La Seguridad Jurídica

 

 

La Seguridad Jurídica y el Progreso Económico Gustavo Ariel Kaufman César E. Pérez Pesado Santiago Urbiztondo

TESIS-Grupo Editorial Norma

Argentina-1993 Este material se utiliza con fines exclusivamente didácticos

 

PREFACIO El tema "seguridad jurídica" establecido por ADEBA para su premio anual 1992 ha cobrado una enorme actualidad frente a la ciudadanía al tiempo de edición de este trabajo. Si bien su importancia no era menor hace unos meses, nuevos acontecimientos le han dado a la "seguridad jurídica" un mayor estado público y la han convertido en objeto de preocupación cotidiana para la sociedad. El laaspecto de dichaa preocupación ciudadana consiste en que, tarde o temprano, opinión positivo pública empujará los jueces, administradores y legisladores a introducir cambios en los modos de actuación de las instituciones jurídicas y gubernamentales, para el logro de mayor seguridad jurídica. Dicha alentadora preocupación, si persiste, podría llevar asimismo al replanteo de las posiciones individuales que generalmente asumen los integrantes de nuestra sociedad frente a la cuestión. Hasta el presente, los ciudadanos no han prestado suficiente atención en general al problema de la falta de seguridad jurídica, por lo cual quienes han accedido a las funciones públicas han continuado con dicho desinterés, y han sido votados y juzgados por otros ciudadanos que compartían la perspectiva moral de que no resulta tan reprobable el no dedicar las energías gubernamentales a su afianzamiento. Sin embargo, el aspecto negativo del cauce que hoy ha tomado el debate público sobre la cuestión, consiste en su indebida politización. A nuestro entender, tanto la letárgica indiferencia frente a la inseguridad jurídica, como el súbito despertar de dicha indiferencia con el solo objeto de beneficiarse políticamente de ella, no son sino dos caras de una idéntica falta de genuina preocupación la cuestión, malinterpretar tanto sus causas sociológicas y morales, como sus efectossobre perniciosos sobreyladeeconomía del país. Quiero agradecer a quienes formularon valiosos comentarios sobre versiones preliminares de estas páginas: Horacio Fernández, Martín Páez Allende y Martín Franzini. De manera muy particular, a mi esposa Viviana, sin cuya ayuda y constante apoyo no hubiera culminado con éxito la tarea. Finalmente, quiero dedicar este trabajo a la memoria de mi hija Samara, quien llegó a vivir tan sólo quince días. Las energías dedicadas a la preparación de estas páginas fueron generadas por la alegría que despertó el aguardar su nacimiento. La insonora infinitud de su ausencia aún apesadumbra nuestros días. Gustavo Ariel Kaufman Setiembre de 1993

 

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SEGURIDAD JURÍDICA Y PROGRESO ECONÓMICO 1. Introducción La seguridad jurídica es un ideal político-económico respecto del resultado que debería lograr el correcto funcionamiento de las instituciones constitutivas del Estado de Derecho 1, el cual consiste en que los ciudadanos tengan certeza respecto de las consecuencias jurídicas de sus acciones pasadas, presentes y futuras. En tanto ideal político-económico, la seguridad jurídica da lugar a una doctrina metalegal acerca del rol que deberían cumplir las instituciones jurídicas en un estado caracterizado por el imperio del derecho 2  ("rule of law"). Todo cuestionamiento acerca del grado de seguridad jurídica implica un juicio de valor acerca de la efectividad de las instituciones jurídicas fundamentales: la Constitución, el Congreso, el Poder Ejecutivo, la Corte Suprema y los tribunales, la policía, la burocracia encargada de la administración cotidiana del país. Una vez que una sociedad ha evolucionado hasta constituir un Estado de Derecho estable y organizado - su prerrequisito esencial -3, la seguridad jurídica es el resultado ideal de serios esfuerzos por parte de los encargados de crear, interpretar, aplicar y ejecutar el derecho dirigidos hacia su continuo afianzamiento. Su contracara, la inseguridad jurídica, es la consecuencia de la falta de voluntad de los custodios de las instituciones jurídicas en evitar su acaecimiento, no necesariamente insensibles respecto de los reclamos de los ciudadanos para que se otorgue certeza jurídica a sus acciones, pero demasiadas veces más preocupados por otros problemas temporales y puntuales que no podrían ser resueltos de manera efectiva si ellos se atuviesen a determinadas formas y principios, a la literalidad de ciertas normas, a la prudente consideración de las expectativas legítimas de los habitantes de la Nación. El grado de seguridad jurídica no puede ser atribuido a un solo sujeto o a un solo órgano de gobierno: dado, por una parte, que su afianzamiento es una tarea central de todas las instituciones y, por otra parte, que el diseño constitucional del Estado de Derecho establece controles, frenos y contrapesos para evitar los desvíos de poder de cualquiera de sus órganos, la seguridad jurídica es el resultado natural del correcto funcionamiento de las instituciones gubernamentales. La inseguridad jurídica originada en un juez que repetidamente aplica el derecho de manera errónea debería ser corregida a través del juicio político; las leyes avasalladoras de derechos y garantías deberían ser declaradas inconstitucionales por los  jueces; los policías ineficaces o corruptos deberían ser removidos por sus superiores; los legisladores que arrebatan los derechos adquiridos de la población no deberían ser reelectos. Si una sola institución o persona incurre en acciones que afectan la seguridad jurídica, las demás instituciones diseñadas por la Constitución pueden corregir el desvío y devolver a los ciudadanos instituciones certidumbre estatales. acerca del rumbo correcto de gobierno y de la solidez de las Sin embargo, cuando la inseguridad jurídica originada en una institución es consentida pasivamente por las demás instituciones encargadas de evitar tal acaecer, los ciudadanos no 1

 "El principio del estado de derecho en esencia, es el principio de la seguridad jurídica" (KELSEN, TEORÍA PURA DEL DERECHO, UNAM, p. 260). 2  La cercana conexión entre el imperio del derecho y la predecibilidad de los actos ha sido claramente enfatizada por HAYEK. Para este autor, el imperio del derecho ("rule of law"), "significa que el gobierno en todos sus actos esté limitado por reglas fijas y anunciadas de antemano -reglas que permiten predecir con suficiente certeza la manera en la cual la autoridad utilizará sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias, y planificar los asuntos individuales sobre la base de ese conocimiento" (THE ROAD TO SERFDOM, p. 72). 3   Algunas teorías que consideran que la existencia de una economía de libre mercado no requiere de modo fundamental del cuidado de la seguridad jurídica, ejemplificando que en un país socialista existe "seguridad jurídica" entendida como mera predecibilidad del comportamiento estatal-, pero miseria en la población, deberían considerar un excelente ejemplo que da BUCHANAN. Una sociedad de pastores alterna su organización constitucional entre un régimen socialista de propiedad y trabajo común, en el cual los rendimientos obtenidos son bajos; y otro régimen de propiedad privada y división de la tierra y el ganado, en el cual se generan desigualdades en la riqueza existente pero se obtienen altos rendimientos. Si bien el régimen deproducción propiedad económica privada es del másgrupo eficiente que socialista, existe un tercer escenario aún más ineficiente para la que el deellarégimen propiedad común: aquel en el cual no existe acuerdo entre los pastores acerca del régimen constitucional vigente, y se produce incertidumbre acerca del sistema jurídico aplicable, por lo cual las luchas internas consumen todas las energías disponibles (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 21).  

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sólo son afectados por una acción gubernamental puntual que los perjudica de manera injusta y que cambia sus expectativas de futuro, sino que son asimismo persuadidos acerca de la falta de funcionamiento del Estado de Derecho, lo cual suele modificar negativamente sus actitudes hacia la sociedad político-económica que integran. Una sociedad de ciudadanos escépticos ante las vicisitudes del poder, convencidos de la nimiedad de la división de poderes, del descontrol de los funcionarios públicos y descreídos acerca de la vigencia efectiva de la Constitución, es una sociedad de ciudadanos temerosos de su destino futuro. Elementos fundamentales del desarrollo económico tales como la inversión, el ahorro en moneda nacional, la investigación y el desarrollo de productos, el empleo de personal o la organización de empresas comerciales son desincentivados al punto de producir un deterioro de la base económica del tejido social. La adopción de medidas de urgencia en medio de las crisis económicas, convalidadas por doctrinas constitucionales que avalan la no limitación de los actos de los gobernantes en tales oportunidades4, pueden ser efectivas para remediar problemas en lo inmediato, pero a costa de incrementar el grado de inseguridad  jurídica de la población, lo cual deja a la sociedad cada vez más desguarnecida frente a la siguiente crisis que, como resultado de su profundidad, requiere de medidas cada vez más drásticas, en un círculo vicioso sin final. La teoría expuesta y la realidad histórica de las crisis económicas argentinas y de los remedios implementados por las autoridades de turno coinciden con lamentable nitidez. Por ello, la inseguridad jurídica no debe ser jamás atribuida a una persona o a un órgano: es fundamentalmente un problema estructural de funcionamiento de las instituciones diseñadas por la Constitución. Si bien ciertos errores y ciertas injusticias irreparables son inevitables en instituciones manejadas por humildes mortales, es función esencial de dichas instituciones el implementar sus mejores esfuerzos para evitar que los errores y las injusticias vuelvan a ocurrir. Sólo la solución al problema estructural de la inseguridad jurídica le permite a una sociedad5 estabilizarse y viabilizarse en el largo plazo como un Estado de Derecho6. En este contexto, no dejemos de notar el rol oculto que han cumplido ciertas doctrinas de interpretación constitucional sostenidas por nuestra Corte Suprema que han ocasionado - y continúan ocasionando - la inseguridad jurídica, a través de convalidar los excesos legislativos y otras arbitrariedades del poder público. Esas teorías constituyen el substratum   jurídicoideológico - que pocos conocen -, del fracaso de las instituciones, derechos y garantías previstos en la Constitución y de la consiguiente decadencia económica del país, así como el indispensable sustento teórico de nuestro régimen político-económico, que privilegia el margen de maniobra del gobierno para dirigir a la sociedad y para redistribuir el ingreso, incluso sin participación del Congreso, por sobre los derechos y garantías de los ciudadanos. Como lo sostiene ROLL, la relación entre la organización económica y las instituciones políticas y entre las ideas económicas y las políticas debe considerarse como una relación de interacción7. La Argentina que sus ciudadanos procuran dejar atrás está abandonando un sistema económico predominantemente gobernado porcon burocracias con amplias facultades de maniobra, las estatizado, cuales se correspondían la erróneaadministrativas idea políticoeconómica de que el Estado debía abarcar múltiples espacios económicos y determinar sin 4

  CORWIN señalaba que "...las reglas de la interpretación han sido a veces modificadas para adaptarse a una emergencia; y los prejuicios y pasiones de un día, o los favores y odios de una medida particular, han suministrado modos de argumentación, los cuales, por una parte, dejan a la constitución mutilada e inanimada o, por otra parte, le dan a la constitución un alcance y elasticidad subversivos a todo límite racional..." (COMMENTARIES.... p.135). 5   Una sociedad considerada justa por sus integrantes porque cuentan con libertades, derechos y garantías inexpugnables, dotada de instituciones sólidas y eficaces dedicadas a organizar de manera estable la vida social, que perfeccionan con prudencia las leyes, así como su interpretación y aplicación, para enfrentar los desafíos y los cambios que depara el futuro, es el ideal político-económico que se pretende lograr a través de la plena vigencia de la seguridad  jurídica. Aunque no esté ampliamente reconocido por nuestra sociedad, esa es también la doctrina metalegal de nuestra Constitución Nacional. 6   El Estado de Derecho se caracteriza por la plena vigencia de ciertos principios e instituciones. Para RAZ, sus propiedades son que las normas jurídicas- 1) deben ser de índole general; 2) deben tender a la universalidad; 3) deben ser, en general, irretroactivas; 4) deben ser estables; 5) deben ser públicas; 6) deben ser lo más definidas que sea posible; 7) los hechos condicionantes previstos en las normas deben ser empíricamente verificables; 8) deben ser aplicadas estricta e imparcialmente a los casos particulares; 9) deben ser aplicadas por órganos independientes a quienes han dictado (LAson AUTORIDAD DELaDERECHO, citado NINO, UN PAÍS aALunMARGEN DE LA LEY, por 1992, ps. 38/9).las Dichos principios muy similares los enunciados porpor FULLER respecto estado caracterizado el Imperio del Derecho («rule of law») (RADIN, Reconsidering the Rule of Law , 69 B.U. L. REV 781, año 1989, citado por SULLIVAN). 7  ROLL, Eric, HISTORIA DE LAS DOCTRINAS ECONÓMICAS, p. 66.  

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limitaciones el reparto y la redistribución del ingreso. Esas ideas político-económicas repercutieron en las primeras décadas del siglo en el ámbito de las doctrinas jurídicas, dando lugar a teorías de interpretación constitucional aún vigentes que legitiman un Estado paternalista, omnicomprensivo y todopoderoso, lo cual no podía implementarse sin relativizar enormemente el significado del derecho de propiedad8, disminuyendo consecuentemente la seguridad jurídica de los habitantes. La renovada Argentina, recuperada de más de seis décadas de anomia-constitucional, no sólo requiere de una economía desestatizada, de un Estado con menores facultades para controlar la economía y de gobernantes y habitantes conscientes de la necesidad de preservar las reglas de la economía de mercado. Es asimismo imprescindible implementar cambios estructurales en las instituciones jurídicas del país encaminadas a afianzar la seguridad  jurídica, y ese cometido estará incumplido sin que concomitantemente realicemos un serio replanteo de algunas de nuestras doctrinas constitucionales más importantes. 2. Etapas constitutivas de la seguridad jurídica Para que los ciudadanos tengan certeza acerca de las consecuencias jurídicas de sus actos pasados, presentes y futuros, es necesario que se pueda predecir con exactitud el comportamiento de las instituciones jurídicas en todas las etapas del derecho: creación, aplicación, interpretación y ejecución. Dicho conocimiento se logra luego de haber experimentado con resultados positivos el funcionamiento real del derecho desde que el texto legal es sancionado hasta el momento de su ejecución efectiva sobre la vida cotidiana de los ciudadanos9. Las normas son sancionadas por el Poder Legislativo y, en su ámbito de competencias reglamentarias, por el Poder Ejecutivo. Luego, las normas son aplicadas e interpretadas por los  jueces y por los organism organismos os que integran llaa Administración Pública, la cual a su vez es ffuente uente de múltiples normas reglamentarias y actos administrativos. El derecho, finalmente, se convierte en plenamente vigente en la etapa de su ejecución concreta, por parte de jueces, administradores y fuerzas de seguridad. La percepción que tienen los ciudadanos acerca de los efectos jurídicos de sus actos depende de su experiencia cotidiana acerca del funcionamiento del derecho y de la conducta habitual de dichos legisladores, jueces y administradores, así como de las posibilidades de ejecución real del derecho en una situación dada. Como primer prerrequisito para la seguridad jurídica, es necesario que exista un Estado de Derecho organizado conforme a normas; claras, acordes con el nivel de desarrollo y complejidad de una sociedad, cuyas autoridades sean democráticamente escogidas 10  y que sea social y políticamente estable. La amenaza latente de la revolución o del golpe de estado ocasiona una grave incertidumbre acerca de los efectos jurídicos de los actos luego de una eventual ruptura institucional. El segundo es los la derechos existenciaeconómicos de un poder limitado por una Constitución, lo cual prerrequisito impide afectar de legislativo los ciudadanos e introducir ciertos cambios sorpresivos y substanciales en el derecho aplicable. Una Constitución que establece procedimientos parlamentarios de deliberación pública previos a la sanción de una ley, en los cuales quienes pugnan por obtener el poder político están en condiciones de fiscalizar y objetar abiertamente las normas a ser promulgadas, funciona como un mecanismo de estabilidad jurídica y de protección de los ciudadanos frente a la confiscación indirecta, o frente a las presiones ocultas de ciertos grupos de poder, que buscan proteger sus intereses en

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  De modo análogo a lo que sostiene EPSTEIN respecto de la jurisprudencia norteamericana, la protección de la propiedad y de las libertades económicas falla porque ninguno de los poderes -ejecutivo, legislativo y judicial-, les acuerda el mismo significado que ellas tenían en la estructura constitucional original (Property, Speech and the Politics of Distrust , 59 UNIV. OF CHICAGO L. R., p. 55, Winter 1992). 9  En lenguaje de SANCHEZ AGESTA, la seguridad jurídica es U ... una especie de tela de araña de múltiples medidas y recursos, con que el poder queda vinculado a un Derecho, definido y seguro, susceptible de una sanción, incluso en aquellos niveles en que los órganos del poder público parecen actuar con una mayor discrecionalidad, como es, por ejemplo, la actuación un Parlamento ESPAÑOLA DE 1978, de Madrid, ps. 76/7). en la definición de la ley" (EL SISTEMA POLÍTICO DE LA CONSTITUCIÓN 10  Como lo sostenía HAMILTON, la única seguridad efectiva de los derechos y privilegios del pueblo que puede ser alcanzada consiste en que la totalidad del gobierno se encuentre en manos de los representantes del pueblo (citado por FLAUMENHAFT, THE EFFECTIVE REPUBLIC, 1992, pa. 5314).  

