La Tutela La Curatela y El Consejo de Familia en El Codigo Civil Peruano

LA TUTELA LA CURATELA Y EL CONSEJO DE  FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO 

INTRODUCCION Capítulo I I. LA TUTELA 1. Antecedentes históricos 2. Características Características 3. Aspectos doctrinarios 4. Concepto. 5. Clases de tutela 6. Procedencia de la tutela 7. Extinción de la tutela

Capítulo II II. LA CURATELA 1. Preliminares históricos 2. Concepto 3. Fundamentos de la curatela 4. Caracteres de la curatela 5. La curatela en el Perú 6. Clases de curatela 7. Orden establecido para el ejercicio de la curatela 8. Fin de la curatela y del cargo del curador. 9. Diferencias con la tutela.

Capítulo III III. CONSEJO DE FAMILIA 1. Generalidades. 2. Formación e instalación del consejo de familia 3. Clases del consejo de familia por su composición 4. Atribuciones legales 5. Funcionamiento del consejo. 6. Contradicción a los acuerdos del consejo de familia 7. Terminación del cargo. 8. Fin del consejo de familia CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

INTRODUCCION Capítulo I I. LA TUTELA 1. Antecedentes históricos 2. Características Características 3. Aspectos doctrinarios 4. Concepto. 5. Clases de tutela 6. Procedencia de la tutela 7. Extinción de la tutela

Capítulo II II. LA CURATELA 1. Preliminares históricos 2. Concepto 3. Fundamentos de la curatela 4. Caracteres de la curatela 5. La curatela en el Perú 6. Clases de curatela 7. Orden establecido para el ejercicio de la curatela 8. Fin de la curatela y del cargo del curador. 9. Diferencias con la tutela.

Capítulo III III. CONSEJO DE FAMILIA 1. Generalidades. 2. Formación e instalación del consejo de familia 3. Clases del consejo de familia por su composición 4. Atribuciones legales 5. Funcionamiento del consejo. 6. Contradicción a los acuerdos del consejo de familia 7. Terminación del cargo. 8. Fin del consejo de familia CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

INTRODUCCION

 Al efectuar el estudio de las instituciones instituciones supletorias supletorias de amparo familiar (tutela, curatela, consejo de familia) notamos de primera vista el carácter sociojurídico de su plante planteam amien iento. to. Es el derec derecho ho actua actuando ndo a favor favor de quien quienes es por por razó razón n de minoridad de edad o de incapacidad absoluta o relativa para el caso del adulto, requieren y necesitan que sean protegidos sus derechos, su patrimonio y aún su propia subsistencia.

Este declarado interés del Derecho por la familia obviamente está basado en la necesidad de asegurar el funcionamiento óptimo de uno de los pilares de toda organización social, y al proteger a sus integrantes esta desarrollando el principio social de solidaridad e intervención orientada al trato justo y equitativo para cada uno de sus ciudadanos, sea cual fuere su condición física o edad.

No pued puede e ser ser de otra otra mane manera ra,, pues pues el Dere Derech cho o no solo solo está está crea creado do para para pronunciar leyes y normas sino para que a través de ellas desarrolle el valor guía de su estudio, es decir la Justicia. Protegiendo al desvalido o al que se encuentra circunstancialmente en desventaja y debilidad frente a otro, orienta efectivamente su actuar en ese sentido.

Sea pues de utilidad para todo el alumnado este breve repaso por tan importantes instituciones jurídicas en nuestro Código Civil.

I. LA TUTELA 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS HISTÓRICOS

El Derec Derecho ho Roman Romano, o, a travé través s de difer diferen entes tes insti instituc tucion iones es,, regul reguló ó la espec especial ial situación de los que no habían alcanzado la etapa adulta, entre ellas, la patria potestad, la tutela, la curatela y la adopción.

Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurídico dio a estas instituciones fue la del interés de los adultos y no el de los menores: la patria potestad era el poder  abso absolu luto to que ejer ejercí cía a el padr padre e sobr sobre e los los hijo hijos; s; la tute tutela la y la cura curate tela la se establecieron para evitar que los bienes, cuyo titular era un menor, que carecía de personalidad jurídica, quedaran fuera del comercio por falta de un representante legal; y la adopción tenía como fin dotar de heredero heredero al ciudadano ciudadano que carecía de descendencia.

Estas Estas instit instituc ucion iones es fuero fueron n trans transfor formán mándo dose se poco poco a poco poco por por Circu Circuns nsta tanci ncias as diversas, entre ellas, la preocupación y el interés de la sociedad para lograr la integración de los menores al mundo social, que redundara tanto en beneficio de los menores como de la sociedad, para convertirse en instituciones protectoras de la infancia.

La protección de los menores ha despertado siempre el interés del al cual pertenece. Desde el grupo primario, la familia hasta la entidad social superior, el Estado, ha desarrollado mecanismos destinados a proveer la protección y representación de los menores.

En los distintos momentos históricos se han planteado diversas soluciones ante el mismo hecho; sin embargo, éstas se reducen a dos, según el principio en que se basen: la intervención de la familia o el control por parte de la autoridad pública. No existen sistemas tutelares derivados de un solo principio, sino en épocas muy primitivas.

La intervención de la familia y del Estado se conjugan, pretendiendo con ello un equilibrio entre los aspectos públicos y privados de la protección de menores.

2. CARACTERÍSTICAS En toda la legislación comparada -dice el Maestro Héctor Cornejo Chávez

1

- se

puede observar como elemento primordial el interés social por proteger al menor  que sufre desamparo.

a. El interés social por el amparo del menor. Por tanto una primera característica es el interés colectivo de la sociedad, que en este sentido se acoge el sistema tutelar mixto en cuanto combina los elementos familiar y estatal, privado y público. 1

CORNEJO CHAVEZ, Héctor , Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica, 9na Edic. Lima 1998, pág.

