Le Commissariat aux apports et l’intervention du commissaire aux comptes dans les opérations de fusions. Méthodologie d’approche et difficultés pratiques

INSTITUT SUPERIEUR DE COMMERCE ET D’ADMINISTRATION DES ENTREPRISES

LE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET L’INTERVENTION DU COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS LES OPERATIONS DE FUSIONS Méthodologie d’approche et difficultés pratiques

MEMOIRE PRESENTE POUR L’OBTENTION DU DIPLOME NATIONAL D’EXPERT-COMPTABLE PAR M. ISSAM EL MAGUIRI

MEMBRES DU JURY Président :

M. ABDELWARET KABBAJ Expert Comptable DPLE

Directeur de recherche : M. FOUAD AKESBI

Expert Comptable Membre du conseil national de l’OEC

Suffragants :

M. ABDELKRIM HAMDI Expert Comptable DPLE Secrétaire général du conseil national de l’OEC

M. MOHAMED HDID Expert comptable DPLE

TABLE DES MATIERES

NOTE DE SYNTHESE LISTE DES ABREVIATIONS INTRODUCTION ........................................................................................................................... 1 PREMIERE PARTIE : CADRE JURIDIQUE ET METHODOLOGIE D’APPROCHE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION ..6 CHAPITRE I : CADRE JURIDIQUE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION ................................................................7

Section I : Le commissariat aux apports.................................................................................7 1. Rappel des principales dispositions de l’ancienne réglementation ....................................................7 1.1

Nature de la mission et obligations ..............................................................................................7

1.2

Limites de la mission.......................................................................................................................8

2. Principales dispositions des nouvelles lois relatives aux sociétés commerciales ...........................10 2.1

Désignation, incompatibilités et rémunération du commissaire aux apports......................11

2.1.1 Désignation du commissaire aux apports .......................................................................................11 2.1.2 Incompatibilités .............................................................................................................................13 2.1.3 Rémunération du commissaire aux apports ....................................................................................15 2.1.4 Commentaires ...............................................................................................................................16 2.2

Nature de la mission, obligations et responsabilité..................................................................18

2.2.1 Nature de la mission et obligations ................................................................................................18 2.2.2 Responsabilité du commissaire aux apports....................................................................................24 2.2.3 Commentaires ...............................................................................................................................28

Section II : Le commissariat à la fusion ...............................................................................30 1. Attribution de la mission aux commissaires aux comptes ................................................................30 1.1

Principe ...........................................................................................................................................30

1.2

Avantages........................................................................................................................................31

1.3

Inconvénients.................................................................................................................................32

2. Nature de la mission et obligations ......................................................................................................33 2.1

Opérations et entités concernées ................................................................................................33

2.2

Etendue de la mission...................................................................................................................34

2.3

Limites de la mission.....................................................................................................................36

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2.3.1 Limites de fond .............................................................................................................................36 2.3.2 Rémunération du commissaire aux comptes au titre du commissariat à la fusion.............................37 2.3.3 Délais ...........................................................................................................................................38 3. Responsabilité des commissaires à la fusion........................................................................................39 3.1

Responsabilité civile ......................................................................................................................39

3.2

Responsabilité pénale....................................................................................................................40

3.3

Responsabilité disciplinaire ..........................................................................................................41

CHAPITRE II : METHODOLOGIE D’APPROCHE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT

AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION ....................42

Section I : Organisation et planification de la mission .........................................................43 1. Acceptation de la mission et prise de connaissance générale ...........................................................43 1.1

Acceptation de la mission ............................................................................................................43

1.1.1 Par le commissaire aux apports .....................................................................................................44 1.1.2 Par le commissaire à la fusion........................................................................................................45 1.2

Prise de connaissance générale....................................................................................................46

1.2.1 Objectifs........................................................................................................................................47 1.2.2 Informations à obtenir ...................................................................................................................47 1.2.3 Prise de contact avec les différents interlocuteurs ..............................................................................48 1.3

Identification des zones de risques.............................................................................................50

2. Rédaction du plan d’approche...............................................................................................................52 2.1

Contenu du plan d’approche .......................................................................................................52

2.2

Programme général de contrôles ................................................................................................53

2.3

Planning et budget détaillé (équipe, date et rapports)..............................................................55

3. Tenue des dossiers de travail .................................................................................................................56 3.1

Objectifs..........................................................................................................................................56

3.2

Constitution du dossier d’informations .....................................................................................58

3.2.1 Le dossier de correspondance ..........................................................................................................58 3.2.2 Le dossier documentation...............................................................................................................58 3.3

Matérialisation des vérifications effectuées ...............................................................................59

3.3.1 Le dossier de synthèse ....................................................................................................................59 3.3.2 Le dossier de contrôle.....................................................................................................................59

Section II : Diligences et contrôles à mettre en œuvre ..........................................................60 1. Contrôles à effectuer par le commissaire aux apports.......................................................................60 1.1

Démarche générale........................................................................................................................60

1.2

Contrôle de la réalité et de la propriété des apports ................................................................63

1.2.1 Observation physique.....................................................................................................................63 1.2.2 Contrôle sur pièces fournies ............................................................................................................64 __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

1.2.3 Confirmation directe ......................................................................................................................64 1.2.4 Vérification de l’existence de procédures fiables...............................................................................65 1.2.5 Exploitation des travaux des autres intervenants ...........................................................................65 1.3

Contrôle de la valeur attribuée aux apports ..............................................................................66

1.3.1 Analyse des approches et des méthodes d’évaluation retenues ...........................................................66 1.3.2 Recours à l’expertise ......................................................................................................................67 1.3.3 Confirmations directes ...................................................................................................................67 1.3.4 Analyse de la documentation et comparaisons.................................................................................68 1.3.5 Incidence de la période intercalaire..................................................................................................68 1.3.6 Recherche des passifs latents et engagements hors bilan....................................................................69 1.4

Contrôle des avantages particuliers stipulés..............................................................................70

1.5

Lettre d’affirmation .......................................................................................................................70

2. Contrôles à effectuer par le commissaire à la fusion .........................................................................71 2.1

Démarche générale........................................................................................................................71

2.2

Vérification de la valeur relative des actions des sociétés participantes ...............................73

2.2.1 Multiplicité des méthodes d’évaluation............................................................................................73 2.2.2 Adéquation des méthodes...............................................................................................................74 2.2.3 Sensibilité des valeurs relatives .......................................................................................................74 2.3

Vérification du caractère équitable du rapport d’échange ......................................................74

2.4

Recherche des difficultés particulières dans l’évaluation.........................................................75

2.5

Incidence de la période de la rétroactivité .................................................................................76

2.6

Lettre d’affirmation .......................................................................................................................76

Section III : Synthèse de la mission et rapports .....................................................................76 1. Travaux de bouclage de la mission .......................................................................................................77 1.2

Supervision des travaux et dossiers ............................................................................................77

1.2

Réunion de synthèse .....................................................................................................................77

2. Rapport du commissariat aux apports .................................................................................................78 2.1

Contenu du rapport ......................................................................................................................78

2.2

Destination et opposabilité du rapport ......................................................................................79

3. Rapport du commissariat à la fusion....................................................................................................79 3.1

Contenu du rapport ......................................................................................................................79

3.2

Destinataires du rapport...............................................................................................................81

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DEUXIEME PARTIE : DIFFICULTES PRATIQUES LIEES AUX MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION........................82 CHAPITRE I :

DIFFICULTES LIEES A L’APPRECIATION DE LA VALEUR DES

APPORTS ...................................................................................................................................83

Section I : Problématique du choix de la méthode d’évaluation............................................83 1. Choix de la méthode d’évaluation ........................................................................................................84 1.1

Notion de la valeur........................................................................................................................84

1.2

Valeurs d’apports possibles..........................................................................................................86

1.2.1 L’approche patrimoniale...............................................................................................................86 1.2.2 L’approche par les flux .................................................................................................................87 1.2.3 Les méthodes de synthèse de la valeur de l’entreprise .......................................................................89 1.2.4 L’évaluation boursière ...................................................................................................................90 1.3

Commentaires et recommandations doctrinales ......................................................................91

2. Limites de la méthode d’évaluation ......................................................................................................93 3. Détermination de la parité d’échange...................................................................................................94 3.1

Notion de parité d’échange..........................................................................................................94

3.2

Méthodologie de détermination de la parité d’échange...........................................................95

Section II : Appréciation de la valeur des éléments apportés.................................................98 1. Apport de fonds de commerce .............................................................................................................98 2. Apport d’immeubles et droits immobiliers ...................................................................................... 101 3. Apport de brevets, marques et licences ............................................................................................ 102 3.1

Brevets et licences ...................................................................................................................... 102

3.2

Marques........................................................................................................................................ 103

4. Apport d’un droit au bail..................................................................................................................... 104 5. Apport des titres de participation ...................................................................................................... 105 6. Passifs latents ou engagements hors bilan....................................................................................... 108

Section III : Recours à l’expertise..........................................................................................110 1. Principe .................................................................................................................................................. 110 2. Commentaires ....................................................................................................................................... 110 CHAPITRE II :

DIFFICULTES SPECIFIQUES AUX OPERATIONS DE FUSIONS .....112

Section I : Fusion des sociétés présentant des pertes............................................................112 1. Raisons et opportunités de la fusion.................................................................................................. 112 1.1

Rationalisation industrielle et commerciale ............................................................................ 113

1.2

Simplification de la gestion administrative et fiscale............................................................. 113

1.3

Restructuration des sociétés en difficultés.............................................................................. 113

2. Problème de la continuité d’exploitation.......................................................................................... 114 3. Existence de pertes entre la date d’effet et la date de réalisation des apports ............................ 115 __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

4. Actif net par action inférieure au nominal........................................................................................ 116 4.1

De la société bénéficiaire des apports ..................................................................................... 116

4.2

De la société apporteuse............................................................................................................ 117

5. Position du commissaire à la fusion .................................................................................................. 119 5.1

Dans le cas d’existence de pertes dans la période intercalaire............................................. 119

5.2

Dans le cas d’un actif net par action inférieur au nominal .................................................. 119

Section II : Fusion avec Effet Rétroactif............................................................................... 120 1. Principe posé par l’article 225 de la loi n°17/95 ............................................................................. 120 2. Conséquences d’une opération à effet rétroactif............................................................................. 121 2.1

Chez l’absorbée ou l’apporteuse .............................................................................................. 121

2.1.1 Neutralisation du résultat de la période intercalaire..................................................................... 121 2.1.2 Traitement des opérations de la période intercalaire ..................................................................... 123 2.2

Conséquences chez la société bénéficiaire.............................................................................. 124

2.2.1 Reprise du résultat de la période intercalaire................................................................................ 124 2.2.2 Traitement des opérations de la période intercalaire ..................................................................... 124 3. Perte subie par l’apporteuse durant la période intercalaire ............................................................ 126 3.1

Conséquences chez l’absorbée ................................................................................................. 126

3.2

Conséquences sur le traité de fusion ....................................................................................... 126

3.3

Conséquences chez l’absorbante.............................................................................................. 128

3.3.1 Traduction du traité de fusion..................................................................................................... 128 3.3.2 Conséquences générales sur les comptes de l’exercice de fusion de l’absorbante ............................... 129 4. Position du commissaire aux comptes (à la fusion)........................................................................ 130

Section III : Traitement comptable de l’opération ...............................................................131 1. Règles générales .................................................................................................................................... 131 1.1

Chez l’absorbante ....................................................................................................................... 131

1.2

Chez l’absorbée........................................................................................................................... 133

2. Comptabilisation des apports par l’absorbante ............................................................................... 135 2.1

Comptabilisation des éléments amortissables........................................................................ 136

2.1.1 Réintégration des plus-values de fusion ........................................................................................ 136 2.1.2 Coût d’entrée des éléments amortissables...................................................................................... 136 2.1.3 Amortissement des biens reçus .................................................................................................... 136 2.2

Comptabilisation des éléments non amortissables................................................................ 137

2.2.1 Coût d’entrée des éléments non amortissables............................................................................... 137 2.2.2 Provision pour dépréciation des éléments non amortissables .......................................................... 138 3. Cas particulier : le traitement du mali de fusion .............................................................................. 138 4. Position du commissaire aux comptes (à la fusion)........................................................................ 139

Section IV : Traitement fiscal de l’opération ........................................................................ 140 1. Choix du régime fiscal en matière de l’IS ......................................................................................... 140 __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

1.1

Régime fiscal de droit commun ............................................................................................... 140

1.2

Régime particulier des fusions.................................................................................................. 141

1.3

Incidences du choix du régime particulier.............................................................................. 143

1.3.1 Conséquences chez la société absorbée .......................................................................................... 143 1.3.2 Conséquences chez l’absorbante................................................................................................... 144 1.4

Cas particuliers : Prise en compte de la fiscalité différée et latente ................................... 146

1.4.1 Fiscalité différée.......................................................................................................................... 146 1.4.2 Fiscalité latente .......................................................................................................................... 146 2. Incidences eu égard à la taxe sur la valeur ajoutée .......................................................................... 147 3. Incidences eu égard aux autres impôts et taxes ............................................................................... 148 3.1

L’Impôt Général sur le Revenu................................................................................................ 148

3.2

Les droits d’enregistrement....................................................................................................... 148

3.3

Les droits de conservation foncière......................................................................................... 149

5. Position du commissaire aux comptes (à la fusion)........................................................................ 150 CONCLUSION .............................................................................................................................151 BIBLIOGRAPHIE ANNEXES LEXIQUE FRANÇAIS - ARABE

_____________________________________________________________________ __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

NOTE DE SYNTHESE ___________________________________________________________________________ 1. Pourquoi cette étude ? Dès son indépendance, le Maroc a ouvert son économie à la concurrence internationale et aspire à devenir un partenaire actif dans l’économie mondiale. Après la crise économique du début des années 80, la mise à niveau de l’économie marocaine et la réduction des déficits budgétaires et commerciaux se sont avérés nécessaires pour améliorer la capacité concurrentielle et regagner la confiance de nos partenaires, notamment européens. Cette mise à niveau a requis la mise en place progressive de réformes législatives visant à améliorer l’environnement juridique et commercial des entreprises marocaines. Pour nous limiter aux plus importantes, nous pouvons citer, la réforme du système fiscal, la création des tribunaux de commerce, l’organisation et la structuration des marchés financiers, la promulgation d’une charte d’investissement, la refonte du droit des sociétés, la réforme du code de commerce, la mise en place d’un code de normalisation comptable, la réglementation de la profession d’expert comptable, et la promulgation de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence. Parmi les principaux objectifs de cette mise à niveau, l’instauration d’un climat de sécurité et de transparences dans le milieu des affaires figure aux 1er rangs. En fait, ces deux facteurs constituent une locomotive pour le développement et l’encouragement des investissements nationaux et étrangers. Dans ce contexte l’expert comptable, garant de la fiabilité de l’information comptable et financière avant sa diffusion se trouve investi d’un certain nombre de missions légales dont notamment le commissariat aux comptes, le commissariat aux apports et le commissariat à la fusion objet du présent mémoire. Ainsi, il se voit attribuer, de par ses compétences et sa formation multidisciplinaire, le monopole du commissariat aux apports et à la fusion au même titre que le commissariat aux comptes qui lui a été attribué par la loi 15-89 susvisée.

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L’article 24-3 de la loi n°17/95 relative à la société anonyme précise que «les statuts contiennent la description et l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous leur responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par les fondateurs». Eu égard à la responsabilité résultant de ces textes et au fait que les missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion sont rarement développées dans les ouvrages de base en raison de la nouveauté des textes et de l’organisation de la profession au Maroc, les professionnels seront amenés à réfléchir à la méthodologie et la démarche à adopter, aux contrôles qu’il y a lieu de mettre en œuvre, à l’organisation de la mission, et à la matérialisation des diligences à travers la tenue de dossiers de travail. A ce niveau, A. El Quortobi1 écrivait en conclusion de son mémoire «Toutefois, on peut regretter qu’il n’y ait pas encore de normes professionnelles nationales spécifiques aux opérations de fusion, pour guider les experts - comptables dans l’accomplissement de leurs missions ; l’avènement de ces normes, la formation continue, le contrôle qualité et la multiplication des travaux de recherche, renforceront la fiabilité et la crédibilité des travaux qu’ils effectuent et permettront de hisser la profession au niveau des standards internationaux». La présente étude trouve également son intérêt dans le fait que le rôle de l’expert comptable en tant que commissaire aux apports ou à la fusion ne pourra que s’accroître dans les prochaines années pour les raisons suivantes : -

Le dispositif fonctionnel, de contrôle et répressif prévu par le nouveau droit des affaires a fait que les propriétaires des sociétés dites familiales ont été et seront dans la nécessité de regrouper leurs affaires en une seule entité, d’une part pour consolider leurs capitaux, et d’autre part pour leur en faciliter la gestion à travers la liquidation des anciennes sociétés en difficultés ou en veilleuses, créées sous les auspices des anciens codes d’investissement. Cette attitude a été ressentie dans les cabinets à la veille de l’entrée en vigueur du nouveau droit des affaires.

1

A. El Quortobi, La problématique des fusions des sociétés au Maroc, difficultés juridiques et pratiques, Mémoire

d’expertise comptable, mai 1999. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

-

L’encouragement à la création des petites et moyennes entreprises généralement sous forme sociétaire est au centre des choix stratégiques pour le développement économique et social de notre pays.

-

L’existence de facteurs déterminants favorisant le développement des opérations de concentration (fusion essentiellement) et de consolidation des capitaux propres des sociétés marocaines à savoir : -

Le ralentissement de l’activité économique qui a poussé les sociétés à revoir leurs stratégies ;

-

L’évolution progressive du rôle de la Bourse de Casablanca qui incite les entreprises marocaines à ouvrir leurs capitaux1 ;

-

La signature par le Maroc des accords du GATT ayant pour objectif le démantèlement progressif des barrières douanières ;

-

Le vote de la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence qui vise à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales.

2. Objectifs de l’étude L’institution du commissariat aux apports et du commissariat à la fusion par les nouvelles lois relatives aux sociétés commerciales au Maroc n’est pas une nouveauté. En fait l’article 4 de la loi du 11 août 1922 précisait que lorsqu’un associé effectue un apport qui ne consiste pas en numéraire ou stipule à son profit des avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires sont désignés et sont chargés d’apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages stipulés. Les opérations de fusions quant à elles, étaient régies par l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, rendu applicable par le dahir du 11 août 1922 ainsi que par les dispositions du dahir des obligations et contrats. Au vu de ces textes, la fusion était scindée en deux opérations : -

Dissolution sans liquidation d’une ou de plusieurs sociétés ;

-

Augmentation de capital ou création d’une autre société avec désignation d’un commissaire aux apports.

1

Les dispositions des lois de finances 2001 et 2002 prévoient des avantages fiscaux visant à encourager les sociétés

marocaines à s’introduire en bourse par augmentation de capital ou par cession de titres déjà existant. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

Pour les sociétés à responsabilité limitée, le dahir du 1er septembre 1926, qui a rendu applicable la loi française du 7 mars 1925, avait instauré la responsabilité solidaire décennale des associés quant à l’évaluation donnée aux apports en nature. Cette mesure compensait en quelque sort le défaut de désignation d’un commissaire aux apports. Sur le fond les dispositions ci-dessus appellent les remarques suivantes : -

Les règles de désignation, d’incompatibilité et de compétence n’étaient pas précisées par la loi, ce qui prive la mission de toute crédibilité ;

-

La mission de commissariat aux apports était vague et les diligences à mettre en œuvre n’étaient pas définies ;

-

Les apports concernés par la vérification du commissaire aux apports n’étaient pas délimités par la loi ;

-

La responsabilité décennale des associés d’une SARL ne sécurisait pas suffisamment les tiers ; encore moins lorsqu’un mineur figurait parmi les associés ;

-

Le cadre de l’ancienne loi ne prenait pas en considération l’évolution récente de la conjoncture économique caractérisée par la multiplication des mouvements de concentration et de restructuration des sociétés de droit marocain.

Lors de l’élaboration du nouveau dispositif des lois sur les sociétés, ces défaillances ont été plus ou moins prises en considération. Le premier objectif de cette étude est d’éclaircir, analyser, et commenter les dispositions des nouvelles lois sur les sociétés relatives aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. La loi n°17-95 relative à la SA a défini la fonction de commissaire à la fusion qu’elle a confiée aux commissaires aux comptes. Ainsi, en cas de fusion, ce dernier semble cumuler les fonctions de commissaire aux apports et de commissaire à la fusion en plus de sa mission principale du commissariat aux comptes. Ceci nous amène à soulever les questions suivantes : -

Ce cumul de fonction ne constitue-t-il pas une atteinte au principe de l’indépendance des professionnels ?

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-

En cas de fusion, doit-on désigner un commissaire aux apports à coté du commissaire aux comptes chargé du commissariat à la fusion ?

-

Le commissaire aux comptes percevra-t-il une rémunération au titre du commissariat aux apports et à la fusion ?

-

Y a-t-il incompatibilité entre les fonctions de commissariat aux comptes, de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion ?

-

Qu’en est-il en cas de fusion de deux sociétés à responsabilité limitée non soumises au commissariat aux comptes (lorsque leur chiffre d’affaire est inférieur à 50 Mdhs), devrontelles désigner un commissaire à la fusion ?

La loi n°5-96 relative à la SARL et autres formes des sociétés quant à elle, a instauré le commissariat aux apports en cas de constitution ou augmentation de capital, sauf dans le cas ou les associés en décident autrement sous certaines conditions. Sur le fond, les deux lois précitées ont redéfini le contenu des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Se référant aux articles 25 de la loi n°17-95 et 53 de loi n°5-96 le commissaire aux apports a pour mission d’apprécier les apports en nature et les avantages particuliers (pour la SA) stipulés, et de rédiger un rapport qui : -

Décrit chacun des apports et avantages particuliers ;

-

Indique quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu ;

-

Affirme que la valeur des apports correspond au moins la valeur nominale des actions à émettre (pour la SA).

Se référant à l’article 233 de loi n°17-95 le commissaire à la fusion (commissaire aux comptes) a pour mission de : -

Vérifier que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération est pertinente et que le rapport d’échange est équitable ;

-

Vérifier si le montant de l’actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion ;

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-

Rédiger un rapport dans le quel il indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, leur adéquation en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe.

L’analyse des dispositions des nouvelles lois ci-dessus suscite quelques commentaires : Commissariat aux apports -

En matière de désignation du commissaire aux apports la législation française (article L.80 et L.193 de la loi du 24 juillet 1966 modifiée par la loi du 5 janvier 1988) et européenne (3ème directive concernant les fusions de sociétés anonymes) ont tendance à confier ce pouvoir au président du tribunal de commerce sur proposition des fondateurs et des dirigeants. Cette position semble à notre avis être fondée et ce, compte tenu de la sensibilité de la mission et du degré d’indépendance nécessaire pour son exercice. En fait, la formule de désignation retenue par les lois marocaines, introduit un risque sérieux de perte d’indépendance du commissaire aux apports contraire à la volonté du législateur.

-

Les deux lois ne prévoient pas de date limite pour la désignation du commissaire aux apports, ce dernier devrait s’assurer en conséquence qu’il dispose de délais suffisants pour effectuer ces diligences avant d’accepter la mission.

-

En matière d’incompatibilités, la loi n° 5/96 est muette alors que la loi n°17/95 prévoit les mêmes règles que celles applicables au commissariat aux comptes sans préciser s’il y a incompatibilité ou non entre les deux missions. Pour des raisons de commodité et dans l’attente des précisions réglementaires ou ordinales, il nous paraît que les règles prévues par la loi sur les SA sont extensibles aux SARL et que la mission de commissariat aux apports est incompatible avec la mission de commissariat aux comptes.

-

Les lois marocaines ne précisent pas l’objet de la mission des commissaires aux apports. Elles indiquent seulement que les apports en nature doivent être évalués au vu d’un rapport (dont elles précisent le contenu) établi sous leur responsabilité.

-

Au regard de la loi, les obligations du CAA sont limitatives. En effet il :

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•

Ne vérifie pas la parité d’échange. Toutefois, il serait difficile de limiter son rôle à la seule appréciation de la valeur des apports ;

•

Ne vérifie pas les comptes, il s’appuie - sous sa responsabilité - sur le travail du commissaire aux comptes qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués ;

•

N’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (publicité, dépôts légaux) ;

•

Ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations ;

•

S’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports mais ne vérifie pas l’équité des valeurs d’échange.

Commissariat à la fusion -

Le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) intervient conformément à l’article 233 de la loi n°17/95 dans le cadre des opérations de fusions réalisées uniquement entre des sociétés anonymes (art.228). Outres les opérations de fusion, les opérations de scission et d’apport partiel d’actif sont également concernées par le commissariat à la fusion (art.242). De la lecture des textes, il ressort que les fusions de sociétés d’une autre forme sociale (SARL, sociétés commerciales de personnes, société civiles) entre elles ou avec des SA, ne sont pas concernées par le commissariat à la fusion. Ce problème se pose également en France mais de manière moins aiguë, dans la mesure où la législation française soumet les fusions entre les SARL au commissariat à la fusion.

-

L’octroi de la mission au commissaire aux comptes ne va pas sans créer des problèmes d’ordre pratique, dans la mesure où la mission du commissaire à la fusion dépasse le champ de son d’intervention qui peut être étendue aux autres sociétés participant à la fusion. D’autres problèmes se poseront tel que la rémunération du commissaire aux comptes au titre de cette mission, les cas de désaccord ou de renonciation à la mission, la pluralité des intervenants (commissaires aux comptes des sociétés fusionnantes) ne constituant qu’un double emploi, les cas d’incompétence, défaut de moyens logistiques ou manque d’expérience …etc ;

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-

Au regard de la loi, il paraît que les obligations du CAC dans l’exercice du commissariat à la fusion sont limitatives, en effet : •

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques des comptes en dehors de sa mission générale de commissariat aux comptes, qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués. Il n’a pas l’obligation de contrôler les écritures comptables qui résulteront de la fusion ;

•

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (régularité des convocations, publicité, dépôts légaux) ;

•

Il ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe qui fusionne. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations ;

•

Il s’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports.

En conclusion, il paraît que quelques aménagements des dispositions de la loi s’avèrent nécessaires, ceci afin d’optimiser l’intervention des professionnels dans le cadre des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion notamment : -

Il conviendrait de mettre en place et redéfinir de la mission de commissariat à la fusion en dehors de commissariat aux comptes ;

-

La mission du commissaire aux apports devrait consister en l’appréciation, sous sa responsabilité, de la valeur des apports en nature et les avantages particuliers stipulés ;

-

La mission du commissaire à la fusion devrait consister en la vérification, sous sa responsabilité, que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable ;

-

Le commissaire aux comptes dont la mission est la certification des comptes n’aurait plus à intervenir au titre de l’opération de fusion à moins que l’une des sociétés concernées ne lui demande son avis sur l’état comptable servant de base aux évaluations ou sur celui requis à l’article 234. 4 de la loi n°17/95.

Le deuxième objectif de la présente étude est de fournir une contribution dans l’effort de normalisation des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion à travers la proposition d’une démarche générale de travail. Le législateur n’ayant pas imposé de critères d’évaluation et de méthodologie de travail, il a cherché à renforcer la compétence et l’indépendance des professionnels. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

Au-delà de l’ambiguïté des dispositions juridiques, ces derniers se trouvent confrontés à des missions complexes et doivent adapter leurs démarches à des objectifs différents de ceux assignés à leur mission classique de commissariat aux comptes. La courte durée de la mission (durée entre la date de désignation ou de communication du projet de fusion et la date de dépôt du rapport) et le souci de préserver la responsabilité des professionnels nous ont poussés à l’étude des diligences et des procédures de contrôle à mettre en œuvre. L’organisation de la mission, la tenue physique des dossiers de travail et les règles propres aux rapports (contenu, destinataires, et modèles) sont également étudiées. D’une manière générale, l’organisation et la planification des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion sont semblables à celles de commissariat aux comptes, toutefois des différences substantielles inhérentes à chaque mission existent. Le déroulement de la mission s’effectue en trois phases : -

La phase d’acceptation et de prise de connaissance générale : durant cette phase, les commissaires s’assurent de la faisabilité de la mission compte tenu de sa durée relativement courte, de sa complexité et des risques à courir avant de procéder à une prise de connaissance générale des entités participant et des opérations envisagées. Cette prise de connaissance leur permettra de recueillir le maximum d’informations sur les sociétés concernées et d’identifier les risques généraux et spécifiques.

-

La phase de planification et d’organisation de la mission : après la prise de connaissance générale, les commissaires disposeront des informations nécessaires pour l’élaboration d’un plan d’approche dans lequel seront exposées les orientations générales et spécifiques des contrôles à effectuer. Ils procéderont également à l’élaboration du programme des contrôles détaillés, du budget et à la constitution des équipes de travail. En raison du planning des travaux généralement serré (respect des délais légaux) les commissaires organiseront leurs missions en standardisant au possible les dossiers de travail et les travaux à effectuer (utilisation des questionnaires adaptés préalablement à chaque

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mission) sans oublier de procéder à des réunions de synthèse avec les collaborateurs et le client. -

La phase de réalisation de la mission et de la rédaction du rapport : durant cette phase, il sera procédé au déroulement des diligences et contrôles spécifiques à chaque mission. A l’issue des travaux et après le bouclage de la mission, il sera procédé à la rédaction du rapport prévu par la loi.

Le troisième objectif de cette étude est d’apporter des réponses pratiques aux difficultés rencontrées et ce en l’absence de référentiel national en la matière. Durant mon cursus professionnel, j’ai eu l’occasion de traiter des difficultés d’ordre pratique résultant soit de l’ambiguïté ou de l’insuffisance des dispositions de la loi, soit de la complexité de la mission ou encore de l’absence des normes marocaines en la matière. Les principales difficultés rencontrées sont les suivantes : -

Les problèmes liés au choix de la méthode d’évaluation et de la détermination de la parité d’échange : la doctrine et les organisations professionnelles ont tendance à séparer l’examen de l’évaluation des apports figurant sur le traité d’apport du rapport d’échange. Pour le choix de la méthode d’évaluation, le législateur n’a pas imposé une méthode précise. L’évaluation pourrait se situer à l’intérieur des limites représenter par : •

La valeur d’utilité pour les biens nécessaire à l’exploitation et la valeur vénale pour les biens destinés à être vendus ;

•

Et par la valeur comptable.

Si la valeur comptable semble être recommandée pour les restructurations internes au sein des groupes, elle a pour principal inconvénient de ne pas mettre en évidence le coût réel du transfert de patrimoine. Ainsi d’autres méthodes telle que la valeur patrimoniale, de rentabilité ou encore boursières peuvent être utilisées dans des situations bien précises. Les commissaires n’ont pas à vérifier dans le détail les évaluations effectuées, mais ils doivent s’assurer face à la pluralité des méthodes d’évaluation qu’elles sont adéquates et qu’elles n’aboutissent pas à des résultats qui divergent de manière significative. Pour le choix du rapport d’échange, ce dernier se présente sous la forme dynamique d’un rapport de forces et de droits sur un patrimoine en évolution dans le cadre d’une opération

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non dénouée1. Il diffère de l’évaluation des apports en raison de la prise en compte des éléments extra-comptables et non quantifiables. Les commissaires s’assurent de l’emploi de plusieurs critères d’évaluation de chacune des sociétés en question, de leur homogénéité et à leur caractère significatif. Dans l’ensemble, les commissaires s’assurent que les actionnaires sont correctement et suffisamment informés. -

L’appréciation de la valeur attribuée à certains apports : droit au bail, fonds de commerce, droits de licences et brevets, biens immobiliers grevés de sûretés réelles, les constructions sur terrains d’autrui et les titres de participation. Dans la mesure où les commissaires doivent s’intéresser à l’ensemble apporté ainsi qu’à chacun des éléments apportés, ces apports posent des problèmes spécifiques liés à leurs aspects juridiques ou à l’appréciation de leurs valeurs. Les commissaires s’assurent de l’existence et de la réalité de ces apports. Ils s’assurent notamment en cas de transfert universel des biens d’une société qu’il n’existe pas de passifs latents ou d’engagements hors bilan dont il convient de tenir compte.

-

Le recours aux services d’un expert : le recours à l’expertise ne décharge pas les commissaires de la responsabilité. D’une manière générale, ces derniers chercheront à comparer les évaluations retenues avec le prix de marché que peuvent ressortir des transactions récentes. Toutefois, le recours à l’expertise ne va pas sans poser quelques problèmes pratiques liés à la rareté ou l’absence des experts en certaines matières, à la contrainte de temps et à la relativité des évaluations faites par eux.

-

Les questions inhérentes aux spécificités des sociétés déficitaires fusionnées : dans ce cas, les commissaires à la fusion rencontreront des problèmes spécifiques d’évaluation liés à l’existence de ces déficits, à la prise en considération du « bad-will » dans l’évaluation de l’actif net et à la validation des profits futurs qui peuvent découler des atouts industriels et commerciaux de la société absorbante. La fusion des sociétés présentant un actif net négatif peut ne pas être possible à moins que les sociétés concernées ne procèdent à certains aménagements consistant à reconstituer leurs capitaux propres. Les commissaires s’assurent de la justification économique et de l’importance des pertes constatées, du soutien financier éventuel de la société absorbante et de l’exhaustivité de l’information fournie aux

1

PH. Comte, Valeurs économiques et valeurs juridiques dans les fusions d’entreprises, Entreprise moderne d’édition,

1970, P.255. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

actionnaires. Ils s’assurent que les intérêts des actionnaires minoritaires ont été correctement pris en compte et rémunérés. -

Le traitement à réserver à la période de rétroactivité : il est nécessaire de s’assurer que les opérations réalisées pendant la période intercalaire n’ont pas d’incidence directe ou indirecte sur l’évaluation des apports et la détermination du rapport d’échange. Si la société absorbée réalise des pertes pendant cette période, il est possible de constituer une provision du montant des pertes qui vient réduire l’actif net apporté. Les commissaires s’assurent que cette provision est justifiée.

-

Les difficultés liées aux traitements comptable et fiscal de l’opération : les commissaires ne semblent pas être directement concernés par les aspects comptables et fiscaux des opérations de fusion ou d’apport. Leur revue permet toutefois, d’apporter un complément d’information sur les comptes ayant servi de base pour les évaluations. Ainsi, nombreux sont les cas de distorsion entre le calcul des parités d’échange et les valeurs d’apport. Ces distorsions sont duehs tant à la pratique comptable qu’aux règles fiscales. Si quelques distorsions sont inéluctables telles que les cas du mali de fusion et de fiscalité latente ou différée, certaines peuvent survenir du choix délibéré des sociétés participantes, souvent pour des considérations d’ordre fiscal (option au régime de faveur en matière d’IS par exemple).

3. Limites de l’étude Vu le cadre restreint de cette étude, il n’a pas été procédé à l’étude détaillée des techniques d’évaluation ou de fusion de sociétés, largement traitées dans les ouvrages de base et mémoires antérieurs. Mon propos est plutôt d’élaborer un guide pouvant répondre aux questions pratiques que peuvent se poser les professionnels dans la conduite des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Je me suis limité également aux opérations de constitution, d’augmentation de capital, et de fusions propres aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes, sociétés les plus concernées en pratique.

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LISTE DES ABREVIATIONS ___________________________________________________________________________

AGO

Assemblée Générale Ordinaire

AGE

Assemblée Générale Extra-ordinaire

CAA

Commissariat aux apports/Commissaire aux apports

CAC

Commissariat aux comptes/Commissaire aux comptes

CDVM

Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières

CGNC

Code Général de Normalisation Comptable

CNCC

Compagnie Nationale de Commissaire aux comptes

COB

Commission des Opérations de Bourse (France)

IAS

International Acconting Standard

IGR

Impôt Général sur les Revenus

IS

Impôts sur les Sociétés

OEC

Ordre des Experts Comptables

OECCA (France)

Ordre des Experts Comptables et Comptables Agrées

OP

Option citée

PCG

Plan Comptable Général

SARL

Société A Responsabilité Limitée

SA

Société Anonyme

SCA

Société en Commandite par Actions

SCS

Société en Commandite Simple

SNC

Société au Nom Collectif

Loi 17/95

Loi relative à la société anonyme

Loi 5/96

Loi relative à la SARL et les autres formes de sociétés

Loi 15/89

Loi réglementant la profession d’expert-comptable et instaurant un Ordre des Experts omptables

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Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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INTRODUCTION Les années quatre vingt dix furent indéniablement des années charnières pour l’économie marocaine. Elle furent marquées par l’aboutissement de la plus part des réformes législatives1 visant à améliorer l’environnement juridique et commercial des entreprises. L’un des objectifs majeurs de ces réformes est la modernisation de l’entreprise marocaine à travers l’introduction de nouvelles techniques manageriales et l’instauration d’un climat de transparence et de sécurité susceptible d’encourager et de garantir les droits des investisseurs tant nationaux qu’étrangers, minoritaires que majoritaires. C’est ainsi que le droit des sociétés a fait l’objet d’une refonte totale, par la promulgation de deux textes de lois relatifs aux sociétés anonymes et aux autres sociétés commerciales. L’une des caractéristiques essentielles de ces deux lois est qu’elles renforcent la responsabilité des dirigeants et des commissaires aux comptes. Dans ce contexte, les experts comptables deviennent les partenaires privilégiés des entreprises et pour ce faire, l’émergence d’une profession structurée et organisée au Maroc était impérative. La loi n° 15.89 promulguée en 1993 réglementant la profession d’expert-comptable et instaurant un ordre des experts comptables a permis d’œuvrer dans ce sens. L’expert comptable se voit-il attribuer de par ses compétences et sa formation multidisciplinaire, le monopole d’un certain nombre de missions légales notamment le commissariat aux apports et le commissariat à la fusion (dans le cadre du commissariat aux comptes) qui constituent le thème central de ce mémoire. Ces deux missions ne pourront que se développer dans les années à venir dans la mesure où :

1

Dont essentiellement la réforme du système fiscal, la création des tribunaux de commerce, l’organisation et la

structuration des marchés financiers, la promulgation d’une charte d’investissement, la refonte du droit des sociétés, la réforme du code de commerce, la mise en place d’un code de normalisation comptable et la réglementation de la profession d’expert comptable et la promulgation de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence.

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Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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Le dispositif fonctionnel, répressif et de contrôle prévu par le nouveau droit des affaires a fait que les propriétaires des sociétés dites familiales seront dans la nécessité de regrouper leurs affaires en une seule entité d’une part pour consolider leurs capitaux, et d’autre part pour leur en faciliter la gestion à travers la liquidation des anciennes sociétés en difficultés ou en veilleuses crées sous les auspices des anciens codes d’investissement ; L’encouragement à la création des petites et moyennes entreprises généralement sous forme sociétaire est au centre des choix stratégiques pour le développement économique et social de notre pays ; Plusieurs éléments déterminants ont favorisé et favoriseront le développement des opérations de concentration (fusion essentiellement) et de consolidation des capitaux propres des sociétés marocaines à savoir : -

Le ralentissement de l’activité économique qui a poussé les sociétés à revoir leurs stratégies commerciales

-

L’évolution progressive du rôle de la Bourse de Casablanca qui incite les entreprises marocaines à ouvrir leurs capitaux ;

-

La signature par le Maroc des accords du GATT ayant pour objectif le démantèlement progressif des barrières douanières ;

-

Le vote de la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence qui vise à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales.

Le dispositif légal relatif à ces deux missions a été réaménagé par les nouveaux textes1 : La loi 17-95 relative à la SA a créé la fonction du commissaire à la fusion qu’elle a confié aux commissaires aux comptes. Ainsi, en cas de fusion ce dernier s’est vu attribuer la fonction à la fusion en plus de sa mission principale de commissariat aux comptes. La loi 5-96 relative à la SARL et autres formes de sociétés, a instauré le commissariat aux apports en cas de constitution ou augmentation de capital, sauf dans le cas ou les associés en décident autrement sous certaines conditions.

