#Lasunionesdehechoenelderechovigente. Comparación Con El Nuevo Código Civil y Comercial de La Nación Por Eduardo Guillermo Roveda

LAS UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO VIGENTE. COMPARACIÓN CON EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por   Eduardo Eduardo

Guillermo Guille rmo Rove Roveda da

Sumario:

I. Introducción. II. Concepto y requisitos. III. Requisitos. IV. Efectos en el Derecho argentino. 1. Alimentos. 2. Gastos de última enfermedad y funerarios. 3. Locación. 4. Indemnización por muerte. 5. Presunción de paternidad. 6. Matrimonio   in extr extremis emis. 7. Desocupación de la vivienda común. Protección de la vivienda familiar. 8. Daños y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva. 9. Existencia de sociedad de hecho. 10. Previsionales. 11. Laborales. V. Conclusiones.

I. Intro Introducción ducción Diversas son las formas en que los países han tratado a la convivencia de pareja sin matrimonio, así algunos las han equiparado al matrimonio civil, en general por razones de índole étnica; otros le han dado un contenido contractual a través de los pactos y existe un tercer grupo de países que se han abstenido de regular. Nuestro país ha optado en la materia por el modelo del Código Civil francés de 1804. En ese sentido nuestro Código Civil no contiene normas sobre la cuestión. Paulatinamente durante el siglo XX fueron incorporándose a nuestra nuestra legislación normas relativas al reconocimiento de derecho de este tipo de uniones, tanto en cuestiones relativas a derechos previsionales, laborales y en menor medida civiles 1. SOLARI, Néstor E.,   Las uniones convivenciales convivenciales en el proyecto, en R. D. F. y P., julio 2012, La Ley, Buenos Aires, p. 98. 1

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Uno de los problemas más complejos para resolver cuando se pretende regular este tipo de uniones es compatibilizar la autonomía de la voluntad de los unidos, quienes en el contexto actual de nuestra legislación deciden libremente no casarse, con un necesaria atención de situaciones que se han presentado ante nuestros tribunales donde la falta de regulación ha determinado un resultado disvalioso en la solución jurisprudencial 2. Recogiendo el guante, el Código Civil y Comercial de la Nación opta por el modelo regulatorio, los fundamentos dados por sus autores es que se aprecia un creciente número de parejas que opta por no contraer matrimonio, y esta realidad no puede ser ignorada por el legislador, siempre buscando el difícil punto de equilibrio entre la libertad liber tad y la regul regulación ación..

II. Conce Concepto pto y requisit requisitos os La doctrina y la jurisprudencia no han sido uniformes en la definición de los elementos constitutivos del concubinato. La definición del concepto en sí tiene el margen de discrecionalidad propio de toda cuestión verbal, al que se agregan las connotaciones morales de la cuestión. Hay quienes, como López del Carril, optan por establecer sus propias definiciones, llamando “unión libre” a “la comunicación o trato de la mujer que habita con algún hombre como si fuera su marido, siendo ambos libres y solteros, y pudiendo contraer entre sí  legítimo matrimonio”, y reservando la denominación “concubinato” para la “unión irregular, adulterina, incestuosa y siempre de carácter y orden inmoral”. Este criterio parece utilizado en el artículo 223 del Código Civil, al establecer que en los matrimonios anulados cuando hubiere mala fe de ambos contrayentes la unión se reputará como concubinato, y en la nota al artículo 325, donde subyace un criterio disvalioso hacia este tipo de uniones. El concepto utilizado históricamente, vinculado al debate sobre el reconocimiento de efectos jurídicos de la unión de hecho, ha sido, sin embargo, más amplio. GIOVANNETTI, Patricia S. y ROVEDA, Eduardo G.,  Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil, en elDial.com – DC188A, del 6-6-2012. 2

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El criterio predominante ha considerado al concubinato como el “estado de dos personas de distinto sexo que viven maritalmente, que de hecho y ante terceros, tienen la posesión de estado de esposos, en la comunidad de vida, de habitación, de condición social y de bienes”. Coincidentemente, Bossert y Belluscio lo refieren como: “la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges”. Zannoni la define como la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida similar a la que existe entre cónyuges 3. Los autores que citamos se han pronunciado con anterioridad a la sanción de la ley 26.618, donde el matrimonio sólo era entre personas de diverso sexo. Por mi parte he sostenido que con la mencionada reforma el concepto de unión libre o concubinato se amplía a las uniones homosexuales, ello así porque el “aparente matrimonio” es también aplicable a ellas4. Habrá que diferenciar, en orden al reconocimiento de efectos jurídicos, la convivencia de pareja y las convivencias determinadas por la amistad o simplemente con motivos de compartir gastos, ya que estas últimas no son fuente de derechos. El Código Civil y Comercial de la Nación, que comenzará a regir el 1º de enero de 2016, regula las uniones de hecho a las que denominó “Uniones convivenciales”. La denominación elegida es ajena a nuestros usos y costumbres tanto en el plano jurídico como en el social. El artículo 509 las define como aquella “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”. En la definición se mezcla la noción de la unión con sus caracteres. 3 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo A.,  Manual de Derecho de Familia, 6ª ed. act., Astrea, Buenos Aires, p. 423. 4 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo,  Manual de Derecho de Familia, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 51.

