La Religión Ante La Ley: Manual de Derecho Eclesiástico - José María Martí

La religión ante la ley Manual de Derecho eclesiástico José María Martí Con la colaboración de Natalia Olmedo Alberca

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Advertencia Copyright: José María Martí y Digital Reasons (http://www.digitalreasons.es/) ISBN: 978-84-942196-7-2 Ficha bibliográfica: Martí Sánchez, José Mª (2014): La religión ante la ley. Temas de Derecho Eclesiástico, Madrid, Digital Reasons. Diseño de cubierta: Enrique Chuvieco. Foto Clafouti. Los compradores de este libro tienen acceso a un espacio privado en la web de la editorial: http://www.digitalreasons.es/index.php?do=tuEspacio, donde podrán acceder a la última versión del libro, al blog que realiza el autor y a la lectura en línea del texto. Es un espacio para interaccionar con el autor y con otros lectores, y permite generar una comunidad cultural en torno al libro. Este archivo digital no está protegido de copia, pero se ruega no distribuir su contenido a terceros. Copiar este archivo supone atentar contra los derechos del autor, que recibe el 35% del coste de su obra (frente al 10% que habitualmente se recibe en otras editoriales). Para mantener vivo este proyecto cultural necesitamos tu colaboración. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita reproducir algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 47) Para más información: [email protected] Las afirmaciones incluidas en el libro son responsabilidad exclusiva del autor.

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Breve cv del autor José María Martí Sánchez, Profesor Titular de Derecho Eclesiástico, es Doctor en Derecho y Licenciado en Ciencias Religiosas. Ha publicado diversas obras sobre Derecho eclesiástico, sistema educativo y Derecho matrimonial. Entre sus monografías destacan: Sociedad, medios de comunicación y factor religioso (Alfonsípolis, 2003), Paz, Derecho y religión (Alderabán, 2013), Sistema educativo y dirigismo. Educación para la ciudadanía, clave de la reforma de 2006 (Alderabán, 2014) y El matrimonio religioso y su trascendencia jurídica, en prensa. Ha realizado estancias de investigación en el Institut de droit canonique de Estrasburgo (Francia) y en la Universidade Católica Portuguesa (Lisboa). Ha ejercido la docencia en la Universidad de Alcalá de Henares y, en la actualidad, en la Universidad de Castilla-La Macha (Campus de Albacete). Allí dirige el grupo de investigación Historia y Fundamentación de los Derechos Humanos. La libertad religiosa.

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1. Derecho y factor religioso en la historia 1.1. Caracterización de la Religión ante el Derecho Se hace necesario profundizar en lo religioso, por el analfabetismo o marginación de su estudio en las Ciencias Sociales. ¿No ha repercutido este alejamiento en la desorientación que vive hoy el Derecho de familia, cuya realidad antropológica era custodiada con celo por las tradiciones religiosas? La carencia se ha denunciado por diversas personalidades. Tony Blair (30 junio 2011) destaca la importancia de la religión en la política actual. Desde la increencia, Vázquez-Rial (2012) ha lamentado la ignorancia sobre el Cristianismo. Supone un hiatus en la formación integral. Y Benedicto XVI se ha referido al vacío cultural religioso, con preocupación, en diversas ocasiones (23 febrero 2012 y 5 marzo 2012). El hecho religioso se presenta como una constante en todos los pueblos, con notas peculiares que lo singularizan entre los factores que vertebran la vida social. Las notas principales de la religión son: 1ª) su apertura al Absoluto (más o menos personalizado); 2ª) que va más allá de lo inmanente, pero siempre existen relaciones mutuas religiónrealidad temporal, y 3ª) la gran variedad que reviste lo religioso (Foessel, 2000: 11-44). Con esta nota apuntamos a la pluralidad de respuestas que se da al Absoluto y a la relación trascendencia-inmanencia. De momento no nos fijamos en la polisemia del término religioso. En su utilización jurídica destacamos tres acepciones: religión, en cuanto que definición de un tipo de agrupación; el objetivo o propósito de una acción o proyecto (fines religiosos), y rasgos característicos que merecen particular protección (signos, sentimientos o creencias religiosas) (Palomino, 2013: 236). El Derecho actúa en la vida social con intención de ordenarla, según criterios de justicia y razón. Esto se refiere tanto al ejercicio del poder que debe ser controlado y dirigido — cualquier orden social reclama una autoridad—, cuanto al funcionamiento del tráfico entre iguales. Aquí lo fundamental es crear instrumentos ágiles de entendimiento y solución de conflictos. La pregunta que hay que hacerse es: ¿Qué interés tiene el fenómeno religioso para el Derecho? El anclaje antropológico de lo religioso es doble. De un lado está el anhelo por crecer y, de otro, la menesterosidad del hombre. Este se enfrenta, con aquel bagaje, al misterio (hacia cuyo conocimiento se puede avanzar, pero nunca hasta agotarlo). Las preguntas que le surgen, en medio de una naturaleza inescrutable, son de este estilo: ¿cómo y para qué aparece el hombre; qué cabe esperar de la historia, y qué de su propia existencia? La religión, y otras cosmovisiones que hacen sus veces, amplían el conocimiento y articulan una respuesta a la realidad holística o de sentido. La imagen intelectual del 5

mundo, en multitud de países, mantuvo categorías, particularmente ricas, extraídas del humus cristiano. Verbigracia: creación-criatura; el hombre como compuesto de cuerpo y alma, con sus potencias, y el juicio moral de las acciones; un visión estructurada de la sociedad, de la historia y de la naturaleza, orientadas teleológicamente. Ello sin contar con los datos escriturísticos o de la historia eclesiástica, y las ideas específicamente religiosas y teológicas. Sobre las últimas, pensemos en la contraposición: naturalsobrenatural, razón-revelación, mérito-gracia, pecado-redención, etc. Tal repertorio tenía un alto significado cultural que daba holgura y sustancia a la instalación del hombre en su mundo (Marías, 1998: 233-237). Las ideologías, efecto del racionalismo (teorías para la acción), se van configurando a lo largo del siglo XIX. Entre este siglo y el xx, desciende la religiosidad, primero de la clase media, luego del proletariado. Hubo que llenar, con algo, el vacío que dejaba. «Y este algo no pudieron ser sino las doctrinas políticas —anarquismo o socialismo—» (Brenan, 1994: 18). Luego vendrían muchas ideologías más, en unas ocasiones solapadas con aquellas y, en otras, ampliando su difusión y alcance. Podemos mencionar, como las más perfiladas e influyentes: idealismo y materialismo romántico, cientificismo, nacionalismo revolucionario, evolucionismo ideológico, pansexualismo freudiano, progresismo de Mayo de 1968, feminismo radical e ideología de género. Tales corrientes fueron abrazadas con el mismo espíritu, «con el mismo fervor religioso y la misma simplicidad» que el ideal religioso (ibidem). Para comprender la ascendencia social de las concepciones mencionadas es pertinente tener en cuenta la idea de poder espiritual. Ortega y Gasset subrayó su poder capital en la vida pública. «La vida pública, que es la verdaderamente histórica, necesita siempre ser regida, quiérase o no. Ella, por si, es anónima y ciega, sin dirección autónoma» (1987: 313-353). La religión, en cuanto que se enfrenta a la realidad, en su complejidad, es un factor ordenador y dinamizador. La religión establece unos valores que se incorporan a la convivencia y la cualifican como humana, esto es, transida de cultura (Rodríguez Paniagua, 2003: 93 y 100-101). Tal es el origen de las ideas de dignidad humana, justicia o paz y de la determinación de su perímetro respectivo. Concretamente, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre «Fue el resultado de una convergencia de tradiciones religiosas y culturales, todas ellas motivadas por el deseo común de poner a la persona humana en el corazón de las instituciones, leyes y actuaciones de la sociedad, y de considerar a la persona humana esencial para el mundo de la cultura, de la religión y de la ciencia…» (Discurso de Benedicto XVI, 18 abril 2008). Esto no elude el hecho de que existen religiones extraviadas, o alteradas en su espíritu 6

primigenio, o ideologías que han removido lo peor del hombre y lo han conducido a la destructividad. Aunque desde el siglo xviii existe el mito del progreso indefinido, impulsado por la Ciencia y sus éxitos a corto plazo, esta no basta para sustentar la vida del hombre en su complejidad. Jerôme Lejeune, en su conferencia Moral Natural y Experimentación Fetal (Caracas, 23-25 mayo 1989), puso de manifiesto algunas paradojas en relación a la Genética. Esta se le reveló capaz de maravillar a sus cultivadores, por los entresijos de la estructura biológica, pero insuficiente para sacudir la apatía ante la grandeza humana latente. Lo mismo se podría argumentar respecto a la energía nuclear o la maximalización del lucro. Sin embargo, el paradigma científico y secularista ha impregnado la Modernidad. En este contexto, lo religioso, sin desaparecer, ha devenido incómodo y se ha arrinconado. ¿Cómo se ha llegado a esto y de qué modo afecta al Derecho? Comte aplicó el método científico a los hechos sociales. En él coexiste la obsesión por el rigor metodológico (aspecto científico) y por la religiosidad, con un matiz anticristiano (aspecto ideológico). Surge así el positivismo. Kelsen lo populariza y aplica al Derecho. Se sirve de una visión utilitarista de la naturaleza que concatena acontecimientos, por la relación de causa-efecto. Tal conocimiento mecanicista no aporta ninguna referencia ética. Hay una ceguera respecto a cómo mejorar o dignificar la conducta. «Una concepción positivista de la naturaleza, que comprende la naturaleza de manera puramente funcional, como las ciencias naturales la entienden, no puede crear ningún puente hacia el Ethos y el derecho, sino dar nuevamente sólo respuestas funcionales» (Benedicto XVI, 22 septiembre 2011). La razón científica, con la lógica de las Ciencias físico-naturales, es especialmente inadecuada para las Ciencias en que entra en juego la libertad, por tratarse de relaciones personales susceptibles de calificación moral y no del mero determinismo. La religión y la filosofía tienen su encaje en una sociedad que no se cierra ni a la crítica ni a la búsqueda de las claves de la existencia. Su aportación lo es tanto al objeto de estudio de la Ciencia, constituye un sector de la realidad relevante, cuanto al enfoque y regulación de los comportamientos, sobre los que ejerce su influjo. El Derecho no debe desconocer este dato. Si bien la religión —particularmente el Cristianismo y el Budismo— surgen de una opción interior, esta afecta, en todo, a la vida del hombre y, por tanto, también a su dimensión social. El Cristianismo y el Islam tienen una fuerte carga social. Nacen en torno a un núcleo de seguidores del fundador —atraídos por su vida y mensaje— a quienes se encomienda la transmisión y difusión de su experiencia, trascendiendo las divisiones políticas, étnicas y culturales. En este sentido, toma forma la idea de una nueva patria o comunidad de referencia y pertenencia. La religión adquiere, para el fiel, una 7

honda repercusión biográfica. Es una opción que identifica a la persona (marcador social) más que cualquier otra (Contreras, 2011: 28). Otras circunstancias del contexto históricopolítico como el lugar y fecha de nacimiento, la condición social y nivel de ingresos son menos personales y más fortuitos. De este modo, la religión aglutina a un pueblo que se abre a una trascendencia (con la que se siente religado, completado). Ello no priva a la religión de incidencia práctica inmediata, máxime cuando los valores que vive y difunde el grupo, en su interior, se proyectan a la cultura común, a los usos y costumbres vigentes y contribuye así a configurar un código de conducta (privado y público). Si la religión tiene tanta importancia, para el Derecho es necesario hacerse cargo de sus repercusiones en la convivencia. La sociabilidad del hombre ha dado lugar a una organización, en medio de la que vive. El Derecho racionaliza y articula la convivencia en torno a la idea de justicia. En este ambiente, la religión adquiere un peso específico, un protagonismo histórico. Mayor si adopta una estructura permanente, si se institucionaliza, dando lugar a formaciones (extendidas, cohesionadas y bien organizadas). El Poder público actuará de un modo reglado, en Derecho, para construir, con la colaboración de todos, la paz. Frente a la conciencia y los grupos religiosos, el papel de árbitro (neutral) del Derecho es particularmente importante. Dice la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Lautsi c. Italia, 18 marzo 2011 que: «Los Estados tienen la misión de garantizar, permaneciendo neutros e imparciales, el ejercicio de diversas religiones, cultos y creencias. Su papel es el de contribuir a garantizar el orden público, la paz religiosa y la tolerancia en una sociedad democrática, principalmente entre grupos opuestos» (párr. 60).