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desmedro del bienestar general11. Aún a largo plazo, una Constitución que efectivamente protege el derecho de propiedad le permite prever al inversor o ahorrista que las normas aplicables a sus decisiones económicas no serán alteradas al punto de que su propiedad sea confiscada directa o indirectamente, lo cual reduce los riesgos existentes y motiva a invertir. El otorgamiento de potestades legislativas 12 a un Poder Ejecutivo que pueda actuar por sorpresa y sin dar una oportunidad a la opinión pública de expresar sus puntos de vista antes de sancionar una norma, incrementa las posibilidades de que las normas sean objeto de negociación con los grupos de poder, en las cuales el Ejecutivo obtenga ciertos objetivos políticos a cambio de otorgar beneficios económicos para determinados sujetos o grupos. Tales "realidades política" persuaden al hombre común sin acceso al poder - la mayoría de la población -, de que sus ahorros o inversiones no están protegidos, ya que la volatilidad del sistema jurídico depende de los circunstanciales problemas políticos de la administración de turno, y finalmente lo inducen a buscar la protección de sistemas jurídicos de otros países para sus ahorros o inversiones. En la etapa de creación del derecho, existen diferentes y complejas posibilidades de afectación de las percepciones de los ciudadanos - y de sus conductas económicas -. No sólo se trata de no cambiar el derecho aplicable a una materia de manera sorpresiva, sino de evitar incurrir en cualquier actitud legislativa o administrativa desconsiderada respecto de sus efectos en la percepción de los ciudadanos acerca del funcionamiento del orden jurídico, o al menos en tomar en especial consideración dicho efecto negativo en el balance de razones que inducen a sancionar una norma, o a aplicarla de determinado modo 13. Uno de los cuidados fundamentales que debe adoptar el Poder Legislativo para asegurar la seguridad jurídica es el otorgamiento de certidumbre al derecho que sanciona. Ello implica tanto la claridad en el texto sancionado y la coherencia con el resto del sistema jurídico vigente14, como tener particular prudencia en no malgastar sus facultades legiferantes cuando ello no es estrictamente necesario 15. Por otra parte, el contenido concreto de las normas tiene también un efecto importante en el otorgamiento de seguridad jurídica. El mejor ejemplo de ello son las normas de procedimientos administrativos y judiciales, las cuales pueden tanto coadyuvar eficazmente a la efectivización del derecho positivo, como entorpecer o demorar innecesariamente la ocurrencia de las consecuencias jurídicas diseñadas para evitar su incumplimiento. Los desalojos  judiciales que nunca culminan inducen a los propietarios de inmuebles a no convertirse en locadores, elevando el precio de los alquileres; las deudas que no se logran ejecutar ocasionan que quienes disponen de capital no lo presten, o que lo hagan a una tasa de interés más elevada. La consecuencia de la ineficiencia del sistema judicial, ocasionada por múltiples razones - desde la existencia de normas que permiten la articulación de argucias procesales inéditas hasta la propia falta de efectividad de los jueces actuales -, es la inseguridad jurídica, y su resultado final son los efectos económicos aquí analizados. 11

  Para MADISON, el problema central de un sistema político es el faccionalismo -la usurpación del poder gubernamental por grupos organizados cuyos intereses son contrarios a los del resto de la sociedad (THE FEDERALIST, Nro. 10. Asimismo ver SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION, 199 1, p. 14). 12  Ver MONAGHAN, The Protective Power of the Presidency , 93 COLUMBIA L.R. 1, Jan. 1993, sosteniendo que no es posible sostener de modo alguno que el Poder Ejecutivo cuente con facultades legislativas en la Constitución de los EE.UU. 13  MADISON sostenía al respecto que "...Los efectos internos de una política mutable son todavía más calamitosos. Ella envenena las bendiciones de la libertad. Será de poco consuelo para los hombre que las leyes han sido hechas por hombres elegidos por ellos si las leyes son tan voluminosas que no pueden ser leídas, o a tal punto incoherentes que ellas no pueden ser entendidas: si ellas son rechazadas o revisadas antes de ser promulgadas, o son sometidas a tantos cambios incesantes que ningún hombre razonable, que sepa cual es el derecho actual, pueda adivinar cuál será el día de mañana, la ley es definida como una regla de acción, pero cómo puede ser una regla, si ella es poco conocida, y menos fija?" (THE FEDERALIST, Nro. 62). 14  Creemos que no se ha prestado suficiente atención a que el art. 67 inc. 11 de nuestra Constitución no faculta a dictar "legislación en general" sobre las materias civil, comercial, penal, etc., sino a dictar "códigos", es decir, recopilaciones cuidadosamente ordenadas y coherentes de las normas aplicables a una rama del derecho. Una. lectura estricta de dicha cláusula constitucional podría permitirnos suponer que una ley dictada fuera del código correspondiente que modifique una materia de manera desordenada o incoherente, cuya incompatibilidad con el código de la materia ocasione serios problemas de aplicación e interpretación a jueces y particulares, sea por ello inconstitucional. inconstitucional. 15

  Como lo afirma Bruno LEONI, certidumbre delladerecho... relaciona con unmomento estado de cosas quepor se una ve inevitablemente condici condicionado onado por la«La posibilidad de que ley actual se quede en cualquier reemplazada ley posterior. Mientras más intenso y acelerado sea el proceso por el que se dicta la ley, más incierto será que las actuales normas subsistan durante algún espacio de tiempo. Más aún, nada hay que impida que una ley... sea imprevisiblemente imprevisiblemen te cambiada por otra, no menos cierta que la anterior" (LA LIBERTAD Y LA LEY, p. 122).  

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Una vez que el derecho ha sido válidamente sancionado, conforme a los procedimientos constitucionales, es necesario que su aplicación, interpretación y ejecución sea realizada por jueces estables, eficaces, objetivos e independientes 16, dispuestos a defender la vigencia de la Constitución pese a las presiones del poder y a los efectos políticos circunstanciales de sus sentencias17. Los jueces tienen la misión de evitar la disgregación social a través de asegurar la plena vigencia del derecho18; el procurar evitar la crisis políticosocial a través de la convalidación de los actos flagrantemente inconstitucionales de los otros Poderes produce y multiplica, en el largo plazo, el efecto tan temido. La teoría de la interpretación constitucional es, en algunos de sus aspectos esenciales, una expresión de la teoría de la división de poderes, y la mejor forma de mantenerla o de degradarla 19. Una teoría de interpretación constitucional demasiado cautelosa, basada en un excesivo temor de invadir las esferas de los otros poderes 20, finalmente resulta en la expansión del Ejecutivo y del Legislativo, disminuyendo el grado de protección constitucional de los derechos de los ciudadanos. Si bien la población en general percibe el nivel de inseguridad y de desprotección de sus derechos, pocos saben que tales problemas están a veces originados en minucias tan fáciles de resolver como, por ejemplo, en frases pobremente redactadas por los jueces. En algunos de los tecnicismos inextricables del lenguaje del derecho se originan, a veces, confusiones e inexactitudes que no permiten siquiera a los presuntos expertos en la materia - los abogados -, saber cuál sería el resultado jurídico probable de una acción humana. La razón de dichas confusiones e inexactitudes no es la inalcanzable sabiduría del redactor de la sentencia, sino su obstinación en escribir tal como fluyen sus pensamientos, con total desconsideración de los efectos de sus palabras en la seguridad jurídica de los ciudadanos 21 y, consecuentemente, en el bienestar económico general de la población 22. Semejantes actitudes de desaprensión frente a los efectos sociales de las sentencias erróneas, confusas o basadas en principios jurídicos con efectos impensados en otras materias, pueden llegar a implicar una vulneración a los principios más básicos de justicia23. Asimismo, es necesario que los jueces asuman como una de sus misiones fundamentales la necesidad de preservar la seguridad jurídica, lo cual requiere de actitudes tales como un particular respeto hacia los precedentes 24, la clara redacción de las sentencias 16

  Según CONANT, dado que las legislaturas y el ejecutivo tienen una gran inclinación hacia el logro de objetivos políticos, solamente un poder judicial independiente tiene incentivos hacia la imparcialidad. La revisión judicial puede ser el único método eficiente para lograr la vigencia de las limitaciones constitucionales (THE CONSTITUTION AND THE ECONOMY, 1991, p. 45). 17  Esa es la teoría de interpretación constitucional sostenida por el juez BERMEJO en su disidencia en "Ercolano" (Fallos 154:259), según la cual la Corte no debe abandonar los principios para cuya protección ha sido creada, no obstante las "transitorias perturbaciones" que dicho aferramiento estricto a su rol constitucional pueda ocasionar. 18  FRANKFURTER dijo en su voto en "United Workers": "Los Padres Fundadores sabían que sólo el Derecho salva a una sociedad de ser destruida por luchas intestinas o gobernada por la mera fuerza bruta, aún disfrazada... Con dicho fin, ellos establecieron un cuerpo de hombres cuyo destino era el ser depositarios del derecho, quienes por su disciplinado entrenamiento y carácter y por estar apartados de las tentaciones usuales de los intereses privados, puede esperarse razonablemente de ellos que sean... libres, imparciales e independientes..." independientes..." (356 U.S. 86, p. 127, año 1958). 19  Ver SULLIVAN, Kathleen: Foreword: The Justices of Rules and Standards , 106 HARV. L. REV. 24, p. 64 (Nov. 1992), sosteniendo que, al interpretar la Constitución, se supone que la Corte Suprema debe mantener un límite apropiado entre su rol y el rol de los otros poderes políticos. 20  En este sentido, nuestra Corte ha sostenido repetidas veces que "... la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público..."(Fallos 155:248). 21   Dicha inseguridad jurídica ocasionada por la desaprensión acerca de los efectos colaterales de las palabras utilizadas en los textos legales también es aplicable a los redactores de leyes o normas reglamentarias, quienes se obstinan en escribir las normas conforme a sus propios criterios, abusando del poder público con que cuentan para sancionarlas. 22   Por ejemplo, el establecimiento jurisprudencial de "reglas" en lugar de «estándares» permitiría una mayor predecibilidad de las futuras sentencias, en lugar de la incertidumbre que generan los estándares (KENNEDY, Duncan, Form and Substance in Private Law Adjudication , 89 HARV. L. REV. 1688 (1976), citado por SULLIVAN). Ver asimismo KAPLOW, Rules and Standards: An Economic Analysis , 42 DUKE L. J. 557, Dec. 1992. 23  Como lo sostiene SCALIA, "La justicia rudimentaria requiere que aquellos que están sometidos a una ley deban tener los medios de saber lo que dicha ley prescribe" (SCALIA, The Rule of Law as a Law of Rules , 56 U. CHICACO L.R. 24 1179,

añolo1989).  Como dijera la Corte norteamericana en "Planned Parenthood v. Casey" (112 S. Ct. 2791), el propio concepto de "rule of law" que subyace en la Constitución requiere continuidad a lo largo del tiempo; la Corte debe adherir a sus precedentes en orden a ser fiel a aquellos que luchan por aceptar una decisión judicial, a pesar de su desacuerdo con ella, porque (esos sujetos) respetan el "rule of law". Asimismo, el Tribunal Supremo español ha dado lugar en sus

 

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 judiciales, el mesurado análisis de los "efectos colaterales" de los principios jurídicos en que se basan los fallos, el respeto a los contratos libremente pactados 25, la consideración de los efectos de sus sentenciasen la percepción de los ciudadanos acerca del funcionamiento del derecho, la búsqueda de la verdad objetiva 26, el no contradecir el derecho establecido en las leyes vigentes27, el especial cuidado en no afectar derechos de propiedad y la particular estima de las expectativas legítimas de coherencia judicial y de continuidad jurídica de las partes litigantes. Finalmente, los jueces deberían preocuparse en especial en que el derecho tenga efectiva vigencia en la sociedad28, evitando que los delincuentes, infractores o simples advenedizos logren sus objetivos dilatorios a través de argucias procesales insubstanciales o maliciosas. Un sujeto que no cancela un pagaré sabe que, si bien el texto de las normas aplicables establece consecuencias negativas por incurrir en dicha conducta, las posibilidades de ejecución forzada dependen de múltiples factores procesales que pueden hacer fracasar la pretensión de su acreedor. Un ladrón sabe que puede no ser capturado; un evasor impositivo cree que es muy improbable que sea descubierto y, aun si esto ocurriera, de ser condenado. Señalemos también, con RAWLS, que las leyes sólo son aceptadas como tales si existe la creencia generalizada de que ellas pueden ser obedecidas y ejecutadas 29. Por ello, sostenemos que la seguridad jurídica está en juego en todas las etapas del derecho: no es suficiente con actuar con cuidado sólo durante la sanción de las leyes, si las percepciones finales de los ciudadanos - y sus conductas económicas consecuentes -, estarán influidas por lo que ocurra durante la aplicación y ejecución de las normas. La percepción de falta de ejecución del derecho vigente se transforma en algún momento en un incentivo para cometer acciones antijurídicas en beneficio de sus perpetradores 30, lo cual incrementa los riesgos de las conductas económicas de los ciudadanos honestos, perjudicando al bienestar económico general. Otra causa de afectación de la seguridad jurídica es la inconsistente interpretación del derecho por parte de los jueces. Como lo señala POSNER31, el conjunto de precedentes en determinada área del derecho es un capital, consistente en un conjunto de conocimientos que sentencias al principio de unidad de doctrina, con el fundamento que integra el derecho a la igualdad -expresado -e xpresado como derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley, y el principio de seguridad jurídica, que reclama una protección de la "confianza de los ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, sin discriminacioness injustificadas" discriminacione injustificadas" (DELGADO BARRIO, Reflexiones sobre el artículo  106.1 CE: El control jurisdicciona jurisdiccionall de la administración y los principios generales del derecho , publicado en ESTUDIOS SOBRE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA en homenaje a GARCÍA DE ENTERRIA., T. III p. 2325). 25  Una sentencia reciente de la Corte Suprema norteamericana (Carnival Cruise Lines v. Shute , 111 S. Ct. 1522, año 1991) resolvió con sensatez económica el problema de la intromisión judicial en los contratos cuando existen condiciones negociables generales. El Sr. Shute había adquirido a su agente de viajes en Washington un crucero a Méjico que partía de Los Angeles. Luego de sufrir un accidente a bordo, demanda a la compañía naviera en Washington, a lo cual la demandada respondió que en el reverso del ticket se estipulaba que las demandas debían interponerse en Florida, estado de registro de la sociedad. La Corte norteamericana avaló la posición de la naviera, con el argumento de que para ella era más eficiente ser demandada en ese Estado, y que los consumidores pagan menos por los cruceros gracias a esa eficiencia. Ver FARNSWORTH, Contracts is not Dead , 77 CORNELL L. R. 1034, July 1992. 26  Parafraseando a BUNGE, denominaríamos a los jueces que no siguen este principio "jueces escolásticos": su rasgo metodológico consiste en el desdén por la investigación empírica objetiva, y su rasgo moral es el desdén por las consecuencias sociales negativas que puedan tener sus sentencias (BUNGE, SEUDOCIENCIA E IDEOLOGÍA, año 1985, p. 109). 27  KELSEN entendía que "... el procedimiento legislativo... tiene la ventaja de la seguridad jurídica, consistente en que las decisiones de los tribunales son previsibles hasta cierto grado, y por ende, calculables, de suerte que los sujetos sometidos al derecho pueden orientarse en su comportamiento según las decisiones judiciales previsibles." (TEORÍA PURA DEL DERECHO, p. 260). 28  BLACKSTONE observaba que las leyes que reconocen derechos sustantivos se convertirían en letra muerta si no existiese un méto-do efectivo para proteger dichos derechos (COMMENTARIES..., 140-41, citado por y ver HEYMAN, The First Duty of Government: Protection, Liberty and the Fourteenth Amendment , 41 DUKE L.J. 507, p. 534, Dec. 1991). 29  RAWLS, John, A THEORY OF JUSTICE, 1971, p. 237. En el mismo sentido, KELSEN entendía que un orden jurídico es considerado válido, cuando sus normas, en términos generales y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son fácticamente acatadas y aplicadas (TEORÍA PURA DEL DERECHO, p. 224). 30  Este es el punto de vista de Gray BECKER: "...los criminales responden a los incentivos, y el crimen aumenta cuando Wake-  los potenciales infractores creen que ellos no serán penalizados por p. robo otros delitos..." (BECKER, Wh en the 20).u En el mismo senti-do, BUCHANAN sostiene que "las violaciones que no son castigadas en períodos previos... convierten en más dificultosa la aplicación del derecho y proveen incentivos para violaciones posteriores" posteriores" (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 85). 31  POSNER, Richard, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, 1986, p. 509. Up Call is From the Nobel Committee , Busines Week, Nov. 2, 1992,

 