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Entendemos que, en la inteligencia del Código, debieron separarse los conceptos. Así la norma puede separarse en dos, por un lado la noción “unión basada en relaciones afectivas de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común”, para luego enumerar sus caracteres. Cabe preguntarse a qué se refiere cuando introduce el concepto de “relaciones afectivas”, esta forma de determinar el tipo de unión aparece difusa y sin contenido jurídico. Existen múltiples situaciones donde las personas conviven afectivamente sin ser pareja, piénsese en dos amigos que deciden alquilar juntos para abaratar sus costos de alojamiento; seguramente entre ellos existirá una relación afectiva, mas ella no será una unión de pareja. Se ha agregado por el Congreso de la Nación el término “convivencia” en la definición, éste no se encontraba presente ni en el Anteproyecto de la Comisión Redactora ni en el Proyecto remitido al Poder Legislativo. Consideramos acertada esta incorporación, ya que el instituto se configura en la convivencia, por lo tanto ella no podía soslayarse en la definición. En cuanto a sus caracteres, en el Derecho actual la doctrina distingue una unión concubinaria de una mera relación circunstancial por la  cohabitación  y la  notoriedad , que consisten en una comunidad de lecho, de habitación y de vida, susceptible de público conocimiento, sin la cual mal podría hablarse de una apariencia de estado matrimonial. La  singularidad , que hace referencia a la exclusividad de la relación y la fidelidad, al menos aparente, entre los sujetos, y la  permanencia, que implica el carácter duradero, no momentáneo ni accidental, de la relación de los concubinos. De lo expuesto resulta que quedan excluidos del concepto doctrinario del concubinato, las uniones de carácter circunstancial, esporádico, transitorio, clandestino o promiscuo. Estos caracteres fueron recibidos expresamente por el mencionado artículo 509.

III. Requisitos Como manifestamos anteriormente, en la actualidad la institución 112

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aquí analizada no se encuentra regulada, con lo cual no existe norma que establezca los requisitos que deben cumplir los concubinos ya que dicha unión carece de efectos jurídicos, excepto en las normas que le dan un reconocimiento expreso. Tal como ampliaremos al momento de analizar los efectos actuales de este tipo de uniones, nuestro Derecho vigente ha reconocido efectos  jurídicos tanto en el Derecho Laboral como previsional y de la seguridad social. En este contexto dichas legislaciones han puesto como requisito fundamental un plazo de duración. Es decir, al momento de pretender el reconocimiento de los efectos jurídicos que le otorgan la ley 24.241 y el artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, el peticionante deberá acreditar la existencia de una convivencia mayor a cinco años, pudiendo reducirse a dos si hay descendencia. Este plazo ha sido unificado en el nuevo Código que en su artículo 510, inciso e, ha establecido un periodo mínimo de dos años, sin distinguir la existencia o no de hijos comunes. Se discute si entre dichos requisitos se encuentra la habilidad nupcial, o sea, la ausencia de impedimentos para contraer matrimonio entre los concubinos. En el Derecho Romano y el Derecho medieval español ponían tal condición para el otorgamiento de ciertos efectos  jurídicos. Vélez Sársfield, en su nota al artículo 325 del Código Civil, distinguía entre “la unión de personas libres”, no censurada por la ley, y aquellas otras, de carácter adulterino o incestuoso, a las que consideraba “escandalosas”. El criterio predominante en la doctrina nacional es que, genéricamente, el concubinato comprende todas las relaciones de pareja que reúnan las características indicadas, aun cuando existieren impedimentos matrimoniales entre sus integrantes. Ésta no es una cuestión ontológica, sino más bien valorativa, y en tal sentido parece razonable diferenciar, en orden al reconocimiento de algún efecto jurídico, entre la convivencia establecida lícitamente, de la que implica una violación legal si alguna de las partes careciera de aptitud nupcial. En tal sentido, el fallo plenario de la Cámara Civil que admitió la legitimación de los concubinos para reclamar indem113

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nización al responsable de la muerte del otro, lo hizo “en tanto no medie impedimento de ligamen”, y en la mayoría de los proyectos de ley presentados ante el Congreso de la Nación por diferentes legisladores es una nota común la aptitud nupcial entre las partes, como condición para el reconocimiento de efectos a la unión de hecho. El inciso d, del nuevo artículo 510 establece como requisito para que la unión convivencial surta efectos jurídicos, la inexistencia del impedimento de ligamen y/u otra unión convivencial registrada. Esto aparece contradictorio con estas mencionadas legislaciones especiales que no han sido derogadas por este código y que reconocen derechos a los convivientes con independencia de que uno de ellos esté casado5. El mencionado artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, por ejemplo, prioriza el concubinato por sobre el matrimonio anterior de los concubinos. Pueden utilizarse aquí dos criterios para la resolución de la cuestión: uno de ellos será entender que la legislación posterior deroga a la anterior y en consecuencia, denegar el beneficio previsional o la indemnización. Otra posibilidad es entender que la ley especial prevalece sobre la ley general, y en consecuencia, mantener los beneficios. Teniendo en cuenta lo normado por el artículo 2º del Código Civil y Comercial, nos inclinamos por esta última postura.