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Loi 17/95 relative à la société anonyme et 5/96 relative à la société à responsabilité limitée et aux autres formes de

sociétés. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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Désormais, les professionnels intervenants dans ces missions seront responsables de la valeur attribuée aux apports en nature, de l’appréciation des avantages particuliers et de la rémunération de ces apports en terme de titres de la société bénéficiaire. Le commissaire aux apports a pour mission (art.25, loi 17-95 et art.53, loi 5-96) d’apprécier les apports en nature et les avantages particuliers (pour la SA) stipulés, et de rédiger un rapport qui : Décrit chacun des apports et avantages particuliers ; Indique quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu ; Affirme que la valeur des apports correspond au moins la valeur nominale des actions à émettre (pour la SA). Le commissaire à la fusion (commissaire aux comptes) a pour mission (art.233, loi 17-95) de : Vérifier que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération est pertinente et que le rapport d’échange est équitable ; Vérifier si le montant de l’actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion ; Rédiger un rapport dans le quel il indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, leur adéquation en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe. Devant l’ambiguïté des textes, un certain nombre de questions se posent : En quoi consiste chacune de ces deux missions ? Doit-on désigner un commissaire aux apports en cas de fusion ? Y a-t-il incompatibilité entre les deux missions et le commissariat aux comptes ? L’attribution du commissariat à la fusion au commissaire aux comptes ne constitue-t-elle pas une atteinte au principe d’indépendance des professionnels ? Le commissaire aux comptes percevra-t-il une rémunération au titre du commissariat à la fusion ? pourra-t-il se désister de la mission de commissariat à la fusion ? Qu’en est-il en cas de fusion de deux sociétés à responsabilité limitée non soumises au commissariat aux comptes (lorsque leur chiffre d’affaire est inférieur à 50 Mdhs), devrontelles désigner un commissaire à la fusion ?

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Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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Comment s’organiser et quels sont les outils à mettre en œuvre compte tenu de la nouveauté des textes et l’absence d’un référentiel marocain en la matière, de la complexité des opérations concernées et de la courte durée généralement allouée à la mission ? Les raisons exposées ci-dessus et notre expérience dans la conduite d’un certain nombre de missions similaires nous ont incité à présenter ce mémoire qui a pour ambition : -

D’étudier de manière détaillée et de commenter les dispositions légales relatives aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion ;

-

De fournir une contribution dans les efforts de normalisation et de standardisation de la démarche de travail des commissaires aux apports et des commissaires à la fusion à la lumière de l’expérience française dont sont inspirés nos textes de lois ;

-

De recenser et d’étudier un certain nombre de difficultés d’ordre juridique, comptable et fiscal issues de la pratique des deux missions.

Ainsi, dans la première partie il a paru opportun dans un premier temps, de présenter et de commenter succinctement les anciennes dispositions légales relatives aux deux missions qui sont antérieures à l’entrée en application des nouvelles lois sur les sociétés. L’étude détaillée du nouveau dispositif du droit de sociétés relatif aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion intervient dans un deuxième temps. Ils seront ainsi analysés et commentés de manière constructive les conditions de désignation, de rémunération, et d’incompatibilités, la consistance et les limites des deux missions et enfin la responsabilité du commissaire aux apports et du commissaire à la fusion (commissaire aux comptes). Dans un troisième temps, une démarche de travail visant à optimiser l’intervention des professionnels compte tenu de la courte durée de la mission (durée entre la date de désignation ou de communication de projet de fusion et la date de dépôt du rapport), et surtout à préserver leur responsabilité sera étudiée. Il sera procédé à la proposition d’une démarche générale de travail inspirée du référentiel français et à l’étude des diligences et des procédures de contrôle à mettre en œuvre. A ce niveau, l’étude de l’organisation de la mission, la tenue physique des dossiers de travail, et les règles propres aux rapports (contenu, destinataires, et modèles) sera également effectuée.

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Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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La deuxième partie sera consacrée à l’étude de certaines difficultés d’ordre juridique, comptable et fiscal rencontrées en pratique résultant soit de l’ambiguïté ou de l’insuffisance de la loi, soit de la complexité de la mission ou encore de l’absence des normes marocaines en la matière. Ainsi, dans un premier temps, seront traitées les questions liées au choix et limites de la méthode d’évaluation, à la détermination de la parité d’échange, à l’appréciation de la valeur des éléments apportés, et les recours aux expertises. Cette partie traitera également dans un deuxième temps, quelques difficultés spécifiques aux opérations de fusion tel est le cas de fusion de sociétés présentant des pertes, du traitement à réserver aux périodes intercalaires (date d’effet rétroactif) et des traitements comptable et fiscal spécifiques à ces opérations.

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PREMIERE

PARTIE :

CADRE

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JURIDIQUE

ET

METHODOLOGIE

D’APPROCHE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION ___________________________________________________________________________ L’institution de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion par les nouvelles lois relatives aux sociétés commerciales au Maroc n’est pas une nouveauté en elle-même. Des dispositions de l’article 4 de la loi du 11 août 1922 relatives aux sociétés de capitaux précisaient que lorsqu’un associé effectue un apport qui ne consiste pas en numéraire ou stipule à son profit des avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires sont désignés et sont chargés d’apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages particuliers. Les dispositions de cet article s’appliquaient également aux opérations de fusions dans la mesure où ces dernières s’apparentent à une augmentation de capital ou à la création d’une autre société. Toutefois les dispositions ci-dessus sont marquées par des insuffisances quant aux règles de désignation, d’incompatibilités, de compétences et de consistance de la mission des commissaires. Ces insuffisances ont été plus ou moins prises en considération lors de la conception des nouvelles lois sur les sociétés. Il s’agit donc pour nous, dans cette partie de présenter, d’analyser et de commenter dans un premier chapitre les missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion en référence aux dispositions des nouvelles lois sur les sociétés. Le législateur n’ayant pas imposé de critères d’évaluation et de méthodologie de travail, il a cherché par - là à renforcer la compétence et l’indépendance des professionnels et des instances ordinales. Au-delà de l’ambiguïté des dispositions juridiques, ces derniers se trouvent confrontés à des missions complexes et doivent adapter leur démarche à des objectifs différents de ceux assignés à leur mission classique de commissariat aux comptes. L’objectif du second chapitre est de fournir une contribution dans l’effort de normalisation des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion en tenant compte des spécificités de contrôle de l’environnement de l’entreprise marocaine et ce, à travers la proposition d’une démarche de travail.

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Le commissariat aux apports et l'intervention du commissaire.doc

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CHAPITRE I : CADRE JURIDIQUE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION Le commissariat aux apports existe dans les faits depuis 1807 et dans le droit marocain depuis la loi de 11 août 1922. Cette mission demeure fondamentale après la promulgation des lois n° 17/95 et 5/96 relatives respectivement à la société anonyme et autres sociétés commerciales dont la société à responsabilité limitée. Ces deux lois ont redéfini la mission traditionnelle du commissaire aux apports et ont réglementé la mission nouvelle de commissariat à la fusion qui a été confiée aux commissaires aux comptes. SECTION I : LE COMMISSARIAT AUX

APPORTS

1. Rappel des principales dispositions de l’ancienne réglementation 1.1

Nature de la mission et obligations

Sous l’ancienne loi relative aux sociétés de capitaux, la mission de commissariat aux apports était réglementée par les dispositions de l’article 4 dans les termes suivants : «lorsqu’un associé fait un apport qui ne consiste pas en numéraire ou stipule à son profit des avantages particuliers, la première assemblée générale désigne un ou plusieurs commissaires chargés d’apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages stipulés. …La seconde assemblée générale ne pourra statuer sur l’approbation de l’apport ou des avantages qu’après un rapport du ou des commissaires désignés qui sera imprimé ou dactylographié et tenu à la disposition des actionnaires cinq jours au moins avant la réunion de cette assemblée. … Les dispositions du présent article, relatives à la vérification de l’apport qui ne consiste pas en numéraire, ne sont pas applicables au cas où la société à laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seulement qui en étaient propriétaires dans l’indivision ». Les dispositions ci-dessus s’appliquaient également aux augmentations de capital. Ces dernières étaient régies, sur tous les points, par la réglementation concernant la constitution des sociétés. Les opérations de fusion quant à elles, étaient régies par l’article 4 ci-dessus et l’article 3 de la même loi, relatif à la négociabilité des actions d’apport. Ces opérations étaient également régies __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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par les articles 44 à 48 du dahir formant code de commerce du 12 août 1913 et par l’article 754 du Dahir formant code des obligations et contrats de la même date, faisant allusion à la fusion en ce qui concerne la continuation des contrats de travail encours. Au vu de ces textes, la fusion est scindée en deux opérations : -

Dissolution sans liquidation d’une ou de plusieurs sociétés ;

-

Augmentation de capital ou création d’une autre société.

Dans le cadre de l’augmentation de capital de la société absorbante, un commissaire aux apports est désigné à l’effet d’apprécier les apports. Pour les sociétés à responsabilité limitée, l’ancienne loi ne prévoyait pas la désignation d’un commissaire aux apports. En fait, le dahir du premier septembre 1926 qui a rendu applicable au Maroc la loi française de 7 mars 1925, a instauré la responsabilité solidaire de dix ans des associés quant à la valeur donnée aux apports en nature. L’article 8 de cette loi stipulait : « L’acte de société doit contenir l’évaluation des apports. Les associés sont solidairement responsables vis-àvis des tiers de la valeur attribuée au moment de la constitution de la société aux apports en nature. L’action en responsabilité résultant des dispositions du paragraphe précédent se prescrit par dix ans à partir de la constitution de la société ». 1.2

Limites de la mission

La mission du commissariat aux apports tel que définie ci-dessus, était une mission que l’on pourrait qualifier de «formelle». En fait cette mission était entachée de plusieurs insuffisances qui la privaient de toute utilité que se soit pour les associés eux même ou pour les tiers. A priori, l’intention du législateur à travers la désignation du commissaire aux apports n’était pas explicite. La question posée est de savoir si le commissaire aux apports a pour mission de protéger les associés autres que les apporteurs en nature ou de protéger les tiers appelés à transiger avec la société bénéficiaire de l’apport. Qu’en est-il en cas de transformation d’une société à responsabilité limitée en société anonyme, fallait-il désigner un commissaire aux apports ? D’après Paul Decroux1, la responsabilité solidaire

1

P. Decroux, les société en droit marocain, Editions la porte,1988

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prévue par la loi de 1926 relative à la SARL a été édictée au profit des tiers, autrement dit les créanciers de la société, alors que l’évaluation des apports en nature prescrite par l’article 4 de la loi sur les sociétés de capitaux n’a pas légalement pour objet de protéger les créanciers sociaux, elle tend uniquement à protéger les associés apporteurs en numéraire. A notre avis, puisque la responsabilité des associés est limitée dans les deux formes de sociétés, le législateur avait tendance à protéger davantage les tiers que les associés qui agissent généralement en connaissance de cause. Cette position se justifie d’autant plus dans la mesure où tous les associés d’une SARL au sens de l’article 8 ci-dessus étaient responsables de l’évaluation faite des apports en nature et non seulement les apporteurs. Sur le fond, d’autres faiblesses et insuffisances entachent les dispositions ci-dessus : -

Les règles de désignation, d’incompatibilité et de compétence n’ont pas été définies par la loi. En fait, dans la pratique se sont parfois des associés, des proches ou des non professionnels qui étaient désignés. Or, une des conditions nécessaires à la crédibilité et à la fiabilité des opinions exprimées dans le cadre de ces missions est l’indépendance des professionnels. La mission était, ainsi, privée de toute utilité.

-

La mission du commissaire aux apports était vaguement définie et ses diligences n’étaient pas explicitées. Le législateur a limité la mission du commissaire aux apports à l’appréciation de la valeur des apports et à la rédaction d’un rapport à l’attention des associés. Les limites et l’étendue de l’appréciation de la valeur, le contenu, la structure et l’opposabilité du rapport en question n’ont pas été définis par la loi. Qu’en était-il en cas de fusion, le commissaire aux apports devait-il se prononcer sur la parité d’échange ?

-

Les apports concernés par la vérification du commissaire aux apports n’étaient pas clairement définis. De par les termes de la loi, les apports concernés par cette vérification étaient ceux qui ne consistent pas en numéraire et les avantages particuliers stipulés. Toutefois, la définition exacte de ces apports n’a pas été précisée. Qu’en était-il pour les conversions des créances en actions, des apports de créances, des conversions d’obligations en actions, d’incorporation de réserves au capital social et de réévaluation de l’actif ? Les tiers et les associés, ne devaient-ils pas d’être protégés contre un abus des organes de gestion ? .

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-

10

La responsabilité du commissaire aux apports n’a pas été réglementée par le législateur. L’article 4 ci-dessus ne précisait pas le degré de responsabilité du commissaire aux apports. La seule précision prévue est que l’approbation de l’apport et des avantages particuliers ne fait pas obstacle à l’exercice ultérieur de l’action qui peut être intentée pour cause de dol ou de fraude.

-

La responsabilité décennale des associés des SARL ne sécurisait pas suffisamment les tiers. En pratique, les associés des SARL se connaissent le plus souvent, et sont unis par des liens plus étroits que ceux existant entre les actionnaires d’une société anonyme. Pour cela le législateur n’a pas besoin de les protéger. Toutefois, l’existence d’un mineur parmi eux - ce qui n’est pas prohibé par la loi – peut porter atteinte aux tiers dans la mesure où il ne va être responsable qu’à hauteur de son enrichissement.

-

Le cadre de l’ancienne réglementation en matière de commissariat aux apports ne prenait pas en considération l’évolution récente de la conjoncture économique caractérisée par la multiplication des mouvements de concentration et de restructuration des sociétés. En fait, vu l’évolution de l’économie marocaine vers la mondialisation et la libéralisation, la complexité des opérations de regroupement ne pouvait que modifier les perspectives d’intervention des professionnels de la comptabilité. Ces opérations étaient devenues plus complexes et plus variées et les évaluations leurs servants de base plus risquées, le législateur a éprouvé la nécessité de redéfinir la mission de commissariat aux apports et de prévoir une nouvelle mission de commissariat à la fusion qu’il a confiée au commissaire aux comptes.

2. Principales dispositions des nouvelles lois relatives aux sociétés commerciales Les lois n° 17/95 et 5/96 relatives respectivement à la société anonyme et à la société à responsabilité limitée ont redéfini la mission du commissaire aux apports. Dans ce point, nous étudierons, les conditions de désignation, des incompatibilités et de rémunération (2.1) puis la nature de la mission, les obligations et la responsabilité du commissaire aux apports (2.2).

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2.1

Désignation, incompatibilités et rémunération du commissaire aux apports

2.1.1

Désignation du commissaire aux apports

Loi 5/96 : La désignation du commissaire aux apports est prévue par cette loi en cas d’apports en nature lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation de capital. La désignation est faite lors de la constitution de la société à l’unanimité des futurs associés parmi les personnes habilitées à exercer les fonctions de commissaires aux comptes ou à défaut, par ordonnance du président du tribunal, statuant en référé, à la demande du futur associé le plus diligent (Art. 53.1). Si la société est unipersonnelle, la désignation du commissaire aux apports est effectuée par l’associé unique. Toutefois, les futurs associés ou l’associé unique peuvent décider à l’unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, lorsque la valeur de chacun des apports en nature n’excède pas 100.000 dirhams et si la valeur totale de l’ensemble des apports en nature non soumis à l’évaluation d’un commissaire aux apports n’excède pas la moitié du capital (Art. 53.2). En cas d’augmentation de capital, l’article 78 de la loi renvoi au 1er alinéa de l’article 53 ci-dessus. Cet alinéa précise que la désignation du commissaire aux apports peut être faite à l’unanimité des futurs associés. Qu’en est-il pour une augmentation de capital réalisée uniquement par introduction de nouveaux associés ? La désignation du commissaire aux apports va-t-elle être faite uniquement par ces nouveaux associés ? La réponse à cette question est délicate dans la mesure ou le dernier alinéa de l’article 78 précise que seuls les nouveaux apporteurs et les gérants seront responsables en l’absence de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par lui. En attendant que les tribunaux statuent sur cette question, il serait souhaitable dans ce cas, à notre sens, que la désignation soit faite par ordonnance du tribunal. A défaut de désignation de commissaire aux apports, comme le cas où la valeur retenue pour l’évaluation des apports est différente de celle proposée par lui, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée audits apports. En cas d’augmentation de capital, cette responsabilité est limitée aux seuls apporteurs et aux gérants.

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Loi 17/95 : En matière de sociétés anonymes, la désignation d’un ou de plusieurs commissaires aux apports est également prévue par la loi en cas d’apports en nature lors de la constitution ou de l’augmentation du capital de la société sauf dans le cas particulier des fusions. Toutefois l’étendue de la mission du commissaire aux apports englobe l’appréciation des avantages particuliers stipulés. Lors de la constitution, le ou les commissaires aux apports sont désignés par les fondateurs. Ils sont choisis parmi les personnes habilitées à exercer les fonctions de commissariat aux comptes. En cas d’augmentation de capital de la société par apport total ou partiel en nature, il y a lieu d’appliquer au sens de l’article 198 de la loi, les règles relatives à l’émission des actions nouvelles. Toutefois la loi ne précise pas à qui incombe la désignation du commissaire aux apports en cas d’augmentation du capital. A notre avis, puisque ce sont les fondateurs qui agissent pour le compte de la société avant sa constitution, se sont les personnes qui agissent au nom de la société après sa constitution à savoir le président du conseil d’administration ou du directoire, qui doivent procéder à cette désignation. Contrairement aux dispositions des lois 5/96 et de 1922, il faut noter que : -

Tous les apports en nature sont soumis à la procédure de vérification ;

-

La valeur retenue par le commissaire aux apports est opposable aux actionnaires ;

-

Même si le bien apporté appartenait à tous les actionnaires dans l’indivision, la désignation d’un ou de plusieurs commissaires s’impose.

En résumé, les différents cas de figure sont présentés dans le tableau suivant :

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Intervention du Nature de l’opération

Apports concernés

commissaire Aux apports

Constitution SA, SARL

Apports en nature et avantages Oui (Sauf cas particulier particuliers stipulés.

pour les SARL)

Augmentation du capital SA et Apports en nature et avantages Oui SARL

particuliers stipulés.

Constitution, augmentation de Tous les apports

Non

capital des sociétés de personnes Constitution,

augmentation du Apports en nature et avantages Oui

capital Sté en commandite par particuliers stipulés. actions Fusion entre SA

Apports de l’absorbée

Non explicité par la loi (1)

Fusion

entre

(absorbantes)

SA,

SARL Apports de l’absorbée

Oui

et autres formes

de sociétés Fusion

entre

SA,

SARL Apports de l’absorbée

Oui

(absorbées) et SARL ou SCA Fusion

entre

SA,

SARL Apports de l’absorbée

Non

(absorbées) et SNC ou SCS (1) En fait l’article 235 de la loi 17/95 ne prévoit pas la nomination d’un commissaire aux apports, alors que l’article L 378 de la loi française du 5 janvier 1988 (dont est inspiré l’article 235) prévoit sa nomination par renvoi à l’article 193 relatif aux augmentations de capital.

2.1.2

Incompatibilités

Il convient de distinguer les incompatibilités en matière des SARL celles en matière des SA.

La société à responsabilité limitée : La loi n° 5/96 n’a soumis la désignation du commissaire aux apports à aucune incompatibilité. L’attitude du législateur est compréhensible dans la mesure où l’objectif recherché est la protection des tiers de toute surévaluation des apports en nature et non la protection des __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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associés. Si cette logique peut être justifiée dans le cas des sociétés à responsabilité limitée unipersonnelles ou à nombre limité des associés ; elle ne peut pas l’être dans une société constituée de plusieurs personnes (dans la limite de 50) parfois de nationalités différentes ou ne se connaissant pas. Par ailleurs, la loi précise que le commissaire aux apports doit être désigné parmi les personnes habilitées à exercer les fonctions de commissaires aux comptes à savoir les experts comptables inscrits au tableau de l’Ordre des Experts Comptables. L’article 16 de la loi 15/89 réglementant la profession d’expert comptable et instituant un ordre des experts comptables précise que : « l’exercice de la profession d’expert comptable est incompatible avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à l’indépendance de l’expert comptable ». De même, le fait que le commissaire aux apports soit désigné parmi les personnes peuvant exercer le commissariat aux comptes, implique à notre sens, sa soumission aux mêmes règles d’incompatibilités prévues pour les commissaires aux comptes. J.G DEGOS1 écrivait «il apparaît souhaitable, que par analogie, le commissaire aux apports des SARL, respecte les mêmes règles d’incompatibilité que pour les SA. Mais dans la mesure ou aucun texte légal ne prévoit l’application de ces règles d’incompatibilité aux commissaires aux apports de SARL, aucune sanction pénale n’est possible en cas de non-respect». La norme de la CNCC relative à l’indépendance des commissaires aux comptes précise qu’«audelà des incompatibilités et interdictions légales qui constituent des présomptions irréfragables de dépendance, l’indépendance du commissaire aux comptes (aux apports dans notre cas) s’apprécie à la fois par rapport à un comportement et à un état d’esprit »

La société anonyme : L’alinéa 2 de l’article 25 de la loi n° 17/95 précise que les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités prévues par l’article 161 applicables aux commissaires aux comptes. Ainsi ne peuvent être désignés comme commissaires aux apports : -

Les fondateurs, apporteurs en nature, bénéficiaires d’avantages particuliers ainsi que les administrateurs, les membres du conseil de surveillance ou du directoire de la société ou de l’une de ses filiales ;

1

J. DEGOS, le commissariat aux apports, Evaluation et fusion, Edition CNCC et Comptables Malsherbes,1996.

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-

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Les conjoints, parents et alliés, jusqu’au 2eme degré inclusivement, des personnes visées au paragraphe précédent ;

-

Ceux qui reçoivent des personnes visées au paragraphe 1 ci-dessus, de la société ou de ses filiales, une rémunération quelconque à raison de fonctions susceptibles de porter atteinte à leur indépendance ;

-

Les sociétés d’experts-comptables dont l’un des associés se trouve dans l’une des situations prévues aux paragraphes précédents.

2.1.3

Rémunération du commissaire aux apports

Les textes n’ont pas abordé la question de rémunération du commissaire aux apports. Ses honoraires seront fixés en concertation directe avec ceux qui l’ont désigné, à savoir les futurs associés, les fondateurs, le président du conseil d’administration ou encore le président du tribunal de commerce. Lors de la constitution de la société, ces honoraires devaient être versés normalement par les fondateurs ou les futurs associés. La première assemblée générale ordinaire ou extraordinaire de la société régulièrement constituée et immatriculée reprend ces dépenses pour le compte de la société. Que se passe-t-il si les actionnaires contestent le montant des honoraires ? En fait, le caractère légal de la mission et l’importance cruciale de la neutralité et de l’indépendance de l’expert nécessitent une normalisation de la procédure de détermination de ses honoraires au même titre que le commissariat aux comptes. En France, le président du tribunal de commerce opère un contrôle direct sur les rémunérations des commissaires nommés dans la mesure où l’ordonnance de nomination précise que le commissaire doit soumettre au tribunal le montant des honoraires avant de les percevoir et d’obtenir un accord écrit de la société concernée sur le montant des honoraires qu’il aura fixé. Quoi qu’il en soit, la proposition budgétaire du ou des commissaires ne doit être présentée aux concernés qu’a l’issu d’un entretien préalable avec les associés, les fondateurs ou les dirigeants permettant une prise de connaissance générale de l’opération et de la société, une meilleure

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appréciation de la nature, de l’étendue et des risques de leurs travaux, et par conséquent des honoraires y afférent.

2.1.4 2.1.4.1

Commentaires Sur la désignation

Les textes ne prévoient pas le nombre minimum et maximum de personnes devant intervenir. La loi relative à la SARL prévoit la désignation d’un seul commissaire aux apports et ne prévoit pas la possibilité de recours aux services d’autres experts. Le législateur a, ainsi, pris en considération la taille généralement petite ou moyenne des SARL. Toutefois, à notre avis, et puisque la loi ne l’interdit pas, rien n’empêche les associés de désigner plusieurs commissaires aux apports en leur donnant la possibilité de recourir aux services d’autres experts si la complexité de l’opération ou l’étendue de la mission l’exige. Dans tous les cas, un seul rapport doit être établi. En matière de désignation, la législation française (article L.80 et L.193 de la loi du 24 juillet 1966 modifiée par la loi du 5 janvier 1988) et européenne (3ème directive concernant les fusions de sociétés anonymes) ont tendance à confier ce pouvoir au président du tribunal de commerce et non aux fondateurs et aux dirigeants mais sur leur proposition. Cette position semble à notre avis être fondée et ce, compte tenu de la sensibilité de la mission et du degré d’indépendance nécessaire pour son exercice. En fait, la formule de désignation retenue par les lois marocaines, introduit un risque sérieux de perte d’indépendance du commissaire aux apports contraire à la volonté du législateur. Les lois ne prévoient pas de date limite pour la désignation des commissaires aux apports ni pour les SARL ni pour les SA. La seul date précisée est celle prévue par l’article 26 de la loi n° 17/95 relative au dépôt du rapport du ou des commissaires aux apports au siège social et au greffe et à sa tenue à la disposition des futurs actionnaires cinq jours au moins avant la signature des statuts par les dits actionnaires. La CNCC a précisé dans sa note d’information n° 16, qu’il appartient aux commissaires aux apports de s’assurer qu’ils disposent de délais suffisants à partir de la date de leur désignation pour effectuer leurs diligences, établir leurs rapports et les déposer avant la date prescrite par la réglementation.

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En pratique, il est souhaitable que les commissaires soient désignés suffisamment à l’avance pour qu’ils aient le temps de procéder à toutes les vérifications et investigations jugées nécessaires et de ne porter sur leur rapport que les réserves inhérentes à l’appréciation des apports en dehors de toute contrainte de temps.

2.1.4.2

Sur les incompatibilités

Comme précisé ci-dessus, la loi n’a pas prévu d’incompatibilités pour l’exercice du commissariat aux apports dans les SARL si ce n’est la limitation de l’exercice de cette mission aux membres de l’OEC. Toutefois, nous avons précisé qu’il serait souhaitable d’étendre le champ d’application des incompatibilités prévu par la loi n°17/95 aux SARL et ce, par interprétation des dispositions de la loi n°15/89 réglementant la profession d’expert comptable et à travers le code des devoirs professionnels actuellement en cours d’élaboration par le conseil national de l’ordre des experts comptables. L’article 25 de la loi 17/95 dispose que les commissaires aux apports sont soumis aux incompatibilités prévues par l’article 161. Cette méthode de renvoi à un autre article pose un problème d’interprétation délicat lorsqu’il s’agit de savoir s’il y a incompatibilité entre les fonctions de commissaire aux apports et de commissaire aux comptes d’une même société. A notre avis, le commissaire aux apports d’une société qui se constitue peut devenir ensuite le commissaire aux comptes de celle-ci, et ce, dans la mesure où il ne tombe pas sous l’une des situations décrites par l’article 161. La rémunération que le commissaire aux apports aurait perçue en cette qualité étant antérieure à sa nomination en qualité de commissaire aux comptes. La situation inverse est plutôt discutable, la question est de savoir si le commissaire aux comptes peut être commissaire aux apports dans la même société ? En effet, de par la formulation de l’article 161, il n’est pas mentionner clairement que la mission de commissariat aux comptes est incompatible avec la mission de commissariat aux apports. Cette question est délicate dans la mesure ou les articles relatifs aux fusions et aux scissions des sociétés anonymes ont confié en quelques sortes, aux commissaires aux comptes, la mission d’appréciation des apports en nature. Pour conclure, nous reprenons la synthèse des débats de la table ronde du 18 janvier 1973 organisée par la CNCC sur le commissariat aux apports dans le cadre de la loi du 24 juillet 1966

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(similaire à la loi marocaine) dont un avis a considéré que le commissaire aux comptes de la société absorbante peut être commissaire aux apports mais non le commissaire aux comptes de la société absorbée car, devenu commissaire aux apports de la société absorbante, il recevrait d’un apporteur en nature une rémunération pour des fonctions autres que celles de commissaire aux apports. Selon un autre point de vue, qui nous semble plus fondé, il y aurait incompatibilité dans tous les cas. En effet, le commissaire aux comptes de la société absorbante ne peut devenir commissaire aux apports car par application de l’article 220 (équivalent à l’article 161 marocain), il recevrait une rémunération pour des fonctions autres que celles de commissaire aux comptes. 2.2

Nature de la mission, obligations et responsabilité

2.2.1

Nature de la mission et obligations

2.2.1.1

Commissariat aux apports et missions similaires

La loi 17/95 prévoit outre la mission de commissariat aux apports, des missions similaires qui ne seront pas traitées dans ce mémoire, il s’agit notamment de : -

L’appréciation de la valeur d’un bien appartenant à un actionnaire acquis par la société dans les deux ans de son immatriculation. Dans ce cas, et si la valeur du bien en cause est au moins égale à un dixième du capital, l’article 112 de la loi prévoit la désignation par ordonnance du président du tribunal statuant en référé à la demande du président de conseil d’administration ou de surveillance, d’un commissaire chargé d’apprécier sous sa responsabilité la valeur du bien. Ce commissaire est désigné parmi les personnes habilitées à exercer la mission de commissariat aux comptes et il est soumis aux règles d’incompatibilités prévues par l’article 161.

-

La mission de commissariat à la transformation en cas de transformation en société anonyme d’une société d’une autre forme. Dans ce cas, la loi prévoit la désignation d’un ou de plusieurs commissaires à la transformation chargés d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des éléments de l’actif et de passif de la société et les avantages particuliers. Ils sont désignés sauf accord unanime des associés par décision de justice, à la demande des dirigeants sociaux ou de l’un d’eux, parmi les personnes habilitées à exercer le commissariat aux comptes et sont soumis aux règles d’incompatibilités prévues par l’article 161.

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Le ou les commissaires à la transformation sont chargés d’établir un rapport sur la situation de la société et doivent attester que la situation nette de la société transformée est au moins égale au montant de son capital social. -

La vérification lors de la transformation d’une société anonyme en d’autres formes autres que la SNC, que la situation nette est au moins égale au capital social. Cette mission est confiée par la loi (art. 219) au commissaire aux comptes de la société. Ce dernier est tenu de s’assurer que la société concernée a au moins une année d’existence, vérifier que les états de synthèse de l’exercice ont été approuvés par l’assemblée des actionnaires et s’assurer que la situation nette est au moins égale au capital social. A noter, que la loi n’a pas défini la situation nette. Quelques auteurs (Dans le bulletin d’information périodique le BIP n° 105/2001) pensent que c’est la situation nette qui découle de l’évaluation des éléments d’actif et du passif. Cette position nous paraît sans fondement juridique. En fait, à notre avis, la situation nette ne peut s’entendre que telle qu’elle a été définie par d’autres textes de lois ou ayant force de loi notamment le CGNC. Le mémento pratique comptable Francis Lefebvre précise dans son paragraphe 3152 que « Les capitaux propres visés par la loi sur les sociétés commerciales (notamment en cas de transformation en/ou d’une SA) correspondent aux capitaux propres tels qu’ils apparaissent au bilan avant affectation du résultat. » En référence au CGNC la situation nette est calculée comme suit :

situation nette = capitaux propres + capitaux propres assimilés – immobilisations en non-valeurs. 2.2.1.2

Opérations concernées

A la différence de la loi de 1922 qui a utilisé les termes «apport qui ne consiste pas en numéraire », les nouvelles lois sur les sociétés ont précisé que ne sont soumis à la procédure de vérification que les apports en nature et les avantages particuliers stipulés au profit des personnes associées ou non.

a- Apports en nature

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Tous les apports de biens autres qu’en numéraire sont appelés apports en nature. En principe, tous les biens immobiliers et mobiliers (corporels ou incorporels) peuvent être apportés à une SARL ou à une SA. J.Celeste1 précise que le principe essentiel à retenir est le suivant : pour être rémunérés par des actions et concourir à la formation du capital, les apports doivent avoir une valeur actuelle appréciable en espèces et constituer un élément d’actif réalisable pouvant être inscrit à l’actif du bilan. Aussi bien pour les SA que pour les SARL, les apports en industrie sont interdits car, ils ne répondent pas au principe ci-dessus. Toutefois, pour les SARL, lorsque l’objet de la société porte sur l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’une entreprise artisanale, apporté à la société ou crée par elle à partir d’éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l’apporteur en nature peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l’objet social. Les apports en nature sont en général : -

Les immobilisations incorporelles : fonds commerciaux, marques, brevets, dessins et modèles, études et recherches, droits au bail, …

-

Les immobilisations corporelles : terrains, bâtiment, matériel et outillage, …

-

Les immobilisations financières : titres, prêts, …

-

Les stocks et en-cours ;

-

Les autres actifs circulants : prêts, créances, valeurs mobilières de placement, …

Ces apports peuvent être faits de pleine propriété, en jouissance ou en usufruit. De même, certains d’entre eux nécessitent des formalités de dépôt et de publicité pour qu’il y ait transfert de propriété à la société bénéficiaire de l’apport (conservation foncière, office de propriété industrielle, …).

b- Avantages particuliers A la différence de la loi française, la loi 17/95 a défini ce qu’il faut entendre par «avantages particuliers ». L’article 24 précise que «on entend par avantage particulier un droit préférentiel sur 1

J. Celeste, Manuel pratique de la société anonyme, Edition imprimerie de fédala. 1997

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les bénéfices et le boni de liquidation » Le même article précise que les statuts doivent porter mention des avantages particuliers stipulés. Toutefois, la loi ne porte aucune précision sur l’identité des bénéficiaires de ceux-ci. Cette définition des avantages particuliers limite le champ de vérification du commissaire aux apports aux seuls droits préférentiels sur les bénéfices et les bonis de liquidation. Cette limitation ne porte-t-elle pas atteinte au principe d’égalité entre les actionnaires ? La réponse à cette question ne peut être que positive. En fait, d’autres avantages ou prérogatives peuvent être stipulés au profit de personnes associées ou non et ne sont pas soumis au sens de la loi à la vérification par un commissaire, tel est le cas dans les situations suivantes : -

Remboursement forfaitaire des frais de constitution aux fondateurs ou allocation d’une somme d’argent ;

-

Indemnisation importante d’un directeur en cas de rupture du contrat de travail les liant à la société en cours de constitution ;

-

Remboursement d’une créance à un apporteur de titres qu’il aurait sur la société dont il détenait les titres apportés ;

-

Octroi des actions à droit de vote double ou clause de préemption au profit d’un associé.

La délimitation du champ des avantages particuliers est parfois difficile, dans la mesure où un avantage ne peut normalement être particulier que s’il est stipulé au profit d’un associé au détriment des autres. Ainsi comme a dit J.G. Degos, la limite entre les avantages particuliers et les règles normales d’égalité est parfois subtile. L’avantage particulier doit être individualisé et ne doit pas correspondre à une juste rémunération d’un service rendu ou qui sera rendu à la société. Remarque : la loi n’a cité que les avantages particuliers stipulés, la CNCC précise dans sa note d’information n° 16 que «les avantages particuliers que le commissaire aux apports est chargé d’apprécier sont, selon la loi, ceux qui sont stipulés. Ainsi, le commissaire aux apports n’a pas de diligences à mettre en œuvre pour rechercher les avantages particuliers éventuels qui ne seraient pas stipulés dans les statuts ou le contrat de fusion ». Nous pensons que cette position est à retenir également pour le cas marocain à moins que ces avantages ne soient stipulés par un acte séparé mais faisant corps avec les statuts.

c- fusions, scissions et apports partiel d’actif

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A ce sujet, les lois n°17/95 et n°5/96 sont ambiguës. La loi 5/96 n’a pas traité les cas de fusions ou des scissions impliquant des SARL ou d’autres sociétés commerciales. Toutefois, elle précise que les dispositions des articles 222 à 229 (relatifs aux fusions et aux scissions) de la loi n°17/95 s’appliquent à ces sociétés dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions qui leur sont propres. La loi n°17/95 a traité les cas de fusions et des scissions dans ces articles 222 à 229 pour toutes formes de sociétés et dans ses articles 230 à 242 pour les opérations réalisées uniquement entre des sociétés anonymes. La question qui s’impose est la suivante : faut-il désigner un commissaire aux apports en cas de fusion ou de scission ? De l’analyse des textes de loi et de l’apport de A. El Quortobi dans son mémoire «la problématique des fusions au Maroc ; difficultés juridiques et pratiques », la réponse semble être délicate (même si en pratique, on a tendance à ne pas le désigner en matière des fusions entre des SA). En fait :

Pour les SA : En référence aux articles 198 et 235 relatifs respectivement à l’émission d’actions nouvelles et à l’approbation des apports en nature par l’AGE de la société absorbante, la procédure de vérification des apports en nature et des avantages particuliers s’impose. De même, la loi n’a pas chargé de manière expresse, le commissaire aux comptes en sa qualité de commissaire à la fusion d’apprécier les apports en nature et les avantages particuliers stipulés dans le traité de fusion. Comment seront protégés alors les actionnaires minoritaires contre une sur ou sous-évaluation de ces apports ? . A ce niveau, le seul cas prévu par la loi est celui précisé par l’article 232 relatif à la substitution du commissaire aux apports par le commissaire aux comptes en cas de scission entre SA. Le CAC empiète dans ce cas sur la mission dévolue au CAA ce qui contredit les articles 24 et 25 de la loi. Faut-il ou pas désigner un CAA ?

Pour les SARL : L’attribution de la mission de commissariat à la fusion aux commissaires aux comptes ne concerne que les opérations réalisées uniquement entre des sociétés anonymes, c’est à dire au sens strict de la loi que les sociétés, absorbante et absorbée doivent être toutes les deux, des SA. Pour cette raison et compte tenu des incompatibilités étudiées ci-dessus, nous pensons que les fusions ou scissions impliquant au moins une SARL doivent être soumises à la procédure

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de vérification par un commissaire aux apports sauf le cas où l’absorbante est une société de personnes. Il appartient aux instances ordinales de normaliser sa mission à la lumière des développements qui suivent dans ce mémoire à fin d’étendre le champ de son intervention à la vérification de la parité d’échange.

2.2.1.3

Contenu de la mission et obligations

Le commissaire aux apports intervient en cas d’apports en nature ou en cas de stipulation des avantages particuliers au profit de personnes associés ou non, soit dans le cadre de la constitution d’une société, soit dans le cadre d’une augmentation de capital ou encore dans le cadre d’une fusion. Pour les sociétés anonymes, le texte de référence est l’article 24 de la loi 17/95 «les statuts contiennent la description et l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous leur responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par les fondateurs. Si des avantages particuliers sont stipulés, … la même procédure est suivie », l’article 25 précise que «leur rapport décrit chacun des apports, indique quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu, affirme que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre ». En cas d’augmentation du capital, l’article 198 précise que «l’émission d’actions nouvelles en contre partie d’apports en numéraire ou en nature est soumise aux formalités de souscription et de vérification requises pour la constitution de la société ». Pour les SARL, le texte de référence est l’article 53 de la loi n°5/96 qui précise que «les statuts doivent contenir l’évaluation de chaque apport en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous sa responsabilité par un commissaire aux apports ». En cas d’augmentation de capital l’article 78 précise que « si l’augmentation de capital est réalisée, soit en totalité, soit en partie par des apports en nature, les dispositions du premier alinéa de l’article 53 sont applicables ». En cas de fusion les dispositions étudiées ci-dessus s’appliquent aux SARL. La loi ne précise pas la teneur de la tâche du commissaire aux apports. En fait, elle ne parle que de la rédaction d’un rapport dont le contenu est précisé uniquement pour la SA. Pour les SARL, la loi est généralement moins explicite et ne prévoit, par exemple, ni le contenu ni la possibilité d’avantages particuliers. Toutefois, chacune des opérations ci-dessus, conduit en principe à une émission d’actions ou de parts sociales rémunérant des actifs apportés. Elles sont, donc dans leur

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substance, sensiblement, identiques et les obligations du commissaire aux apports sont de même nature. Ainsi et dans un souci de normalisation et d’uniformisation des travaux du commissaire aux apports, nous pensons qu’en l’absence de précisions, il convient de considérer que les mêmes obligations s’appliquent quelle que soit la forme de la société. Il aura donc pour tâches : -

D’apprécier, sous sa responsabilité, les valeurs des apports en nature et les avantages particuliers, s’il en est stipulé ;

-

En cas d’apport en nature, de fusion et d’opérations assimilées, de vérifier que la valeur des apports correspond au moins à la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission.