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presta servicios a los potenciales litigantes, en forma de información acerca de sus obligaciones legales. En la medida en que la sociedad no cuenta con ese capital, es decir con precedentes jurisprudenciales uniformes y con interpretaciones claras del derecho positivo,, los individuos no pueden evaluar con exactitud las consecuencias jurídicas de sus actos, lo cual los induce a no realizar conductas económicas, innecesariamente convertidas en riesgosas por la apatía de los jueces en reflexionar acerca de las consecuencias finales de la inconsistencia de sus decisiones32. El incluir a las etapas de interpretación, aplicación y ejecución del derecho dentro del concepto de "seguridad jurídica" 33, nos lleva a la siguiente conclusión: los jueces y las fuerzas de seguridad deben actuar con eficacia y rapidez, no sólo porque ello es lo justo y el derecho vigente en la sociedad, sino porque su ineficiencia le ocasiona daño económico al país. Cuando se evalúan los presupuestos de las instituciones de ejecución del derecho, debería tomarse asimismo en consideración el perjuicio a la economía que ocasiona su funcionamiento deficiente. No es posible una labor de gobierno seria y racional si no se considera la influencia central de la seguridad jurídica en las conductas económicas de los ciudadanos, así como los efectos finales para toda la sociedad de la falta de ahorro, inversión e investigación derivadas de su ausencia. 3. Efectos económicos de la Seguridad Jurídica La economía es la ciencia de la elección racional en un mundo - nuestro mundo - en el cual los recursos están limitados en relación a las necesidades humanas 34. En este mundo, el hombre procura maximizar la satisfacción de sus necesidades presentes y futuras a través de sus acciones, de acuerdo con el conocimiento que tiene acerca de la repercusión de dichas acciones en el logro de dicha satisfacción. En primer lugar, el hombre trabaja, es decir, dedica sus energías físicas e intelectuales al logro de los bienes materiales que necesita. Su experiencia le indica, asimismo, que el ahorro le permitirá sortear etapas difíciles de su futuro, y resigna la satisfacción de necesidades presentes menos importantes con tal de asegurarse la satisfacción de necesidades futuras esenciales. El hombre invierte sus ahorros en empresas de riesgo, porque ello le permite incrementar sus recursos materiales y, así, satisfacer mayor cantidad de necesidades presentes y futuras. Dichas conductas se basan en el conocimiento preciso acerca de los efectos que tendrán sus acciones. El hombre no siembra trigo en el desierto, porque sus conocimientos le indican que ello será inútil; no realiza labores mineras en minas agotadas, porque sabe que sus esfuerzos le rendirán poco o nulo resultado; no le presta dinero a un quebrado, porque sabe que sus probabilidades de recupero son escasas. En todos los casos, el hombre basa sus conductas económicas en sus expectativas acerca de los resultados futuros que ellas 35

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tendrán , el y dichas se que basan en sus conocimientos su experienciade . que Sin embargo, hombreexpectativas también sabe existen diferentes grados ydeenprobabilidades determinados resultados sean alcanzados o de que ciertas consecuencias ocurran, y dicho conocimiento acerca del riesgo probabilísticos de que los resultados o consecuencias previstos no se concreten es un elemento fundamental al momento de adoptar sus decisiones 32

  POSNER también señala incluso una pequeña probabilidad de criminalizar una actividad legal puede inducir a aquellos aversos al riesgo a evitar dicha actividad, sí bien su valor social puede ser substancial (ECONOMIC ANALYSIS..., p. 514). 33  MOUCHET y ZORRAQUIN BECU sostienen que "La seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no sólo el respeto de los derechos legítimamente adquiridos, sino también la existencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación, o sea que haya medios para hacer efectivos esos derechos, aun coactivamente" (INTRODUCCIÓN. AL DERECHO, 1980, p. 67). 34  BECKER, Gary, THE ECONOMIC APPROACH TO HUMAN BEHAVIOR 1976), citado por POSNER. 35  De acuerdo con ARROW, la incertidumbre acerca de las consecuencias de una acción controla el comportamiento económico, y tal incertidumbre es aquella que existe en la mente de quien toma la decisión, o sea, es de índole subjetiva (INDIVIDUAL CHOICE UNDER CERTAINTY AND UNCERTAINTY, COLLECTED PAPERS vol. 3, 1984, p. 7). 36  Como dice SCHUMPETER: "Todo individuo lleva sus asuntos tan bien como puede. Indudablemente sus propias intenciones no sederealizan nunca con perfección su conducta se moldea por la influencia que en ejercen sobre él los resultados su conducta, de manera que ideal, puedapero adaptarse a las circunstancias, que no cambian general en forma súbita" (TEORÍA DEL DESENVOLVIMIENTO ECONÓMICO, México 1978, p. 89). La inseguridad jurídica trata, precisamente, de la eventualidad predecible por la historia de una sociedad, de que las circunstancias efectivamente bien en forma súbita, cuya perspectiva impide la adopción de decisiones decisiones económicas racionales de largo plazo.

 

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económicas37. Por ello, las conductas económicas consisten en elecciones racionales entre distintas alternativas de acción, entre las cuales se escogen aquellas que devengarán resultados más productivos y mayores probabilidades de ocurrencia de los resultados o consecuencias buscados. En términos teóricos, la elección racional38 ocurre del siguiente modo: cada alternativa disponible de ahorro y/o inversión ofrece una tasa de retorno y una tasa de riesgo, consistente esta última en que las expectativas de retorno del ahorro y/o inversión no se cumplan. A mayor tasa de riesgo, los ahorristas/inversores requieren una mayor tasa de retorno, con lo cual la mayor incertidumbre acerca de las consecuencias y resultados de las acciones en una determinada sociedad ocasiona que pocos escojan - salvo por error -, las alternativas que se encuentren por debajo de determinado umbral de tasa de retorno, con lo cual se reduce el ahorro y la inversión en esa sociedad, y finalmente disminuye el nivel de empleo, el producto nacional, los impuestos recaudados y, en definitiva, el nivel de vida de toda la población, incluidas sus expectativas de vida 39. Por arriba de determinados umbrales de incertidumbre y en búsqueda instintiva de seguridad 40, el hombre no realiza ahorro o inversión alguna, lo cual conduce finalmente a la desintegración del tejido social 41. En este orden, el grado de certeza de los individuos acerca. de que determinados resultados o consecuencias se producirán constituye un elemento esencial del conocimiento de la realidad que los rodea. La capacidad predictiva del hombre le permite disminuir la cantidad de errores cometidos y, así, evitar el desperdicio de esfuerzos y asegurarse la satisfacción de sus necesidades futuras. La incertidumbre acerca de futuros efectos, resultados o consecuencias distorsiona el proceso de toma de decisiones económicas, y finalmente impide o desincentiva las decisiones económicas que son el constituyente esencial del desarrollo económico.

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  Como lo sostiene ARROW, existen aquellos que interpretan las probabilidades como una cuestión de grado de creencia Fisher o Keynes), y aquellos otros que las consideran como una medida (objetiva) de frecuencia relativa (INDIVIDUAL CHOICE.... p. 12). En nuestro caso, asumimos que la seguridad jurídica, para propender de modo efectivo al progreso económico, debe ser tanto objetiva como subjetiva: muchos individuos que no realizan un análisis muy sofisticado de la situación de los mercados o del comportamiento cotidiano de los poderes del estado, se manejan en un plano intuitivo y pueden ser subjetivamente influenciables en su apreciación acerca del grado de seguridad  jurídica por el estado de ánimo de la población dados determinados acontecimientos puntuales, o por la prensa. Sin embargo, en los casos de los inversores "sofisticados" o calificadoras de riesgo que utilizan herramientas objetivas y racionales, la seguridad jurídica es medida por probabilidades objetivas, para cuyo cálculo cuentan los antecedentes y la conducta real de las instituciones del país. El crecimiento económico requiere de la confianza de todos, desde los pequeños ahorristas hasta las empresas multinacionales. 38   Ello, sin perjuicio que ciertos autores como FELDMAN y KANTER sostengan que los límites de la racionalidad limitada se alcanza rápidamente, ya que no puede generarse todo el árbol de decisión, ni siquiera en el caso de problemas moderadamente complejos (Organizational decision making , 1965, p. 615, citados por WILLIAMSON). Como lo señala HAYEC, "...Estamos frente al poder de la mente y esto implica que estamos frente a las limitaciones de ese poder... Tenemos que tener presente las características y las limitaciones de nuestra mente a los efectos de no caer en la ilusión de la ominisciencia"; en el mismo sentido MISES sostiene que "...todo lo que la observación nos enseña (en ciencias sociales) es que la misma situación produce efectos diferentes en diferentes personas" (ambos citados por BENEGAS LYNCH (h), PODER Y RAZON RAZONABLE, ps. 326 y 328). 39  Los mayores salarios reducen la tasa de mortalidad, los menores salarios la incrementan ( Whats Deadlier, a Toxic Workplace of Low Pay? , BUSINESS WEEK, April 13, 1992, p. 100). Otro estudio revela que por cada uno por ciento de incremento en el ingreso, se reduce la tasa de mortalidad en un 0.05% (HADLEY y OSEI, citados por STROUP, Chemophobia ... ... en LEHR, RATIONAL READINGS ON ENVIRONMENTAL CONCERNS, 1992, p. 294). Por ello, debemos tener en consideración que la reducción de inversiones por falta de seguridad jurídica, la cual tiene como consecuencia mediata la baja de los salarios y el desempleo, redunda finalmente en la reducción de las expectativas de vida de la población. Cuando se sostienen argumentos "morales" para contrapesar los efectos económicos de una norma o sentencia que ocasiona inseguridad jurídica, debería extenderse el análisis hasta sus últimas implicancias, evaluando asimismo la moralidad de disminuir las expectativas de vida de los integrantes del sistema económico perjudicado por los actos que ocasionan la inseguridad. 40  Como lo sostiene WEBER (ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 1067), "... para el hombre acaudalado, la preocupación por su 'seguridad' económica constituye consciente o inconscientemente, inconscientemente, según lo revela la experiencia, un punto cardinal de su orientación vital". 41  Como lo dice BENEGAS LYNCH, "... Si tuviéramos la certeza de que mañana es el fin del mundo, la tasa sería infinita, ya que el fu-turo , en la vida terrena, a nadie interesaría bajo aquel supuesto" (FUNDAMENTOS DE ANÁLISIS ECONÓMICO, 1982, p. 185).

 

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En un estado de incertidumbre42 acerca de los efectos jurídicos futuros de los actos, el temor a no poder adaptarse a tiempo para evitar el impacto negativo de los cambios en el derecho vigente se constituye en un impedimento fundamental a la inversión, el ahorro y la investigación bajo el sistema jurídico considerado o experimentado como inestable 43. Por ello, HAYEK enfatizaba que "toda la acción coercitiva gubernamental debe estar claramente determinada por un esquema legal permanente que le permita al individuo el planificar con confianza y que reduzca la incertidumbre tanto como sea posible" 44. Como dice RAWLS, el derecho define la estructura básica dentro de la cual todas las actividades tienen lugar45. Las consecuencias de las acciones económicas, en cualquier sociedad organizada, siempre tienen un sustento jurídico, de manera tal que todas las consecuencias económicas sólo se producen - o sólo se las puede aprovechar -, en tanto ciertas normas y principios jurídicos continúen en vigencia al tiempo de su acaecimiento. La germinación del trigo en tierra fértil es indiferente frente a una revolución marxista, pero el propietario del grano ya no es el ex-dueño de la tierra, sino el Estado: la expectativa de revolución desincentiva la siembra tanto como la infertilidad del suelo. El conocimiento de los efectos y consecuencias jurídicas futuros de una acción es un elemento esencial de cualquier decisión económica, y en dicho análisis racional se toma en especial consideración la experiencia pasada acerca del respeto de los legisladores, administradores y jueces a las normas jurídicas vigentes al tiempo de la toma de decisión 46. En otro sentido, las normas jurídicas y las sentencias judiciales confusas o continuamente cambiantes ocasionan interpretaciones y acciones disímiles por parte de quienes se encuentran sujetos a ellas, lo cual genera ineficiencia económica47. Los planes empresariales de mediano y largo plazo no suceden tal como ellos fueron previstos, no por malas evaluaciones de mercado, de costos, o por errores de gerenciamiento, sino por la imprevista circunstancia del cambio del derecho vigente, lo cual penaliza de manera fortuita a los empresarios eficientes e innovadores. Asimismo, los agentes económicos no cumplen con los contratos, sosteniendo de buena fe  interpretaciones  interpretaciones diferentes acerca de su contenido o del derecho de fondo aplicable, lo cual eleva los costos de transacción existentes en la sociedad y luego afecta los precios finales de los bienes y servicios48, empobreciendo a sus consumidores. En el ámbito jurídico, la predecibilidad de las consecuencias de las acciones humanas es un resultado que, más que conocido, puede ser construido deliberadamente a través de 42

  HAYEK sostenía que los problemas interesantes en la organización económica sólo surgen en unión de la incertidumbre. "El problema económico de la sociedad es principalmente un problema de adaptación a los cambios ocurridos en las circunstancias particulares de tiempo y lugar" ( The use of knowledge in society , American Economic Review, 35, p. 524, año 1945, citado por WILLIAMSON)., Por su parte, KOOPMANS, describe el problema fundamental de la organización económica de la sociedad como el problema de afrontar y manejar la incertidumbre (Three Essays on the state of Economic Science , 1957, p. 147, también citado por WILLAMSON). 43  También para HAYEK, uno de los principales atributos de las leyes auténticas es que ellas sean conocidas y ciertas. "La importancia que la certidumbre del derecho tiene t iene para el funcionamiento eficiente de una sociedad libre difícilmente pueda ser exagerado. Probablemente, no exista un factor individual que haya contribuido más a la prosperidad de Occidente que la relativa certidumbre del derecho que ha prevalecido aquí. Esto no es alterado por el hecho que una completa certidumbre del derecho es un ideal que debernos procurar alcanzar, pero que nunca lograremos de manera perfecta... Son los casos que nunca llegan a los tribunales, no aquellos que llegan, la medida acerca de la certidumbre del derecho..." (THE CONSTITUTION OF LIBERTY, p. 208). 44  HAYEK, THE CONSTITUTION OF LIBERTY, p. 222. 45  RAWLS, John, A THEORY OF JUSTICE, 1971, p.236. 46   En este sentido, la ausencia de dicha consideración por los agentes económicos no sería más que un error de análisis, en cuya generalización no podríamos basar seriamente la trivilización del efecto de la inseguridad jurídica. 47  Esta conclusión se basa asimismo en que los individuos no sólo maximizan la satisfacción de sus preferencias en vista de los recursos disponibles, sino que planifican para el futuro, y estos planes pueden no estar coordinados con los planes de los demás sujetos. Los individuos sólo pueden planificar adecuadamente su futuro si tienen adecuada información acerca de la manera en la cual sus planes coordinarán con los planes de los demás, por lo cual es importante que la percepción del funcionamiento del derecho sea lo más uniforme posible, no sólo en cuanto al significado de las normas, sino en cuanto a las expectativas generadas de que las normas continuarán en vigencia al tiempo de ocurrir los efectos y consecuencias previstas para el futuro. Ver LAWSON, Efficiency and Individualism  (42   (42 DUKE L.J. 53, p. 97, Oct. de 1992). 48  La ineficiencia económica ocurre en los términos de la teoría de la optimalidad de PARETO, dado que lo que ganan algunos por los actos que producen inseguridad jurídica lo pierden otros sujetos afectados por dicha inseguridad y por las medidas en sí obtienen mismas, es pero especialmente de social eficiencia de KALDOR-HICKS, atento a que adoptadas lo que algunos mucho menos que-silaaplicamos cuantía deel lacriterio pérdida producida por la falta de inversión que ocasiona la inseguridad jurídica (CALABRESI, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further , 100 YALE L.J. 1211, March 1991; EPSTEIN, Property, Speech and the Polities of Distrust , 59 UNIV. OF CHICACO L.R., p. 52, Winter 1992).  