IV. Efectos en el Derecho argentino Nuestro país se enrolaba en la postura abstencionista acerca del concubinato, lo cual determina la existencia de un número limitado de efectos legislativamente reconocidos y otros que han sido elaborados a partir de posturas doctrinarias y jurisprudenciales, que algunos de ellos han sido receptados por la nueva legislación. Ellos son: 1.   Alimentos

No existe obligación legal de alimentos entre convivientes, por lo que ninguno de ellos podrá demandarlos, durante la unión o con pos5

BURDEO, Florencia y ROVEDA, Eduardo,   Proyecto de ley para regular las en elDial.com – DC176B, del 30-11-2011.

uniones de hecho,

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terioridad a la desvinculación, sin perjuicio de lo cual se entiende que los alimentos que uno le hubiere suministrado al otro durante la unión son irrepetibles, ya que se hicieron en cumplimiento de una obligación natural (art. 515, Cód. Civ.). El artículo 519 del Código Civil y Comercial de la Nación establece el deber de asistencia entre los convivientes mientras dure la cohabitación. Esta norma es de orden público y resulta obligatoria para los convivientes; en consecuencia no pueden pactar relevarse de este deber. La característica más importante de estas uniones es el proyecto de vida en común, donde lo moral y lo material se unen para conformar este derecho-deber de asistencia recíproca. La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los convivientes que deriva en la atención especial en el trato cotidiano, compartiendo sus emociones, alegrías, sufrimientos en el cuidado ante una enfermedad y en los emprendimientos laborales 6. En cuanto a la faz material, los convivientes tiene el derecho-deber de prestarse recíprocamente alimentos durante la convivencia, Ello también está reflejado en el Código Civil y Comercial donde los artículos 520 y 521 lo establecen expresamente. Esta obligación se extingue de pleno derecho una vez cesada la unión convivencial. Debe resaltarse que el derecho-deber de asistencia rige durante la unión convivencial y que una vez que haya cesado no se encuentra previsto, a diferencia de lo regulado para el matrimonio. También el artículo 520 impone la obligación de contribuir a los gastos domésticos. Esta norma forma parte del núcleo imperativo que no puede ser dejado de lado por el pacto. Sin embargo, creemos que lo que no puede acordarse es que uno sólo de ellos tenga la obligación de solventar todos los gastos del hogar, revelando a la otra parte de este deber; pero sí podría pactarse la manera de cómo van a ser distribuidos dichos gastos de conformidad con la capacidad económica de cada uno de ellos (argumento art. 514, inc 1º). La norma obliga a ambas partes a contribuir a los gastos del hogar haciendo una remisión expresa al deber de contribución entre cónyuges. 6

Ob. cit., nota 5, ps. 152/126. 115

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Por lo tanto los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, de acuerdo a sus ingresos. Por gastos del hogar debe entenderse de manera amplia y se extienden a todos aquellos gastos que sean indispensables para la subsistencia de los integrantes de la vivienda. Este deber de contribución se extiende a uno de los convivientes con relación a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de su pareja, siempre y cuando convivan con ellos. El artículo 455 también otorga la posibilidad de demandar judicialmente a quien incumpla con este deber. En este orden de ideas, creemos que esta posibilidad también se extiende a las uniones convivenciales, pudiendo uno de los convivientes demandar al otro para compelerlo a cumplir con esta manda legal. 2.

Gastos de última enfermedad y funerarios

Si bien éstos constituyen una obligación natural del concubino, ello no excluye la posibilidad de repetir lo pagado contra los herederos del difunto, ya que la irrepetitividad sólo rige entre acreedor y deudor (arts. 2308 y 3474, Cód. Civ.). 3.   Locación

El artículo 9º de la ley 23.091 autoriza como continuadores del contrato de locación en caso de abandono o fallecimiento del locador a quienes acrediten haber convivido y hubieren recibido de él ostensible trato familiar, figura en la que se encuentran los convivientes. Esta disposición es continuadora de las leyes de emergencia de las locaciones urbanas que permitían interpretar que los convivientes se encontraban entre los posibles continuadores de la locación en caso de muerte del locatario. Esta ley de locaciones urbanas ha sido derogada por la ley 26.994, sin embargo, el artículo 1190 del nuevo Código Civil y Comercial le da un similar tratamiento en tanto dispone que en caso de abandono o fallecimiento del locatario de un inmueble destinado a habitación, 116

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la locación puede ser continuada, en las mismas condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al abandono o fallecimiento. A diferencia del régimen actual, quien pretende continuar con la locación no sólo deberá acreditar la convivencia y el trato familiar que recibía del locatario sino que además se agrega un requisito más y es que dicha convivencia se haya extendido al menos por el plazo de un año anterior al abandono o fallecimiento. También debemos mencionar que este derecho de continuar la locación también lo regula específicamente el artículo 526. 4.

