prescripción, se señala que el supuesto ilícito se habría cometido el 22 de diciembre de 1992, de modo que a la fecha de la notificación de la demanda, había vencido en el plazo de cuatro años (artículo 2331 del CC), la demandante sostiene que la transacción (6 enero de 1995) había interrumpido el plazo extintivo.

Guía nº 3: modos de extinguir las obligaciones.  Material obligatorio: •

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ABELIUK MANASEVICH, René, Las Obligaciones, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993. BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De la teoría de las Obligaciones, tomo III, Colección de Manuales Jurídicos, nº 118, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. LARRRAÍN RÍOS, H., Teoría General de las Obligaciones, Lexis Nexis, ConoSur, 2002, Santiago, Chile.

 Analice y conteste las siguientes preguntas: 1.

Las partes de una compraventa deciden resciliarla, pero el vendedor había efectuado previamente la tradición al comprador, es necesario que nuevamente se haga la tradición o es suficiente acordar la resciliación. 2. Haga un breve esquema en torno a quién puede hacer el pago. 3. Indique cómo se debe hacer el pago por consignación de las siguientes cosas:

102

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado a) Una suma de dinero. b) Entrega de un animal. c) Entrega de un inmueble. 4. Señale si la remisión del pago del precio en la compraventa de un bien raíz se puede calificar como donación. 5. Señale una lista de los casos en que se entiende que hay y no hay interrupción civil de la prescripción extintiva. 6. La interrupción hace perder todo el tiempo anterior y sólo tiene efectos relativos como se desprende del artículo 2519, señale excepciones. 7. La pérdida de la cosa debida no opera respecto de las obligaciones de género. Sin embargo, podría suceder que el deudor haya adquirido una especie o cuerpo cierto, como un caballo, con las características exigidas por el acreedor, y con posterioridad dicho bien es destruido por un caso fortuito. Analice si en este supuesto opera la pérdida de la cosa debida como modo de extinguir. En otras palabras, en caso de probarse que una especie del género adeudado se destruyó o perdió su habilidad, y ha sido destinado por el deudor al pago, ¿opera el modo de extinguir pérdida de la cosa debida?

ESQUEMA SOBRE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. 1. Los modos de extinguir las obligaciones, son los siguientes: a.  b. c. d. e. f. g. h. i. j. k.

La El La La La La La La La El La

resciliación o mutuo consentimiento: pago. novación. transacción. remisión. compensación. confusión. pérdida de la cosa que se debe. declaración de nulidad o rescisión. evento de la condición resolutoria. prescripción

2. Requisitos de la resciliación: a. Los necesarios para la validez y eficacia del acto jurídico que se deja sin efecto.

 b. Capacidad para disponer del crédito, ya que el objeto de la resciliación es, justamente, ponerle término. c. A pesar que la ley no lo señala expresamente, para que proceda la resciliación, las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas.

3.

Determinación consecuencias:

de

quien

puede

hacer

el

pago

y

sus

a. Pago hecho por el deudor.  b. Pago hecho por un tercero interesado. 103

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado

c. Pago hecho por un tercero totalmente extraño a la obligación. 4. Reglas que determinan a quién debe hacerse el pago: a. Pago hecho al acreedor.  b. Pago hecho al representante del acreedor. c. Pago hecho a otras personas. 5. Forma de hacer el pago: a. La identidad del pago  b. La integridad del pago c. La indivisibilidad del pago

6. Requisitos de la dación en pago como modo de extinguir las obligaciones:

a. La existencia de una obligación destinada a extinguirse.  b. La obligación debe cumplirse de una forma distinta de la convenida primitivamente. c. La dación en pago debe ser consecuencia de una convención entre acreedor y deudor. d. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla. e. La dación en pago en si misma es consensual; pero dependiendo de su contenido puede ser solemne

7. La Novación como modo de extinguir las obligaciones: a. La novación objetiva puede ser por cambio de objeto

o por

cambio de causa.

 b. La novación subjetiva puede ser por cambio de acreedor o de deudor.

8. Efectos de la novación: a. Extingue la primitiva obligación.  b. Da lugar al nacimiento de una nueva obligación. 9. Clasificación de la remisión: a.  b. c. d.

Remisión Remisión Remisión Remisión

testamentaria y convencional. gratuita y onerosa. total y parcial. expresa y tácita.

10. La Compensación como modo de extinguir las obligaciones: a. Compensación legal.  b. Compensación voluntaria. c. Compensación judicial. 104

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado

11. La confusión como modo de extinguir las obligaciones: a. Según su fuente puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.

 b. Según su intensidad puede ser total o parcial.

12.

Requisitos de la prescripción extintiva:

a. La acción debe ser prescriptible.  b. El silencio en la relación jurídica. c. El transcurso del tiempo.

CAPÍTULO IV: LOS CONTRATOS DE GARANTÍA. 163. EL CONTRATO DE FIANZA. La fianza se define en el artículo 2335 del CC, señalando que “[ l ] a fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena comprometiéndose con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor   principal no la cumple”.

164. Características de la fianza como contrato: a) Es un contrato consensual, ya que sólo requiere el consentimiento del acreedor y fiador. Sin perjuicio de ello, excepcionalmente la fianza puede ser solemne, como acontece con la fianza mercantil (artículo 820 del C de C) y la fianza que debe rendir el guardador (artículo 855 del CPC). b) Es un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el fiador. c) Es un contrato gratuito por cuanto sólo tiene por objeto la utilidad del acreedor. d) Es un contrato accesorio, ya que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal a la cual accede. Las consecuencias de ello son las siguientes consecuencias: (i) Si se extingue la obligación garantizada con esta caución, también lo hará la fianza vía consecuencial. (ii) El fiador puede oponer al acreedor principal las excepciones reales -aquellas que miran a la naturaleza misma de la obligación garantizada-, como la nulidad absoluta. (iii) El fiador no puede obligarse más allá de lo que se obligó el deudor principal, ni puede obligarse en términos más gravosos. e) La fianza da lugar a una obligación subsidiaria. Esta característica de la fianza se desprende del beneficio de excusión que tiene el fiador para exigirle al acreedor, que antes de dirigirse en su contra, demande al deudor principal. Sin

105

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado embargo, no se trata de un elemento de la esencia de la fianza, sino de la naturaleza. f) Es un contrato incausado. La causa en la fianza no está en la relación entre las partes del contrato de fianza, sino con relación a un tercero, el deudor principal.

165. La fianza debe contener los siguientes elementos de la esencia particular: a) La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (artículo 2343.4º del CC). b) Se requiere la existencia de una obligación principal a la cual accede o garantiza la fianza (artículos 2338 y 1472 del CC). c) El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que la obligación principal, aunque si más efectivos (artículos 2344 y 2343.1º del CC. d) La capacidad en la fianza. Los artículos 2342 y 2350.1º del CC se refieren a esta materia en los siguientes términos: “Artículo 2350.1º El obligado a prestar fianza debe dar  un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la respectiva CA.  Artículo 2342. Las personas que se hallen bajo potestad   patria o bajo tutela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potestad y De la administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas dadas en el título De la sociedad conyugal”.

166. Clasificación de la fianza. La fianza admite múltiples fundamentales son las siguientes:

clasificaciones,

pero

las

 A. La fianza puede ser convencional, legal o judicial. a) La fianza convencional emana de un contrato celebrado entre el acreedor y el fiador, siendo el deudor un tercero extraño, ya que se puede afianzar una obligación sin el conocimiento del deudor, sin su consentimiento o aún contra su voluntad. b) La fianza legal es la que emana de la ley en aquellos casos en que ésta exige a determinada persona rendir una fianza. c) La fianza judicial es la que emana de una resolución judicial, como en la fianza que exige el juez para asegurar la consecución de un medida precautoria, cuando no se dan los supuestos del artículo 290 y siguientes del CPC.

B. La fianza puede ser simple o solidaria. a) La fianza es simple cuando se encuentra sometida a las reglas generales del contrato de fianza. b) La fianza solidaria puede ser de las siguientes dos clases: i) Fianza solidaria respecto de los fiadores. ii) Fianza solidaria respecto de los acreedores. En la fianza solidaria el fiador debe subsidiariamente, pero no puede oponer los beneficios de excusión ni de división. A su vez, la fianza solidaria puede ser de dos clases: (i) Fianza solidaria respecto de los demás fiadores. Ello ocurrirá cuando los fiadores no pueden oponer el beneficio de división al 106

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado acreedor principal. (ii) Fianza solidaria exclusivamente respecto del acreedor. En dicho caso, el fiador no va a poder oponer al acreedor el beneficio de excusión, es decir, el fiador no podrá exigirle al acreedor que se dirija primero contra el deudor principal.

C. Fianza limitada o definida e ilimitada o indefinida. La Fianza es limitada de estar determinadas las obligaciones concretas que el fiador tomó sobre sí o de limitarse su responsabilidad a una cantidad fija de dinero. En la fianza ilimitada no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía de la responsabilidad que asume12.

167. Efectos de la Fianza. Son los derechos y obligaciones que analizan bajos tres aspectos:

nacen

del

contrato y

se

168. Efectos de la fianza entre fiador y acreedor. Estos efectos son distintos, según se demande o no la fianza por el acreedor. a) Antes que el acreedor demande al fiador, éste puede pagar anticipadamente en todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal, conforme al artículo 2353 del CC Sin perjuicio de ello, el fiador que paga anticipadamente tiene el deber de avisar al deudor del pago para evitar que éste efectúe un doble pago al acreedor (artículo 2373 del CC). b) El acreedor podrá demandar al fiador, después que el acreedor ha demandado al fiador, cuando la obligación se ha hecho exigible; pero no se requiere que el deudor principal esté constituido en mora, ni que el acreedor recurra primero contra deudor principal.

169. El fiador puede podrá defenderse ante el acreedor oponiendo  las siguientes excepciones y defensas: 170. El beneficio de excusión (artículo 2357 del CC). El fiador puede exigir al acreedor que demanda que se persiga primero la obligación en los bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas que se hubieran constituido para garantizar el pago. Como se desprende de la expresión “   podrá exigir  ” del artículo 2357 del CC el ejercicio de este beneficio es facultativo y por ende el beneficio de excusión es renunciable.