-

De rédiger un rapport contenant les éléments ci-après, pour rendre compte de sa mission : -

Décrit chacun des apports et avantages particuliers ;

-

Indique quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu ;

-

Affirme que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre.

Il ne faut pas entendre le mot «apprécier » dans le sens de «déterminer la valeur » mais dans son sens courant, c’est à dire «donner une appréciation sur »1. D’ailleurs, la loi n’a pas utilisé le terme «apprécier » utilisé auparavant par la loi de 1922, mais a précisé que le commissaire aux apports doit indiquer sur son rapport quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu.

2.2.2

Responsabilité du commissaire aux apports

La responsabilité du commissaire aux apports découle de son exercice dans le cadre d’une profession libérale réglementée, d’une liaison contractuelle qu’il a avec ceux qui l’ont désigné et enfin du cadre légal que revêt sa mission. En tant qu’expert comptable, il doit respecter les prescriptions légales et déontologiques de sa profession. Face à ceux qui l’ont désigné, il n’a qu’une obligation de moyens qui découle du caractère libéral de la profession mais il reste responsable de ses propres fautes et négligences. La loi n’a pas précisé l’étendue et les limites de 1

Le commissariat aux apports, tables ronde du 18 janvier 1973, CNCC.

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la responsabilité du commissaire aux apports. La question est de savoir jusqu'à quelle limite s’arrête sa responsabilité et ou commence la responsabilité des associés et des dirigeants ? La responsabilité du commissaire aux apports est triple. Il s’agit d’une responsabilité civile, pénale et disciplinaire.

2.2.2.1

Limites de la responsabilité des associés et des dirigeants

La loi sur la SARL précise que «lorsqu’il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature, lors de la constitution de la société », l’article 78 de la loi étend cette règle aux augmentations du capital, toutefois les responsables sont les gérants et les personnes ayant souscrit à l’augmentation en question. L’article 106 précise que «seront punis d’un emprisonnement de un à six mois et d’une amende de 2.000 à 20.000 dirhams ou de l’une de ces peines seulement, les gérants qui auront, frauduleusement, fait attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieur à sa valeur réelle. La loi n°17/95 n’a pas traité cette question, il paraît que les fondateurs ou le président du conseil en cas d’augmentation de capital n’ont pas la possibilité de prendre une valeur différente de celle que fait ressortir le rapport du commissaire aux apports. Toutefois l’article 350 la loi responsabilise solidairement des dommages résultant de l’annulation de la société, ceux des actionnaires dont les apports et les avantages n’ont pas été vérifiés et approuvés. L’article 379-1 de la loi spécifie expressément que «seront punis d’un emprisonnement de six mois à deux ans et d’une amende de 8.000 DH à 40.000 DH ou de l’une de ces deux peines seulement ceux qui frauduleusement auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle (article 379-4).

2.2.2.2

Responsabilité civile

Le principe de la responsabilité est fixé par les lois sur les sociétés qui ont précisé que le ou les commissaires aux apports établissent leurs rapports «sous leur responsabilité ». Toutefois, les cas de responsabilité du commissaire aux apports ne sont pas énumérés par les lois sur les sociétés. De plus, il n’est pas possible de se référer aux dispositions de l’article 180 de la loi 17/95

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puisqu’ils ne concernent que les commissaires aux comptes dans le cadre de leur fonction de contrôle des sociétés anonymes. La responsabilité sera donc basée sur les dispositions du Dahir des Obligations et Contrats(D.O.C) notamment ses articles 77 et 78. Bien que les textes de référence soit différents, la mise en œuvre et la nature de la responsabilité des commissaires sont identiques. Il faut prouver la faute, le dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage invoqué. La responsabilité du commissaire n’est engagée que dans la limite du préjudice causé aux actionnaires, à la société ou à des tiers. En ce qui concerne la faute, les commissaires ne sont tenus qu’à une obligation de moyens, c’est à celui qui invoque la responsabilité de prouver la faute. Toutefois, cette règle est à nuancer. En fait, dans un arrêté du 25 février 19361, la cour de Rabat a déclaré responsable envers des tiers ayant contracté avec une société, un commissaire aux apports qui dans son rapport avait présenté à l’assemblée un immeuble apporté comme franc et quitte de toutes dettes, alors qu’il était hypothéqué. Le commissaire aux apports est responsable de ses fautes ainsi que des fautes des experts dont il a demandé l’assistance. Au sens de l’article 24 de la loi, il ne délègue pas sa mission aux experts, il se fait seulement assister. En cas de pluralité de commissaires, leur responsabilité est solidaire et indivisible en raison de l’unicité du rapport sauf si l’un des commissaires émet des réserves. La CNCC précise dans sa note d’information n° 16 que «chaque commissaire aux apports est en droit de demander que son opinion lui soit attribuée nommément ». Quant à la prescription de l’action contre le commissaire aux apports et en l’absence d’une disposition spécifique, celle de droit commun semble devoir s’appliquer (art.388 et 392 du D.O.C). Les principales fautes pouvant être invoquées contre le commissaire aux apports sont éventuellement : renseignements inexacts, investigations succinctes, partielles ou inexistantes

1

cité par P. Decroux, Op. citée.

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compte tenu de la nature des opérations à réaliser, rapport insuffisant ou complaisant à l’égard des dirigeants, fautes liées à l’évaluation des biens …etc.

2.2.2.3

Responsabilité pénale

Contrairement à la responsabilité civile, la responsabilité pénale du commissaire aux apports ne peut l’être que si un délit pénal a été commis. Il s’agit essentiellement des cas suivants : -

La majoration frauduleuse des apports : l’élément matériel du délit étant l’attribution à un apport en nature d’une évaluation supérieure à sa valeur réelle et l’élément moral se traduisant par l’intention frauduleuse. Ce délai est sanctionné par l’article 379 ci-dessus de la loi 17/95. Pour les SARL, l’article 106 de la loi n°5/96, limite cette responsabilité aux seuls gérants. La jurisprudence française1 a reconnu coupable du délit de majoration frauduleuse d’apports en nature, le commissaire aux apports qui a fait une évaluation supérieure à la valeur des biens apportés, alors qu’il connaissait les graves inexactitudes des estimations. Elle a également reconnu coupable par le même délit, le commissaire aux apports qui pour la constitution d’une société anonyme, reprend intégralement les valeurs proposées par le président de la société apporteuse, dont il ne pouvait ignorer l’inexactitude car il était par ailleurs commissaire aux comptes de cette société.

-

L’exercice illégal des fonctions : L’article 383 de la loi 17/95 précise que «sera punie d’un emprisonnement de un à six mois et d’une amende de 8 000 à 40 000 dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement, toute personne qui, sciemment, aura acceptée ou conservé les fonctions de commissaire aux apports, nonobstant les incompatibilités et interdictions légales». Pour les SARL, la loi ne prévoit pas de sanction, toutefois, ce délit reste sanctionné semble-t-il par l’article 100 de la loi n°15/89 qui précise que «Quiconque porte le titre d’expert comptable en violation des dispositions de la présente loi est passible des sanctions prévues par l’article 381 du code pénal ». L’article 381 du code pénal prévoit une peine d’emprisonnement de trois mois à deux ans et une amende de 120 à 5.000 dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement.

1

Cité par R. Lazrak dans «le nouveau droit pénal des sociétés au Maroc », Edition la Porte, 1998

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-

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Violation du secret professionnel : le commissaire aux apports est tenu au secret pour toutes les informations qu’il aura reçues dans le cadre de sa mission (art. 446 du code pénal).

2.2.2.4

Responsabilité disciplinaire

Ne peuvent être désignés commissaires aux apports que les personnes habilitées à exercer les fonctions de commissaires aux comptes. Ces derniers ne peuvent être que des experts comptables inscrits au tableau de l’Ordre des Experts Comptables(OEC). La responsabilité disciplinaire diffère des responsabilités civile et pénale dans la mesure ou en cas de faute c’est l’OEC qui intervient et non les tribunaux. C’est l’article 66 de la loi n°15/89 qui précise la nature des fautes disciplinaires. Il s’agit de toute faute professionnelle ou toute contravention aux dispositions législatives et réglementaires auxquelles l’expert comptable est soumis dans l’exercice de sa profession notamment : -

Violation des règles professionnelles, manquement aux règles de l’honneur, de probité et de dignité dans l’exercice de la profession, telles qu’elles sont notamment édictées dans le code des devoirs professionnels ;

-

Non respect des lois et règlements applicables à l’expert comptable dans l’exercice de sa profession ;

-

Atteinte aux règles ou règlements édictés par l’Ordre, à la considération ou au respect dus aux institutions ordinales.

Les actions disciplinaires sont l’avertissement, le blâme, la suspension pour une durée de six mois au maximum et la radiation du tableau.

2.2.3 2.2.3.1

Commentaires Sur la nature de la mission

A aucun moment la loi n’a précisé que le commissaire aux apports est tenu d’apprécier la valeur des apports, ceci peut porter atteinte à l’égalité entre les actionnaires et indirectement engager la responsabilité du commissaire aux apports et du commissaire aux comptes.

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La loi n’a pas précisé non plus, la date limite du dépôt du rapport du commissaire aux apports en cas d’augmentation du capital. Dans l’état des textes, le commissaire aux apports n’a pas à vérifier la parité. Pour s’aligner sur la synthèse de la table ronde du 18 janvier 1973 de l’OECCA (même anciens, ces textes sont d’actualité) précise qu’«il a paru impossible de limiter le rôle du commissaire aux apports à la seule appréciation de la valeur des apports, il doit également apprécier la parité, la solution la plus simple serait que le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) se borne à donner un avis sur le rapport du CAA sans exposer à nouveau en détail toutes les modalités de l’opération ». Au regard de la loi, les obligations du CAA sont limitatives. En effet il : -

Ne vérifie pas les comptes, il s’appuie - sous sa responsabilité - sur le travail du commissaire aux comptes qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués ;

-

N’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (publicité, dépôts légaux) ;

-

Ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations ;

-

S’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports mais ne vérifie pas l’équité des valeurs d’échange.

2.2.4

Sur la responsabilité

Comme étudié ci-dessus, la loi n’est pas explicite en matière de responsabilité du CAA, encore moins lorsqu’il s’agit d’une SARL. Cela veut dire que le champ de mise en œuvre de cette responsabilité est très large et que cette dernière restera soumise au pouvoir souverain des tribunaux en cas d’action contre le CAA. Si la responsabilité civile est généralement atténuée par la souscription d’une police d’assurance rendue obligatoire par l’article 14 de la loi n°15/89, la complexité et la multiplicité des cas de

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figure d’évaluation font que le risque major que peut courir le CAA est celui d’une majoration des apports. Afin d’éviter une telle situation, la documentation et la formalisation des travaux du CAA sont d’une importance capitale. Il est d’ailleurs souhaitable que la date d’évaluation soit la plus proche possible de la date d’approbation des apports par l’AGE. Il faut enfin, tenir compte de tous les éléments survenus durant la période intercalaire susceptibles d’influer sur l’appréciation de l’apport et en informer les actionnaires afin qu’ils puissent se prononcer en connaissance de cause lors de l’AGE. SECTION II : LE COMMISSARIAT A

LA FUSION

Le commissariat à la fusion est l’une des nouvelles missions instituées par la loi n°17/95 relative à la société anonyme. Cette loi s’est inspirée de la loi française du 24 juillet 19661 et a confié cette mission aux commissaires aux comptes. Toutefois, l’institution de cette mission ne concerne, au sens de la loi, que les fusions et scissions réalisées uniquement entre des sociétés anonymes. 1. Attribution de la mission aux commissaires aux comptes 1.1

Principe

Deux éléments au moins justifient l’instauration du commissariat à la fusion : -

La limitation des investigations et des vérifications du commissaire aux apports à la seule appréciation des apports en nature. Le contrôle de la rémunération de ces apports n’est pas de son ressort ;

-

La conjoncture économique nationale et internationale favorisant les diverses formes de concentration et notamment les fusions, fait que ces opérations sont devenues plus complexes et plus variées, nécessitant une vérification et un contrôle plus poussé susceptible de garantir les droits des minoritaires et des tiers.

1

le législateur marocain a ignoré complètement les modifications apportées à cette loi notamment par la loi du 5

janvier 1988 et la loi du 11 février 1994). __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) intervient conformément à l’article 233 de la loi n°17/95 dans le cadre des opérations de fusions réalisées uniquement entre des sociétés anonymes (art.228). Outres les opérations de fusion, les opérations de scission et d’apport partiel d’actif sont également concernées par le commissariat à la fusion (art.242). Le CAC intervient comme on a vu dans la première section, dans les opérations de scissions entre les SA en tant que CAA. De la lecture des textes, il paraît que les fusions de sociétés d’une autre forme sociale (SARL, sociétés commerciales de personnes, société civiles) entre elles ou avec des SA, ne sont pas concernées par le commissariat à la fusion. Ce problème se pose également en France mais de manière moins aiguë dans la mesure où la législation française soumet les fusions entre les SARL au commissariat à la fusion. Pour résoudre ce problème, la recommandation de l’association nationale française des sociétés par action(l’ANSA)1, dans une note de mars-avril 1989 paraît extensible au contexte marocain. La dite note précise que «Toutefois, cette lecture étroite des textes est manifestement contraire aux intentions du législateur qui a instauré un régime similaire pour les SA et les SARL. Lors d’une fusion réunissant ces deux types de sociétés, il semblerait préférable de combiner prudemment les deux séries de dispositions ». En fait, les actionnaires(ou porteurs de parts) doivent, en effet, pouvoir bénéficier des mêmes garanties que dans le cas d’une fusion entre des SA. 1.2

Avantages

La position du législateur en confiant la mission de commissariat à la fusion aux commissaires aux comptes est compréhensible. En fait, l’objectif recherché à travers l’instauration de cette mission est la protection des actionnaires, surtout les minoritaires de la société absorbante, des effets d’une surévaluation des apports. Or parmi les attributions du commissaire aux comptes figure, justement, celle de s’assurer que l’égalité a été respectée entre les actionnaires. Les deux missions donc, sont complémentaires et ne nécessitent pas aux yeux du législateur, la désignation

1

Cf. note d’information n° 16 de CNCC p. 25.

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d’un autre professionnel pour accomplir la mission du commissariat à la fusion. Hormis le fait que le commissaire aux comptes se prémunisse contre la responsabilité en procédant lui-même au contrôle de la rémunération des apports, sa connaissance approfondie des sociétés fusionnées en sa qualité de réviseur des comptes ne peut que porter un plus à la qualité des travaux et faciliter sa mission. 1.3

Inconvénients

La position ci-dessus du législateur ne va pas sans créer des problèmes en pratique : -

La mission du commissariat à la fusion dépasse le champ d’intervention du commissaire aux comptes dans le sens où il doit vérifier la valeur relative attribuée aux actions des autres sociétés anonymes participant à la fusion ayant leurs propres commissaires aux comptes ;

-

La mission sera effectuée par plusieurs professionnels à la fois, tous des CAC. Cela, affaiblit la responsabilité de chacun d’eux et complique l’aboutissement de la mission en cas de pluralité des avis ;

-

L’émission de plusieurs rapports pour une seule mission ne se justifie pas et ne constitue qu’un double emploi ;

-

Qu’en est-il en cas de désaccord ou en cas de renonciation de commissaire aux comptes à cette mission ?

-

Les travaux de commissariat à la fusion ne découlent pas d’un prolongement normal de la mission de certification des comptes, dès lors le problème de la rémunération du commissaire aux comptes dans le cadre du commissariat à la fusion se pose. Le principe de rémunération du commissaire aux comptes pour le commissariat à la fusion ne se contredit-il pas avec les dispositions de l’article 161 relatif aux incompatibilités ?

-

La loi ne donne pas la possibilité au CAC de ne pas accepter la mission (incompétence, manque d’expérience, défaut de moyens logistiques, hauts risques …), cela veut dire que la seule issue pour un CAC refusant la mission, est la démission de ces fonctions.

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L’ampleur des inconvénients ci-dessus est telle que des professionnels1, ont remarqué que l’article 233 a utilisé le terme de commissaire aux comptes pour définir la mission de commissariat à la fusion mais n’a pas précisé, si le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) pouvait être ou non le commissaire aux comptes de la société. 2. Nature de la mission et obligations 2.1

Opérations et entités concernées

Il s’agit au sens de la loi n°17/95, des opérations de fusions et scissions réalisées uniquement entre des sociétés anonymes. En France, le commissaire à la fusion désigné par ordonnance du président du tribunal, intervient dans les opérations de fusions de scissions et d’apport partiel d’actif lorsque, d’un commun accord, les sociétés apporteuses et bénéficiaires de l’apport le décident, que ces opérations soient réalisées entre des SA ou entre des SARL ou encore entre une SA et une SARL. La position du législateur français semble plus logique et plus fondée dans la mesure où il n’est pas du ressort du commissaire aux apports de contrôler la rémunération des apports effectués. Il est donc souhaitable d’étendre le champ de cette mission aux fusions et scissions impliquant outre les SA, les SARL ou les deux en même temps. Par fusion, il faut entendre l’opération par laquelle une société est absorbée par une autre société ou participe à la constitution d’une société nouvelle. La fusion entraîne la dissolution sans liquidation de la société qui disparaît et la transmission universelle de son patrimoine à la société bénéficiaire, dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération. Les associés de la société dissoute acquièrent la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le traité de fusion. Par scission, il faut entendre l’opération par laquelle une société fait apport d’une partie ou de la totalité (scission-fusion) de son patrimoine à des sociétés nouvelles ou à des sociétés existantes. La scission entraîne la transmission universelle de la partie scindée du patrimoine social, soit à la société nouvelle constituée simultanément, soit au cas de scission-fusion, à la société absorbante. 1

T. Bouziane-Idrissi dans «exercice de la mission de commissariat aux comptes dans le nouvel environnement

juridique marocain », mémoire d’expertise comptable française, mai 1999 p.58)

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Les associés de la société scindée acquièrent la qualité d’associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de scission. Toutes les sociétés qui participent à l’une des opérations mentionnées ci-dessus établissent un projet de fusion ou de scission dont le contenu est précisé par l’article 227 de la loi. Ce projet est déposé au greffe du tribunal du lieu du siège desdites sociétés et fait l’objet d’un avis inséré dans un journal d’annonces légales du siège social, par chacune des sociétés participant à l’opération ; au cas ou l’une au moins de ces sociétés fait publiquement appel à l’épargne, un avis doit, en outre, être inséré au bulletin officiel. En résumé, les cas de figures d’intervention du commissaire aux comptes dans le cadre du commissariat à la fusion, sont présentés dans le tableau suivant : Opérations

Commissariat à la fusion Oui/Non

Observations

Fusion entre SA

Oui

Les deux sociétés sont des SA

Fusion entre SA et autres formes de société Fusion entre autres formes de sociétés Scission entre SA

Non

Nomination d’un CAA

Non

Nomination d’un CAA

Oui

Le CAC assure le CAA(art.232)

Scission entre SA et autres formes de sociétés Scission entre autres formes de société Apport partiel d’actif entre SA

Non

Nomination d’un CAA

Non

Nomination d’un CAA

Oui

Le CAC assure le CAA(art.232)

Apport partiel d’actif entre SA et autres formes de sociétés ou entre autres formes de sociétés

Non

Nomination d’un CAA

2.2

Etendue de la mission

L’article 233 de la loi n°17/95 précise que les CAC «vérifient que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération est pertinente et que le rapport d’échange est équitable. Le rapport du ou des commissaires aux comptes indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, si elles sont adéquates en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Ils vérifient notamment que le montant de l’actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. ». De par les textes, l’intervention du CAC dans l’opération de fusion porte principalement sur deux axes : -

S’assurer que la rémunération des apports est équitable. C’est la parité d’échange des titres de la société absorbée par ceux de la société absorbante qui est visée ici. Cette parité doit être équilibrée et issue des valeurs relatives pertinentes ; à défaut l’une des parties à la fusion sera lésée.

-

Vérifier que le montant de l’actif net apporté par la société absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. A ce niveau, la mission du CAC se rapproche de la mission du CAA. On comprend semble-t-il, que l’intention du législateur était de supprimer l’intervention du CAA ; toutefois les textes ne prévoient pas expressément l’appréciation de la valeur des apports en nature et des avantages particuliers par le CAC.

Le commissaire aux comptes doit également : -

Vérifier que les méthodes d’évaluation sont adéquates ;

-

Rendre compte de sa mission dans un rapport.

Le rapport du CAC indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, si elles sont adéquates en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe. La vérification de la pertinence des valeurs relatives signifie qu’il conviendra1 d’«apprécier la régularité, la sincérité et la fidélité des évaluations retenues, ce qui oblige à une investigation

1

A.Viandier, le commissaire à la fusion, Economie et comptabilité, juin 1988.)

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comptable appropriée, sans toutefois que cela débouche sur une révision approfondie des comptes des sociétés participantes ». La vérification de l’équité du rapport d’échange signifie au sens de la COB1 qu’il est nécessaire de s’assurer que «les critères retenus, présumés conformes aux points de vue des dirigeants compte tenu de la nature économique de l’opération, doivent également donner des résultats équitables pour les actionnaires. » l’équité ne doit pas dans ce contexte, être entendue au sens «exactitude mathématique ». La vérification que l’actif net apporté est égal au moins au montant de l’augmentation de capital, par le CAC ou par le CAA, pose deux problèmes : -

La loi ne précise pas si l’augmentation de capital doit inclure ou non la prime de fusion ou d’émission ? la norme CNCC n° 41 précise que le montant de l’augmentation de capital doit s’entendre de la valeur au nominal des actions ou parts à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission, de fusion ou de scission selon les cas. Cette position est à retenir, à notre avis, «sinon, la plus part des fusions seraient impossibles à réaliser »2.

-

La loi ne précise pas, si «l’actif net apporté » doit être apprécié par rapport aux valeurs réelles ou par rapport aux valeurs figurant dans le traité de fusion ou d’apport. En effet, ces dernières peuvent être différentes des valeurs réelles. Les commentaires de la norme CNCC n° 41 (paragraphe 15) parlent de «fourchette acceptable », «d’évaluations raisonnables », de «valeur globale acceptable » au lieu d’«actif net apporté ». Sans entrer dans des développements théoriques, il paraît que la valeur à retenir est celle figurant sur le traité d’apport dans la mesure ou c’est cette valeur qui sera rémunérée par l’émission des titres de la société absorbante. 2.3

Limites de la mission

2.3.1

Limites de fond

1

Recommandation sur l’information des actionnaires et la rémunération des apports en nature dans les opérations de

fusion, scission ou apport partiel d’actif, 1977.) 2

A. El Quortobi Op. cité.

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Certains auteurs, notamment A. Viander1 ont souligné que le commissaire à la fusion devra «exercer un contrôle sur la traduction comptable de l’opération dans les livres de la société bénéficiaire pour vérifier sa conformité aux règles comptables en vigueur ». En plus du fait que cette vérification n’est pas prévue par les textes, il paraît qu’elle est inutile en pratique, d’abord l’intervention du commissaire aux comptes dans le cadre de la fusion n’est que temporaire et s’effectue de principe avant la tenue de l’AGE, de plus le CAC est appelé dans tous les cas à intervenir sur les comptes de l’exercice ou la fusion a été réalisée dans le cadre de sa mission générale de certification. En définitif et au regard de la loi, il paraît que les obligations du CAC dans l’exercice du commissariat à la fusion sont limitatives, en effet : -

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques des comptes en dehors de sa mission générale de commissariat aux comptes, qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués. Il n’a pas l’obligation de contrôler les écritures comptables qui résulteront de la fusion ;

-

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (régularité des convocations, publicité, dépôts légaux) ;

-

Il ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe qui fusionne. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations. J.G Degos2 précise que «Le commissaire à la fusion doit être vigilant sur les modalités de l’opération en ayant présent à l’esprit le fait que dans les grands groupes la fusion n’est que l’émergence d’aspects plus larges de la stratégie à terme de l’entreprise ».

-

Il s’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports.

2.3.2

Rémunération du commissaire aux comptes au titre du commissariat à la fusion

Le CAC recevra-t-il une rémunération au titre du commissariat à la fusion ? La loi ne porte pas de réponse à cette question, toutefois, à notre sens, la réponse ne peut être qu’affirmative et ce, 1

Op. cité

2

Op. cité.

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compte tenu de l’ampleur des travaux à effectuer, du risque inhérent et des moyens (budget de temps, équipe, …etc.) à consacrer à la mission. Cette question semble poser quelques difficultés, notamment : -

Le principe de la rémunération peut se contredire, par interprétation, avec les dispositions de l’article 161 de la loi relatif aux incompatibilités en matière de CAC, notamment celles relatives à la perception d’une rémunération auprès de la société ou de ses filiales à raison de fonctions susceptibles de porter atteinte à l’indépendance ;

-

En cas de désaccord, le CAC peut-il démissionner ? Hormis les cas de démission par incompatibilité, la loi n’a pas traité les situations ou le commissaire aux comptes est habilité à présenter sa démission à la société. En référence au guide des commissaires aux comptes français (D.56) et à la norme n°15 de l’OEC (paragraphe 6 ) le commissaire aux comptes examine périodiquement la liste de ses mandats pour déterminer ceux qui comportent des éléments pouvant remettre en cause le maintien de la mission. Parmi Ces éléments l’insuffisance d’honoraires sans espoir d’évolution. Cependant, sa démission du fait de la responsabilité inhérente à sa mission, ne doit pas causer de préjudice à la société1.

En attendant l’adoption d’une norme professionnelle en la matière, il est recommandé aux professionnels de prévoir dans les lettres de mission relatives au commissariat aux comptes des passages décrivant cette mission en précisant qu’elle donnera lieu à un complément d’honoraires.

2.3.3

Délais

Les rapports du commissariat à la fusion doivent être mis à la disposition des actionnaires au siège social trente jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. L’article 233 précise dans son premier article que le conseil d’administration ou le directoire de chacune des sociétés participant à l’opération de fusion en communique le projet au ou aux commissaires aux comptes au moins 45 jours avant la date de l’assemblée susvisée.

1

M. K.Benotmane le commissariat aux comptes dans l’entreprise marocaine.

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Les commissaires à la fusion ne disposent donc, concrètement que de quinze jours pour intervenir et remettre leurs rapports ce qui constitue pour eux, une contrainte non négligeable. En fait, le déroulement de certaines procédures de contrôle notamment les confirmations directes nécessite d’habitude plus que 15 jours. Pour cette raison, il est souhaitable de communiquer les données chiffrées de l’opération aux commissaires avant l’établissement du projet définitif de fusion. La COB dans son bulletin n° 95 de juillet-aout 1977 a donné une explication claire : «Si le dossier leur est soumis trop peu de temps avant les assemblée (en tout état de cause au moins 45 jours avant leur réunion), ils (les commissaires) n’auront pas le temps d’analyser et d’apprécier les modalités d’opérations parfois très complexes. Ils sont quelquefois tentés d’opposer aux sociétés des réserves qu’une connaissance plus approfondie du dossier permettrait de lever ». Contrairement à ce qui est prévu pour le rapport du commissaire aux apports, aucune disposition réglementaire ne prescrit de déposer ceux des commissaires à la fusion au greffe du tribunal de commerce. Leurs rapports ont un caractère privé. Les tiers n’ont pas besoin d’être protégés au même titre que les actionnaires des sociétés participantes ? 3. Responsabilité des commissaires à la fusion 3.1

Responsabilité civile

Il n’existe pas de dispositions spécifiques relatives à la responsabilité civile des commissaires aux comptes dans le cadre de leur mission de commissariat à la fusion. C’est pourquoi le fondement de leur responsabilité civile en la matière est basé sur l’article 180 de la loi n°17/95 relatif à la responsabilité des commissaires aux comptes dans le cadre de leur fonction de contrôle des SA. L’article ci-dessus précise que les CAC sont responsables à l’égard de la société et de tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions. Ils sont civilement responsables des infractions commises par les administrateurs ou les membres du directoire ou du conseil de surveillance, lorsqu’en ayant eu connaissance, ils ne les ont pas révélées dans leur rapport à l’assemblée générale. La responsabilité du CAC peut à la fois être contractuelle ou délictuelle lorsque les trois éléments suivants sont réunis : une faute, un dommage certain, un lien de causalité direct entre la faute et le __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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40

dommage. Toutefois, le CAC n’étant tenu que par une obligation de moyens, celui qui invoque sa responsabilité doit prouver la faute, le dommage subi et le lien de causalité entre les deux. Les fautes qui peuvent être reprochées éventuellement au CAC dans le cadre du commissariat à la fusion se rapporteront «au préjudice subi du fait du déséquilibre patent de la parité ou de l’absence de pertinence des valeurs prises en compte »1 ou sa passivité lorsqu’il s’est contenté d’entériner les valeurs proposées par les entreprises et fondées sur une seule méthode d’évaluation. D’autres fautes peuvent lui être reprochées : la non-détection d’erreur, d’omission ou autres anomalies dans le projet de traité de fusion et la non-exécution des diligences normales requises en la matière. Il y a lieu de signaler deux remarques : -

L’action civile contre le commissaire aux comptes se prescrit en cinq ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé de sa révélation ;

-

Les CAC sont responsables de leurs propres fautes et des fautes de leurs représentants et assistants (experts et collaborateurs).

3.2

Responsabilité pénale

Il n’existe pas des dispositions spécifiques en matière de responsabilité pénale des CAC dans le cadre de l’exercice de la mission du commissariat à la fusion. Toutefois, les mesures pénales instaurées par la loi n°17/95 à l’encontre des commissaires aux comptes dans l’exercice de leur fonctions sont applicables. Certaines de ces mesures peuvent être appliquées dans le cadre de l’intervention du CAC dans les opérations de fusions, notamment : -

Incompatibilités dans l’exercice du commissariat aux comptes : cette situation est sanctionnée par les articles 383 et 404 de la loi n°17/95 et les articles 101 et 102 de la loi n°15/89 ;

-

Communication d’informations mensongères sur la situation de la société : l’article 405 prévoit une peine d’emprisonnement de six à douze mois et/ou d’une amende de

1

10 000

Cf. cours de cassation ; 5 rue 1980, bull. civ. N°113 cité par J.G.Degos, Op. citée.

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à 100 000 DH, à l’encontre de tout commissaire aux comptes qui aura, sciemment, donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation de la société ; -

Non révélation des faits délictueux : le ou les CAC qui ne portent pas à la connaissance du conseil d’administration ou du directoire, et du conseil de surveillance, aussi souvent que nécessaire, tous les faits leur apparaissant délictueux dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de leur mission sont passibles de mêmes peines qu’en cas de communication d’informations mensongères ;

-

Violation du secret professionnel : l’article 177 précise que le commissaire aux comptes et ses collaborateurs sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance à raison de leurs fonctions. En cas de violation de cette règle l’article 405 de la loi prévoit dans son dernier alinéa, l’application de l’article 446 du code pénal qui prévoit une peine d’emprisonnement d’un à six mois et d’une amende de 120 à 1.000 DHS.

-

Délit de faux en écriture ou complicité de certains délits commis par les dirigeants sociaux et ce dans le cadre du droit commun (code pénal).

Il convient de signaler que les dispositions ci-dessus sont portées au double en cas de récidive et qu’elles ne sont applicables que lorsqu’elles ne peuvent pas recevoir une qualification pénale plus grave en vertu des dispositions du code pénal.

3.3

Responsabilité disciplinaire

La responsabilité disciplinaire du CAC, commissaire à la fusion est la même que celle du commissaire aux apports dans la mesure où les deux professionnels appartenaient à la même organisation professionnelle. Le pouvoir disciplinaire est exercé par l’OEC pour toute faute professionnelle ou toute contravention aux dispositions légales et réglementaires ainsi que pour tout manquement à la probité et à l’honneur commis par un commissaire aux comptes, personne physique ou société, même ne se rattachant pas à l’exercice de la profession.

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42

A la différence des autres responsabilités, en droit disciplinaire, le pouvoir d’appréciation et de qualification de la faute ainsi que de la sanction qu’elle mérite, est attribué aux instances ordinales en référence aux dispositions de la loi n°15/89.

CHAPITRE

II :

METHODOLOGIE

D’APPROCHE

DES

MISSIONS

DE

COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION Nous avons vu dans le premier chapitre que les rapports du commissaire aux apports et du commissaire à la fusion sont établis sous la responsabilité des professionnels ayant intervenu dans ces missions. Cette responsabilité peut facilement être qualifiée de pénale en cas de négligence ou d’insuffisance de diligences ayant causé une sous ou surévaluation des apports ou du rapport d’échange. Pour se prémunir contre cette responsabilité, les professionnels doivent organiser et planifier leurs missions (section I) à travers une prise de connaissance générale approfondie, l’identification des zones de risques, la rédaction d’un plan d’approche et la formalisation de leurs __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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43

travaux dans des dossiers de travail. Ils doivent également procéder au déroulement des diligences et des contrôles (section II) susceptibles de justifier leurs prises de positions et leurs conclusions. Une importance particulière doit toutefois être attribuée à la synthèse de la mission et à la rédaction des rapports (section III) qui seront communiqués aux actionnaires et déposés au tribunal le cas échéant. SECTION I : ORGANISATION ET PLANIFICATION DE LA MISSION Dans les développements qui suivent, nous ne ferons pas de distinction entre les deux missions. Toutefois, les points spécifiques à chaque mission seront signalés au fur et à mesure. En France, les deux missions sont parfois qualifiées de «jumelles » et sont attribuées généralement au même professionnel qui doit établir deux rapports différents. D’une manière générale, l’organisation et la planification des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion, sont semblables à celles de commissariat aux comptes. Toutefois, des différences substantielles inhérentes à chaque mission existent. 1. Acceptation de la mission et prise de connaissance générale 1.1

Acceptation de la mission

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1.1.1

44

Par le commissaire aux apports

La mission de commissariat aux apports comporte des risques importants liés à la complexité de la mission, à la courte durée d’intervention et à la responsabilité qui en découle. Il revient aux professionnels de s’assurer de la faisabilité de la mission et d’apprécier s’ils ont la possibilité concrète de l’effectuer (compétences, moyens, budget de temps, …etc.) avant de l’accepter.

1.1.1.1

Respect des normes de déontologie

Etant choisi parmi les personnes habilitées à exercer la fonction de CAC, le commissaire aux apports doit respecter les normes relatives au comportement professionnel1, notamment : -

Respect des règles d’indépendance, impliquant l’accomplissement de sa mission avec intégrité et objectivité. Le manuel des normes de l’O.E.C. précise que «l’indépendance du commissaire aux comptes s’apprécie à la fois par rapport à un comportement et à un état d’esprit » ;

-

Absence d’incompatibilité tels que précisés dans le premier chapitre. En particulier, le CAA ne doit pas accepter la mission s’il reçoit une rémunération au titre de fonctions autres que celles de sa mission, de l’une des sociétés participant à l’opération ou s’il a des liens de dépendance par rapport à ces sociétés (fondateur, apporteur en nature, bénéficiaire d’avantages particuliers, dirigeant social… etc.) ;

-

Possession d’une compétence appropriée à la nature technique et à la complexité de la mission ;

-

Exercice de ses fonctions avec conscience professionnelle et avec la diligence permettant à ses travaux d’atteindre un degré de qualité suffisant, compatible avec son éthique et ses responsabilités. Il ne doit pas accepter une mission dont il ne pourrait assurer la responsabilité directe, compte tenu d’une part de son importance, et d’autre part de l’organisation et des moyens de son cabinet ;

-

Respect des règles relatives au secret professionnel. A ce niveau il paraît que le secret professionnel n’est pas opposable au CAA ainsi, comme le précise la norme 41 du CNCC «le secret professionnel est partagé avec les CAC des sociétés concernées, les CAA et le commissaire à la fusion ».

Le CAA doit s’assurer également que ses collaborateurs respectent les règles ci-dessus.

1.1.1.2 1

Procédure d’acceptation

Manuel des normes, audit légal et contractuel p.103 et suivantes.

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45

Préalablement à l’acceptation de la mission, le CAA procède d’abord, à une prise de connaissance rapide de l’opération afin d’obtenir les informations nécessaires à l’évaluation de l’étendue des travaux, des risques éventuels et de décider si la mission est réalisable compte tenu de ses contraintes et ses engagements. Pour cela, il doit contacter les autres professionnels en liaison avec la société notamment le CAC et l’expert comptable ainsi que les dirigeants. Les informations à collecter doivent porter généralement sur l’historique de la société, les objectifs et les modalités de l’opération projetée. Une fois les informations collectées et analysées, le commissaire sera en mesure d’évaluer le risque et d’établir un programme général de travail et par conséquent, d’arrêter le budget temps et le montant des honoraires. Si la mission est réalisable, il est souhaitable que le commissaire en informe la société par une lettre faisant mention à titre indicatif des éléments suivants : - Le contexte de la mission - Les intervenants ; - Les normes de travail et modalités de l’exécution des contrôles ; - La période d’intervention et les délais ; - Les obligations de la société ; - L’estimation des honoraires avec la possibilité du recourir aux services d’un expert. Si la mission n’est pas réalisable, il est souhaitable que le commissaire en informe également la société.

1.1.2

Par le commissaire à la fusion

De par la loi, le commissaire aux comptes est automatiquement chargé de la mission de commissariat à la fusion. Il ne peut donc, à priori, refuser d’intervenir et d’émettre le rapport prévu par la loi. Toutefois, à notre sens et comme l’ont déjà proposé certains professionnels1, le CAC devrait se poser la question d’usage pour l’acceptation des missions dans la mesure où il sera amené à intervenir dans d’autres sociétés que celle ou il est en fonction. Il doit prendre en 1

A. El Quortobi, Op. citée.

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compte les questions d’incompatibilités, de moyens, d’expérience et de délais relativement cours à consacrer à la mission. Qu’en est-il si le CAC se rend compte de la non-faisabilité de la mission ? Peut-il renoncer à la mission ? La loi ne prévoit pas de réponses à ces questions, la jurisprudence non plus. 1.2

Prise de connaissance générale

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1.2.1

47

Objectifs

En plus des informations collectées dans la phase de diagnostic, le commissaire aux apports ou à la fusion doit prendre le temps nécessaire pour étudier les raisons, les objectifs et les modalités des opérations envisagées. L’objectif est de permettre au commissaire d’acquérir en un temps limité une perception globale des caractéristiques de l’opération, des sociétés participantes externes et de décider : -

Du mode d’utilisation des travaux des autres intervenants en liaison avec sa propre intervention ;

-

Des grandes lignes des travaux à effectuer ;

-

Du recours éventuel à des spécialistes ;

-

Des techniques à mettre en œuvre ;

-

Du budget horaire nécessaire et des délais à respecter.

A l’issue de la phase de prise de connaissance, le commissaire doit déboucher sur la phase de planification de la mission qui consiste à : -

Rédiger un plan d’approche et élaborer un programme détaillé de contrôles ;

-

Déterminer le budget et le planning d’intervention ;

-

Constituer l’équipe de travail.

En pratique, l’évaluation se base généralement sur des arrêtés comptables établis par les différentes sociétés participantes assimilant, ainsi, la démarche des commissaires à celle du CAC. Toutefois les objectifs sont différents dans la mesure où leurs missions n’aboutissent pas à une certification des comptes mais à l’appréciation de la valeur des apports en nature et de la pertinence des valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participantes.