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b. Indelegabilidad del cargo de tutor  Una segunda característica está dada por  el carácter personal e intransferible, en razón de l6 cual no puede cederse ni sustituirse ni delegarse ni por acto entre vivos ni de última voluntad, pues quien es designado tutor ejerce tal nombramiento bajo su exclusiva responsabilidad sin poder delegar sus facultades, salvo el caso que requiera el concurso de auxiliares técnicos o profesionales según sea necesario para la administración de los bienes del tutelado.

c. Permanencia La tercera característica es su permanencia que significa que el cargo subsiste todo el tiempo necesario para cumplir con la tutela del menor (Art. 549 del CC) o por la muerte, renuncia, quiebra o remoción del tutor , (art. 550 del CC).

d. Exclusividad Podemos afirmar que la cuarta característica es el desempeño unipersonal de la tutela en el ejercicio del cargo. Roberto de Ruggiero 2 dice: “No puede fraccionarse entre varios titulares, de modo que una persona no puede tener sino solo un tutor. Esto se explica teniendo en cuenta la inseparabilidad de las relaciones jurídicas de un individuo, ya sean  personales o patrimoniales, y la unidad de patrimonio de la persona”.

2

DE RUGGIERO , Roberto, Instituciones del Derecho Civil, Vol. II , Edit, REUS , Madrid 1939 , pág 906

Sin embargo el CC peruano no consagra de modo general y expreso la unipersonalidad de la tutela, pues para la tutela testamentaria cabe la existencia de pluralidad simultánea de tutores, es decir “si el instituyente no hubiera establecer el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, ésta será mancomunada”. (art. 505 CC).

e. La remuneración del cargo. La quinta característica vendría a ser el carácter  remunerado del cargo, cuyo monto ha de ser fijado judicialmente y que a tenor del art. 539 del CC. no deberá exceder el 8% de las rentas ni el 10% de los bienes capitalizados. En su esencia, la tutela es una institución de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educación, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural.

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3. ASPECTOS DOCTRINARIOS

Si bien la tutela no es una relación de carácter familiar, son instituciones que reemplazan a la protección de la familia y que están estructurados en razón a ello. La tutela resulta un sucedáneo del cuidado familiar y un instituto supletorio de la patria potestad. Por otra parte la finalidad del cargo de tutor es reemplazar la 3

BORDA Guillermo Tratado de Derecho Civil Tomo II , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 980

inexistente asistencia familiar, por lo que la institución recibe una estructura de carácter jurídico familiar, porque tiende a la asistencia y protección de menores y es debido a esta finalidad y estructura hacen que la tutela como institución pertenezcan al derecho de familia.

El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución protectora todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas específicamente por disposiciones propias de aquella figura.

En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paterno filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia.

En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

4. CONCEPTO.

La tutela es fundamentalmente un instituto de protección de menores que tiene por  objeto el cuidado, amparo y defensa de la persona e intereses del menor no emancipado. Víctor H. Martínez la define como "la función que la ley confiere para representar y gobernar la persona y bienes del menor de edad no emancipado que no está sujeto a patria potestad". Para Borda la tutela en su esencia es una institución de amparo: se procura dentro de lo que humanamente es posible que alguien llene el vacío dejado por la falta de los padres, que cuide del menor velando por su salud y moral, atendiendo su educación, administrando sus bienes, que supla su incapacidad llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural.

La tutela es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto, o porque los menores son de filiación desconocida, o porque aquéllos han

sido privados de la patria potestad. En tal caso, dado que el menor de edad no puede quedar en la desprotección que significa no contar con alguien que dirija y se ocupe de los problemas atinentes a su persona y a sus bienes, es necesario designarle tutor 4.

5. CLASES DE TUTELA

 Atendiendo a la procedencia de la designación tenemos 5

a. Tutela testamentaria o escrituraria.

Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas, (casi siempre parientes muy cercanos del menor facultados para ello por la ley) expresada en testamento o escritura pública.

b. Tutela Legítima

Que tiene su origen en la propia ley; y que generalmente, solo entra a funcionar a falta de un tutor instituido testamentariamente.

c. Tutela dativa

Se produce cuando el tutor es designado, casi siempre en defecto de tutor  testamentario y legítimo, por un organismo familiar o por la autoridad competente.

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BOSSERT Gustavo- ZANNONI Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial ASTREA 6ta Ed. Buenos Aires 2004 . pág. 293 5

CORNEJO CHAVEZ, Héctor . Op. Cit. Pág. 368

d. Tutela Estatal

Se da cuando, a falta de todas las anteriores, el Estado, por intermedio de entidades públicas o de personas particulares, asume la tutela del menor.

Nuestro Código Civil consagra las cuatro clases de tutela y les acuerda en general, la prelación del orden en que han sido mencionadas. Grosso modo se puede decir que la tutela testamentaria (o escrituraria) funciona con preferencia; que en defecto de ella, entra la tutela legítima; que la dativa procede a falta de las dos anteriores; y que la estatal provee de guarda al menor cuando no existen o no son convenientes las otras anteriores.

6. PROCEDENCIA DE LA TUTELA6

El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela. Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas específicamente por disposiciones propias de 6

ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERA, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex.

Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 1997

aquella figura. Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paterno filial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza.

Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia. En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y representación.

En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes. De otra parte, se confía al consejo de familia el velar por la persona e intereses de los menores que no tengan padre ni madre; correspondiéndole, además, supervisar al tutor en el ejercicio del cargo. Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código Civil, la Convención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de protección y

asistencia en favor de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio.

 Así, en su artículo 20 se dispone que "los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para sus niños", como son la colocación en hogares de guarda, la kafala del Derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes, reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia natural (artículo 8), regula las instituciones de la colocación familiar por la cual un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él en forma provisional (artículo 104); Y de la adopción, por la que se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza y en la que la colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de protección al niño o adolescente en estado de abandono, contempla su incorporación en establecimientos de protección especial.

7. EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela es una institución supletoria de la patria potestad. Existe solo en la medida en que la patria potestad no esté presente, por ello no pueden subsistir   juntas, debiendo, en dicho caso, extinguirse la tutela. Esta situación también se puede dar en el caso de que por mandato judicial se restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida), que es un supuesto contemplado como quinta causal de extinción de la tutela. Una causal no contemplada, que surge de la interpretación sistemática de la ley (artículo 421 del Código Civil), es el cese de la tutela cuando la menor tiene un hijo ilegítimo bajo su patria potestad.

a. Término de la tutela por extinción o cese Existen dos razones que ponen fin a la tutela. La primera es la extinción, que la suprime de modo absoluto. Es un fin objetivo que se produce debido al hecho de la adquisición de la capacidad en el pupilo. Por lo tanto no es necesario, ni posible un poder tutelar, debiendo éste extinguirse. La segunda manera de poner término a la tutela es el cese del cargo, que no es más que un cambio en la persona del tutor, prosiguiendo la tutela con un nuevo tutor. Es un fin subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo éste ser sustituido.

Otras maneras de poner término a la tutela es la exoneración del cargo de tutor, que se produce antes de discernirse el cargo, mediante la excusa, evitando que esta institución se constituya. También puede evitarse que determinada persona

asuma el cargo de tutor mediante la impugnación, si se realiza antes del discernimiento del cargo.

b. Extinción de la tutela por causas imputables al pupilo. Se extingue de manera absoluta la tutela por las siguientes razones: a) Por fallecimiento del pupilo. b) Por adquisición de la capacidad plena de ejercicio al cumplir el menor los dieciocho años. c) Por adquisición de la capacidad del menor por contraer matrimonio u obtención de título profesional. d) Por cesar la incapacidad del padre o madre. e) Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

II. LA CURATELA

1. PRELIMINARES HISTÓRICOS La curatela es una institución que tiene como objeto suplir la capacidad de obrar  de las personas. La tutela se da en el caso de los menores y la curatela para los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes.

La curatela comienza por razones de edad, cuando termina la minoridad y la tutela para aquellas personas incapaces de administrar sus bienes. La curatela en el derecho moderno toma el influjo del derecho romano dejando huellas en la mayor 

parte de las legislaciones europeas, los que demuestran normas especiales encaminadas para favorecer la seguridad personal y patrimonial de los incapaces de donde devienen la curatela dativa, legítima y testamentaria.

2. CONCEPTO

La curatela es una institución supletoria de amparo familiar cuyo fin estriba en el cuidado de la persona y bienes del incapaz mayor de edad o de la persona capaz impedida casualmente y por cuya razón se proporciona la custodia o administración de sus bienes y el amparo de su persona. 7

Para el destacado jurista peruano Héctor Cornejo Chávez “la curatela es una figura protectora del incapaz no amparado, en general o para determinado caso por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona capaz circunstancialmente impedida en cuya virtud se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la defensa de dicha persona y el restablecimiento de su salud o normalidad”.

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Para Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni “la curatela es la representación legal que se da a los mayores de edad que son incapaces por demencia, por  sordumudez que los incapacita para hacerse entender, o por ser condenados a pena privativa de la libertad mayor a tres años, a las personas por nacer en caso 7

MALQUI REYNOSO Max MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy Derecho de Familia. Tomo II Edit. San Marcos 2002, pág.

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CORNEJO CHAVEZ, Héctor . Op. Cit. Pág 431

de incapacidad de los padres y también es la función de asistencia de los inhabilitados y la administración de ciertos bienes abandonados o vacantes”.

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3. FUNDAMENTOS DE LA CURATELA

El recordado jurista peruano Héctor Cornejo Chávez, considera que las razones que sustentan la curatela son las mismas en que asientan la Patria Potestad y la tutela. 1. El estado de falta de ayuda en que puede encontrarse una persona para actuar sus derechos y velar por sus intereses patrimoniales y personales. 2. La arbitrariedad que ocasionaría el beneficio por terceros inescrupulosos de la situación de abandono. 3. El origen de disociación que significaría si no se evitara o corrigiera y castigara. 4. Los sentimientos de compasión familiar, la unidad familiar y social, hermandad humana o generosidad cristiana que impelen al ser humano normal a defender y a amparar a quien se encuentre en tal estado.

Para Bossert y Zannoni la finalidad es, por una parte, preservar su salud, por lo cual, la obligación principal del curador será cuidar que recobre su capacidad, y a ello se han de aplicar preferentemente las rentas de sus bienes, y también evitar 

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BOSSERT, Gustavo y ZANNONI Eduardo , Manual de Derecho de Familia. Ed. Astrea. Buenos Aires 1989. pág. 469

que, por su incapacidad o por la explotación de los terceros, sean perjudicados en su patrimonio.

La curatela tiene por fin la protección de la “persona” y de los “bienes” de quien sufra una “disfuncionalidad mental”; y se lleva a cabo a través de la designación de un “curador”, quien asistirá a dicha persona en el ejercicio de sus derechos. Para ello, se requiere llevar adelante un juicio especial donde se demuestre de manera fehaciente que la persona necesita ciertamente aquella protección, por  tener una dolencia mental – sea de carácter temporario o permanente-, que hace necesario disponer esa ayuda jurídica y social. En ese juicio se debe demostrar  con certificados médicos, que la persona a ser asistida tiene serios riesgos de no poder administrar sus actos sin ayuda; y persigue el propósito de evitar que otros seres inexpertos o – lo que es peor- “malintencionados”, le ocasionen graves perjuicios por no comprender plenamente la envergadura de sus acciones. En dicho juicio, luego de una importante y reservada producción de pruebas médicas, psicológico-psiquiátricas y sociales, el Juez tendrá que considerar y declarar en su sentencia: 1) que es necesario proteger a la persona por tratarse de alguien que tiene capacidades diferentes y necesidades propias que requieren particular  amparo; y que los actos de ésta deben ser calificados legalmente de manera especial, para que no resulte calificada como “responsable o culpable” de hacer o no hacer alguna cosa, cuya importancia quizás no pudo comprender en su totalidad; y

2) que, por tal motivo, se le designa un “curador” para que lo asista y ampare en los actos personales o patrimoniales que así lo requieran, según el caso. La importancia particular, social y jurídica de la “curatela” consiste en la ayuda particular a la persona asistida; no para excluirla o anularla, sino para garantizar una actuación conjunta con ésta -cuando sea necesario-, y permitir que logre mayor autonomía en los demás aspectos de la vida personal y material que no requieran asistencia directa.