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serios esfuerzos de toda la sociedad para que sus integrantes sepan las consecuencias  jurídicas de sus actos, reduciendo de este modo incertidumbre "genuinamente evitable"49, lo cual incentiva conductas económicas correctas y finalmente redunda en el crecimiento económico de todos. Por el contrario, el deterioro del grado de predecibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos desincentiva progresivamente las conductas económicas, en especial aquellas que tienen mayor relevancia para el resto de la comunidad como el ahorro, la investigación y la inversión. La seguridad jurídica es, en lenguaje de SCHUMPETER, una "condición externa dada" que, junto con las necesidades del individuo, aparece como un factor decisivo del proceso económico50. Si como lo sostiene WEBER el orden jurídico es un complejo de motivaciones efectivas del actuar humano real51, un orden jurídico inseguro motiva al hombre a desconfiar de lo que le ocurrirá al fruto de su inversión, de su ahorro o de su investigación en el futuro, lo cual no puede ocasionar sino una fuerte retracción de los agentes económicos sujetos a dicho orden  jurídico inseguro a invertir, a ahorrar o a investigar. En particular, la inseguridad jurídica ocasiona una distorsión entre las opciones de ahorro e inversión de los sujetos, entre activos líquidos -en especial divisas extranjeras, cuyo valor no puede ser destruido por los vaivenes jurídicos vernáculos-, y activos líquidos, tales como inmuebles, maquinarias, y otras instalaciones productivas (que generan empleo y crecimiento del producto bruto), dado que los sujetos están constantemente en vigilia frente a eventuales cambios jurídicos para "huir52" con sus ahorros buscando el amparo de otros sistemas jurídicos que respeten la propiedad y el valor de la moneda emitida 53. Cuando la experiencia le enseña al hombre que sus predicciones acerca- de las consecuencias jurídicas de sus actos se cumplen con gran exactitud, y esa experiencia se reconfirma con el transcurso del tiempo, el hombre adquiere progresiva certeza acerca del cumplimiento de sus expectativas jurídicas, lo cual afianza su confianza en el sistema jurídico bajo el cual se desenvuelve su actividad económica, e incentiva su voluntad de trabajo, su ahorro e inversión dentro del circuito económico protegido por el sistema jurídico en el cual confía. Por el contrario, la defraudación de expectativas jurídicas legítimas54  incentiva la emigración, y el desvío del ahorro y de la inversión buscando la protección de sistemas  jurídicos de otras naciones que, de conformidad a su conocimiento, son adecuadamente previsibles. El primer elemento que conspira contra la seguridad jurídica es la incomprensión de los gobernantes acerca de su rol central en las decisiones económicas de los ciudadanos, lo cual los conduce a su no consideración o a relegarla frente a problemas políticos, económicos o 49

 La expresión le pertenece a HAYEK Asimismo, "...mientras es fácil proteger a un grupo o persona particular contra las pérdidas que le puede ocasionar un cambio imprevisto, al evitar que el resto de la gente tome conocimiento del cambio luego de que éste ha ocurrido, esto sólo logra que otros soporten las pérdidas sufridas, pero no las evita; por ejemplo, el capital invertido en una planta muy costosa es protegido contra la obsolescencia por nuevas invenciones a través de prohibir la introducción de tales innovadores inventos, lo cual incrementa la seguridad de los propietarios de la planta existente, pero deriva al público del beneficio de la nueva invención. En otras palabras, no se reduce la incertidumbre para la sociedad en su totalidad si convertimos al comportamiento de las personas en más predecible al impedirles que se adapten a cambios imprevistos en su conocimiento del mundo. La única reducción genuina de incertidumbre consiste en incrementar el conocimiento, pero nunca en impedirle a la gente el hacer uso del nuevo conocimiento" (INDIVIDUALISM AND ECONOMIC ORDER, 1948, p. 21 [nota 211). 50  SCHUMPETER, Joseph, TEORÍA DEL DESENVOLVIMIENTO DESENVOLVIMIENTO ECONÓMICO, México 1978, p. 25. 51  WEBER, Max, ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 252. 52  Tal "huida" es más fácil en una economía abierta a un mundo en competencia global: la apertura de la economía sin seguridad jurídica incrementa los riesgos de una fulminante crisis económica, dado que los capitales líquidos pueden moverse con inmediatez a otras plazas más seguras. 53  El "spread" que los ciudadanos están dispuestos a dejar de percibir en la tasa de retorno proyectada, optando por inversiones líquidas en lugar de inversiones ¡líquidas, es uno de los indicadores sintomáticos del grado de inseguridad  jurídica de una sociedad. sociedad. 54   En lenguaje de RAWLS, "expectativas legítimas" son aquellas que los individuos adquieren frente a la sociedad cuando han cumplido con sus obligaciones, motivados por los acuerdos existentes de recibir en contraprestación una parte del producto social (A THEORY OF JUSTICE, p. 313). El límite entre "expectativas legítimas" y "meras previsiones de futuro", consiste en que en el primer caso la sociedad ha actuado incentivando claramente determinadas conductas, con la promesa más o menos explícita de reconocer ciertos resultados; en el caso de las "meras previsiones de futuro", el individuo toma sus decisiones sin que la sociedad haya motivado o incentivado su conducta de manera directa. Sin embargo, las "expectativas legítimas" no son "derechos subjetivos" en los cuales existe un claro compromiso ineludible de la sociedad de respetar indefinidamente (o durante determinado período de tiempo) cierto estado de cosas.  

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sociales aparentemente más urgentes55. En una economía libre, en la cual el desarrollo económico depende de una infinita cantidad de decisiones racionales de los particulares acerca de sus inversiones, sus ahorros y su trabajo, la existencia de un factor determinante en dichas decisiones tal como la predecibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos no puede ser soslayada. Sin embargo, la no consideración o el relegamiento de la seguridad jurídica en la adopción de medidas de gobierno sólo puede ser evitada a través de mecanismos constitucionales que protejan al bienestar general de la sociedad en el largo plazo, no sólo a través de la efectiva acción de todos los poderes instituidos, sino frente a los frecuentes abusos de estos últimos. La solución al problema de la seguridad jurídica -es decir, la respuesta a la pregunta acerca de cómo lograr en una sociedad condiciones de predecibilidad de las consecuencias  jurídicas de los actos de los ciudadanos-, se traduce en una cuestión de diseñar las instituciones políticas y jurídicas correctas, en establecer los mecanismos de división, colaboración y control del poder adecuados, en garantizar los derechos de los ciudadanos de una manera clara y definitiva y en asegurar el funcionamiento eficiente de las instituciones de interpretación y ejecución del derecho. La solución al problema de la inseguridad jurídica no consiste en el mero cambio de actores, sino en introducir modificaciones en los mecanismos de control, en los sistemas de selección de jueces y administradores gubernamentales, en los procedimientos de actuación judicial y en los recursos económicos con que se dota a los órganos de ejecución del derecho. En particular, en una sociedad en la cual sus integrantes perciben una gran inseguridad  jurídica, y una vez qque ue se cuenta co conn uunn Estado de Derecho plenamente vigente y estable, el problema consiste en restaurar -o en rediseñar-, el funcionamiento de la división de poderes 56, la cual es la mejor manera de recuperar la confianza de la población, y de inducirla a realizar conductas económicas de inversión y ahorro dentro del país. La relación entre inseguridad  jurídica y falta de división de poderes era clara incluso para Adam SMITH 57. Para cualquier gobernante, las instituciones jurídicas diseñadas para proteger la seguridad jurídica actúan como una barrera a su margen de maniobra para cumplir con sus objetivos, las cuales le impiden maximizar los beneficios subjetivos de diferente índole que le otorga el ejercicio del poder. Sin embargo, algunos gobernantes han encontrado la vía para maximizar sus beneficios subjetivos temporales abusando en su favor de las instituciones de la seguridad  jurídica, obteniendo réditos - políticos o de otra índole -, a través del otor otorgamiento gamiento de derechos subjetivos que luego no pueden ser desconocidos por los futuros gobernantes, tales como regímenes de jubilación de privilegio para ciertos grupos, o estableciendo sistemas de promoción industrial que no pueden ser cumplidos sino a través de expoliar impositivamente al resto de la población no privilegiada. En dichos difíciles casos, la solución no siempre consiste en afectar la seguridad jurídica de los beneficiarios de los privilegios indebidos -dado que los costos sociales dicha afectación ser mayores que lossino beneficios derivados de laa anulación de losdederechos subjetivossuelen abusivamente otorgados-, en evitar los abusos 55

 Existen teorías económicas como la de Mancur OLSON que incluso consideran -equivocadamente a nuestro juicio-, que la protección de los intereses económicos existentes es "peligrosa para la democracia"; para ese economista, al proteger dichos intereses existentes, se detienen el desarrollo económico, la innovación tecnológica, etc. (THE RISE AND DECLINE OF NATIONS: ECONOMIC GROWTH, STAGLFATION AND SOCIAL RIGIDITIES, 1982, citado por REYNOLDS, Chaos and the Court , 91 COLUMBIA L.R. 110, P. 115). 56   Para VERKUILL, la doctrina de la división de poderes tiene dos objetivos: prevenir la tiranía y asegurar que el gobierno funcione de manera eficiente ( Separation of Powers, the Rule of Law and the Idea of Independence , 30 WM & MARY L. REV. 301 año 1989, citado por REDISH & CISAR). El punto es importante, dado que las teorías jurídicas que convalidan que al Ejecutivo traspase las ba-rreras de la división de poderes se basan im implícita plícita o explícitamente en que ello sería necesario para asegurar una labor de gobierno efectiva en ciertas circunstancias particulares o durante las emergencias, sin considerar la pérdida de eficiencia gubernamental ocasionada por la desaparición de las barreras estructurales diseñadas por la Constitución para prevenir errores legislativos, por precipitación o por presiones de los grupos de poder. 57   "Cuando el poder judicial está unido al poder ejecutivo, es difícilmente posible que la justicia no vaya a ser frecuentemente sacrificada a lo que vulgarmente se denomina política. Las personas a las cuales se confía los grandes intereses del estado pueden, incluso sin propósitos corruptos, a veces imaginar que es necesario el sacrificio en aras de esos intereses de los derechos del sujeto privado. Sin embargo, bajo la administración imparcial de justicia depende la libertad de cada individuo, el sentimiento que este tiene en su propia seguridad. En orden a hacer que cada individuo se sienta seguro en la posesión de cada derecho que le pertenece, no es sólo necesario que el poder judicial esté separado del ejecutivo, sino que permanezca lo más independiente posible de ese poder..." (SMITH, Adam: AN INQUIRY INTO THE NATURE AND CAUSES OF THE WEALTH OF NATIONS, V.i.b.25).  

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través de mecanismos estructurales de control del poder inter-orgánicos e intra-orgánicos que eviten tales decisiones equivocadas en el futuro 58. Otro aspecto económico negativo de la inseguridad jurídica para el crecimiento económico es la falta de protección adecuada de la propiedad intelectual y de las invenciones, a veces no por carencia de legislación idónea, sino por parálisis administrativa de los encargados del procedimiento para hacer dicha protección efectiva. Con el grado de avance tecnológico existente, la investigación científica y el desarrollo de nuevos Productos ya no es el resultado de esfuerzos de científicos individuales aislados, sino que requiere de importantes inversiones a largo plazo de las empresas que obtendrán un merecido lucro de los esfuerzos invertidos y riesgos asumidos. La inversión en investigación y desarrollo tiene un alto retorno económico-social59 y requiere de la máxima protección legal y de organismos administrativos eficaces encargados de asegurarla. La grave desidia gubernamental en proceder en dicho sentido no es más que un claro síntoma del fuerte conflicto de intereses que existe entre gobernantes y gobernados60, entre el aceleramiento artificial de los indicadores económicos de corto plazo y las medidas espectaculares y demagógicas cotidianas versus el crecimiento económico de largo plazo, que requiere de medidas sin mayor rédito electoral que, por su carencia de espectacularidad política, no son adoptadas. La ausencia de consideración de los efectos económicos de la inseguridad jurídica al dictar regulaciones da lugar, en ciertos casos, a situaciones paradojales: ciertos problemas que el Estado pretende solucionar alterando las reglas de juego preexistentes, o asumiendo amplias facultades discrecionales para su manejo, terminan siendo seriamente agravados en el largo plazo precisamente por la intervención gubernamental que afecta los derechos de los particulares. Los efectos de tales intervenciones perduran en el tiempo aun luego de culminadas las medidas aplicadas, por el temor inculcado de que el Estado vuelva a tomar cartas en el asunto. Los mejores ejemplos de tales paradojas en la Argentina son las leyes de alquileres y las regulaciones al mercado de trabajo, las cuales han dañado la seguridad jurídica de propietarios y empleadores, con el efecto de reducir la cantidad de inmuebles en alquiler y los empleos demandados, repercutiendo finalmente tales regulaciones en serios perjuicios a los locatarios61 y trabajadores que supuestamente se pretendía tutelar 62. 58

 Algunas de las instituciones constitutivas constitutivas de la seguridad jurídica protegen a la hacienda pública de las presiones de los grupos de poder, evitando la emisión espuria de dinero y la consecuente inflación. La discrecionalidad administrativa y las facultades descontroladas del Ejecutivo atraen presiones sobre los funcionarios con mayor margen m argen de maniobra para que otorguen diferentes ventajas a particulares o grupos, tales como redescuentos irrecuperables, mayores costos contractuales, convenios de trabajo leoninos, etc. Ver PREWORSKY & WALLERSMAN, Soberanía Popular, Autonomía Estatal y Propiedad Privada , p. 232, en CRISIS Y REGULACION ESTATAL: DILEMAS DE POLÍTICA PARA AMERICA LATINA, 1986. KOZINSKI señala por su parte que "los primeros déficits presupuestarios (norteamericanos) en tiempos de paz aparecieron a mediados de los años '30, aproximadamente en la misma época en la cual el control judicial sobre las intrusiones gubernamentales en la economía comenzaron a desaparecer" (citado por KARLIN, Back to the Future, from Nollan to Lochner , 17 SOUTHWEST. UNIV. L.R. 627, Año 1988). 59  Un estudio de LICHTENBERG de la Universidad de Columbia entre niveles de inversión en investigación y desarrollo (I&D) y tasas de productividad y nivel de vida en 53 pa países, íses, entre 1960 y 1985, reveló que tales inversiones intangibles excedieron el retorno de inversiones en plantas y equipos en un factor de 7 a 1; esto es, un dólar de inversión en I&D es siete veces más potente en facilitar el crecimiento de la productividad y el ingreso per-cápita que un dólar de inversión en instalaciones convencionales. La I&D tiene asimismo un alto retorno social, con mejoras de productividad en las demás industrias ("How R&D Spending Boosts National Competitiveness", Business Week, Nov. 16, 1992, p. 26). Ver asimismo RONSENBERG, LANDAU & MOWERY, TECHNOLOGY AND THE WEALTH OF NATIONS, Stanford Univ. Press, 1992). 60  Como lo sostiene BUCHANAN, "no es necesario que asumamos que todos los políticos actúan todo el tiempo en su propio interés... Nuestro análisis está justificado aun si la promoción del bien común fuera la conducta generalizada por parte de los burócratas y políticos. Todo lo que necesitamos es reconocer que pueden haber gobernantes y burócratas que actuarán de acuerdo a su "proclividad natural", y que ello perjudicará los intereses de la ciudadanía" (CONSTITUTIONAL ECONOMICS, p. 55). ROSE ACKERMAN, por su parte, señala que el comportamiento autointeresado y maximizador de votos no parece ser ampliamente compatible con la producción de una política pública eficiente... la investigación acerca de las decisiones públicas sugiere que la posición realista consiste en reconocer que la reelección es la meta central de una cantidad de los miembros del Congreso" ( Progressive Law and Economics And the New Administrative Law , 98 YALE L..J. 341, ps. 346 y 349, año 1988). 61   En Nueva York, se ha demostrado que quienes viven en departamentos de renta controlada son, desproporcionadamente, profesionales, mientras que en los departamentos de renta libre viven, también desproporcionadamente, desempleados, trabajadores y jubilados. El fenómeno se debe a la mayor capacidad de los primeros para manejar los laberintos de la burocracia, así como por sus mejores contactos sociales, como para explotar el sistema de controles en provecho propio (TUCKER, A MODEL FOR DESTROYING A CITY, THE WALL STREET JOURNAL, March 12, 1993).  