171. Requisitos para poder interponer el beneficio de excusión: a) El fiador no debe estar privado de este beneficio. El fiador está privado de oponer el beneficio de excusión en los siguientes casos: i) Se haya renunciado expresamente a este beneficio (artículos 2358.1º, Regla 1ª y 12 del CC). ii) El fiador se haya obligado como codeudor solidario o como fiador solidario (artículo 2358.1º, Regla 2ª del CC). iii) Cuando la fianza se haya constituido por orden judicial (artículos 2358, Regla 4ª y 2337 del CC).

12

En ninguna de estas fianzas el fiador puede obligarse más allá de lo que se obliga el deudor principal.

107

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado iv) Cuando se trate de un deudor hipotecario o prendario, si dichas cauciones se constituyen para garantizar la obligación principal, conforme a los artículos 2429 y 2430 del CC. b) El beneficio de excusión debe oponerse en tiempo oportuno. Por tratarse de una excepción dilatoria debe oponerse necesariamente dentro del término de emplazamiento (artículo 303 del CPC). c) El fiador debe señalar los bienes del acreedor en que perseguir la acreencia. Al fiador, conforme al artículo 2358.1º, Regla 6ª del CC, no le basta con oponer el beneficio de excusión, sino que además debe señalar los bienes del deudor principal en los cuales el acreedor puede hacer efectivo su crédito. En consideración a los artículos 2359 y 2364 del CC no se tomarán en cuenta para la excusión los siguientes bienes: i) Los bienes existentes fuera del territorio. ii) Los bienes embargados o litigados o los créditos de dudoso o difícil cobro. iii) Los bienes cuyo dominio esté sujeto a una condición resolutoria. iv) Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesario para el pago completo de ésta. v) Si los bienes excluidos, conforme al artículo 2364 del CC, no produjeren más que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá reconvenirse al fiador sino por la parte insoluta. El fiador no se hace responsable de la insolvencia del deudor, según el artículo 2365.2° del CC, siempre que concurran las siguientes circunstancias: (i) Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar. (ii) Que haya sido negligente en servirse de ellos.

172. Casos en que el acreedor está obligado a practicar excusión, aún si no se alega tal beneficio:

la

a) Cuando así se hubiere pactado entre acreedor y fiador. b) En caso que el fiador se hubiere obligado en forma expresa e inequívoca a pagar únicamente lo que el acreedor no pueda obtener del deudor (artículo 2365.2° y 3° del CC).

173. Beneficio de división. El fiador puede oponer al acreedor el beneficio de división, que es una excepción perentoria. En virtud de este beneficio, si hay dos o más fiadores cada uno de ellos sólo está obligado a pagar su parte o cuota de la deuda, es decir, la deuda se divide entre los fiadores en cuotas iguales (artículo 2367.1º del CC).

174. Los requisitos para que opere el beneficio de división son  los siguientes: a) Que hayan varios fiadores. b) Que los fiadores no se hayan establecido como fiadores solidarios, ya que ello significa renunciar a este beneficio. c) Que todos los fiadores lo sean del mismo deudor. d) Que todos los fiadores estén afianzando una misma obligación del mismo modo. En principio la deuda se divide en partes iguales, conforme lo señala el artículo 2671.1º del CC, salvo los siguientes casos:

108

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado i) De ser uno de los cofiadores insolvente la cuota del insolvente gravará a los demás en partes iguales (artículo 2367.2º del CC). ii) El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada no será responsable, sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (artículo 2367.2º y 3º del CC).

175. La excepción de subrogación. La tercera excepción que puede oponer el fiador al acreedor es la excepción de subrogación (artículos 2355 y 2871.1º, nº 2 del CC). Una vez que el fiador ha pagado al acreedor, según el artículo 1610.1º, nº 3 del CC, se produce a su favor una subrogación por el sólo ministerio de la ley. Sin embargo, si el acreedor ha empeorado su crédito, afectará la acción de subrogación a la que tiene derecho el fiador y por ello, el fiador podrá oponer la excepción de subrogación. Para poder entablar la excepción de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos: a) Pérdida de las acciones que ha de producirse por un hecho o culpa del acreedor. b) Las acciones perdidas han de ser útiles al fiador. c) Dichas acciones ha de tenerlas el acreedor al momento de constituirse la fianza.

176. Efectos de la excepción de subrogación: El fiador, mediante esta excepción, puede liberarse total o parcialmente del pago, dependiendo de las siguientes circunstancias: a) La liberación total del fiador procede cuando las acciones se han perdido por negligencia, hecho o culpa del acreedor, son tales que impiden que el fiador se pueda restituir de lo pagado en forma total. b) La liberación es parcial, cuando la pérdida de las acciones produce que el fiador sólo no pueda obtener la restitución en parte (artículo 2355 del CC).

177. Excepciones reales que puede oponer el fiador. El fiador podrá oponer al acreedor las excepciones reales o inherentes a la obligación principal, es decir, las que miran a la estructura misma de la obligación. El fiador, conforme al artículo 2354 del CC, puede oponer al acreedor cualquier excepción real como la de dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.

178. Efectos entre el fiador y el deudor  En torno a estos efectos son relevantes dos momentos:

179. Efectos antes de efectuado el pago por el fiador. En este primer supuesto se aplica el artículo 2369 del CC en virtud del cual el fiador puede solicitarle al deudor lo releve de la obligación frente al acreedor.

180. Efectos de la fianza después de efectuado el pago por el fiador. 109

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado En este segundo supuesto, el fiador tiene dos acciones en contra del deudor principal, las acciones de reembolso y subrogatoria.

 A. La acción de reembolso. 1. La acción de reembolso tiene por objeto que el fiador sea restituido en todo lo que ha sido condenado y que ha sido resultado de la acción del acreedor (artículo 2370.1° del CC). 2. Requisitos para que opere la acción de reembolso: a) El fiador haya pagado al acreedor (artículo 2370.1° del CC) b) El pago haya sido útil, es decir, que el pago haya extinguido la obligación (artículo 2375.1º, nº 3 del CC). c) El fiador no se encuentre privado de la acción de reembolso (artículos 2377.2° y 2376 del CC). d) El fiador que se obligó contra la voluntad del deudor principal no tiene acción de reembolso, salvo en cuanto haya extinguido la deuda (artículo 2375.1º, nº 2 del CC). La acción de reembolso comprende, según el artículo 2370.1° del CC, el capital pagado; los intereses (artículo 2158.1º, nº 4 del CC); los gastos, como los de la persecución, que debió efectuar el acreedor contra el deudor principal y que le fueron pagados por el fiador al acreedor (artículos 2343 y 2370.3º del CC) y los perjuicios sufridos. e) Esta acción debe entablarse dentro de plazo oportuno, o sea, desde que se efectúa el pago hasta que prescribe la obligación. . B. La acción de subrogación  Las condiciones para que opere la acción de subrogación, conforme al artículo 1610.1º, nº 3 del CC, son las siguientes: a) Pago del fiador al acreedor. b) El pago efectuado por el fiador debe ser útil para el deudor principal (cuando se ha extinguido la obligación). El fiador no debe estar privado de la acción, como sucede cuando la obligación es natural o cuando paga anticipadamente no dando aviso al deudor principal (artículo 2377.2º del CC).

C. Efecto de la fianza entre los cofiadores. En esta materia se pueden distinguir los siguientes supuestos: a) El pago sea por partes iguales. b) El pago no sea por partes iguales en caso que un cofiador está en insolvencia (artículo 2367.2° del CC) o cuando se ha limitado la carga de la cuota de un cofiador a una suma determinada (artículo 2367.3° del CC).

181. Extinción de la Fianza. La fianza se extingue, conforme al artículo 2381 del CC, de las siguientes maneras: “Artículo 2381. La fianza se extingue, en todo o parte,  por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además: 1° Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido  por el acreedor al fiador; 2° En cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha  perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de subrogarse; 3° Por la extinción de la obligación principal en todo o  parte”.

182. LA HIPOTECA.

110

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado El Código civil define la hipoteca en el artículo 2407 del CC, como “…un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. La doctrina ha criticado esta definición desde dos puntos de vista: a) La definición es errónea, ya que la hipoteca no es un derecho de prenda. b) La definición del artículo 2407 del CC es incompleta, porque no contempla los elementos de la esencia de la hipoteca. Ello ha llevado a la doctrina a definir la hipoteca como el derecho real que grava un inmueble, que permanece en poder del constituyente para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho a perseguir la finca en manos de quien se encuentre a cualquier título que la posea y pagarse preferentemente con la producción de la venta en el evento que haya un remate. La hipoteca tiene dos caracteres, por una parte es un derecho real y por la otra es un contrato. Por lo que sus características difieren según si se les considere un contrato o un derecho real.

183. Características de la hipoteca como derecho real. a) Es un derecho real de los enumerados en el artículo 577 del CC  b) El derecho real hipotecario se traduce en la facultad que tiene el acreedor hipotecario de sacar a remate la finca dada en hipoteca y pagarse preferentemente con su producto. c) Es un derecho real que recae sobre bienes inmuebles –la prenda recae sobre muebles-, por lo que la naturaleza de la acción de hipoteca es inmueble. d) Es un derecho accesorio.

Ello se debe a que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal y ello acarrea las siguientes consecuencias: i) La hipoteca, como derecho accesorio, se extingue por todas las causales que afectan la obligación principal asegurada con dicha caución. ii) La hipoteca conjuntamente con el crédito se traspasa a los sucesores a título universal o singular del acreedor. iii) A pesar que la obligación hipotecaria es accesoria tiene una cierta independencia respecto de la obligación que garantiza, como sucede en los siguientes casos: (i) Se puede asegurar mediante la hipoteca una obligación futura (artículo 2413.3º del CC). (ii) La hipoteca adquiere cierta independencia de la obligación que garantiza, en la hipoteca denominada “con cláusula de garantía general hipotecaria”. (iii) Se pueden dar en hipoteca bienes propios para asegurar obligaciones ajenas. En tal caso, el acreedor goza de dos acciones: una acción personal en contra del deudor principal y una acción hipotecaria en contra del tercero constituyente o poseedor. e) La hipoteca es indivisible. La indivisibilidad de la hipoteca, conforme a los artículos 1526 y 2408 del CC, pueden apreciarse desde las siguientes perspectivas: i) El inmueble hipotecado y cada una de sus partes responde del total de la obligación. De este modo, aunque el inmueble afecto a la hipoteca se divida en una serie de hijuelas, cada una de estas partes o hijuelas responde del total de la obligación, conforme a lo señalado en el artículo 2408.2° del CC.