Indemnización por muerte

La muerte de uno de los convivientes puede producirse por el hecho ilícito imputable a otra persona. En tales condiciones, ¿puede el sobreviviente reclamar a título propio los perjuicios que esa muerte le causa? La cuestión comprende dos aspectos: la reparación de los perjuicios de índole moral y los daños materiales. El artículo 1078 del Código Civil sólo legitima, para reclamar la reparación del agravio moral en caso de fallecimiento de la víctima, a los herederos forzosos del muerto, razón por la cual el o la conviviente se encuentra imposibilitada/o de formular tal reclamo. Algún fallo ha admitido la legitimación para demandar por daño moral declarando la inconstitucionalidad de esta norma por producir una discriminación entre la familia matrimonial y la no matrimonial. En las conclusiones de la Comisión Nº 3 del X Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Mendoza en el año 1998 se recomendó   de lege ferenda  incluir al conviviente entre los legitimados para el reclamo de daño moral. Respecto de los daños materiales, la cuestión ha generado un intenso debate en doctrina y jurisprudencia, que también se produjo en el Derecho francés. El problema radica en conciliar lo dispuesto en el artículo 1079 del Código Civil, en cuanto legitima a toda persona que haya sufrido 117

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un daño, aun indirecto, para reclamar su indemnización, y los artículos 1084 y 1085 que, al regular específicamente el delito de homicidio, parecen restringir el derecho indemnizatorio a la viuda (o cónyuge supérstite) y a los hijos (o “herederos necesarios” en el art. 1085, que incluiría a los padres) del muerto. Se señala en contra de la procedencia del reclamo por el fallecimiento del concubino que siendo los artículos 1084 y 1085 específicos, no correspondía la aplicación de la norma general que en definitiva queda desplazada, a lo que se añade que no existiendo entre los convivientes obligación legal de alimentos, mal podría reclamarle esa prestación a un tercero cuando no era entre ellos exigible. En la doctrina francesa también predominó la idea de que siendo el concubinato una unión ilegítima, no podía reconocerse de ella un interés legítimo que autorizara a demandar. No es ésa la postura que ha prevalecido: modernamente se ha interpretado que lo dispuesto en los artículos específicos no podía entenderse como una restricción a la legitimación, sino como una presunción de daño a favor de la viuda e hijos del muerto, que no excluye la posibilidad de demandar a otras personas que logren acreditar que recibían del difunto alguna ayuda material. El artículo 42 de la ley 26.618 obliga a reinterpretar el texto del 1085 del Código Civil donde debe entenderse que la referencia a la viuda alcanza también al viudo. Ese elemento entonces debe ser acreditado por el o la conviviente que reclame indemnización, estando a su cargo probar los aportes económicos que el difunto proveía al hogar común, o las circunstancias que demuestran la existencia de un daño, con los alcances de los artículos 1068 y 1069 del Código Civil. La Cámara Nacional Civil, en fallo plenario del 4 de abril de 1994, estableció que los concubinos se hallan legitimados para reclamar indemnización del daño patrimonial que hubieren sufrido, siempre que no exista entre ellos impedimento de ligamen. En este contexto, la jurisprudencia estableció la admisibilidad de la procedencia de la acción cuando no exista el impedimento de ligamen. “La admisibilidad de la acción resarcitoria incoada por uno de 118

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los concubinarios en orden a la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte del otro está sujeta a que los convivientes fuesen personas libres” 7. Zannoni, comentando el referido requisito, sostiene que si el sustrato de la reparación es la ayuda económica que el conviviente venía recibiendo, no debería hacerse tal distinción, pues el derecho indemnizatorio no cambia porque la unión sea adulterina. Agrega Bossert que la concubina sería titular de un “interés simple” por haber estado de hecho recibiendo alimentos del muerto. Entendiendo que el reclamo del concubino no excluye la posibilidad de demandar del excónyuge que estuviere recibiendo alimentos del difunto a la época de su muerte, ya que en este caso el perjuicio patrimonial lo sufrirán ambos. Estas cuestiones que hoy traen inconvenientes por falta de regulación quedan superadas con el Código Civil y Comercial de la Nación que reconoce legitimación activa al conviviente por la muerte del otro derivada de un hecho ilícito. Cabe destacar que la nueva normativa ya no los llama “daño material” y “daño moral”, sino que diferencia entre “daños patrimoniales y no patrimoniales”. Así entre las consecuencias no patrimoniales (daño moral), el artículo 1741 tiene una similar redacción al actual artículo 1078, pero amplía la legitimación a aquellos que convivían con la víctima recibiendo trato familiar ostensible. En cuanto a los daños patrimoniales, el artículo 1745, inciso b, faculta al conviviente a reclamar en la indemnización por el fallecimiento del otro conviviente, todo lo necesario para sus alimentos. 5.  Presunción

de paternidad

El artículo 257 del Código Civil dispone que el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad. La época de la concepción a la que hace referencia la norma debe CNCiv., sala D, 20-9-2007, “Palma, Francisco y otros c/Fonseca, Miguel Ángel y otros”, L. L. Online, AR/JUR/8083/2007. 7

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interpretarse dentro de los ciento veinte primeros días, contabilizados de la diferencia que surge entre el plazo máximo (trescientos días) y el mínimo (ciento ochenta días) de presunción de embarazo, excluyendo el día del nacimiento (arts. 76 y 77, Cód. Civ.). Demostrado el concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción, ésta hace presumir su paternidad, salvo prueba en contrario, por lo que habiéndose comprobado que para la época de la concepción había una relación concubinaria, queda a cargo de la parte que cuestiona la paternidad que la ley presume producir las pruebas que demuestren lo contrario. El nuevo Código, al otorgar efectos jurídicos a este tipo de uniones también contempla la presunción de paternidad. El artículo 585 dispone que la convivencia durante la época de la concepción con la mujer cuya maternidad se determina hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada. Si la unión se encuentra registrada, la presunción surgirá del mismo modo que la paternidad matrimonial, sin necesidad de ningún acto adicional; en cambio de no estarlo el progenitor podrá reconocer al hijo, y en caso de negarse podrá ser demandado por reclamación de filiación donde deberá probarse la convivencia a la época de la concepción. 6.