4. CARACTERES DE LA CURATELA

La curatela se tipifica por la presencia en ella de interés colectivo y no sólo individual , por el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, así como por los caracteres de personalísimo e intransferible, permanente, de desempeño generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado. Se puede añadir que hay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia, y es el relativo a la  presencia del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la

rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la del curado, sigue dándose en esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, del enfermo mental total y absolutamente privado de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata por ejemplo del pródigo o del mal gestor.

De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el  carácter de representatividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter. 10 

5. LA CURATELA EN EL PERU

El Código peruano asume la curatela típica propiamente dicha porque, a semejanza de otros, establece, junto a ella, otras curatelas: ( la curatela de bienes y las curatelas especiales), una posición muy neta y clara, la cual se mantiene en el Código actual similarmente como se establecía en el Código Civil de 1936; así la curatela se instituye: a).- Para los enfermos mentales, los débiles mentales, los sordomudos que no saben expresarse y los débiles seniles; b).- Para los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos; y c).- Para quienes sufren condena penal que lleva anexa la interdicción civil.

Nótese, desde luego que no todos estos incapaces se encuentran en idéntica situación. Algunos son representados por el curador (como los enfermos mentales), otros, sólo asistidos (como los pródigos). En unos la causa de la incapacidad reside en una falta (como en los malos gestores o los penados), en otros, en una desgracia ( como en los enfermos o débiles mentales) y hasta en una circunstancia propia de la naturaleza humana (como los débiles seniles); pero 10

MESSINEO Francesco – Manual de Derecho Civil – Tomo III. Derecho de la Personalidad – Derecho de Familia – 1971

 – Madrid España.

todos ellos ofrecen como común denominador, la presencia de las dos notas a que antes se aludió, a saber: “ se trata siempre de una incapacidad accidental y en todos se carga el acento patrimonio y en la defensa de la persona del incapaz y  no en su educación y formación .11

Ello significa, a nuestro entender, que a todos se le comprenda dentro de la misma figura protectora y, al mismo tiempo, que con cada grupo de ellos se organice un matiz particular al que la ley dedica título distinto.

6. CLASES DE CURATELA

El Código Peruano se ocupa separadamente de tres clases de curatela a saber:

a. La Curatela Típica: instituida para los incapaces mayores de edad que comprende a tres grupos de incapaces accidentales, y que atribuye al curador  funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del Curado, con mayor  o menor acento en una u otra función: 1) Enfermos mentales, débiles mentales, sordomudos que no saben expresarse y débiles seniles (artículo 43° inciso 2) y 3); artículo 44° inciso 2 y 3). 2) Pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos (artículo 44° inciso 4 y 7).

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CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op cit. Pág. 437

3) Condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil y que atribuye, al guardador funciones relativas a la persona y al patrimonio del incapaz con más o menos énfasis en una u otro, según los casos ( artículo 44° inciso 8) y artículo 564°).

b.- La Curatela de Bienes : que, como su nombre lo sugiere, sólo entraña la custodia y manejo de un patrimonio, bien o conjunto de bienes que por  circunstancias particulares carecen de titular expedito, pero que no confiere atribuciones relativas a la persona de dicho titular. Según Arias Schereiber 12 y otros con relación a la curatela para la administración de bienes, en nuestro Código Civil se contemplan los siguientes casos:

b.1) Administración de los bienes del ausente o desaparecido. Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47 del Código Civil, se proveerá a la curatela interina de sus bienes; la que corresponde, en primer lugar, a los curadores legales señalados en el artículo 569 y, a falta de ellos, al curador  dativo que designe el consejo de familia, de acuerdo con el artículo 573 del Código Civil. A falta de los curadores legales o dativos, ejercerá la curatela la persona que designe el juez.

b.2) Administración de los bienes del concebido . A pedido de cualquier  interesado o del Ministerio Público, los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere 12

ARIAS SHEREIBER, Max, VILCACHAGUA, Alex, Exégesis del Código Civil. Tomo VII Derecho de Familia. Editorial

Gaceta Jurídica 1era Edic. Lima 1997.

estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del concebido.

b.3) Administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie. El  juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1) cuando los derechos sucesorios son inciertos; 2) cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo; 3) cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.

b.4) Administración de los bienes dados en usufructo. Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado, conforme al artículo 1007 del Código Civil, el juez, a pedido del propietario, nombrará un curador de los bienes dados en usufructo. Los curadores de los bienes están sujetos a la limitación de facultades que encuentran para su gestión los tutores y los curadores, y sólo podrán ejercer actos administrativos de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y 

 pago de las deudas" , así como tendrán a su cargo el ejercicio de las

acciones y las defensas judiciales de sus representados. La curaduría de bienes acaba por la extinción de éstos o por haber sido entregados a quienes les pertenecían.

c.- Las Curatelas Especiales: que se instituyen para asuntos concretos y determinados, que algunas veces pueden incluir atribuciones referentes a la persona, pero que ordinariamente sólo miran a la defensa o administración de bienes e intereses económicos de una persona incapaz que tiene padres, tutores o curador o, eventualmente, de una persona capaz que está temporalmente impedida, por situaciones de hecho, de intervenir en un asunto o designar  apoderado (desaparecidos, muerte presunta).

La curatela de bienes así como las curatelas especiales son también las denominadas atípicas. En éstas la persona no se halla habilitada para maniobrar  sus propios intereses por lo que se le impone un curador.

En estas curatelas especiales las personas tienen guardador y puede ser la misma persona capaz. El guardador está impedido para prestarle una custodia. Se le impide también que sea él quien lo represente legalmente al incapaz porque atendiendo a las situaciones de hecho no pueden cumplir con sus atribuciones habituales.

7. ORDEN ESTABLECIDO PARA EL EJERCICIO DE LA CURATELA

El cargo de curador corresponde ejercerla en el siguiente orden establecido:

1. Curatela legítima, en este caso se designa de acuerdo a la forma siguiente: a. El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de las obligaciones de hacer inventario judicial de los bienes del curado, así como de ofrecer garantía y rendir cuentas anuales salvo que el juez así lo ordene. b. Los padres, a falta de la cónyuge en cuyo caso actuarán conforme las disposiciones referentes a la patria potestad. c. Los ascendientes, prefiriéndose al más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia, en todo caso, la decidirá el juez, oyendo al Consejo de Familia. d. Los abuelos y demás descendientes, observándose las mismas reglas mencionadas para la preferencia y para la eventual constitución de garantía. e. Los hermanos del incapaz, quienes tampoco están obligados a garantizar  su gestión. 2. Curatela Testamentaria o escrituraria , en ésta la ley ordena que los padres pueden nombrar curador por testamento o mediante escritura pública para sus hijos incapaces comprendidos en el art. 459 del CC, en todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado.