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1.2. ¿Cómo son las relaciones entre Derecho y religión en Occidente? En los primeros estadios de la historia, como señaló Nietzsche y Jacques Monod (Poulat, 1987: 56 nota 4), intuimos que la cohesión social se impone. Es una necesidad de cara a la supervivencia, frente a la hostilidad de la naturaleza y el enfrentamiento con otros pueblos. La violencia es siempre la mayor amenaza para el hombre, encierra en sí un elemento bestial que fuerza su dignidad (Aa.Vv., 2002: 284). El temor propicia un totalitarismo, la organización de la comunidad es absorbente. Penetra en el tejido social y la vida privada, por ósmosis y gracias a un consenso implícito. El modelo monolítico prima en la Grecia clásica de Platón y Aristóteles. El Derecho asume los valores (religiosos) de la sociedad (muy homogénea) y establece los requisitos de pertenencia social. El ejemplo de Sócrates, al que se le acusó de impiedad, o Antígona, ajusticiada por enterrar a su hermano, según el mito recogido en la tragedia de Sófocles, son elocuentes. La conciencia, y la disidencia, quedan supeditadas, en este contexto, al sentir general. Cole Durham (1994: 473), explica la intransigencia con el disenso, a partir de la actitud (positiva o negativa) del Estado hacia la religión. El Helenismo (desde finales del siglo IV a.C.) y luego el Imperio romano flexibilizaron sus estructuras. Su religiosidad es formal y deja margen para cierta autonomía de conciencia. En Roma se impone el pragmatismo, lo que se manifiesta en la aceptación de ciertos cultos orientales, verbigracia, a Baco, Isis, Mitra y Cibeles, y la concesión de cierta autonomía a los judíos (religión lícita desde el 63 a.C.). El Cristianismo, supone, por las actitudes y enseñanzas de su fundador, un gran cambio. Se caracteriza como religión del corazón que propugna una relación personal y directa Dios-hombre y una dimensión comunitaria (nueva ciudadanía espiritual), fundada en el acto de fe personal (Gomes/Carmo, 2009: 238). Hasta entonces lo que predominaba era el ritualismo de la religión pagana (oficial), los cultos mistéricos —que aunaban grupos cerrados y prácticas supersticiosas—, o la degeneración del Judaísmo. En él, el espíritu inicial de la Alianza, mantenido por los profetas, se había sustituido por innumerables prácticas externas. La tradición consolidada fija en 613 (mitzvot) los preceptos religiosos, explicitación de la Torá, que obligan a los judíos. A ellos se sumaban las tradiciones orales (Stark, 2011, y Martí Sánchez, 2014: 10-14). Además, el Cristianismo se presenta en un momento político propicio, a causa de los logros del Imperio romano —paz social, idioma común y vías de comunicación—, con una vocación universal. Su éxito —como acontecimiento socio-cultural—, con una vitalidad y fuerza expansiva desconocida, plantea enseguida un problema jurídico-político a los esquemas de la época: el de la relación entre conciencia y gobierno. El Cristianismo da la primacía a la persona y su conciencia. Lo Castro habla de dimensión ético autónoma de la persona (1996: 39), y reclama su respeto por la autoridad civil. En este sentido es un dique al totalitarismo o absorción política de la persona (Pulido Adragao, 2004: 39, y Satorras 9

Fioretti, 2004: 24). No obstante, también reconoce la legitimidad, en un campo acotado, a la autoridad civil. Verbigracia, en comparecencia de Jesús ante Pilato: No tendrías ninguna autoridad sobre mí, si no te la hubieran dado de lo alto (Jn 19.11). En la Carta a los Romanos se lee: « Todos deben someterse a las autoridades constituidas, porque no hay autoridad que no provenga de Dios y las que existen han sido establecidas por él» (13.1). Orígenes (siglo III) justificó la resistencia de los cristianos a determinadas leyes: «Si uno se encontrara entre los escitas, cuyas leyes van contra la ley divina, y se viera obligado a vivir entre ellos…, por amor a la verdad, que, para los escitas, es ilegalidad, con razón formaría alianza con quienes sintieran como él contra lo que aquellos tienen por ley» (citado por Benedicto XVI, 22 septiembre 2011). Lo que a la autoridad civil se le pide, en cuanto tal, no es cumplir —menos aún hacer cumplir— el mandato religioso. «Ciertamente no se espera que el Estado que imponga una determinada religión; éste debería más bien garantizar la libertad de confesar y practicar la fe» (Benedicto XVI, 2 de diciembre de 2010). Su legitimidad deriva de desarrollar la función del Estado: reconocer, regular y promover, en la vida nacional, las actividades y las iniciativas privadas de los individuos; dirigir convenientemente estas actividades al bien común, el cual no puede quedar determinado por el capricho de nadie ni por la exclusiva prosperidad temporal de la sociedad civil, sino que debe ser definido de acuerdo con la perfección natural del hombre (Encíclica Summi Pontificatus , 1939, nº 45). La regla es atenerse, en las relaciones humanas, al orden natural y a la razonabilidad (Benedicto XVI, 22 septiembre 2011). El Imperio concluye por acomodar sus categorías a la expansión cristiana y, como primera providencia, en el denominado Edicto de Milán de 313, legaliza —no asimila— el Cristianismo, liberam atque absolutam colendae religiones suae facultatem (libre oportunidad para profesar la religión que cada uno desee), para luego, en el 380, hacer de él la religión oficial (Edicto de Tesalónica de Teodosio) e imponer la unidad religiosa (más en el seno del Cristianismo, dividido por las primeras herejías). Reproducimos un pasaje del Edicto de Milán: «Nos los emperadores Constantino y Licinio, habiéndonos reunido felizmente en Milán, y puesto en orden las cosas que pertenecen al bien común y a la seguridad pública, juzgamos que, entre las cosas que han de beneficiar a todos los hombres, o que deben ser primero solucionadas, una de ellas es la observancia de la religión; debemos, por consiguiente, dar, así a los cristianos como a todos los otros, libre oportunidad para profesar la religión que cada uno desee para que por este medio, cualquiera que sea la divinidad entronizada en los cielos, pueda ser benigna y propicia con nosotros y con todos los que han sido puestos bajo nuestra autoridad» 10

(citado por Navarro-Valls/Palomino, 2003: 42). Sin embargo, hay que señalar que con ello la Iglesia católica no pasó a confundirse con la organización política. Esta, en tiempos de Constantino, siguió el criterio de los obispos, presididos por el Papa, Milcíades, en el Concilio de Roma (313), para combatir a los Donatistas. El Donatismo, tendencia cristiana extremista, adquirió un matiz de lucha social. Los campesinos, agobiados por los impuestos y otras vejaciones, tomaron el partido donatista, y saquearon las haciendas y viviendas de quienes no compartían su credo. Esto se oponía a la política imperial de paz y unificación. Otro detalle, de alteridad, lo encontramos en el encabezamiento del Edicto de Tesalónica: «Todos los Pueblos [...] profesen la religión que el divino Pedro, el Apóstol, dio a los romanos, como la religión que el introdujo pone de manifiesto incluso hoy en día. Es evidente que esta es la religión que profesa el Pontífice Dámaso y Pedro, el obispo de Alejandría [...], esto es, según la disciplina apostólica y la doctrina evangélica, hemos de creer en la Divinidad única del Padre, del Hijo y del Espíritu Santo, bajo el concepto de una majestad igual y de la Santísima Trinidad. Ordenamos que los que sigan esta regla sean llamados cristianos católicos. Los demás, empero, a los cuales juzgamos estar dementes y locos, sufrirán la infamia de los dogmas heréticos; sus lugares de reunión no se denominarán con el nombre de iglesias, y serán destruidos en primer lugar por la venganza divina y después por la retribución de nuestra iniciativa...» (citado por ibidem: 48-49). Se reconoce que, en materia de fe, la competencia es de la autoridad religiosa. Ella dirime estos asuntos, con independencia de las consecuencias civiles que determine el magistrado. El esquema —dualista o de alteridad de órdenes — entre la autoridad civil y religiosa se mantiene, en la Edad Media, con serias imperfecciones. El problema es siempre el de coordinar los dos polos de poder y determinar sus competencias. Las soluciones vienen marcadas por cada coyuntura histórica. San Agustín ratifica la necesidad de un gobierno humano que atienda a los asuntos tanto terrenales cuanto espirituales. Ambos deben estar separados, pero existe una subordinación de lo terreno y temporal a lo celestial y eterno: «Est quidem et Caesar rex homo hominibus ad humana, sed alius rex este ad diuina; alius rex ad uitam temporalem, alius ad aeternam; alius rex terrenus, alius rex caelestis: rex terrenus sub rege caelesti, rex caelestis super omnia» (como existe un César rey hombre para los hombres, en las cosas humanas, así existe otro rey para las divinas; un rey para la vida temporal, otro para la eterna; un rey terreno, otro celestial: el rey terreno está bajo el rey celestial, y este está por encima de lo demás) (Enarrationes in Psalmos LV,2). La supeditación, en su sentido primigenio, lo era solamente en lo moral, sin implicaciones políticas o de jurisdicción. Mas entonces, en virtud de la plenitudo potestatis , otorgada por 11

Cristo al Pontífice romano, la Iglesia se sintió legitimada para extender su jurisdicción a cualquier materia. Se convirtió en « juez de todo derecho» (Rhonheimer, 2009: 56). En el periodo medieval la Iglesia pugna por su autonomía (libertas Ecclesiae), pero no siempre escapa a la tentación de entrometerse en asuntos ajenos o ceder su autoridad para tales fines. Las circunstancias que condicionan las relaciones del Poder público con la Iglesia son dos. La primera, el hundimiento institucional que se produce, ante la incapacidad de los pueblos bárbaros, para reemplazar la estructura imperial romana. Segunda, el vacío cultural que provoca el endurecimiento de la vida y la exposición a la violencia. La Iglesia por sus recursos: organización interna, personal cualificado, autoridad moral, etc., es la única que puede hacer frente a esta situación. El problema es que, con el tiempo, lo que le prestó la historia, en esta coyuntura, se incorporó a su ideal fundacional (Soler/de la Hera, 1994: 35-84). A pesar de la confusión de ambos órdenes, persisten los rasgos de alteridad o dualismo. Los valores cristianos compartidos no son obstáculo a una organización política diferenciada. De un lado estaría el Emperador y, enfrente, el Papa. Además, cada potestad tiene su Ordenamiento propio. La civil tiene su vértice en el Corpus iuris civilis, mientras que la Iglesia completa el Corpus iuris canonici. Los fines y medios de ambas potestades (civil y religiosa) son distintos y complementarios. El último rasgo hace posible el entendimiento y la confluencia de intereses. Campos especialmente fecundos, para la cooperación, fueron el de la cultura y la beneficencia.

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1.3. Los derechos fundamentales de la Modernidad Con la Reforma protestante y los Estados nación del siglo XVI, se producen dos cambios notables. Frente a la idea de une foi, une loi, un roi (una fe, una ley y un rey), que perdura como ideal, aparece, en la sociedad, el pluralismo (diversidad religiosa) y, en lo político, los Estados-nación, con la formación de fronteras y el Derecho internacional. La organización política se caracteriza por buscar —a costa de sus ciudadanos— la unidad (uniformidad) en lo político-legal y en lo social-cultural. Es un camino equivocado que ha ocasionado mucho sufrimiento en Europa: «El desprecio y la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de cualesquiera convicciones, han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad» (Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones. Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 noviembre 1981). La concordia no está reñida con la libertad y el legítimo pluralismo que esta genera. Las diferencias, que estimulan y se asientan en el respeto, no merman el bien común. «Unidad no es uniformidad. La cohesión de la sociedad está asegurada por el respeto constante de la dignidad de cada persona y su participación responsable según sus capacidades, aportando lo mejor que tiene. Con el fin de asegurar el dinamismo necesario para construir y consolidar la paz, hay que volver incansablemente a los fundamentos del ser humano» (Benedicto XVI, 15 septiembre 2012). El instrumento para establecer la cohesión-unidad —interna— es la soberanía. Utilizará tanto métodos coactivos de policía —la Inquisición se inserta en estas prácticas (Payne, 1994: 53-68)— o persecutorios, como una política cultural ad hoc : cuius regio eius religio (cada país tiene derecho a imponer su religión). Hacía el exterior, la soberanía se sirve de la diplomacia y, como última ratio, de los ejércitos. Se da una reacción, en el seno de los Estados. La libertad religiosa se reivindica por las minorías como primer derecho —en tanto es lo básico e ineludible para vivir en libertad —. Destacan las llamadas Iglesias de paz, a la que pertenecen cuáqueros (Sociedad Religiosa de Amigos), menonitas y su variante amish de EE.UU. y Canadá. A este núcleo se sumó el de los supervivientes de las guerras de religión de los siglos XVI y XVII, y los puritanos —calvinistas escoceses—, para fundar allí Iglesias libres. En la historia de EE.UU. ha tenido repercusiones la partida de los Padres Peregrinos — setenta y cuatro puritanos Ingleses y veintiocho mujeres— quienes navegaron desde Inglaterra en el May Flower y desembarcaron en Plymouth Rock, el 25 de diciembre de 1620. Allí fundaron una colonia, reflejo de las variantes religiosas del Puritanismo. La 13