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4. Constitución y Seguridad Jurídica Los gobernantes han tenido conciencia acerca de la necesidad de otorgar seguridad  jurídica a la actividad económica para que esta última florezca, al menos, desde los tiempos del Código de Hammurabi63. Los propios romanos valoraban la seguridad jurídica y la identificaban con la certidumbre del derecho, en el sentido de que las leyes jamás habrían de estar sujetas a cambios súbitos e imprevisibles, y desarrollaron un derecho lo suficientemente cierto como para dar lugar a que los ciudadanos, libre y confiadamente, hicieran sus planes para el futuro 64. Para institucionalizar la seguridad jurídica, la historia occidental revela el desarrollo progresivo de múltiples procedimientos, garantías y modos de creación y aplicación del derecho cuyo propósito central - además de la protección de los derechos individuales -, ha consistido en el afianzamiento de la seguridad jurídica, por las consecuencias económicas benéficas que tal afianzamiento ocasiona para toda la sociedad, tales como la codificación, la irretroactividad de las leyes y la separación institucional de las funciones judiciales de las gubernamentales. Desde una perspectiva no económica, la propia Iglesia Católica considera a la seguridad  jurídica como un derecho inalienable del hombre65. Señalemos así mismo que la seguridad  jurídica es un requisito esencial para garantizar la existencia de espacios de libertad humana 66  y de dignidad individual67. Sin embargo, no debemos suponer que el logro de la seguridad jurídica no tenga un alto precio a ser pagado por los gobernantes: la limitación de sus facultades de cambiar el derecho. La seguridad jurídica no se basa únicamente en la, confianza hacia la persona del gobernante, y sólo se afianza definitivamente en aquellas sociedades cuyas instituciones están estructuradas de manera tal que el derecho no puede ser alterado con facilidad, y ciertos principios y normas esenciales jamás pueden ser vulnerados. Es precisamente con ese propósito de limitar a los gobernantes de antemano y de establecer las reglas bajo las cuales las acciones del futuro estarán regladas, lo cual asegura la predecibilidad 68 del funcionamiento

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  SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION, 1991, p. 32. ROSE-ACKERMAN, RETHINKING THE PROGRESSIVE AGENDA. THE REFORM OF THE AMERICAN REGULATORY STATE, 1992,p.17. 63  WEBER, Max, ECONOMÍA Y SOCIEDAD, p. 632: "... precisamente la más antigua y en cierto sentido más completa y peculiar de todas las codificaciones conservadas, el Código de Hammurabi, permite presumir con alguna probabilidad que su confección tuvo que ver con co n una capa relativamente fuerte de particulares interesados en el tráfico de bienes, y que el rey deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico, en su propio interés político y fiscal..." 64  LEONI, Bruno, LA LIBERTAD Y LA LEY, p. 127, basándose en los trabajos de ROSTOVZELF y SCHULZ. 65   Pío XII afirmaba que "del ordenamiento jurídico querido por Dios deriva el inalienable derecho del hombre a la seguridad jurídica, y con ello a una esfera concreta de derecho, protegido contra todo ataque arbitrario. La relación entre hombre y hombre, del individuo con la sociedad, con la autoridad, con los deberes sociales; la relación de la sociedad y de la autoridad con cada uno de los individuos, debe cimentarse sobre un claro fundamento jurídico, y estar protegida, si hay necesidad, por la autoridad judicial. Esto supone: a) Un tribunal y un juez que reciban sus normas directivas de un derecho claramente formulado y circunscrito. b) Normas jurídicas claras que no puedan ser tergiversadas con abusivas apelaciones a un supuesto sentimiento popular y con meras razones de utilidad. c) El reconocimiento del principio, que afirma que también el Estado y sus funcionarios y las organizaciones de él dependientes están obligados a la reparación y a la revocación de las medidas lesivas de la libertad, de la propiedad, del honor, del mejoramiento y de la vida de los individuos" (DOCTRINA PONTIFICIA. DOCUMENTOS POLÍTICOS, pag. 852, citado por MONTEJANO, LOS FINES DEL DERECHO, p. 65). 66  Como dice RAWLS: "La libertad... es un complejo de derechos y obligaciones definida por las instituciones. Las diferentes libertades especifican acciones que podemos escoger hacer, si así lo deseamos, y en relación a las cuales, cuando la naturaleza de dicha libertad lo hace apropiado, los demás tienen la obligación de no interferir. Pero cuando el precepto que establece que no existirá delito sin ley es violado, por normas vagas e imprecisas, aquello que estarnos en libertad de hacer también es vago e impreciso. Las fronteras de nuestras libertades son inciertas. Y en la medida en que ello es así, la libertad está restringida por un razonable temor respecto a su ejercicio" (A THEORY OF JUSTICE, p. 239). ALBERDI sostenía asimismo que garantir la libertad del hombre en toda su integridad es garantir su seguridad, su propiedad y su igualdad (FRAGMENTO PRELIMINAR AL ESTUDIO DEL DERECHO, p.291). 67   Como lo sostuvo DEWEY, INDIVIDUALISM OLD AND NEW, 54/5, año 1962 (citado por REICH, The Individual Sector , 100 YALE L.J. 1409, March of 1991): "El rasgo más marcado de la vida actual, económicamente hablando, es la inseguridad... La inseguridad afecta de manera más profunda y se extiende de forma más amplia que el desempleo. El miedo a perder el empleo, el pavor al envejecimiento, crean ansiedad y erosionan la autoestima en forma tal que afectan la dignidad personal. Allí donde el miedo abunda, se deteriora la individualidad robusta y valiente." 68  BUCHANAN señala que lo importante no es la "estabilidad", sino la "predecibilidad"; el status quo  constitucional   constitucional ofrece la base sobre la cual los individuos pueden formar expectativas acerca del curso de los acontecimientos, expectativas que son necesarias para la planificación racional (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 77)  

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del derecho, que se sanciona una constitución69, la invención jurídica que obtuviera uno de los logros más importantes de la historia de la humanidad: el proteger a los individuos de sus gobernantes70. Los constituyentes norteamericanos eran especialmente conscientes acerca de la necesidad de encontrar una difícil fórmula de equilibrio entre la protección de la seguridad  jurídica y la energía gubernamental 71. Dicha estructuración de las instituciones, asegurando procedimientos, normas y principios, sólo se realiza en la vigencia constitucional efectiva. No es necesario que esa constitución esté escrita, dado que en sociedades institucionalizadas bajo tradiciones firmemente asentadas por el transcurso de los siglos - como Gran Bretaña 72, el derecho es lo suficientemente estable y los ciudadanos tienen adecuada certeza acerca de los resultados y consecuencias jurídicas de sus actos. Sin embargo, en naciones en formación, como la Argentina de 1853-60 o aún la de 1993, tanto la constitución escrita como su vigencia efectiva constituyen requisitos esenciales para el logro de la seguridad jurídica. La seguridad jurídica se institucionaliza a través de una constitución escrita que coloca fuera de las posibilidades de los gobernantes la afectación de ciertas normas y principios básicos73, y establece procedimientos para la creación y aplicación del derecho que aseguran una discusión parlamentaria adecuada de las normas a ser sancionadas, la interpretación objetiva del derecho por jueces independientes e inamovibles y mecanismos de control interpoderes. Para lograr un resultado efectivo en una sociedad sin tradiciones jurídicas asentadas a través de una constitución escrita, es necesario un apego muy particular de sus jueces hacía las palabras y hacia el sentido original74  del texto convertido en Ley Suprema, incluso en los tiempos de convulsión ciudadana en los cuales la presión social es intensa y todo pareciera derrumbarse sí la constitucionalidad de ciertas normas no fuera convalidada 75. La limitación de las facultades estatales de cambiar el derecho impide el logro de otros fines tenidos en mira por los gobernantes: determinadas situaciones que ellos no desean como los desalojos -, no pueden ser cambiadas, algunos impuestos no pueden ser fácilmente recaudados sin normas retroactivas76, ciertos sujetos encuentran hábilmente vacíos legales que maximizan sus beneficios más allá de lo socialmente aceptado 77. La seguridad jurídica no 69

 Para BUCHANAN y TULLOCK, T ULLOCK, una constitución es "un conjunto de reglas que son acordadas de antemano, y dentro de las cuales las acciones subsiguientes serán conducidas" (THE CALCULUS OF CONSENT, LOGICAL FOUNDATIONS OF CONSTITUTION AL DEMOCRACY, 1962, p. VII). 70  Como lo sostenía MADISON, "... si los ángeles fueran a gobernar a los hombres, los controles internos y externos del gobierno no serían necesarios... la dependencia del pueblo es sin duda el control primario sobre el gobierno: pero la experiencia le ha enseñado a la humanidad la necesidad de adoptar precauciones adicionales" (THE FEDERALIST, Nro. 51). Ver asimismo REDISH & CISAR, If Angels were to Govern. The Need for Pragmatic Formalism ín Separation of Powers Theory , 41 DUKE L.J. 449, Dec. 1991). 71  MADISON decía en "THE FEDERALIST", Nro. 34, que: "Una de las dificultades importantes... fue la necesidad de combinar la estabilidad y la energía en el gobierno con la inviolable atención debida a la libertad y a la forma republicana... Una legislación irregular y mutable no es más un mal en sí mismo que odiosa al pueblo: y puede decirse con seguridad que el pueblo de este país, iluminado como 61 está en cuanto a la naturaleza, e interesado... en los efectos de] buen gobierno, no estará jamás satisfecho hasta que algún remedio sea aplicado a las vicisitudes e incertidumbres que caracterizan a las administraciones estatales". 72  Al respecto, POSNER señala que el "common law" es un conjunto de doctrinas que inducen a la gente a actuar de manera eficiente, no solamente en mercados explícitos, sino en todo el rango de interacciones sociales, creando derechos de propiedad (ampliamente definidos), y protegiéndolos a través de remedios procesales, daños punitivos y sanciones criminales. ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, 1986, p. 229-30. 73  En este sentido, BARBER entiende que los derechos individuales funcionan como una lista de excepciones respecto de lo que el gobier-no puede hacer en la búsqueda de los fines que autoriza la Constitución (ON WHAT THE CONSTITUTION MEANS, 1984, p. 107). 74  Sobre la teoría originalista de interpretación constitucional, ver BORK, TRE TEMPTING OF AMERICA, año 1990, p. 143; PERRY, The Legitimacy of Particular Conceptions of Constitutional Interpretation , 77 VIRGINIA L.R. 669, May 1991. 75  Ver HAMILTON, THE FEDERALIST, Nro. 78. ACKERMAN, WE THE PEOPLE. FOUNDATIONS, 1991, ps. 165 y ss. 76  WEILER señala atinadamente que "(r)esulta fundamental para una sociedad justa y desarrollada que se reconozca que los ciudadanos deben tener la posibilidad de entender las obligaciones y sanciones que el sistema legal les impone. La aplicación retroactiva de las leyes ha sido históricamente contraria a esta norma, dado que ella deniega a los individuos la posibilidad tanto a ajustar sus conductas a lo que la sociedad espera como a predecir los beneficios y castigos asociados con lo que ellos hacen" ( Has Due Process Struck Out? The T he Judicial Rubberstamping of Retroactive Economie Laws , 42 DUKE LAW JOURNAL 1069, March 1993). 77 En el sentido expresado, Morton HOROWITZ dijo que "la doctrina del imperio del derecho ("rule of law") es una doctrina conservadora... Ella promueve la desigualdad, al crear una conciencia que separa radicalmente el derecho de la política, medios de fines, procesos de resultados... Ella le permite a los astutos, los calculadores, y los ricos la manipulación de sus formas para su propio provecho" (The Rule of Law: An Unqualified Human Good?, 86 YALE L.J. 561, año 1977, citado por SULLIVAN).  

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es el único fin de gobierno - si bien uno de los principales 78 -y su compatibilización con otros objetivos estatales no es fácil de obtener. Sin embargo, si bien desde el punto de vista del bien común, el logro de la seguridad  jurídica debe ser considerada entre las más altas prioridades de gobierno, ya que en su ausencia se resienten tanto la actividad económica como la legitimidad de las instituciones de gobierno79, muy factible que en la práctica real de las decisiones gubernamentales no se tome en cuenta la potencial afectación de la seguridad jurídica, por una sencilla razón: la inseguridad  jurídica afecta el mediano y largo plazo de una sociedad; otras prioridades de gobierno más urgentes suelen impactar de manera decisiva en los criterios de los gobernantes, lo cual redunda en cambios en el derecho que implican tanto soluciones transitorias de los problemas tenidos en miras, como perjuicios futuros del sistema socioeconómico. Para evitar este problema de la falta de consideración adecuada de la seguridad  jurídica en la toma de decisiones de gobierno y en los cambios en el derecho, las constituciones institucionalizan procedimientos, principios y normas que no pueden ser vulnerados por el derecho positivo de rango inferior a la Constitución, los cuales procuran asimismo garantizar ciertos ámbitos de neutralidad gubernamental respecto de las actividades económicas de los habitantes 80, y proteger adecuadamente la propiedad privada81. Las tentaciones de los gobernantes de resolver los problemas cotidianos del ejercicio del poder de manera rápida y efectiva son contrarrestadas a través de mecanismos de creación del derecho, que procuran un análisis prudente y libre de presiones de las normas a ser sancionadas, lo cual reduce el riesgo del arrebato legislativo por quienes tienen el ejercicio del poder. La democracia es un sistema de gobierno que, sin la efectiva vigencia de determinadas garantías constitucionales, ocasionaría que los gobernantes actúen sin limitaciones privilegiando su propia permanencia en el poder por sobre los reales intereses de los gobernados82. Tal como lo reconocía STUART MILL, el principio esencial del gobierno constitucional requiere que asumamos que el poder político será abusado para promover los propósitos particulares de quien lo detenta83. Asimismo, como lo expresa claramente BUCHANAN, "... es críticamente. importante que recapturemos la sabiduría del siglo XVIII ... sobre los frenos y contrapesos para limitar el gobierno ... y dejar de lado de una vez por todas las noción idiota y romántica de que, en tanto el proceso político sea democrático, todo es un  juego justo..."84. La democracia empuja a los gobernantes electos a que satisfagan de la manera más efectiva y rápida posible las necesidades de la mayoría de sus electores: las tardanzas, las indecisiones, los fracasos, expulsan a los gobernantes del ejercicio del poder con fecha cierta, la de la próxima elección. Si bien ello es altamente valioso para inducir conductas eficientes y correctas en la generalidad de los asuntos de gobierno, existen ciertas situaciones en las cuales los resultados de corto plazo - los que aseguran la permanencia en el poder -, requieren el sacrificio de los resultados a largo plazo, principalmente a través de cambios en las normas vigentes que85frustran expectativas legítimas de los ciudadanos acerca de los efectos jurídicos de sus actos . 78

 Ver FLAUMENHAFT, THE EFFECTIVE REPUBLIC, 1992, p. 15.  BORK identifica la legitimidad constitucional con la capacidad de los ciudadanos de predecir el derecho aplicable en el futuro (THE TEMPTING OF AMERICA, 1990, ps. 140/1). MADISON señalaba que "... el efecto más deplorable (de las mutaciones jurídicas y políticas) es la disminución de la reverencia del pueblo hacia el sistema político que traiciona... y frustra sus esperanzas. Ningún gobierno será respetado sin ser genuinamente respetable; y no será genuinamente respetable sin poseer una cierta porción de orden y estabilidad"(THE FEDERALIST, FEDERALIST, Nro. 62). 80   Ver SUNSTEIN, Neutrality in Constitutional Law , 92 COLUMBIA L.R. 1, Jan. 1992; Naked Preferences and the Constitution , 84 COLUMBIA L.R. 1699, Nov. 1984; THE PARTIAL CONSTITUTION, 1993,P.68. 81  Ver SUSTEIN, Lochner`s Legacy , 87 COLUMBIA L.R. 873, p. 902, año 1987. 82  Como lo señala DAHRENDORF, "La democracia es una forma de gobierno y no un baño de vapor de sentimientos populares. Y necesita tanto de aquellos que dirigen, como de aquellos que ponen freno a los errores manifiestos de la política y la arrogancia del poder" (REFLEXIONES SOBRE LA REVOLUCIONEN EUROPA. CARTA PENSADA PARA UN CABALLERO DE VARSOVIA, 1990, p. 18). 83   MILL, J.S., CONSIDERATIONS OF REPRESENTATIVE GOVERNNMENT, citado por SELDON en CONSTITUTIONAL ECONOMICS, J.M. BUCHANAN, 1991, p. vii. 84  BUCHANAN, James, CONSTITUTIONAL IMPERATIVES FOR THE 1990S: THE LEGAL ORDER FOR A FREE AND PRODUC-TIVE ECONOMY, publicado en THINKING ABOUT AMERICA, Hoover Institution, 1988. 85  La teoría acerca de que las normas no deben ser modificadas sino cuando ello produce un aporte concreto al bien común se remonta a Santo TOMAS DE AQUINO: "Se modifica rectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se contribuye al bien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo un perjuicio para el bien común, porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes... De ahí que no deba modificarse la ley humana sino cuando se 79

 

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Para evitar ese efecto colateral disvalioso del sistema democrático de gobierno, es necesario que los jueces actúen sin temores, asegurando la plena vigencia de los principios y garantías de la Constitución. Los jueces, por su inamovilidad, están en una posición única para proteger el bienestar general de largo plazo de la sociedad 86. Cuando la Corte Suprema y uno de los otros dos poderes concuerdan en que el rol del Poder Judicial consiste en hacerse a un costado cuando las necesidades del país requieren de medidas ¡limitadas de gobierno, y si bien ello facilita la solución de los problemas coyunturales tenidos en mira, la inseguridad  jurídica que experimentan los habitantes del país ocasiona los serios problemas pr oblemas económicos ya señalados. Ello no significa que esa inseguridad sea responsabilidad de los jueces, sino que la misma, como lo señalamos, consiste en un problema estructural de las instituciones diseñadas por la Constitución. Si los jueces se equivocan de manera grave, deberían ser removidos a través del juicio político. Si los legisladores no inician el juicio político, no deberían ser reelectos por los ciudadanos. En el fondo, la inseguridad jurídica es el resultado del desinterés de la opinión pública en su afianzamiento, postergándola para el logro de otros beneficios inmediatos, y no hace sino revelar una sociedad desestructurada cuyos integrantes no tienen otro propósito que maximizar sus ingresos en el corto plazo, aún a costa de sacrificar la salud económica de todos, ya desesperanzados acerca de lo que les deparará el futuro del país. Si bien podemos sostener que la falta de confianza de la ciudadanía en el largo plazo ha dado lugar a teorías de interpretación constitucional que ocasionan inseguridad jurídica al no poner límites adecuados a los gobernantes, no dejamos de preguntarnos sí dichas teorías no han retroalimentado esa falta de confianza al permitir los excesos de los otros poderes y no brindar protección adecuada a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esto refuerza nuestra tesis de que una revisión de algunas de nuestras doctrinas de interpretación constitucional es esencial para restablecer la seguridad jurídica en el país, requisito indispensable del progreso económico. 5. La Seguridad Jurídica y la Constitución Argentina La Constitución fue la respuesta histórica a las décadas de violenta turbulencia política y económica que siguieron a la Revolución de Mayo de 1810, y su objetivo consistió en institucionalizar de manera definitiva la Nación Argentina a través de estructurar un gobierno federal equilibrado que garantice los derechos de los habitantes, para construir una sociedad próspera y moderna. Las seguridades y garantías económicas otorgadas a los capitales nacionales y extranjeros eran uno de los elementos centrales de nuestra Constitución 87, y la causa fundamental del enorme crecimiento económico en las décadas que siguieron a su promulgación. .Para ALBERDI, el objetivo principal de la Constitución era crear las condiciones económicas necesarias para tener superar la pobreza y el atraso: libertad, "es menester que (el país) empiece a salir de pobre para hogar, instrucción, gobierno, dignidad, civilización, pues todo esto se adquiere y conserva por medio de la riqueza" 88. Para generar esas riquezas, era necesario liberar las energías creativas y productivas de todos los hombres, por lo cual la Constitución procuró rodear de dichas garantías y seguridades económicas al resultado de dichas energías89. favorezca al bien común por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grande y notorio o en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por largo tiempo entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento es sumamente nocivo" (SUMA TEOLÓGICA, 1-2 q. 97 a. 2). 86  Como lo sostiene HOCKETT, "el poder judicial es la rama del gobierno que está más calificada para corregir las inadecuaciones del proceso político..." (Justices Frankfurter and Black: Social Theory and Constitutional Interpretation , POLITICAL SCIENCE QUARTERLY, Fall 1992, p. 499). 87  Como lo recordaba SARMIENTO, "... la experiencia de menos de un siglo de los Estados Unidos ... ha debido traer a los ánimos el pensamiento de seguir sus huellas y aproximárseles no sólo en la forma adoptada de gobierno ... sino en la aplicación de los medios prácticos de acrecentar rápidamente la población y la riqueza ... por las garantías que son la salvaguardia de la propiedad y de la vida que son como la causa y efecto de la libertad" (COMENTARIOS DE LA CONSTITUCIÓN, T. VII de las Obras Completas, p. 77). 88  ALBERDI, SISTEMA ECONÓMICO-RENTÍSTICO DE LA CONSTITUCION ARGENTINA, p. 5. 89  ALBERDI fue muy claro al respecto. Comienza su obra "SISTEMA ECONÓMICO-RENTÍSTICO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA" diciendo: "La Constitución Federal Argentina contiene un sistema completo de política económica, en cuanto garantiza, por disposiciones terminantes, la libre acción del trabajo, del capital y de la tierra, como principales  