3. Curatela dativa, según el art. 573 se ordena a falta de curador legítimo y de curador testamentario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.

Sin embargo, hay que advertir que el curador está sujeto a las obligaciones previas al ejercicio del cargo, de inventariar los bienes del incapaz, de prestar  garantía y de rendir las cuentas periódicas y definitivas.

Se debe tener presente el art. 566 del CC en el sentido de que para que se pueda designar como curador de incapaces mayores de edad debe procederse a una declaración judicial de interdicción.

8. FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DEL CURADOR

La curatela se acaba por: 1. Por muerte del incapaz 2. Por concluir la incapacidad, rehabilitarse al curador y levantarse la interdicción.

En esta segunda causal para los efectos de rehabilitar al incapaz mental, al minusválido, al mal gestor, al pródigo, al ebrio habitual y al toxicómano, es menester de que se siga un procedimiento especial y relevante la interdicción y cuya iniciativa debe ser promovida por el curador o cualquier familiar o persona

que tenga un legítimo interés económico o moral. La curatela de incapaces mayores de edad termina en los casos siguientes:

1. Por fallecimiento del curador. 2. Al aceptarse su renuncia, en caso de sobrevenir una causal de impedimento, quedando comprendida en ella después de haber asumido el cargo. 3. Al declarársele en quiebra. 4. Por remoción, que como consecuencia al no renunciar el curador estaba obligado a hacerlo, y por causar perjuicios económicos el incapaz, derivados del desempeño del cargo. 5. Por la no ratificación del curador dativo.

Por otro lado el art. 651 del CC peruano dice “la curatela de los bienes cesa por la extinción de éstos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron”.

La curatela especial terminan cuando concluyen los asuntos que la originaron según establece el art. 618 del CC.

9. DIFERENCIAS CON LA TUTELA

En el Perú, ambas figuras (curatela y tutela) se encuentran claramente diferenciadas en nuestra legislación civil.

Consideradas en sí mismas, la tutela y la curatela presentan importantes diferencias. La primera, al igual que la patria potestad – tal como la entienden Códigos como el nuestro – se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por  una etapa de incapacidad natural, que, por serlo, resulta inevitable. La segunda busca proteger a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que por, ello mismo no sufren todos los seres humanos.

Toda persona física tiene que pagar, por virtud de su misma naturaleza (que ninguna ley humana puede modificar) el tributo de un desamparo insoslayable, durante ella todos han sido, son y serán absoluta o relativamente incapaces de velar

por

su

propia

formación,

de

ejercer

sus

derechos,

de

asumir 

responsabilidades y hasta de proveer a su sustento primario y elemental. A ellos se refieren la patria potestad y, cuando ésta falta, la tutela. No todos en cambio, llegan a adolecer, alguna vez en su vida o por toda ella, de enfermedad mental, la prodigabilidad, la toxicomanía o la condena privativa de la libertad. Quienes las sufren, se incapacitan absolutamente o relativamente para ejercer sus derechos y cumplir sus deberes. A ellos va dirigida la curatela.

De esta diferencia básica fluye otra, que es notoria e importante: mientras que la tutela se orienta más a formar y defender a la persona del incapaz que al manejo de su patrimonio; la curatela se endereza más hacía la custodia, defensa y manejo de los bienes, que al cuidado y formación de la persona. No se quiere decir con esto, naturalmente que el cuidado del patrimonio sea diferente al tutor, o que el de la persona no incumba nunca al curador, más sí, por un parte, que la Tutela

 justifica y se reclama aunque el menor no tenga bienes de ninguna especie, lo cual es además, el caso ordinario; en tanto que las curatelas al menos alguna de ellas, apenas tendrían sentido si no existiera patrimonio (como es el caso del pródigo o del mal gestor); se parte, aún en lo que concierne específicamente a la persona

del

incapaz,

las

responsabilidades

del

guardador,

incluyendo

fundamentalmente la educación y la instrucción del incapaz, cuando se trata de la tutela, en esas funciones radica precisamente lo más trascendente (la finalidad), mientras que nunca están presentes cuando se trata de la curatela, la cual sólo busca, y no siempre, defender y proteger al incapaz, más no formarlo ni educarlo.

De aquí que nos parezca que, en cierto modo, la tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la curatela la continúa.

En lo concerniente a la garantía están exentos de ella los curadores legítimos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y débil mental, débil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere específicamente a los padres – quienes figuran entre los curadores legítimos, la excepción aparece reafirmada por lo dispuesto en el Código Civil.

Siempre que se trate de la curatela típica o propiamente dicha, es decir, la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.

III. CONSEJO DE FAMILIA13

1. GENERALIDADES

Dentro del sistema regulado por el Código Civil, el consejo de familia constituye el órgano de supervisión de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos previstos en la ley, las de los padres. . Es el mecanismo para su conformación e instalación, provisto de formalidades rigurosas y trámites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea muy utilizada esta figura; no obstante que, de hecho, las gentes se reúnen para ejercer de facto las funciones que la ley atribuye a este instituto. Quizás por esta razón, el Código de los Niños y Adolescentes propugna que sea el juez de familia el que asuma las funciones de supervisión, aunque referidas al tutor (artículo 100). Sin embargo, esta propuesta tampoco es apropiada por las evidentes dificultades que se presentan en la práctica; postulado que, además, desalienta que los integrantes de la familia asuman directamente esa responsabilidad. Por estas razones, se sugiere regular un consejo de familia desprovisto de formalismos y trámites engorrosos y que promueva la solidaridad familiar con la participación activa de los parientes cercanos de los menores e incapaces.

13

VILCACHAGUA , Alex P. Op. Cit.