Matrimonio “in extremis” 

Con el fin de evitar la captación de herencias y que los matrimonios se celebren con el fin de heredar, el artículo 3573 (texto según ley 17.711) excluye de la sucesión a quien contrajere matrimonio con una persona enferma que muere de la misma enfermedad dentro de los treinta días de celebrado, salvo que la unión se hubiere contraído para legitimar una situación de hecho previa. El artículo, así redactado, recoge la evolución jurisprudencial sobre la interpretación del texto originario de Vélez, el que no hacía la salvedad, y que fue elaborándose a partir de casos en los cuales la unión concubinaria previa permitía descartar los fines de aprovechamiento de la situación por parte del contrayente  in extremis. El Código Civil y Comercial contiene una previsión similar en el artículo 2436. 120

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7.

Desocupación de la vivienda común.  Protección de la vivienda familiar 

Es usual que uno de los convivientes, luego de la desunión de la pareja, continúe ocupando el inmueble que habitaron durante la convivencia y cuya propiedad pertenece al otro. Piénsese en el caso del conviviente al que se le ordena el retiro del hogar en caso de violencia familiar o, sin llegar a esos extremos, el caso en que el bien sea propiedad del concubino y que quedare habitado por el otro y los hijos de la unión. La cuestión radica en determinar qué acción o acciones debe iniciar el propietario para recuperar la vivienda, dependiendo ello de la razón por la cual el conviviente se encuentra ocupando la cosa, no siendo pacífica la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a las respuestas que se han intentado. Así, se le ha asimilado el ocupante al comodatario, correspondiendo, en su caso, la acción de desalojo para recuperar la tenencia del inmueble. Esta interpretación, recogida en algunos precedentes jurisprudenciales, choca con la valla de lo dispuesto por los artículos 2255 y 2256 del Código Civil, en tanto no ha mediado entrega de la cosa para el perfeccionamiento del contrato de comodato, interpretación que también ha sido aplicada jurisprudencialmente. Tampoco puede afirmarse que el ocupante sea locatario del inmueble en tanto no ha mediado contrato de esta especie. En algunos precedentes se lo ha reputado como tenedor, y en caso de negarse a la devolución, lo colocaría en situación de intruso y sujeto a la acción de desalojo, solución criticada ya que no puede configurarse la intrusión debido a que ha entrado al inmueble con la anuencia de su propietario. Entendemos, como Zannoni, que debería aplicarse analógicamente lo dispuesto en el artículo 2285 del Código Civil, conformándose una suerte de contrato atípico que da derecho a una ocupación precaria que puede ser finalizada por la acción de desalojo iniciada por el otro; pues de no interpretarse así, se llegaría a la conclusión insostenible de que el propietario no tiene vía para recuperar el inmueble. Por último, si el ocupante invocare que el inmueble pertenece a la 121

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sociedad de hecho que integra con el exconviviente, será a cargo de éste la prueba de los aportes a tal sociedad. Estas cuestiones cambiarán en el Código unificado que en su artículo 526 regula el caso de atribución de la vivienda familiar por ruptura de la convivencia. El artículo 526 expresamente dispone: “ Atribución del uso de la vivienda familiar . El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: ”a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; ”b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. ”El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523. ”A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral. ”Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato. ”El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 514, inciso b, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto a la atribución del hogar prevalece la autonomía de la voluntad. En este orden de ideas, los conviventes podrán acordar: 1) cuál es el conviviente al que se le va atribuir el uso de la vivienda; 2) establecer o no un plazo de duración; 3) establecer un canon locativo a favor del otro conviviente 122

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de acuerdo a la titularidad del bien; 4) restringir la disposición del inmueble durante un plazo determinado, etcétera. Pero puede suceder que lo oportunamente pactado no satisfaga las necesidades de vivienda de uno de los convivientes; supongamos que se acordó la atribución del hogar a favor de uno de los convivientes y, al concluir la unión convivencial, es el otro quien se encuentra comprendido en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 526. ¿Puede éste solicitar se deje sin efecto lo estipulado por las partes y pedir la atribución del hogar en su favor? La norma no lo resuelve, entendemos que los jueces deberán resolver aquí con independencia de lo oportunamente pactado en virtud de las necesidades de vivienda insatisfecha que pueda tener el exconviviente que la reclame. Ahora bien, a falta de pacto, se regulan los supuestos en que podrá ser atribuido a uno de los convivientes el hogar que fue sede de la convivencia, a saber: a) quien tiene a cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad; o b) quien acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. En cuanto al primer supuesto, no se aclara si esos hijos deben ser comunes o no. Creemos que puede atribuírsela cuando existan hijos de uno solo de ellos, siempre que sean menores, o con capacidad restringida o discapacidad y se encuentre bajo el cuidado de quien solicita esta atribución y hayan convivido con la pareja formando parte del núcleo familiar. En cuanto al segundo supuesto, entendemos que su fundamento es proteger a la parte que se encuentre más débil al momento de la ruptura de la unión convivencial. Kemelmajer de Carlucci, al estudiar la atribución del hogar en el divorcio, afirma que no debe descartarse la salud de los cónyuges, la actividad laboral, profesional o empresarial que cada uno despliega dentro del inmueble, es decir, a la parte más necesitada de protección 8. Una de las características de este uso de la vivienda es que es limitado en el tiempo. La norma obliga al juez a fijar un plazo para 8