111

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ii) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente la hipoteca (artículos 1526.1º, nº 1, 1365 y 2405 respecto de la prenda).

184. Clases de Hipoteca: La hipoteca legal y Convencional. 185. La hipoteca Legal. La hipoteca legal se establece por el solo ministerio de la ley, salvo acuerdo unánime de los interesados y, en virtud de ella, todo comunero que se adjudique bienes que excedan del ochenta por ciento de su haber probable debe pagar este exceso al contado. En las adjudicaciones de propiedades raíces, conforme al artículo 662 del CPC, que se hagan a los comuneros, durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades raíces adjudicadas con el objeto de asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios. Sin embargo, la hipoteca legal sólo podrá constituirse siempre y cuando no se pague al contado el alcance, esto es lo que exceda al ochenta por ciento del haber probable (artículo 660 del CPC).

186. El contrato de Hipoteca. La hipoteca como contrato se forma por el consentimiento del acreedor y del constituyente –que puede ser el deudor o un tercero-. Pero también puede ser un negocio jurídico.

187. Características del contrato de hipoteca: a) Es solemne, como se desprende del artículo 2409.1° del CC que exige que el contrato de hipoteca se otorgue por escritura pública. La inscripción del contrato de hipoteca en el RH, exigida en el artículo 2410 del CC, es la forma en que se hace la tradición del derecho real de hipoteca. b) Es un contrato unilateral, porque sólo obliga al constituyente a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Pero puede perfectamente ser bilateral, si el acreedor también contrae una obligación. c) Es un contrato gratuito, ya que todo el beneficio lo recibe el acreedor y todo el gravamen el deudor. d) El contrato de hipoteca es mueble. Ello se debe a que tiene por objeto una obligación de hacer.

188. Principio de especialidad de la hipoteca. Este es uno de los principios fundamentales de la hipoteca, conjuntamente con el principio de indivisibilidad de la hipoteca. Este principio se manifiesta de las siguientes formas: a) El principio de la especialidad con relación a la cosa sobre la cual se constituye la hipoteca. El principio de la especialidad de la hipoteca se consagra en el artículo 2432 del CC, con relación al artículo 81 del RCBR. En este sentido el artículo 2432 del CC señala lo siguiente: “Artículo 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener: 1° El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su  profesión, si tuviere alguna, y las mismas designaciones relativamente al deudor, y a los que como apoderados o representantes legales del uno o del otro requieran la inscripción. 112

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en el inciso anterior. 2° La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en que existe. 3° La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la provincia y la comuna a que pertenezca, y si  perteneciera a varias, todas ellas. 4° La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente. 5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador”.

b) Obligaciones garantizadas por la hipoteca. En la hipoteca debe estar suficientemente individualizada obligación principal (artículos 2427 y 2431 del CC).

la

189. Elementos de la esencia particular del contrato de hipoteca. La hipoteca además de cumplir con los requisitos de todo contrato, debe respetar los siguientes requisitos específicos: a) Capacidad para hipotecar. A la capacidad para hipotecar se refiere el artículo 2414 del CC La capacidad para hipotecar está relacionada con la hipoteca de cosa ajena, ya que parte de la doctrina señala que no es admisible dicha hipoteca, porque se requiere ser dueño de la cosa hipotecada. Entonces se debe el constituyente debe tener la capacidad de enajenar y ser efectivamente el dueño de la cosa. b) Cosas que pueden darse en hipoteca: Pueden darse en hipoteca tanto derechos corporales como incorporales inmuebles y aún excepcionalmente muebles. En este sentido la hipoteca puede recaer sobre la propiedad o el usufructo, conforme al artículo 2418 del CC En este sentido la referida norma señala expresamente lo siguiente: “Artículo 2418. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves. Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves pertenecen al Código de Comercio”. Así puede hipotecarse la propiedad fiduciaria en los términos del artículo 757, primera parte del CC, pero para que la hipoteca sea oponible al fideicomisario deberá ser autorizada por un juez con conocimiento de causa y por razón de necesidad o utilidad manifiesta y concederse con audiencia de las personas enumeradas en el artículo 761 del CC. Además puede hipotecarse, tanto la propiedad plena, como la nuda propiedad. Por excepción es posible hipotecar bienes muebles. Así, se puede hipotecar una aeronave o una nave y artefactos navales mayores. Finalmente la hipoteca se extiende a los siguientes bienes: i) La hipoteca, conforme al artículo 2421 del CC, se extiende a todos los aumentos y mejoras de que haya sido objeto la cosa hipotecada. ii) La hipoteca se extiende a las rentas de arrendamiento que produzca la cosa hipotecada, conforme al artículo 2422 del CC 113

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado iii) Además, de extinguirse el usufructo, el uso y goce, que estaban separados, se incorporan a la nuda propiedad –que pasa a ser plena- (artículo 2421 del CC). iv) La hipoteca se extiende a las indemnizaciones que se deban por los aseguradores de la finca hipotecada (artículo 2422 del CC). v) La hipoteca se extiende también al pago de la indemnización por expropiación.

190. Efectos de la Hipoteca. 191. Efectos en cuanto al constituyente. Para determinar los derechos y obligaciones del constituyente se debe distinguir dos momentos importantes: a) Antes que el acreedor ejerza su derecho hipotecario. El constituyente tiene la plena disposición del inmueble, y no puede obligarse a no enajenar (artículo 2415 del CC). b) Después que el acreedor hipotecario ejerce su derecho. El acreedor hipotecario ejercerá su derecho a través del embargo, que una vez producido impide al constituyente disponer de la cosa, pues el acto de disposición adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículo 1464.1º, nº 3 del CC).

192. Efectos respecto del deudor hipotecario. El contrato de hipoteca, como es un acto solemne, debe constar por escritura pública, y obliga a hacer la transferencia del derecho real de hipoteca que se hace mediante inscripción. Adicionalmente el deudor debe abstenerse de ejecutar actos o hechos que afecten la capacidad de la hipoteca para garantizar la obligación principal (artículo 2427 con relación al artículo 1496 del CC). A su vez, las hipotecas posteriores se prefieren por la fecha de sus respectivas inscripciones (“  prior tempore, potior iure”).

193. Efectos respecto del acreedor hipotecario. La hipoteca derechos:

concede

al

acreedor

hipotecario

los

siguientes

 A. Derecho de venta. A este derecho se refiere el artículo 2424 del CC señalando que “[ e ] l acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda”. El acreedor hipotecario, conforme se desprende de la norma precedente, tiene derecho a sacar a remate la finca hipotecada.

B. Derecho de persecución. Este derecho es una consecuencia que la hipoteca sea un derecho real. El derecho de persecución corresponde al acreedor hipotecario para perseguir la finca hipotecada contra quien sea que la posea y a cualquier título que la haya adquirido, sea gratuito u oneroso (artículo 2428.1° del CC). Pero, en caso que la finca hipotecada pase a manos de un tercero, se puede ejercer este derecho de persecución en las siguientes circunstancias: a) En contra del tercero que ha hipotecado sus bienes propios para asegurar una obligación ajena. b) En contra del tercero, que a cualquier título haya adquirido la finca hipotecada, se ejerce la denominada acción de 114

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado desposeimiento. Así, la acción de persecución se ejerce contra terceros poseedores, que son aquellos que siendo dueños o poseedores del inmueble hipotecado no están obligados personalmente al pago de la deuda. Una vez notificada la acción de desposeimiento el tercero tiene un plazo de diez días –conforme al artículo 758 del CPC- para hacer lo siguiente: i) El tercero poseedor cuando paga la deuda se subroga en los derechos del acreedor contra el deudor principal (artículos 1610.1º, nº 2 ó 3 según el caso y 2429.1° del CC). ii) El dueño de la finca puede abandonarla (artículo 2426 del CC). ii) El tercero no paga ni abandona la finca. En dicho caso, la acción se sigue tramitando, en contra del tercero poseedor, hasta el remate de la finca, según los artículos 759.1º del CPC y 2429 del CC

C. Derecho de preferencia. Este derecho está regulado en los artículos 2470, 2477 y 2425 del CC. Dicho derecho normalmente se hará efectivo sobre el precio de la subasta, pero también puede hacerse efectivo sobre la indemnización del siniestro o la indemnización por expropiación. De haber varias hipotecas, conforme al artículo 2477 del CC, ellas se prefieren conforme a las siguientes reglas: a) Las hipotecas se preferirán por el orden de sus fechas de inscripción (artículo 17 del RCBR). b) Por el orden de inscripción si sus fechas fueran iguales. c) La fecha de suscripción de la escritura pública en que conste la hipoteca no tiene ninguna importancia.

194. Extinción de la hipoteca (artículo 2434 del CC). La hipoteca admite las siguientes formas de extinción:

 A. Por vía accesoria. La hipoteca cesa como consecuencia de la extinción obligación principal (artículo 2434.1° del CC).

de

la

B. Por vía principal. La hipoteca, como todo acto jurídico, puede verse afectada por alguna ineficacia. En este supuesto la ineficacia afecta directamente a la hipoteca y no necesariamente a la obligación principal. A continuación se analizarán algunos casos en que se extingue la hipoteca vía principal: a) Por la llegada del plazo o el evento de la condición resolutoria, según los artículos 2434.2° y 2413 del CC. b) La consolidación del dominio en manos del acreedor también opera respecto de la hipoteca y a pesar que el Código civil sólo se refiere a ello a raíz de la prenda en el artículo 2406 del CC c) Por la pérdida total de la cosa hipotecada. En este caso el acreedor tendrá los derechos del artículo 2427 del CC En caso que ocurra pérdida total y exista un seguro operará una subrogación real, conforme a los artículos 2421 del CC y 555 del C de C. d) Por renuncia del acreedor, tanto al crédito principal, como sólo a la hipoteca. La renuncia a la hipoteca debe hacerse por escritura pública y anotarse al margen de la inscripción hipotecaria, conforme al artículo 2434.4º del CC Así se desprende de la norma precedente

115

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado cuando señala: “[ y ]    por la cancelación que el acreedor otorgare   por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”. v) Por el contrato de posposición de hipoteca. En virtud de este contrato un acreedor de grado preferente cede su preferencia al acreedor de grado posterior.. e) Por la purga de la hipoteca. 1. Regulación de la purga de la hipoteca. Esta forma de extinción de la hipoteca está regulada en los artículos 2428.2º y 3º del CC y 492 del CPC. De esta manera, el artículo 2428 del CC dispone lo siguiente: “Artículo 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en  pública subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación   personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto hará consignar el dinero”. Sin embargo, el artículo 492 del CPC, modificó las reglas del artículo 2428 del CC, estableciendo lo siguiente13: “Artículo 492  (514). Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el  pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta. Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código. Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran”. 2. Situaciones que pueden producirse en la purga de la hipoteca. La purga de la hipoteca puede dar lugar a las siguientes situaciones entre los acreedores hipotecarios: a) Si se omite citar a un acreedor hipotecario no se extingue la hipoteca respecto de éste, no se produce la purga y podría sacarse nuevamente la finca a remate. b) Si un acreedor no citado ejerce el derecho de persecución, el que compró el inmueble en pública subasta se subroga en los 13

Esta disposición además se aplica también al caso en que se persiga la finca hipotecada contra terceros poseedores, conforme al artículo 762 del CPC.