1.2.2

Informations à obtenir

Il est difficile d’inventorier les informations à collecter par les commissaires. Elles dépendent en fait, du degré de complexité et de la nature de chaque mission. Selon la taille des sociétés participantes, les commissaires peuvent disposer d’un descriptif de l’opération déjà formalisé, généralement issu de la phase de préparation et de l’étude préalable menée par les dirigeants avec

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ou sans assistance de conseils extérieurs, et consigné dans les comptes rendus des comités de direction, par exemple. En général, les commissaires aux apports ou à la fusion, à l’instar du CAC obtiennent les informations prévues par le manuel des normes de l’OEC à savoir : les informations relatives à l’activité des sociétés participantes, les réglementations particulières, la structure juridique et les statuts de ces sociétés ainsi que leur organisation administrative et comptable, leurs politiques générales, leurs perspectives de développement et leurs spécificités comptables. Ils doivent procéder à la consultation des publications internes, des rapports des auditeurs internes et externes, des revues spécialisées du secteur d’activité et des publications des organismes professionnels. Les commissaires doivent en outre, procéder à des entretiens et collecter tous les documents de base concernant l’opération notamment : les protocoles d’accord, le projet de fusion (art. 227) ou le traité d’apport avant leur signature, le rapport du conseil d’administration(art. 232), l’inventaire détaillé des apports, les modalités de calcul des évaluations même non retenues, les documents financiers de toute nature se rapportant à l’opération avec éventuellement les rapports des CAC y afférents et les rapports des experts. Les informations financières et comptables recueillies servant de base à l’opération doivent faire l’objet d’un examen analytique. Une intention particulière doit être prêtée à l’étude du pourquoi de l’opération surtout lorsqu’il s’agit d’une opération de fusion effectuée dans le cadre d’une restructuration interne au sein d’un groupe. Ces opérations sont parfois à haut risque dans la mesure ou elles peuvent dissimuler des relations de subordination économique, des conflits d’intérêts entre les actionnaires ou des montages fiscaux, pouvant influencer les valeurs attribuées aux apports ou leur rémunération. Un modèle de questionnaire de prise de connaissance générale adapté au contexte marocain est annexé au présent mémoire (annexe n° 6). Ce questionnaire a pour but d’éviter les omissions et ne doit pas être traité de manière mécanique. Au contraire, le commissaire aux apports ou à la fusion doit adopter une approche pertinente et critique.

1.2.3

Prise de contact avec les différents interlocuteurs

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Durant la phase de prise de connaissance et pour progresser rapidement, les commissaires gagnent à prendre contact avec les parties intervenant ou concernées par l’opération, il s’agit notamment : -

Des dirigeants et des responsables ayant préparé l’opération : l’entretien doit être appréhendé d’avance sur la base des documents nécessaires à la réalisation de la mission et doit concerner à la fois les sociétés apporteuses et celles bénéficiaires des apports. Le but de l’entretien est de compléter les informations contenues dans les documents juridiques et notamment celles qui n’ont pas été retenues (méthodes d’évaluation non retenues par exemple, synergies attendues non déclarées…etc.) ;

-

Des commissaires aux comptes de la société apporteuse ou des autres sociétés s’il s’agit d’une fusion : les comptes ayant servi de base à l’évaluation des apports généralement ceux du dernier exercice doivent faire l’objet d’une revue limitée par le CAA ou à la fusion. Toutefois dans la mesure ou ils ont été déjà audités par les CAC, ces derniers doivent être contactés par le CAA ou à la fusion pour exploiter leurs travaux effectués dans le cadre de la certification des comptes. Cette prise de contact permet également de s’informer sur la société et de ses problèmes particuliers ainsi que des risques la concernant ;

-

Des conseils extérieurs : il s’agit en fait des conseils en juridique, des avocats ou experts en évaluation, dans la mesure où ils peuvent apporter des précisions quant aux montages juridiques et aux méthodes d’évaluations choisies ;

-

Des co-commissaires aux apports ou à la fusion : Lorsque deux ou plusieurs commissaires ont été désignés, ils sont amenés à se concerter, à organiser la mission en commun, à s’informer mutuellement et à mettre en commun leurs conclusions afin de rédiger leur rapport ;

-

De l’expert comptable : Les sociétés font souvent appel aux services d’experts comptables pour la supervision des travaux préparatifs et des montages financiers, juridiques et fiscaux. S’il en existe, il est toujours souhaitable voire même nécessaire de les consulter afin de s’enquérir des travaux qu’ils ont effectués et de leurs remarques sur l’opération.

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A ce niveau, il est souhaitable d’étendre les dispositions de la norme 2106 de l’OEC1 relative à l’utilisation des travaux de contrôles effectués par d’autres personnes. 1.3

Identification des zones de risques

Les missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion sont des missions à haut risque par excellence. Dès lors, les commissaires doivent procéder à l’issue de la prise de connaissance générale et avant d’élaborer le plan d’approche, à une analyse minutieuse des risques inhérents à la mission. Si un CAC existe, l’exploitation de ses travaux et synthèses permet généralement d’appréhender les risques d’audit inhérents aux comptes utilisés pour l’évaluation des apports (comptes annuels ou situation intermédiaire). Toutefois, le CAA ou à la fusion doit compléter sa revue par l’analyse des risques spécifiques à sa propre mission, sans perdre de vue qu’il est le principal responsable et non le CAC. Pour conclure, Les risques à identifier sont de trois sortes :

1

Manuel des normes audit légal et contractuel p. 47 et suivantes.

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-

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Les risques liés au secteur d’activité dans lequel opère, la société ou les sociétés apporteuses et bénéficiaires ;

-

Les risques d’audit liés aux comptes des sociétés en question ;

-

Les risques liés aux objectifs et aux modalités de réalisation de l’opération. Il convient de répondre aux questions suivantes : est-ce que les dirigeants ont intérêt à sous ou surévaluer les apports en nature ou les valeurs relatives des actions ? Si oui, pourquoi et comment ?

Si les deux premiers risques sont facilement identifiables à travers les entretiens, les contacts et l’exploitation de la documentation disponible, les risques liés à l’opération sont plutôt difficiles à cerner et à détecter. Parmi ces risques on peut citer les cas suivants : -

L’opération de fusion est effectuée davantage pour des considérations fiscales qu’économiques ;

-

Les dirigeants ne sont pas motivés par les aspects comptables et financiers ;

-

Les comptes ayant servi de base pour l’évaluation des apports et des titres ne sont pas certifiés par un commissaire aux comptes ;

-

Un litige important est à apprécier ;

-

Le projet de fusion est déjà signé et déposé au tribunal d’où l’impossibilité de demander aux dirigeants de modifier certains éléments ou d’apporter des précisions sur d’autres points ;

-

Les biens font l’objet d’une réévaluation ;

-

Des pertes ont été réalisées par la société absorbée pendant la période de rétroactivité ;

-

Des avantages particuliers ont été stipulés dans le projet de fusion ;

-

Des participations réciproques existent entre les sociétés apporteuses et bénéficiaires ;

-

Des intérêts minoritaires existent ;

-

L’évaluation est faite en dehors des comptes.

Le commissaire peut éventuellement utiliser un questionnaire pour identifier ces risques. Toutefois, son utilisation ne peut en aucun cas compenser un effort d’analyse propre à chaque opération.

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2. Rédaction du plan d’approche Après la phase de prise de connaissance des sociétés participantes et d’identification des risques liés à la mission, le commissaire procède à la planification de sa mission à travers l’élaboration d’un plan d’approche appelé également «plan de mission » ou «programme général de travail » dans lequel seront exposées les orientations générales et spécifiques des contrôles à effectuer. 2.1

Contenu du plan d’approche

Comme le CAC, le commissaire aux apports et à la fusion doit prendre en considération : -

Le choix des collaborateurs en fonction de leur expérience et de leur connaissance du secteur d’activité de l’entreprise ;

-

La répartition des travaux dans le temps (dates et durées des visites) et dans l’espace (possibilité et rotation pour les visites aux agences, aux succursales, aux usines) ;

-

La répartition des travaux avec le co-commissaire ;

-

L’utilisation possible des travaux des autres intervenants (commissaires aux comptes, experts comptables, auditeurs …etc.) ;

-

La coordination avec les commissaires aux comptes des sociétés participantes ;

-

Le recours aux services d’autres experts ;

-

Les dates des conseils et des assemblées et les délais d’émission des rapports.

Outre les informations relatives à la présentation des sociétés participantes et de l’opération projetée ainsi que des risques détectés lors de la prise de connaissance générale, le plan d’approche doit contenir les questions auxquelles le commissaire doit répondre pour accomplir sa mission de façon satisfaisante eu égard à l’interprétation des prescriptions légales et réglementaires et aux usages professionnels. Ainsi, il doit contenir à notre sens les contrôles généraux, les contrôles spécifiques à la mission et les contrôles relatifs aux aspects formels de l’opération. Le plan d’approche peut être présenté comme suit : 1) Présentation des sociétés participantes (dénomination, structures et composition de capital social, cites, historique, activités, chiffres clés, particularités des systèmes utilisés …etc.) ;

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2) Présentation de l’opération projetée (raisons, modalités, objectifs, consistance, …etc.) ; 3) Définition de la mission (nature et organisation de la mission et autres missions en-cours) ; 4) Identification des zones de risques ; 5) Programme général de contrôles (exploitation des travaux du CAC, recours à un expert, procédures d’audit à utiliser, contrôles spécifiques à l’évaluation et la rémunération des apports …etc.) ; 6) Equipe et budget ; 7) Planning (répartition des travaux avec les autres commissaires, dates d’intervention par étape, liste des rapports à émettre avec leurs dates limites). 2.2

Programme général de contrôles

La loi n’a pas défini les contrôles auxquels doivent procéder les commissaires aux apports ou à la fusion, elle a toutefois défini le contenu de leurs rapports (cf. le premier chapitre). Pour cette raison, il est préférable que la structure générale des travaux à effectuer respecte la structure du rapport à émettre ; cela facilitera la référenciation croisée entre le rapport et le dossier des contrôles. Il est difficile de standardiser les programmes de travail applicables aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion, les professionnels tendent de préciser qu’aucune méthode de travail ne s’impose aux commissaires. Cependant, l’existence d’un programme de contrôles est nécessaire pour faciliter la supervision et l’exploitation des travaux effectués (synthèse, formulation des rapports et contrôle qualité). Ce programme peut être structuré comme suit : contrôles généraux ; contrôles spécifiques et contrôles des aspects formels. Les contrôles généraux correspondent aux contrôles prévus par la loi qui portant sur l’appréciation des apports et de leurs rémunérations. Il s’agit : __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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-

54

Du contrôle de l’évaluation des apports réalisés par les parties pour valider les chiffres et les explications figurant au traité. Il permet notamment de détecter les anomalies de principe ou d’application (méthodes d’évaluation, fiabilité des informations de base notamment les arrêtés comptables… etc.) ;

-

De l’évaluation selon d’autres méthodes communément admises qui auraient été négligées par les parties en particulier par les minoritaires ou par d’autres experts notamment judiciaires afin de connaître le résultat auquel conduirait l’application de critères couramment employés, et enfin pour faciliter la recherche d’éléments d’information passés sous silence par les dirigeants et d’en faire état s’ils sont pertinents1 ;

-

Du contrôle des travaux ayant abouti à la parité retenue en procédant à la vérification de la fiabilité et la sincérité des informations qui ont été utilisées par les parties en ayant recours aux techniques de révision couramment pratiquées afin de relever les erreurs d’application dans les critères retenus. La COB a précisé dans son rapport annuel de 1977, toujours d’actualité, la nécessité de l’emploi de critères multiples, sauf cas exceptionnels. Les critères retenus doivent être représentatifs de la valeur de la société. Par exemple, il n’est pas admissible d’utiliser «l’actif net comptable quand on peut connaître l’actif net réévalué »2.

-

De la recherche par d’autres critères d’une rémunération équitable, la COB précise également dans le même rapport que «les commissaires sont invités, chaque fois que certains critères dont l’adéquation au cas particulier est confirmée par l’expérience n’ont pas été retenus par les dirigeants, à se livrer à une contre-épreuve en calculant la rémunération des apports qui aurait été obtenue par la mise en jeu de ces critères » par exemple, le style de management, la capacité financière de l’entreprise qui lui permet à la fois de contracter des emprunts selon ses besoins et de faire face avec succès à des situations difficiles ».

Les contrôles spécifiques sont en général ceux qui sont propres à chaque mission compte tenu de sa complexité et du degré du risque encouru par le commissaire, il s’agit notamment : -

Du recours aux tiers en particulier pour les expertises techniques (constructions, machines, …etc.), le commissaire doit exiger autant que possible des écrits (lettres de mission, rapports, méthodes de travail, …etc.) ;

-

Des spécificités organisationnelles de la mission, si par exemple les sociétés apporteuses sont nombreuses, il convient de structurer la mission sans créer des chevauchements ou des redondances dans les travaux. Pour cela, ces derniers doivent être menés séparément ;

1 2

J.C. Lamy « Approche d’une mission de commissariat aux apports », p.54. Cité par J.C.Lamy Op. citée.

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-

55

Des procédures d’audit à utiliser, certaines peuvent ne pas être nécessaires ou sans utilité. Le commissaire doit recenser et évaluer les risques et pondérer les diligences.

Les contrôles formels correspondent généralement au contrôle des aspects juridiques et formels de l’opération envisagée. Certains contrôles non prévus par la loi constituent un prolongement normal de la mission. Ces contrôles portent entre autres sur : -

La propriété de l’apporteur ;

-

Le dénouement des conditions suspensives (à la date du dépôt du rapport) ;

-

Le contenu du traité d’apport ou de fusion et du rapport du conseil d’administration. Le commissaire doit valider les informations contenues dans ces documents et les communiquer aux actionnaires ;

-

Les délais notamment ceux de communication des documents au commissaire et ceux des divers dépôts à faire ;

-

Le caractère licite des dispositions du protocole et du traité d’apport par référence aux législations existantes ainsi que le respect des procédures réglementaires1.

2.3

Planning et budget détaillé (équipe, date et rapports)

Cette rubrique est le facteur commun à toutes les missions de l’expert comptable. Elle est d’une importance capitale pour les missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion dans la mesure ou les commissaires ne disposent généralement que de peu de temps pour déposer leurs rapports. Les commissaires doivent veiller à planifier leurs contrôles afin de respecter un calendrier compatible avec une information satisfaisante des actionnaires. Une fois l’ampleur des vérifications à effectuer déterminée à travers le programme général de contrôles, le commissaire procède à la budgétisation de sa mission compte tenu du nombre d’heures à lui consacrer et du niveau hiérarchique des intervenants. Le chiffrage du budget doit prendre en considération l’existence d’un co-commissaire, le volume des apports, les risques liés à la mission et le coût des missions similaires. Le montant des honoraires est communiqué à la société dans la lettre d’acceptation, il est généralement donné sous réserve des difficultés qui

1

A ce niveau, notons que la loi 6/99 relative à la liberté des prix et de la concurrence a prévu parmi ses dispositions

certaines restriction aux opérations de concentration pouvant porter atteinte au libre jeu de la concurrence, cette loi prévoit également l’autorisation du 1er ministre pour ce genre d’opérations. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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peuvent être rencontrées durant la mission. Auquel cas, le montant des honoraires serait revu pour prendre en compte le supplément de travail occasionné. Le calendrier et le planning doivent être arrêtés de telle sorte que le commissaire dispose d’un temps suffisant non seulement pour dérouler le programme des contrôles mais aussi pour prévoir des réunions préalables avec les parties et les CAC et traiter des problèmes éventuels. Ils doivent également prendre en considération les dates d’obtention des rapports d’expertises, de certification des comptes ayant servi de base pour l’évaluation et des divers agréments (créanciers privilégiés, conditions suspensives…etc.). Une fois les budgets et le calendrier arrêtés, le commissaire procède au choix de l’équipe qui sera chargée de la mission sachant que les niveaux hiérarchiques ont été déjà fixés. Il est souhaitable pour ce genre de missions, que les membres de l’équipe soient expérimentés. Si non et dans tous les cas, chaque membre de l’équipe doit être informé suffisamment de son rôle et sur les travaux qu’il doit effectuer. Ils doivent surtout être avertis de la contrainte de temps et du niveau de la responsabilité leur incombant dans la mission. En pratique, les plannings sont rarement respectés du fait de la non-communication à temps certaines informations ou documents importants ou de l’attitude des dirigeants peu soucieux des contraintes juridiques. 3. Tenue des dossiers de travail La tenue des dossiers de travail par le commissaire aux apports ou à la fusion est d’une importance capitale pour justifier l’accomplissement de leurs missions en conformité à la loi. 3.1

Objectifs

Les textes ne prévoient pas de dispositions particulières aux dossiers des commissaires aux apports ou à la fusion, toutefois l’obligation de tenir des dossiers de travail est la consécration directe de l’aspect légal de la mission et de l’obligation de moyen revenant au commissaire aux apports ou à la fusion. L’existence de dossiers de travail structurés et standardisés de préférence, constitue une matérialisation des diligences accomplies par le commissaire. Leur tenue est également nécessaire pour assurer le bon déroulement et la réussite de la mission. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Les dossiers de travail sont également nécessaires dans la mesure ou ils permettent de superviser le travail de l’équipe, la revue indépendante et le contrôle qualité. Les dispositions de la norme 2105 de l’OEC relative à la tenue des dossiers de travail en matière d’audit légal et contractuel, semblent devoir être étendues avec les aménagements nécessaires, aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Les commentaires de la dite norme précisent que «les travaux effectués par le CAC doivent faire l’objet de renseignements suffisants consignés dans les dossiers afin de justifier que les normes ont été appliquées de façon satisfaisante ». Si le dossier de travail du commissaire aux comptes ressemble au dossier du CAA quant à sa structure, une différence importante existe quant à son contenu, sa finalité générale, son organisation matérielle et à la nature des documents exploités. En fait, la mission du CAC est permanente alors que celle du CAA est ponctuelle. Les dossiers de travail revêtent un caractère confidentiel et le commissaire aux apports à l’instar du CAC devra s’assurer que ce caractère confidentiel est préservé tant à l’extérieur qu’à l’intérieur du cabinet. La structure de forme des dossiers diffère généralement d’un cabinet à l’autre. Nous maintiendrons la classification suivante : - Le dossier d’information regroupant les correspondances et les documents de base ; - Le dossier des contrôles qui matérialise les vérifications effectuées. Pour le commissariat à la fusion, le dossier permanent du CAC peut remplir le rôle du dossier d’informations à condition d’y ajouter un sous-dossier contenant les informations de base relatives à la fusion. Cependant, il est préférable que le CAC constitue un dossier des contrôles propre à sa mission.

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3.2

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Constitution du dossier d’informations

C’est l’équivalent du dossier permanent du commissaire aux comptes, il est aussi appelé dossier «documentation ». Ce dossier n’est pas nécessairement géré par le chef de mission, il contient deux sous-dossiers : le dossier de correspondance, et le dossier documentation.

3.2.1

Le dossier de correspondance

Ce dossier regroupe l’ensemble des correspondances échangées avec ou pour le client, les fiches de synthèse des entretiens ainsi que les coordonnées des personnes avec lesquelles, le cabinet est en contact.

3.2.2

Le dossier documentation

Ce dossier contient les informations de base qui facilitent l’exécution des contrôles, la définition de la démarche à suivre, les moyens à mettre en œuvre et la rédaction des rapports. Vu le caractère ponctuel de la mission le commissaire doit éviter de surcharger son dossier et ne doit y classer que les documents strictement nécessaires aux vérifications qu’il sera amené à effectuer. La présentation du dossier doit bien entendu répondre aux conditions de tenue d’un dossier d’expert comptable, il doit être rapidement consultable et disposer d’un index (si possible), des jeux d’intercalaires, de fiches signalétiques des sociétés participantes, …etc. Comme le dossier permanent du CAC, le dossier documentation doit être servi au début ou avant l’intervention du commissaire ; il est d’usage d’envoyer au client la liste des informations et des documents à préparer ou à faire parvenir au cabinet avant une date précise. Le contenu du dossier se compose de deux éléments principaux : -

Eléments de prise de connaissance des sociétés et de l’opération;

-

Eléments d’intérêt général similaire au dossier permanent du CAC.

Un exemple d’index de dossier documentation est présenté à titre indicatif en annexes (annexe n° 2).

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3.3

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Matérialisation des vérifications effectuées

La matérialisation des travaux effectués par le commissaire aux apports ou à la fusion se concrétise par la tenue d’un dossier de contrôles. Ce dossier contient les travaux, les documents et les synthèses qui ont permis d’aboutir au rapport du commissaire. Il peut être segmenté en deux sous dossiers : dossier de synthèse et dossier de contrôle proprement dit.

3.3.1

Le dossier de synthèse

Le dossier de synthèse est un résumé du dossier de contrôle, il contient les informations de synthèse ayant permis la rédaction du rapport du commissaire et la justification de son opinion. La finalité du dossier de synthèse se résume à : -

La conduite de la mission ;

-

La justification des opinions et des diligences : -

Conviction des signataires du rapport ;

-

Preuves à l’égard des tiers éventuellement.

Quant à son contenu, le dossier de synthèse est le plus important. Il comporte tous les éléments essentiels et permet le rapprochement des trois indicateurs que sont le programme de travail, le budget et le planning. Il contient essentiellement les mémos de synthèse des divers contrôles effectués, la note de synthèse générale, le programme de travail retenu, les notes de revue, les divers rapports, questionnaire de fin de mission…etc. Un exemple d’index de dossier de synthèse est présenté à titre indicatif en annexe (annexe n°3).

3.3.2

Le dossier de contrôle

Le dossier de contrôle contient les travaux et documents qui ont permis d’accomplir la mission et d’alimenter le dossier de synthèse. La structure de ce dossier est similaire à celle d’un dossier de révision dans la mesure ou les deux dossiers doivent respecter le plan du programme de travail et répondre au double objectif de synthèse et de revue par un professionnel.

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Si l’opération contient plusieurs apporteurs, il est préférable de tenir un dossier de contrôle par apporteur. Cela permet de traiter les spécificités de chaque société séparément avant de l’intégrer dans le contexte global de l’opération projetée et de contrôler les parités d’échange à travers une consolidation des informations au niveau de chaque apporteur. Le commissaire doit toutefois faire attention à la prise en compte des prestations intersociétés pour en éliminer les effets ; ce contrôle doit faire l’objet d’une partie du programme de travail. Si parmi les apports figurent des titres de participation, un dossier de contrôle doit être tenu par société dont les titres sont apportés. L’objectif est de contrôler la valeur des titres apportés pris isolement et de collecter les informations et les documents nécessaires à l’appréciation des termes de l’opération. Les mémos de synthèse de ce dossier sont repris au niveau du dossier de contrôle. Des exemples des questionnaires de contrôle sont présentés à titre indicatif en annexe (annexe n° 7).

SECTION II : DILIGENCES ET CONTROLES A METTRE EN ŒUVRE Dans cette section, seront étudiés les aspects techniques relatifs aux contrôles à faire dérouler par les professionnels dans le cadre des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. 1. Contrôles à effectuer par le commissaire aux apports 1.1

Démarche générale

De par les dispositions légales et pour satisfaire aux objectifs de sa mission, le commissaire aux apports met en œuvre les diligences qu’il estime nécessaires lui permettant de s’assurer1 : - De la réalité des apports ; - De l’absence d’événements, intervenus entre la date de prise d’effet de l’opération et la date de dépôt de son rapport de nature à remettre en cause les évaluations.

1

Commentaires 41.07 de la norme française sur le CAA.

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61

Et d’apprécier : -

La valeur des apports et de leur non sous ou surévaluation ;

-

Les avantages particuliers stipulés.

La nature des travaux du commissaire aux apports est ainsi orientée vers un examen limité complété de contrôles particuliers. Les techniques à mettre en œuvre relèvent dans certains cas des techniques d’audit, mais l’objectif n’est pas de certifier les comptes ou le traité d’apport ou de fusion. A l’aboutissement de ses travaux le commissaire aux apports rédige un rapport qui décrit chacun des apports et avantages particuliers, indique le mode d’évaluation adopté et pourquoi il a été retenu et affirme en cas de SA que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre. La démarche du commissaire aux apports peut être schématisée comme suit :

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62

Démarche générale du commissaire aux apports Acceptation de la mission

Prise de connaissance générale de la mission

Contrôle de la réalité des apports

Contrôle de la valeur attribuée aux apports

Contrôle des avantages Particuliers

Contrôle de la période de Rétroactivité

Synthèse et rédaction du rapport

Source : CNCC, note d’information n° 16, P.75

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1.2

63

Contrôle de la réalité et de la propriété des apports

Il s’agit pour le commissaire aux apports de s’assurer que les biens apportés existent que l’apporteur en est effectivement le propriétaire et qu’il est titulaire des droits lui permettant de les apporter. Lorsqu’il s’agit d’un apport global d’une activité ou d’une entreprise, le commissaire aux apports examine notamment s’il n’existe pas de passifs fiscaux différés ou d’engagements hors bilan dont il conviendrait de tenir compte. Le contrôle de la réalité des éléments non comptabilisés (ex : fonds de commerce) est lié essentiellement au contrôle de l’évaluation.

1.2.1

Observation physique

C’est la technique la plus crédible pour s’assurer de l’existence et de la réalité des apports notamment des immobilisations corporelles, des stocks de matières premières et de marchandises et des autres produits. L’opération du comptage physique des stocks est une opération qui est effectuée en principe à chaque arrêté des comptes et il suffit donc de revoir les travaux des commissaires comptes pour s’assurer que les procédures d’inventaire sont fiables et correctement appliquées, que les sondages effectués et les recoupements entre l’inventaire physique et l’inventaire permanent n’ont pas révélé d’anomalies significatives et que les stocks obsolètes ou détériorés ont été identifiés lors de l’inventaire afin de subir les dépréciations nécessaires. Pour les immobilisations corporelles, le comptage physique n’est généralement pas effectué de manière systématique, ainsi le commissaire aux apports doit mettre en place des diligences spécifiques qui auront pour objectifs de vérifier que les actifs immobilisés apportés existent toujours dans l’entreprise et qu’ils n’ont été ni cédés, ni mis en rebut, que ces actifs sont en état de marche et qu’ils sont utilisés, que les biens nécessitant des dépenses de rénovation importantes ont été identifiés afin d’en tenir compte dans leur valorisation et que les biens utilisés dans le cadre de contrats de crédit-bail ont également été isolés car ils répondent à des règles d’évaluation particulières.

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1.2.2

64

Contrôle sur pièces fournies

Si le bien existe physiquement, il convient de s’assurer de son appartenance à l’apporteur. Ce contrôle sera effectué pour : -

Les immobilisations incorporelles : à partir des documents justifiant la comptabilisation (contrat de bail, titres concernant l’acquisition de brevets, de marques, traités d’apport pour les fonds de commerce acquis, …) ;

-

Les immobilisations corporelles : à partir de la vérification des titres de propriété pour les terrains et bâtiments et les factures d’acquisition pour les autres immobilisations.

1.2.3

Confirmation directe

L’observation physique et le contrôle sur pièces fournies sont souvent complétés par des demandes de confirmation directes auprès des tiers. Il s’agit notamment de : -

La confirmation des brevets et marques auprès de l’office de la propriété industrielle ;

-

La confirmation au vu du modèle «j » à obtenir auprès du greffe du tribunal de commerce de l’absence de nantissement éventuel du fonds commercial et du matériel ;

-

La confirmation auprès de la conservation foncière de la propriété des terrains et constructions (afin de s’assurer que les bâtiments ne sont pas construits sur sol d’autrui, de déceler les expropriations ou restrictions de droit de propriété éventuelles et de vérifier l’absence d’inscription de privilège ou d’hypothèques sur les immeubles) ;

-

La confirmation auprès des tiers des stocks en dépôt ;

-

La confirmation directe des créances et des dettes en fonction du niveau de confiance obtenu après l’exécution des autres contrôles ;

-

La confirmation directe auprès des établissements de crédit des soldes et des engagements hors-bilan.

Dans certains cas, les demandes de confirmation peuvent permettre de vérifier l’existence et la propriété des actifs apportés, c’est le cas notamment des titres de participation qui feront l’objet d’une circularisation auprès de l’intermédiaire habilité ou de la société émettrice et des biens détenus en crédit-bail dont les contrats et leurs caractéristiques peuvent directement être confirmés auprès des organismes.

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1.2.4

65

Vérification de l’existence de procédures fiables

Cette vérification n’est pas un objectif en soi, elle constitue un préalable au déroulement des autres vérifications dont l’ampleur dépend du niveau de confiance obtenu. Le contrôle de la réalité de certains éléments apportés nécessite la vérification de l’existence de procédures de contrôle interne fiables. Il s’agit notamment : -

De la gestion des mouvements des immobilisations corporelles ;

-

Des stocks et d’en-cours dont il y a lieu de vérifier l’existence de procédures de contrôle et de recensement des quantités selon les techniques habituelles d’audit ;

-

Des créances et dettes.

1.2.5

Exploitation des travaux des autres intervenants

Le commissaire aux apports n’a pas à certifier les comptes. Lorsque le bilan servant de base à l’évaluation des apports a été audité par les commissaires aux comptes, le commissaire aux apports utilise les travaux de contrôle qu’ils ont effectués et qui servent les objectifs de sa mission. Toutefois, il est nécessaire d’étendre la norme 2106.2 relative à l’utilisation des travaux de contrôle effectués par d’autres personnes par le commissaire aux comptes, au commissariat aux apports1. Le commissaire aux apports prendra en premier lieu connaissance des rapports généraux des commissaires aux comptes et de l’opinion émise par eux sur les comptes annuels : -

S’ils sont certifiés sans réserves, le commissaire aux apports peut utiliser les données comptables sans effectuer de contrôles de fond complémentaires. La revue ainsi des dossiers du CAC sera orientée à la recherche des informations lui servant de base dans sa mission notamment le contrôle de l’homogénéité des méthodes comptables et l’analyse des engagements hors-bilan ;

-

S’ils sont certifiés avec réserves ou en cas de refus de certification, le commissaire aux apports doit arriver à se forger sa propre opinion sur la nature et l’incidence des désaccords et incertitudes.

1

Cf. Le manuel des normes, Audit légal et contractuel, OEC, P.47.

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66

Après la revue des dossiers, le commissaire aux apports pourra fonder son opinion quant à l’évaluation et à la réalité des actifs et à l’exhaustivité des passifs apportés. Il pourra ainsi définir les zones de risques qui serviront de base à l’élaboration du plan d’approche de sa mission. Dans le cas où l’évaluation des apports est effectuée sur la base d’une situation intermédiaire, cette dernière doit faire l’objet d’un examen limité à travers une revue analytique des données financières présentées et l’obtention auprès des dirigeants des informations nécessaires pour en apprécier la sincérité. 1.3

Contrôle de la valeur attribuée aux apports

La valorisation des apports comporte des éléments d’appréciation subjectifs (estimations, prévisions …) qui dépendent des objectifs et des buts poursuivis par le bénéficiaire. Le commissaire aux apports doit en conséquence être attentif lors de ses contrôles, en fait si les effets d’une sous-évaluation en matière de fusion peuvent être corrigés par l’équité du rapport d’échange, il en va autrement en cas d’opération de constitution de société ou d’augmentation de capital.

1.3.1

Analyse des approches et des méthodes d’évaluation retenues

Ce contrôle a été défini par les commentaires de la norme 41 du CNCC relative au commissariat aux apports. Ces commentaires précisent que le commissaire aux apports doit vérifier notamment que : -

Les méthodes d’évaluation sont adaptées au contexte particulier de l’opération et, lorsque plusieurs de ces méthodes ont été mises en œuvre, que la confrontation de leurs résultats ne remet pas en cause la valeur retenue qui s’inscrit dans une fourchette acceptable ;

-

Les valeurs attribuées aux différents éléments apportés constituent des évaluations raisonnables et que l’évaluation globale des biens apportés n’est pas inférieure à l’augmentation du capital majoré de la prime d’émission, lorsque certaines de ces valeurs s’éloignent d’évaluations raisonnables, mais que la somme des valeurs attribuées aux apports représente néanmoins une valeur globale acceptable, le commissaire aux apports, en fonction de son jugement personnel émettra une opinion favorable.

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L’évaluation de certains éléments apportés, compte tenu de leur nature, justifie une attention particulière de la part du commissaire aux apports, notamment : les éléments dissociables et réalisables séparément, les biens hors exploitation, les éléments incorporels et les passifs latents. Il est à rappeler toutefois que l’objectif du commissaire aux apports n’est pas de certifier la valeur des apports, de même il ne certifie pas que cette valeur correspond exactement à la valeur vénale. Son objectif est de s’assurer que les méthodes d’évaluation retenues conduisent à une valeur raisonnable et cohérente. Il s’assure essentiellement que cette valeur n’est pas surévaluée.

1.3.2

Recours à l’expertise

Le commissaire aux apports n’est pas forcement un spécialiste des évaluations, dès lors il pourra avoir recours à l’assistance d’experts, directement ou par le biais d’évaluation préalables que les entreprises participantes auront éventuellement fait réaliser. L’article 25 de la loi n°17/95 précise qu’« ils peuvent se faire assister, dans l’accomplissement de leur mission par un ou plusieurs experts de leur choix.. Les honoraires de ces experts sont à la charge de la société ». Le recours à l’expertise vise généralement la comparaison des valeurs retenues par les entreprises participantes avec les valeurs vénales actuelles des apports. Les biens le plus souvent concernés sont : -

Les brevets, licences et marques ;

-

Le droit au bail ;

-

Le fonds de commerce ;

-

Les terrains et les constructions ;

-

Le matériel et outillage.

1.3.3

Confirmations directes

Cette procédure est généralement utilisée pour s’assurer de la réalité des apports et de l’exhaustivité du passif. Elle permet également de confirmer dans certains cas, notamment les créances, les emprunts et les dettes les valeurs d’apport retenues par les entreprises participantes dans la mesure ou elle peut aider le commissaire aux apports à l’identification des créances douteuses ou litigieuses et des passifs latents.

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1.3.4

68

Analyse de la documentation et comparaisons

A l’instar du commissaire aux comptes, le commissaire aux apports doit procéder lors de sa mission à la collecte et l’analyse de tout document, contrats et engagements susceptibles de fonder sa position. Il s’agit notamment des documents suivants : -

Les contrats de travail pouvant prévoir des avantages différés ;

-

Les contrats de baux pouvant intégrer certaines clauses d’extinction ou d’indemnisation (cas des constructions construites sur terrain d’autrui) ;

-

Les contrats avec les clients intégrant d’éventuelles remises de fin d’année, ristournes quantitatives, clause de garantie ou autres ;

-

Contrats avec les fournisseurs incluant des clauses d’exclusivité, sous-traitance ou autres ;

-

Les contrats de crédit-bail, d’emprunt, d’assurances.

-

L’état des informations complémentaires (ETIC) qui lui donnera une idée sur les engagements financiers donnés et reçus et quelques aspects de la fiscalité latente.

1.3.5

Incidence de la période intercalaire

Lorsque la date d’évaluation des apports diffère de celle de réalisation de l’opération on parle de la période intercalaire. Pendant cette période, peuvent survenir de nombreux événements susceptibles de remettre en cause les données de référence et de faire perdre de leur consistance aux apports, tel serait notamment le cas de pertes subies par l’apporteur qui sera étudié en deuxième partie. Le commissaire aux apports s’assure que les faits intervenus entre la date de prise d’effet de l’opération et la date de son rapport ne sont pas de nature à remettre en cause l’évaluation des apports et des avantages particuliers stipulés. Il examine notamment s’il n’existe pas de faits susceptibles de minorer les valeurs d’apport, de modifier la consistance des apports ou de compromettre la libération effective du capital. A cet effet il met en œuvre des diligences relevant de l’examen limité1.

1

Commentaires de la norme sur le commissariat aux apports, CNCC.

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69

L’examen limité ci-dessus qui peut être réalisé sur l’état comptable prévu en cas de fusion par l’article 234 de la loi n°17/95 ou sur une situation intermédiaire établie à une date la plus proche possible de la date du rapport, porte essentiellement sur des entretiens et un examen analytique : - De l’évolution des domaines sensibles (provisions, engagements hors-bilan, confirmation des prévisions, …) ; - Des événements postérieurs modifiant la consistance ou l’évaluation du patrimoine (perte intercalaire, cession d’éléments apportés, …). Si les résultats de la revue analytique ne sont pas satisfaisants, le commissaire aux apports décide des contrôles complémentaires à effectuer pour prendre position.

1.3.6

Recherche des passifs latents et engagements hors bilan

Tout au long de la mission de commissariat aux apports, une importance particulière doit être confiée à la recherche de passifs latents et aux engagements hors-bilan. Si le fonds de commerce apporté est frappé d’un nantissement par exemple, l’opération ne peut aboutir qu’avec l’autorisation du transfert de cette inscription sur l’entreprise bénéficiaire de l’apport. Pour la détection d’éventuels passifs non pris en considération, le commissaire aux apports procède à : -

Des entretiens avec les dirigeants et notamment le responsable financier ;

-

L’exploitation des réponses à la circularisation des avocats et des conseils juridiques ;

-

L’exploitation des réponses à la circularisation des banques et organismes financiers ;

-

La consultation du modèle « J » du registre de commerce et des titres de propriétés ;

-

L’obtention d’un extrait de rôle auprès du trésor publique (les diverses perceptions dont dépende l’entreprise).

Le commissaire aux apports procède à l’examen des méthodes retenues en matière de situation fiscale latente (provisions pour investissements, pour construction de logements, …), de provisions pour risques et charges(litiges, garanties données aux clients, …), de passifs sociaux issus des divers contrats ci-dessus. Une attention particulière doit être prêtée aux résultats d’un éventuel contrôle fiscal.

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1.4

70

Contrôle des avantages particuliers stipulés

Au sens de la loi, on entend par avantage particulier un droit préférentiel sur les bénéfices et le boni de liquidation (cf. Chapitre 1). Le champ de vérification du commissaire aux apports est limité ainsi à ces deux éléments. La loi n’a cité que les avantages particuliers stipulés, le commissaire aux apports n’a pas de diligences à mettre en œuvre pour rechercher les avantages particuliers éventuels qui ne seraient pas stipulés dans les statuts ou un acte séparé ou dans le contrat de fusion. L’analyse de la mission du commissaire aux apports, appelles les remarques suivantes : -

Seuls ont à être contrôlés les avantages qui sont accordés à l’occasion de la constitution de la société ou d’une augmentation de capital ;

-

Il ne s’agit pas de contrôler une estimation comme c’est le cas pour les apports en nature, mais d’apprécier la cause des avantages particuliers ;

-

Ces avantages constituent en principe une rupture licite de l’égalité entre les actionnaires ; le commissaires aux apports doit s’assurer que cette rupture est justifiée par l’intérêt social.

Quant aux diligences du commissaire aux apports, la note d’information du CNCC précise que l’objectif est de fournir aux actionnaires une information complète et objective sur la nature de l’avantage particulier. Il vérifie que les avantages ne sont ni interdits par la loi (rupture illicite de l’égalité entre les actionnaires), ni contraire à l’intérêt de la société (pas d’abus de majorité). 1.5

Lettre d’affirmation

Afin d’éviter tout risque d’omission d’informations importantes ou d’erreurs d’interprétation, le commissaire aux apports peut établir à la fin de son intervention une lettre d’affirmation confirmant diverses déclarations recueillies au cours de sa mission et susceptibles d’avoir une incidence sur les projets de ses conclusions. Cette lettre lui permet de mieux assumer sa responsabilité en s’assurant que toutes les informations et décisions importantes sont prises en considération pour la valorisation des apports, mais ne saurait se substituer aux procédures de vérification qui doivent être mises en œuvre. Un exemple de lettre d’affirmation est présenté en annexe (annexe n°12). __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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71

2. Contrôles à effectuer par le commissaire à la fusion 2.1

Démarche générale

Eu égard aux dispositions légales, le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) vérifie que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération de fusion sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. Il vérifie notamment si le montant de l’actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante. La vérification de la pertinence des valeurs relatives des actions consiste notamment à s’assurer de la diversité des méthodes d’évaluation utilisées et de l’adéquation de ces approches au secteur d’activité et aux engagements contractuels des sociétés en cause. Le commissaire doit s’assurer qu’aucun événement intervenu pendant la période de rétroactivité n’est de nature à mettre en cause le rapport d’échange. La vérification du caractère équitable du rapport d’échange consiste à s’assurer qu’il est calculé à partir des valeurs relatives retenues, qu’il offre aux associés apporteurs une rémunération satisfaisante et garantit à la société bénéficiaire une augmentation de capitaux propres justifiée. La démarche générale du commissaire à la fusion peut être schématisée comme suit :

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72

Démarche générale du commissaire à la fusion

Prise de connaissance générale de la mission

Vérification de la pertinence des valeurs relatives des actions

Vérification de l’équité de rapport d’échange

Vérifier que l’actif net apporté est au moins égale à l’augmentation du capital

Contrôle de la période de rétroactivité

Synthèse et rédaction du rapport

En conformité avec les dispositions de l’art. 233 de la loi n°17/95.