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,  Protección jurídica de la vivienda faHammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 243.

miliar ,

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su uso. Así se dispone que el plazo de uso de la vivienda no puede ser mayor al que hubiere durado la convivencia, estableciendo además, un plazo máximo de dos años. Entonces, a modo de ejemplo, si la unión duró un año, la atribución se limitará a ese plazo; en cambio si la unión duró veinte años, el uso de la vivienda familiar será atribuida a uno de los exconvivientes por un plazo de dos años. El artículo 1190 regula la atribución del hogar familiar cuando el bien sea arrendado. Así el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato, hasta el vencimiento del contrato. El artículo 526, tercer párrafo, autoriza al juez –a petición de parte– a establecer: a) una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; b) que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; c) que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. Entendemos que la norma debió incluir un supuesto de limitaciones al uso de la vivienda como darla en locación o usufructo. En cuanto a la renta compensatoria, ella puede ser procedente en el caso en que el bien sea de propiedad del conviviente a quien no se le atribuye la vivienda; o cuando se encuentre en condominio. La norma guarda silencio en cuanto a las pautas a considerar para la fijación de dicho monto. Cuando el bien sea de propiedad de ambos convivientes, cualquiera de ellos, podrá solicitarle al juez que éste no sea partido ni liquidado. Creemos que ello también debe extenderse cuando los convivientes hayan pactado la disposición y administración conjunta de los bienes adquiridos durante la unión tal como lo autoriza el artículo 518. En todos estos casos, la decisión que tome el juez será oponible a terceros a partir de su inscripción registral. También el nuevo Código, en su artículo 527, regula la atribución de la vivienda en caso de fallecimiento de uno de los convivientes. Su fuente es el actual artículo 3573 bis y para que este derecho pueda ser invocado, el conviviente sobreviviente deberá acreditar los siguien124

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tes extremos: a) que carece de vivienda propia habitable o de otros bienes para asegurar el acceso a ella; b) que el inmueble sobre el cual se pretende invocar el derecho real de habitación sea de propiedad exclusiva del conviviente fallecido; c) que dicho bien fue sede del hogar convivencial, y d) que al momento de la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. A diferencia del régimen del actual artículo 3573 bis, no se requiere que el acervo hereditario del causante se componga de un solo inmueble habitable, sino que es el conviviente sobreviviente quien debe carecer de bienes inmueble u otros recursos para proporcionarse un hogar. Este derecho real es gratuito, pero a diferencia del régimen matrimonial, no es vitalicio. La norma dispone de un plazo máximo de dos años, vencido el cual, el bien podrá ser partido entre los herederos del causante. Este derecho real de habitación será inoponible a los acreedores del causante, por lo tanto durante su vigencia, los acreedores no podrán ejecutar el bien. Las causales de extinción de este derecho son: a) si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial o contrae matrimonio, o b) adquiere una vivienda propia habitable o cuenta con bienes suficientes para acceder a ésta. Tales previsiones no están en el 3573 bis del ordenamiento anterior y habían sido señaladas por la doctrina. 8.

Daños y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva

Un concubinato se realiza entre dos personas que deciden llevar adelante una unión libre, que lleva implícito un derecho a la desunión libre. Entonces la ruptura del concubinato no sería un ilícito y no podría generar derecho alguno, salvo en los casos en que la ley específicamente lo establezca. En la jurisprudencia francesa la cuestión no fue pacífica: por una parte, se resolvió que “la persona que vive en concubinato puede poner fin voluntariamente a ese estado sin que la otra persona con la que vive pueda invocar la ruptura como causa de daños y perjuicios”, ya que “el retorno a la regularidad no podría constituir una falta”. Por la otra, después de una etapa de considerar el deber de reparar por el 125

Doctrina

abandonante como una suerte de obligación natural, a partir de un fallo del Tribunal de Rennes en 1904 se admitió, bajo determinadas condiciones, la posibilidad de alguna reparación. El criterio predominante, no obstante, sigue siendo contrario a reconocer tal derecho. En nuestra doctrina, Belluscio y Zannoni, en esa línea de razonamiento –si no hay infracción, no hay responsabilidad–, limitan la obligación de reparar al caso de seducción de mujer honesta menor de 18 años, tipificado por el artículo 1088 del Código Civil, y admiten además la no repetibilidad de la indemnización pagada voluntariamente por el abandonante. Una unión libre, constituida al margen del Derecho, es, por definición –valga la redundancia–, libre, y el ponerle fin por cualquiera de las partes no podría significar un ilícito. Debemos, a pesar de ello, señalar algunas dudas. Por una parte, la antijuridicidad puede estar determinada, no por la violación de un deber particularizado en la ley, sino por la violación dolosa o culposa del deber genérico de no dañar a otros, del principio general del  alterum non lædere, reflejado en los artículos 1109 y concordantes, del Código Civil; Ripert y Boulanger, no obstante su posición crítica con relación a las uniones libres y su negativa en principio a la reparación de la ruptura, agregan: “Sin embargo, toda falta que causa un perjuicio da derecho a una reparación, y si la ruptura de la unión no es por sí sola una falta, las circunstancias en que se produjo pueden revelarse como constitutivas de falta”. Por ejemplo, un hombre que expulsase bruscamente y sin motivos a la mujer con que vivía, estaría obligado a reparar el perjuicio que le ocasionó, dejándola repentinamente sin recursos. No hay razón para no aplicar aquí la misma regla que al caso de la ruptura de los esponsales. Este criterio ha sido aplicado en algunos casos por la jurisprudencia francesa. El caso de los esponsales y la posibilidad de reclamar una reparación de los daños causados por su ruptura introduce, al menos, una cuña en el razonamiento lógico que lo veda en el caso del concubinato. La existencia de los esponsales no implica obligación de convivencia ni de contraer matrimonio. Por ello, y en principio, su ruptura no cons126