116

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado derechos de los acreedores hipotecarios, que sacaron el bien a remate, por lo que el acreedor hipotecario no citado no mejora su grado por sacar la finca a remate. c) Se discute si el acreedor hipotecario puede adjudicarse el bien que saca a remate. Sin embargo no hay duda que ello puede ocurrir excepcionalmente, conforme al artículo 2397.1º, segunda parte del CC.

195. LA PRENDA DEL CODIGO CIVIL. El artículo 2384 del CC define a esta caución en los siguientes términos: “   Artículo 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor   prendario”.

196. Características de la prenda del Código Civil. a) La prenda es un contrato real. La prenda del Código civil en cuanto a su naturaleza es un contrato real. b) La prenda es un contrato unilateral. La prenda es unilateral, ya que la parte que se obliga es el acreedor prendario. c) La prenda puede ser onerosa o gratuita. La calidad de onerosa o gratuita de la prenda va a depender si el deudor a su vez obtiene algún beneficio con relación a la obligación principal. d) La prenda es un contrato accesorio (artículo 2385 del CC). e) La prenda es un derecho mueble. La prenda debe recaer sobre bienes muebles por naturaleza. En este sentido la prenda puede recaer sobre las naves menores, conforme al artículo 881 del C de C.

197. Efectos de la prenda. En principio la prenda genera obligaciones sólo para el acreedor prendario, que es el deudor para los efectos de la prenda, pero es el acreedor respecto de la obligación principal. Sin embargo, la prenda puede originar obligaciones para el deudor prendario.

 A. Obligaciones del acreedor prendario. El acreedor prendario debe cumplir con las siguientes obligaciones: a) Obligación de conservar la cosa prendada (artículo 2394 del CC) El acreedor responde de esta obligación hasta la culpa leve. b) Obligación de no usar la prenda (artículo 2395 del CC). c) Obligación de restituir la prenda cuando se ha pagado el crédito (artículo 2403 del CC). B. Derechos del acreedor prendario. El acreedor prendario tiene los siguientes derechos: a) Derecho de retención. El acreedor tiene un derecho para conservar la cosa entregada en prenda hasta el cumplimiento de la obligación a la que accede. b) Derecho de persecución. El acreedor tiene un derecho de persecución contra cualquiera que le haga perder la tenencia de la cosa prendada en los términos del artículo 2393.1º y 2º del CC.

117

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado c) Derecho de venta (artículo 2397.1º del CC). d) Derecho de preferencia. La prenda es un privilegio de segunda clase, conforme al artículo 2474.1º, nº 3 del CC e) Derecho a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los perjuicios (segunda parte del artículo 2396.1º del CC).

B. Derechos y obligaciones del deudor prendario. Los efectos de las obligaciones respecto del deudor son los siguientes. a) Derechos del deudor prendario: i) Derecho a que se le restituya la prenda cuando pague la obligación principal (artículo 2396.2° del CC). ii) Indemnización de perjuicios por los daños que le haya ocasionado el acreedor a la cosa entregada en prenda (artículo 2394 del CC). iii) El deudor prendario sigue siendo dueño de la cosa y puede venderla o constituir sobre ella otros derechos a favor de tercero (artículo 2404 del CC). b) Obligaciones del deudor prendario. El deudor no tiene al momento de su constitución obligación alguna. Sin embargo, por ser la prenda un contrato sinalagmático imperfecto pueden generarse las siguientes obligaciones: i) Obligación de pagar los daños y perjuicios ocasionados por la cosa (artículo 2396.1º del CC). ii) Obligación de pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa (artículo 2396.1° del CC).

198. Extinción de la prenda. La prenda al igual que la hipoteca se extingue por vía principal o directa y accesoria o indirecta. La prenda se extingue vía principal, según el artículo 2406 del CC, en los siguientes casos: a) La destrucción completa de la cosa empeñada por caso fortuito; pero si la cosa estuviere asegurada se produce una subrogación de la indemnización en relación con la prenda. b) La confusión, es decir, por adquisición del derecho por el acreedor. c) La resolución del derecho del constituyente. Sin embargo, el acreedor de buena fe tendría contra el deudor, que no dio a conocer la condición que afectaba el dominio, el derecho a exigir el reemplazo de la prenda (artículo 2391 del CC). Existen otras clases de prendas, que no es del caso tratar acá y que se denominan prendas sin desplazamiento, como las prendas especiales en almacenes generales de depósito, la prenda agraria o la prenda industrial. Estas prendas en su mayoría son solemnes y siguen siendo unilaterales. Pero en éstas se grava al deudor y no al acreedor. Así por ejemplo el deudor tiene generalmente una obligación de conservación e incluso de no disposición.

199. LA ANTICRESIS. El artículo 2435 del CC define a la anticresis como “[ u ] n contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos”. Los bienes raíces que producen frutos, naturales o civiles, pueden ser objeto de anticresis. De esta forma, el nudo

118

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado propietario no puede entregar un bien en anticresis, en cambio el usufructuario si que puede hacerlo.

200. Características de la anticresis: a) Es un contrato real (artículos 2435 y 2437 del CC). La anticresis es un contrato real del cual en principio no nacen derechos reales, salvo que además se constituya una hipoteca. b) Es un contrato unilateral. Ello se debe a que en principio sólo se obliga el acreedor anticrético. Pero, al ser un contrato sinalagmático imperfecto, puede obligar al deudor, naciendo de dicho contrato una obligación de reembolso por mejoras, gastos o dar lugar a una indemnización de perjuicios. c) Es un contrato accesorio. Lo es porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. d) Es una caución real. Como se señaló la anticresis es una caución real desde que afecta un bien específico al pago de un crédito, pero de ella no emanan derechos reales. e) Es indivisible. La anticresis, como la mayoría de las cauciones, es indivisible. Así mientras no se haya cumplido con la totalidad de la deuda no se puede solicitar una rebaja parcial o proporcional de la anticresis.

201. Efectos de la anticresis. La anticresis es un contrato unilateral que vincula al acreedor anticrético. Esto parece extraño porque lo usual será que sea el deudor el que quede obligado; sin embargo como se trata de un contrato de garantía, que se perfecciona por una entrega que beneficia al acreedor, es éste el que resulta obligado. El mismo efecto se produce en la prenda. El acreedor anticrético tiene algunos derechos que puede ejercer como el derecho de retención y un derecho de goce sobre la cosa. a) Derechos del acreedor anticrético. El acreedor anticrético tiene un derecho de goce y de retención, pero jamás podrá enajenar la cosa entregada en anticresis. Los derechos del acreedor anticrético son los siguientes: i) El acreedor anticrético tiene el derecho a gozar de la cosa para atribuir los beneficios obtenidos a su crédito, imputándose primero a los intereses y después al capital (artículo 2442 del CC). ii) El acreedor anticrético tiene un derecho legal de retención sobre lo entregado en anticresis. El deudor, conforme a la primera parte del artículo 2444 del CC, no puede solicitar la restitución de la cosa al acreedor anticrético, sino una vez satisfecho la totalidad del crédito. iii) El acreedor anticrético, en cualquier momento, puede renunciar a la anticresis lo que habilitará a exigir la totalidad del crédito (artículo 2444 del CC). iv) El acreedor anticrético, goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos (artículo 2440 del CC). b) Obligaciones del acreedor anticrético: i) El acreedor anticrético tiene una obligación de conservación por la que responde hasta la culpa leve.

119

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado ii) El acreedor anticrético tiene un deber de restitución. El acre ac reed edor or an anti ticr crét étic ico o de debe be re rest stit itui uir r la co cosa sa en entr treg egad ada a en anticresis una vez que se ha pagado de su crédito.

202. Anticresis Judicial o prenda pretoria. El artículo 500.1º, nº 3 del CPC consagra la anticresis judicial en los siguientes términos: “Artículo 500 del CPC (522). Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2 del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá el acreedor pedir  cualquiera de estas tres cosas, a su elección: 1º Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios; 2º Que Que se pong pongan an por por terc tercer era a vez vez a rema remate te, , por por el 14  precio que el tribunal designe; y  3º Que se le entreguen en prenda pretoria. Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer  uso del derecho que confiere el número 1º del artículo ante anteri rior or e igua igual l núme número ro del del pres presen ente te artí artícu culo lo, , el ejecutante deberá hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza”. La anticresis judicial opera si sacado a remate el bien por segunda vez y a falta de postores, el acreedor solicita que se le entregue dicho bien en prenda pretoria. Al deudor le asiste el der derec echo ho a op opon oner erse se so soli lici citan tando do qu que e el bi bien en se sa saqu que e a remate una vez más sin postura mínima (artículo 501 del CPC).

203. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de contratos de garantía. a) En materia de accesoriedad del contrato de fianza. El actor celebro contrato de arrendamiento con el demandado, del cual el notario no se cree facultado para dar copia autorizada por no haberlo firmado el fiador. El demandado no respeta el contrato, por considerarlo sin valor por no haberlo firmado el fiador. El dema de mand ndad ado o en su co cont ntes esta taci ción ón se seña ñala la qu que e el co cont ntra rato to a qu que e se refi re fier ere e la es escr crit itur ura a pú públ blic ica a al alud udid ida a qu qued edó ó in inco comp mple leto to po por r la inconc inc oncurr urrenc encia ia del fia fiador dor y coco-deu deudor dor sol solida idario rio a fir firmar marla. la. El tribun tri bunal al est establ ablece ece que que, , en tér términ minos os gen genera erales les, , el con contra trato to de arrendamiento puede existir sin que sea necesario la fianza; pero ello no acontece en el presente caso, ya que la fianza era una cond co ndic ició ión n de del l co cont ntra rato to de qu que e se tr trat ata a y ad adem emás ás pa para ra qu que e un contra con trato to sea con consid sidera erado do tal es nec necesa esario rio que sea con conven venido ido y susc su scr rit ito o por lo los s con ontr trat atan ante tes, s, po por r lo que el Tr Trib ibun unal al en definitiva declara no ha lugar la demanda interpuesta en estos autos. La Corte confirmó, señalando que no procede resolución de un contrato celebrado por escritura pública, si el notario dejó sin si n ef efec ecto to es esta ta es escr crit itur ura a po por r no ha habe ber r co conc ncur urri rido do a fi firm rmar arla la toda to das s la las s pa part rtes es co cont ntra rata tant ntes es. . Se Seme meja jant nte e co cont ntra rato to no pu pued ede e repu re puta tars rse e pe perf rfec ecto to, , ya qu que e la las s pa part rtes es es esta taba ban n de ac acue uerd rdo o en solemnizarlo por medio de instrumento público. Si en un contrato de arrendamiento se expresa que una persona se obliga como fiador y coco-deu deudor dor sol solida idario rio del arr arrend endata atario rio, , est esta a fia fianza nza y coco-deu deuda da solidaria es una condición del contrato y este no puede existir 14

Este numeral debe concordarse con el artículo 2435 del CC

120

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado si el fi fiad ador or y escritura.

co-d co -deu eudo dor r

soli so lida dari rio o

no co conc ncur urre ren n

a

firm fi rmar ar la

  b) En ma mate teri ria a de co cons nsti titu tuci ción ón de hi hipo pote teca ca. . El se seño ñor r Al Alfr fred edo o Cataldo impugnó el crédito de don Agustín Migone, lo cual le fue denega den egado do en pri primer mera a ins instan tancia cia, , mot motivo ivo por el cua cual l rec recurr urrió ió la resolución dictada. La CA de santiago resolvió, mediante fallo de 8 de mayo de 1951, que: “… los artículos 2409 y 2420 del Código Civil establecen como solemnidades para la celebración del contrato de hipoteca, que deba otorgarse por escritura pública y que sea inscrita en el Regi Regist stro ro Cons Conser erva vato tori rio. o. (…) (…) que que sien siendo do la hipo hipote teca ca un acto acto complejo que incluye el otorgamiento de la escritura pública y la insc inscri ripc pció ión, n, y resu result ltan ando do este este últi último mo requ requis isit ito o el que que le da valo valor r lega legal l y hace hace nace nacer r el derec derecho ho real real hipo hipote teca cari rio, o, es únic única ament mente e este ste acto cto perf perfec ect to o tota total l el que que cae cae baj bajo la  prohibición del artículo 1464 del código Civil, por cuanto una hipoteca aún no inscrita no tiene existencia ante al ley (…). Que, en consecuencia no es nula la hipoteca , que si bien se esti estipu puló ló en escr escrit itur ura a públ públic ica a otor otorga gada da mien mientr tras as la prop propie ieda dad  d  estaba estaba embarg embargada ada, , se inscri inscribió bió despué después s de alzado alzado el embarg embargo o o  prohibición, puesto que sólo en ese momento se vino a hipotecar  váli válida dame ment nte e el inmu inmueb eble le, , y en dich dicho o mome moment nto o ya era era posi posibl ble e enajenarlo”. Finalmente, el tribunal superior confirma la sentencia apelada, sin condenar en costas al recurrente por considerar que se dedujo el recurso con motivo plausible. c) En materia de purga de la hipoteca. Con fecha 5 de agosto de 1915 se verificó el remate de un inmueble embragado en juicio ejecutivo seguido por don Gregorio Miranda en contra de don Eloy Aguirre, adjudicándose el ejecutante el bien raíz por el mínimum de la tasación, por no haberse presentado otra persona al remate. La sucesión sucesión Miranda Miranda que era acreed acreedor or hipoteca hipotecario rio prefere preferente nte y que era parte en el juicio, no fue notificado del remate, incluso la publicación se hizo en un diario que salió a la luz una hora después de la hora del remate. Por lo anterior, la sucesión no pudo pagarse de su crédito, al no poder participar en el remate, motivo motivo por el cual la sucesión sucesión de don Gregorio Gregorio Miranda Miranda demandó demandó al señor Be Ben njamín Moli lin na y Eloy Aguir irr re a fin de que se declarase: 1) nula de nulidad absoluta la adjudicación hecha en remate a don Benjamín Molina en el juicio ejecutivo seguido a don Eloy El oy Ag Agui uirr rre e po por r co cobr bro o de pe peso sos. s. 2) qu que e de debí bía a ca canc ncel elar arse se la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces de esa adjudicación. 3) que debió dejarse sin efecto las cancelaciones de hi hipo pote teca cas s a fa favo vor r de do don n Gr Greg ego ori rio o Mi Mira rand nda a he hech cha a po por r el Conservador en virtud de la misma adjudicación nula y 4) que los demandados debían pagar las costas del juicio. La re reso solu luci ción ón de pr prim imer era a in inst stan anci cia a di dio o lu luga gar r a la de dema mand nda a en todas sus partes; sin embargo el señor Molina apeló el fallo, el cual fue confirmado por la CA de la Serena en fallo de 20 de abril de 1929, pero sólo respecto de la petición tercera, por cual se ordenaba restaurar las hipotecas constituidas a favor de don Gregorio Miranda, revocándola en lo demás. Contra la resolución anterior, el señor Molina interpuso recurso de casación en la forma por haberse incurrido, en su parecer, en el vicio de “ultrapetita”, señalando como motivo de casación en la forma la causal contemplada en el Nº 4 del artículo 942 del 121

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado CPC. Se CPC. Seña ñala la el re recu curr rren ente te qu que e la se sent nten enci cia a ni nieg ega a lu luga gar r a la acción de nulidad absoluta, fuerza es reconocer que lógicamente desapareció la acción de la demanda, y de aquí, entonces, que si ésta és ta no ex exis iste te o no pu pued ede e pr pros ospe pera rar, r, de debe be ad admi miti tirs rse e qu que e al orde or dena nar r y re rest stau aura rar r la las s hi hipo pote teca cas s se hi hizo zo un una a de decl clar arac ació ión n si petición de parte. La CA resolvió que “entre las peticiones que en la demanda fueron deducidas, figura la 3ª. Que tuvo por objeto la restauración de las las hipo hipote teca cas s cons consti titu tuid idas as para para gara garant ntir ir los los créd crédit itos os de don don Gregorio Gregorio Miranda, Miranda, y que que con motivo de la adjudicac adjudicación ión que de al finca hipote otecada se hizo a don Benja njamín Molina; (…) por  consiguie guien nte, al aceptarse en la sent sente encia recu recur rrida la mencionada petición 3ª. Y ser rechazada las dos anteriores, no fue extendido el fallo a un punto no sometido a la decisión del Trib Tribun unal al y ni siqu siquie iera ra podr podrá á deci decirs rse e que que se dio dio a la part parte e demandante más de lo que ella había pedido…”. Fina Fi nalm lmen ente te la CA de dese sest stim imó ó el re recu curs rso o de ca casa saci ción ón de dedu duci cido do, , conden con denand ando o en cos costas tas sol solida idaria riamen mente te al rec recurr urrent ente e y al abo abogad gado o que suscribe el escrito.

Guía nº 4: contratos de garantía.  Material obligatorio: BARCIA LEHMANN, Rodrigo, Lecciones de Derecho Civil Chileno. De la teoría de las Obligaciones, tomo III, Colección de Manuales Jurí Ju rídi dico cos, s, nº 11 118, 8, Ed Edit itor oria ial l Ju Jurí rídi dica ca de Ch Chil ile, e, Sa Sant ntia iago go de Chile, 2008. DÍEZ DUARTE, Raúl, La Hipoteca, Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1997. SOMARRIVA U, Manuel, Tratado de las Cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, Chile. VODANOVIC H., Antonio, La Fianza, Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2004.

 Analice y conteste las siguientes preguntas: 1.

El seño señor r Pérez Pérez es fiad fiador or del del señor señor Soto Soto, , refié refiéra rase se a las siguientes situaciones: a) Pu Pued ede e ex exig igir ir al algo go el fi fiad ador or al de deud udor or pr prin inci cipa pal l an ante tes s de del l vencimiento de la obligación. b) Señale si subsiste la fianza en caso de renovarse el contrato o si se modifica el contrato. c) In Indi diqu que e si su subs bsis iste te la fi fian anza za en ca caso so de pr prod oduc ucir irse se un una a novación y las condiciones que se exigen para que subsista. 2. Estu Es tudi die e la acción acción de reemb reembol olso so como como regla regla gener general al en los contratos y cuasi-contratos (refiérase especialmente a la hipoteca, fianza y prenda). 3. Seña Se ñale le si pu pued ede e ha habe ber r pr prob oble lema mas s de prela prelaci ción ón entre entre las distintas clases de prenda sin desplazamiento. Haga además una enumeración de estas prendas y de la forma en que se constituyen. 4. Analic Ana lice e la capa capacid cidad ad en los con contra tratos tos de garan garantía tía. . 5. Refiér Ref iérase ase a los los contr contrato atos s de garan garantía tía y real reales es sobre sobre cosa cosa ajena.

122

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado 6.