2. FORMACION E INSTALACION DEL CONSEJO DE FAMILIA 14

Por regla general, el Consejo se forma para los menores de edad y para los incapaces mayores que no tengan padre ni madre, conforme al artículo 619° del Código Civil. Pero excepcionalmente, el Consejo se conforma cuando hay dos situaciones extremas: a) Que aún viviendo el padre y la madre, el Consejo deba formarse (artículo 620° CC). b) Que pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el Consejo no se forme.

Por lo referido De acuerdo con el objeto y finalidad que esta figura persigue, el consejo se forma:

 A.- Para los menores de edad y para los incapaces mayores incapaces que no tengan padre ni madre (artículo 619).

-Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior  deben seguir siendo administrados por el padre o la madre (viudos, divorciados o cuyo matrimonio anterior se invalido) que desean contraer nuevo matrimonio

(artículo 433); norma

extensible a

los

padres

del

extramatrimonial (artículo 434).

14

CHUNGA LLAMOJA, Fermín. Derecho de menores. Editorial Jurídica Grijley. 6° edición. Lima, 2002. pág. 344

hijo

- Cuando sea necesario o conveniente pedir al juez que dicte medidas a favor  de los hijos de padres separados o divorciados (articulo 341 y 355). - Cuando se trate de pedir que los pares constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la administración de los bienes de sus hijos, o que rindan cuentas durante la administración (artículos 426, 427 y 428) -Cuando se tenga que nombrar curador al hijo para el juicio en que se discuta y resuelva la pérdida por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus hijos o la destitución de la patria potestad. - Cuando llegue el caso de nombrar curadores especiales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 609. - Cuando, por tratarse de una partición extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transacción hecho por el representante de este, el consejo deba opinar al respecto (artículos 987 y 1307). - Cuando se deba opinar acerca de la designación de curador legítimo para el incapaz mental o el minusválido (artículo 573). - Cuando se trata de ausente (artículo 638).

B.- Por excepción, pueden darse las dos situaciones extremas, a saber: Que, aun viviendo el padre o la madre, el consejo deba formarse;

a) Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.

b) Cuando sea necesario o conveniente solicitar la juez las medidas a favor de los hijos de padres separados o divorciados. c) Cuando se trate de pedir a los padres constituyan garantía para asegurar la responsabilidad de la administración y la rendición de cuentas. d) Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administración y usufructo de los bienes de sus hijo, destitución de patria potestad). e) Cuando se llegue al caso de designar judicialmente los curadores especiales (artículo 609) f) Cuando el consejo deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante de este. g) Cuando el consejo deba opinar sobre la designación de curador legitimo para el incapaz mental o el minusválido, o de curador dativo para el prodigo, mal gestor, ebrio habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o minusválido. h) Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes (art. 638)

Que, pese a tratarse de menores o mayores incapaces que carecen de padres, el consejo no se forme . Se da en los siguientes casos:

- Si se trata del menor cuyo tutor legitimo es, al mismo tiempo curador de su padre o madre (artículos 620 y 580). - Cuando no hay un mínimo de cuatro miembros para la formación del consejo, éste no se constituye y sus funciones son asumidas por el juez de paz o el de menores, según el caso 8arcitulo 626), quien las ejercerá oyendo a los miembros natos que hubieren. - Si tratándose de hijo extramatrimonial, el padre o madre ha prohibido el consejo (artículo 630). - Obviamente, si se trata de menor expósito no es viable la formación del consejo, más los superiores del establecimiento en que estuviere colocado, si tal fuere el caso, ejercerán sobre las funciones propias del consejo (artículo 631).15

3. CLASES DEL CONSEJO DE FAMILIA POR SU COMPOSICION

Para el desarrollo y funcionamiento del Código Civil peruano considera 3 clases de Consejo de Familia por su composición:

15

VÁSQUEZ GARCÍA Yolanda Manual de Derecho de Familia. Teórico Practico Tomo II. Editorial Huamanga. Junio 1998.

a. Testamentario o escriturario: Denominado por la forma usada para su constitución. El artículo 619° del antiguo Código de 1936, establecía su composición por las personas que el padre o el abuelo, o la madre o la abuela hubieran designado, creando un conflicto en el caso que existiese diversidad de designaciones: ¿Qué designación tendría la preferencia? Por ello, el primer  párrafo del artículo 623° del actual Código Civil ha adoptado la fórmula de preferir  las designaciones del o los padres que hubiesen ejercido la patria potestad. A falta de designación paterna, serían las personas designadas por el último abuelo en tener la curatela.

b. Legítimo: Constituido en defecto del Consejo testamentario, con las personas designadas por la ley, en este caso el segundo párrafo del artículo 623° del Código Civil. Si no hay ninguna persona designada, forman el Consejo los abuelos, tíos y hermanos (siempre que sean capaces, independientemente de su condición) del menor o incapaz. Miembros natos, son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores.

c. Dativo: Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (primos, sobrinos) cuando no hay al menos 4 miembros natos para constituir el Consejo. En defecto del número necesario de miembros del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones por el juez (artículo 626°).

 Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen individualizados, pero el problema surge en los Consejos legítimos y dativos. En estos últimos, se trata de saber cómo individualizar a los demás parientes. Tampoco existe un

máximo de miembros en el Consejo testamentario y legítimo, mientras que el dativo tiene un número cerrado de 4 miembros.

4. ATRIBUCIONES LEGALES16

Las atribuciones del Consejo de Familia se derivan del objeto con el que ha sido establecido, es decir la vigilancia de la persona y bienes del menor o del incapaz. Hay tres casos más saltantes que desarrollamos a continuación:

1. Caso del menor sujeto a la patria potestad. a. Pide al juez que disponga constituir garantía por el padre o madre, que en ejercicio de la patria potestad, administre los bienes de los hijos menores (artículo 426°). b. Solicita al juez que ordene la rendición de cuentas al padre o madre durante el ejercicio de la patria potestad, cuando juzgue existan motivos que lo  justifiquen (artículo 427°). c. Pide al juez que modifique las resoluciones referidas a los puntos anteriores (artículo 428°). d. Opinar cuando se trate de efectuar partición convencional o por medio de árbitros, cuando en ella se comprenda los intereses del menor (artículo 987°), cuando se trate de transigir sobre intereses del menor, antes que el juez resuelva aprobar o desaprobar la transacción (artículo 1307°). 16

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Manual de derecho civil Tomo I. Editorial Universo. Lima, 1975. pág. 211

e. Designa curador que intervenga en los juicios sobre destitución de la patria potestad (artículo 467°). f. Pedir en cualquier momento al juez que dicte las providencias necesarias a favor de los hijos de padres separados o divorciados (artículos 341° y 355°). g. Decidir la conveniencia de que el padre o madre que desee casarse nuevamente, siga administrando los bienes de los hijos anteriores (artículos 433° y 434°).