Las uniones de hecho en el Derecho vigente

tituye un acto antijurídico. Sin embargo, bajo ciertas circunstancias, la persona que sufre perjuicios por la actitud de su prometido/a puede reclamar su resarcimiento. La jurisprudencia ha resuelto que “el incumplimiento de la promesa matrimonial no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización: pero si ese incumplimiento implica dolo o culpa, deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual”. En sí, la interrupción de la convivencia por uno de los concubinos no es causal de responsabilidad resarcitoria, ni de derecho a reclamo para el otro. Sin embargo, las circunstancias de la relación, el obrar culposo o doloso de quien abandona al otro, la relación directa entre esa decisión arbitraria y los daños producidos al abandonado podrían dar a éste un eventual derecho a su reparación. Si bien debería apreciarse con criterio estricto cuál es el daño resarcible en estos casos. En este orden de ideas, la nueva normativa no regula indemnización alguna para la ruptura intempestiva de la convivencia. Sin embargo podemos mencionar que para el caso de que alguno de los convivientes sufriera un perjuicio económico, tendrá derecho a reclamar la compensación económica del artículo 524, demostrando un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura. Si bien entendemos que no se trata de una indemnización ya que ellas nacen a partir de un perjuicio producido por un hecho antijurídico y un factor de atribución (dolo o culpa) y como expusimos anteriormente, la ruptura no puede ser considerada como un ilícito y a su vez, esta compensación aun puede proceder a favor del conviviente que la provocó, consideramos adecuado enumerarla en este punto. 9.

Existencia de sociedad de hecho

Además de los vínculos afectivos que unen a los concubinos, pueden surgir vínculos patrimoniales entre ellos, caracterizados por los aportes comunes y la ayuda económica de ambos a la formación de un capital común. Estos vínculos, sin embargo, no pueden presumirse, y en general 127

Doctrina

coinciden la doctrina y la jurisprudencia en que la existencia de una sociedad de hecho, es decir, la existencia de aportes comunes destinados a obtener utilidades, no puede inferirse del hecho del concubinato, sino que el reclamo debe estar avalado por cualquier medio de prueba de los aportes realizados y de las expectativas de utilidades en su realización. Así, se ha considerado la existencia de una sociedad de hecho entre convivientes en los casos en que uno de ellos probó la existencia de aportes, en dinero, trabajo personal o bienes, destinados a la obtención de fines societarios, excluyéndose los casos de ayuda circunstancial o exclusivamente referida a tareas domésticas por no constituir aportes, sino la razonable ayuda que debe esperarse de quien comparte la vida afectiva. La prueba estará a cargo de quien invoca la existencia de la sociedad y la pertenencia de determinados bienes a ella, y se podrá probar mediante cualquier medio, no exigiéndose el principio de prueba por escrito a tenor de lo dispuesto por el artículo 25, ley 19.550. Este criterio es el que ha prevalecido en la jurisprudencia civil, pero no así  en la comercial de la Ciudad de Buenos Aires, donde de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 209 del Código Comercial, la prueba testimonial sólo es admisible en caso de existir principio de prueba por escrito. Ya la jurisprudencia ha reconocido efectos patrimoniales en relación con el concubinato: “En el caso debe tenerse por probada la existencia de un condominio entre los miembros de la unión de hecho homosexual sobre los bienes del causante y que el sobreviviente pretende dividir, ello teniendo en cuenta: a) la perdurabilidad en el tiempo de la unión, que duró veinte años; b) el actor, durante la unión de hecho, trabajaba en dos lugares simultáneamente; c) el actor no tiene otros bienes a su nombre; d) no puede presumirse que todo lo ganado por el accionante fuera para el mantenimiento de ambos convivientes y que lo ganado por el otro se empleara para comprar bienes a su nombre, y e) de los testimonios rendidos surge que los bienes fueron adquiridos con el aporte de ambos” 9. 9

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CCCom. de San Isidro, sala 1ª, 8-6-99, L. L. B. A. 1999-1072.