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2.2

73

Vérification de la valeur relative des actions des sociétés participantes

La norme n° 42 de la CNCC sur le commissariat à la fusion définit en ces termes les diligences du commissaire à la fusion : -

« Le commissaire à la fusion s’assure que les valeurs relatives attribuées aux actions reposent sur différentes méthodes telles que : valeur patrimoniale, résultat des activités présentes, capacités bénéficiaires, perspectives d'avenir, cours de bourse, politique de dividende, etc…

-

Il vérifie que ces méthodes sont adéquates en l’espèce et appropriées aux secteurs d’activités respectifs des sociétés et, dans la mesure du possible, homogènes, ou qu’à défaut, une harmonisation a été effectuée pour la détermination des valeurs relatives.

-

Le commissaire à la fusion analyse la sensibilité des valeurs relatives attribuées aux actions à la variation des paramètres utilisés lors de la mise en œuvre des méthodes d’évaluation.

-

Il s’assure que les éléments pris en compte pour la détermination des valeurs relatives sont pertinents.

-

Dans le cas ou les valeurs relatives reposent sur une seule méthode, le commissaire à la fusion s’assure qu’elle est adéquate en l’espèce et s’efforce de recouper les résultats. »

2.2.1

Multiplicité des méthodes d’évaluation

Le commissaire à la fusion est tenu d’adopter une approche critique des méthodes retenues en vue de traduire la réalité économique et non comptable. La COB1 préconise l’utilisation de critères suffisamment diversifiés pour permettre l’appréhension des entités dans leur globalité, tout en prenant soin d’éviter les redondances. L’objectif est de définir le périmètre dans lequel les rapports d’échange devraient se situer. Si seulement une méthode est utilisée, le commissaire à la fusion s’assure que les résultats obtenus ne sont pas incohérents par rapport à d’autres approches (rentabilités présentes et futures, cours de bourse, transactions récentes dans le même secteur, etc…).

1

Recommandation sur l’information des actionnaires et la rémunération des apports en nature dans les opérations de

fusion, scission ou apport partiel d’actif, juillet 1977. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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2.2.2

74

Adéquation des méthodes

Le commissaire à la fusion doit vérifier que les méthodes retenues sont significatives et adaptées aux caractéristiques économiques de l’opération. Il vérifie ainsi que les méthodes d’évaluation retenues sont appropriées à l’activité étudiée. Une activité industrielle fortement capitalistique sera traduite au travers des approches patrimoniales ou des approches fondées sur le capital économique, alors qu’une activité de services relèvera systématiquement d’une approche fondée sur la rentabilité. Il compare les valeurs retenues à des données telles que les transactions récentes, les usages de la profession, les ratios résultant de barèmes spécialisés et la valeur attribuée aux apports de chaque société. Le commissaire doit également contrôler l’homogénéité des méthodes et des principes comptables retenus. Dans la mesure ou il sera amené à se prononcer sur la valeur relative des actions de l’absorbante et de l’absorbée, il procède à une comparaison qui l’amène à vérifier que les masses en présence ont un caractère comparable notamment en matière de principes d’évaluation (évaluation des éléments de l’actif immobilisé, de l’actif circulant, des engagements hors bilan,…).

2.2.3

Sensibilité des valeurs relatives

Le commissaire à la fusion vérifie si la variation des critères utilisés (données prospectives) lors de la mise en œuvre des méthodes d’évaluation n’entraîne pas une modification des valeurs relatives des actions. Il s’assure que les éléments pris en compte pour la détermination des valeurs relatives sont pertinents1. 2.3

Vérification du caractère équitable du rapport d’échange

Cette vérification constitue l’une des missions essentielles du commissaire à la fusion, ce dernier doit veiller à ce que l’importance relative donnée aux méthodes d’évaluation retenues dans la détermination du rapport d’échange proposé ne conduit pas à favoriser certains actionnaires.

1

Commentaires 42.18 de la norme de la CNCC sur le commissariat à la fusion.

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75

Le rapport d’échange n’est forcément pas issu du cumul des valeurs données aux apports pris isolément, il peut donc être différent des valeurs comptables des actions de chaque société1. En conséquence le commissaire aux comptes doit vérifier qu’il y a homogénéité des différents critères retenus pour prendre la décision finale. La CNCC a proposé dans sa note d’information n° 162 de dresser un tableau comparatif entre les valeurs relatives résultant des différentes approches envisagées afin d’en apprécier l’équité et de rechercher le caractère raisonnable du rapport d’échange retenu. 2.4

Recherche des difficultés particulières dans l’évaluation

La loi a précisé dans son article 233 que « le rapport du ou des commissaires aux comptes indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, si elles sont adéquates en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe. ». Les difficultés particulières à évaluation peuvent naître de l’impossibilité matérielle de procéder à des évaluations symétriques des entités participantes. Les causes en seront à titre indicatif : -

Données trop importantes ou trop diversifiés ne pouvant pas être cernées par l’examen limité auquel procédera le commissaire à la fusion ou évaluations basées sur des états comptables non certifiés;

-

Limitation des diligences et des travaux par faut de temps (délais de quinze jours entre la communication des projets de fusion et le dépôt du rapport à la société) ou par défaut d’obtention d’éléments probants ;

-

Incertitudes quant aux raisons du choix d’une méthode d’évaluation particulière ;

-

Existence de participations croisées ou réciproques entre l’absorbante et l’absorbée (cas ou une société absorbe plusieurs filiales d’un seul coup) ;

-

Incertitude quant à l’évaluation d’un bien précis (exemple : licences, marques, fonds de commerce, …) .

Le commissaire à la fusion exposera ces difficultés aux actionnaires dans son rapport en précisant leur degré de signification et appréciera sous sa responsabilité si elles influent ou non sur son opinion.

1

Voir ci-dessous en deuxième partie les développements consacrés à la détermination de la parité d’échange.

2

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2.5

76

Incidence de la période de la rétroactivité

En référence à l’article 225 de la loi n°17/95 relative à la SA, la fusion peut prendre effet à une date différente de celle de la dernière assemblée générale l’ayant approuvé1. L’article 227 de la même loi précise que le projet de fusion doit contenir l’indication des dates auxquelles ont été arrêtés les comptes des sociétés intéressées utilisés pour établir les conditions de l’opération. Le commissaire à la fusion doit en conséquence, s’assurer que les faits intervenus entre la date de réalisation matérielle de l’opération et sa date de prise d’effet ne sont pas de nature à remettre en cause la rémunération des apports. Il procède - à travers un examen limité réalisé sur une situation la plus proche possible de la date de l’AGE statuant sur l’opération notamment l’état comptable prévu par l’article 234-3 - à la recherche2 : -

De faits susceptibles de minorer les valeurs d’apports ;

-

De pertes d’exploitation ou exceptionnelles dans la société apporteuse ;

-

Et de tous autres faits qui pourraient remettre en cause la rémunération des apports.

2.6

Lettre d’affirmation

A l’instar du commissaire aux apports (cf. ci-dessus) et pour les mêmes raisons, le commissaire à la fusion peut s’il l’estime nécessaire utiliser à la fin de sa mission une lettre d’affirmation. Un exemple de lettre d’affirmation est présenté en annexe (annexe n°13). SECTION III : SYNTHESE DE LA MISSION ET RAPPORTS Dans cette section, on procédera à l’examen des travaux auxquels doit procéder le commissaire aux apports ou le commissaire à la fusion à l’effet de boucler et de rendre compte de leurs missions.

1

Cf. les développements consacrés à la période de rétroactivité en deuxième partie.

2

Note d’information n° 16 de la CNCC sur le commissariat aux apports et de commissariat à la fusion, P.100

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1. Travaux de bouclage de la mission Comme pour toute mission confiée à un professionnel, il est nécessaire de prévoir une revue des dossiers de travail et de valider les synthèses qui en découlent. Il est procédé à l’établissement d’un projet de rapport qui sera validé ensuite avec le client. 1.2

Supervision des travaux et dossiers

La norme 2104 relative à la délégation et supervision en matière d’audit légal et contractuel semble être applicable dans sa globalité aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Les articles 25 et 167 de la loi n°17/95 ont permis au commissaire aux apports et au commissaire aux comptes de se faire assister, dans l’accomplissement de leurs missions par des experts ou des collaborateurs de leur choix. Dès lors, ils peuvent être amenés à déléguer sous leur responsabilité une partie de leurs travaux. La supervision doit s’exercer tout au long de la mission afin de s’assurer que les travaux progressent selon le programme et les délais prévus, et que tout problème est résolu rapidement. Elle se matérialise par les notes et commentaires rédigés au vu des travaux et par la signature ou le paraphe du commissaire sur certaines feuilles de travail établies par ces collaborateurs. A la fin de la mission, la revue des dossiers peut faire l’objet d’un questionnaire portant sur la tenue des dossiers et les papiers de travail, la gestion du temps par rapport aux budgets, la rédaction et l’émission du rapport et le déroulement de la mission (Cf. un modèle de questionnaire en annexe n°8). 1.2

Réunion de synthèse

La fin de la mission se caractérise également par un certain nombre de réunions de synthèse permettant de faire le point sur la mission à la fois au niveau interne entre le commissaire aux apports ou à la fusion et ses collaborateurs et au niveau externe avec le client afin de lui présenter le déroulement de la mission et discuter des ajustements proposés. Cette dernière réunion a pour objectif de communiquer des informations au client et de s’assurer de la bonne compréhension des problèmes.

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78

2. Rapport du commissariat aux apports Le rapport constitue l’élément fondamental de la mission dans la mesure ou il est l’unique document qui sera remis aux actionnaires pour leur permettre de se prononcer sur les apports. Il faut rappeler que le commissaire aux apports ne certifie pas la réalité et la valeur des apports. Il ne s’agit donc pas d’un rapport de certification. 2.1

Contenu du rapport

Au sens de la loi n°17/95 (art. 25), le commissaire aux apports décrit dans son rapport chacun des apports, indique le mode d’évaluation adopté et pourquoi il a été retenu et affirme que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre. En plus du contenu du rapport prévu par la loi, le commissaire, à notre sens, relate dans son rapport les vérifications qu’il a effectuées, les difficultés qu’il a rencontrées ainsi que les appréciations faites des évaluations. Pour la société à responsabilité limitée, aucune indication n’est précisée par la loi n°5/96, mais la mission étant identique, la même structure du rapport devait être adoptée à notre avis. Les commentaires de la norme 41 de la CNCC indiquent la structure du rapport qui comprend quatre parties, à savoir : -

Exposé de l’opération projetée : présentation de ou des sociétés concernées, contexte, buts et modalités de l’opération ;

-

Description, évaluation et rémunération des apports : justification des méthodes d’évaluation avec l’indication des avantages particuliers le cas échéant ;

-

Vérifications effectuées et appréciations du commissaire aux apports : mention d’abord, des contrôles mis en œuvre sur les comptes ayant servi de base aux évaluations et sur la période de rétroactivité puis des commentaires et appréciations sur la valeur des apports et sur la valeur globale ;

-

Conclusion : indication de l’appréciation sur le caractère raisonnable de l’évaluation individuelle et globale, la libération du capital et le cas échéant sur les avantages particuliers stipulés. Dans un souci de normalisation, la CNCC a proposé trois modèles de conclusions : -

Appréciation favorable sans observation ;

-

Appréciation favorable (observations sur la valeur individuelle mais sans incidence sur la valeur globale) ;

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-

79

Appréciation défavorable.

Le rapport doit être écrit, daté et signé du ou des commissaires aux apports. 2.2

Destination et opposabilité du rapport

Le rapport du ou des commissaires aux apports doit être annexé aux statuts et déposé au greffe du tribunal de commerce. En cas de constitution d’une société anonyme, il doit être tenu à la disposition des futurs actionnaires cinq jours au moins avant la signature des statuts par les dits actionnaires. Quant à l’opposabilité des conclusions du commissaire aux apports aux actionnaires, la loi 17/95 ne porte aucune indication à ce sujet si ce n’est la sanction pénale prévue par l’article 379 à l’encontre de ceux qui, frauduleusement, auront fait surévaluer un apport en nature. Dans le cas des SARL, l’art. 53 de la loi n°5/96 précise que «lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature, lors de la constitution de la société ». En cas d’augmentation du capital, le gérant de la société et ceux ayant souscrit à cette augmentation sont solidairement responsables pendant la même durée à l’égard des tiers (art. 78). Une structure du rapport et des modèles de conclusions sont présentés en annexe (annexe n°10). 3. Rapport du commissariat à la fusion En dehors des normes françaises, les professionnels marocains ne disposent d’aucune référence officielle du rapport. Ainsi, le continu de leurs rapports est inspiré essentiellement des textes de la loi n°17-95. 3.1

Contenu du rapport

L’article 233 de la loi n°17/95 précise que le rapport du commissaire à la fusion doit : - Indiquer la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé ; - Indiquer si cette ou ces méthodes sont adéquates en l’espèce ; - Indiquer en outre les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Même si ce n’est pas prévu explicitement par ledit article, le rapport doit statuer sur l’égalité entre l’actif net apporté et l’augmentation du capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. En plus du contenu du rapport prévu par la loi, il importe à notre sens de relater dans le rapport du commissariat à la fusion les vérifications effectuées, les difficultés rencontrées ainsi que les appréciations faites des évaluations. Les commentaires de la norme 42 de la CNCC indiquent la structure du rapport relativement similaire à celle du rapport du commissaire aux apports, cette structure peut comprendre : -

Une introduction : nature de la mission et les conditions nomination ;

-

La description de l’opération : sociétés concernées, le contexte et le but de l’opération et les modalités de la fusion ;

-

L’appréciation des méthodes d’évaluation et du caractère équitable du rapport d’échange : méthodes d’évaluation exposées dans le traité de fusion, les valeurs relatives et la parité qui en résulte, les contrôles effectués pour statuer sur la véracité et la pertinence des valeurs relatives, de l’équité du rapport d’échange et de l’égalité entre l’actif net apporté et l’augmentation du capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion.

-

Une conclusion : pertinence des valeurs relatives retenues et caractère équitable du rapport d’échange proposé suite aux contrôles ci-dessus décrits. Trois modèles de conclusion sont proposés : • Appréciation favorable sans observation ; • Appréciation favorable (avec observations affectant la pertinence et le caractère équitable) ; • Appréciation défavorable (avec observations remettant en cause la pertinence et le caractère équitable).

A cette structure, il faut inclure au niveau des vérifications effectuées et de la conclusion l’appréciation de la valeur globale des apports, afin de statuer sur l’égalité de l’actif net apporté au montant de l’augmentation du capital (inclus la prime de fusion) de la société bénéficiaire (art. 233 §5 de la loi n°17/95). Le rapport doit être écrit, daté et signé par le ou les commissaires à la fusion. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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3.2

81

Destinataires du rapport

La loi n’a pas prévu contrairement au rapport du commissaire aux apports, de dépôt au greffe du tribunal de commerce. Le rapport du commissaire à la fusion n’a pas donc un caractère public. Selon l’article 234 de la loi n°17/95, le rapport du commissaire à la fusion est mis à la disposition des actionnaires de chaque société anonyme participant à une opération de fusion, au siège social, trente jours au moins avant la date de l’assemblée générale appelée à se prononcer sur l’opération. Tout actionnaire peut obtenir sur simple demande et sans frais, copie totale ou partielle du rapport. Une structure du rapport est présentée en annexe (annexe n°11).

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82

DEUXIEME PARTIE : DIFFICULTES PRATIQUES LIEES AUX MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX

APPORTS

ET

DE COMMISSARIAT A LA

FUSION ___________________________________________________________________________ Après une première partie où nous avons étudié les aspects réglementaires et méthodologiques des missions de commissariat aux apports et du commissariat à la fusion, nous aborderons dans cette partie, quelques aspects pratiques portant sur des problèmes spécifiques rencontrés dans le déroulement des deux missions. Dans un premier chapitre, nous traiterons d’abord, les difficultés liées à l’appréciation et au choix de la méthode appropriée pour l’évaluation des apports. Les questions suivantes seront ainsi abordées : -

Problématique de la valeur et choix de la valeur d’apport à retenir ;

-

Notion et méthodologie de détermination de la parité d’échange ;

-

Problèmes spécifiques à l’évaluation de certains éléments apportés ;

-

Et les cas de recours à l’expertise.

Dans un deuxième chapitre, on traitera quelques difficultés propres à l’exercice de la mission du commissariat à la fusion dans le cadre des opérations de fusions notamment celles relatives : -

Aux fusions des sociétés présentant des pertes ;

-

A l’existence d’une période intercalaire suite à une prise d’effet rétroactive ;

-

Aux traitements comptables de l’opération chez l’absorbante et l’absorbée ;

-

Et au régime fiscal de l’opération.

Nous ne développerons pas dans cette étude, les aspects techniques des méthodes d’évaluation ou de fusion dans la mesure où ils pourraient à eux seuls faire l’objet de plusieurs mémoires. Il s’agit en fait de mettre l’accent sur la position des commissaires aux apports et des commissaires à la fusion face à ces difficultés.

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CHAPITRE I :

83

DIFFICULTES LIEES A L’APPRECIATION DE LA VALEUR

DES APPORTS

SECTION I : PROBLEMATIQUE DU CHOIX DE LA METHODE D’EVALUATION La valeur d’un bien est fondée sur la notion d’échange. Elle peut être ainsi définie comme le prix d’équilibre auquel le vendeur accepte de vendre et l’acheteur accepte d’acheter. Cette définition semble peut être applicable à un bien pris isolément, élémentaire, homogène et qui se vend dans un marché précis. Elle paraît également théorique dans la mesure où un bien est toujours appelé à être introduit dans une structure et dans un patrimoine déjà existant. La valeur attribuée à une entreprise dépend de plusieurs éléments dont notamment les circonstances dans laquelle cette évaluation est envisagée ainsi que les motivations de la personne qui a initié cette évaluation. L’évaluation d’une entreprise est beaucoup plus complexe que cela. En fait l’entreprise est un bien certes, mais un bien caractérisé par son originalité et par son unicité, elle n’a pas de marché, ni même de quasi- marché1. Comme l’indique G.Hirigoyen, « l’évaluation est un inépuisable sujet de réflexion et constitue un problème fondamental de l’analyse financière. Ce problème n’est pas le même que celui de l’évaluation comptable des postes du bilan : il ne se pose pas dans les mêmes circonstances et il ne se résout pas par les mêmes procédés »2. De l’analyse des textes de lois sur les sociétés, ressortent deux notions qu’il y a lieu d’éclaircir : la valeur attribuée aux actions et la parité d’échange. Dans le cadre des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion, les professionnels sont amenés à apprécier les deux notions à travers la vérification de la valorisation des apports et de leur rémunération.

1

Le commissariat aux apports et les méthodes d’évaluation, Tome II, Actes des journées d’études organisées par

l’OECCA et la CNCCC. 2

Cité par J.G.Degos dans Commissariat aux apports, Evaluations et fusions, Option citée, page 65.

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1. Choix de la méthode d’évaluation 1.1

Notion de la valeur

Les définitions de la valeur sont nombreuses, elle peut être définie comme étant « la qualité relative des objets en vertu de laquelle on obtient en échange de l’un, une plus ou moins grande quantité de l’autre »1. La relativité se comprend dans la mesure où chaque objet a : -

Une valeur d’usage ou d’utilité que font ressortir ses qualités intrinsèques ;

-

Une valeur d’échange ou un prix qu’acceptera de payer un éventuel acheteur prudent et avisé.

Pour une entreprise, la valeur d’usage semble correspondre à sa valeur patrimoniale prise dans le cadre d’une continuité d’exploitation. Sa valeur d’échange semble correspondre à sa valeur de rendement ou comme a dit Irving fischer « n’est autre que la valeur présente du revenu futur du capital spécifié »2, en fait la valeur d’une entreprise est fonction des bénéfice que l’ont peut attendre d’elle. Le choix de la méthode d’évaluation dépend directement des intentions du vendeur et de l’acquéreur, il est évident que l’évaluation d’une entreprise dans le cadre d’une restructuration interne au sein d’un groupe ne sera pas la même que dans le cas d’un acquéreur qui a un objectif de placement et qui espère encaisser des dividendes ou des plus-values à terme ou encore un acquéreur qui a un objectif de liquidation en jouant sur les différences de cours ou de prise de contrôle. « Dans la poursuite de ces objectifs, l’investisseur a une perception de l’entreprise qui peut être très différente et qui induit par conséquent des paramètres d’évaluation différente »3. Aucune des méthodes que nous allons traiter ci-après dans le paragraphe suivant n’est donc universelle. Le législateur n’a pas défini de méthode d’évaluation précise aux apports, mais la doctrine et les organisations professionnelles notamment l’OECCA, la CNCC et la COB ont tendance à séparer l’examen de l’évaluation des apports figurant dans le traité de fusion du rapport d’échange.

1

Dictionnaire des sciences économiques

2

Commissariat aux apports et les méthodes d’évaluation, option citée.

3

P.Kienast, l’évaluation des entreprises, encyclopédie de management, vuibert, Tome 1, 1992, p. 733.

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De l’analyse des différentes positions, on aboutit aux conclusions suivantes : -

Certains principes doivent être retenus dans le choix des critères d’évaluation notamment : - L’emploi de plusieurs méthodes et la comparaison de leurs résultats sans que leur nombre ne soit excessif ; - Les méthodes d’emploi de divers critères doivent être en principe homogènes (mêmes périodes, mêmes bases d’évaluation pour la société absorbante et la société absorbée) ; - Les méthodes d’évaluation choisies doivent être significatives. Le choix par exemple, de la méthode d’évaluation patrimoniale pour une société de service ne peut pas être considérée comme significatif. Le choix de la méthode de l’actif net si les états comptables ne sont pas fiables, ne peut pas être considéré comme significatif. Enfin, le choix de la méthode de rentabilité future suppose l’utilisation des résultats prévisionnels, d’où la nécessité d’éliminer les éléments exceptionnels et de justifier les hypothèses de travail, Les prévisions ne peuvent être considérées comme raisonnables que si elles portent sur des périodes relativement courtes, de l’ordre de deux à trois ans sauf exception.

-

Rien ne s’oppose à ce que les valeurs portées au projet du traité de fusion et prudemment déterminées soient différentes de celles retenues pour la détermination du rapport d’échange. Dans la mesure où la parité est déterminée indépendamment des valeurs d’apport, ces dernières pourraient se situer à l’intérieur des limites représentées par : -

La valeur d’utilité pour les biens nécessaire à l’exploitation et la valeur vénale pour les biens supposés être destinés à être vendus (hors exploitation) ;

-

Et par la valeur comptable.

Le choix des valeurs à retenir est toutefois conditionné selon qu’il ’agit d’une restructuration interne, d’une association d’intérêts ou d’une acquisition ou prise de contrôle. D’après l’OECCA1, l’enregistrement du patrimoine transféré à la valeur comptable est particulièrement adapté dans le cas de restructuration interne et dans celui d’une association

1

OECCA, Recommandation concernant la présentation comptable des opérations de regroupement,

série « principes comptables – 14 », novembre 1983.

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d’intérêts réalisée au moyen d’une fusion-absorption ; alors que l’enregistrement à la valeur globale est particulièrement adapté dans le cas d’association d’intérêts réalisée par création d’une entité nouvelle ainsi que dans les opérations qui ont pour conséquence une prise de contrôle. Dans tous les cas, les commissaires doivent, au sens de la loi, vérifier que le montant de l’actif net apporté par la société absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion. 1.2

Valeurs d’apports possibles

Les valeurs d’apports possibles peuvent être distinguées en quatre catégories : -

La valeur comptable qui consiste à reprendre les apports à leurs valeurs comptables chez l’apporteur ;

-

La valeur vénale ou actuelle, de chacun des éléments apportés qui consiste à reprendre dans les comptes de l’absorbante, les apports à la valeur unitaire de chacun d’entre eux, même si cela abouti à une valeur économique ayant une valeur globale spécifique ;

-

La valeur économique globale de l’entité apportée, qui consiste à reprendre dans les comptes de la société absorbante les apports à leur valeur d’apport globale ;

-

Une méthode mixte qui emprunte simultanément et pour une même opération à chacune des premières techniques.

Après avoir appréhendé les difficultés d’appréciation de la valeur, il convient de rappeler les méthodes d’évaluation possibles pour l’élaboration du traité d’apport. Ces méthodes d’évaluation sont la consécration directe de l’appréhension des quatre catégories ci-dessus de la valeur. Dans ce point, nous présentons sommairement les méthodes fondamentales d’évaluation.

1.2.1

L’approche patrimoniale

C’est une approche qui ne tient compte que de l’état actuel de l’entreprise et donc de ses actifs (droits patrimoniaux) et de ses dettes (obligations patrimoniales). Elle est fondée sur le bilan, mais un bilan tenant compte de l’effet accumulé de l’inflation est des plus values latentes. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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La valeur patrimoniale la plus usitée est la valeur intrinsèque basée sur une réévaluation du bilan dans l’option de continuation de l’exploitation normale de l’entreprise concernée. Les principales difficultés rencontrées dans cette démarche sont les suivantes : -

La séparation des actifs d’exploitation et hors exploitation (avec l’objectif implicite de revendre ces derniers);

-

La valorisation des installations industrielles pour lesquelles il n’y a pas de références (marché d’occasion) ;

-

L’évaluation des stocks ;

-

les actifs incorporels (marque, brevets, licences...) sont souvent éliminés du calcul de la valeur intrinsèque : -

Soit par ce qu’on se propose de les déterminer par la méthode du Goodwill (étudiée ci-après);

-

Soit parce qu’ils sont trop difficiles à évaluer.

Outre le passif normal, l’opération envisagée peut engendrer des dettes prévisibles.

Après avoir résolu ces difficultés (ce qui nécessite des appréciations subjectives), on aboutit donc à un actif net corrigé qui, divisé par le nombre d’actions(ou de parts ), donne la valeur intrinsèque d’une action ( ou d’une part). Cependant qu’importe la valeur patrimoniale (actif réel - passif réel) si l’exploitation du patrimoine de l’entreprise est déficitaire ou insuffisamment bénéficiaire ? Pour cette raison se sont développées les approches visant à cerner la capacité bénéficiaire de l’entreprise.

1.2.2

L’approche par les flux

Cette approche met l’accent sur les revenus dégagés par l’entreprise et notamment les revenus futurs. Il existe plusieurs variantes de cette approche.

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La valeur de rentabilité Cette méthode consiste à capitaliser le dividende, le bénéfice ou le cash flow futur moyen ou futur à un taux qui correspond à l’intérêt de l’argent placé dans des conditions comparables. Ainsi

V=F/T

avec :

V = Valeur de rentabilité T = Taux de capitalisation F = Flux (bénéfice, dividende, cash) annuel moyen Parmi les difficultés pratiques suscitées par l’application de cette méthode, nous citons : -

L’incidence de l’inflation qui exige des calculs en monnaie constante si l’on raisonne sur des années antérieures.

-

Le choix de l’un ou de l’autre flux comme numérateur dépendra des circonstances. Ainsi, lors d’un rachat autorisant le contrôle, le numérateur à prendre est le bénéfice ou le cash flow, mais pour un actionnaire minoritaire qui ne peut infléchir la gestion de l’entreprise, le numérateur à prendre est le dividende à distribuer.

Evaluation des fonds de commerce Les fonds de commerce sont souvent appréciés par rapport à une catégorie particulière de flux : le chiffre d’affaires ou le bénéfice net. On dira ainsi qu’un Restaurant vaut X fois sa recette journalière ou Y fois son bénéfice net annuel. Selon cette méthode, la valeur d’une entreprise est égale à l’actif net corrigé plus le fonds de commerce. La valeur du fonds de commerce étant égale à N fois le bénéfice net ou un certain taux du chiffre d’affaires. V = A + N. B

OU

V = A + X %.CA

Avec

V = valeur de l’entreprise A = actif net corrigé

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B = bénéfice net CA = chiffre d’affaires

1.2.3

Les méthodes de synthèse de la valeur de l’entreprise

Les méthodes de synthèse ont pour objet d’évaluer les actifs incorporels : brevets, marques, droit au bail, mais surtout l’image de marque, la qualité de management, la qualité d’organisation et l’efficacité du réseau de distribution. Cet acquis est connu sous le terme du Goodwill (ou Badwill s’il est négatif). Diverses méthodes sont utilisées pour évaluer le Goodwill. On présentera ici et à titre d’exemple la méthode allemande et la méthode anglo-saxonne. La méthode allemande Cette méthode présente une pondération de l’actif net et de la valeur de rentabilité V = (A + B / i)/2 Avec : A = Actif net corrigé (valeur intrinsèque) B = Bénéfice de référence i = taux d’intérêt usuel majoré d’une prime de risque Le Goodwill ( GW ) ou le fonds de commerce (notons que le Goodwill est une notion plus large que le fonds de commerce) est alors égal à :

GW = V - A = ( B - iA)/2i

Ce qui représente la capitalisation au taux i du superprofit, celui-ci encore appelé survaleur est l’excédent dégagé par rapport à ce que rapporterait le placement de l’actif net (sans le fonds de commerce ) aux taux i. Cette formulation fait bien ressortir la nature du fonds de commerce : c’est l’aptitude à engendrer un supplément par rapport au rendement normal moyen de l’actif net.

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La méthode anglo-saxonne Cette méthode revient à mesurer d’abord ce superprofit (appelé Rente du Goodwill) puis l’actualiser à un taux pertinent sur une durée qui dépend de l’estimation de la durée de vie propre au Goodwill : l’expert estimera par exemple que sa composante essentielle, la clientèle, sera renouvelée du fait de l’acquéreur éventuel en 5 ans. Dans cette méthode, on oppose au profit réel de l’entreprise le rendement que l’actif net dégagerait en étant placé sur le marché à un taux de référence. La différence représente donc le flux de revenu induit par la richesse immatérielle de l’entreprise. V = A + 1/ r ( B + i A ) Avec V = valeur de l’entreprise A = actif net i = taux de placement alternatif à moyen terme (emprunt d’Etat par exemple) r = taux d’actualisation majoré de 25% à 50 % pour prendre en compte le risque B = bénéfice net de référence Cette méthode permet d’intégrer la fragilité du Goodwill dans le temps en capitalisant sur une durée infinie le superprofit à un taux risqué r supérieur au taux non risqué i qui traduit la rentabilité de la valeur patrimoniale (actif net).

1.2.4

L’évaluation boursière

Selon cette méthode, la valeur d’une entreprise est théoriquement du moins, toute entière contenue dans le cours boursier. On a souvent utilisé le coefficient de la capitalisation boursière (PER) qui traduit la demande d’un titre par rapport à son bénéfice, le Price Sales Ratio(PSR) qui lui, représente le rapport de la demande par rapport au chiffre d’affaire ou encore le délai de recouvrement qui est la durée au bout de laquelle le prix d’une action est compensé par le flux futur des bénéfices actualisés au taux de rendement des obligations à long terme. Cette méthode est souvent critiquée dans la mesure où la capitalisation boursière ne constitue pas une vraie valeur de l’entreprise, en fait sur un marché boursier, on ne vend que des titres et non

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pas des entreprises. Ces tires ne représentent en réalité pour un spéculateur qu’un droit à un dividende escompté et à une plus-value éventuelle. Toutefois, quand il s’agit d’évaluer une entreprise cotée à la bourse des valeurs, il est indispensable de s’informer sur le cours boursier de ses actions. 1.3

Commentaires et recommandations doctrinales

Selon P. Kienast1, le choix de la méthode d’évaluation dépend de la position des co-contractants. L’acquéreur peut avoir un objectif de placement et espérer encaisser des dividendes et des plusvalues à terme, un objectif de liquidation en jouant sur les différences de cours ou un objectif de prise de contrôle. Dans la poursuite de ces objectifs, l’investisseur a une perception de l’entreprise qui peut être très différente et qui induit par conséquent des paramètres d’évaluation différents. En cas d’opération de concentration de société, les critères d’appréciation pour le calcul du rapport d’échange ne s’appliquent pas toujours de manière identique pour la société absorbante et la société absorbée. La nature économique de l’opération et le type d’usage auquel sont destinés les biens apportés et les actions d’apport reçus jouent un rôle déterminant dans le choix de ces critères. A ce niveau la COB2 distingue les cas où les critères peuvent être les mêmes notamment le cas de mariage de deux sociétés indépendantes et de tailles comparables sauf exception et les cas où l’identité des critères n’a pas lieu de s’appliquer notamment le cas d’achat d’une petite société par une grande sous forme d’une fusion-absorption ou l’achat du contrôle au moyen d’un apport partiel d’actif qui lui est fait. Pour ce qui est de la distinction entre le contrôle de la valeur des biens apportés et le contrôle de la rémunération, il importe de signaler que ce problème ne se pose pas quand il s’agit de la création d’une entité nouvelle. En fait, la rémunération des apports dans un pareil cas découle automatiquement de la valorisation des biens apportés puisque à ce moment le titre de la société remis en rémunération aux apporteurs a pour valeur son prix d’émission en espèces.

1

L’évaluation des entreprises, encyclopédie du management, Vuibert, Tome 1, 1992, P.733, cité par J.G.Degos,

option citée. 2

Recommandation de la COB concernant l’information des actionnaires et la rémunération des apports en nature

dans les opérations de fusion , scission ou apport partiel d’actif, Bulletin COB, n°95 juillet-août 1977 __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Dans les autres cas, la COB 1précise qu’il est préférable de reconnaître sans ambiguïté que le contrôle de la rémunération des apports doit être animé par la recherche de l’équité de l’opération surtout pour les minoritaires non dirigeants et que le contrôle de l’enregistrement des valeurs d’apports dans le traité et au bilan de la société réceptrice doit être guidé par le respect des normes comptables, dans un souci d’homogénéité avec les autres éléments de ce bilan ; et que ces deux démarches sont nécessairement distinctes, sauf exception. Elle précise que le contrôle de la parité d’échange est plus important car une erreur lésera nécessairement les actionnaires de l’une des sociétés en cause. On rejoint ainsi la méthode anglosaxonne dite « pooling of interest » qui veut dire que si la pesée respective des affaires est bien faite, même si en se trompe de double, en plus ou en moins, les actionnaires ne sont pas lésés. A titre d’exemples, les cas de distorsions entre la valeur d’apport et les calculs de la parité peuvent se présenter comme suit : Eléments

Valeur traité d’apport

Calcul de la parité

Créances et dettes

Valeur nominale

Valeur actualisée

Plus-values latentes Ignorées

Prise en considération

Immobilisations

Valeur réévaluée

Coût historique

Les commissaires aux apports et les commissaires à la fusion qui sont chargés de par la loi de vérifier que la valeur des apports est au moins égale à l’augmentation du capital, se trouveront donc dans une situation difficile. Pour cela, et à chaque fois qu’il est constaté un écart anormal entre la valeur réelle, celle retenue pour le calcul des parités et celle figurant au traité d’apport, c’est à dire lorsque les valeurs retenues pour tel ou tel bien apporté2: -

Mettent en cause la libération du capital ;

-

Excèdent la valeur actuelle du bien ;

-

Mettent en cause la sincérité des bilans antérieurs.

Il leur appartient de formuler leurs critiques à cet égard dans leur rapport.

1

Idem

2

OECCA et CNCC, le commissariat aux apports et les méthodes d’évaluation, option citée.

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Pour les autres cas de distorsions, les commissaires informent les actionnaires de ces distorsions et autant que possible des raisons qui les ont générées, voire les conséquences qu’elles entraînent pour l’avenir. 2. Limites de la méthode d’évaluation Quel que soit le concept de la valeur et la méthode d’évaluation retenue pour l’appréciation des apports, la valorisation de ces derniers ne peut être que relative. En fait, les différentes théories de la valeur posent des difficultés pratiques parce qu’on fait appel à trois éléments qui tous sont incertains et subjectifs, tels les cas suivants : -

La rentabilité future : les estimations de profits futurs ne peuvent être qu’incertaines et subjectives. Selon les évaluateurs, on pourra avoir des estimations forts divergentes de ces profits ;

-

La durée des prévisions : les chercheurs sont quasi unanimes en disant que les prévisions audelà de cinq ans ne peuvent qu’être aléatoires, surtout dans une économie à fortes mutations et où les comportements des acteurs sont imprévisibles ;

-

Le taux d’actualisation : ce dernier, comporte deux éléments : une partie de taux non risquée égale au taux de placement des actifs institutionnels offerts sur les marchés spécialisés (taux moyen de rendement des bons de trésor à long terme, taux de base bancaire) et une partie risquée intrinsèque à l’entreprise à acquérir. Le risque intrinsèque se décompose lui-même en risque d’exploitation, risque stratégique, risque conjoncturel. Dans ce dernier risque il est possible de tenir compte de l’inflation1.

Le résultat obtenu par l’application à un montant incertain d’un taux approximatif pendant un nombre de périodes sujet à caution doit conduire l’analyste à beaucoup de modestie, même s’il est très expérimenté. L’analyste devra aussi se méfier des biais relatifs aux résultats passés. Les documents comptables reflètent une réalité comptable conforme à une réglementation et à des normes comptables qui tendent à cerner la réalité économique mais n’y parviennent pas toujours. Il y a une grande inertie de la comptabilité qui ne peut enregistrer, en raison de sa nature, qu’avec un retard de six mois à deux ans, les dégradations et les améliorations rapides2.

1

OECCA, Guide d’intervention diagnostic évaluation, Fiche méthodologique n° 1, Edition comptable Malsherbes,

1989, p.128-130, citée par J.G. Dégos, option citée. 2

J.G.Degos, option citée, p.68

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Si l’évaluation des apports à la valeur comptable à l’avantage d’écarter tout risque de surévaluation des actifs et d’assurer une continuité entre les entités bénéficiaires des apports et celles qui sont à l’origine de leur création, force est de constater que cette méthode n’est pas sans inconvénient. En fait, les valeurs auxquelles elle aboutit ne seraient être le reflet d’une réalité économique. En pratique, il n’est pas toujours possible de formuler un jugement définitif sur certains aspects des opérations examinées, il est essentiel en tout cas que soient mis en relief les principaux facteurs conditionnant la valeur attribuée aux apports, afin d’assurer une information correcte et loyale de toutes les parties intéressées. Les limites ci-dessus rendent la mission du commissaire aux apports et du commissaire à la fusion délicate. Faut-il leur demander une évaluation précise ? à la réponse à cette question, nous avons retenu deux points : -

Ce qui paraît indispensable c’est de donner une information aussi détaillée et complète aux tiers et aux associés afin de leur permettre d’apprécier la vraisemblance des hypothèses sur lesquelles sont basées les évaluations ;

-

Les commissaires s’assurant que les évaluations se situent dans les limites de la fourchette raisonnablement admissible. Dans certains cas, ils peuvent assortir leur approbation de commentaires propres à éclairer convenablement les actionnaires. Enfin ils ne doivent pas hésiter à refuser leur approbation lorsque l’estimation des apports n’est réellement pas raisonnable.