colonia de Plymouth era Congregacionalista y los habitantes de Massachusetts Bay Presbiterianos. La tendencia inicial de estos grupos fue la confusión potestad religiosacivil, pero, ante la diversidad religiosa existente en EE.UU., la libre práctica religiosa se pudo garantizar solamente eliminando las Iglesias establecidas. Tras diversos intentos fallidos, por recuperar la cohesión interna (uniformidad), los Estados acaban por aceptar la tolerancia, como mal menor. Al mismo tiempo, recluyen la religión al ámbito de lo privado, la expulsan de lo público. Lutero se encierra en el subjetivismo de la fe y abandona el orden civil en manos de la potestad civil (Roca, 2012). Desde el otro ángulo, Maquiavelo, en su obra El Príncipe (1513), declara al margen de la moral el Estado y su actuación (razón de Estado) (Barrio Maestre, 1997: 172 y 222). La religión no ha sido capaz de superar la fractura interna —originada por la Reforma protestante— y la traslada al cuerpo social. El racionalismo (monopolio de la razón científica) prescinde de la religión en su reflexión sobre la realidad. En contraposición, la Escuela de Salamanca (siglo XVI) acepta los nuevos retos y estudia la conquista de América. Se apoya en la tradición cristiana sobre la guerra justa. De este modo, impulsa la delimitación del poder público y la defensa de la universalidad de los derechos humanos (Woods Jr., 2005: 163; 187-188 y 156-157). Locke y Kant exponen los argumentos para dejar la religión fuera del ámbito de la política. Dice el primero, en su Carta sobre la tolerancia de 1690: «El Estado es, a mi parecer, una sociedad de hombres constituida solamente para procurar, preservar y hacer avanzar sus propios intereses de índole civil. Estimo, además, que los intereses civiles son la vida, la libertad, la salud, el descanso del cuerpo y la posesión de cosas externas, tales como dinero, tierras, casas, muebles y otras semejantes [...]. Ahora bien, toda jurisdicción del magistrado se extiende únicamente a estos intereses civiles, y todo poder, derecho y dominio civil está limitado y restringido al solo cuidado de promover esas cosas y no puede ni debe, en manera alguna, extenderse hasta la salvación de las almas» (citado por Navarro-Valls/Palomino, 2003: 166-167). Kant, en su opúsculo sobre Respuesta a la pregunta: ¿Qué es Ilustración? (1784), considera que es: «Absolutamente ilícito ponerse de acuerdo, ni siquiera por el plazo de duración de la vida de un hombre, sobre una constitución religiosa perdurable, de la que nadie pueda dudar en público. […] Y lo que ni siquiera un pueblo puede decidir de suyo, menos podrá un monarca decidirlo para el pueblo […]. Si aquél sólo mira a que todo mejoramiento, verdadero o presunto, coexista con el orden civil, entonces dejará que sus súbditos hagan lo que consideren necesario para la salvación de su alma; esto no le concierne, pero sí prevenir que unos a otros se entorpezcan violentamente al trabajar por su determinación y promoción según todas sus facultades» (1999: 68-69). 14

En este esquema de reparto competencial no se dilucida un grave problema: el de la moralidad y la cultura, sustrato axiológico de la convivencia. Afecta al bien común, mas escapa a la autoridad directa del magistrado (ámbito de libertad). Lo público queda monopolizado por el Estado, cuya vocación totalitaria se frena, de momento, con el elenco de derechos fundamentales que se le reconocen al individuo ante el Estado (familia-vida, religión-conciencia y propiedad-recursos propios). Por eso, en los documentos de la época, no se habla de deberes y sí de libertades —ámbitos de autodeterminación—, frente al Estado soberano. La libertad religiosa, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y en las que, desde entonces, se han sucedido, se enumera entre las primeras libertades, pero siempre con un sentido individualista y de ejercicio privado. También se pone el énfasis, sobre todo en la Primera Enmienda (1791) a la Constitución de EE.UU. (1787), en la neutralidad (the establishment clause). Se parte de la alteridad de órdenes y el respeto a la conciencia individual (the free exercise clause). No se pueden imponer concepciones del bien, el fin, o estilo de vida. En esto difiere de la laicidad francesa, pues, si en EE.UU. la neutralidad preserva la pluralidad religiosa-social, en Francia y Europa, se trata de librarse de la influencia eclesial. Es muy abundante la bibliografía sobre estas cuestiones: por ejemplo, Braga da Cruz (2007), y Richards (1988: 156). Ratzinger dice de la Ilustración de Norteamérica que allí se encontró una solución para preservar los valores religiosos, dentro de la organización política. En la primera enmienda, se comprometió a respetarlos. De esta manera, la religión adquiría un significativo peso público. Se constituía en fuerza (prepolítica y suprapolítica) para la gestión y concreción del bien común. Recordemos que este país se formó a partir de una emigración con ideales religiosos diversos. La Paz de Augsburgo o Augustas (25 septiembre 1555) divide el territorio alemán en Estados protestantes y católicos, y concede el beneficium emigrationis a quien no acepte aquella asignación. De aquí y de otras zonas salieron grupos muy religiosos que buscaban una práctica libre que Europa no les garantizaba (Iglesias de Estado, religión oficial, anticlericalismo, etc.). Desde un primer paso, en que cada Estado mantenía su propio criterio, confesional o tolerante, se evolucionó hacia una tolerancia generalizada (Iglesias libres), para que todos tuviesen cabida y pudiesen integrarse en la nueva nación. El Presidente Taft, se refirió a la primera etapa de los EE.UU. en estos términos: «Hablamos satisfechos de nuestros antepasados que han venido a nuestro país para establecer la libertad religiosa. Si queremos ser exactos debemos decir que han venido a establecer la libertad de su propia religión, y no de cualquier religión. La verdad es que en esta época la libertad religiosa no era comprendida» (citado por Fuenmayor y Champín, 2008: 48).

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En España, se dieron ambas interpretaciones de la Modernidad y el liberalismo: excluyente y tolerante. La primera, establece una política incompatible con el fenómeno religioso, operante en la sociedad. Tiene su momento álgido en la II República (19311936), influida por el programa de los Partidos Republicano-Radical y Socialista. La segunda, ve conciliable política y factor religioso. Se identifica con la corriente liberalmoderada. Le avala la experiencia de las Cortes de Cádiz y los logros de la Restauración de 1876 (Moa, 21 abril 2010). la actualidad, dos hechos se hacen especialmente presentes: la pluralidad cultural y la globalización, o escenario ensanchado en que se desarrolla la vida. El Estado debe velar por la cultura y la moral, pero sin perder la neutralidad. La fórmula del Derecho romano: honeste vivere, ius suum cuique tribuere, neminem laedere (vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo, no dañar a nadie), ratifica el interés público en el honeste vivere. La neutralidad hay que reforzarla y adaptarla al Estado social de nuestros días (art. 9.2 de la Constitución). En

El poder público no carece de valores, pero no toma la iniciativa en este terreno. Concretamente, le está vedado elaborar una doctrina oficial o difundirla, a través de los medios de comunicación de titularidad pública (art. 20 de la Constitución), o la enseñanza (STC 5/1981, de 13 de febrero). Para Ruffini, el Estado no puede concebirse como un simple organismo que administra justicia (mediando en los conflictos de intereses). «Lo Stato è un Organismo etico, al quale nessuno dei supremi interessi morali può quinde essere indifferente, e fra essi, naturalmente, quello religioso» (El Estado es un organismo ético al que ninguno de los supremos intereses morales puede serle indiferente. Entre ellos, está naturalmente el religioso). Ahora bien, respecto a este interés no le corresponde imponerse al parecer de los ciudadanos, «sì bene debe lasciare il primo luogo alla loro spontanea e libera determinazione ed azione; guardandosi dal favorire alcuno di cotesti interessi, non solo a scapito, ma a semplice preferenza degli altri» (Más bien debe dejar el primer lugar a su libre y espontánea determinación y acción, evitando favorecer alguno de tales intereses no solo en perjuicio, sino incluso en simple preferencia del resto) (Ruffini, 1992: 75). Las tendencias actuales no disminuyen la fuerza estructurante de la religión. Dice la Recomendación 1396 de la Asamblea del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1999: «La religión, por su compromiso moral y ético, por los valores que ella defiende, por su sentido crítico y por su expresión cultural puede ser un complemento valioso de la sociedad democrática» (nº 5). Mas surgen tensiones, en relación a lo plural y global, que piden no diluir la propia 16

identidad (relativismo) ni ceder a la fragmentación. Hay que proteger las raíces nacionales y europeas, sin cerrarse a la colaboración con las diversas identidades (culturales y religiosas). El problema se ha suscitado en Europa. Primero, por la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (16 octubre 2002) nº 12, sobre la educación para la ciudadanía democrática, pensada para reforzar la identidad europea y sus instituciones. Después, por el Tratado de la Constitución Europea, aprobado por el Consejo Europeo en 2004, donde se rechazó la referencia explícita al Cristianismo, entre las tradiciones constitutivas de Europa. El Tratado no fue ratificado. «Se ha demostrado que la diversidad protegida puede significar enriquecimiento de la sociedad en su conjunto» (Cole Durham, 1994: 470).

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Lo que es aplicable a culturas y religiones, respetuosas con la dignidad de la persona. «Hoy, las diferencias culturales, sociales, religiosas, deben llevar a vivir un tipo nuevo de fraternidad, donde lo que une es justamente el común sentido de la grandeza de toda persona, y el don que representa para ella misma, para los otros y para la humanidad. En esto se encuentra el camino de la paz» (Benedicto XVI, 15 septiembre 2012).

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1.4. La formación de la Ciencia del Derecho Eclesiástico El Derecho se ha venido preocupando del factor religioso desde siempre, con técnicas y enfoques muy diversos. Algo de esto se ha explicado en las páginas anteriores. Tras el asentamiento del Cristianismo, la potestad civil no regula más que su proyección en el espacio público, esto es, el factor religioso. Por él entendemos, con Viladrich: «Aquel conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano, en forma individual o asociada, y de las confesiones, como entes específicos, que, teniendo índole o finalidad religiosa, crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento, constituyéndose, en consecuencia, como factor social que existe y opera en el ámbito jurídico de la sociedad civil y que ejerce en ella un influjo conformador importante y peculiar» (Viladrich, 1980: 211 y ss.). Martínez-Torrón amplía el objeto de estudio del Derecho Eclesiástico. Este no se ceñiría exclusivamente a la norma que disciplina el factor religioso descrito, abarcaría también las disposiciones que, carentes de la intención de regularlo, sin embargo, provocan una reacción generalizada, por motivos de conciencia (1995: 225-248). Donde la Iglesia católica estuvo fuertemente implantada, la técnica jurídica que se aplicó fue la remisión formal. Esto es, la autonormación de su actividad. Tal solución vino favorecida por la idea de alteridad de órdenes y también por su prestigio y consistencia —universalidad, estructura jerárquica, etc.—. Con ello la Iglesia gozó de autonomía para organizarse y elaborar su propio Ordenamiento. Esto no le resultó tan sencillo a la Iglesia ortodoxa, tradicionalmente sometida al poder civil. En el Protestantismo, se forma un corpus legislativo sobre el factor religioso, bajo la tutela del Príncipe soberano (Staatskirchenrecht). Las Iglesias de la reforma protestante se opusieron al aspecto institucional de la Iglesia católica. En ellas prima el intimismo y el individualismo. Este es el momento en que se constituye formalmente el Derecho Eclesiástico del Estado como ciencia. Pero es en Italia, por su coyuntura política, donde se da un impulso importante a la Ciencia del Derecho Eclesiástico (Ruano, 2001, y Molina Meliá, 1999: 621-627, y, 1993: 167-205). El proceso en Italia y España guarda un paralelismo. Entre los autores italianos que lo describen citamos a: De Luca o Ferrari y, en España, a Lombardía y Motilla. El origen se remonta a la segunda mitad del siglo xviii, cuando en Italia se estaba elaborando el nuevo concepto de Estado moderno —independiente del Vaticano y de la autoridad eclesiástica—. Entonces, una Diputación de la República de Venecia, para la reforma de los estudios, concluía, en escrito de 1776, que tanto la reforma como la tranquilidad y seguridad del Estado, serían imposibles sin la supresión —o al menos la transformación — de la enseñanza del Derecho Canónico (Ibán, 2004: 36-42). Las Decretales de Gregorio IX (1234), decían los comisionados, contenían doctrinas sanguinarias y 18

sediciosas, teorizan el despotismo espiritual y la esclavitud de los soberanos, y fomentaban la superstición y la discordia. Pero, para evitar la conmoción, en una sociedad tan clericalizada, y el vacío ostensible que provocaría la supresión del Derecho Canónico, la comisión optó por sustituirlo por una materia elaborada a partir, de un lado, de la doctrina de la Iglesia y, de otro, de la Constitución regia y las leyes venecianas. La nueva disciplina se expondría en la escuela pública y privada y se exhortaría a los obispos para su adopción en los seminarios. Autores, como Scaduto y Ruffini, dan a la materia su fisonomía actual. Su nacimiento académico se produce en las Universidades de Palermo y Nápoles, en el trienio 1884-1886. Su intención era la de introducir un «insegnamento sostanzialmente nuovo destinato a tratare dello «stato odierno del diritto pubblico ecclesiastico del Regno»» (una eseñanza sustancialmente nueva destinada a ocuparse de la «situación del Derecho público eclesiástico del Reino») (Catalano, 1989: 42-43). El Derecho Eclesiástico parte del enfoque liberal-decimonónico del Estado soberano que rompe con el antiguo régimen, hipotecado por el estamento aristocrático y clerical. La expresión liberal es aquí liberarse de las ataduras tradicionales. Luego, a la nueva rama jurídica, se le añadirá lo propio del constitucionalismo contemporáneo —Estado social, cooperador— y la vertiente internacionalista que ha transformado el sentido de la soberanía. A lo largo del desarrollo del Derecho Eclesiástico ha estado presente una definición de las fuentes y de su jerarquía, depuración metodológica, objeto, etc. En este aspecto se perfilan nuevos temas de estudio, protección de los datos sensibles, el «discurso del odio», los lugares símbolos religiosos en espacios públicos.