Las uniones de hecho en el Derecho vigente

“Es procedente la pretensión del concubino que reclama el 50% de un inmueble inscripto totalmente a nombre de su concubina si probó la realización de aportes para la compra, la inexistencia de   animus donandi y la causa de tal proceder que, en el caso, consistió en sustraer el bien del proceso de división de bienes de su divorcio” 10. Con la regulación de las uniones convivenciales en el nuevo Código, se reconocen efectos patrimoniales entre los convivientes. El principio general es que ellos podrán pactar todo lo relativo a la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia (art. 514, inc. c). A falta de pacto el artículo 528 establece que los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de los principios generales del enriquecimiento sin causa y la interposición de persona que pudieren corresponder. Es decir, los convivientes pueden pactar las cuestiones relativas a los bienes adquiridos durante la convivencia y su distribución una vez que cese dicha cohabitación. Pero a falta de acuerdo, como norma supletoria se regirá lo establecido por la normativa civil que optó por un régimen de separación de bienes, en el cual cada uno mantiene lo adquirido durante la unión. 10.   Previsionales

El artículo 53 de la ley 24.241 regula actualmente el derecho de pensión de los convivientes, el cual refleja una larga evolución en la materia, que supo de marchas y contramarchas en el reconocimiento de este derecho desde el año 1961, en que se sancionó la primera legislación sobre el particular. En el régimen actual, el derecho se concede al conviviente con independencia del sexo y del tipo de unión, siempre que el causante sea separado de hecho o legalmente o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiere vivido públicamente en estado de aparente matrimonio en los cinco años anteriores al fallecimiento; el plazo se reduce a dos en caso de haber descendencia. 10

CCCom. de San Isidro, sala 1ª, 5-7-2002, L. L. Online, AR/JUR/7781/2002. 129

Doctrina

La Administración Nacional de la Seguridad Social ha dictado la resolución 671/2008, donde se reconoce como convivientes, a efectos de los beneficios previsionales, a personas del mismo sexo, modificando la postura del órgano administrativo que, hasta el dictado de la resolución, denegaba pensiones solicitadas por parejas del mismo sexo que el fallecido. En caso de separación personal o divorcio vincular por culpa exclusiva del cónyuge supérstite, el conviviente lo excluye, debiendo compartir la pensión en caso de que el supérstite fuere inocente. Dos casos no son resueltos por el ordenamiento: el primero de ellos es el de la separación de hecho, circunstancia en la cual, en principio, pueden subsistir los derechos del cónyuge. En este supuesto se abren dos posibilidades de solución: una de ellas es que la pensión debe compartirse salvo que el conviviente demostrare la culpa en la separación de hecho del supérstite; la otra es que la sola separación de hecho excluyera al cónyuge supérstite, quien, si quiere conservar el derecho, debería probar la culpa del fallecido en dicha separación. Nos inclinamos por la primera de las soluciones; la situación es diferente al caso de vocación hereditaria, por asentarse el derecho de pensión en fines asistenciales distintos a los que rigen la transmisión de las herencias. El segundo problema no resuelto es el supuesto en que la separación personal se hubiere decretado por causales objetivas: entendemos que, en principio, el derecho de pensión pertenece en estos casos al conviviente, con la salvedad de que el separado personalmente o divorciado estuviere recibiendo cuota de alimentos del difunto, circunstancia en la cual la pensión debería ser compartida. Ésta es, además, la solución que otorga el régimen previsional de la provincia de Buenos Aires (decreto-ley 9650/80, modif. por la ley 10.626). La nueva normativa civil, por exceder en su materia, no regula los efectos previsionales, ni tampoco deroga esta ley, sin embargo entendemos que chocan en cuanto al requisito de tiempo, ya que la nueva norma reconoce efectos a partir de los dos años de convivencia, haya o no descendencia, e impone la inexistencia del impedimento de ligamen. A estos efectos remitimos a lo explicitado en el apartado IV. 130

Las uniones de hecho en el Derecho vigente

11.   Laborales

El artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo establece la extinción del vínculo laboral en caso de fallecimiento del trabajador; asimismo otorga una indemnización en favor de la mujer que hubiere vivido en aparente matrimonio durante un mínimo de dos años anteriores a la muerte del trabajador si éste fuere soltero o viudo. En virtud de la sanción de la 26.618, entendemos que la indemnización debe otorgarse a todos los convivientes sin distinción de sexo.

V. Conclusiones En oportunidad del XVII Congreso Internacional de Derecho de Familia, hemos sostenido que las uniones de hecho deben ser reguladas sólo en los aspectos relativos a la protección de la vivienda familiar y la legitimación para reclamar daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, sin perjuicio de los ya reconocidos en legislaciones especiales. También sostuvimos que todo intento de equiparar este tipo de uniones al matrimonio o regular de manera similar ambas instituciones implica un avance innecesario sobre la libertad de las personas, debiendo optarse por un sistema que permita regular a los convivientes exclusivamente su unión sin efectos para terceros o parientes de cualquiera de ellos 11. En este sentido, el Código Civil y Comercial implica un avance sobre la autonomía de la voluntad de las personas que deciden libremente no casarse, y, en algunas ocasiones como es el caso de los pactos de convivencia, otorga mejores derechos que el matrimonio. Sabido es que la tasa de matrimonios ha bajado sensiblemente en los últimos años, entendemos que el nuevo ordenamiento profundizará esa tendencia.

GIOVANNETTI, Patricia S. y ROVEDA, Eduardo G.,   Regulación especial  para las uniones convivenciales, en XII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Disertaciones y Ponencia, p. 378. 11

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