3. Détermination de la parité d’échange Nous avons vu dans ce qui précède que la valeur d’un bien n’est pas forcément égale à son prix. Ce dernier est le résultat d’une offre et une demande. 3.1

Notion de parité d’échange

La parité d’échange constitue l’élément important de toute l’opération d’apport ou de fusion puisqu’elle servira de base à la rémunération des apports précédemment évalués et par-là

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l’attribution des actions. Elle se présente sous la forme dynamique d’un rapport de forces et de droits sur un patrimoine en évolution dans le cadre d’une opération non dénouée1. Le terme trouve son originalité dans le fait que la fusion n’est pas traitée comme une cession de l’entreprise absorbée, mais un transfert universel du patrimoine et de l’activité de cette dernière. Les actionnaires de la société absorbée recevront en contre partie les titres de la société bénéficiaire des apports et deviendront ainsi ses nouveaux actionnaires. Il s’agit donc de procéder à l’appréciation soit par évaluation directe en valeur absolue de chacune des sociétés en cause, soit par pesée comparative de la valeur de chaque société concernée par rapport à l’autre. La parité d’échange diffère ainsi de l’évaluation des apports en raison de la prise en compte des éléments extra-comptables et non quantifiables. M. Lebris écrivait que le chiffrage des apports devient de ce fait une opération subordonnée et secondaire, dépourvue d’incidence sur la rémunération, de sorte que la détermination de leur montant pourrait devenir relativement indifférente si ce n’était sans influence sur l’actionnariat après apport et donc augmentation du capital2. 3.2

Méthodologie de détermination de la parité d’échange

Pour la détermination de la parité d’échange, les limites citées ci-dessus doivent être prises en considération. A ce niveau, les organisations professionnelles notamment la COB insistent sur la nécessité du respect de certains principes par les dirigeants3: -

L’emploi de plusieurs critères différenciés est fortement recommandé sauf cas exceptionnels ;

-

Les critères utilisés doivent être homogènes quant il s’agit de comparer les entités en cause ;

1

Ph. COMTE, Valeurs économiques et valeurs juridiques dans les fusions d’entreprises, Entreprise moderne

d’Edition, 1970, p. 255, cité par Chantal Graillat option citée. 2

Apports fusion apport partiels d’actifs, Edition Impôts et sociétés (1987)

3

Recommandation de la COB concernant l’information des actionnaires et la rémunération des apports en nature

dans les opérations de fusion, scission ou apport partiel d’actif, option citée. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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-

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C’est essentiellement l’appréciation de leur fiabilité et de leur signification qui doit présider au choix des critères. Si des critères de rentabilité sont retenus, il convient tout d’abord de s’interroger sur la durée de la série statistique à utiliser ; très courte si le résultat subit des modifications continues mais rapides, plus longue si l’évaluation est lente et conjoncturelle. Il faut ensuite s’assurer que le résultat retenu exprime le résultat courant et qu’il n’est perturbé par aucun élément exceptionnel non répétitif. L’approche des valeurs de rendement indique en outre une démarche prospective et suppose donc le recours à des prévisions. Il est dans ce cas primordial d’évaluer les moyens dont disposent les diverses entités pour produire ces données prévisionnelles. En effet, la qualité de la comptabilité de la comptabilité analytique et du contrôle de gestion notamment que dépendra la fiabilité des prévisions. Si des critères de valeur intrinsèque sont retenus, il est nécessaire au préalable de vérifier que l’actif net comptable traduit fidèlement la situation patrimoniale des sociétés en présence et que les conventions comptables appliquées aboutissent à des données homogènes et comparables. Compte tenu de ces principes, la parité est déterminée généralement par pesée comparative de la valeur de chaque société par rapport à l’autre. La relativité de ce comparatif aboutit à des conséquences pratiques : -

L’annulation des participations réciproques entre la société absorbante et la ou les sociétés absorbées, ce qui revient parfois à résoudre des systèmes d’équations à plusieurs variables comme dans le cas d’une société mère qui absorbe ses propres filiales ayant des participations croisées entre elles ;

-

La prime de fusion proprement dite dégagée par la société absorbante sera égale à la différence entre la valeur réelle des éléments actifs et passifs apportés et l’augmentation de capital nominal. Elle ne peut être vérifiée par le calcul : (Valeur d’échange de l’action – Valeur nominale) x Nombre d’actions. Un exemple permet d’illustrer cette situation :

. Société A : Actif net 600 000 dhs, valeur mathématique de l’action 200 dhs ; __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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. Société B : Actif net 1 500 000 dhs, valeur mathématique de l’action 150 dhs. Mais avec un rapport d’échange fixé, compte tenu de divers critères d’appréciation, non plus à 4/3(rapport des valeurs mathématiques) mais à 5/3 (5 actions B pour 3actions A). Les modalités de l’opération seront les suivantes :

. Nombre d’action à créer par B : 3000 actions A x 5/3 = 5000 . Conséquences pour la société absorbante B : Apports reçus de A…………………………………………………600 000 Augmentation de capital (100dhsx 5000)……………500 000 Prime de fusion……………………………………100 000 -

Le rapport d’échange ne peut pas contenir de virgule. Dans le cas contraire il est possible d’arrondir arbitrairement les rapports de parité. En général, dans le sens favorable pour les actionnaires de la société absorbée ou d’envisager le versement d’une soulte. Exemple : Les actions d’une société absorbée B valant 200 dhs doivent être échangées contre les actions de la société A valant 300 dhs, Soit trois actions B contre deux actions A Les actionnaires de B détenant un nombre de titre multiple de 3 pourront échanger leurs actions sans difficultés. Les autres actionnaires auront des «Rompus ». par exemple . de 1 action pour l’actionnaire ayant 4 actions : (3+1)

. de 2 actions pour l’actionnaire ayant 20 actions : (3x6 + 2) La négociation des rompus entre les actionnaires concernés doit permettre de sauvegarder leur droits. Mais elle est parfois difficile et on évite, autant que possible, d’arriver à des rompus en aménageant la fusion : -

Réduction préalable de capital de la société absorbée moyennant un achat par la société de ces propres actions, suivie d’une réduction de capital pour annuler les titres et ce dans le but de faciliter l’opération1 ;

1

Dans ce cas il y a lieu de se référer aux dispositions des articles 208 à 215 et 279 à 281 de la loi 17/95 relative à la

société anonyme et de l’article 79 de la 5/96 relative aux autres formes de sociétés. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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-

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Echange d’actions avec versement d’une soulte. Pour arrondir la parité d’échange ou pour éviter les rompus, la société absorbante peut remettre en contrepartie des apports qui lui sont faits : . des actions nouvelles . un complément en espèces ou par chèque appelé soulte1.

De ce qui précède, il paraît que le montant de l’augmentation de capital résultant de l’apport découle directement de la définition de la parité d’échange, et que la valorisation figurant au traité d’apport a une incidence sur le montant de la prime de la fusion et sur elle seule. En conclusion, l’évaluation des apports et la détermination de la parité d’échange sont la responsabilité des dirigeants sociaux des sociétés participantes à l’opération. Le commissaire aux apports et le commissaire à la fusion quant à eux, doivent apprécier sous leur responsabilité l’évaluation des apports et leur rémunération et faire le nécessaire pour que les actionnaires puissent se prononcer en connaissance de cause. SECTION II : APPRECIATION DE LA VALEUR DES ELEMENTS APPORTES Après avoir étudié et apprécié le calcul des parités, les commissaires doivent s’intéresser à la valeur de l’ensemble apporté ainsi qu’à chacun de ses éléments constitutifs. A ce niveau, quelques apports posent des problèmes particuliers qui leurs sont spécifiques, tel est le cas des apports de fonds de commerce, des immeubles et droits immobiliers, des brevets, marques et licences, des titres de participation et du droit au bail. En cas de fusion impliquant le transfert universel des biens de la société, les commissaires examinent notamment s’il n’existe pas de passifs latents ou d’engagements hors bilan dont il convient de tenir compte. 1. Apport de fonds de commerce A priori il est opportun de distinguer le fonds commercial (notion comptable) du fonds de commerce (notion juridique). En fait, ce dernier inclut en plus de la clientèle, l’achalandage et les

En France, cette soulte ne doit pas dépasser 10% de la valeur nominale des droits sociaux attribués en rémunérations des apports. Cette limite est nécessaire pour que l’opération ne perde pas le caractère d’une fusion. 1

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autres éléments incorporels (nom commercial, enseigne, droit au bail, brevets, licences, marques de fabrique, de commerce et de service, dessins et modèles industriels etc…), les marchandises et le matériel et outillage. En matière d’apport de fonds de commerce, on distingue deux sortes de problèmes : -

Les problèmes liés au régime juridique des fonds de commerce (Réalité) ;

-

Et les problèmes liés au contrôle de l’évaluation.

Les formalités juridiques liées aux apports des fonds de commerce ne doivent pas être négligées. En fait l’apport d’un fonds de commerce à une société est soumis aux mêmes formalités de publicité que sa vente1. A ce propos, la loi n°15/89 prévoit une double publicité dans un journal d’annonces légales et dans le bulletin officiel pour permettre aux créanciers de déclarer leurs créances. Comme l’a signalé J. Celeste « il semble que la procédure des déclarations de créances est peu appliquée, soit parce qu’elle est ignorée des créanciers, soit parce que ceux-ci ne peuvent pas toujours suivre les publications parues dans les journaux d’annonces légales ou dans le bulletin officiel ». L’acte constatant l’apport en société du fonds de commerce doit porter les mentions prévues par la loi, (origine du fonds, modalités de paiement, état des inscriptions, le bail, etc…). En sus des formalités juridiques, l’apport d’un fonds de commerce doit faire l’objet des formalités prévues en cas de vente de fonds et de cessation d’activité : déclaration dans les 45 jours d’apport au service des impôts, radiation de la patente et du registre de commerce etc. La question qui se pose à ce niveau est de savoir si le commissaire aux apports est tenu de vérifier le respect de toutes ces formalités ? il paraît que la réponse est positive pour les raisons suivantes : -

Même si les formalités en question ne sont pas liées directement à la valorisation du fonds de commerce apporté, elles demeurent essentielles pour en prouver l’existence ;

-

Le contrôle du respect de ces formalités constitue l’étendue logique et naturelle de la mission. En fait leur non-respect peut engendrer l’annulation de l’opération d’apport.

1

Article 83 de la loi 15/95 formant code marocain de commerce.

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-

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La société bénéficiaire de l’apport peut être tenue des dettes de l’apporteur, dettes déclarées ou non, tant que ces dettes ne se trouvent pas éteintes par la prescription1.

En outre, les commissaires doivent s’assurer que le fonds apporté n’a pas fait l’objet d’une inscription de privilèges en consultant le modèle « J » du registre de commerce. La dernière difficulté juridique que nous évoquons est celle relative à la période de rétroactivité. En fait, en cas d’apport d’un fonds de commerce, il est très difficile, sinon impossible, d’arrêter une situation de l’entreprise apportée au jour même de la constitution de la société. Généralement, il est stipulé dans le traité d’apport que l’opération prendra effet rétroactivement à compter du jour qui suit celui de la clôture du dernier bilan de l’entreprise apportée. Se pose alors, le problème du traitement à réserver aux opérations effectuées depuis la date d’évaluation de l’apport jusqu'au jour de la constitution de la société2. Comptablement, le fonds commercial est constitué par l’ensemble des éléments incorporels qui ne font pas l’objet d’une évaluation et d’une comptabilisation séparée au bilan. Il n’est comptabilisé que s’il est acquis par l’entreprise. Dans ce cas, sa valeur comptable est égale à son coût d’acquisition. En cas d’apport, l’appréciation de la valorisation de fonds commercial pose le problème de s’assurer de sa réalité et de son existence. L’identification de ces composantes n’est pas toujours possible et certains de ces éléments peuvent ne pas être comptabilisés. De ce fait, l’évaluation du fonds commercial est généralement déterminée par différence entre la valeur globale de l’entreprise et la somme des valeurs attribuées aux divers éléments apportés. Les approches de valorisation du fonds commercial supposent le recours comme nous l’avons vu ci-dessus, aux calculs prévisionnels pour estimer les résultats futurs ainsi qu’à des analyses purement subjectives pour apprécier le risque d’erreur (actualisation). De ce fait, les commissaires doivent vérifier les données de base utilisées pour les différentes méthodes d’évaluation, la cohérence des hypothèses retenues, notamment pour les éléments prévisionnels, les calculs effectués et en définitive, l’inscription dans une fourchette acceptable de la valeur retenue.

1

Cf. article 105 de la loi 15/95 formant code marocain de commerce.

2

Cf. la deuxième section du chapitre 2 de cette partie.

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2. Apport d’immeubles et droits immobiliers Le contrôle de l’évaluation des immeubles et droits immobiliers pose en général moins de problème que l’apport d’un fonds de commerce. L’apport d’un immeuble en toute propriété diffère de l’apport en simple jouissance. Cette dernière est à confondre avec un simple bail ou une amodiation1. Elle ne peut ainsi être apportée que lorsqu’il s’agit d’un droit réel immobilier à savoir l’usufruit. Ce droit doit être inscrit entant que tel sur le titre foncier. La vérification de la réalité et de l’existence de ces apports ne pose normalement pas de problèmes particuliers. Ainsi, le commissaire aux apports et le commissaire à la fusion procéderont à la : -

Vérification des titres de propriété pour les terrains et bâtiments et peuvent procéder à des consultations à la conservation foncière pour confirmer les inscriptions.

-

Confirmation directe du cadastre et obtention d’un certificat d’urbanisme afin de détecter les expropriations ou et les restrictions de droit de propriété éventuelles.

Si les bâtiments sont construits sur terrains d’autrui, le commissaire doit être attentif aux clauses de réserve de propriété et doit s’assurer de l’existence d’une convention autorisant l’apporteur à construire ces bâtiments et éventuellement d’en faire apport. A noter que lorsqu’il s’agit d’immeuble immatriculé, la transmission de la propriété ne s’opère qu’à la suite de l’inscription de l’apport sur le titre foncier au vu des procès-verbaux des assemblées qui ont procédé à la réalisation de l’augmentation du capital et à l’approbation définitive de la fusion. Si l’immeuble en question n’est pas immatriculé, le commissaire doit le signaler, en fait, il est de l’intérêt de la société de déposer, au plutôt, une réquisition d’immatriculation pour éviter l’effet de purge résultant d’une immatriculation requise après coup par l’apporteur ou par quelqu’un d’autre.

1

P. Decroux, les sociétés en droit marocain, Edition la porte, 1988, P. 182

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A la différence du fonds de commerce, les créanciers de l’entreprise apporteuse ou fusionnée dont les créances ne sont pas inscrites sur les immeubles et droits immobiliers apportés perdent leurs recours sur ces biens dès que les formalités de publicité foncière ont été accomplies. Quant à l’appréciation de l’évaluation de ces biens, les commissaires peuvent notamment : -

Apprécier leurs valeurs suite à l’observation physique et en se basant sur leur propre expérience ;

-

Pour les constructions sur sol d’autrui, vérifier leur sort par référence au contrat de bail ou d’occupation conclu avec le propriétaire du terrain et la durée de d’occupation restant à courir ;

-

Examiner les résultats des expertises et des réévaluations ;

-

Comparer dans la mesure du possible les valeurs attribuées avec les prix de marché.

3. Apport de brevets, marques et licences 3.1

Brevets et licences

Par brevets ou licences, il faut entendre, l’immobilisation de dépenses internes relatives à des brevets déposés par l’entreprise à la suite de travaux menés en son sein ou l’acquisition pure et simple de brevets extérieurs. Les brevets d’invention et les licences du droit d’exploitation peuvent être apportés à une société existante ou en cours de création à condition que l’apport soit inscrit dans un délai de trois mois à l’office de la propriété industrielle1. Les commissaires aux apports et à la fusion peuvent donc s’assurer de l’existence et de la réalité de l’apport d’un brevet ou d’une licence en vérifiant leur inscription à l’office de la propriété industrielle à Casablanca. Se pose, toutefois, le problème de la vérification de la protection d’un brevet apporté par une société étrangère. La valeur d’un brevet ou d’une licence repose d’une part sur les revenus que l’on peut en attendre, d’autre part sur la durée pendant laquelle ces revenus seront versés. Les commissaires doivent examiner de manière très prudente, si les brevets ou licences apportés sont toujours utiles à la société bénéficiaire et quelle rentabilité elle peut en tirer.

1

Art. 42 de la loi du 23 juin 1916 relative à la protection de la propriété industrielle.

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Les calcules se feront à partir des profits nets qui seront dégagés et qui seront capitalisés sur la période de vie restante estimée pour déterminer la valeur économique du brevet ou de la licence. Là aussi se posera le problème du caractère estimatif des profits en question et de la subjectivité dans le choix du taux d’actualisation. Si le brevet ou la licence apporté ne sera pas exploité par l’entreprise bénéficiaire, il serait opportun de les évaluer à leur valeur vénale. En pratique, cette valeur est difficilement chiffrable. 3.2 Marques Les marques sont également protégées à condition qu’ils aient été déposées à l’office de la propriété industrielle. L’évaluation des marques, des dessins ou des modèles pose des problèmes particuliers par rapport aux brevets et aux licences. Ils ne peuvent en aucun cas être évalués à leurs valeurs comptables ou coûts historiques. Lorsqu’ils sont développés par l’entreprise, leur valeur économique repose sur les résultats futurs espérés, alors que lorsqu’ils sont acquis à l’extérieur, leur valeur d’acquisition ne correspond plus à leur valeur actuelle. Enfin lorsqu’ils sont concédés à des tiers, leur valeur peut être basée sur les redevances perçues. Théoriquement, la valeur d’une marque semble se fonder sur l’augmentation de prix consentie par l’acheteur du produit couvert par elle du fait de sa notoriété. C’est le surplus de prix qu’accepte de payer un acheteur pour acheter un produit au lieu d’acheter ceux des concurrents. La valorisation des marques, dessins et modèles ne doit pas toutefois faire double emploi avec l’évaluation du fonds commercial ou du Goodwill. En fait, ce dernier est supposé inclure les premiers et leurs valeurs sont rattachées au fonds commercial au même titre que l’achalandage et les autres éléments1.

1

P. Vizzavona, Evaluation des entreprises, tome 2, Edition Atol, P. 13

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4. Apport d’un droit au bail On ne peut parler du droit au bail ou également de la propriété commerciale que lorsqu’il s’agit d’un bail commercial régit par le dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industrielle ou artisanal. Par ce dahir, le législateur a autorisé la cession de bail par le locataire à l’acquéreur de son fonds de commerce. En effet sont nulles quelle qu’en soit la forme, les conventions entre le bailleur et le locataire interdisant à ce dernier de céder son bail. Néanmoins, le bailleur peut introduire dans le contrat une clause d’agrément du nouvel acquéreur de fonds de commerce installé dans l’immeuble loué. L’apport d’un droit au bail à une société est assimilé à une cession de bail, il importe donc de respecter les clauses de bail relatives à la cession et d’en informer le propriétaire. Ce dernier peut s’opposer à l’apport sauf lorsque le droit au bail est apporté en même temps que le fonds de commerce1. Pour s’assurer de la réalité du droit au bail, Les commissaires doivent donc s’assurer que l’apporteur est autorisé de céder le bail et que les modalités de cession sont respectées. L’évaluation d’un droit au bail repose sur la protection légale qui permet à l’entreprise d’exploiter un local commercial et sur l’économie réalisée sur le loyer exigé. Dans le premier cas, on tiendra compte des spécificités propres au local : -

La surface totale réelle affectée à la réception du public ou à l’exploitation du fonds en tenant compte d’une part de l’état et de l’équipement des locaux exploités et d’autre part, de la nature et de la destination de ces locaux, de leurs accessoires et de leurs dépendances, il peut être tenu compte de la surface des ouvertures sur une rue par rapport à la surface totale du local ;

-

La surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés à l’habitation du personnel de l’entreprise ;

1

dans ce cas la société bénéficiaire est considérée comme un « successeur »

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-

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Les éléments commerciaux ou industrielle en tenant compte, d’une part de l’importance de la ville, du quartier, de la rue et de l’emplacement et, d’autre part, lorsqu’il s’agit de locaux qui , par leur structure ont une dimension déterminée, de la nature de l’exploitation et des commodités offertes pour l’entreprise ;

-

La durée de bail restant à courir.

Dans le second cas, on rapprochera le loyer prévu d’un loyer théorique considéré comme normal déterminé compte tenu des éléments ci-dessus et des transactions récentes intervenues. La différence entre ces deux loyers sera capitalisée afin d’estimer le droit au bail. Les commissaires doivent être attentifs et examineront les éléments ci-dessus pour statuer sur l’évaluation du droit au bail apporté. 5. Apport des titres de participation

L’apport des titres de participation pose à la fois des problèmes d’ordre juridiques et des problèmes liés à leur évaluation. L’article 253 de la loi n°17/95 a instauré une dérogation au principe de la libre négociation ou cession des actions, ainsi et sauf en cas de succession ou de cession soit à un conjoint soit à un parent ou allié jusqu’au 2éme degré inclus, la cession d’actions à un tiers à quelque titre que ce soit peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts. Toutefois une telle clause ne peut être stipulée que si les actions revêtent exclusivement la forme nominative en vertu de la loi ou des statuts. Dans le même ordre d’idées, l’article 58 de la loi n°5/96 relative à la SARL et autres formes des sociétés précise que «les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec le consentement de la majorité des associés, représentant au moins les trois quarts des parts sociales ». L’insertion d’une clause d’agrément ou les dispositions de l’article 58 ci-dessus peuvent-ils faire obstacle à un apport isolé des titres de participation ou à une opération de fusion ?

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Autrement dit, l’apport des titres de participation de manière isolé ou dans le cadre d’une fusion, peut-il être assimilé à une cession d’action ou de parts sociales nécessitant le cas échéant, l’autorisation de la société dont les titres sont apportés ? Selon J.Celeste1, « la cession visée par la clause d’agrément ou de préemption s’entend de toute transmission de l’action à un tiers et, plus généralement, de toute opération pouvant aboutir, à l’entrée d’un tiers dans la société ». Cette position ne paraît pas convaincante. En fait, devant l’ambiguïté des textes, il y a lieu de distinguer à notre sens : -

L’apport isolé des titres de participation ;

-

Et l’apport des titres de participation dans le cadre d’un apport universel des biens de la société comme dans le cas des fusions.

Dans le premier cas, la qualification ne pose pas de problème particulier, il s’agit d’une transmission simple entraînant l’échange des titres d’une société par les titres de la société bénéficiaire de l’apport, assimilée à une cession soumise à l’autorisation selon les cas. Dans le deuxième cas, la société apporteuse est généralement dissoute du fait de l’apport. Ainsi et contrairement à l’apport isolé, l’opération est plutôt assimilée à une succession entraînant les effets suivants : -

Si les titres apportés sont des actions d’une société anonyme, l’opération n’est pas soumise à l’agrément2;

-

Si les titres apportés sont des parts sociales d’une SARL, l’article 56 de la loi 5/96 précise que les statuts peuvent stipuler qu’en cas de succession, l’héritier ne peut devenir associé qu’après avoir été agréé dans les conditions qu’ils prévoient.

1

Guide pratique de la société anonyme, Option citée, p.36

2

Cette position est issue de la jurisprudence française (Cours de Cassation, 19 avril 1972, Recueil Dallouz, 1972, 538.

Cf. Francis Lefebvre «Sociétés Commerciales 1979-1980 » ). __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Quoiqu’il en soit, le commissaire aux apports et le commissaire à la fusion doivent être attentifs aux conditions d’apport des titres de participation et doivent informer, à notre sens, les actionnaires ou les associés de toute irrégularité de forme susceptible d’entraîner la nullité de l’opération. Pour la vérification de l’évaluation des titres de participation, les sociétés représentées par ces titres doivent faire l’objet d’un examen identique à celui consacré aux sociétés participantes dans l’opération. Or, il n’est pas toujours possible d’obtenir les états de ces sociétés ni même bien souvent une simple balance de la société détenue. Une réserve peut donc s’imposer dans le rapport si une éventuelle dépréciation devrait avoir une incidence significative sur l’actif social. Les diligences doivent rester toutefois relativement souples et doivent porter beaucoup plus, sur des entretiens et des recoupements de préférence aux contrôles exhaustifs et sur la vérification de l’absence d’incohérences. Enfin, les contrôles doivent être abordés de manière homogène en s’assurant entre autres, de la comparabilité : -

Des principes comptables retenus dans les comptes sociaux par exemple pour l’évaluation des stocks et des immobilisations ;

-

Des principes d’évaluation appliqués par les experts immobiliers et industriels ;

-

De la législation fiscale.

Les commissaires doivent en outre, être attentifs : -

Aux prestations réciproques et aux conventions commerciales entres la société apporteuse et la société dont les titres sont apportés, pouvant faire apparaître de nombreux avantages dans les deux sens ;

-

Aux avances effectuées par la société bénéficiaire aux sociétés dont les titres sont apportés et qui peuvent correspondre en réalité au financement des pertes occultées et non encore dégagées par ces sociétés ;

-

Aux engagements hors bilans des sociétés dont les titres sont apportés ;

-

Aux participations réciproques pouvant exister entre les sociétés dont les titres sont apportés et les sociétés participantes dans l’opération surtout en cas d’absorption d’une société holding ayant plusieurs participations par sa maison mère ou par une autre société.

Les titres de participation ne doivent pas être confondus avec les titres de placement. Ces derniers sont généralement détenus pour des considérations de spéculations. Dans ce cas les __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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commissaires s’assureront de la valeur de ces titres sous l’angle d’une revente (cours de bourse si les titres sont cotés ou les perspectives de revente s’ils ne sont pas cotés) et non sous l’angle de l’utilité pour la société propriétaire. 6. Passifs latents ou engagements hors bilan

La vérification des passifs latents ou les engagements hors bilan est l’élément commun entre toutes les opérations d’apports que se soit à titre isolé ou dans le cadre d’un apport universel des biens d’une entreprise (fusion ou autres). La non détection d’un engagement hors bilan comme une hypothèque ou un nantissement du fonds de commerce, peut priver les apports de toute valeur et par là l’opération entière. Pour la détection des passifs latents, les commissaires doivent procéder à une revue très complète des provisions existantes. En général, les sociétés prospères ont tendance à surprovisionner et c’est le cas inverse pour les sociétés en situation plus tendue. On vérifie notamment si des provisions ont été constituées pour couvrir : -

Les risques fiscaux liés à la fiscalité différée ou latente le, cas échéant, ou aux contrôles fiscaux en cours ;

-

Les litiges encours avec des clients ou des tiers, même ceux qui sont en sommeil pouvant être réveillés par l’opération ;

-

Les obligations de garanties ou de maintenance s’elles existent ;

-

Les pertes probables sur les contrats à terme,

Une fois les provisions ci-dessus ont été identifiées, se poseront alors deux problèmes liés à leurs aspects subjectifs :

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-

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La probabilité de la survenance du risque : nous citons à ce niveau les échelles retenues par la comptabilité américaine1 : Probabilité de survenance 1- Risques certains ou quasi certains

-

95% à 100%

Risques probables

50% à 95%

2- Risques possibles

5% à 50%

3- Risques improbables

0% à 5%

Le montant à inscrire en provision. En fait, certaines sociétés peuvent afficher des provisions dont le montant est insuffisant par rapport aux risques à couvrir. Cette insuffisance peut revêtir parfois la forme d’une provision unique destinée à de multiples usages. A partir de la différenciation ci-dessus, on peut : -

Soit provisionner seulement les trois lignes de risques pour leur montant probable total (système retenu aux Etats unis) ;

-

Soit provisionner la totalité des risques en multipliant chacun d’eux par son pourcentage probable de survenance.

Cette solution n’est pas une résolution type. En fait les commissaires ne sont pas tenus par une approche unique des risques et du montant de la couverture à constituer. Ils doivent faire en sorte qu’ils obtiennent une assurance raisonnable que tous les passifs latents sont suffisamment pris en considération dans l’évaluation des apports et que les associés ou les actionnaires en sont correctement informés. La détection des engagements hors bilan est relativement plus facile que la détection des passifs latents. En fait, l’objectif est de s’assurer que les associés ou les actionnaires sont correctement informés de leur existence. Pour cela, les commissaires procéderont à : -

La consultation du modèle « J » du registre de commerce ;

-

La consultation des titres fonciers pour les biens et les droits réels immobiliers ;

1 Cité par J. Claude et JB. Tournier dans « l’Evaluation d’Entreprise, le Guide, Que vaut une entreprise ? », d’organisation, 1998, P. 96.

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-

110

La consultation des contrats à exécution successive conclus par la société (bail, assurances, prévoyance sociale etc…) ;

-

La circularisation des banques et les sociétés de financement de la société ;

-

L’obtention d’une lettre d’affirmation suite aux entretiens avec les responsables des sociétés concernées.

SECTION III : RECOURS A L’EXPERTISE 1. Principe L’article 25 de la loi n°17/95 précise que le ou les commissaires aux apports peuvent se faire assister dans l’accomplissement de leur mission, par un ou plusieurs experts de leur choix. Les honoraires de ces experts sont à la charge de la société. Pour le commissariat à la fusion, l’article 167 de cette loi précise que les commissaires aux comptes peuvent, pour l’accomplissement de leurs contrôles et sous leur responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de leur choix, qu’ils font connaître nommément à la société. Ceux-ci ont les mêmes droits d’investigation que les commissaires aux comptes. Dans le silence de la loi n°5/96, ces dispositions semblent être applicables, par extension, aux sociétés à responsabilité limitée. Les normes d’audit de l’OEC relatives à la délégation et à la supervision des travaux semblent également, être applicables lors du recours aux expertises en matière de commissariat aux apports et à la fusion. 2. Commentaires D’une manière générale, les commissaires chercheront à comparer les évaluations retenues avec le prix de marché que peuvent ressortir des transactions récentes. Ils pourront également avoir __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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recours à l’assistance d’experts, directement ou par le biais des travaux préalables d’évaluation que les entreprises participantes auront éventuellement fait réaliser. En général, les biens pourront être expertisés sont : -

Les actifs incorporels : brevets, licences et marques, droit au bail, fonds de commerce ;

-

Les actifs corporels : terrains et constructions, matériel et outillage, mobiliers et aménagements.

En pratique, le recours à l’expertise pose quelques problèmes pratiques à savoir : -

La rareté ou l’absence des spécialistes pour expertiser certains apports tels que les licences informatiques, les brevets ou les marques ;

-

La contrainte de temps entre la date de désignation du commissaire, de l’expert assistant et la date ultime du dépôt du rapport ;

-

La relativité des évaluations faites par les experts. En fait, un expert peut évaluer un bien différemment d’un autre ;

-

Les surplus d’honoraires des experts ne sont pas toujours acceptés par les entreprises. En effet, ces dernières auront toujours tendance à confondre les honoraires de l’expert de ceux du commissaire.

L’ampleur de ces difficultés a fait que le recours à l’expertise est rare en pratique. Les commissaires aux apports et à la fusion auront ainsi, à notre avis, tendance à ne pas s’exprimer sur l’évaluation faite des biens ci-dessus et d’en informer les associés ou les actionnaires des entreprises participantes dans l’opération. Enfin, signalons que le recours à l’expertise ne décharge pas les commissaires de la responsabilité. Ses derniers, et, au sens de la loi, assumeront seuls les conséquences de leurs rapports.

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CHAPITRE II :

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DIFFICULTES SPECIFIQUES AUX OPERATIONS DE FUSIONS

Dans ce chapitre, nous présenterons quelques difficultés spécifiques aux opérations de fusions de sociétés dans le cadre de déroulement de la mission de commissariat à la fusion tout en précisant la position du commissaire à la fusion devant chaque difficulté présentée. SECTION I : FUSION DES SOCIETES PRESENTANT DES PERTES 1. Raisons et opportunités de la fusion La fusion est une transmission universelle de patrimoine qui résulte : -

Soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes (fusionréunion) ;

-

Soit de l’absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre (fusion-absorption).

La fusion est du ressort de l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération, et accessoirement à la ratification des assemblées spéciales d’actionnaires de chacune d’elles (art 231 de la loi n°17/95 ). Le conseil d’administration ou le directoire de chaque société dresse un rapport explicatif sur les raisons, du point de vue économique et juridique, de la fusion à l’attention de tous les actionnaires. En pratique, la fusion-absorption est le cas le plus fréquent, généralement, la plus grande société absorbe la plus petite pour accroître sa taille et sa part de marché ou pour des raisons de restructuration interne au sein d’un groupe de sociétés. La fusion présente divers avantages juridiques et fiscaux liés aux modalités de dissolution de la ou des sociétés absorbées et à la taxation moins pénalisante des plus values transférées à la société absorbante.

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1.1

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Rationalisation industrielle et commerciale

Une opération de fusion peut avoir pour objectif la création d’une synergie permettant de tirer le meilleur parti possible des opportunités de croissance que présente le marché. La rationalisation commerciale et industrielle peut être atteinte par : -

L’adaptation de l’outil industriel et de l’action commerciale aux besoins de nouveaux marchés ;

-

L’optimisation de la rentabilité de l’outil de production.

En effet, le regroupement et la coordination des divers moyens (humains et techniques), permettent de prendre en charge les problèmes de gestion de production, de marketing, de planification des investissements, de recherche et de mise au point de produits nouveaux. 1.2

Simplification de la gestion administrative et fiscale

L’existence de plusieurs sociétés multiplie les obligations, en particulier en matière comptable et fiscale : tenue de comptabilités autonomes, élaboration des états financiers et formalités légales y afférentes, établissement de toutes les déclarations fiscales… Une opération de fusion permettra la mise en place de synergies importantes dont notamment, la simplification de la gestion administrative. Du point de vue de la fiscalité, l’avantage majeur d’une fusion se situe au niveau de l’imposition des résultats car elle permet de déterminer une base taxable unique en compensant les résultats des entités fusionnées. 1.3

Restructuration des sociétés en difficultés

Une fusion peut revêtir l’aspect d’une opération d’assainissement et de sauvetage surtout au niveau des groupes dont l’objectif est de permettre à des sociétés en difficultés financières de survivre afin d’exploiter leur éventuel potentiel industriel ou commercial présentant un intérêt stratégique pour l’absorbante.

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Dans ce cas de figure, on rencontre en général une ou plusieurs sociétés déficitaires parmi les entités participantes. Cette catégorie de fusions, a pour objet d’accompagner les mesures mises en œuvre dans le domaine commercial et industriel et dont le but est d’assurer une rentabilité. 2. Problème de la continuité d’exploitation

Les raisons et opportunités de la fusion à savoir la viabilité des entités économiques dont les conditions d’exploitation n’assuraient plus la pérennité à terme, ainsi que le contexte dans lequel elles ont eu lieu font que l’on se pose des questions relatives aux liens de causalité entre les déficits accumulés et les incertitudes pesant sur la rentabilité future et les principes de continuité d’exploitation. Le commissaire à la fusion rencontre à ce niveau des problèmes spécifiques d’évaluation liés à l’existence de déficits, à la prise en considération du « bad-will » dans l’évaluation de l’actif net et à la validation des profits futurs qui peuvent découler des atouts industriels et commerciaux de l’entité fusionnée. Parmi les facteurs susceptibles de conduire une entreprise à ne plus être en état de continuité d’exploitation. On peut citer : -

Un fond de roulement fortement négatif ;

-

D’importants crédits à court terme utilisés dans le financement des investissements à long terme ;

-

L’absence de prévisions de possibilités d’autofinancement et de profits futurs ;

-

L’importance des pertes cumulées en cas de situation déficitaire structurelle.

Pour que l’activité puisse être maintenue, les concours financiers nécessaires doivent être maintenus ou obtenus, notamment par la reconstitution du capital social (par apport de liquidités dans la fourchette correspondant aux besoins). __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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115

3. Existence de pertes entre la date d’effet et la date de réalisation des apports Les opérations de fusions sont généralement longues à réaliser. Il existe un délai qui sépare la date d’arrêté des comptes retenue par les parties (date généralement choisie comme base pour l’évaluation des actifs et passifs apportés) et la date de réalisation effective de la fusion marquée par le vote des assemblées générales extraordinaires des sociétés participantes à l’opération. Ce délai s’explique essentiellement par la durée des opérations de prise de décision, d’évaluation, des formalités légales à accomplir et des contrôles que doivent effectuer les commissaires aux apports et à la fusion sur le projet considéré. Afin de pallier les difficultés liées à l’existence de ce délai, la pratique a imposé le principe de rétroactivité des opérations à la date de l’évaluation créant alors une notion de période intercalaire que nous développerons ci-après en section 2. Pendant cette période intercalaire qui est une période de rétroactivité, bon nombre d’événements susceptibles de remettre en cause les données de référence peuvent survenir. C’est le cas notamment des pertes subies par la société absorbée. Celle-ci poursuit son activité pendant cette période et modifie donc la consistance de son actif et de son passif. En effet, la situation de la société absorbée, le jour de l’approbation de l’opération de fusion par l’assemblée générale extraordinaire, sera différente de celle ayant servi de base pour l’évaluation des actifs et passifs apportés, surtout si elle est entrée dans un processus de pertes. La valeur des titres devant, ainsi, être remis en rémunération des apports peut avoir évolué. Le patrimoine transmis peut donc subir des modifications. Il en résulte que l’évaluation des apports et le rapport d’échange changent. Ce qui peut entraîner une remise en cause totale ou partielle du projet de fusion au moment de la réalisation définitive de la fusion. Le patrimoine des sociétés absorbées est transmis aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. Les actionnaires de la société absorbante réunis en assemblée générale extraordinaire peuvent accepter, refuser ou modifier les évaluations, avec l’accord des actionnaires de la société absorbée et compte tenu des opérations de __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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116

commissariat aux apports ou de commissariat à la fusion. Les professionnels ne doivent juridiquement apprécier la libération des apports et l’augmentation du capital qu’à la date de réalisation définitive de l’opération1. Il résulte de ce raisonnement, en référence aux dispositions légales stipulant la libération des actions d’apport intégralement à l’émission (art. 21 de la loi n°17/95 et 51 de la loi n°5/96) et à la position de la COB et de la CNCC2, que même si le traité d’apport doit mentionner les apports valorisés à la date d’effet comptable, il y a lieu de les minorer du montant de la perte prévisible de la période intercalaire. Cette minoration prend la forme d’une provision extra-comptable ne traduisant qu’une minoration juridique et non une minoration comptable 3. Toutefois, à notre sens, si les pertes constatées lors de la réalisation définitive de l’opération sont supérieures aux prévisions de telle sorte que la parité et le traité sont remis en cause, l’ensemble des modalités de l’opération seront à revoir. Il faut rappeler enfin qu’il existe des risques de distorsions quant à la consistance de la valeur des biens apportés et à la valeur des titres remis en échange, lorsque la situation de la société absorbée laisse présager l’existence ou l’accroissement des pertes pendant la période de rétroactivité. Cette distorsion peut être interprétée comme une majoration frauduleuse des apports. 4. Actif net par action inférieure au nominal

Il peut s’agir soit de l’actif net par action de la société bénéficiaire des apports soit de l’actif net par action de la société apporteuse. 4.1

De la société bénéficiaire des apports

Si l’actif net par action de la société bénéficiaire des apports est inférieur au nominal, l’émission de nouvelles actions devient impossible sur le plan juridique. 1

Certains auteurs (J. Turot, Revue de jurisprudence fiscale Francis Lefebvre 12/91, P. 847) pensent que les parties

peuvent convenir qu’après la date d’effet comptable, les résultats (pertes ou profits) seraient pris en compte par l’absorbante. Ainsi il n’existe aucune raison de provisionner chez l’absorbée une perte qu’elle n’aura pas à supporter. 2

Bulletin COB n° 145, février 1982, P. 7 et Bulletin CNCC n° 83, septembre 1991, P. 379.

3

Cf. nos développement ci-après en deuxième section de ce chapitre.

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117

Dans ce contexte, la mise en place de certaines mesures est préconisée. Pour que la valeur réelle des actions redevienne au moins égale à leur valeur nominale, il convient de procéder à une réduction de capital afin d’apurer les pertes. -

Soit par diminution du nombre d’actions ;

-

Soit par réduction de leur valeur nominale.