mejora técnica: concreción del verbigracia, la de culto y los

La autonomía del Derecho Eclesiástico se configura, por la doctrina científica, a partir de un factor social típico, que delimita una producción normativa de fuente estatal abundante y que responde a unos mismos principios inspiradores (recogidos frecuentemente en la Constitución). Asimismo, para el conocimiento de este corpus normativo se ha recurrido a una metodología multidisciplinar —Historia, Sociología, Psicología, Ciencias religiosas, etc.— primando el componente jurídico, caracterizado por la imperatividad de las reglas de convivencia. Además, se ha confirmado, a lo largo de su evolución, una creciente internacionalización de su regulación (Derecho regional y universal sobre derechos humanos). Como síntesis de lo expuesto, la definición del Derecho Eclesiástico sería: «El sector del ordenamiento estatal que regula los derechos fundamentales y las relaciones jurídicas que tienen por objeto las creencias y las convicciones, tanto en su dimensión individual como colectiva e institucional, y que se configura como una técnica para la resolución de los conflictos en materia religiosa, ideológica y de conciencia, desde una dimensión de justicia» (Herrera García, 2012: 749).

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2. Sistema de Derecho Eclesiástico español y la Constitución: principios inspiradores (neutralidad). «La primera clave para una intelección adecuada de las relaciones entre poder político y poder religioso en un determinado ámbito geográfico, es que no se puede prescindir de su historia» (Navarro-Valls/Palomino, 2003: 9).

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2.1. Antecedentes: el Constitucionalismo El constitucionalismo se implanta en España en el siglo XIX (para racionalizar el gobierno). Inicialmente los textos tienen un vigor simbólico, con eficacia normativa variable o debilitada. A los derechos reconocidos se les da un valor político, mas no fuerza jurídica vinculante. En esto ha habido una evolución. Ley Fundamental de Bonn (1949) expresa un firme compromiso con la imperatividad directa de sus normas: «Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable» (art. 1.3). Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, reivindica la eficacia directa de los principios constitucionales y derechos fundamentales, en la Constitución de 1978. «Como ha señalado reiteradamente este Tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 de la Constitución) y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos […]. Este principio general no tendrá más excepciones que aquellos casos en que así lo imponga la propia Constitución o en que la naturaleza misma de la norma impida considerarla inmediatamente aplicable» (FJ 7º). Loewenstein clasificaba las Constituciones, de más a menos eficacia, en: normativas, nominales y semánticas (1976: 216-222). El doctrinarismo supedita la Constitución formalizada a la constitución material de la nación (monarquía, fe religiosa católica, costumbres…). Sobre el componente socio-cultural católico habló, verbigracia, Brenan (1994: 17-18) y del doctrinarismo, como línea de pensamiento ligada a la tradición, Barrero (2004: 147-148 y ss.). El componente inercial, tan importante de la realidad de un país, es descrito así, por Julián Marías: «Durante más de tres siglos había existido una ordenación jurídica sumamente estable, bajo la institución de la Monarquía, rodeada de prestigio y respeto, sometida a la vez a un complejo sistema de leyes, consejos e instituciones» (1997: 23). La obra España ante la historia y ante sí misma (1898-1936), del último autor citado, nos servirá como referente del repaso histórico que aquí esbozamos. Julián Marías habla de una razón histórica contrapuesta a otra abstracta (ibidem, 33). Los siglos XVIII y XIX son momentos propicios para la ideología, para las grandes construcciones teóricas, hijas del racionalismo, mas carentes de sentido pragmático. La pugna entre liberalismo y tradición, entre proyectos políticos innovadores (o revolucionarios) y realidad, o desenvolvimiento normal de las cosas, se escenifica a lo largo del periodo. Una manifestación de los puntos de vista opuestos se constata en el designado titular de la soberanía. En cada Constitución se dirá si la soberanía reside en la 22

corona, la nación (con resonancias tradicionales) o el pueblo (de connotación revolucionaria). Tampoco faltan fórmulas de conciliación. La Constitución de 1876 dispone que: «el Rey y cada uno de los Cuerpos Colegisladores [Congreso y Senado] tienen la iniciativa de las leyes» (art. 41). Otra derivada del conflicto son las relaciones, tensas o distendidas, de la Iglesia y el Estado. La implantación del liberalismo, en su formulación francesa (jacobinismo), choca con la realidad social. Se reproducen aquí las dos formas de hacer política descritas en la lección I, al tratar de la neutralidad. En Francia, se impone un reformismo racionalista (razón abstracta), en el que la religión (Iglesia católica) no tiene fácil encaje (Braga da Cruz, 2007). Se la ve como una fuerza oscurantista que estorba los proyectos de cambio (social y político) y de engrandecimiento nacional (acumulación de poder). Formaba parte de la estructura tradicional que hay que remover, según criterios de igualdad y modernización. En EE.UU., la sociedad y la organización política preservan sus valores (religiosos), apartando al poder público de cualquier intento por estorbarlos o imponerlos. Son interesantes los estudios que comparan la experiencia continental europea con la de EE.UU., donde prendió un liberalismo abierto y compatible con la vivencia religiosa. En España, como comentamos en el tema 1, confluyen ambas interpretaciones de la Modernidad y el liberalismo. Una incompatible con el fenómeno religioso, operante en la sociedad, y otra armonizable con él (Suárez, 2009: 244-245; 289-302 y 384-385). La Constitución de 1812 es sintomática de esta colisión (López-Sidro López/Tirapu Martínez, 2012, pp. 361-370). Pero, en general, se decanta del lado del respeto por la religión. La Constitución de Cádiz, parte de la soberanía de la Nación (art. 3) y defiende una confesionalidad doctrinal: «La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra» (art. 12). La previsión se acompañó, en el Código de 1822, de brevísima vigencia, con una defensa penal muy rigurosa. Pero, luego, la Constitución incluye las libertades de pensamiento e imprenta (art. 371). También, por decreto de 22 de febrero de 1813, se abolió la Inquisición. El fracaso del intento de entendimiento, entre reforma e inercia histórica, y su erradicación traumática, con la vuelta de Fernando VII, tendrá como consecuencia la polarización de la política española. El paréntesis del Trienio Liberal (1820-1823), incapaz de articular la convivencia sobre nuevas categorías, fue seguido de la persecución. Este es el origen de una corriente anticlerical, en parte reactiva. Se nutre de los sectores minoritarios y cultivados, excluidos de la vida pública (exiliados o no y frecuentemente vinculados a sociedades secretas). El descontento se extiende a amplios sectores de la población (desarraigados o proletarizados). Las guerras carlistas (la 1ª de 23

1833 a 1840) provocan el choque y la formación de bloques irreconciliables, lo que se ha llamado las dos Españas (García Escudero, 1976; idem, 1979, y Marías, 1997: 132). La existencia de sectores enfrentados es un fenómeno más amplio que afecta, con sus matices, a los países europeos. En Francia, la represión armada del levantamiento de la región de la Vandée (1793), al oeste del país, adquirió tintes de genocidio. El carlismo parte del lema: Dios, patria y rey, pero acaba fraccionado, a finales del siglo XIX De un lado el sector tradicionalista y de otro el que representa el rechazo localista al liberalismo, considerado impío y perverso. Esta rama dará origen al Partido Nacionalista Vasco. El liberalismo se enfrenta a otra contradicción. No renuncia a las prácticas regalistas (Rouco Varela, 2011): derecho de presentación, desamortización y control del asociacionismo religioso, principalmente. Además, irá emergiendo la preocupación por tutelar la opinión pública o sentir popular, con merma de la libertad de imprenta y protagonismo oficial en la Universidad y el sistema de enseñanza. Luego se impone el posibilismo, con la partida de culto y clero (ininterrumpida desde la Constitución de 1837) y el Concordato de 1851. Este trata de regularizar unas relaciones tensionadas por el carlismo y la desamortización. El texto, acorde a la Constitución de 1845, supone una consolidación del patronato regio, las compensaciones por la desamortización, la admisión del asociacionismo religioso, y el control de la enseñanza por los obispos. Esta es una manera de suplir la definitiva supresión de la Inquisición. La Constitución de 1869 significa el triunfo del liberalismo. Un logro es la primera formulación de la libertad religiosa: «La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaran otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior» (art. 21). Este reconocimiento tiene repercusión en el estatuto civil y político, regido por la no discriminación: La adquisición y el ejercicio de los derechos civiles y políticos, son independientes de la religión que profesen los españoles (art. 27.2). La libertad prensa, con supresión de la censura (art. 22), y de enseñanza reciben un gran impulso. Según el art. 24, se ampara la libertad de fundar y mantener establecimientos de instrucción y enseñanza, dentro del orden público. No obstante, el balance del periodo es negativo, por la incapacidad de gobernar de modo estable, con medidas realistas. El matrimonio civil, como única forma reconocida de contraer (Ley de 1870) fue una perturbación ineficaz, y se repitieron los tópicos del 24

liberalismo: expulsión de los jesuitas, cementerios civiles, desamortización… El radicalismo tiñó el periodo. La Restauración (1875-1931) encuentra una fórmula de éxito y estabilidad, siendo la Constitución de 1876 la más longeva de la historia de España. Cánovas habló de « reanudar la historia de España». « Su propósito era entroncar con el torso varias veces centenario de esa historia» (Marías; 1997: 24). En conjunto, este periodo, por su reforma realista, desde arriba, favorece la modernización de España y, en la medida en que aumenta la renta e instrucción (el Ministerio de Educación se crea en 1900), estimula la participación. En lo religioso, mantiene la confesionalidad tradicional y una tolerancia del culto privado. «La religión católica, apostólica y romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado» (art. 11). Un elemento perturbador fue la pérdida de Cuba y de los territorios de ultramar en 1898. Supuso la quiebra de la moral nacional y el germen del regeneracionismo o deseo de recomenzar y superar el desnivel con la vanguardia de Europa. Otra novedad fue el activismo antisistema, con la irrupción del anarquismo y el socialismo, que se sirven de la violencia. En 1897 se asesinó a Cánovas, en 1912 a Canalejas, en 1921 a Eduardo Dato, todos ellos Presidentes del Consejo. Por esas fechas se extendió el pistolerismo en Barcelona. También causó honda conmoción la muerte, a causa de un atentado, del Cardenal Soldevila, Arzobispo de Zaragoza, en 1923. Como intento revolucionario, hay que mencionar la Semana trágica o negra de 1909, en Barcelona. El cúmulo de alteraciones y su gravedad dificultó la evolución social y política. La dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) no fue un remedio duradero. Agotada, condujo a una situación de difícil salida. La II República, a nuestros efectos supone una extraña alianza del radicalismo y el populismo, aportado por el Partido socialista y, en menor medida, por el anarquismo. El radicalismo tenía un componente político, pero también refleja una actitud, retratada por Ortega y Gasset (Un aldabonazo, 9 septiembre 1931), de exclusión del enemigo político e imposición de las propias tesis, sin concesiones (Marías, 1997: 109). Existió un Partido Republicano Radical Socialista, liderado por Marcelino Domingo. Álvaro de Albornoz, Ministro de Justicia (diciembre 1931-julio 1933), miembro del citado partido, fue responsable, en gran medida, de la política anticlerical del periodo. Aquel nació de una escisión del Partido Republicano Radical de Lerroux, también fuertemente anticlerical y con ingredientes populistas. Su violencia inicial se fue moderando. La matriz de estas organizaciones es el Parti Républicain Radical francés. Surge del republicanismo del siglo XIX y se sitúa a la extrema izquierda de la escena política. 25