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Sin embargo, y a diferencia de lo ocurrido durante el proceso de fundación constitucional de los EE.UU., en los cuales la cultura político-jurídica de los habitantes ya reconocía la existencia previa a la constitución escrita de los derechos individuales90, los constituyentes de 1853-60 pretendieron crear, mediante la promulgación de un texto constitucional escrito, derechos y libertades con vigencia efectiva. Para dicha tarea, era necesario reformar la "constitución real" de la Nación, fruto de sus tradiciones coloniales, tales como la aceptación de las actitudes despóticas91 o arbitrarias92 como herramientas legítimas de gobierno. En los EE.UU. previos a su Constitución escrita, la seguridad jurídica estaba amparada por la estabilidad del "common law", el cual daba estabilidad suficiente a los derechos económicos tal como los aplicaban los jueces de manera independiente93. Si bien es cierto que una de las preocupaciones fundamentales de los padres fundadores era proteger el derecho de propiedad94, la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de los actos ya estaba bastante garantizada por la estructura del sistema de «common law» vigente. Por el contrario, en la Argentina de 1853-60, y dado que no existían principios jurídicos inviolables históricamente aceptados por la comunidad 95, la necesidad de contar con una Constitución escrita dotada de las mayores seguridades de resguardo de derechos y libertades era aún más crucial para el futuro de la Nación Argentina 96, que para los EE.UU. La Constitución Argentina pretendía ser, en palabras de ALBERDI, un "cerrojo de hierro" 97. El otorgamiento de seguridad jurídica al trabajo, ahorro, inversión e investigación fue uno de los propósitos históricos fundamentales de la sanción de la Constitución Argentina. Sin embargo, y a pesar de valiosos antecedentes de nuestra Corte en los cuales se hizo una estricta defensa del derecho de propiedad y de las libertades económicas, colocando vallas a la actividad legislativa ex-post a la creación de riqueza con el objeto de redistribuirla conforme a los criterios del gobernante de turno, como en "Elortondo" 98, "Nogués v. Provincia del Tucumán" 99 y agentes de la producción, ratifica la ley natural de equilibrio que preside al fenómeno de la distribución de la riqueza, y encierra en límites discretos y justos los actos que tienen relación con el fenómeno de los consumos públicos". 90   McAFFEE, The Original Meaning of the Ninth Amendment , 90 COLUMBIA L.R. 1215, Nov. 1990; BARNETT, Reconceiving the Ninth Amendment , 74 CORNELL L.R. 1, Nov. 1988; BARBER, The Ninth Amendment, inkblot or another nut to crack? , 64 CHICAGO-KENT L.R. 67,1988; DINKER BOWEN, THE STORY OF THE CONSTITUTIONAL CONVENTION, p. 245; HAMILTON, THE FEDERALIST, Nro. 84. 91  La generación constituyente -en un pensamiento no exento de actualidad identificaba a la herencia de despotismo colonial como la génesis de nuestros problemas como sociedad. V.F. LOPEZ escribió: "... la inmoralidad oculta y subterránea lo minaba todo en los principios del tiempo colonial; todo, desde la corte hasta la humilde choza del colono americano; era incontenible porque no era en el fondo más que la reacción espontánea del individuo contra el mal principio en que la sociedad estaba montada: el despotismo" (LA NOVIA DEL HEREJE, citado por CIAPUSCIO en EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO-POLÍTICO FILOSÓFICO-POLÍTICO DE ALBERDI, p. 141). 92  Como lo expresara la Corte en 1877, "Nuestros antecedentes son de ayer y muy conocidos. Los gobiernos anteriores a la época constitucional eran arbitrarios y ponían a cada paso en ejercicio estas facultades discrecionales o implícitas" ("Lino de la Torre", Fallos 19:231). 93  SUNSTEIN señala como uno de los componentes centrales de la tradición constitucional norteamericana la existencia de una Corte Suprema independiente, la cual decide el significado de dicha Constitución libre de presiones partidarias (How Independent is the Court?, The New York Review of Books, Oct. 22, 1992, p. 48). 94   "... La protección de la propiedad era uno de los especiales intereses de los padres fundadores, y uno de sus principales objetivos era evitar la legislación que cancelaba las deudas (STONE, SEIDMAN, SUNSTEIN, TUSHNET, CONSTITUTIONAL LAW, p. 18). Asimismo consultar SIEGAN, ECONOMIC LIBERTIES AND THE CONSTITUTION, p.24; MONAGHAN, On Liberty and Property , 62 CORNELL L.R. 405, año 1977; UNDERKUFFLER, On Property, An Essay , 100 YALE L.J. 74, año 1990; STORY, "COMMENTARIES ...", p. 179; SUNSTEIN, AFTER THE RIGHTS REVOLUTION, p. 14. 95  Como lo sostenía ALBERDI, refiriéndose a nuestras leyes anteriores a la Constitución, "lejos de existir inviolables estas leyes, la historia colonial se reduce casi a la de sus infracciones. Es la historia de la arbitrariedad" (BASES ... Cap. XXXIV, p. 259). 96  En apoyo de nuestra tesis acerca de los temores especiales -y fundados- de los constituyentes de que, aun frente a un texto escrito, los gobernantes futuros desbordaran las palabras de la constitución para caer nuevamente en la arbitrariedad y en el despotismo, prestemos atención al lenguaje exagerado de nuestra ley suprema; la propiedad es "inviolable» (art. 17); la confiscación de bienes "queda borrada para siempre" del Código Penal Argentino (art. 17); es "inviolable" la defensa en juicio, la correspondencia epistolar y los papeles privados (art. 18); el Congreso no puede conceder "facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías" (art. 29). 97  ALBERDI decía que la Constitución "... ha consagrado por el art. 14 el derecho amplísimo de usar y disponer de su propiedad, con lo cual ha echado un cerrojo de hierro a los errores del socialismo" (ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y ECONOMICA DE LA CONFEDERACION ARGENTINA, ARGENTINA, ps. 379, 381, 384 y 385, citado por el juez BERMEJO). 98  Fallos 33:162 (año 1888), limitaba las facultades expropiatorias con el objeto de quitarles a unos y darles a otros, doctrina luego dejada de lado en "Casado v. Bombal", Fallos 85:327. 99   Fallos 98-52 (año 1903). Sostuvo así la Corte (p. 56), que "no debe confundirse la restricción legislativa de los derechos encaminada a evitar perjuicios a terceros, en el goce de otros derechos anteriores a la Constitución, con la  

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"Griet v. Provincia del Tucumán"100, nuestra jurisprudencia constitucional finalmente utilizó la excusa teórica del ejercicio amplio del poder de policía para convalidar la constitucionalidad de diversas técnicas legislativas de redistribución caótica101  del ingreso entre los sectores e individuos, frustrando las expectativas legítimas de los inversores y ahorristas de que su derecho de propiedad sería Protegido. Dicha teoría contribuyó decisivamente a la destrucción Progresiva de la seguridad jurídica que la Constitución había instaurado tan trabajosamente en el país. Así, la Corte dispuso en el caso "Ercolano" 102  en el año 1922 convalidar la constitucionalidad de la Ley 11.157 que dispusiera el congelamiento de los alquileres, basada en que de esa manera respondía a "circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes". Asimismo, sentó el peligroso principio de que los derechos reconocidos por la Constitución no revisten el carácter de absolutos, dado que un derecho ¡limitado sería una "concepción antisocial". El segundo paso consistió en alterar con mayor intensidad los derechos de índole económica: en "Avico v. de la Pesa"103  (1934), se aceptó la constitucionalidad de la Ley 11.741 que dispuso una moratoria hipotecaria y una limitación de los intereses aplicables al 6%. "Avico" también establece un giro en el criterio de control de constitucionalidad de las normas, ya que sólo requiere "que la ley no sea irrazonable, arbitraría o caprichosa, y que los medios elegidos tengan una relación real y substancial con el objeto o finalidad que se procura alcanzar" 104. El tercer paso de disminución del sentido de los derechos constitucionales y de convalidación de la redistribución estatal de bienes sucede en la década de 1940. En "Martini", la Corte apoyó la constitucionalidad de una ley de emergencia que otorgaba atribuciones para moderar la repercusión de la guerra sobre los precios de ciertos artículos, sosteniendo que "el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares puede ser reglamentado en la proporción que lo requiera la defensa, y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar general y aún el interés económico de la comunidad, siempre que la reglamentación sea "razonable", es decir, "proporcionada a las circunstancias que las originan y a los fines que se procura alcanzar con ella"105. En Inchauspe vs. Junta Nacional de Carnes" 106, en el cual se debatía la agremiación obligatoria a la CAP, así como la validez de una contribución a los ganaderos en su beneficio, la Corte sostuvo que la medida de los intereses y principios de

restricción tendiente a proporcionar al público en general o a determinadas clases sociales alguna ventaja o beneficio: en el primer caso, la acción legislativa es, en absoluto, necesaria para la existencia misma de la sociedad, que requiere la recíproca limitación de las actividades humanas; en el segundo, nadie puede ser privado de su propiedad, coartado o restringido en el uso de ella, sin previa indemnización...". 100   Fallos 137:212 (año 1922). Se declaró inconstitucional un impuesto de medio centavo sobre los fabricantes de azúcar, para subvencionar a los plantadores de cañas que no hayan podido vender su caña para molienda, trasladando una parte del patrimonio de los fabricantes a los plantadores. 101 Sostenemos que la redistribución convalidada por la Corte fue "caótica", dado que nunca existió siquiera un plan racional y ordenado para redistribuir uniformemente el ingreso social entre todos los habitantes, quitándoles a los más ricos para darles a los más pobres, por ejemplo por vía de impuestos fuertemente progresivos, dado que se le quitaba su propiedad a "cualquiera" -generalmente una de las partes de la relación contractual alterada por el Estado, no necesariamente los más ricos o con mayor capacidad impositiva-, por ejemplo, al propietario de un inmueble alquilado, al acreedor hipotecario, al fabricante de productos con precios máximos, a los dueños de los cines, para darles a determinados sujetos cuyas necesidades no podían ser satisfechas vía subsidios presupuestarios. Para justificar semejante incoherencia, la Corte tuvo que resignar los ricos principios teóricos del art. 16 de la Constitución que establece la igualdad ante las cargas públicas. 102  Fallos 154:259. 103  Fallos 172:21. La sentencia reprodujo los fundamentos de las sentencias de la Corte norteamericana en "Home Building and Loan Assoc. v. Blaisdell" (290 U.S. 398, año 1934" y "Leo Nebbia, v. New York" (291 U.S. 502 (año 1934). En "Cornu v. Ronco" (1924, Fallos 142:81), la Corte había ya sentado el principio de que el Congreso Use encuentra investido de la facultad de sancionar y establecer todas aquellas disposiciones razonables y convenientes no repugnantes a la Constitución y que concurran a asegurar el bienestar social y económico de la República y de sus habitantes". En "Avico", este principio habilita claramente la limitación de los derechos constitucionales de los ciudadanos. 104   Los argumentos utilizados fueron que el Estado cuenta "con las facultades necesarias para atender a la conservación del régimen político y del orden económico sin los cuales no podría subsistir la estructura jurídica sobre que reposan las garantías individuales", y que los derechos pueden ser limitados por Congreso "a fin de asegurar el bienestar general". 105  Fallos 200:245 (1944). Asimismo, que la perturbación social y económica autoriza "el ejercicio del poder de policía del Estado en forma más enérgica que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad". Finalmente, que "si la reglamentación es "razonable y justa", el detrimento económico que ella ocasiona no es obstáculo de su validez". 106  Fallos 199:483 (1944).  

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carácter público a tutelar determinará la medida de las regulaciones de cada caso 107" y que cuando está de por medio el interés público y el bienestar general, "debe actuar el poder de Policía del Estado con el fin de evitar consecuencias desastrosas para la comunidad". El resultado de dichas sentencias fue el permitirle al Estado, invocando un ejercicio "amplio" del Poder de Policía, el menoscabo de los derechos de propiedad, de comerciar y de ejercer industria lícita, con lo cual estos últimos fueron erosionados en su efectiva vigencia en toda materia que el Estado lo ha considerado necesario - a su sola discreción - y de "interés público", sin mayor control judicial. En ningún momento la Corte se detuvo siquiera a considerar los efectos de sus sentencias en la seguridad jurídica de los ciudadanos, o a recapacitar acerca de los efectos económicos finales de las teorías que consagraba como dogma constitucional oficial de la Nación. Aún si aceptásemos que el "núcleo" de la teoría sostenida por la Corte hubiese sido correcto, sus errores fatales consistieron en no haberse arriesgado a ejercer un control efectivo del poder público, en la falta de criterios claros para evitar el crecimiento desmesurado de las facultades del Legislativo y del Ejecutivo y en el no desarrollo de límites teóricos que protejan a los ciudadanos del abuso de los inmensos poderes otorgados a través de la teoría "amplia" del Poder de Policía108. La teoría de interpretación constitucional que otorga amplias facultades al poder legislativo para tomar todas las medidas que éste considere necesarias para satisfacer un "interés público" sin contralor de los jueces, tuvo el efecto final de correr el umbral de la división de poderes en detrimento del Poder Judicial y de la garantía efectiva del fruto del trabajo, del ahorro y de la inversión de habitantes y extranjeros. En este sentido, la Corte estableció 109  el principio que no es resorte del Poder Judicial el decidir el acierto de los otros poderes públicos en la elección del medio empleado para conjurar una situación crítica, ni110 evaluar las consecuencias de orden económico que puedan derivar de la aplicación de la ley . En 1945, en el caso "Compañía de Electricidad de Corrientes v. Provincia de Corrientes"111  la Corte estableció que "No hay inviolabilidad de la propiedad que prevalezca contra una urgencia de bienestar general. En presencia de esta última el imperio del poder administrador alcanza su plenitud. Ningún recurso judicial ha de obstarlo porque en tales circunstancias es de la esencia de la autoridad administrativa ser juez de las necesidades públicas . La atención de estas últimas mediante esa plenitud de imperio constituirá, por lo

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 El argumento de la proporcionalidad de los medios legislativos a los fines ya existía en la jurisprudencia de la Corte: Fallos 117:432; 118:278; 136:161, 172:21. 108  Referente a este último punto, REICH realiza una crítica similar frente a la revolución teórica de la jurisprudencia del "New Deal" norteamericana (The Individual Sector , 100 YALE L.J. 1409, p. 1431, March of 1991). 109  Esta doctrina puede encontrarse en Fallos 98:20; 147:402; 150:89; 154:259; 160:247; 171:348, etc. Otra doctrina similar de la Corte sostiene que los jueces no pueden juzgar de la mayor o menor prudencia, conveniencia u oportunidad de las leyes del Congreso que deben aplicar (Fallos 234:310; 246:340; 248:33; 249:425; 261:94, etc.). 110   QUIROGA LAVIE llama a esto el "principio de no control de la eficiencia de las leyes" (DERECHO CONSTITUCIONAL, p. 375). La justificación detrás de dicho principio pareciera ser la creencia en la incompetencia de los jueces para evaluar la legislación de carácter económico. Es cierto que la legislación económica puede ser sumamente compleja, y que su interpretación trae aparejados inconvenientes. Sin embargo, idéntico criterio puede establecerse respecto de muchísimas otras cuestiones que deben ser resueltas por los jueces. El "identificar los asuntos que presentan dificultades y luego descartarlos como impropios para la revisión judicial,... sería el abandonar la revisión judicial en muchos m uchos campos en los cuales ella es hoy ejercitada" (McCLOSKEY, Economic Due Process and the Supreme Court: An Exhumation and Reburial , 1962, SUP. CT. REV. 34, 36). SCALIA concluye en relación al tema que los jueces pueden no ser expertos en el análisis de cuestiones económicas, pero que es de todas maneras necesario que ellos lo hagan ( On the Merits of the Frying Pan , REGULATION, Jan. 1985, 10). Por su parte, M. FRIEDMAN ha sostenido que "La economía positiva es en principio independiente de cualquier posición ética... Su tarea consiste en proveer un sistema de generalizaciones que puede ser usado para efectuar predicciones correctas acerca de cualquier cambio de circunstancias. Su efectividad es juzgada por la precisión y conformidad con la experiencia de las predicciones que realiza. En síntesis, la economía positiva es, o puede ser, una ciencia "objetiva", precisamente en el mismo sentido que cualquiera de las ciencias físicas. Por supuesto, el hecho de que la economía trabaje con la interrelación de seres humanos y que el investigador sea en sí mismo objeto de su investigación en un sentido más íntimo que en las ciencias físicas, ocasiona dificultades especiales en el logro de la objetividad, al mismo tiempo que provee al científico social con una clase de datos no disponibles para el científico físico. Sin embargo, ninguna de esas cuestiones constituye, a mi criterio, una distinción fundamental entre los dos grupos de ciencias" (ESSAYS IN POSITIVE ECONOMICS, 1953, p. 4, citado por REDMAN, ECONO-MICS AND THE MILOSOPHY OF SCIENCE, 1993). Ver asimismo WALD, Judicial Review of Economic Analyses , 1 YALE J. ON REGULATION 43, año 1983. 111  Fallos 201:433.