2. Caso del menor sujeto a tutela.

a. Demandar la anulabilidad del matrimonio contraído por el impúber cuando no hay ascendientes (artículo 277°) b. Opinar sobre la adopción del menor o del incapaz menor de edad que carece de padres (artículo 378°, inciso 6). c. Respecto de todos los tutores, el Consejo de Familia vigila el cumplimiento de las obligaciones referentes a la alimentación y educación del menor  (artículo 526°); autoriza al tutor a interponer acción investigadora de la paternidad (artículo 407°) y a contratar bajo responsabilidad uno o más administradores especiales, cuando fuese necesario y con aprobación del juez (artículo 647°, inciso 7); decide en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberán invertirse en los alimentos del menor y en la administración de sus bienes, si los padres no lo han fijado (artículo 647°, inciso 5); determina la suma desde la que comienza la obligación del tutor de

colocar el sobrante de las rentas del menor (artículo 647°, inciso 8); opina en la rendición de cuentas hecha por el tutor (artículo 542°); adopta a favor del menor y a convocatoria del juez, las medidas que acaben con el perjuicio que el tutor cause al menor (artículo 560°), lo que no impide que pueda reunirse y acordar tales medidas por iniciativa propia; opina cuando se trata de enajenar  o gravar bienes del menor (artículo 531°); indica que bienes deben ser  vendidos en caso de necesidad o por utilidad manifiesta (artículo 647°, inciso 9); opina cuando se trate de practicar cualquier acto enumerado en el artículo 532° y en caso de partición convencional o arbitral donde existan intereses del pupilo (artículo 987°); y promueve su remoción (artículo 647°, inciso 4). d. Opinar sobre la preferencia que el tutor legítimo debe dar a alguno de los ascendientes para ejercer el cargo, cuando hay varios del mismo grado (artículo 506°, inciso 2) y provocar su remoción (artículo 647°, inciso 3).

3. Caso del mayor incapaz bajo curatela.

a. En cuanto al incapaz, el Consejo opina si se trata de adoptar al incapaz (artículo 378°), cuando se trata de una partición convencional o arbitral en la que tenga interés el curado (artículo 987°) y cuando se trata de transigir sobre intereses del incapaz (artículo 1307°). b. En lo referente al curador legítimo, el Consejo es oído por el juez para decidir la preferencia para el ejercicio del cargo por los ascendientes o descendientes, cuando hay varios del mismo grado (artículo 569°).

c. En cuanto al curador dativo, el Consejo lo nombra cuando se trata de un incapaz mental o minusválido (artículo 573°), opina sobre su nombramiento cuando se trata del pródigo, del mal gestor, el ebrio y el toxicómano habitual (artículo 589°); admite la excusa o renuncia de los curadores dativos generales o especiales que nombre (artículo 647°, inciso 2); y declara su incapacidad o los remueve a juicio (artículo 647°, inciso 3). d. Sobre los curadores testamentarios o escriturarios, de los legítimos o de los dativos, el Consejo se encarga de promover su remoción judicial (artículo 647°, inciso 4). Además, el Consejo puede designar curadores especiales en los casos puntualizados en los incisos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo 606°.

5. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO.

Convocatoria y reuniones del consejo: Instalado el consejo de familia, deberá ser convocado para reunirse cada vez que los exija el interés del incapaz para cumplir algunas atribuciones determinadas por ley. Las cuestiones que se plantean en torno a las reuniones son en el orden siguiente: 1.- El juez de menores convoca, preside y ejecuta los acuerdos tomados por el consejo de familia, que se forma para supervigilar a tutor o en su caso a los padres; en cambio, el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. 2.- El convocará a consejo a solicitud del tutor, el curador, o de cualquiera de sus miembros y cada vez que, a su juicio el interés del menos incapaz lo exija.

3.- Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela, cada vez que sea necesario.

Los miembros del consejo están en la obligación de concurrir a las reuniones de este, salvo que medie causa justificada. En caso contrario el juez le impondrá una multa equivalente al 20% del sueldo mínimo vital mensual. Según lo establece el art. 642 CC, esta multa es inapelable y se aplica a favor de los establecimientos de beneficencia. El art. 643 CC. Ordena que si es justificada la inasistencia, el juez podrá diferirla para otro día siempre que lo vea conveniente y no perjudiquen los intereses del menor o del incapaz mayor de edad. Distinta es la ocasión por falta de quórum.17

El consejo de familia no puede adoptar resoluciones sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos de tres de sus miembros, además del juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez solo vota en caso de empate.

Pero, ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tenga interés él o sus descendientes, ascendientes o cónyuge; no obstante ello podrá ser oído por el consejo si así lo estima conveniente.

17

VÁSQUEZ GARCÍA Yolanda. Op. Cit. Pág. 112

También, el tutor o curador tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados o a su petición, casos en los cuales carecen de voto.  Asimismo podrá asistir el menor que tenga por lo menos catorce años a su petición o a solicitud del mismo consejo, de tal modo que tendrá voz pero no voto (conforme lo establecen los Art. 645,646 del CC.)

El artículo 120 del código de los niños y adolescentes establece una importante modificación cuando prescribe que el adolescente (12 a 18 años) tiene derecho a participar en las reuniones del consejo de familia con voz y voto. Esto porque a esa edad ya está en condiciones no solo de emitir opiniones, sino de saber cuales son sus intereses, de tal manera que si no estuviera respaldado por el voto no tendría sentido que el directo interesado emita su parecer.