Afin de maintenir le nominal, le nombre d’actions doit être réduit et ce en procédant à la division du montant de l’actif net corrigé apporté par le nominal :

Actif net corrigé / nominal

Pour qu’elle soit régulière, cette diminution ne peut être réalisée qu’après approbation des comptes de fin d’exercice par l’assemblée générale et ce, pour garantir que l’imputation soit faite sur des pertes certaines dans leur consistance et leur montant. Il est à noter que l’on peut se baser pour réaliser cette réduction, sur le rapport du commissaire aux comptes relatif à un exercice intercalaire. Cet exercice dégagerait ainsi des pertes certaines justifiant l’opération de réduction du capital. Ceux-ci étant, bien sûr, après décision préalable d’une assemblée générale extraordinaire réduisant la durée de l’exercice. Cependant, ces diverses formalités se caractérisent par leur lourdeur, mais surtout par leur longueur par rapport au respect du calendrier relatif à l’opération de fusion ou de restructuration. C’est suite à ces raisons que la solution de réduction préalable du capital est souvent à écarter. 4.2

De la société apporteuse

Le problème ici ne se pose que lorsque l’actif net apporté est négatif. Dans ce cas précis, l’augmentation du capital de la société bénéficiaire ne peut pas se réaliser. Au sens de la loi 17/95, les commissaires aux apports ou à la fusion doivent vérifier que le montant de l’actif net apporté est au moins égal au montant de l’augmentation du capital. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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118

Toutefois, ce problème ne semble pas se poser lorsqu’il s’agit d’une opération n’entraînant pas d’augmentation de capital c’est à dire au moment de l’absorption (fusion-renonciation) d’une filiale détenue en totalité par la société absorbante. A ce niveau l’article 224 de la loi 17/95 précise que «Toutefois, il n’est pas procédé à l’échange de parts ou d’actions de la société bénéficiaire contre les parts ou les actions de la société qui disparaît ou qui se scinde, lorsque ces parts ou actions sont détenues : 1- Soit par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de cette société ; 2- Soit par la société qui disparaît ou qui se scinde ou par une personne agissant en son nom propre mais pour le compte de cette société. » Les commissaires n’ont donc pas à vérifier que le montant de l’actif apporté par la filiale absorbée est au moins égal au montant de l’augmentation du capital de la société absorbante. Ils ne sont investis que de la mission classique d’appréciation des apports en nature. En dehors de ce cas, il existe d’autres manières de faire participer une société à actif net négatif à une fusion : -

Réévaluation libre des actifs corporels et financiers de la société absorbée : tout en renonçant au régime particulier prévu par l’article 20 de la loi n°24/86 relative à l’impôt sur les sociétés en évitant ainsi la dotation d’une provision pour impôt à payer chez la société absorbante ;

-

Abandon de créances : si chacune des sociétés fusionnantes détenait des participations réciproques, il peut être procédé à des abandons de créances suivis ou non, d’augmentations de capital permettant d’ajuster au mieux les actifs nets des deux sociétés et de réaliser la fusion ;

-

Fusion à l’envers : La société déficitaire absorbe dans ce cas la société mère bénéficiaire et les bénéfices de cette dernière pourront, dans le cadre de la fusion être compensés avec les déficits de l’absorbante. En dehors de la faisabilité ou non de cette opération, sur le plan économique, juridique1 et stratégique, elle présente, certes, beaucoup d’avantages sur le plan fiscal avec notamment la compensation des déficits reportables de l’absorbée et les bénéfices qui seront générés par l’absorbante.

1

A moins que l’opération ne soit interprétée comme un abus de droit, notion non existante encore au Maroc.

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119

5. Position du commissaire à la fusion 5.1

Dans le cas d’existence de pertes dans la période intercalaire

Le commissaire aux apports ne peut conclure à la libération de l’augmentation de capital et au caractère équitable du rapport d’échange que sur la base d’une conviction sur :

5.2

-

Sa justification économique et de l’importance des pertes constatées ;

-

Le soutien financier éventuel de la société absorbante ;

-

L’exhaustivité de l’information fournie aux actionnaires.

Dans le cas d’un actif net par action inférieur au nominal

Dans ce cas, le souci du commissaire à la fusion est : -

D’émettre une opinion sur le caractère équitable du rapport d’échange dans la mesure ou les actionnaires de la société apporteuse peuvent recevoir des droits sociaux de valeur inférieure à celle retenue pour déterminer la parité ;

-

D’assurer par conséquent, que les intérêts des actionnaires minoritaires ont été correctement pris en compte et rémunérés.

Certains auteurs 1pensent que rien n’interdit aux tiers de souscrire à des actions dont ils savent par avance que leur valeur mathématique est inférieure à la valeur nominale. Ceci, à condition que les intéressés soient informés de telle sorte qu’ils puissent prendre leur décision en connaissance de cause et qu’ils ne puissent pas se plaindre ni d’un vice de consentement ni d’un éventuel abus de la majorité.

1

J.J Daigre, Peut-on absorber une société ayant un actif net négatif, Semaine juridique, JCP, n° 31, 1992, P. 363.

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120

SECTION II : FUSION AVEC EFFET RETROACTIF 1. Principe posé par l’article 225 de la loi n°17/95 L’article 225 de la loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes dispose que «la fusion ou la scission prend effet : -

En cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d’immatriculation au registre du commerce de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles ;

-

Dans tous les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine ».

La période légale durant laquelle la fusion est possible comporte : -

Une période pendant laquelle il y a un effet rétroactif. Elle se situe entre la date de l’assemblée et la date de clôture de l’exercice précédent de la société absorbée,

-

Une période pendant laquelle il y a un effet futur ou différé qui se situe entre la date de l’assemblée et la date de clôture de l’exercice en cours de la société absorbante.

Une présentation schématique de la fusion avec effet rétroactif et avec effet différé permet de mieux cerner ce point :

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Clôture Absorbante 31/12/n-1

Clôture

121

Projet

absorbée

Clôture

de fusion

31/01/n

AGE

absorbante

31/05/n

Effets rétroactifs

31/12/n

Effets futurs

Selon l’article 225-2 de la loi 17/95, la date d’effet ne peut être située dans les périodes hachurées. Théoriquement, il serait possible de retenir une date d’effet soit rétroactive, soit future, située dans la zone non hachurée (du 31/01/n au 31/12/n). Toutefois, il convient de souligner que la période avec effet futur, ne peut être retenue dans la mesure où elle ferait peser sur les apports un caractère d’incertitude incompatible avec la nécessité de libérer le capital. En pratique, la rétroactivité est appréciée par référence à la date d’effet juridique. Ce dernier élément est essentiel pour la compréhension du traitement des conséquences d’une opération à effet rétroactif. 2. Conséquences d’une opération à effet rétroactif La période de rétroactivité présente des conséquences à la fois chez la société absorbée et chez la société absorbante. 2.1

Chez l’absorbée ou l’apporteuse

2.1.1

Neutralisation du résultat de la période intercalaire

La comptabilisation des opérations relatives à l’activité de la société apporteuse (ou absorbée) pendant la période intercalaire, se fait selon les modalités habituelles, générant ainsi un résultat pour cette période. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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122

La centralisation des écritures mensuelles est reportée sur le journal général. Après l’approbation du traité d’apport par l’assemblée des associés ou des actionnaires, la société apporteuse procède à : -

L’enregistrement des écritures ;

-

L’établissement de la balance des mouvements de la période ;

-

Au solde des comptes mouvementés sur la période intercalaire.

L’enregistrement des écritures Les écritures sont enregistrées en vue de solder les comptes arrêtés à la date d’effet comptable de l’opération. Elles résultent du traité de fusion ou d’apport. Elles sont généralement relatives aux plus-values d’apport, provisions pour impôts, remises des titres de la société bénéficiaire des apports… L’établissement de la balance La balance des mouvements de la période intercalaire est dressée en prenant en considération les dispositions comptables particulières de ventilation des opérations. Par commodité, il est souhaitable de faire coïncider la date de réalisation définitive de l’opération avec un arrêté mensuel de comptes. Le solde des comptes Les comptes mouvementés sur la période intercalaire sont soldés en extournant l’ensemble des écritures comptabilisées. Il faut signaler que, lorsque la société absorbée encaisse des créances ou paye des dettes pour le compte de la bénéficiaire, sur la période intercalaire dans le cadre d’un apport partiel d’actif, le transfert se fait par une écriture en compte courant.

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123

Du point de vue de la fiscalité, aucune déclaration n’est à établir dans le cas où la date d’effet comptable correspondrait à la date d’ouverture. Par contre, quand la date d’effet comptable est postérieure à la date d’ouverture de l’exercice, la société apporteuse est tenue d’établir une déclaration de résultats dans les conditions normales au titre de la «fraction » d’exercice antérieure à la fusion.

2.1.2

Traitement des opérations de la période intercalaire

a- Opérations courantes Durant la période intercalaire, la comptabilisation des opérations relatives à l’activité de la société absorbée ou apporteuse se fait selon les modalités habituelles. La société absorbée ou apporteuse n’a pas de déclaration fiscale au titre l’impôt sur les sociétés à établir de son activité courante durant la période intercalaire, car les opérations courantes seront incluses dans le résultat de la société absorbante ou bénéficiaire des apports.

b- Cessions de biens apportés La société absorbée (ou apporteuse) procède à l’enregistrement de la cession selon les règles comptables en vigueur et soldera ses comptes au moment du transfert de son patrimoine à la société absorbante ou bénéficiaire d’apports. Elle est imposable au titre des plus-values réalisées au cours de la période d’imposition close par la fusion qui peut correspondre à l’exercice ou à la fraction d’exercice précédant la date conventionnelle à laquelle la fusion prend effet comptablement et fiscalement. Dans ce cas, l’imposition des plus-values de cession réalisées par la société apporteuse (ou l’absorbée), sur la période intercalaire, sera faite au nom de la société bénéficiaire des apports (ou absorbante).

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2.2

Conséquences chez la société bénéficiaire

2.2.1

Reprise du résultat de la période intercalaire

124

Lors de la reprise de la balance de la société absorbée, l’ensemble des écritures de la période intercalaire est repris par la société bénéficiaire des apports. Dans le souci de ne pas rompre la chronologie des enregistrements, il n’est généralement repris dans le journal de la société absorbante que le total des opérations réalisées par la société absorbée depuis la date d’effet de l’opération. Le détail mensuel est, quant à lui, conservé sur le journal original.

2.2.2

Traitement des opérations de la période intercalaire

a- Opérations courantes Durant la période intercalaire, la société absorbante (ou bénéficiaire des apports) comptabilise normalement les opérations relevant de son activité.

b- Cessions de biens reçus Les effets des opérations réalisées sur la période intercalaire par la société absorbée, sont éliminés par la société absorbante. En effet, du point de vue de la comptabilité, ces opérations sont considérées comme étant accomplies par la société bénéficiaire des apports. La société absorbante (ou bénéficiaire des apports) calcule les plus-values de cessions sur la valeur d’apport et élimine de ce fait les plus-values calculées par l’absorbée (ou apporteuse). Ces situations peuvent être traduites par les écritures suivantes :

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125

Comptabilisation du traité d’apport :

Immobilisations

2.

Comptes courants d’associés

4463

Comptabilisation des opérations de la période intercalaire : 28.

Amortissements des immobilisations

651.

VNC

2. 5141

Immobilisations Banque

751.

Produits de cession

Correction des écritures de la période intercalaire :

2.

Immobilisations

651.

VNC

28.

Amortissements des immobilisations

c- Amortissements des biens reçus Les amortissements relatifs à la période intercalaire sont calculés par la société absorbante (ou bénéficiaire des apports) sur la base des nouvelles valeurs. En effet, la société absorbante est tenue d’amortir les biens reçus sur la base de leur valeur d’apport, en contre partie de l’obligation de rapporter à son résultat fiscal les plus-values, et cela parce que l’opération prend effet comptablement à la date conventionnelle fixée par les parties. Evidemment, il y a lieu de tenir compte des dotations aux amortissements préalablement constatées par la société apporteuse de biens et de ne constater qu’un complément de dotation.

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126

3. Perte subie par l’apporteuse durant la période intercalaire Le problème des «pertes intercalaires » ne se poserait pas si la loi prévoyait que le commissaire aux apports ou à la fusion apprécie la libération des apports à la date d’effet comptable, c’est-àdire la date d’arrêté des comptes qui a servi de base à la fusion. Toute la complexité des traitements comptables développés ci-après est due à cette obligation juridique qui est d’apprécier la libération des apports à la date d’effet juridique, c’est-à-dire à la date de réalisation définitive de la fusion. Il convient de rappeler également que toutes les opérations actives et passives effectuées par la société absorbée pendant la période intercalaire comprise entre la date d’effet comptable et la date d’effet juridique sont prises en charge intégralement par la société absorbante (Principe de rétroactivité). 3.1

Conséquences chez l’absorbée

La question qui se pose ici est de savoir s’il y a lieu de constituer chez l’absorbée une provision pour pertes à subir pendant la période intercalaire. En fait, cette provision ne se justifie pas dans la mesure où les parties ont convenu, qu’à partir de la date d’effet comptable, les résultats (perte ou profit) seraient pris en compte par l’absorbante. Il n’existe donc aucune raison de provisionner chez l’absorbée une perte qu’elle n’aura pas à supporter. 3.2

Conséquences sur le traité de fusion

Le traité de fusion doit en principe ne faire apparaître que les apports (actifs et passifs) valorisés à la date d’effet comptable. Cependant, il y a lieu de les minorer du montant de la perte prévisible de la période intercalaire. Cette nécessité d’indiquer la perte prévisible découle uniquement de l’obligation juridique de libération du capital qui s’apprécie, non pas à la date d’effet comptable mais à la date d’effet

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127

juridique. En effet, cette minoration n’existerait pas si l’appréciation de la libération des apports devait être réalisée à la date d’effet comptable. Cette minoration s’effectue sur une ligne particulière du traité intitulée «provision pour perte à subir pendant la période intercalaire ». Cependant, cette provision n’a qu’un caractère extra-comptable (non comptabilisée) et ne traduit qu’une minoration juridique et non comptable. Il est à noter toutefois qu’il convient d’évaluer les pertes probables de manière assez large afin d’éviter que des pertes supérieures aux prévisions n’obligent à reporter l’opération pour procéder à de nouvelles évaluations et à reconsidérer le contrat de fusion comme nous l’avons déjà précisé. Le fait d’augmenter (par prudence pénale) le montant de la provision sur le traité de fusion n’aura aucune incidence sur les comptes de l’absorbante du moment que la libération des apports est assurée et la parité demeure inchangée. En effet, cette augmentation, si elle s’avère finalement injustifiée ou inutile, se retrouvera dans la prime de fusion comme elle l’aurait été si la provision avait été d’un montant moindre. Une perte accidentelle très importante (et par nature imprévisible) peut remettre en cause la parité et le traité de fusion. Les modalités de l’opération sont à revoir dans ce cas. Tableau récapitulatif des conséquences d’une perte subie sur la période intercalaire sur le traité de fusion Date ou période d’évaluation

Indications à porter sur le traité de fusion

Date d’effet comptable

Montant des apports

Période intercalaire

« Provision » pour perte à subir durant la période intercalaire

Date de réalisation définitive

Montant des apports dont la libération est à apprécier par le commissaire aux apports

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3.3

128

Conséquences chez l’absorbante

Les incidences de la «perte intercalaire » chez la société absorbante seront examinées en deux temps :

3.3.1

-

D’abord la traduction du traité de fusion ;

-

Ensuite les conséquences générales sur les comptes de l’exercice de fusion.

Traduction du traité de fusion

a- Constatation des apports : A la date de la réalisation définitive de l’opération (c’est-à-dire à la date d’effet juridique), la société absorbante enregistre dans ses comptes le patrimoine reçu à la date d’effet comptable et l’augmentation de capital qui en résulte ainsi que, éventuellement, la prime de fusion.

b- Traduction de la «provision » pour perte de la période intercalaire : En principe, la perte de la période intercalaire ne devrait pas, selon les règles comptables, être comptabilisée puisqu’elle est postérieure à la date d’effet comptable. Toutefois, la comptabilité de la société absorbante doit retracer les éléments du traité de fusion. La provision pour perte à subir pendant la période intercalaire, qui figure pour des raisons juridiques dans le traité, doit néanmoins être comptabilisée. En outre, cette provision doit être portée à un compte de la situation nette de la société absorbante car la constatation des apports (et donc l’augmentation de situation nette qui en résulte) s’effectue à la date d’effet comptable. Ce compte de situation nette s’intitule : « compte d’ordre »1 Cette provision est destinée à réduire l’actif net apporté du montant des pertes de la période de rétroactivité. Elle ne constitue pas :

1

COB, Bulletin n° 145, février 1982

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-

129

Une dette car se poserait alors la question de savoir vis-à-vis de qui ? De plus, si le résultat de la période intercalaire avait été bénéficiaire, la société absorbante n’aurait pas constaté de créance à ce titre.

-

Ou une provision au sens comptable du terme. Celle-ci étant en dehors de la situation nette comptable.

Il en résulte que «les provisions » introduites par le traité de fusion ne sauraient en aucun cas servir à réduire les pertes figurant au compte de résultat de l’entité fusionnée. Le problème de la libération intégrale des actions d’apport lors de leur émission se trouve ainsi résolu : l’augmentation des capitaux propres de l’absorbante destinée à rémunérer les apports est alors ajustée à la valeur des apports nets des pertes supportées durant la période intercalaire. Tableau récapitulatif de la traduction du traité de fusion chez l’absorbante Société absorbante

Traité de fusion

Augmentation de capital Valeur des apports à la Augmentation de la Prime

de

date d’effet situation nette

fusion

ou

comptable

d’apport

3.3.2

Prime définitive

Montant des apports dont la libération est à apprécier par le commissaire aux apports ou à la fusion

Compte

« Provision » pour perte de la

d’ordre

période intercalaire

Conséquences générales sur les comptes de l’exercice de fusion de l’absorbante

Seront examinées successivement les conséquences sur le résultat, les capitaux propres (avant affectation) et l’affectation du résultat.

a- Conséquences sur le résultat Le résultat réel de la période intercalaire (perte ou profit) est inclus dans le résultat de la société absorbante au titre de l’exercice de fusion conformément à la volonté des parties exprimée dans le traité. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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130

b- Conséquences sur la présentation des capitaux propres (avant affectation) Le compte d’ordre n’apparaît pas distinctement au niveau des capitaux propres, étant inclus dans le poste «prime de fusion » dans l’attente de l’affectation du résultat de l’exercice. En effet, ce compte d’ordre n’est pas soldé à la clôture de l’exercice au cours duquel est réalisée la fusion.

c- Conséquences sur l’affectation du résultat de l’exercice de fusion Il s’agit ici de l’affectation du résultat de l’exercice et non du seul résultat de la période intercalaire. Une fois les apports et l’augmentation de capital approuvés, le compte d’ordre, dont le rôle était la réduction de l’actif net apporté du montant des pertes survenues durant la période intercalaire, n’a plus raison d’être. Cependant, sa disparition ne doit pas fausser le résultat de la société créée par la fusion : il ne doit donc pas être viré au crédit du compte de résultat, ce qui constituerait un profit fictif, mais au compte de prime de fusion1. Dans le cas où l’exercice de la société issue de la fusion se solderait par une perte nette, il appartiendrait à l’assemblée générale statuant sur les comptes de décider d’imputer en priorité cette perte au compte d’ordre, puis le solde de celui-ci à la prime de fusion. Dans le cas contraire, c’est-à-dire si le résultat de l’exercice est bénéficiaire, il n’y a pas lieu d’imputer la perte de la période intercalaire, comprise dans le résultat de l’exercice, au compte d’ordre. Celui-ci est viré intégralement au compte de prime de fusion et le résultat net de l’exercice affecté selon les principes généraux. Cette position est toutefois, discutable dans la mesure où il paraît logique d’imputer la perte de la période intercalaire sur le compte d’ordre même si le résultat de l’exercice est bénéficiaire. 4. Position du commissaire aux comptes (à la fusion) La rétroactivité entraîne des conséquences relatives à l’intervention des commissaires aux comptes. Le commissaire est investi d’une mission permanente et la période intercalaire ne

1

COB, Bulletin précité.

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131

suspend ni la mission du commissaire aux comptes de la société absorbante ni la mission du commissaire aux comptes de la société absorbée. A la fin de la période intercalaire, la fusion est réalisée. Le patrimoine de la société absorbée transmis à la société absorbante et la mission du commissaire aux comptes de la société absorbée se termine. A l’opposé, le commissaire de la société absorbante continue sa mission et il est habilité à certifier, en fin d’exercice, les comptes de la société absorbante regroupant désormais les résultats de toutes les sociétés fusionnées. Les conséquences de cette période de rétroactivité seront d’autant mieux maîtrisées qu’une coordination étroite s’exercera d’une part entre les commissaires aux apports et les commissaires à la fusion et d’autre part entre les responsables et les dirigeants des sociétés concernées. A notre avis, le commissaire aux comptes dans sa mission de commissariat à la fusion n’aura pas à statuer sur le sort de la provision pour perte de la période intercalaire. Il se posera toutefois, la question de savoir si d’une part les actionnaires sont suffisamment et correctement informés et d’autre part si le montant de la provision est fondé. SECTION III : TRAITEMENT COMPTABLE DE L’OPERATION Nous étudierons dans cette section les règles de comptabilisation des opérations d’apport chez l’absorbée et l’absorbante, le mali de fusion et la position du commissaire à la fusion y afférente. 1. Règles générales 1.1

Chez l’absorbante

Il y a augmentation de capital dans le cas d’une fusion-absorption ou de constitution de capital dans le cadre d’une fusion-réunion. L’opération se traduit comptablement par trois étapes :

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132

1ère étape : La promesse d’apport Elle traduit l’engagement du nouvel actionnaire. Elle est portée au débit d’un compte ouvert au nom de la société apporteuse. En contrepartie, on crédite les comptes capital social et prime de fusion éventuellement.

346. 1111 1122

Société absorbée, compte d’apport Capital social Prime de fusion

Détermination de la valeur de l’augmentation du capital : Le traité de fusion indique le nombre de parts sociales que l’absorbante doit créer pour rémunérer les associés ou les actionnaires de l’absorbée, par échange avec les parts sociales ou les actions qu’ils détiennent. La valeur globale de l’augmentation de capital au sens strict, c’est-à-dire hors prime de fusion, est alors déterminée en multipliant ce nombre par la valeur nominale des parts sociales de l’absorbante. La valeur attribuée aux apports, telle qu’elle ressort du traité de fusion, correspond à l’augmentation du capital nécessaire (au sens large). La prime de fusion représente alors la différence entre les deux grandeurs ainsi calculées. 2ème étape : La libération des apports Elle se traduit par l’enregistrement des actifs et passifs apportés pour leurs valeurs d’apport, et l’annulation de la créance de la société absorbée.

21…51 13…55 346.

Apport des soldes des comptes d’actif Apport des soldes des comptes de passif Société absorbée, compte d’apport

Notons que la constatation en comptabilité des apports se fait en fonction des données du traité.

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133

3ème étape : Paiement des frais de l’opération Ils sont portés au débit du compte frais sur opérations de fusions, scissions et transformations et amortis dans un délai de cinq ans.

2114

Frais sur opérations de fusions, scissions et transformations

5 4

Banque

Ecritures en cas d’existence de participation de l’absorbante dans l’absorbée : La variante correspondant à la première écriture décrite ci-dessus (cas le plus fréquent) est la suivante :

Société absorbée, compte d’apport

346. 1111

Capital social

1122

Prime de fusion

Il s’agit dans ce cas de constater l’augmentation du capital par contrepartie des apports à recevoir de l’absorbée et l’annulation des titres détenus par celle-ci. 1.2

Chez l’absorbée

La fusion entraînant la dissolution de la société absorbée, il faut constater dans les comptes : -

Le transfert du patrimoine de la société absorbée dans la société absorbante et la créance qui en résulte sur la société absorbante ;

-

L’annulation des capitaux propres et la dette qui en résulte envers les actionnaires ;

-

La compensation entre la créance sur la société absorbante et la dette envers les actionnaires.

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134

La comptabilisation chez l’absorbée s’effectue en quatre étapes : 1ère étape : Apport des éléments actifs et passifs à la société absorbante

346.

Société absorbante, compte d’apport

13…55

Apport des soldes des comptes de passif

21..51

Apport des soldes des comptes de l’actif

Le compte «résultat de fusion » représente le solde de tous les produits et charges liés à l’opération. 2ème étape : Apurement des comptes de capitaux propres de la société absorbée La situation nette de la société est transformée en une dette vis-à-vis des associés.

11. 11. 11. 11.

Capital Réserves Report à nouveau Résultat de fusion 446.

Comptes d’associés

3ème étape : Comptabilisation des titres reçus de la société absorbante La remise des titres de la société absorbante se traduit par l’annulation de la dette vis-à-vis des associés, par la contrepartie de la créance sur la société absorbante.

2510

Titres de participation Société absorbante

346.

Société absorbante, compte d’apport

Les titres reçus en contrepartie de l’apport sont inscrits aux comptes : -

350. Titres et valeurs de placement (actions), s’ils sont à distribuer

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-

135

2510. Titres de participation ou 2581. Actions immobilisées, s’ils sont conservés.

4ème étape : Imputation des titres de la société absorbante aux actionnaires de la société absorbée

446.

Comptes d’associés 2510

Titres de participation (société absorbante)

2. Comptabilisation des apports par l’absorbante A compter de la date d’effet comptable : -

La fusion entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée au profit de la société absorbante.

-

La société absorbante a la jouissance de ce patrimoine même si le transfert de propriété ne s’effectue qu’à la date de réalisation définitive de l’opération, c’est-à-dire le jour de son approbation par les assemblées des sociétés concernées ;

-

La société absorbante se substitue à la société absorbée d’une part, dans le bénéfice de toutes les conventions qu’elle a souscrites, de tous ses droits acquis, de tous ses droits en possession certains ou éventuels, ainsi que dans le bénéfice des garanties, privilèges et sûretés qui les accompagnent, et d’autre part dans l’exécution de tous les engagements et obligations.

A l’égard des tiers, cette substitution prend effet à compter de la date de réalisation définitive de l’opération de telle sorte que toutes les opérations réalisées par la société absorbée se poursuivent automatiquement dans la société absorbante. La comptabilisation des apports chez la société absorbante différera selon qu’il s’agirait d’éléments amortissables ou non amortissables.

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2.1

Comptabilisation des éléments amortissables

2.1.1

Réintégration des plus-values de fusion

136

Lorsque la société absorbante (ou absorbée) a constitué une provision pour impôt sur les plusvalues de fusion, l’obligation faite à la société absorbante de réintégrer dans son résultat fiscal les plus-values de fusion en cas d’option au régime de faveur (art. 20 de la loi relative à l’IS) est une opération neutre sur le plan comptable (et fiscal). Le supplément d’impôt que la société absorbante doit acquitter est compensé par la reprise, étalée dans le temps, de la provision pour impôt au crédit du compte de résultat.

2.1.2

Coût d’entrée des éléments amortissables

La société absorbante doit inscrire à son bilan les éléments amortissables reçus pour leur valeur d’apport. Cette obligation résulte de l’engagement contractuel des parties.

2.1.3

Amortissement des biens reçus

Les amortissements des biens reçus sont calculés sur leur valeur d’apport. Ils peuvent être pratiqués selon le mode dégressif1 si la nature des biens concernés y ouvre droit, même lorsque la société absorbée n’avait pas utilisé cette faculté. En cas de fusion sous le régime de faveur, la société absorbante a la possibilité de traiter les éléments reçus comme si elle les avait acquis neufs à la date de la fusion, à un prix égal à leur valeur d’apport.

1

Nous avons estimé que l’apport est assimilé à une acquisition par la société absorbante.

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137

2.2

Comptabilisation des éléments non amortissables

2.2.1

Coût d’entrée des éléments non amortissables

La société absorbante doit inscrire les éléments non amortissables de l’actif immobilisé (fonds de commerce, marques, terrains et titres) à son bilan pour leur valeur d’apport. Cependant, pour ce qui est des éléments de l’actif circulant, la société absorbante a le choix, à notre sens, entre : -

Les inscrire à leur valeur d’apport. Les plus-values sont alors imposables en droit commun chez la société absorbée. La société absorbante va supporter indirectement une charge d’impôt directement liée à la fusion, sans qu’aucune plus-value d’apport ne soit dégagée de son résultat. En conséquence, une provision pour impôt doit être constituée. Ne pouvant l’être chez la société absorbée, elle doit être prélevée sur la prime de fusion. Cette provision doit être constatée lors de la comptabilisation de l’apport dans les livres de la société absorbante dans la mesure où c’est à cette date qu’elle aura fait son choix entre la valeur d’apport et la valeur comptable avant apport. Cette provision sera reprise par le résultat immédiatement à la fin de l’exercice de fusion, afin de compenser la charge d’impôt résultant de la taxation immédiate de la plus-value d’apport.

-

Les inscrire pour leur valeur comptable avant apport (objectif d’homogénéité des comptes de l’absorbante après la fusion). Dans ce cas, la réduction de la valeur d’apport par rapport à la valeur figurant dans le traité, devrait pouvoir trouver sa contrepartie dans la réduction de la prime de fusion (ce qui ramènera la prime au niveau où elle aurait été si la valeur comptable avait été retenue dans le traité de fusion). Cette réduction devra alors avoir été prévue par l’assemblée générale de la société absorbante. Si la prime s’avère insuffisante, cette solution ne pourra être retenue, et les apports devront être enregistrés pour leur valeur d’apport. D’autre part, il n’y a pas lieu de constituer de provision pour impôt, la situation étant identique à celle qui aurait existé en l’absence de fusion.

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2.2.2

138

Provision pour dépréciation des éléments non amortissables

En principe, une provision doit être constituée dès lors que la valeur vénale est inférieure au coût d’entrée. Les provisions pour dépréciation de l’actif immobilisé (fonds de commerce, marques, terrains et titres) sont calculées par référence au coût d’entrée, c’est-à-dire à leur valeur avant apport. En ce qui concerne les provisions pour dépréciation de l’actif circulant (stocks et créances), si le bien n’a pas encore été vendu ou la créance remboursée, deux cas se présentent : -

Si le bien a été comptabilisé à la valeur comptable avant apport, la provision est calculée par référence à cette valeur.

-

S’il a été comptabilisé à la valeur d’apport (conformément au traité de fusion), la provision est alors calculée par référence à cette valeur.

3. Cas particulier : le traitement du mali de fusion Le mali de fusion correspond à la différence négative constatée sur les titres de la société absorbée détenus par la société absorbante lors d’une opération d’apport1. Lorsque le mali de fusion ne fait que constater la dépréciation des titres (c’est à dire que la valeur inscrite à l’actif de la société absorbante n’est pas réelle), il paraît normal de le comptabiliser en charges. Lorsque le mali de fusion résulte du fait que les titres ont été apportés avec une valeur inférieure à leur valeur réelle (c’est à dire que la valeur intrinsèque des titres correspond à celle figurant à l’actif de la société absorbante et que les titres n’avait pas à être dépréciés chez l’absorbée) tel est le cas dans les opérations réalisées aux valeurs comptables, sa comptabilisation soulève une controverse entre les différentes sources doctrinales :

1

Quand la différence est positive, on parle d’un boni de fusion souvent imputé à la prime de fusion.

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-

139

Selon la CNCC1, le mali doit être comptabilisé dans le compte de résultat, en fait la constatation d’une immobilisation incorporelle serait en contradiction avec le traité de fusion matérialisant l’accord des parties sur les conditions de réalisation de l’opération et des biens à apporter ;

-

Le mémento comptable Francis Lefebvre indique que dans le cas exceptionnel où la valeur des titres correspond bien à la valeur des titres figurant à l’actif de la société absorbante, il y a lieu de considérer que la moins-value de fusion constitue en fait un élément incorporel, et non une charge ;

-

Enfin, la norme IAS n° 22 relative à la comptabilisation des regroupements d’entreprises (juin 1983) précise (sur la comptabilisation à des valeur comptables (paragraphe 29)) que « la différence entre le montant enregistré comme capital émis (plus toute contrepartie additionnelle sous forme d’espèces ou d’autres actifs) et le montant enregistré comme capital acquis, est imputé aux capitaux propres ».

Pour conclure, il ne nous semble pas cohérent et logique de porter le mali de fusion en charge alors qu’il correspond effectivement en partie à la valeur intrinsèque des titres détenus par la société absorbante. Ce mali devrait donc, à notre sens1 : -

Etre imputé en priorité sur la prime de fusion et les réserves disponibles de la société absorbante, dans la mesure où cet écart figurait déjà au bilan de la société absorbante dans la coût des titres et qu’il a été mis en évidence par la fusion sans pour autant figurait dans le traité de fusion ;

-

Soit être, à défaut d’affectation et de réserves disponibles suffisantes, affecté aux éléments apportés y compris les immobilisations incorporelles ou porté au poste « Fonds Commercial ».

4. Position du commissaire aux comptes (à la fusion) Le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion), ne semble théoriquement pas être concerné par la comptabilisation des opérations d’apport ou de fusion. Ceci, dans la mesure ou sa mission de commissariat à la fusion prend fin avec le dépôt de son rapport et avant la comptabilisation des écritures de fusion. Toutefois, il ne faut pas perdre de vue qu’il sera amené à émettre une opinion sur les comptes de l’exercice ou la fusion a été réalisée. 1

Bulletin n° 80, décembre 1990, p. 532.

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A défaut de normes professionnelles marocaine en la matière, le commissaire aux comptes ne peut qu’accepter, à notre avis, tous choix de comptabilisation du mali de fusion à condition qu’une information suffisante soit mentionnée dans l’ETIC. Lorsque ce mali affecte le résultat ou la situation nette dans des proportions significative, une observation peut paraître nécessaire dans le rapport de certification. SECTION IV : TRAITEMENT FISCAL DE L’OPERATION 1. Choix du régime fiscal en matière de l’IS 1.1

Régime fiscal de droit commun

La fusion de sociétés est assimilée en régime de droit commun à une dissolution de la société absorbée ou apporteuse. Fiscalement, la dissolution est analysée comme une cessation d’activité, et entraîne de ce fait, une imposition immédiate des bénéfices et des plus-values non encore taxés. L’article 19 de la loi sur l’IS stipule dans sa deuxième partie relative aux plus-values constatées et profits réalisés en fin d’exploitation que « dans le cas de retrait ou de cession d’éléments corporels ou incorporels de l’actif immobilisé, à l’occasion de la cessation de l’activité d’une société, le taux des abattements applicables sur la plus-value nette globale résultant des retraits ou le profit net global de cession est de : -

50% si le délai écoulé entre l’année de la constitution de la société et celle du retrait ou de la cession des biens est égal à quatre ans au moins est inférieur à huit ans ;

-

Deux tiers si le délai est égal ou supérieur à huit ans ; »

Ainsi, ce régime ne reconnaît pas la continuité de l’activité de l’absorbée par le biais de l’absorbante. Il suppose une cessation d’activité de l’apporteuse et sa dissolution. Il en résulte que

1

Position inspirée du mémento comptable Francis Lefebvre, 1992, § 4423 mais dans un ordre de priorité différent.

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pour les opérations placées sous ce régime, la société absorbée doit s’acquitter de l’impôt dû sur les bénéfices et profits dégagés, de même qu’elle doit payer toutes les sommes qui ont été différées par le passé, y compris celles qui étaient latentes. Par conséquent, les bases d’imposition retenues sont : -

Les bénéfices d’exploitation réalisés depuis la fin du dernier exercice taxé et la date de la fusion ;

-

Les provisions constituées en franchise d’impôt ;

-

Les plus-values (ou moins-values) dégagées lors de la fusion sur les actifs immobilisés et bénéficiant des abattements prévus par la loi pour celles réalisés en fin d’exploitation.

Par conséquent, force est de constater que le régime de droit commun tend à libérer entièrement l’apporteur de la charge de l’impôt, et cela en mettant l’intégralité de la fiscalité résultant de l’opération de la fusion à la charge de la société absorbée. 1.2

Régime particulier des fusions

Le régime particulier des fusions est régi par l’art.20 de la loi n°24-86 relative à l’impôt sur les sociétés. Cet article dispose dans sa deuxième partie que : « …les sociétés fusionnées ne sont pas imposées sur le profit net réalisé à la suite de l’apport ou de la cession de l’ensemble des éléments de l’actif immobilisé et des titres de participation, à la condition que la société absorbante ou née de la fusion, dépose au service local d’assiette des impôts directs et taxes assimilées, dont dépendent la ou les sociétés fusionnées, en double exemplaire et dans un délai de 30 jours suivant la date de l’acte de fusion… » Ainsi, les dispositions de cet article précisent que : -

Les provisions constituées en franchise d’impôt seront reprises entre les mains de l’absorbante.

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-

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Les provisions ayant conservé leur objet et dont l’imposition a été différée seront reprises pour leur montant intégral au passif de la société absorbante.

Dans le cas d’une fusion-absorption, il y a lieu d’inclure la plus-value dégagée sur la participation de l’absorbante dans le capital de l’absorbée, dans le résultat fiscal de la société absorbante, et ce pour l’exercice de la fusion1. Dans ce cas, La société bénéficie des abattements prévus pour les plus-values constatées en cours d’exploitation. Cette plus-value est constatée chez l’absorbante sous forme de prime de fusion que la doctrine comptable qualifie de «boni de fusion ». Dans la mesure ou ce boni de fusion est imposable chez la société absorbante et compte tenu du silence des textes, il nous semble que le mali de fusion lorsqu’il est réel, peut être déductible de la base imposable de l’IS. Un traitement particulier est réservé aux plus-values sur les actifs apportés réalisées au moment de la fusion. Ce traitement change en fonction de la nature des apports : -

Si «parmi ces éléments, figurent des terrains construits ou non, dont la valeur d’apport est supérieure ou égale à 75% de la valeur globale de l’actif net immobilisé de la société concernée », le profit net réalisé sera réintégré dans le résultat du premier exercice comptable clos après la fusion. Ainsi, la société bénéficiera des abattements sur les plus-values constatées en fin d’exploitation. Ce qui revient à priver les entreprises qui se trouvent dans cette situation du principal avantage du régime particulier, et cela dans l’objectif d’empêcher la réalisation de transactions immobilières sous le couvert de la fusion ;

-

Si par contre, «la proportion des 75% n’est pas atteinte » on ne réintègre dans le résultat fiscal que le bénéfice net réalisé sur les titres de participation et les éléments amortissables. Dans ce cas, le profit net précité est réintégré dans le résultat fiscal, par fractions égales, sur une période maximale de 10 ans, et la valeur d’apport des éléments concernés par cette réintégration est prise en considération pour le calcul des amortissements, des plus-values et des profits ultérieurs ;

1

Ministère des finances, Direction des impôt «Impôt sur les sociétés, Instruction Générale », Edition 1987, P. 153.

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-

143

Les plus-values sur autres éléments d’actif immobilisé (non amortissables) réalisées ultérieurement à l’occasion du retrait ou de la cession, ne seront imposées que lors de la cession des actifs correspondant par la société absorbante, où elle pourra bénéficier des abattements prévus par la loi pour les cessions en cours d’exploitation.

1.3

Incidences du choix du régime particulier

Les conséquences du choix du régime particulier diffèrent selon si l’on se place du côté de la société absorbée ou absorbante.

1.3.1

Conséquences chez la société absorbée

a- En matière de déclaration : Les déclarations doivent être faites dans les 45 jours qui suivent la date de réalisation de la fusion, limitant ainsi la période de rétroactivité possible quand la date d’effet est différente de la date de clôture de l’exercice social : -

La déclaration du résultat fiscal de la dernière période d’activité, comprise entre la date de clôture du dernier exercice et la date d’effet de la fusion retenue par le traité ;

-

La déclaration du résultat fiscal de l’exercice comptable précédant, si elle n’a pas été déposée.

b- En matière d’imposition : L’option au régime de faveur entraîne chez la société absorbée les conséquences suivantes : -

Non-imposition des plus-values constatées sur les éléments de l’actif immobilisé au moment de la fusion ;

-

Non-imposition des provisions constituées en franchise d’impôts qui conservent leurs objets, et transmission de celle-ci à l’absorbante ;

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-

1.3.2

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Perte des déficits fiscaux reportables.

Conséquences chez l’absorbante

1.3.2.1

Les obligations de l’absorbante

1.3.2.1.1

Les obligations déclaratives

L’article 20 dispose que «la société absorbante ou née de la fusion dépose au service local d’assiette des impôts et taxes assimilées dont dépendent la ou les sociétés fusionnées, en double exemplaire et dans un délai de 30 jours suivant l’acte de fusion : 1. Une déclaration écrite ; 2. Un état récapitulatif des éléments apportés comportant tous les détails des plus-values (ou moins-values) et dégageant le profit net qui ne sera pas imposé chez la société fusionnée ; 3. Un état concernant pour chacune des sociétés : -

Les provisions figurant au passif du bilan (absorbée) en indiquant celles qui n’ont pas fait l’objet d’une déduction fiscale ;

-

La réserve spéciale de réévaluation ;

4. L’acte de fusion dans lequel la société absorbante s’engage à : -

Reprendre pour leur montant intégral, les provisions constituées en franchise d’impôts ;

-

Réintégrer dans ses profits imposables les profits nets réalisés dont l’imposition a été différée.