 

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demás, una garantía esencial de la propiedad, al serlo del orden público, que constituye la condición del justo goce de aquélla112". En la jurisprudencia de la década de 1960 (casos "Angel Russo v. Delle Done" 113, "Nadur v. Borelli"114, etc.), se agregaron los siguientes argumentos para justificar la limitación de los derechos constitucionales: a) la elección de los medios que emplea el legislador para remediar la necesidad pública que determina la emergencia, corresponde natural y ordinariamente a los poderes de gobierno y no está supeditada a la aprobación de los jueces, a quienes no corresponde apreciar su eficacia; b) en un estado de emergencia lo que el derecho premiosamente exige es que, respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin a ese estado, cuya prolongación representa, en sí mismo, el mayor atentado contra la seguridad  jurídica; c) el Congreso puede decidir que el m mantenimiento antenimiento de llaa paz y la tranquilidad pública  justifican limitaciones a los derechos, dado que ello beneficia al ordenamiento vigente, "en cuanto tiende a impedir que vitales intereses públicos permanezcan insatisfechos y, por eso, amenazantes contra la seguridad jurídica" 115; d) los desequilibrios sociales autorizan limitaciones a los derechos individuales que, en circunstancias normales, no habrían sido admisibles de acuerdo con la Constitución 116. En "Cine Callao117", se llegó al extremo de aceptar la obligatoriedad de exhibir "números vivos" en las salas cinematográficas, para combatir el desempleo de los artistas nacionales. Finalmente, y como corolario de todas esas teorías de limitación de garantías constitucionales, la Corte convalidó en "Peralta c. Estado Nacional"118 la constitucionalidad del canje de los plazos fijos por Bonos Externos dispuesto por el Decreto 36190 por razones de emergencia económica, utilizando los siguientes argumentos: a) los decretos de necesidad y urgencia son válidos en la medida en que se comunique su dictado al Congreso y éste no se expida en contrario. El silencio prolongado del Congreso ratifica la validez de los decretos de necesidad y urgencia; b) La emergencia económica obliga a interpretar la Constitución para circunstancias impensadas por los constituyentes; y c) la norma es razonable porque los medios arbitrados no parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen, ni son en sustancia novedosos119. Recapitulemos la evolución de la teoría de la limitación de derechos constitucionales a través del ejercicio del "Poder de Policía"120. En "Ercolano" (1922), la limitación de los derechos puede ser dispuesta por razones económicas. En "Avico" (1934), el Estado puede armonizar los derechos individuales con el bienestar general. En "Martini" (1944) la emergencia justifica la intensificación del Poder de Policía. En "Inchauspe" (1944), la magnitud del interés público involucrado justifica una mayor restricción de derechos. En "Compañía de Electricidad de Corrientes" (1945), el Estado se convierte en juez de las necesidades públicas y, si ellas están en juego, los derechos individuales pierden toda vigencia. En "Russo" y "Nadur" (1960), el 112

 Asimismo, que "... no hay interés individual verdaderamente legítimo que pueda estar en colisión con las exigencias del bien común, en la plenitud del cual reciben aquéllos acabada satisfacción, pero corno esa superior armonía requiere en los hechos el constreñimiento de muchas pretensiones individuales alegadas como legítimos intereses y verdaderos derechos, en cuya oportunidad el poder administrador asume para ello necesariamente la representación de los intereses generales y obra como ejecutor de éstos y contenedor de aquéllos... 113  Fallos 243:467. 114  Fallos 243:449. 115  Parte de la doctrina comparte esta visión exagerada de la necesidad de mantener la paz social a todo precio, aún a costa de reducir los derechos constitucionales. QUIROGA LAVIE, por ejemplo, dice que "La paz social es un valor central y condicionante, sin ella no pueden desarrollarse los derechos individuales; si su ejercicio la pone en peligro, ellos quedarán restringidos" (DERECHO CONSTITUCIONAL, p. 235). 116  "En tiempos de grave trastorno económico-social, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurídica no es el comparativamente pequeño que deriva de una transitoria postergación de las más estrictas normas legales, sino el que sobrevendría si se las mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellas, que han sido pensadas para épocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de patética ineficacia frente a la crisis" (F (Fallos allos 243:481). 117  Fallos 247:121 (1960). 118  Peralta, Luis y otros c. Estado Nacional (Ministerio de Economía -Banco Central)", La Ley del 3 y 4 de Junio de 1991. 119  Ver BIDART CAMPOS, El fallo de la Corte sobre el plan Bonex (el amparo airoso, la propiedad: desprotegida; la constitución, entre paréntesis), E.D. 137-458; La Corte Suprema ante un desborde institucional del Poder Ejecutivo, E.D. 8-11-91; KAUFMAN, Constitucionalidad del Avasallamiento Consumado: El Caso Peralta, E.D. 20/12/91. 120 Sería injusto no señalar que, en contadas oportunidades, la Corte ha puesto límites al ejercicio del poder de policía estatal. En "Outón" (L.L. 126-293) defendió la libertad de agremiación de los trabajadores marítimos, y en «Sogga-" (Fallos 203:100), de los abogados, en "Caja de Previsión v. Gianni" (Fallos 250:610) limitó la facultad de imponer cargas que no son impuestos. Sin embargo, la abrumadora mayoría de los fallos de la Corte convalidan una progresivamente ampliada potestad regulatoria del Estado (Fallos 208:10; 204:195; 171:348; 171:366; etc.).  

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Estado puede hacer "todo lo que sea necesario" para superar una emergencia. En "Cine Callao» (1960), el Estado puede obligar a los particulares a desarrollar determinada actividad, aún sin que el derrumbe social inminente esté en juego 121. En "Peralta" (1991), el Poder Ejecutivo puede dictar decretos con jerarquía de ley, en tanto el Congreso no se oponga expresamente a cada uno de sus actos 122 y está procediendo en la actualidad, tal como se lo permitiera expresamente la Corte, a modificar las leyes con las cuales está en desacuerdo 123, y a crear aquellas que, conforme a su solo juicio, son necesarias para el bienestar general. Si bien en los últimos años el avasallamiento de las formalidades constitucionales ha tenido un crecimiento vertiginoso, la teoría de fondo que justifica la eliminación de las garantías procedimentales y la substancia de los derechos individuales es la misma: las palabras de la Constitución pueden dejar de ser tenidas en cuenta cuando ello es necesario para lograr el "bien común", de acuerdo con los criterios del Ejecutivo y el Legislativo, y sin que los jueces puedan siquiera indagar acerca de las razones que inspiran las avasalladoras medidas de gobierno. La teoría constitucional del ejercicio amplio del Poder de Policía es la tesis oficial de nuestra Corte Suprema desde 1922 acerca del significado de los derechos económicos establecidos por nuestra Ley Suprema, y continúa in crescendo , como un cáncer doctrinario que carcome los últimos espacios de protección de los individuos frente a la arbitrariedad del gobierno; si dicha teoría fuera modificada en el buen sentido - o sea dando competencia al Congreso para establecer obligaciones, con el límite de un estricto respeto por la substancia de los derechos económicos, en lugar de consistir como en la actualidad en una autorización abierta para derogar derechos con la sola invocación de que ello es necesario para el bienestar general -, los derechos y garantías formales y substanciales que otorga la Constitución recuperarían su plena vigencia, el Ejecutivo debería acatar las leyes en lugar de dictarlas y el Legislativo no podría avanzar sobre la substancia y el sentido real de los derechos establecidos por la Constitución. No existirá seguridad jurídica en el país mientras la Corte y los tribunales inferiores no efectúen un giro copernicano, abandonando la teoría del ejercicio amplío del Poder de Policía. Los abogados continuarán informando a sus clientes nacionales y extranjeros que sus derechos económicos pueden ser válidamente limitados o arrebatados en cualquier momento futuro por un simple Decreto del Poder Ejecutivo, lo cual los hará meditar acerca de la conveniencia de ahorrar, investigar o invertir bajo este sistema jurídico; los habitantes y extranjeros continuarán percibiendo que sus libertades o propiedades pueden ser tomadas de diferentes maneras por el Gobierno, so pretexto de que ello es necesario para solucionar una situación de emergencia124. 121

 Lo que más llama la atención en cuanto al caso "Cine Callao" es la innecesariedad de afectar la seguridad jurídica de los ciudadanos por una cuestión -la desocupación de los actores- que, a simple vista, no parece configurar realmente un estado de emergencia o de caos social que justifique de alguna manera "facultades extraordinarias", conforme a lo que la propia doctrina del Poder de Policía establece. 122  Existe un precedente de la jurisprudencia norteamericana precisamente opuesto a la insólita teoría sostenida por la Corte en "Peralta" acerca de que, según la Constitución, el Ejecutivo puede sancionar leyes, las cuales son válidas en tanto el Congreso no las derogue expresamente; se trata del caso "Youngstown Sheet & Tube v. Sawyer" (343 U.S. 579, año 1952), en el cual esa Corte dijo que: "En la estructura de nuestra Constitución, la facultad del Poder Ejecutivo para controlar que las leyes sean fielmente ejecutadas refuta la idea de que dicho poder pueda convertirse en legislador. La Constitución limita sus funciones en el proceso legislativo a la recomendación de las leyes que él considera sabias y al veto de las que considera incorrectas. Además, la Constitución no guarda silencio ni es equívoca acerca de quién debe hacer las leyes que el Poder Ejecutivo debe ejecutar... Los fundadores de esta Nación confiaron el poder legislativo únicamente al Congreso, en tiempos malos y buenos... El apelante solicita que esta Corte declare la existencia de poderes inherentes "ex necessitate" para solucionar tina emergencia, pidiendo que hagamos lo que muchos pueden considerar sabio, si bien es algo que nuestros padres fundadores omitieron hacer. Ellos sabían lo que eran las emergencias, sabían de las presiones que surgen para que la autoridad actúe sobre ellas: sabían asimismo cómo ellas son utilizadas como un pretexto para la usurpación... Semejante poder o no tiene comienzo o no tiene final. Sí dicho poder existe, el mismo no necesita someterse a restricción legal alguna. No estoy alarmado de que él (poder de emergencia) nos dirigirá directamente a una dictadura, pero como mínimo es un paso en la dirección errónea... Con todos sus defectos, demoras e inconvenientes, los hombres no han descubierto técnica alguna para la preservación a largo plazo del gobierno libre excepto que el Poder Ejecutivo se someta al imperio de la ley, y que la ley sea hecha por deliberación parlamentaria". 123   Citemos como ejemplos los Decretos 404/90, 435/90, 1757190, 1930/90, 2733/90, 2198/91, 897/92, 1161/92, 2021/92, etc. 124  El fundamento último de la doctrina de la emergencia de la Corte consiste en que, si una sociedad se atuviese en momentos de crisis a la fría literalidad constitucional, pese a los serios problemas que ello traería aparejado, esa sociedad estaría cometiendo una suerte de "suicidio nacional". Nosotros entendemos, como lo sostiene BARBER, que las naciones están constituidas -al menos parcialmente- por sus ideales políticos, y que una nación puede ser destruida  

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El problema de la seguridad jurídica en la Argentina no se resuelve a través de la autorestricción del Poder Ejecutivo en el dictado de decretos de necesidad y urgencia: en tanto cuente con dicha facultad, conforme se lo indica la Corte, estará sometido a enormes presiones internas y externas para sancionarlos, experimentará la enorme tentación de sobrepasar las limitaciones legales que le impiden cumplir con sus propósitos a través de dicho recurso, y los legisladores que el Ejecutivo podrán cuenta desentenderse con competencia de la constitucional adopción de para muchas realizar decisiones las tareas importantes, ingratas. Tarde dado o temprano, ante las próximas perturbaciones económicas, los decretos de necesidad y urgencia resurgirán, y los actores económicos adoptan sus decisiones económicas de mediano y largo plazo con plena conciencia de ello. La historia de la inseguridad jurídica en la Argentina no consiste sólo en el recuento de las normas que han frustrado las expectativas legítimas de los ahorristas e inversores 125, sino también en la evolución de las sentencias de la Corte que han convalidado dichas normas -e invitado al dictado de las siguientes, cada vez más avasalladoras de las libertades y garantías constitucionales. Es la historia de la degradación progresiva de los mecanismos estructurales y de los derechos substanciales diseñados por la Constitución para asegurar el progreso económico del país126. Si se cuenta con facultades para saltear procedimientos legislativos y para vaciar de contenido los derechos individuales, dichas facultades serán inexorablemente ejercidas por quienes se encuentren en el ejercicio del poder. La llamada "Reforma del Estado" no debe limitarse a modificar las normas que ocasionaron la debacle de la economía nacional, sino que debe proceder a la revisión de las doctrinas constitucionales y administrativas que convalidaron los poderes omnímodos y discrecionales a través de cuyo ejercicio pudo ocurrir dicha debacle. Una vez que esté superada la actual crisis de revolución normativa en la cual una sucesión caótica e interminable de decretos de necesidad y urgencia trastocan nuestra vida cotidiana como si no tuviéramos una Constitución Nacional en vigencia - lo cual no es sino el inevitable desenlace de siete décadas de respeto a medias por nuestra Ley Fundamental -, tendremos que reconstruir un esquema de división de poderes eficiente. Dicha tarea no sólo implica devolverle al Congreso la potestad constitucional de dictar las normas fundamentales de la Nación, sino asimismo que el Poder Judicial asuma un control real de razonabilidad127  de las normas dictadas por los otros dos poderes del Estado 128: la condición para que exista una división de poderes eficaz consiste en que la Corte abandone el criterio superficial de razonabilidad como excusa para no controlar los actos del Ejecutivo y del Legislativo129. tanto por una conquista militar como por la violación de los derechos individuales de sus habitantes. Un pueblo puede cometer suicidio de diferentes maneras, incluyendo el dejar de lado los principios que lo constituyen como un pueblo, o los que ha prometido defender en su Constitución como sus máximos ideales políticos (ON WHAT THE CONSTITUTION MEANS, 1984, ps. 77 y 110). 125   Ver la excelente recopilación de antecedentes de leyes y decretos de necesidad y urgencia en la Argentina en LUGONES, GARAY, DUGO y CORCUERA, "LEYES DE EMERGENCIA. DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA", año 1992. 126  Como dice BUCHANAN, "(l)a erosión del orden legal-constitucional debe ser reconocida como lo que ella es -la destrucción de capital social, con todas las consecuencias que ello implica" (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 129). 127  En uno de sus recientes fallos, la Corte llega a sostener que "los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad, si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad, la conciencia jurídica y moral de la comunidad" ("García Pintec/Mickey S.A.", La Ley 23 de abril de 1992, p. 5). Si la Corte sólo realiza un escrutinio de la opinión pública para decidir si una medida es o no irrazonable y, por ende, inconstitucional, entonces no tiene mayor sentido tener una Constitución escrita 128  Como lo sostiene BIKEL, "No es necesaria una legislatura lunática para el dictado de medidas irracionales. Sólo se precisa una legislatura que sea tomada por sorpresa, con un fuerte impulso de resolver de modo expeditivo, actuando bajo severa presión, apurada, cansada, perezosa, equivocada o, directamente, ignorante" (T (THE HE LEAST DANGEROUS BRANCH, 1962, p. 38). 129  La teoría de la «razonabilidad» no es una teoría inocua de interpretación constitucional; detrás de esa máscara, subyace una teoría política de división de poderes que asegura al Ejecutivo y al Legislativo amplísimos márgenes de maniobra, al autolimitarse la Corte y sostener que no controlará los actos de los otros poderes que puedan ser  justificados con un motivo o razón cualesquiera, cualesquiera, sin importar importar su trivialidad o la la superficialid superficialidad ad de análisis del burócrata o legislador. SUNSTEIN tiene una opinión similar respecto del funcionamiento de la corte norteamericana: "Los tribunales han impuesto el requerimiento que la acción gubernamental debe ser "racional". Este requerimiento significa simplemente que las medidas públicas deben ser un esfuerzo mínimamente razonable para promover algún valor público. El análisis moderno de razonabilidad está caracterizado por dos elementos principales. Primero, las categorías de fines legítimos son extremadamente amplias. Segundo, la Corte Suprema demanda sólo el más débil vínculo entre el valor público y la medida en cuestión, y a veces está dispuesta a hipotetizar fines legítimos que no fueron motivos  

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Por ello, una actitud valiente de nuestra Corte Suprema en este sentido, contradiciendo incluso sus propias sentencias previas, colocaría un "cerrojo de hierro» que asegure la permanencia de la Reforma del Estado propiciada por toda la sociedad y cerraría las puertas de manera definitiva a un largo y oscuro capitulo de la historia argentina. Como lo sostiene BUCHANAN, los meros cambios de políticas pueden ser temporarios; la reforma efectiva consiste solamente en la130modificación las esas reglasreglas que lepermisivas permiten adelos legisladores sancionar políticas perjudiciales . En nuestrodepaís, la arbitrariedad administrativa son los principios de interpretación constitucional pacíficamente aceptados por nuestra Corte Suprema que arriba comentamos. 6. Propuesta para un replanteo de nuestra teoría constitucional Como ya lo expresamos, la recuperación de la seguridad jurídica en la Argentina requiere de un replanteo de algunas de nuestras teorías de interpretación constitucional más importantes. Sintetizamos a continuación las teorías que nosotros consideramos merecedoras de revisión, así como eventuales propuestas para su reformulación: TESIS DE LA C.S.: C.S.: Los derechos económicos pueden ser restringidos en aras del bienestar general, sin mayor control judicial.