Si la ob obli liga gaci ción ón princ princip ipal al const consta a en un tí títu tulo lo simpl simple, e, indi in diqu que e si pu pue ede la fi fian anza za co cons nsta tar r en un eje jecu cuti tivo vo, , desa de sarr rrol olle le est ste e su supu pues esto to en lo los s de demá más s co cont ntra rato tos s de garantía. 7. Refiérase a si el pacto comisorio calificado está permitido en la hipoteca. 8. Señale Señ ale un ejemp ejemplo lo de hip hipote oteca ca bilat bilatera eral l y onero onerosa. sa. 9. Señale Señ ale si el con contra trato to de hip hipote oteca ca es es mueble mueble o inm inmueb ueble. le. 10. Enumere Enumere los casos de cancela cancelación ción de hipoteca hipoteca y cómo cómo operan. operan. 11. El Ba Banc nco o de des sea ej ejec ecut utar ar a un coo-de deud udor or so soli lida dari rio o qu que e constituyó una hipoteca, señale que acción debe interpones; además indique si modificaría su respuesta en caso que el que segura la obligación fuese un tercero. 12. Los acreedor acreedores es hip hipote otecar carios ios “A”, “B” y “C” constit constituye uyeron ron hipotecas sobre un bien raíz del señor Pérez por distintos créditos. créditos. Las fechas fechas de las escrituras escrituras fueron dos del 1 de marzo y la tercera (de “C”) el 5 de mayo del año pasado. Las La s in insc scri ripc pcio ione nes, s, en ca camb mbio io, , fu fuer eron on cr cron onol ológ ógic icam amen ente te inversas. Así la primera en anotarse e inscribirse fue “C”, siguiéndole siguiéndole “B” “B” y, luego, luego, “C”. “C”. Señale cuál es el orden orden de pref pr efer eren enci cia a de la hi hipo pote teca cas. s. Su Supo pong nga, a, ad adem emás ás, , qu que e el acre ac reed edor or hi hipo pote teca cari rio o de me meno nor r ra rang ngo o de dese sea a ej ejec ecut utar ar su créd cr édit ito o so sobr bre e la hi hipo pote teca ca po por r no pa pago go de su cr créd édit ito; o; indique indique qué pasos deberá seguir para ejecutar ejecutar la finca, finca, de ser ello posible, y refiérase a la “purga de la hipoteca”.

ESQUEMA SOBRE LOS CONTRATOS DE GARANTÍA. 1. Elementos de la esencia particulares del contrato de fianza: a. De Debe be co cons nsis isti tir r si siem empr pre e en qu que e el fi fiad ador or pa pagu gue e un una a su suma ma de dinero.  b. Se requiere la existencia de una obligación principal a la cual accede o garantiza la fianza. c. El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que la obligación principal, aunque si más efectivos. d. La capacidad en la fianza. 2. Clasificación de la fianza:

a. Convencional, legal o judicial.  b. Simple o solidaria. c. Limitada o definida e ilimitada o indefinida.

i. El beneficio de excusión. a. Entre el fiador y el acreedor.

ii. Beneficio de división. 123

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado

iii.

La subrogación.

excepción

de

i. Antes de efectuado el pago por el fiador.

3. Efectos de  b. Entre el la fianza

fiador y el deudor.

ii. Después

(i) La acción

de de efectuado reembolso (ii) el pago La acción de por el fiador. Subrogación.

c. Entre los cofiadores.

4. Clases de hipoteca: a. Hipoteca legal.  b. Hipoteca convencional. 5. Elementos de la esencia particular de la hipoteca: a. Capacidad para hipotecar.  b. La hipoteca es solemne requiere de escritura pública. c. Cosas que pueden darse en hipoteca. 6. Efectos de la hipoteca: a. En cuanto al constituyente.  b. En cuanto al deudor hipotecario. c. En cuanto al acreedor hipotecario: i) Derecho de venta. ii) Derecho de persecución. iii) Derecho de preferencia.

7. Extinción de la hipoteca: a. Por vía accesoria. En la medida que se extinga la obligación principal.  b. Por vía principal: i. Por la llegada del plazo o el evento de la condición resolutoria. ii. La consolidación del dominio en manos del acreedor. iii. Por la pérdida total de la cosa hipotecada. iv. Por renuncia del acreedor, tanto al crédito principal, como sólo a la hipoteca. 124

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado v. Por la purga de la hipoteca.

i. Derecho de retención. a. Derechos del

ii. Derecho de persecución.

acreedor prendario

iii. Derecho de venta. iv. Derecho de preferencia.

8. Efectos de la prenda

i.

Derechos del deudor prendario: (i) Derecho a que se le restituya la prenda cuando pague la obligación principal. (ii) Indemnización de perjuicios por los daños que le haya ocasionado el acreedor a la cosa entregada en prenda. (iii) El deudor prendario sigue siendo dueño de la cosa y puede venderla o constituir sobre ella otros derechos a favor de tercero.

 b. Derechos y 125

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado obligaciones del deudor prendario.

ii.

Obligaciones del deudor prendario: (i) No tiene al momento de su constitución obligación alguna, pero puede en ciertos casos (como contrato sinalagmático imperfecto). (ii) Obligación de pagar los daños y perjuicios ocasionados por la cosa al acreedor prendario. (iii) Obligación de pagar los gastos en que haya incurrido el acreedor prendario para conservar la cosa.

9. Extinción de la prenda: a.

La destrucción completa de la cosa empeñada por caso fortuito; pero si la cosa estuviere asegurada se produce una subrogación de la indemnización en relación con la prenda.  b. La confusión. c. La resolución del derecho del constituyente.

a. Derechos del acreedor anticrético: (i) Derecho a gozar de la cosa para atribuir los beneficios obtenidos a su crédito, imputándose primero a los intereses y después al capital. (ii) Derecho legal de retención sobre lo entregado en anticresis. (iii) En cualquier momento, puede renunciar a la anticresis lo que habilitará a exigir la totalidad del crédito. (iv) Goza de los mismos derechos que el arrendatario para el abono de las mejoras, perjuicios y gastos.

10. Efectos de la anticresis:

 b. Obligaciones del acreedor anticrético: (i) Obligación de conservación por la que responde hasta la culpa leve. (ii) Deber de restitución.

126

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado

CAPÍTULO V: PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES. 204. Introducción. La prueba tiene dos acepciones: es el medio para establecer la una restringida, que lleva a su de la verdad y exactitud de los a un derecho que se reclama.

una amplia en virtud de la cual exactitud de una proposición y verificación por medios legales hechos que sirven de fundamento

205. La carga de la prueba. Los hechos en que se basan las pretensiones deben ser probados. El artículo 1698.1º del CC fija la regla fundamental en esta materia al señala que “[ i ] ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. El artículo 1698.1º del CC afecta a los derechos personales o de crédito que son las obligaciones, pero desde el punto de vista del deudor. La regla general en torno al peso de la prueba consiste en que el que alega un hecho, ya sea demandante o demandado, debe probar. Sin embargo, esta regla o las reglas que rigen el peso de la prueba tienen algunas excepciones, como las presunciones que permiten de un hecho conocido desprender un hecho desconocido.

206. Objeto de la prueba. El objeto de la prueba contesta a la pregunta ¿qué debe probarse? Lo que se deben probar son los hechos, ya que el Derecho se presume conocido por el juez. De esta manera se debe distinguir entre los hechos y el derecho. Los hechos para ser probados deben ser pertinentes, sustanciales y controvertidos con relación a la litis. Están excluidos de prueba los siguientes hechos: a) Los hechos negativos no deben de probarse. b) Los hechos públicos y notorios no se prueban. Los hechos notorios y públicos están liberados de prueba. c) El Derecho no se prueba. Por regla general no se prueba el Derecho, conforme a los artículos 7 y 8 del CC Sin embargo, tanto el Derecho extranjero, conforme al artículo 411 del CPC con relación al artículo 8 del CC; como la costumbre en materia civil, deben probarse.

207. Los medios de prueba en particular. Conforme a los artículos 1698.2º del CC y 341 del CPC., los medios de prueba son lo siguientes: a) Instrumentos. b) Testigos. c) Confesión de parte. d) Inspección personal del tribunal. e) Informe de peritos. f) Presunciones. Sin embargo, las limitaciones en torno a los medios de prueba son múltiples. De esta forma, por ejemplo, la falta de 127

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado instrumento público no puede suplirse por testigos respecto de una obligación que debió de consignarse por escrito por contener la promesa o entrega de una cosa que valga más de dos UTM (artículos 1708 y 1709 del CC). A continuación se analizarán los medios de prueba desde la perspectiva del Derecho civil.

208. LOS INSTRUMENTOS. Instrumento es todo escrito en que se consigna un hecho que va a servir como base a un derecho. Los instrumentos pueden ser públicos o privados.

209. Instrumento público. El instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales y otorgado por el competente funcionario (artículo 1699 del CC).

210. Requisitos del instrumento público: a) Ser autorizado por funcionario. b) El funcionario que autoriza debe ser competente. c) La autorización debe hacerse con las solemnidades legales. La sanción a la inobservancia de estos requisitos dependerá de la función de la formalidad, como si la formalidad es habilitante, solemnidad propiamente tal, o por vía de prueba o publicidad. La escritura pública tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público y para determinar su valor probatorio se deben de hacer las siguientes distinciones: a) El instrumento público hace plena prueba respecto de las partes en cuanto al hecho de haberse otorgado realmente por las personas, de la manera que el instrumento expresa y de la fecha en que se otorga (artículos 17 y 1700 del CC). Sin embargo, respecto de las declaraciones de las partes se debe hacer la siguiente distinción: i) Declaraciones enunciativas: son aquellas que no tienen relación con el contrato mismo. ii) Declaraciones dispositivas: son las que contienen lo que las partes disponen y acuerdan. Esta distinción es importante, ya que las declaraciones enunciativas sólo hacen fe respecto de las cuestiones que estén relacionadas con las dispositivas; en cambio las dispositivas hacen plena fe entre las partes (artículo 1706 del CC). b) Respecto de los terceros también se debe distinguir entre las declaraciones dispositivas y enunciativas. Las declaraciones dispositivas son las que tienen directa relación con el acto jurídico que se celebra, no sólo en cuanto a sus cosas o elementos de la esencia, sino respecto a cualquier elemento del acto jurídico. De este modo, deberán acreditarse los elementos de la esencia del acto jurídico y los accidentales. Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurídico, sin necesidad de cláusula especial, por lo que no será necesario acreditarlos. De este modo una vez acreditados los elementos de la esencia de un acto jurídico también se entenderán probados los elementos de su naturaleza. El instrumento público en principio no tiene mérito probatorio contra tercero, pero sí hace plena prueba respecto de las partes del hecho de haberse otorgado y de la verdad de las declaraciones.

128

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Respecto al valor probatorio de las declaraciones enunciativas se debe hacer la siguiente distinción: i) Las declaraciones enunciativas, que tengan una relación directa con las dispositivas entre las partes tendrán el mismo valor que estas últimas (artículo 1706 del CC). ii) Las declaraciones enunciativas, que no tienen relación con las disposiciones declarativas, hacen fe en cuanto a que las declaraciones se efectuaron.