Su ideario está fuertemente influido por la Franc-masonería, a la que pertenecen muchas de las figuras políticas radicales. Su mayor éxito se produce en la III República francesa, consolidada a partir de 1884, momento en que condiciona la línea seguida en el gobierno. Concretamente destaca su anticlericalismo y anticolonialismo. Sus políticos más destacados son Georges Clemenceau y Léon Gambetta. En España, el punto de contacto de los movimientos republicanos fue el anticlericalismo. La Institución Libre de Enseñanza, con su impulsor Francisco Giner de los Ríos, fue semillero de gran parte de los cuadros de aquel periodo (Marco, 2008; Glenn, 2010: 91, y Delibes, 2006). Se había vuelto la espalda a la constitución histórica o material, por desengaño o afán revolucionario. Además, se pensaba que, frente a la Monarquía, supervivencia de tiempos antiguos, la República era la racionalidad y el futuro. Todo este rescoldo está en la raíz del republicanismo. Ello es patente en la Constitución de 1931 (Vidal, 7 mayo 2004, e idem, 30 septiembre 2009). En ella se excluía a la mitad de la sociedad. El propio Azaña, en la antesala de la Guerra civil, reconocerá: «El gran problema es que no hemos hecho una Constitución para todos los españoles» (citado por Vidal, 30 septiembre 2009). Los aspectos más polémicos se encuentran en los arts. 26 y 48. El primero reúne en sí todo un código de Derecho Eclesiástico, incluyendo medidas tan concretas como la disolución de los jesuitas: «Quedan disueltas aquellas órdenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia a autoridad distinta a la legítima del Estado». La libertad religiosa inspira dos artículos: El Estado español no tiene religión oficial (art. 3). «La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública» (art. 27). Pero luego existen claras cortapisas. Verbigracia, adoptar el estado clerical o religioso impedía ser Presidente de la República (art. 70) o del Consejo de Ministros (art. 87), o dedicarse a la industria y la enseñanza (art. 26). Las manifestaciones públicas, procesiones, muy arraigadas, debían ser expresamente autorizadas (art. 27). Además, en la Constitución, hay aspectos secularizadores (anticatólicos): cementerios civiles (art. 27), instauración del matrimonio civil, en exclusiva, y del divorcio (art. 43), así como de la enseñanza laica (art. 48) (Glenn, 2010: 88 y ss.). El cuadro se agravó con el desarrollo legislativo (Ley de defensa de la República de 1931 y Ley de confesiones y congregaciones religiosas de 1933) y la actuación o pasividad 26

administrativa (determinante en la quema de conventos del 10 de mayo de 1931). El Concordato de 1851, aunque no denunciado, nunca se respetó. Es sintomático el diagnóstico que hizo el político más representativo del periodo (fue en tres ocasiones Presidente del Gobierno y luego de la República, en su fase terminal): El entonces Ministro de la Guerra, Azaña. En las Cortes constituyentes enunció las claves de la transformación: las autonomías locales, la reforma de la propiedad, «y este que llaman problema religioso, y que es en rigor la implantación del laicismo del Estado con todas sus inevitables y rigurosas consecuencias. […]. Es el punto de vista de Acción Republicana, que no tiene por qué disimular ni su laicismo ni su radicalismo constructor ni el concepto moderno que tiene de la vida española, en la cual de nada reniega, pero que está resuelta a contribuir a su renovación desde la raíz hasta la fronda» (14 octubre 1931). Se produjo, durante la República, el fenómeno de apropiación de un sistema político, por una de las corrientes o sectores sociales . Solo contaban, como republicanos, los firmantes del Pacto de San Sebastián (17 agosto 1930). Ellos detentaban la legitimidad del nuevo régimen. El bloque lo constituyeron inicialmente casi todos los partidos republicanos. En octubre, se le sumaron PSOE y UGT. El manifiesto que elaboraron las ejecutivas socialistas, tras el 14 de abril de 1936, lo proclamaba: «Esta República española que ahora empieza [con el triunfo del Frente Popular], y de la cual hemos de ser nosotros guardianes y vigilantes, es algo esencialmente nuestro porque a nuestro calor ha nacido y a nuestro calor ha de afirmarse y perfeccionarse en el futuro» (citado por F. del Rey, 2011). Poco después, el Secretario General del Partido Comunista de España, José Díaz Ramos, reclamaba: «Democracia sí, para nosotros, para los trabajadores, para el pueblo; pero no para los enemigos de los trabajadores y del pueblo» (Alcalá-Zamora, Los defectos de la Constitución de 1931, 1936: 46). En consecuencia, las derechas no estaban legitimadas para gobernar, fuesen cuales fuesen los resultados de las urnas (Suárez, 2011: 221). El triunfo del centro-derecha, en las elecciones del 19 de noviembre de 1933, « no fue aceptado por los partidos derrotados, que lo interpretaron como una derrota de la República» (Marías, 1997: 118). Además, se programó la violencia para impedir la participación de los grupos vinculados con la tradición o condescendientes con ella (Barragán-Lancharo, 2 marzo 2010). Una primera manifestación muy grave fue la Revolución de octubre de 1934 (en Asturias) y la proclamación del Estado catalán. La segunda, irreversible, fue el cúmulo de ilegalidades del Frente Popular, desde las elecciones de febrero de 1936 (cuyos resultados oficiales 27

nunca fueron publicados en su integridad) (Moa, 27 septiembre 2011). La apropiación de un régimen o sistema político es un fenómeno general del que no se libran las democracias. Se explica porque coexisten dos concepciones políticas contrapuestas de la democracia (Vidal, 2009: 13-16, y Sánchez Cámara, 9 marzo 2011). La anglosajona, respetuosa con las tradiciones y la autonomía social, y otra, que arranca de Rousseau y su voluntad general, como sede de una soberanía absoluta. La teoría, prestigiada a finales del siglo xviii, se aplicó en Francia. Su vocación es totalitaria (Loewenstein, 1976: 61 y 394). Asimismo, el Nacional-socialismo alemán, que accedió al poder en 1933, se movió en la misma órbita. La tendencia asamblearia subsiste en la actualidad. En el periodo de Guerra (1936-1939), se produce una discordancia absoluta en el modo de enfocar la regulación del factor religioso por parte de ambos bandos. Clara Campoamor, en sus reflexiones, desde el exilio suizo, nos da el marco general de la pugna: «¿Fascismo contra democracia? No, la cuestión no es tan sencilla, hay al menos tantos elementos liberales entre los alzados como anti demócratas en el bando gubernamental» (2009: 149). Y vaticinó que, de vencer aquellos: «Deberán empezar por instaurar un régimen que detenga las disputas internas y establezca el orden. Este régimen, lo suficientemente fuerte como para imponerse a todos, sólo puede ser una dictadura militar» (ibidem). El bando republicano o rojo (por su propensión revolucionaria) estableció la persecución religiosa o anticatólica. El Decreto de 11 de agosto de 1936 (Gaceta de Madrid del 13) ordenó la clausura preventiva de las sociedades religiosas (por su participación directa o indirecta en el alzamiento cívico-militar). Un Decreto de 6 de agosto de 1936 hizo posible que fueran requisados todos los objetos de culto que estuvieran constituidos por metales preciosos. Luego se generalizó la persecución de cualquier desafección al régimen (Decreto de 23 de febrero de 1937). En ella se definió, como delito, la desafección al régimen y buscó al enemigo potencial que actúa de manera encubierta. De estos delitos conocían los Jurados de Urgencia (compuesto por un Juez de carrera y dos representantes del Frente Popular o sindicatos afectos a él). El tipo penal permitía, al igual que ocurría en la Unión Soviética, que se inculpase a cualquier ciudadano (Vidal, 29 junio 2012, y Ortiz Heras, 1998). Manuel Irujo, Ministro de Justicia, en informe presentado al Consejo de Ministros el 7 de enero de 1937, describe que: «La situación de hecho de la Iglesia, a partir de julio pasado, en todo el territorio leal excepto el vasco, es la siguiente: a) Todos los altares, imágenes, y objetos de culto salvo muy contadas excepciones han sido destruidos, los más con vilipendio; 28

b) Todas las iglesias se han cerrado al culto, el cual ha quedado total y absolutamente suspendido [...] Sacerdotes y religiosos han sido detenidos, sometidos a prisión y fusilados sin formación de causa por miles [...]» (citado por De Meer, 1989). Este autor suministra el testimonio de otros políticos destacados de esta zona. Andrés Nin del Partido Obrero de Unificación Marxista (POUM), más tarde purgado, dijo: « La clase obrera ha resuelto el problema de la Iglesia sencillamente no dejando en pie ni una siquiera».

Y José Díaz (del PCE) añadió: «En las provincias en que gobernamos la Iglesia no existe. España ha sobrepasado en mucho la obra de los soviets, porque la Iglesia en España está hoy aniquilada». Por la imagen exterior, se quiso atenuar la persecución. Un proyecto de Decreto que hubiera restablecido la libertad de cultos fue rechazado por el Consejo de Ministros el 31 de julio de 1937. Más tarde se adoptaron medidas de tolerancia. El 7 de agosto se promulgaba el Decreto que autorizaba el ejercicio privado del culto. A este decreto siguieron otra serie de medidas entre las que se encuentran, por ejemplo: Decreto ministerial (9 octubre 1937) para la protección de los objetos destinados al Culto y Decreto, aparecido en el n° 327 de la Gaceta de la República, señalando, como delito, los atentados contra edificios religiosos, o la disposición de primeros de marzo de 1938 por la que los sacerdotes estaban libres del servicio de armas (citado por De Meer, 1989: 120). Tales medidas tuvieron poca incidencia real, dado el estado de postración en que estaba la Iglesia institucional y sus actividades. En el bando conocido como nacional, germen de la España de Franco, el leitmotiv fue el sentido tradicional, simbolizado en la bandera roja y gualda (creada en tiempos de Carlos III). Predominó el ideal nacional. El General Sanjurjo, designado jefe del alzamiento en ciernes, dirigió una carta a Emilio Mola (9 julio 1936), en estos términos: «Desde luego e inmediatamente habrá que proceder a la revisión de todo cuanto se ha legislado, especialmente en materia de religión [porque era uno de los asuntos más deteriorados] y social hasta el día, procurando volver a lo que siempre fue España» (citado por De Meer, 1989: 113). Quienes lo lideraron eran de diversas tendencias. Queipo de Llano era republicano y, el más veterano de los Generales de División, Cabanellas, masón. Solamente confluían en ese punto: preservar la nación. Las primeras alocuciones del General Franco no aluden a motivos religiosos. Leemos en su discurso de 1 de octubre de 1936: «El Estado, sin ser confesional, concordará con la Iglesia católica» (citado por De Meer, 1989: 116). La política fue pragmática –no ideológica–. Esto explica su flexibilidad y capacidad de adaptación, hasta la Ley de Reforma Política de 1977 (inserta en el sistema como 8ª Ley 29

fundamental). La monarquía y la confesionalidad definen, en su inicio, el régimen, cuyo propósito es enlazar con la Restauración. Franco es nombrado, por la Junta de Defensa Militar, que venía asumiendo todos los poderes del Estado, Jefe del Gobierno del Estado. El Decreto nº 138 de la Junta de Defensa Nacional (29 septiembre 1936) nombraba Jefe del Gobierno del Estado Español a Franco, quien concentró los poderes del nuevo Estado, incluyendo la condición de Generalísimo de las fuerzas nacionales de Tierra, Mar y Aire y el mando supremo de todas las operaciones (Palomar Baró, 2001, y Hillers de Luque, 20 enero 2012). La decisión se toma, para hacer posible la unidad de acción política y militar. El Decreto decía: «Razones de todo linaje señalan la conveniencia de concentrar en un solo poder todos aquellos que han de conducir a la victoria final y establecimiento, consolidación y desarrollo del nuevo Estado, con la asistencia fervorosa de la nación…». Según voces autorizadas (verbigracia, Luis Suárez, Ricardo de la Cierva, Stanley PayneJ. Palacios, Pío Moa) y el estudioso del fascismo de la Universidad de Oxford, Roger Griffin, la política estuvo orientada por el Catolicismo. Este opina que tal ingrediente le apartó del Fascismo. «Franco utiliza las energías de Falange y también alusiones a la estética modernista para vestir un proyecto de la España tradicional modernizada, pero no transformada. No quiere un nuevo español producto de una revolución antropológica. Los fascistas italianos o alemanes querían un nuevo italiano o un nuevo alemán». El historiador explica la divergencia entre el Fascismo y la política de Franco, por su Cristianismo sincero. «Hitler y Mussolini no eran cristianos de corazón. Hay un antagonismo real entre el proyecto fascista y lo que significa la Iglesia porque ambos en realidad quieren el alma del hombre. La Iglesia quiere el alma del hombre para Dios y el paraíso y los fascistas quieren el alma del nuevo hombre para la nación y la historia» (Entrevista, 1 febrero 2011). Además, Payne, 2 septiembre 2004. Ya, a comienzos del alzamiento, aunque fuera de un modo intelectualmente poco preciso, la religión católica era considerada como unos de los factores determinantes, quizá el principal (De Meer, 1989: 115-116). Sus concesiones a modelos foráneos y totalitarios fueron ocasionales y de fachada. En ello pesó mucho la personalidad de Franco, hijo de la Iglesia, consciente de su misión histórica (Guerra Campos, 1986: 5). Con tales elementos se impulsó un reformismo de corte tradicional. Sintomático es lo ocurrido en el campo de la enseñanza, donde no se aprecian diferencias de fondo con lo que se enseñaba en la España de siempre (Navarro Sandalinas, 1990: 40-42; 92 y 63, citado por 30