1.3.2.1.2 Les obligations en matière d’imposition les obligations fiscales de l’absorbée sont transférées à la société absorbante qui, est tenue de respecter les engagements suivants :

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-

145

L’intégration dans son résultat fiscal imposable le résultat de la période de rétroactivité dégagé par l ‘absorbée ;

-

L’inclusion dans ses résultats, par fractions égales, des plus-values dégagées par l’absorbée sur les titres de participation et les biens amortissables de la fusion ;

-

L’imposition de la plus-value réalisée sur les cessions des biens amortissables. Cette plusvalue correspond à la différence entre le prix de cession et la valeur nette comptable figurant dans les comptes de l’absorbée avant la fusion ;

-

La reprise à son compte des engagements non encore honorés de la société absorbée (engagements de réinvestissement, provision pour logement,…) ;

-

La prise en charge des éventuels redressements ainsi que des majorations et pénalités y afférentes en cas de contrôle fiscal des exercices non prescrits de la société absorbée ;

1.3.2.2

Les droits de l’absorbante

La société absorbante bénéficie de plusieurs droits en contre partie des obligations relatives au régime particulier des fusions. Ces droits sont les suivants : -

Etaler l’imposition de la plus-value sur les titres et biens amortissables de l’absorbée par fraction égales sur 10 ans au maximum ;

-

Déduire de son résultat fiscal les annuités d’amortissement calculées sur les valeurs d’apport ;

-

Encaisser les éventuels dégrèvements d’impôt dont bénéficierait l’absorbée ;

-

Bénéficier des garanties de la procédure normale de contrôle fiscal au titre des exercices non prescrits des comptes de l’absorbée et des opérations de fusion ;

-

Continuer de bénéficier des décalages ou de l’absence d’imposition pour les provisions constituées en franchise d’impôt par l’absorbée.

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1.4

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Cas particuliers : Prise en compte de la fiscalité différée et latente

Faut-il constituer une provision pour impôt dans la détermination de la valeur relative des titres des entités participantes dans l’opération ? Pour répondre à cette question, nous distinguerons le cas de la fiscalité différée et de la fiscalité latente.

1.4.1

Fiscalité différée

Par fiscalité différée, il faut entendre le décalage temporaire existant entre la détermination de la base imposable et le paiement de l’impôt. Il s’agit dans notre cas de l’impôt dû sur les plus values constatées sur les éléments amortissables et dont le paiement sera reporté sur 10 ans chez la société absorbante en cas d’option au régime de faveur. Dans ce cas et eu égard au fait que l’impôt est certain, une provision doit être constituée dans la mesure où les résultats de la société absorbante en seraient affectés dans le future, à moins d’être certain que la reprise des plus values ci-dessus par cette société n’engendreront pas une imposition supplémentaire. Tel seront le cas où elle disposerait d’un cumul important de déficits reportables. Même si comptablement il est indifférent de constater la provision chez l’absorbée ou l’absorbante, il est préférable d’un point de vue juridique de la comptabiliser chez l’absorbée pour éviter à ce que l’actif net apporté ne soit pas surévalué.

1.4.2

Fiscalité latente

Par fiscalité latente, il faut entendre toute imposition éventuelle issue de la réalisation d’un certain nombre de conditions ou suite à la prise d’une décision et ce dans le futur. Il s’agit dans notre cas de l’impôt éventuel à payer par la société absorbante suite à la cession ou le retrait des éléments non amortissables ou à la reprise des provisions réglementées apportées et ce en cas d’option au régime de faveur.

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Il semble dans ce cas et vu leur caractère éventuel, que les impôts latents ne doivent pas être retenus pour l’évaluation des apports sauf en cas de cession probable qu’il y a lieu d’apprécier lors de la fusion1. Le commissaire à la fusion (ou aux apports) peut par prudence et en l’absence de normes, demander à ce qu’il soit tenu compte de la fiscalité latente dans les apports ou au moins, exiger qu’il soit mentionné à titre d’information dans le traité d’apport, dans son rapport et ultérieurement dans l’ETIC si les impôts latents sont d’un montant significatif. 2. Incidences eu égard à la taxe sur la valeur ajoutée En matière de TVA, des dispositions spécifiques aux opérations de fusion ont été prévues. L’article 35 de la loi n° 30-85 relative à la TVA dispose que : « Le paiement de la taxe due au titre des clients débiteurs et la régularisation des déductions prévues à l’alinéa précèdent n’est pas exigé en cas de fusion, de scission, d’apport en société ou de transformation dans la forme juridique de l’entreprise, à condition que la ou les nouvelles entités s’engagent à acquitter au fur et à mesure des encaissements la taxe correspondante ». De plus, l’article 21 de la même loi dispose que «dans le cas de concentration de fusion ou de transformation dans la forme juridique d’un établissement, la taxe sur la valeur ajoutée réglée au titre des valeurs d’exploitation est transférée sur le nouvel établissement assujetti ou sur l’entreprise absorbante à condition que lesdites valeurs soient inscrites dans l’acte de scission pour leurs montants initiaux ». Ainsi, les entreprises dissoutes n’auront pas à reverser immédiatement la TVA facturée, alors que l’absorbante, pourra récupérer la TVA qui ressort des factures libellées au nom de la société absorbée. D’ailleurs, d’après la note circulaire publiée par l’administration fiscale et relative à cette loi, il y a «...transfert du droit à déduction acquis par une entité déterminée à une autre entité distincte de la première. Toutefois, le transfert du droit à déduction trouve sa justification dans le fait que la continuité de l’activité assujettie à la TVA est assurée malgré l’extinction de l’être juridique ancien et l’apparition d’un être nouveau. »

1

Francis Lefebvre, mémento comptable, § 4372

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3. Incidences eu égard aux autres impôts et taxes

3.1

L’Impôt Général sur le Revenu

Les plus-values imposables au titre de l’IS pour les personnes morales le sont au titre de l’IGR pour les personnes physiques. Suite à une opération de fusion, les actionnaires de l’absorbée reçoivent des titres de l’absorbante en échange de leurs titres initiaux. L’absorbante doit constater la sortie des anciens titres et enregistrer les nouveaux à son actif pour leur valeur actuelle, la différence qui correspond à la plus-value dégagée est imposée. Les personnes physiques doivent également déclarer cette plusvalue. Cependant, ce traitement pose bon nombre de problèmes pour les associés ou les actionnaires de l’absorbée. Ceux-ci seront imposés sur un enrichissement latent, dans la mesure où il n’y a pas eu cession effective des titres qu’ils détiennent. En effet, l’échange de titres, que ce soit pour les personnes physiques ou morales, ne constitue pas une cession, et le traitement fiscal y afférent impose en réalité une plus-value qui n’est pas encore réalisée. La doctrine administrative a toutefois tendance à exclure les opérations de fusions au champ d’application de cette taxe. 3.2

Les droits d’enregistrement

Le code de l’enregistrement prévoit des dispositions spécifiques pour les opérations de fusion. L’article 93 dispose dans son premier paragraphe que «le droit d’apport en société à titre pur et simple est fixé à 0.5% à l’occasion de la constitution et des augmentations de capital des sociétés, à l’exclusion du passif affectant ces apports qui assujetti aux droits de mutation à titre onéreux correspondant ». « L’application du droit d’apport au taux prévu ci-dessus entraîne la dispense des droits de mutation afférents à la prise en charge du passif, s’il y a lieu, en ce qui concerne les actes : a) ……

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b) portant fusion des sociétés par action ou SARL que la fusion ait lieu par absorption ou par la création d’une société nouvelle » (paragraphe 3) Ainsi, l’ensemble des apports faits aux sociétés de capitaux ou aux SARL, à titre pur et simple, lors de leur constitution ou lors d’une augmentation de leur capital, sont soumis à un droit d’enregistrement de 0.50% à l’exclusion du passif pris en charge et qui est assujetti aux droits de mutation. Dans les cas spécifiques de fusions, l’actif net apporté est soumis aux droits réduits de 0,5%. Par contre, il faut préciser que le paragraphe 2 du même article dispose que le «droit d’apport en société à titre pur et simple est fixé à 0.25% à l’occasion des constitutions et augmentations de capital des sociétés dont l’objet principal est la gestion de valeurs mobilières ou souscription, aux titres de participation au capital d’autres sociétés » Obligations et formalités : L’enregistrement doit être effectué au lieu du siège social de la société absorbante, dans un délai d’un mois à compter de la date de réalisation effective de la fusion qui correspond à la date de la tenue de la dernière assemblée générale ayant approuvé la fusion. D’autre part, il importe de veiller à éviter l’existence d’une soulte. Les services d’enregistrement et de timbre peuvent décider des droits très élevés s’ils estiment que la soulte1 rémunère un actif apporté qui a un tarif de droits d’enregistrement élevé à moins de l’affecter dans le projet de traité (pour les besoins de l’enregistrement) à l’actif le moins taxé au niveau des droits d’enregistrement. 3.3

Les droits de conservation foncière

Afin de protéger ses droits issus de l’opération de fusion, la société absorbante doit procéder aux inscriptions modificatrices sur les livres fonciers. En effet, elle doit procéder à la mutation de l’ensemble des biens et droits immobiliers apportés par la société absorbée. 1 En France, seuls les apports purs et simples donnent droit au paiement des droits au demi-tarif, contrairement aux

apport à titre onéreux qui sont soumis au tarif normal.

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Cette mutation donne lieu au paiement des droits de conservation foncière au tarif normal. Cette situation remet en cause le principe de continuité de l’activité de l’entreprise absorbée dans le cadre de l’absorbante puisque les droits perçus sont identiques à ceux d’une cession. 5. Position du commissaire aux comptes (à la fusion) Dans la conduite de sa mission de commissariat à la fusion, le commissaire aux comptes n’a pas l’obligation de vérifier si la société absorbée a respecté l’ensemble des obligations déclaratives. Cette vérification semble toutefois utile dans la mesure ou le non-respect de ces obligations peut avoir un impact sur les comptes de la société absorbante qu’il sera amené à certifier. En pratique, la dissolution de la société absorbée est souvent suivie d’un contrôle fiscal des exercices comptables non prescrits. Sur la base des informations disponibles au jour de son intervention, le commissaire à la fusion n’est généralement pas en mesure d’évaluer l’issue de ce contrôle et d’apprécier si la prise en compte d’un passif latent s’avère nécessaire et pour quel montant. Dans ce cas une observation dans son rapport peut s’avérer nécessaire. Le commissaire à la fusion doit également s’assurer que : -

La fiscalité différée a été prise en considération dans la détermination des valeurs relatives aux sociétés participantes et que le passif ainsi apporté est exhaustif ;

-

Une information complète sur la fiscalité latente a été portée à la connaissance des actionnaires dans le traité de fusion ou d’apport et dans le rapport du conseil d’administration ;

-

Son rapport fait mention des difficultés d’évaluation relatives aux traitements réservés à la fiscalité latente chez l’absorbée et l’absorbante ;

-

Les plus values constatées correspondent biens aux postes auxquels elles ont été imputées pour éviter les aménagements d’ordre fiscal non compatibles avec la sincérité des comptes.

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CONCLUSION ___________________________________________________________________________ Au Maroc, l’encouragement à la création des petites et moyennes entreprises généralement sous forme sociétaire est au centre des choix stratégiques pour le développement économique et social du pays. La croissance des opérations de concentration (fusions essentiellement) et de consolidation des capitaux propres des sociétés marocaines devrait se multiplier dans le futur proche en raison de l’évolution de notre économie et de la mondialisation des affaires et de la concurrence. Les experts comptables qui évoluent dans ce contexte, auront par conséquent, à intervenir dans ces opérations dans le cadre de missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion qui ne pourront que se développer dans les années à venir. Détenteurs du monopole de ces deux missions, il leur incombe d’agir en qualité de garants de la transparence, de l’équité entre les actionnaires et de la qualité de l’information qui sera communiquée à ces derniers afin de leur permettre de statuer en connaissance de cause sur l’aboutissement des opérations ci-dessus. Il s’agira pour les professionnels d’exercer leurs missions conformément aux standards internationaux en termes d’étendue d’investigation, de diligences effectuées, d’obligations et d’incompatibilités, et d’assumer pleinement ces missions qui leur reviennent de droit. Dans ce contexte, l’objet de cette étude était : 1. D’éclaircir, d’analyser et de commenter, les dispositions légales et réglementaires des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion et ce, en référence aux dispositions des nouvelles lois sur les sociétés. A ce niveau, il nous a été permis de constater que l’aménagement de certaines dispositions de la loi reste souhaitable afin de délimiter, sans chevauchement, les responsabilités et la mission de chaque professionnel. En fait : -

Le commissaire aux apports devrait avoir pour mission d’apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers stipulés ;

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-

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Le commissaire à la fusion devrait avoir pour mission de vérifier, sous sa responsabilité, que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable ;

-

Le commissaire aux comptes n’aura plus à intervenir au titre de l’opération de fusion à moins que l’une des sociétés concernées ne lui demande son avis sur l’état comptable servant de base aux évaluations ou sur celui requis à l’article 234. 4 de la loi n°17/95.

Ces aménagements peuvent être présentés à titre indicatif, comme suit : Dispositions Désignation

-

Aménagements souhaitables De préférence par le tribunal sur proposition des fondateurs ou des dirigeants ; Prévoir la désignation du commissaire aux apports en cas de fusion ; Prévoir la désignation du commissaire à la fusion en cas de fusion entre SARL.

Incompatibilités

-

A préciser en matière des SARL ; Prévoir les cas du cumul de fonction de commissaire aux apports, à la fusion et de commissaire aux comptes.

Mission

-

Mettre en place et définir la mission de commissariat à la fusion en dehors du commissariat aux comptes; Redéfinir de manière précise la mission du commissaire aux apports et celle du commissaire à la fusion.

Délais

Revoir les délais séparant la désignation des commissaires, la communication des documents et le dépôt de leurs rapports afin de leur permettre de mettre en œuvre les diligences nécessaires.

2. Fournir une contribution dans les efforts de standardisation et de normalisation des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion au Maroc. La normalisation des travaux et des dossiers de travail est nécessaire compte tenu de la complexité de ces missions et de sa courte durée demandant une pratique professionnelle à l’instar de l’audit légal et contractuel. A ce niveau, et devant l’imprécision des textes, les instances ordinales devraient mener une réflexion sur les diligences à mettre en œuvre dans la conduite des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion.

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Ainsi, il a été procédé à l’étude de la démarche générale de travail des professionnels, des diligences et des procédures de contrôle à mettre en œuvre, de l’organisation de la mission, de la tenue physique des dossiers de travail, et des règles propres aux rapports à émettre. 3. Recenser et mettre en évidence les positions relatives à un certain nombre de difficultés rencontrées en pratique d’ordre juridique, comptable et fiscal. L’accent a été mis sur la position des commissaires aux apports ou à la fusion face à ces difficultés. A ce niveau, les professionnels doivent être vigilants et informer les actionnaires des faits susceptibles de remettre en cause les évaluations et les rémunérations retenues par les dirigeants dans le futur. Ces faits peuvent concerner l’évaluation individuelle de certains apports (apport des fonds de commerce, des immeubles et droits immobiliers, des brevets, marques et licences, du droit au bail et des titres de participation) comme ils peuvent concerner l’évaluation globale de l’entité apportée (sociétés déficitaires, existence de la période intercalaire, existence du mali de fusion, traitement de la fiscalité latente et différée). Une attention particulière doit être réservée aux motifs de l’opération et au traitement des passifs latents et des engagements hors bilans pouvant être apportés. Devant le vide réglementaire, jurisprudentiel et doctrinale sur quelques questions abordées cidessus et dans l’attente de la mise en place d’un référentiel et des normes marocaines spécifiques, nous espérons que le présent mémoire pourra constituer un début de réflexion sur l’exercice des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion, et ainsi espérer contribuer à combler ces insuffisances.

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ANNEXES

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___________________________________________________________________________

AVANT PROPOS _____________________________________________________________________

Compte tenu des recommandations formulées par le jury dans l’agrément du sujet du présent mémoire et des observations au fur et à mesure de ma réflexion, j’ai apporté quelques modifications au plan agrée. Ces modifications qui concernent essentiellement la deuxième partie, ont consisté à restructurer et à modifier les titres de certains paragraphes, sans toutefois opérer de changement majeur. Ainsi et sur recommandation du jury, j’ai traité le sujet en deux parties en insérant la première partie proposée dans la deuxième partie tout en préservant l’équilibre des deux parties restantes. J’ai également développé l’aspect comptable et fiscal en deuxième partie.

___________________________________________________________________________

AVERTISSEMENT AU LECTEUR _____________________________________________________________________

La loi n° 17/95 relative à la société anonyme a institué sans la nommée, la fonction de commissariat à la fusion qu’elle a confiée au commissaire aux comptes. Par conséquent et par commodité, il convient d’entendre tout au long du présent mémoire, par «commissariat à la fusion », «l’intervention du commissaire aux comptes dans les opérations de fusions ».

A tous ceux qui m’aiment…

Edition 2002 Issam El Maguiri

C

Le commissariat aux apports et l’intervention du commissaire aux comptes dans les opérations de fusions

INTRODUCTION

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Le commissariat aux apports et l’intervention du commissaire aux comptes dans les opérations de fusions

PREMIERE

PARTIE :

CADRE

JURIDIQUE

ET

METHODOLOGIE

D’APPROCHE DES MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION

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DEUXIEME PARTIE : DIFFICULTES PRATIQUES LIEES AUX MISSIONS DE COMMISSARIAT AUX APPORTS ET DE COMMISSARIAT A LA FUSION

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BIBLIOGRAPHIE

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NOTE DE SYNTHESE

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Note de synthèse

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NOTE DE SYNTHESE

1.

Pourquoi cette étude ?

Dès son indépendance, le Maroc a ouvert son économie à la concurrence internationale et aspire à devenir un partenaire actif dans l’économie mondiale. Après la crise économique du début des années 80, la mise à niveau de l’économie marocaine et la réduction des déficits budgétaires et commerciaux se sont avérés nécessaires pour améliorer la capacité concurrentielle et regagner la confiance de nos partenaires, notamment européens. Cette mise à niveau a requis la mise en place progressive de réformes législatives visant à améliorer l’environnement juridique et commercial des entreprises marocaines. Pour nous limiter aux plus importantes, nous pouvons citer, la réforme du système fiscal, la création des tribunaux de commerce, l’organisation et la structuration des marchés financiers, la promulgation d’une charte d’investissement, la refonte du droit des sociétés, la réforme du code de commerce, la mise en place d’un code de normalisation comptable, la réglementation de la profession d’expert comptable, et la promulgation de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence. Parmi les principaux objectifs de cette mise à niveau, l’instauration d’un climat de sécurité et de transparences dans le milieu des affaires figure au 1er rang. En fait, ces deux facteurs constituent une locomotive pour le développement et l’encouragement des investissements nationaux et étrangers. Dans ce contexte l’expert comptable, garant de la fiabilité de l’information comptable et financière avant sa diffusion se trouve investi d’un certain nombre de missions légales dont notamment le commissariat aux comptes, le commissariat aux apports et le commissariat à la fusion objet du présent mémoire. Ainsi, il se voit attribuer, de par ses compétences et sa formation multidisciplinaire, le monopole du commissariat aux apports et à la fusion au même titre que le commissariat aux comptes qui lui a été attribué par la loi 15-89 susvisée.

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Note de synthèse

2 /12

L’article 24-3 de la loi n°17/95 relative à la société anonyme précise que «les statuts contiennent la description et l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi sous leur responsabilité par un ou plusieurs commissaires aux apports désignés par les fondateurs». Eu égard à la responsabilité résultant de ces textes et au fait que les missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion sont rarement développées dans les ouvrages de base en raison de la nouveauté des textes et de l’organisation de la profession au Maroc, les professionnels seront amenés à réfléchir à la méthodologie et la démarche à adopter, aux contrôles qu’il y a lieu de mettre en œuvre, à l’organisation de la mission, et à la matérialisation des diligences à travers la tenue de dossiers de travail. A ce niveau, A. El Quortobi1 écrivait en conclusion de son mémoire «Toutefois, on peut regretter qu’il n’y ait pas encore de normes professionnelles nationales spécifiques aux opérations de fusion, pour guider les experts - comptables dans l’accomplissement de leurs missions ; l’avènement de ces normes, la formation continue, le contrôle qualité et la multiplication des travaux de recherche, renforceront la fiabilité et la crédibilité des travaux qu’ils effectuent et permettront de hisser la profession au niveau des standards internationaux». La présente étude trouve également son intérêt dans le fait que le rôle de l’expert comptable en tant que commissaire aux apports ou à la fusion ne pourra que s’accroître dans les prochaines années pour les raisons suivantes : -

Le dispositif fonctionnel, de contrôle et répressif prévu par le nouveau droit des affaires a fait que les propriétaires des sociétés dites familiales ont été et seront dans la nécessité de regrouper leurs affaires en une seule entité, d’une part pour consolider leurs capitaux, et d’autre part pour leur en faciliter la gestion à travers la liquidation des anciennes sociétés en difficultés ou en veilleuses, créées sous les auspices des anciens codes d’investissement. Cette attitude a été ressentie dans les cabinets à la veille de l’entrée en vigueur du nouveau droit des affaires.

1

A. El Quortobi, La problématique des fusions des sociétés au Maroc, difficultés juridiques et pratiques, Mémoire

d’expertise comptable, mai 1999. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

Note de synthèse

-

3 /12

L’encouragement à la création des petites et moyennes entreprises généralement sous forme sociétaire est au centre des choix stratégiques pour le développement économique et social de notre pays.

-

L’existence de facteurs déterminants favorisant le développement des opérations de concentration (fusion essentiellement) et de consolidation des capitaux propres des sociétés marocaines à savoir : •

Le ralentissement de l’activité économique qui a poussé les sociétés à revoir leurs stratégies ;

•

L’évolution progressive du rôle de la Bourse de Casablanca qui incite les entreprises marocaines à ouvrir leurs capitaux2 ;

•

La signature par le Maroc des accords du GATT ayant pour objectif le démantèlement progressif des barrières douanières ;

•

Le vote de la loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence qui vise à assurer la transparence et la loyauté dans les relations commerciales.

2. Objectifs de l’étude L’institution du commissariat aux apports et du commissariat à la fusion par les nouvelles lois relatives aux sociétés commerciales au Maroc n’est pas une nouveauté. En fait l’article 4 de la loi du 11 août 1922 précisait que lorsqu’un associé effectue un apport qui ne consiste pas en numéraire ou stipule à son profit des avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires sont désignés et sont chargés d’apprécier la valeur de l’apport ou la cause des avantages stipulés. Les opérations de fusions quant à elles, étaient régies par l’article 3 de la loi du 24 juillet 1867, rendu applicable par le dahir du 11 août 1922 ainsi que par les dispositions du dahir des obligations et contrats. Au vu de ces textes, la fusion était scindée en deux opérations : -

Dissolution sans liquidation d’une ou de plusieurs sociétés ;

-

Augmentation de capital ou création d’une autre société avec désignation d’un commissaire aux apports.

2

Les dispositions des lois de finances 2001 et 2002 prévoient des avantages fiscaux visant à encourager les sociétés

marocaines à s’introduire en bourse par augmentation de capital ou par cession de titres déjà existant. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Pour les sociétés à responsabilité limitée, le dahir du 1er septembre 1926, qui a rendu applicable la loi française du 7 mars 1925, avait instauré la responsabilité solidaire décennale des associés quant à l’évaluation donnée aux apports en nature. Cette mesure compensait en quelque sort le défaut de désignation d’un commissaire aux apports. Sur le fond les dispositions ci-dessus appellent les remarques suivantes : -

Les règles de désignation, d’incompatibilité et de compétence n’étaient pas précisées par la loi, ce qui prive la mission de toute crédibilité ;

-

La mission de commissariat aux apports était vague et les diligences à mettre en œuvre n’étaient pas définies ;

-

Les apports concernés par la vérification du commissaire aux apports n’étaient pas délimités par la loi ;

-

La responsabilité décennale des associés d’une SARL ne sécurisait pas suffisamment les tiers ; encore moins lorsqu’un mineur figurait parmi les associés ;

-

Le cadre de l’ancienne loi ne prenait pas en considération l’évolution récente de la conjoncture économique caractérisée par la multiplication des mouvements de concentration et de restructuration des sociétés de droit marocain.

Lors de l’élaboration du nouveau dispositif des lois sur les sociétés, ces défaillances ont été plus ou moins prises en considération. Le premier objectif de cette étude est d’éclaircir, analyser, et commenter les dispositions des nouvelles lois sur les sociétés relatives aux missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. La loi n°17-95 relative à la SA a défini la fonction de commissaire à la fusion qu’elle a confiée aux commissaires aux comptes. Ainsi, en cas de fusion, ce dernier semble cumuler les fonctions de commissaire aux apports et de commissaire à la fusion en plus de sa mission principale du commissariat aux comptes. Ceci nous amène à soulever les questions suivantes : -

Ce cumul de fonction ne constitue-t-il pas une atteinte au principe de l’indépendance des professionnels ?

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-

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En cas de fusion, doit-on désigner un commissaire aux apports à coté du commissaire aux comptes chargé du commissariat à la fusion ?

-

Le commissaire aux comptes percevra-t-il une rémunération au titre du commissariat aux apports et à la fusion ?

-

Y a-t-il incompatibilité entre les fonctions de commissariat aux comptes, de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion ?

-

Qu’en est-il en cas de fusion de deux sociétés à responsabilité limitée non soumises au commissariat aux comptes (lorsque leur chiffre d’affaire est inférieur à 50 Mdhs), devrontelles désigner un commissaire à la fusion ?

La loi n°5-96 relative à la SARL et autres formes des sociétés quant à elle, a instauré le commissariat aux apports en cas de constitution ou augmentation de capital, sauf dans le cas ou les associés en décident autrement sous certaines conditions. Sur le fond, les deux lois précitées ont redéfini le contenu des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Se référant aux articles 25 de la loi n°17-95 et 53 de loi n°5-96 le commissaire aux apports a pour mission d’apprécier les apports en nature et les avantages particuliers (pour la SA) stipulés, et de rédiger un rapport qui : -

Décrit chacun des apports et avantages particuliers ;

-

Indique quel mode d’évaluation a été adopté et pourquoi il a été retenu ;

-

Affirme que la valeur des apports correspond au moins la valeur nominale des actions à émettre (pour la SA).

Se référant à l’article 233 de loi n°17-95 le commissaire à la fusion (commissaire aux comptes) a pour mission de : -

Vérifier que la valeur relative attribuée aux actions des sociétés participant à l’opération est pertinente et que le rapport d’échange est équitable ;

-

Vérifier si le montant de l’actif net apporté par les sociétés absorbées est au moins égal au montant de l’augmentation de capital de la société absorbante ou au montant du capital de la société nouvelle issue de la fusion ;

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-

6 /12

Rédiger un rapport dans lequel il indique la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange proposé, leur adéquation en l’espèce, et les difficultés particulières à l’évaluation s’il en existe.

L’analyse des dispositions des nouvelles lois ci-dessus suscite quelques commentaires : Commissariat aux apports -

En matière de désignation du commissaire aux apports la législation française (article L.80 et L.193 de la loi du 24 juillet 1966 modifiée par la loi du 5 janvier 1988) et européenne (3ème directive concernant les fusions de sociétés anonymes) ont tendance à confier ce pouvoir au président du tribunal de commerce sur proposition des fondateurs et des dirigeants. Cette position semble à notre avis être fondée et ce, compte tenu de la sensibilité de la mission et du degré d’indépendance nécessaire pour son exercice. En fait, la formule de désignation retenue par les lois marocaines, introduit un risque sérieux de perte d’indépendance du commissaire aux apports contraire à la volonté du législateur.

-

Les deux lois ne prévoient pas de date limite pour la désignation du commissaire aux apports, ce dernier devrait s’assurer en conséquence qu’il dispose de délais suffisants pour effectuer ces diligences avant d’accepter la mission.

-

En matière d’incompatibilités, la loi n° 5/96 est muette alors que la loi n°17/95 prévoit les mêmes règles que celles applicables au commissariat aux comptes sans préciser s’il y a incompatibilité ou non entre les deux missions. Pour des raisons de commodité et dans l’attente des précisions réglementaires ou ordinales, il nous paraît que les règles prévues par la loi sur les SA sont extensibles aux SARL et que la mission de commissariat aux apports est incompatible avec la mission de commissariat aux comptes.

-

Les lois marocaines ne précisent pas l’objet de la mission des commissaires aux apports. Elles indiquent seulement que les apports en nature doivent être évalués au vu d’un rapport (dont elles précisent le contenu) établi sous leur responsabilité.

-

Au regard de la loi, les obligations du CAA sont limitatives. En effet il :

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•

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Ne vérifie pas la parité d’échange. Toutefois, il serait difficile de limiter son rôle à la seule appréciation de la valeur des apports ;

•

Ne vérifie pas les comptes, il s’appuie - sous sa responsabilité - sur le travail du commissaire aux comptes qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués ;

•

N’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (publicité, dépôts légaux) ;

•

Ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations ;

•

S’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports mais ne vérifie pas l’équité des valeurs d’échange.

Commissariat à la fusion -

Le commissaire aux comptes (commissaire à la fusion) intervient conformément à l’article 233 de la loi n°17/95 dans le cadre des opérations de fusions réalisées uniquement entre des sociétés anonymes (art.228). Outres les opérations de fusion, les opérations de scission et d’apport partiel d’actif sont également concernées par le commissariat à la fusion (art.242). De la lecture des textes, il ressort que les fusions de sociétés d’une autre forme sociale (SARL, sociétés commerciales de personnes, société civiles) entre elles ou avec des SA, ne sont pas concernées par le commissariat à la fusion. Ce problème se pose également en France mais de manière moins aiguë, dans la mesure où la législation française soumet les fusions entre les SARL au commissariat à la fusion.

-

L’octroi de la mission au commissaire aux comptes ne va pas sans créer des problèmes d’ordre pratique, dans la mesure où la mission du commissaire à la fusion dépasse le champ de son d’intervention qui peut être étendue aux autres sociétés participant à la fusion. D’autres problèmes se poseront tel que la rémunération du commissaire aux comptes au titre de cette mission, les cas de désaccord ou de renonciation à la mission, la pluralité des intervenants (commissaires aux comptes des sociétés fusionnantes) ne constituant qu’un double emploi, les cas d’incompétence, défaut de moyens logistiques ou manque d’expérience …etc ;

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-

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Au regard de la loi, il paraît que les obligations du CAC dans l’exercice du commissariat à la fusion sont limitatives, en effet : •

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques des comptes en dehors de sa mission générale de commissariat aux comptes, qu’il complétera éventuellement sur certains points jugés risqués. Il n’a pas l’obligation de contrôler les écritures comptables qui résulteront de la fusion ;

•

Il n’effectue pas de vérifications spécifiques quant au respect du droit des sociétés (régularité des convocations, publicité, dépôts légaux) ;

•

Il ne se prononce pas sur l’opportunité économique de l’opération, ni sur la stratégie du groupe qui fusionne. Cependant il s’informe sur le contexte économique et juridique dans lequel s’insère l’opération envisagée pour corroborer ses évaluations ;

•

Il s’assure, que l’augmentation du capital est au moins égale à la valeur des apports.

En conclusion, il paraît que quelques aménagements des dispositions de la loi s’avèrent nécessaires, ceci afin d’optimiser l’intervention des professionnels dans le cadre des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion notamment : -

Il conviendrait de mettre en place et redéfinir la mission de commissariat à la fusion en dehors de commissariat aux comptes ;

-

La mission du commissaire aux apports devrait consister en l’appréciation, sous sa responsabilité, de la valeur des apports en nature et les avantages particuliers stipulés ;

-

La mission du commissaire à la fusion devrait consister en la vérification, sous sa responsabilité, que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable ;

-

Le commissaire aux comptes dont la mission est la certification des comptes n’aurait plus à intervenir au titre de l’opération de fusion à moins que l’une des sociétés concernées ne lui demande son avis sur l’état comptable servant de base aux évaluations ou sur celui requis à l’article 234. 4 de la loi n°17/95.

Le deuxième objectif de la présente étude est de fournir une contribution dans l’effort de normalisation des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion à travers la proposition d’une démarche générale de travail. Le législateur n’ayant pas imposé de critères d’évaluation et de méthodologie de travail, il a cherché à renforcer la compétence et l’indépendance des professionnels. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

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Au-delà de l’ambiguïté des dispositions juridiques, ces derniers se trouvent confrontés à des missions complexes et doivent adapter leurs démarches à des objectifs différents de ceux assignés à leur mission classique de commissariat aux comptes. La courte durée de la mission (durée entre la date de désignation ou de communication du projet de fusion et la date de dépôt du rapport) et le souci de préserver la responsabilité des professionnels nous ont poussés à étudier les diligences et les procédures de contrôle à mettre en œuvre. L’organisation de la mission, la tenue physique des dossiers de travail et les règles propres aux rapports (contenu, destinataires, et modèles) sont également étudiées. D’une manière générale, l’organisation et la planification des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion sont semblables à celles de commissariat aux comptes, toutefois des différences substantielles inhérentes à chaque mission existent. Le déroulement de la mission s’effectue en trois phases : -

La phase d’acceptation et de prise de connaissance générale : durant cette phase, les commissaires s’assurent de la faisabilité de la mission compte tenu de sa durée relativement courte, de sa complexité et des risques à courir avant de procéder à une prise de connaissance générale des entités participant et des opérations envisagées. Cette prise de connaissance leur permettra de recueillir le maximum d’informations sur les sociétés concernées et d’identifier les risques généraux et spécifiques.

-

La phase de planification et d’organisation de la mission : après la prise de connaissance générale, les commissaires disposeront des informations nécessaires pour l’élaboration d’un plan d’approche dans lequel seront exposées les orientations générales et spécifiques des contrôles à effectuer. Ils procéderont également à l’élaboration du programme des contrôles détaillés, du budget et à la constitution des équipes de travail. En raison du planning des travaux généralement serré (respect des délais légaux) les commissaires organiseront leurs missions en standardisant au possible les dossiers de travail et les travaux à effectuer (utilisation des questionnaires adaptés préalablement à chaque

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mission) sans oublier de procéder à des réunions de synthèse avec les collaborateurs et le client. -

La phase de réalisation de la mission et de la rédaction du rapport : durant cette phase, il sera procédé au déroulement des diligences et contrôles spécifiques à chaque mission. A l’issue des travaux et après le bouclage de la mission, il sera procédé à la rédaction du rapport prévu par la loi.

Le troisième objectif de cette étude est d’apporter des réponses aux difficultés rencontrées en pratique et ce en l’absence de référentiel national en la matière. Durant mon cursus professionnel, nous avons eu l’occasion de traiter des difficultés d’ordre pratique résultant soit de l’ambiguïté ou de l’insuffisance des dispositions de la loi, soit de la complexité de la mission ou encore de l’absence des normes marocaines en la matière. Les principales difficultés rencontrées sont les suivantes : -

Les problèmes liés au choix de la méthode d’évaluation et de la détermination de la parité d’échange : la doctrine et les organisations professionnelles ont tendance à séparer l’examen de l’évaluation des apports figurant sur le traité d’apport du rapport d’échange. Pour le choix de la méthode d’évaluation, le législateur n’a pas imposé une méthode précise. L’évaluation pourrait se situer à l’intérieur des limites représentées par : •

La valeur d’utilité pour les biens nécessaire à l’exploitation et la valeur vénale pour les biens destinés à être vendus ;

•

Et par la valeur comptable.

Si la valeur comptable semble être recommandée pour les restructurations internes au sein des groupes, elle a pour principal inconvénient de ne pas mettre en évidence le coût réel du transfert de patrimoine. Ainsi d’autres méthodes telle que la valeur patrimoniale, de rentabilité ou encore boursières peuvent être utilisées dans des situations bien précises. Les commissaires n’ont pas à vérifier dans le détail les évaluations effectuées, mais ils doivent s’assurer face à la pluralité des méthodes d’évaluation qu’elles sont adéquates et qu’elles n’aboutissent pas à des résultats qui divergent de manière significative. Pour le choix du rapport d’échange, ce dernier se présente sous la forme dynamique d’un rapport de forces et de droits sur un patrimoine en évolution dans le cadre d’une opération

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non dénouée3. Il diffère de l’évaluation des apports en raison de la prise en compte des éléments extra-comptables et non quantifiables. Les commissaires s’assurent de l’emploi de plusieurs critères d’évaluation de chacune des sociétés en question, de leur homogénéité et à leur caractère significatif. Dans l’ensemble, les commissaires s’assurent que les actionnaires sont correctement et suffisamment informés. -

L’appréciation de la valeur attribuée à certains apports : droit au bail, fonds de commerce, droits de licences et brevets, biens immobiliers grevés de sûretés réelles, les constructions sur terrains d’autrui et les titres de participation. Dans la mesure où les commissaires doivent s’intéresser à l’ensemble apporté ainsi qu’à chacun des éléments apportés, ces apports posent des problèmes spécifiques liés à leurs aspects juridiques ou à l’appréciation de leurs valeurs. Les commissaires s’assurent de l’existence et de la réalité de ces apports. Ils s’assurent notamment en cas de transfert universel des biens d’une société qu’il n’existe pas de passifs latents ou d’engagements hors bilan dont il convient de tenir compte.

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Le recours aux services d’un expert : le recours à l’expertise ne décharge pas les commissaires de la responsabilité. D’une manière générale, ces derniers chercheront à comparer les évaluations retenues avec le prix de marché que peuvent ressortir des transactions récentes. Toutefois, le recours à l’expertise ne va pas sans poser quelques problèmes pratiques liés à la rareté ou l’absence des experts dans certains domaines, à la contrainte de temps et à la relativité des évaluations faites par eux.

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Les questions inhérentes aux spécificités des sociétés déficitaires fusionnées : dans ce cas, les commissaires à la fusion rencontreront des problèmes spécifiques d’évaluation liés à l’existence de ces déficits, à la prise en considération du « bad-will » dans l’évaluation de l’actif net et à la validation des profits futurs qui peuvent découler des atouts industriels et commerciaux de la société absorbante. La fusion des sociétés présentant un actif net négatif peut ne pas être possible à moins que les sociétés concernées ne procèdent à certains aménagements consistant à reconstituer leurs capitaux propres. Les commissaires s’assurent de la justification économique et de l’importance des pertes constatées, du soutien financier éventuel de la société absorbante et de l’exhaustivité de l’information fournie aux

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PH. Comte, Valeurs économiques et valeurs juridiques dans les fusions d’entreprises, Entreprise moderne d’édition,

1970, P.255. __________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002

Note de synthèse

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actionnaires. Ils s’assurent que les intérêts des actionnaires minoritaires ont été correctement pris en compte et rémunérés. -

Le traitement à réserver à la période de rétroactivité : il est nécessaire de s’assurer que les opérations réalisées pendant la période intercalaire n’ont pas d’incidence directe ou indirecte sur l’évaluation des apports et la détermination du rapport d’échange. Si la société absorbée réalise des pertes pendant cette période, il est possible de constituer une provision du montant des pertes qui vient réduire l’actif net apporté. Les commissaires s’assurent que cette provision est justifiée.

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Les difficultés liées aux traitements comptable et fiscal de l’opération : les commissaires ne semblent pas être directement concernés par les aspects comptables et fiscaux des opérations de fusion ou d’apport. Leur revue permet toutefois, d’apporter un complément d’information sur les comptes ayant servi de base pour les évaluations. Ainsi, nombreux sont les cas de distorsion entre le calcul des parités d’échange et les valeurs d’apport. Ces distorsions sont dues tant à la pratique comptable qu’aux règles fiscales. Si quelques distorsions sont inéluctables telles que les cas du mali de fusion et de fiscalité latente ou différée, certaines peuvent survenir du choix délibéré des sociétés participantes, souvent pour des considérations d’ordre fiscal (option au régime de faveur en matière d’IS par exemple).

3. Limites de l’étude Vu le cadre restreint de cette étude, qui n’a pas porté de manière détaillée sur les techniques d’évaluation ou de fusion de sociétés, largement traitées dans les ouvrages de base et mémoires antérieurs. Notre propos est plutôt d’élaborer un guide pouvant répondre aux questions pratiques que peuvent se poser les professionnels dans la conduite des missions de commissariat aux apports et de commissariat à la fusion. Nous nous sommes limités également aux opérations de constitution, d’augmentation de capital, et de fusions propres aux sociétés à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes, sociétés les plus concernées en pratique.

__________________________________________________________________________________________ Issam El Maguiri Mémoire d’expertise comptable – novembre 2002