211. La protocolización. Esta figura es una especie de formalidad que consiste en la entrega de un documento al Notario para que lo agregue al final de su Registro. La protocolización tiene fundamentalmente dos objetivos: a) El evitar que un documento o evidencia se extravíe. b) El dar al documento fecha cierta.

212. Instrumento privado. El instrumento privado es el otorgado sin intervención de funcionario público. A estos instrumentos no se le exige ninguna formalidad. El artículo 1704 del CC se refiere a este instrumento estableciendo que “[ l ] o s asientos, registros y    papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable”. Efectos del instrumento privado. El instrumento privado no produce los mismos efectos que el público. Este instrumento no prueba su origen (artículo 1702 del CC) y carece de valor respecto de tercero, salvo con relación a la fecha de su otorgamiento en los supuestos indicados en los artículos 1703 del CC y 419 del COT. De esta forma las referidas normas señalan lo siguiente: “Artículo 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro  público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.  Artículo 419 del COT. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al  presente Código”. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de la fecha del instrumento privado, se debe distinguir las siguientes dos situaciones: a) En torno a las partes, la fecha es la que en el instrumento se indica, si el documento se ha reconocido. El instrumento privado, reconocido en juicio, tiene el valor de instrumento público respecto de las partes, conforme a lo indicado en el artículo 1702 del CC b) En torno a los terceros se aplican los artículos 1703 del CC y 419 del COT. El reconocimiento está regulado en el artículo 346 del CPC y puede ser de las siguientes clases:

129

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado i) Reconocimiento voluntario es el que emana de la declaración de las partes. Este reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso, cuando el instrumento se presenta a la parte que lo firmó y ésta lo reconoce expresa y voluntariamente. En cambio, el reconocimiento es tácito cuando se desprende de un hecho claro y unívoco del que lo suscribió. ii) Reconocimiento judicial es aquel en que se declara la autenticidad del instrumento por resolución judicial. El reconocimiento es judicial en la medida que el instrumento sea objetado o impugnado. Así sucederá en los casos que la parte, contra la que se presenta el instrumento, alegue su falsedad o falta de integridad, lo que dará lugar a un incidente que, de resolverse a favor de la parte que lo presenta, constituye reconocimiento judicial. La contraparte puede desconocer el instrumento por falta de autenticidad, en cuyo caso corresponderá acreditarla al que lo exhibe. La autenticidad puede acreditarse por cualquier medio de prueba. La forma usual de probar la autenticidad de un instrumento privado es el informe de peritos y la prueba testimonial.

213. Las contraescrituras. El artículo 1707 del CC se refiere a las contraescrituras en los siguientes términos: “Artículo 1707. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura  pública, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero”. Para determinar el valor de las contraescrituras se debe atender al sentido en que se utiliza la expresión “contraescrituras  públicas” en el artículo 1707 del CC. La doctrina al respecto ha adoptado dos posiciones. Para algunos las contraescrituras son las que dan a conocer un acto ostensible o uno simulado. Para los seguidores de esta posición sólo en la simulación cabe aplicar el artículo 1707 del CC Para otros, en cambio las contra-escrituras son simplemente instrumentos públicos o privados por los cuales se modifica o altera una escritura pública. Por otra parte, del artículo 1707 del CC se pueden extraer las siguientes dos reglas: a) La modificación de escritura pública por escritura privada jamás puede afectar a los terceros (artículo 1707.1º). b) La modificación de escritura pública por escritura pública puede afectar a los terceros de cumplirse con los requisitos que indica el artículo 1707.2º del CC, que se indican a continuación.

214. Requisitos que deben rendir las contraescrituras. Las condiciones, que debe reunir la contraescritura para poder alterar otra escritura pública, afectando a tercero, son las siguientes: a) Se debe tomar razón de la contraescritura la margen de la escritura matriz. b) Se debe indicar las disposiciones alteradas. 130

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado c) Se debe dejar constancia de la modificación, mediante una nota marginal a la copia, por la que el tercero ha actuado.

215. Efectos de las contraescrituras: Conforme al artículo 1707 del CC para determinar los efectos de la contraescritura se deben hacer las siguientes distinciones: a) Respecto de las partes. Las contraescrituras tienen plena validez, independientemente que se modifique una escritura pública por un instrumento privado o no se tome razón al margen del instrumento modificado en los términos del artículo 1707.2º del CC. b) Respecto de terceros. Las contraescrituras públicas sólo producen efectos contra tercero en la medida que éstas cumplan con los requisitos que impone el artículo 1707.2º. De lo contrario no pueden oponerse contra tercero. La doctrina está de acuerdo que en esta situación están tanto los terceros absolutos, como los relativos. Sin perjuicio de lo anterior, existen normas especiales en torno a la contraescritura, como la del artículo 1876.2º del CC que rechaza cualquier prueba contra la afirmación de no haberse pagado el precio en la escritura de compraventa, salvo falsificación o nulidad. Por otra parte, el artículo 2173.3º del CC es más exigente para hacer oponible a los terceros la expiración del mandato, requiriendo, que se hubiere notificado al público la expiración por periódicos. Por ello, la sola circunstancia de haber tomado nota de la expiración del mandato al margen de la escritura que le dio origen, no puede ser considerada por si sola como suficiente para hacer valer la expiración del mandato frente a tercero. Sin perjuicio de ello, el referido inciso permite que el juez pueda absolver al mandante en los casos en que “… no  pareciere probable la ignorancia del tercero”. c) Conflicto entre terceros. Puede suceder que los terceros estén en conflicto en torno al alcance de una contraescritura que no reúne las condiciones del artículo 1707 del CC. Así, puede ser que a un tercero le convenga hacer valer una contraescritura, pero al otro puede convenirle todo lo contrario. En dicho caso cabe preguntarse ¿cuál prevalece?, para VODANOVIC predomina el tercero que se opone a que la contraescritura afecte a la escritura pública. Pero, antes de adoptar una posición deben distinguirse las siguientes situaciones: i) Una contraescritura privada que modifica una escritura pública. En dicho caso se deben aplicar por analogía los artículos 1700 y 1701 del CC, lo que hace que prevalezca el instrumento público en el conflicto entre terceros. ii) Una contraescritura pública que modifica una escritura pública. En este supuesto la solución es menos clara, ya que si bien se debe proteger la buena fe del tercero, que opera en virtud de una escritura pública, los autores parecen olvidar que el otro tercero también actúa motivado por una contraescritura pública, aunque sea una contraescritura. Esta situación tampoco está regulada por el artículo 1707.2º del CC y no es posible aplicar las normas de los artículos 1700 y 1701 como supletorias, por lo que se deberá recurrir a la equidad natural.

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216. PRUEBA TESTIMONIAL. 217. Concepto de testigos. Los testigos son las personas que a pesar de no ser parte en el juicio declaran sobre los hechos controvertidos.

218. Limitaciones respecto de la prueba de testigos. En materia civil son de especial importancia las limitaciones que a la prueba testimonial señalan los artículos 1708 y 1709 del CC Las referidas normas ordenan textualmente lo siguiente: “Artículo 1708. No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse  por escrito.   Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida”. El artículo 1708 del CC establece que no se admitirá la prueba de testigos respecto de las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito. A pesar que la referida norma no aclara cuales son estas obligaciones, para la doctrina deben constar por escrito las siguientes obligaciones: a) Las obligaciones que emanan de contratos solemnes, como la compraventa de un bien raíz o el contrato de hipoteca (artículo 1701.1º del CC). En este supuesto el instrumento no valdrá ni siquiera como instrumento privado. Sin perjuicio de lo cual, conforme al artículo 1701.2º del CC, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Pero, conforme a lo señalado precedentemente, en cuanto a las solemnidades propiamente tales, se debe considerar que el instrumento defectuoso, en las circunstancias anteriores, no valdrá ni siquiera como instrumento privado por ser nulo o inexistente. b) Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UT. Para la mayoría de la doctrina esta limitación tal solo se aplica respecto de las obligaciones de dar –incluyendo la obligación de entregar- que emanen de un contrato. En estos casos los actos no pueden probarse por testigos, pero podrán acreditarse por cualquier otro medio de prueba.

219. Ámbito de aplicación del artículo 1709 del CC. El artículo 1709 se aplica respecto de las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Sin perjuicio de ello, estas limitaciones no operan en las obligaciones que emanan de un cuasicontrato, delito y cuasidelito civil y de la ley. A su vez, estas limitaciones tampoco se aplican a circunstancias externas al acto jurídico, como al caso fortuito o la ausencia de culpa, que podrán probarse por cualquier medio. 132

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220. Las testigos.

limitaciones

especiales

en

torno

a

la

prueba

de

A parte de la limitación precedente, que podemos calificar de general, también se establecen restricciones especiales a la prueba de testigos, como la contemplada en el artículo 198.2º del CC respecto de las acciones de filiación. De esta forma, la referida norma establece lo siguiente: “Artículo 198. En los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte. No obstante, para estos efectos será insuficiente por  sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de  presunciones los requisitos del artículo 1712”.

221. Casos de excepción en que se admite la prueba de testigos: a) Cuando existe un principio de prueba por escrito (artículo 1711.1º del CC). Este derecho lo señala expresamente la referida disposición al indicar “[ e ] xceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya un principio de  prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”. b) Cuando haya sido imposible obtener una prueba por escrito (artículo 1711.3º, primera parte del CC). De este modo, la norma precedente señala que, “[ e ] xceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita...”  . c) Cuando la ley en casos especiales directamente admite la excepción. Así lo dispone la parte final del artículo 1711.3º al señalar “(...) y los demás expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales”  . Ello acontece respecto del comodato en el artículo 2175; el depósito necesario en el artículo 2237; el posadero en el artículo 2241 y los negocios mercantiles, en el artículo 128 del C de C. F. Valor probatorio de la prueba de testigos. Para determinar el valor probatorio de los testigos se debe distinguir la calidad de los testigos, es decir, si son de oída o presénciales. Los testigos de oída son los que relatan hechos que no han sido percibidos por los sentidos y que se dan a conocer por el dicho de otros. Sus declaraciones sólo pueden dar lugar a una presunción judicial. En cambio, los testigos presenciales son los que deponen sobre hechos que han visto, presenciado o percibido por sus sentidos.