C. Glenn, 2010: 94). En consecuencia, apostó, en la ardua tarea de la reconstrucción, por valores como la familia, el trabajo, la propiedad, la integración social y nacional, y una alta moralidad (privada y pública). La censura, más que a aspectos político-ideológicos, estuvo orientada eclesialmente, como freno a la inmoralidad, la pornografía o el ataque a la familia. «No es aventurado afirmar que, en la práctica, los bienes tutelados por la censura serán, principalmente, los principios políticos y religiosos fundamentales del régimen, y en este último caso, en especial, la moral católica, sobre todo, en su vertiente sexual» (Minteguía Arregui, s.d.). A nuestros efectos hay que destacar la confesionalidad del Fuero de los Españoles (1945, revisado por la Ley Orgánica del Estado de 1967), art. 6, y de la Ley de Principios Fundamentales del Movimiento Nacional (1958), Principio II. Estos textos tienen su complemento en el Concordato de 1953 que reconoce a la Iglesia católica como sociedad jurídica perfecta (art. 2). Hay una evolución del régimen, unida a la del mayor cambio de España. Este se aceleró a partir de los años 60 y dejó su sello en la institución eclesial, que giró hacia la oposición política, con ocasión del Concilio Vaticano II (1962-1965) (Guerra Campos, 1986: 3-93). El último eslabón, de carácter liberalizador, fue la Ley 44/1967, de 28 de junio, regulando el ejercicio del derecho civil a la libertad en materia religiosa. La transición expresa lo que es el nuevo escenario, una adaptación de las anteriores categorías a las homologadas en Europa (de inspiración democrática y socio-liberal), como consecuencia de la salida del “caudillismo”. El consenso se impuso a la ruptura. Este era el clima imperante en España y a él se sumaron las corrientes políticas que no habían formado parte del régimen (Moa, 21 septiembre 2011). El punto de inflexión se encuentra en la Ley de Reforma Política (4 enero 1977), de carácter procesal (nombramiento de unas Cortes democráticas), pero que implica la sustitución de la confesionalidad, como referencia ética, por los derechos humanos (Lombardía, 1993): «La democracia, en el Estado español, se basa en la supremacía de la Ley, expresión de la voluntad soberana del pueblo. Los derechos fundamentales de la persona son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado» (artículo primero. Uno). Fruto de este espíritu de entendimiento y apertura son: los Acuerdos con la Santa Sede, el primero de 1976 y los cuatro de 1979 (Sánchez-Lasheras, 2011, 201 y Caparrós/Marín/Salido, 2010); la Constitución (Casanova, 1999: 150), y la promulgación de la Ley Orgánica de Libertad religiosa de 5 de julio de 1980 (Martín-Retortillo, 1999: 168-169). 31

2.2. Los principios inspiradores del sistema de Derecho Eclesiástico español Tienen gran relevancia histórica y lógica, como unificadores de la regulación del factor religioso, tras la Constitución. En cuanto a su significado histórico, los principios implican un nuevo planteamiento de la regulación del factor religioso. Ahora enfocada desde la libertad. Su valor de ordenación permite el despegue de la Ciencia del Derecho Eclesiástico en España. Le da una coherencia interna y sentido de unidad (sistema) (Lombardía/Fornés, 1993, y Viladrich, 1993). Los principios se alinean con el artículo 10 de la Constitución: «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (párr. 1º). Prima el personalismo, sobre cualquier otra mira, colectivista o ideológica: antes es la persona que la organización política (Viladrich, 1993). Al respecto hay que decir que el Estado no tiene derechos fundamentales, no tiene libertad, se atiene a la legalidad. Pero, en un en servicio más eficiente a la comunidad, la Administración —maquinaria del Estado— goza de ciertas prerrogativas que le concede el Ordenamiento. Los derechos fundamentales sí afectan al Poder público, condicionan su modo de ser y actuar. Este será neutral y cooperador, y se regirá por valores, como la libertad, la justicia y la igualdad, acordes con la dignidad humana. Es importante resaltar el papel subordinado o subsidiario del Estado. Ni impone los criterios de funcionamiento y estructura a la sociedad, ni se fija a sí mismo los objetivos de actuación. Tenemos una muestra en la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2011, de 28 de marzo, y su respeto a las tradiciones, como marco de actuación de las corporaciones de Derecho Público (colegio oficial). «A tal fin, nuestra labor hermenéutica debe comenzar tomando en consideración que todo signo identitario es el resultado de una convención social y tiene sentido en tanto se lo da el consenso colectivo; por tanto, no resulta suficiente que quien pida su supresión le atribuya un significado religioso incompatible con el deber de neutralidad religiosa, ya que sobre la valoración individual y subjetiva de su significado debe prevalecer la comúnmente aceptada, pues lo contrario supondría vaciar de contenido el sentido de los símbolos, que siempre es social» (FJ 4º. También, 6º). La sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3) de 4 de marzo de 2013, sobre el Cristo de Monteagudo (Murcia), situado en un enclave de dominio público, recoge y aplica la misma doctrina. Es interesante el argumento del Abogado del Estado, en la sentencia de instancia (Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo contencioso, nº 405, 20 mayo 2011, FJ 3º) que, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 101/1994) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, predica la neutralidad de las 32

actuaciones del Estado en ejercicio de funciones públicas (de policía, servicio público o fomento) y en los espacios públicos en que aquellas se desenvuelven, no cuando actúa como mero sujeto en el tráfico privado, en posesión de un patrimonio. La funcionalidad de los principios es la de prestar eficacia, ante los poderes del Estado, como garantía institucional, a unos valores (libertad, respeto al sentir social) o criterios de organización (neutralidad, no discriminación y cooperación). Destaca su eficacia ante el Legislador, que debe actuar dentro de su espíritu, y frente al Ejecutivo, que vela por el cumplimiento y desarrollo de las normas, en el marco constitucional. El artículo 9 de la Constitución establece que: 1º) « Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»; 2º) « Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas», y 3º) «El principio de legalidad». De este modo los principios definen la política religiosa del Estado. En España, esta es ambigua y flexible, en cuanto alejada de modelos teóricos cerrados. La doctrina ha prestado atención a esta preferencia del constituyente (Prieto Sanchís, 2007: 61-62). Navarro-Valls propone « desmitificar los «modelos de relación»» (2008: 1). Desde tal perspectiva, cabe calificar el modelo de posibilista, con impronta innovadora, respecto a la confesionalidad o el laicismo. Los principios tienen una virtualidad a la hora de para cubrir lagunas. Art. 1.7 del Código Civil:

interpretar

y aplicar la norma, también

«Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». En este sentido, se solapan con los Principios Generales del Ordenamiento de que habla el mismo artículo, en el párrafo 4º: «Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico». Como explica Prieto Sanchís, además de estándares débiles o normas generalísimas, precisadas de concreción, en tanto que recogidos en enunciados normativos (constitucionales o legales), los principios inspiradores tienen directa incidencia en la resolución de casos y problemas (1991: 173-174 y 184). Recordemos que la libertad religiosa es un derecho subjetivo, desarrollado por la Ley Orgánica 7/1980, y que la igualdad y no discriminación también moderan las relaciones jurídico-privadas. La reclamación sobre símbolos religiosos, en espacios públicos, ha puesto de manifiesto la capacidad de los principios para la ordenación inmediata de la convivencia. En virtud de la neutralidad o laicidad positiva procede mantener la Cruz de la Sierra de la Muela, en Orihuela (sentencia del Tribunal Supremo, 2 diciembre 2014, FJ 8º). Para el citado autor, los principios son el reflejo de los 33

valores superiores

del Ordenamiento

en la materia religiosa (1991: 177-18). Los valores superiores los recoge el artículo 1.1 de la Constitución: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Los valores que destacan son la libertad y la igualdad. Así lo deduce el Tribunal Constitucional, Pleno, sentencia 24/1982 de, 13 de mayo: «Es asimismo cierto que hay dos principios básicos en nuestro sistema político, que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa […]; el segundo es el de igualdad, proclamado por los arts. 9 y 14, del que se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos» (FJ 1º). Esto pone de manifiesto la unidad de los principios informadores y su actuación conjunta. La enumeración de los principios es una construcción doctrinal y jurisprudencial que admite oscilaciones. Sigue sirviendo de referencia el trabajo de Viladrich de 1980, que define cuatro principios: el de libertad, que preside a los demás, y los de igualdad, laicidad y cooperación. Existen diferentes denominaciones para el de igualdad. A veces se prefiere, caso de González del Valle, no discriminación, para enfatizar un aspecto relacional dependiente del valor justicia. También, para el tercero, la laicidad, otros proponen términos como: neutralidad (no en el sentido de anular la cooperación, sino de que sea acorde con el arraigo social); aconfesionalidad o no confesionalidad (aquí parece que lo negativo es demasiado destacado). Nosotros preferimos denominarlo alteridad de órdenes (dos ámbitos que sin confundirse pueden colaborar). Asimismo se han formulado otros: personalista (Llamazares Fernández y Souto Paz), pluralismo (Prieto Sanchís), o tolerancia (González del Valle). En cualquier supuesto, se trata de especificar o proyectar en el Ordenamiento la libertad religiosa: «ideal básico de la libertad religiosa, que es el derecho fundamental cuyo respeto o cuyo olvido condiciona todo lo demás; precisamente, si algún significado tiene incrementar el número de principios, no es otro que el de mostrar con mayor nitidez las implicaciones jurídicas de esa libertad» (Prieto Sanchís, 1997: 24).

34

2.3. Los principios inspiradores en particular El principio de libertad religiosa. Dice el artículo 16 de la Constitución: «1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la Ley». Determina el sistema de Derecho Eclesiástico español. En el sentido expresado por el Pleno del Tribunal Constitucional. Sentencia 25/1980, 14 de julio: «En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución» (art. 1.1) (FJ 5º). La libertad religiosa viene delimitada en la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2004, 2 de junio. El FJ 3º distingue dos dimensiones: la subjetiva y la objetiva. De esta dice: «la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE: primero, la de neutralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; segundo, el mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas iglesias». Del aspecto subjetivo también detalla su composición: « en cuanto derecho subjetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimensión, interna y externa». La dimensión objetiva se referiría al principio inspirador del sistema de Derecho Eclesiástico. Para comprender lo que sea la libertad religiosa, como principio, nos parece especialmente ilustrativo el Voto particular que formula el Magistrado Jiménez de Parga a la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero. Los argumentos que reproducimos no van en contra de la doctrina de la sentencia. «La libertad religiosa no sólo es un derecho fundamental, sino que debe ser entendida como uno de los principios constitucionales. El Estado se configura en una sociedad donde el hecho religioso es componente básico. No puede equipararse, por ejemplo, el derecho de libertad religiosa con el derecho de negociación colectiva inherente a la libertad sindical. Este último es un derecho fundamental en la Constitución Española de 1978, pero no es un principio constitucional, como lo es, en cambio, la libertad religiosa». 35

Se trata de que el Poder público ni coarta, ni sustituye ni tampoco concurre, con sus ciudadanos, en el acto de fe (religiosa o ideológica) (Viladrich, 1993). La sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 24/1982, de 13 de mayo, asume la construcción de Viladrich: «el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso y el principio de igualdad» (FJ 1º). Mas el poder público ampara ese ejercicio de la libertad religiosa, dado su valor de empeño e implicación perdurable de la persona (autodeterminación) (Troccoli, 1997: 164-165). Esto genera el deber de respetar, proteger, pero aún más el de cooperar, que por su sustantividad da lugar a un principio aparte. La libertad religiosa se vincula al pluralismo, como explicó Prieto Sanchís. El pluralismo, en sociedades multiculturales, como la nuestra, es una manifestación de la libertad. En este sentido el Estado debe preservarlo, dentro del marco legal. No cabe que lo altere, bien sea obstaculizando alguna de las posturas existentes, o bien estimulando, a título de protagonista, la concurrencia de otras nuevas (Roca Fernández, 2008). Esto último pugnaría con la laicidad material: contención y neutralidad del Poder público, ante cualquier doctrina religiosa o filosófica, para no ponerla en situación de ventaja (Ollero, 2009: 235-239). En cualquier caso, debe predominar la intención, por parte del Estado, de sumar legitimidad y consenso en el ejercicio del poder, articulando una convivencia más plena (Palomino, 2011: 671-674). El principio de igualdad y no discriminación se enuncia en el artículo 14 de la Constitución: «Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El principio se va depurando en la historia. La preocupación inicial es a propósito de que la norma valga igual para todos, igualdad ante la ley, luego la de que se supere una fase estamental y fraccionada del Derecho: igualdad en la ley, para desembocar en la pretensión de que las condiciones sociales, no creen diferencias insalvables que hagan de hecho inaplicable la norma o inviables sus expectativas. Es el matiz de realismo o igualdad sustancial. Veamos un poco más en detalle esta secuencia. Primero, se trata de que las leyes sean igualmente eficaces y se apliquen a todos (igualdad ante la ley): « significa que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico»

(sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, 24/1982, 13 de mayo). Cabría ir más allá y exigir que la ley sea general y abstracta (igualdad en la ley). Que no haya leyes singulares. Para este tipo de iniciativas —que favorecen a un sector o grupo social— el Tribunal Constitucional establece un control. Este se basa en que:

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los motivos sean constitucionales, el fin de la norma esté previsto en nuestro marco jurídico, y en la proporcionalidad (razonabilidad) de los medios empleados y cómo estos se ajustan al fin. Vemos una aplicación de tales criterios al fenómeno religioso, según la sentencia de Tribunal Constitucional 24/1982, de 13 de mayo (asistencia religiosa): «Tampoco se lesiona el derecho a la igualdad, pues por el mero hecho de la prestación en favor de los católicos no queda excluida la asistencia religiosa a los miembros de otras confesiones, en la medida y proporción adecuadas, que éstos pueden reclamar fundadamente, de suerte que sólo el Estado que desoyera los requerimientos en tal sentido hechos, incidiría en la eventual violación analizada» (FJ 1º). Lo fundamental es preservar que todos los sujetos —individuales e institucionales— sean igual de titulares del derecho de libertad religiosa. «A los efectos de la presente Declaración, se entiende por «intolerancia y discriminación basadas en la religión o las convicciones» toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales» (art. 2.2 de la Declaración de la Asamblea de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de intolerancia o discriminación por motivos religiosos y de convicciones, 1981). El hecho de que entre los motivos de discriminación, expresamente vedados, se mencione la fe religiosa: « Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de […] religión» (art. 14 de la Constitución) demuestra que históricamente se han producido, por su causa, muchas injusticias. A ello alude la citada Declaración de la Asamblea de Naciones Unidas, sobre eliminación de toda forma de intolerancia o discriminación (1981): «Considerando que el desprecio y la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de cualesquiera convicciones, han causado directa o indirectamente guerras y grandes sufrimientos a la humanidad, especialmente en los casos en que sirven de medio de injerencia extranjera en los asuntos internos de otros Estados y equivalen a instigar el odio entre los pueblos y las naciones» (Preámbulo). Además, queda la llamada igualdad sustancial. Un cierto nivel de suficiencia o recursos hacen relación a la dignidad. A él se orienta el artículo 9.2 de la Constitución:

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«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». Este significado de la igualdad se conecta con el principio de cooperación: «Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones» (16.3 de la Constitución). La mención de la Iglesia católica —«Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones»— no desvirtúa la no discriminación, pues su alcance es ejemplificativo de lo que es una organización religiosa, cuya autonomía se garantiza, y con la que hay disposición de cooperar. Se respeta un dato (la raigambre social) de lo que hemos denominado la constitución material o condicionantes pre-políticos. La preocupación, dentro de la regulación de los derechos humanos, por la propia historia y tradiciones, viene siendo reconocida por los instrumentos internacionales y de la Unión Europea (Rodrigues Araújo, 2011: apartado 3.1). En este sentido, la mención de la Iglesia la identifica, sin más trámites, como un sujeto apto para la cooperación. Además se propone como paradigma no tanto del cómo se puede cooperar sino del cuánto. La Iglesia, como grupo religioso prevalente, ocupa en la sociedad un lugar y ejerce unas funciones que merecen una respuesta adecuada. Concepto utilizado por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Lautsi c. Italia, 21 marzo 2011 (sobre la presencia del crucifijo, en las aulas de escuelas públicas). La

queda definida de este modo por la Constitución: « Ninguna confesión tendrá carácter estatal». El principio es denominado con distintos términos: de no confesionalidad, de neutralidad (referido a que, en su acción de gobierno y promoción, el poder público no puede estar polarizado en torno a opciones religiosas o ideológicas) (González del Valle). En cuanto al contenido, destacar que no cabe, en nuestro sistema legal, una doctrina oficial (sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, 15 de febrero). En esto son importantes las sentencias, contra la democracia militante, del Tribunal Constitucional: 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7º; 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4º, y 12/2008, de 29 de enero. La última afirma: alteridad de órdenes

«En nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de democracia militante […], un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución» (FJ 6º). La Constitución española responde más bien al modelo de 38

legislación negativa,

cuyo

cometido prioritario consiste en evitar la vulneración, por injusta, de determinados contenidos. Sin embargo, es más remisa a establecer un concepto de justicia (Ollero, 2009: 223). La libertad de conciencia supone que los vínculos jurídico-públicos y jurídico-privados son independientes de credos religiosos o de creencias filosóficas, políticas, etc. (Fernández-Miranda Campoamor, 1978: 73 y nota 39). Aquí surge un problema con el denominado laicismo, laicidad excluyente o la tolerancia negativa. El principio de alteridad de órdenes se haría incompatible con el laicismo de la II República, como razona el voto particular de Jiménez de Parga a la sentencia 46/2001: «El artículo 16 CE garantiza la libertad religiosa, tanto de los individuos como de las comunidades. No se instaura un Estado laico, en el sentido francés de la expresión, propia de la III República [francesa], como una organización jurídicopolítica que prescinde de todo credo religioso, considerando que todas las creencias, como manifestación de la íntima conciencia de la persona, son iguales y poseen idénticos derechos y obligaciones» (párr. 1º). La expresión laicidad fue empleada en la Constitución de 1931, al regular la enseñanza, que será laica (art. 48). Se evitó en la Constitución de 1978. Por consiguiente, no es posible extraer de nuestro Derecho un sentido unívoco del término laicidad, como ha señalado la doctrina: Molano, 1986: 239-240 y 249; Garcimartín Montero, 1996: 539547 y 585-594, y Motilla, 2008: 74-79. Su primera aparición, en los textos legales, se produce con la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, al definir la enseñanza de la escuela pública (art. 21). El párrafo 1º compromete a la Generalidad a establecer un modelo educativo público. En el párrafo 2º reconoce, en la escuela de titularidad pública, el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones, mas, al mismo tiempo, la enseñanza en ella impartida «es laica». Y, el párrafo 3º, relativiza las ayudas públicas: « Los centros docentes privados pueden ser sostenidos con fondos públicos...». El concepto de laicidad se forja durante la Revolución francesa, como uno de los tres grandes principios republicanos de la enseñanza (obligatoriedad, laicidad y gratuidad). De momento, no se empleó el sintagma laicidad, pues se prefería el de neutralidad y secularización. Las expresiones neutralidad y secularización eran empleadas con anterioridad y contaban con una tradición. Laicidad apareció en la escena pública hacia 1880, como un neologismo (Ognier, 1994: 86). La laicidad constituye el eje central de la política de la III República francesa, entre 1880-1910 (Negro Pavón, 2006: 242-243), periodo de una revolución radical en Francia (Lalouette, 2002). Por otra parte, donde la laicidad más ha mostrado su fuerza configuradora ha sido en el sistema docente francés (Martí Sánchez, 1997: 147-172, e idem, 2004). Estos orígenes le han dado un tinte y matiz reivindicativo (Molano, 1986: 242) o de militancia, que determinan, de un lado, su limitada difusión. Por ejemplo, es desconocida la expresión en los sistemas anglosajones (Zylberberg, 1995: 39

37 y ss.). Sin embargo, el concepto sí está en otros países, siempre vinculados con el Occidente (Haarscher, 1996: 61-63). El otro inconveniente de la expresión es la carga ideológica que tiene su uso en un Ordenamiento jurídico dado. Ya lo hemos percibido en el periodo de la II República española. En el mundo musulmán tiene una connotación negativa de Estado ateo. La laicidad, por su origen y lastre semántico, refleja un poso inamistoso, de enfrentamiento con la Iglesia católica. Solo el art. 10 (opinión religiosa) de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano (1789) hacía referencia a la cláusula de orden público. Es probable que se pensase prioritariamente en protestantes y judíos, aunque también fijaba tal restricción el primer Decreto de 29 de noviembre de 1791, contra los sacerdotes refractarios (Baubérot, 1990: 140-141). En la Encíclica Summi Pontificatus (1939) se denuncia el laicismo. En algunos países, las relaciones con el factor religioso, desconocen ese matiz. Por ejemplo, carece de él el principio de separación de los Estados Unidos de América (Haguenau-Moizard, 2000: 63, y Navarro-Valls, 2008: 2). En general, a favor de preferir aconfesionalidad está que es anterior y de más amplia difusión que laicidad. Su origen está en la Independencia de los Estados Unidos de América, que ejerció gran influencia en textos internacionales y nacionales (Corral, 27 mayo 2008). En cuanto a su significado, se contrapone a las diversas confesionalidades existentes — sociológica, formal, doctrinal o dogmática y sustancial— para negarlas (Satorras Fioretti, 2004: 82). Es lo típico del sistema aconfesional de EE.UU. y su establisment clause, cuyo significado, en palabras del Presidente Thomas Jefferson, es el de un «wall of separation between church and state» (muro de separación entre Iglesia y Estado) (Carta dirigida a la asociación Danbury Baptists, 1 enero 1802). Recordemos la opinión de Francesco Ruffini que concibe el Estado como un Organismo ético, por tanto no alejado ni enfrentado a los valores religiosos. Pero al que no le corresponde, como antaño, « imporsi in questo campo ai cittadini; sì bene debe lasciare il primo luogo alla loro spontanea e libera determinazione ed azione» (imponerse en este terreno a los ciudadanos; más bien debe dejar el primer lugar a su libre y espontánea determinación y acción) (1992: 75). «El campo del sentido último es algo que corresponde, en la sociedad civil, a las organizaciones religiosas, las filosofías y las espiritualidades, que tienen la misión de contribuir al bien común, de reforzar los vínculos sociales y promover los valores universales que fundamentan el mismo orden político. El orden político no está llamado a trasponer a este mundo el reino de Dios que debe llegar. […] No podría querer instaurarlo mediante la coacción» (Comisión Teológica Internacional, Hacia una ética universal, 95). La sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982 perfila este principio de alteridad de órdenes cuando afirma que el art. 16.3 de la Constitución « veda cualquier confusión entre 40

(FJ 1º). La doctrina ha sido completada por otra sentencia, la 340/1993 que, en su FJ 4º, proclama la independencia de la organización civil y religiosa. Pero sobre todo la alteridad de órdenes apunta a una autonomía de los valores —de una y otra índole, civil y religiosa— con el punto de conexión que les daría el hecho de que ambas potestades están al servicio de una misma sociedad (Tedeschi, 1993: 560-561). Por eso la importancia de lo que la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001 llama laicidad positiva. funciones religiosas y funciones estatales»

La cooperación con las confesiones, se recoge expresamente en el art. 16.3, y la condiciona al arraigo social: « Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones ». Su exacta comprensión debe hacerse conjuntamente con la de los principios analizados anteriormente. La sentencia 101/2004, de 2 de junio, menciona simultáneamente la cooperación con la neutralidad (FJ 3º). Su recapitulación parte del análisis de otro pronunciamiento precedente, el 46/2001, de 15 de febrero, respecto al mantenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas iglesias. Y reproduce el pasaje en que habla de laicidad positiva. La sentencia 46/2001 (FJ 4º), distingue un ámbito negativo, un «ámbito de libertad», digno de tutela por el Poder público, y « una esfera de agere licere». La dimensión externa de la libertad religiosa « se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, asumido en este caso por el sujeto colectivo o comunidades, tales como las que enuncia el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa».

Pues bien, es ahí donde recae la cooperación. Continúa la sentencia 46/2001 que, respecto a ese campo delimitado por el artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, «... se exige a los poderes públicos una actitud positiva, desde una perspectiva que pudiéramos llamar asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado 3 del mencionado art. 2 LOLR, según el cual: «Para la aplicación real y efectiva de estos derechos [los que se enumeran en los dos anteriores apartados del precepto legal], los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros, bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos». El apoyo último de la colaboración del Poder público, esto es, de la laicidad positiva, se encuentra en la Constitución. «Y como especial expresión de tal actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa, en sus plurales manifestaciones o conductas, el art. 16.3 de la Constitución, tras formular una declaración de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre, y 177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente 41

religioso perceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener «las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones», introduciendo de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que «veda cualquier tipo de confusión entre fines religiosos y estatales» (STC 177/1996)» (sentencia 46/2001, FJ 4º). Se ha afirmado que la cooperación es un principio instrumental, esto es, define cómo debe portarse el Estado frente al factor religioso (Satorras Fioreti, 2004: 70). Sin embargo, es clave en el Derecho Eclesiástico español. A él se debe la mayor parte de su desarrollo y la presencia de la fuente concordada que lo caracteriza.