PROPUESTA:   Los derechos económicos no pueden ser restringidos en su significado PROPUESTA: sustancial, el cual debe reestablecerse por vía interpretativa.   El problema de la tesis amplia del Poder de Policía sostenida por la Corte consiste en que crea una doctrina meta-constitucional que funciona en la práctica legitimando cualquier avance sobre los derechos constitucionales si el poder político sostiene que ello es necesario para lograr el bienestar general. Nuestra propuesta consiste en dejar de aplicar dicha teoría para el control de constitucionalidad, y proceder a reconstruir con profundidad el significado sustancial de los derechos económicos; una vez claro el significado de los derechos constitucionales, los poderes públicos pueden establecer obligaciones razonables que deben ser cumplidas por los habitantes, en tanto las normas promulgadas no vulneren la substancia de dichos derechos. TESIS DE LA C.S.:  C.S.: Los jueces no tienen incumbencia sobre los efectos económicos de las normas . PROPUESTA: Los jueces deben tomar en consideración el efecto económico de largo PROPUESTA: plazo de las normas para evaluar su razonabilidad.

La tesis de la Corte acerca de que no debe entrometerse a evaluar los efectos económicos de las normas significa una anomalía dentro de la división de poderes, por la cual los otros poderes constitucionales quedan dotados de una enorme discrecionalidad para disponer de los patrimonios de los habitantes, dado que sus acciones no son judiciables. Ello facilita la corrupción de los encargados de sancionar y administrar las normas, las presiones de los grupos de interés y, finalmente, convalida los caprichos legislativos que perjudican la salud económica de toda la comunidad. Sin embargo, nuestra tesis no significa que los jueces puedan aplicar sus propias teorías económicas para invalidar normas basadas en las teorías del Ejecutivo o del Legislativo, pero sí que dichos poderes deben justificar de modo suficiente que han estudiado adecuadamente todos los efectos económicos de las normas sancionadas directos e indirectos, de corto, mediano y largo plazo-, y dichas teorías no deben resultar evidentemente erróneas o constituir meras excusas para la sanción de legislación arbitraria. En particular, el Estado debería demostrar que ha tomado en consideración el costo económico de la potencial afectación de la seguridad jurídica ocasionado por la norma sancionada.

reales de la legislatura. Como resultado, pocas normas fallan el análisis de razonabilidad" (THE PARTIAL CONSTITUTION, 1993, p. 29). 130  BUCHANAN, CONSTITUTIONAL ECONOMICS, p. 19.  

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TESIS DE LA C.S.:  C.S.:  La emergencia habilita a restringir los derechos todo lo que sea necesario para terminar con la crisis. PROPUESTA:  La emergencia no habilita a avasallar la sustancia de los derechos PROPUESTA:  económicos sin una adecuada compensación . La Constitución Nacional se sancionó para terminar con las emergencias; aquellos que aceptan que las emergencias terminen con la constitución arriesgan el futuro económico de la Nación, aun cuando los resultados de corto plazo tal vez anuncien lo contrario. No existirán derechos económicos seguros en el país mientras la Corte continúe legitimando que, ante cualquier clase de emergencia -condición en la que ha estado el país durante buena- parte de su historia-, los poderes públicos pueden avasallar los derechos de los habitantes -y tomar lo que deseen para "solucionar la crisis". Por el contrario, una mirada más profunda al tema demuestra que muchas "emergencias" han estado originadas en errores gubernamentales cometidos en ejercicio del poder de policía amplio, así como en la conducta económica de los habitantes de huir rápidamente de la expoliación gubernamental que la Corte legitima. La doctrina de la emergencia, paradójicamente, genera emergencias económicas que luego requieren de sucesivas expansiones de la doctrina original para convalidar la actuación gubernamental, en una fatídica espiral sin final. TESIS DE LA C.S.:  C.S.:  La Constitución puede ser continuamente reinterpretada, al punto de modificarse su sentido sustancial.  PROPUESTA:   La reinterpretación no puede alterar los principios ni la sustancia de los PROPUESTA: derechos reconocidos en la Constitución . La tesis que admite la reinterpretación constitucional por las sucesivas generaciones implica que los habitantes no pueden sentirse tranquilos acerca de que sus derechos fundamentales no les serán sorpresivamente arrebatados, es decir, sin una convención constituyente que decida la modificación de la Constitución hasta entonces vigente. La tesis es asimismo antidemocrática, porque legitima cambios constitucionales profundos por decisión de un puñado de jueces de la Corte, sin que la ciudadanía haya tenido oportunidad de participar en las decisiones trascendentales acerca de cuáles son los derechos constitutivos de la sociedad. TESIS DE LA C.S.:  C.S.:  Control judicial superficial de razonabilidad medios-fines, en reemplazo del análisis de la vulneración de principios o derechos constitucionales.   PROPUESTA:   Control judicial estricto de razonabilidad, indagando la potencial PROPUESTA: afectación de otros fines en juego y la existencia de alternativas menos restrictivas para el logro del objetivo gubernamental, en adición al análisis de la vulneración de derechos constitucionales. 

La doctrina de la razonabilidad, que permite el reemplazo del análisis del significado de los derechos constitucionales por un mero cotejo superficial y aparente medios-fines significa derogar lisa y llanamente el control de constitucionalidad, y también mueve el umbral de la división de poderes, dado que los otros poderes ya no se encuentran limitados por la constitución escrita, sino que sólo se les requiere que no sancionen una norma groseramente escandalosa o repugnantemente arbitraria; las normas disimuladamente discriminatorias, o medianamente arbitrarias, o que cumplen con mínimas formalidades que luego le permiten a la Corte articular algunas frases justificatorias en defensa de tales medidas, son generosamente convalidadas, lo cual implica también la desaparición de la Corte como poder real del Estado, la cual ha preferido dedicarse (sin ninguna ley que la autorice a ello), a actuar como tribunal de tercera instancia para controlar las decisiones arbitrarias de los tribunales inferiores, en lugar de controlar las arbitrariedades del Legislativo y del Ejecutivo, tal como lo prevé el esquema constitucional original. TESIS DE LA C.S.:  C.S.:  Potestad del Ejecutivo de dictar normas con rango de ley durante una emergencia, hasta que el Congreso las derogue o convalide.    

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PROPUESTA:   El único poder que puede sancionar normas con rango de ley es el PROPUESTA: Congreso Nacional.

Esta es una potestad reciente otorgada por la Corte en "Peralta", que significa que los ciudadanos ya no cuentan con un el control Congreso respecto de las normas serán dictadas, lo cual introduce enormeprevio factor del de incertidumbre en los derechos, dado que el Ejecutivo ya no tiene límites para crear normas, ni es necesaria la prudente reflexión y el análisis público de las medidas legislativas a ser adoptadas. También la capacidad del gobierno de actuar por sorpresa se ve incrementada, pero a costa del temor de los particulares de las acciones sorpresivas, lo cual los induce a actuar con suma cautela en sus acciones económicas, a preferir las inversiones de corto plazo y a evitar la tenencia de moneda nacional, dada la rapidez con la cual el Ejecutivo puede apropiarse de los bienes de los habitantes o alterar las reglas vigentes. TESIS DE LA C.S.: Las C.S.: Las normas pueden establecer desigualdades y discriminaciones, en tanto no sea arbitrarias u obedezcan a propósitos de ilegítima persecución o indebido privilegio. PROPUESTA:   Las normas sólo pueden establecer desigualdades y discriminaciones PROPUESTA: cuando ellas estén fundadas en -y proporcionadas a-, la existencia de diferencias objetivas y relevantes que las justifiquen.  La garantía constitucional de igualdad da seguridad jurídica y económica a los habitantes, porque les asegura que si existen mayores necesidades gubernamentales, ellas serán equitativamente soportadas por toda la población y no sólo por aquellos sectores o grupos que el gobierno elija a su propio criterio. El poder de policía amplio tiene una estrecha vinculación con la vulneración del principio de igualdad, dado que las medidas dictadas tienen un impacto particularmente desproporcionado en los sujetos afectados por ellas. La garantía de igualdad limita asimismo las potestades legiferantes de los poderes Legislativos y Ejecutivo, acotando el rango de posibles modificaciones normativas futuras y, por ende, permitiendo predecir con mayor exactitud el derecho vigente en el futuro. TESIS DE LA C.S.:  C.S.:  El derecho de propiedad puede ser restringido si sólo se suspende temporalmente su ejercicio.

PROPUESTA:  El derecho de propiedad no puede ser suspendido en su ejercicio, sin PROPUESTA:  indemnización . Como decía Alberdi, no basta con reconocer la propiedad como derecho inviolable. "Ella puede ser respetada en su principio, y desconocida y atacada en lo que tiene de más precioso, -en el uso y disponibilidad de sus ventajas. Los tiranos más de una vez han empleado esta distinción sofística para embargar la propiedad, que no se atrevían a desconocer". Si el Estado necesita imperiosamente de determinados bienes para satisfacer una necesidad pública, lo que corresponde es que, de conformidad a los mecanismos constitucionales, expropie el uso o la propiedad de dichos bienes y pague la indemnización previa correspondiente, evitando así una redistribución perversa del ingreso. Si es necesaria leche en polvo de precios accesibles, que la compre a sus fabricantes o que la subsidie; si no hay viviendas suficientes para alquilar o escasea cualquier otro bien, puede proceder constitucionalmente de la misma manera. Lo que resulta inaceptable es que tome de sus propietarios dichos bienes para beneficiar a otros habitantes con la excusa maquiavélica de que ello es necesario para asegurar "la paz social". En la aceptación de las restricciones temporarias del ejercicio del derecho de propiedad está en juego la propia vigencia del Estado de Derecho, del gobierno de las leyes versus el gobierno de quienes tienen mayores posibilidades torcerle el de brazo a las autoridades, de la búsqueda del bien común de largo plazo versus ladesatisfacción las arbitrariedades legislativas de los burócratas de turno. 7. Postdata para el futuro de la seguridad jurídica  

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La labor contemporánea de gobierno parece requerir de una tarea diaria inmensamente compleja de pequeños cambios y ajustes normativos, acordes con la velocidad con que ocurren las transacciones económicas y los potenciales efectos de estas últimas. Por tal motivo, la opinión pública legitima de manera creciente que el Poder Ejecutivo cuente con facultades legislativas, atento a la imposibilidad de que un Poder Legislativo colegiado resuelva rápidamente las decisiones cotidianas que requiere el desenvolvimiento económico. Como efecto colateral, dicho incremento de los espacios de poder normativo del Ejecutivo ya ha minado y continuará minando el apoyo de la población al control de constitucionalidad por la Corte Suprema, ya que una sentencia "principista» que deje sin efecto una decisión económica podría acarrear consecuencias económicas desastrosas, sin que los beneficios de semejante ejercicio de poder político sean evidentes de manera inmediata para la ciudadanía. El ritmo de una economía controlada por miles de computadoras interconectadas que adoptan decisiones conforme ellas han sido programadas, obligará al administrador público a colocar una terminal sobre su escritorio y, tarde o temprano, a escribir sus decisiones normativas directamente en el teclado que le ha sido provisto, sin posibilidades de mayor reflexión. Si en dicha sociedad será necesaria una aún más amplia delegación de facultades legislativas al Ejecutivo para que asegure y vigile el correcto ritmo económico, deberemos crear asimismo mecanismos que eviten que, bajo la cortina del dictado de normas técnicas inescrutables para los jueces, los burócratas adopten medidas que satisfagan sus propios intereses o particulares preferencias131, lo cual inevitablemente ocurrirá si no existen controles efectivos. Estos controles sólo pueden consistir en un contralor judicial de los presupuestos técnicos y económicos que justifican el dictado de los actos de gobierno; la ausencia de tales controles significará un Ejecutivo todopoderoso y un retorno a las formas pre-democráticas de gobierno en las cuales las decisiones gubernamentales eran incontestables. Si la imagen de tal tecnópolis parece hoy lejana y borrosa, deberíamos preguntarnos si la sociedad actual no es sino una etapa intermedia entre esa tecnópolis y la época romántica del dictado de nuestra Constitución, con características de ambas: ya existen amplias delegaciones normativas del Ejecutivo, el cual cuenta con enormes facultades discrecionales; burócratas sentados frente a una terminal que dictan normas por teléfono; ejercicio arbitrario por los funcionarios públicos de las amplias facultades otorgadas, sin control judicial; temor de los jueces a los efectos económicos de invalidar una norma, lo cual los constriñe en su accionar; una ciudadanía que espera que el gobierno actúe de modo cotidiano para evitar disrupciones en la economía. La teoría amplia del Poder de Policía es asimismo una doctrina intermedia entre la teoría constitucional clásica de división de poderes y las teorías políticas pre-democráticas que consideraban que toda actividad del monarca estaba dirigida per se al bien común, y está evolucionando, al menos en la Argentina, paulatinamente hacia esta última. No hemos advertido aún que, si incrementamos las facultades del Ejecutivo, la única manera de volver a equilibrar el sistema constitucional de frenos y contrapesos consiste en incrementar de manera concomitante las facultades de los jueces para controlar a los administradores. De lo contrario, estaríamos cometiendo la ingenuidad de suponer que la postmodernidad tecnológica eliminará per se las obstinaciones, los egoísmos, las pasiones y los abusos de los funcionarios. El incremento de facultades del Ejecutivo para controlar la economía ha ocasionado en el mediano y largo plazo buena parte de las agudas crisis económicas del país, en lugar de solucionarlas: el desequilibrio de poderes siempre conduce al abuso de facultades y a la inseguridad jurídica, y finalmente desemboca en la crisis económico-financiera. No existen razones para suponer que, en una Argentina económicamente más desarrollada, el fenómeno no se repita, ocasionando daños aún más severos. Por ello, es necesario repensar nuestras doctrinas constitucionales para que el incremento de facultades del Ejecutivo no signifique que todos quedemos sometidos a la 131

 Como lo señala BUCHANAN, actualmente vivimos en un estado de anarquía constitucional, en el cual «el rango y extensión de la influencia del gobierno sobre la conducta de los individuos depende enormemente de las preferencias accidentales de los políticos en posiciones de poder ejecutivas, legislativas o judiciales. De manera creciente, los hombres se sienten a merced m erced de una burocracia irresponsable y sin rostro, sujeta a impredecibles giros y cambios que destruyen y distorsíonan las expectativas personales, con pocas posibilidades de responder o de retribuir" (THE LIMITS OF LIBERTY, 1975, p. 14).

 

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arbitrariedad de los burócratas; ello no podrá significar un retorno ingenuo a las doctrinas originales acerca del funcionamiento ideal de los poderes del Estado, pero sí una reformulación seria y profunda acerca del significado de los derechos fundamentales y de los roles que cada poder debe cumplir de manera efectiva en una sociedad económicamente desarrollada, en el marco de los valores y principios éticos y políticos en los cuales pretendemos vivir en libertad y con seguridad para nuestras personas y bienes. Una enorme tarea nos aguarda.

 

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