222. CONFESIÓN JUDICIAL. La confesión es la declaración unilateral que produce consecuencias jurídicas contra el que la efectúa. La confesión admite la siguiente clasificación: a) Confesión judicial es la que se presta ante el tribunal que conoce de la causa. b) Confesión extrajudicial es la que se presta fuera del juicio y ante otro tribunal o fuera de juicio. La confesión admite múltiples clasificaciones, según su origen en espontánea o provocada; según la forma en que se expresa en tácita o expresa, etcétera. Para efectos civiles la clasificación fundamental es la que se hace con relación al lugar en que se presenta, es decir, judicial y extrajudicial.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado Sin embargo, para los efectos procesales es esencial la clasificación en torno a sus efectos en divisible e indivisible.

223. Valor probatorio de la confesión. La confesión extrajudicial constituye una presunción grave en la medida que se cumplan las siguientes condiciones: a) Se rinde en presencia de la parte contraria. b) Se rinda la confesión ante un juez, pero incompetente. c) Se presenta en juicio entre las partes o en un juicio diverso, pero ante las mismas partes. En cambio, la confesión judicial produce plena prueba respecto del confesante, conforme a los artículos 1713 del CC y 399 del CPC. En algunas materias se altera el valor probatorio de la confesión, de forma excepcional, como en el artículo 1133 del CC. La referida disposición establece que “[l]as deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán sujetos a las mismas responsabilidades y  deducciones que los otros legados de esta clase”. Por último, el valor de la confesión está íntimamente ligado a la divisibilidad de la confesión, pudiendo producirse las siguientes circunstancias: a) Confesión pura y simple que no puede ser objeto de división. b) Confesión calificada. Ésta es aquella en que además de reconocerse un hecho se agrega algo que afecta de tal forma a la confesión que impide que produzca efectos. En este caso pareciera imponerse la doctrina que entiende que no puede dividirse la confesión. c) Confesión compleja. Dicha confesión como la anterior agrega hechos, pero inconexos con el hecho confesado, o se agregan hechos modificatorios. Ambas confesiones son divisibles, pero la última sólo lo es en la medida que se acredite la falsedad de lo agregado, conforme al artículo 401 del CPC. Por último la confesión está excluida, como medio de prueba, en los siguientes casos: i) Los actos y contratos solemnes sólo se pueden probar por su respectiva solemnidad (artículos 1701 y 1713 del CC). ii) La confesión del marido, en el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios, no hace prueba (artículo 157 del CC). iii) Tampoco es admisible la confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor o curador fallidos contra los acreedores (artículo 2485 del CC)15.

224. INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL. La inspección personal del tribunal es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa, es decir, de los hechos o circunstancias controvertidas o del lugar del suceso, realizado por el mismo tribunal para obtener una convicción que le ayude a resolver la contienda. La inspección personal del tribunal puede ser a iniciativa de parte, de oficio o por mandato de ley.

15

En igual sentido se excluye la prueba confesional en el artículo 1739 del CC.

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© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado En cuanto a su valor probatorio la inspección personal del tribunal hace plena prueba respecto de los hechos directamente constatados por el juez, que reúnan los siguientes requisitos: a) Que se trate de hechos materiales. b) Que hayan sido directamente apreciados por el tribunal. c) Que se deje constancia de ellos en acta que se levanta al efecto. Por último para que la inspección personal del tribunal tenga valor probatorio debe ser efectuada por una resolución notificada del tribunal, es decir, sólo la inspección judicial tiene valor probatorio.

225. INFORME DE PERITOS. El informe de peritos es la opinión de un especialista en una ciencia o arte sobre un hecho de la causa. El dictamen de peritos, conforme al artículo 425 del CPC, se aprecia conforme a las reglas de la sana crítica.

226. LAS PRESUNCIONES. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. En virtud de una presunción se puede deducir de un hecho o antecedente conocido, sustancial y pertinente un hecho desconocido. Las presunciones pueden ser de las siguientes clases: a) Presunción legal. La presunción legal es aquella en que “los antecedentes circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados  por la ley  ” (artículo 47 del CPC). Las presunciones legales, a su vez, pueden ser de las siguientes clases: i) Presunción de Derecho es son aquella que de generarse no admite prueba en contrario, como las de los artículos 76 y 706.4º del CC. ii) Presunción simplemente legal es aquella que admite prueba en contrario, es decir, el hecho que se desprende de la presunción puede ser atacado mediante cualquier medio de prueba. b) Presunción judicial. Para que las presunciones judiciales constituyan plena prueba, conforme al artículo 1712.3º del CC, deben basarse en hechos que deben reunir las cualidades de ser graves, precisas y concordantes. Las presunciones son graves cuando el peso de los hechos conocidos lleva necesariamente a la conclusión a que da lugar la presunción. Son precisas en la medida que las conclusiones no son vagas, difusas, ni son capaces de aplicarse a muchas circunstancias distintas. Finalmente, son concordantes en la medida que no se contradicen y llevan todas a la misma conclusión. Por otra parte, una sola presunción puede constituir plena prueba en la medida que a juicio del tribunal tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento (artículo 426 del CPC).

227. Análisis de algunas sentencias de tribunales en materia de la prueba de las obligaciones. Analice y discuta los siguientes fallos, proponiendo soluciones adecuadas a cada caso, de ser ello posible:

las

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a) En materia de valor probatorio de un instrumento público. Un abogado recibe el encargo de llevar a cabo los trámites para obtener la herencia de sus mandantes en la ciudad de Córdova, Argentina. Los herederos y el abogado y mandatario de la sucesión acuerdan, en la escritura pública en que se otorga el encargo, asignar como remuneración de este último una remuneración del “el diez por ciento del valor de los bienes hereditarios”. Una vez llevado a cabo el encargo con éxito, el mandatario rinde cuenta y demanda el pago de su honorario. El mandatario obtiene una sentencia a favor de su pretensión y demanda a sus mandatarios en juicio ordinario en el Juzgado de Letras de la Serena en juicio “Peralta con Valdés”. En dicha litis el demandante avalúa el valor de los bienes de la sucesión conforme a dos escrituras públicas que emanan de las demandadas. Ambas escrituras públicas fueron otorgadas en la Serena. En la primera de ellas encargan al sr. Aguirre la venta de los bienes de la sucesión y en la segunda señalan que “no habiéndose fijado mínimum para el precio de la venta en dicho poder (el conferido en la primera escritura), lo establecen por esta escritura señalándose en cien mil pesos moneda legal de Chile, para las minas Andaza, Placilla, el grupo Esperanza (…) y en un millón de pesos de la misma moneda, para la Upulungo y el establecimiento Progreso…”. También es interesante señalar que el señor Peralta en la Argentina habría negociado con un sindicato francés la venta de las minas Anduela, Placilla y Las Mellizas, pertenecientes a sus representadas, por la suma de $ 800.000. Este contrato habría fracasado ante el retardo en ratificar por parte de la señora Valdés. Así en cuanto la señora Valdés se decidió por ratificar el contrato el señor Courtois le daba aviso que se desistía del contrato. Las demandadas alegan que el precio de venta de la segunda de las escrituras públicas es sólo de referencia y que el mandatario no ha podido enajenar los bienes de la sucesión. Además señalan que sólo han recibido $ 21.000 y que dada la cantidad de litigios que lleva la sucesión no saben si recibirán más en el futuro. A su vez, niega que esté en posesión de toda la herencia y que ello no consta de la prueba acompañada por la demandante. Las demandadas a su vez demandan reconvencionalmente señalando que como la única suma que han recibido eran los mencionados $ 21.000, al demandante el corresponden $ 2.100, pero ha recibido la suma de $ 3.645 por lo que demandan por la diferencia. La demandante responde la reconvencional señalando que el honorario se calcula sobre los bienes de la herencia y no sobre lo percibido por la demandada. La sentencia de primera instancia falla a favor del demandante. Apelada la sentencia la CA de la Serena resolvió que el derecho a cobrar el diez por ciento del valor de sus bienes, solo opera previa deducción de las deudas de la herencia, lo que guarda conformidad con el precepto legal contenido en el artículo 959 del CC. Sin embargo, el tribunal funda su fallo en el artículo 1546 del CC. En definitiva la sentencia de alzada rechaza la demanda principal y la reconvencional. La demandante recurre de casación en el fondo por infracción al artículo 1700 del CC al no otorgarles el valor probatorio que corresponde al instrumento público. En este sentido señalan que “si un precepto legal dispone que las declaraciones contenidas en un instrumento público hacen plena fe en contra del declarante y el Tribunal Iltmo. resuelve, desechando una demanda, que las declaraciones 136

© Prof. Dr. Rodrigo Barcia Lehmann Curso de Derecho Civil Aplicado contenidas en dos escrituras públicas no hacen plena fe contra los demandados que han hecho tales declaraciones, es evidente que la ley ha sido violada. La ley no hace distinción entre unas declaraciones que hacen fe y oras que no merecen fe alguna: hacen todas plana fe contra los otorgantes, dice el artículo 1700 del CC, sin limitación alguna (…)”. La CS desechó el recurso de casación en el fondo, ya que no se puede invocar para dicho avalúo las declaraciones contenidas en la escritura pública, por la cual la sucesión confiere poder para vender esos bienes en cierta suma. Agregando el fallo de la CS en su considerando 4º que “…no habiendo sido el recurrente parte en el instrumento relacionado (se refiere al mandato de venta en que se hace el evaluó de los bienes para los efectos de su venta) la apreciación que el tribunal sentenciador ha hecho relativa al valor probatorio que podían tener algunas de las declaraciones contendidas en él para acreditar la acción ejercida por el demandante, es un derecho que privativamente le corresponde y no ha infringido por tanto el artículo 1700 del CC16”.

ESQUEMA SOBRE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES:

i. Instrumento privado. a. Instrumentos: ii.

Instrumento contraescrituras.

público

y

 b. Testigos. Limitaciones respecto de la prueba de testigos: no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito (arts. 1708 y 1709 CC).

1. Los medios de prueba en particular:

c.

Confesión de parte. Confesión judicial. extrajudicial.

Clasificación: (i) (ii) Confesión

d. Inspección personal del tribunal. e. Informe de peritos. 16

La nota al pie es mía.

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