 Agotado el debate, cada cuestión deberá resolverse por votación abierta y no secreta, dejándose constancia de los votos en contra. Por disposición del art. 652 CC, de las sesiones del consejo se extenderá acta en los libros del consejo de familia, del juzgado y en un libro especial que conserva el pariente más próximo. En ambos libros firmaran todos los miembros asistentes, pero si alguno de ellos no puede o no quiere, se dejara constancia de este hecho.

6. CONTRADICCION A LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE FAMILIA

Los recursos contra las resoluciones del consejo, pueden ser: Apelación contra las resoluciones del consejo a cualquiera de sus miembros que hubiera disentido el

acuerdo, al tutor o curador, a cualquier pariente del menor y a cualquier otro interesado en la decisión. Recurso este que deberá interponerse dentro del plazo de cinco días o dentro de quince días si se trata de resoluciones que declaran la incapacidad del tutor o curador, o acuerden su remoción o desestimen sus excusas. Por otro lado, se concede el recurso de apelación ante el Juez de familia contra las resoluciones de los Jueces de paz y ante la Corte Superior contra los  jueces de menores.

Procede apelaciones contra resoluciones del juez de paz en los casos siguientes: cuando este decide que se forme el consejo, o cuando resuelve que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando resulte que es el caso de asumir el mismo las funciones de dicho organismo, o cuando manda a citar a parientes que residen a más de cincuenta kilómetros de distancia, o cuando decida la exclusión de medios hermanos, o cuando subsana inclusiones o exclusiones indebidas (456, 622, in fine, 627, 625, 634 CC.)

En cambio, cuando estas resoluciones son dictadas por el juez de FAMILIA, la apelación habrá de tramitarse ante la sala civil de la corte superior del distrito  judicial respectivo. Cabe aclarar además que la quinta disposición final del Código de los Niños y Adolescentes, establece que a partir de la vigencia del presente cuerpo legal, los juzgados de menores se convierten en juzgados del niño y del adolescente. Igualmente mientras se establezcan las salas de familia serán las salas civiles o mixtas de las cortes superiores las que asumirán el conocimiento de los asuntos que de acuerdo al presente código les corresponde. Además los

miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela, excepto aquel que hubiese disentido del acuerdo que los causó y que consta de las actas correspondientes.

 Atribuciones del superior en grado: pueden concretarse en dos aspectos fundamentales:

a) intervención del juez en primera instancia para subsanar deficiencias por  falta, impedimento u omisión del juez de paz en todo lo relativo a las atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, del mayor incapaz, o del ausente, puede pedir al  juez de primera instancia que el mismo desempeñe estas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo. b) Facultades especiales del juez de primera instancia o del tribunal que corresponde al juez de primera instancia o en su defecto a la sala civil de la corte superior, dictar en situación de urgencia, las providencias que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o que entorpezcan su deliberación.

7. TERMINACIÓN DEL CARGO.

El cargo de miembro del Consejo de Familia, asumido obligatoriamente por quien estaba expedito para ello según la ley, sólo puede terminar si se produce alguna de las situaciones previstas concretamente en la propia ley. Así, conforme al artículo 657°, el cargo de miembro del Consejo de Familia termina “por muerte, declaración de quiebra o remoción”. También termina por renuncia fundada en impedimento legal.

8. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA

Según el artículo 658°, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos que la tutela o la curatela, es decir:

a. Por muerte del menor (artículo 549°, inciso 1). b. Por haber llegado el menor a los 18 años (artículo 549°, inciso 2). c. Por cesar la incapacidad del menor o del padre o madre (artículo 549°, inciso 3) d. Por ingresar el menor bajo la patria potestad (artículo 549°, inciso 5). e. Por declaración judicial que levante la interdicción (artículo 610°). f. Por liberación del condenado a pena que implique la interdicción civil (artículo 611°). g. Por extinción de los bienes o desaparición de los motivos que determinaron el

Consejo (artículo 615°). h. Por reaparecer el desaparecido titular de los bienes, o cuando se declara su ausencia o su muerte presunta (artículo 616°). i. Por el nacimiento o muerte del concebido titular de los bienes (artículo 617°).  j. Por la conclusión de los asuntos que lo determinaron (artículo 618°).

CONCLUSIONES

1. Las instituciones supletorias de amparo familiar son la expresión de la preocupación social del derecho por los intereses del menor sin capacidad de ejercicio y del mayor de edad cuando esta se encuentra disminuida.

2. La tutela y la curatela constituyen dos formas sustanciales de protección que viene a ser la de representación y la de asistencia con las limitaciones que la ley contempla para cada caso.

3. La tutela está dirigida al amparo del menor en el ejercicio de sus derechos que, por razones de minoridad, no pueden hacerlo directamente.

4. La Tutela es una institución jurídica que importan una acción de carácter  temporal: la tutela legal debe ser transitoria y temporal, durando el tiempo necesario para conseguir alguno de los objetivos determinados por ley.

5. La importancia social y jurídica de la curatela radica en un doble motivo, que da sentido a esta figura: por un lado. designar al adulto responsable que se haga cargo del cabal cumplimiento de los objetivos señalados; por el otro. declarar   judicialmente que dicha persona padece de algún trastorno en su salud mental y que es necesario que sus actos no sean considerados legalmente como los de una persona plenamente capaz y responsable, sino como una persona con capacidades diferentes y necesidades que requieren de una protección especial.

6. Corresponde al Estado asumir la tutela y protección del menor y del incapaz adulto a falta de tutela o curatela establecida, por cuanto una de sus funciones es velar por el bienestar de sus ciudadanos.

7. La Tutela se dirige a prestar amparo a quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que, por serlo, resulta inevitable. La Curatela busca proteger  a quienes adolecen de una suerte de incapacidad accidental, que por, ello mismo no sufren todos los seres humanos.

8. El consejo de familia constituye el órgano de supervisión de las funciones del tutor y del curador; y, en determinados casos previstos en la ley, las de los padres.

9. Se observa que a pesar de su importancia el Consejo de Familia tiene, en la práctica, limitado empleo, pues para constituirse existen demasiadas trabas