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3 Fuentes del Derecho Eclesiástico 3.1. Importancia El positivismo hizo de las fuentes (formales) la causa eficiente del Derecho, según el modo de pensar de las Ciencias físico-naturales (Ruano, 2001: 483-513). Es un reduccionismo, por cuanto no concibe una regla de conducta social vinculante, ajena al poder político formalizado. Esta postura es especialmente forzada en nuestra materia que desborda el conjunto de normas establecidas, como de Derecho Eclesiástico, para estudiar la respuesta que corresponde, en Derecho, al factor religioso tal y como se vive en un determinado contexto (González del Valle, 2005: 67-68). Roca destacó la importancia de este asunto en la evolución del Derecho Eclesiástico (2002: 415-426). En Scaduto, la fuente estatal vino a constituir el rasgo identificativo del Derecho Eclesiástico moderno. A propósito de la fuente material, el Derecho Eclesiástico adquiere autonomía y personalidad propia, frente a una regulación tradicional que solo o principalmente dependía de la Iglesia católica. Posteriormente, en el conjunto de las ramas del Derecho, la particularidad de la fuente (formal) pactada le otorga al Derecho Eclesiástico rasgos propios y distintivos. La doctrina iuseclesiasticista ha hecho un esfuerzo de profundización sobre las fuentes por dos motivos (González del Valle, 2005: 67-68, y 77). El primero, por la importancia y novedad que tuvo, para el Derecho Eclesiástico español, la Constitución en cuanto que formalizó un cambio de perspectiva, cuyo norte eran los derechos fundamentales. Incluso, en aquel momento, se pudo pecar de hiperconstitucionalismo, en el sentido de que la principal preocupación del estudioso era juzgar sobre el ajuste de la normativa del factor religioso a la Carta Magna. La segunda causa de potenciación del estudio de las fuentes fue la dispersión que se produce, en nuestra ciencia, entre texto normativo y saber jurídico. Ello obliga a que la doctrina determine dónde y de qué modo se regula la materia. No existe un cuerpo unificado (código) que facilite el acceso y la ordenación de las disposiciones de Derecho Eclesiástico. Dicho lo anterior, en realidad existen pocas particularidades respecto a la teoría general de las fuentes y la enumeración que de ellas hace el Código civil (Ibán; 1997: 77). La teoría general parte del artículo 1: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» (párr.1º). Quizá sea necesario tan sólo insistir en el peso que adquiere el párr. 5º, que inspirará la redacción del art. 96 de la Constitución: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del 43

ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». La razón de la importancia del párrafo es la condición de la Iglesia católica de sujeto de Derecho Internacional y titular del ius foederis . Además, la libertad religiosa se garantiza en declaraciones y convenios internacionales o supranacionales, sobre derechos humanos. Pero la simplicidad de la fórmula es engañosa. El Derecho autonómico y su límite, en relación al art. 149.1.1 de la Constitución, crea problemas. Otras dificultades surgen de la conexión entre instrumentos internacionales y Ley Orgánica, o de las fuentes españolas respecto al Derecho de la Unión Europea. Como viene apreciando Ibán (2006: 213-232. y 2010), el influjo de la norma comunitaria, en el Derecho Eclesiástico y concretamente en las confesiones, es imparable y creciente. Asimismo, el Consejo de Europa presiona, sobre todo a través de su jurisprudencia, para unificar cuestiones como la enseñanza de religión (Palomino, 2013: 369-384). El conflicto, entre las fuentes internas, puede aparecer a la hora de adquirir personalidad jurídica religiosa, el asociacionismo religioso o la firma de convenios. Con las fuentes multilaterales las disfunciones se pueden gestar en la financiación de las confesiones, pues a las fuentes pacticias y especiales, para entidades sin ánimo de lucro, se suma el régimen comunitario de algún impuesto. El estatuto legal de las enseñanzas de religión o con carga ideológica nos sitúa ante la legislación sectorial de libertad religiosa y de enseñanza, en sus diversos niveles: autonómico, nacional e internacional, sean unas u otras de origen unilateral o pactado. Asimismo, tiene una complejidad acentuada la exhibición de símbolos religiosos (estáticos o dinámicos). La clasificación que ofrecemos tiene en cuenta esa complejidad y así creamos un grupo de fuentes multilaterales y otro de pactadas, ambos se componen de elementos heterogéneos. El primero, integrado por el Derecho internacional propiamente dicho y el de la Unión Europea. El segundo grupo acoge los diversos tipos de pactos que existen (de naturaleza internacional, de ley de Cortes generales y otros menores). La actividad convencional sectorial también afecta a puntos concretos que son de la competencia de algún poder público local o autonómico. A su vez adoptan una doble modalidad de naturaleza normativa o de mera ejecución. No puede perderse de vista la idea de que las fuentes configuran un sistema, un conjunto de elementos de cuya interacción depende la solución correcta a cada uno de los problemas jurídicos que se puedan plantear.

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3.2. La Constitución Hemos destacado su importancia para el Derecho Eclesiástico. Esta es primeramente normativa. De ello dan cuenta los siguientes preceptos de la propia Constitución: « Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1. 3º);

y la Disposición derogatoria: « Asimismo, establecido en esta Constitución».

quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo

Más tajante es el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos». También la Constitución tiene una fuerte carga simbólica. Supone el esfuerzo por superar la cuestión religiosa. En contra de los precedentes de 1869 y 1931, principalmente, no centró el debate de las Cortes constituyentes. En el texto, solo se le dedicó un artículo. Este se localizó fuera del Título preliminar (definición del Estado como social y de Derecho, sujeto de soberanía, símbolos, valores, instituciones, etc.). El precepto en cuestión es el artículo 16. Su interpretación tiene que partir del sentido orgánico del cuerpo legal y la interrelación conjunta de los diferentes artículos que lo componen. Se ha destacado que el sistema jurídico formaliza una realidad, una materia social preexistente en cuyo centro se encuentra la persona y su dignidad (art. 10.1 de la Constitución) (Fornés, 1994: 103-107, y Martínez-Torrón, 1987: 128 y ss.). Por eso se habla de que los derechos humanos se reconocen y que deja al margen de su competencia lo propiamente religioso o espiritual (que goza de autonomía o entidad propia), dependiente de la conciencia y los fines trascendentes de la persona. El Preámbulo del Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Religiosa, establecía, con rotundidad, que las confesiones eran realidades preexistentes a la actuación del Estado cuya concurrencia ni necesitan ni, en ocasiones, desean: «Es de destacar que en la ley se contemplan las comunidades religiosas como una realidad anterior a cualquier reconocimiento por parte de la Administración de su personalidad jurídica, que ni la necesitan ni, en muchos casos, tan siquiera desean para el desarrollo normal de sus actividades propias y el complimiento de sus propios fines religiosos» (Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. I Legislatura, 17 octubre 1979).

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3.3. La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio,de Libertad Religiosa Esta norma realizó las previsiones constitucionales del art. 81: «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas […]. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Su alcance, a la hora de ocuparse de la libertad religiosa, se concreta por la sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, 14 de febrero de 2013. Esta admitió un recurso de amparo, contra una Ordenanza del Ayuntamiento de Lérida que prohibía el uso del velo integral en dependencias municipales. Dada la implicación de la libertad religiosa ni el órgano ni la fuente eran las adecuadas, para regular la materia. Fue la primera norma de esta naturaleza en promulgarse. Lo facilitó un clima de consenso y entendimiento. En las Cortes, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, obtuvo un refrendo holgado. Apenas hubo abstenciones y sólo la mención de la Iglesia católica, que desapareció, fue motivo de disputa. Concretamente, en la votación de conjunto del Congreso, fue aprobada por 294 votos a favor y cinco abstenciones, sin ninguno en contra. «Luce aquí el decidido propósito de la sociedad española de superar de una vez, en lo que a lo religioso se refiere, tantas situaciones históricas de enfrentamientos, tensiones y persecuciones. La Ley Orgánica es una pura continuidad que refleja la voluntad decidida de quienes hicieron la Constitución de organizar un consenso […], todo ello a través de la garantía de un nivel de respeto a los derechos humanos» (Martín Retortillo, 1999: 168-169). La firma anterior de cuatro Acuerdos con la Santa Sede hizo inaplicable a la Iglesia católica parte de sus previsiones. Nos referimos concretamente a: la adquisición de personalidad jurídica (art. 5), la firma de acuerdos (art. 7) y la creación de entidades menores (arts. 5-6), pues quedaron resueltas en el mencionado pacto. Ley Orgánica tiene un carácter genérico que explicita el contenido del art. 16. Por el contrario, no garantiza ni articula los derechos. Para ello parece que se ha pensado en los acuerdos del art. 7.1: «El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales». Por su parte, la legislación ordinaria ha hecho lo mismo, a partir de 1982. Se ha remitido a los convenios particulares, cuando ha querido igualar la protección de la libertad 46

religiosa, respecto a lo previsto para la Iglesia católica, o facilitar su ejercicio. Véase, verbigracia, el Real Decreto 2631/1982, que aprobaba, pues hoy está derogado, el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (Rodríguez Blanco, 2003: 49-51): «Están igualmente exentas del Impuesto sobre Sociedades, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente: La Iglesia Católica y las Asociaciones confesionales no católicas legalmente reconocidas con las que se establezcan los acuerdos de cooperación a que se refiere el Artículo 16 de la Constitución Española» (art. 30.1.b). Si bien existen salvedades, a favor de confesiones religiosas inscritas o de bienes religiosos. La primera excepción, en materia tributaria, se encuentra en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Su razón de ser es un Reglamento de la Unión Europea que no distingue entre estatutos confesionales. Artículo 20 de Exenciones en operaciones interiores. «Uno. Estarán exentas de este impuesto las siguientes operaciones: 11. Las cesiones de personal realizadas en el cumplimiento de sus fines, por entidades religiosas inscritas en el Registro correspondiente del Ministerio de Justicia, para el desarrollo de las siguientes actividades: a) Hospitalización, asistencia sanitaria y demás directamente relacionadas con las mismas. b) Las de asistencia social comprendidas en el número 8 de este apartado. c) Educación, enseñanza, formación y reciclaje profesional. 12. Las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorias a las mismas efectuadas directamente a sus miembros por organismos o entidades legalmente reconocidos que no tengan finalidad lucrativa, cuyos objetivos sean exclusivamente de naturaleza política, sindical, religiosa, patriótica, filantrópica o cívica, realizadas para la consecución de sus finalidades específicas, siempre que no perciban de los beneficiarios de tales operaciones contraprestación alguna distinta de las cotizaciones fijadas en sus estatutos…». Asimismo hay exención para la importación de bienes con fines de promoción comercial (art. 48.3º). En la que se incluyen las importaciones de bienes para las exposiciones, ferias, salones, etc. de índole comercial, industrial, agrícola o artesanal, u organizadas principalmente con fines filantrópicos, educativos, culturales o religiosos , entre otros. En otro apartado, documentos:

importaciones de documentos de carácter turístico

(art. 51), se eximen los

«1º Los destinados a ser distribuidos gratuitamente con fines de propaganda sobre viajes a lugares situados fuera de la Comunidad, principalmente para asistir a reuniones o manifestaciones que presenten carácter cultural, turístico, deportivo, religioso o profesional. Siempre que no contengan más de un 25 por 100 de publicidad comercial privada y que sea evidente su finalidad de propaganda de carácter general».

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También la Ley 1/2002, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, parte de una concepción amplia cuando declara inembargables: « los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas» (art. 606). Por último, destacamos la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su regulación específica del factor religioso (artículos 522-525). Concretamente, el artículo 523 dispone: «El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia e Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar. El espíritu garantista de la Ley Orgánica resalta más en contraste con la legislación constrictiva de la II República, o la de libertad vigilada de la Ley 44/1967, de 28 de junio. En la Legislatura de 2008, el Gobierno se propuso, por un tiempo, reformar la Ley Orgánica 7/1980.

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3.4. Derecho autonómico Este apartado es expresión de la complejidad del sistema de fuentes. No existe un precepto, que atribuya la regulación del factor religioso, semejante al art. 14 de la Constitución de 9 de diciembre de 1931: «Son de la exclusiva competencia del Estado español la legislación y la ejecución directa en las materias siguientes: 2ª. Relación entre las iglesias y el Estado y régimen de cultos». En la Constitución de 1978, parece que se optó porque, en principio, la competencia fuese del Estado. A ello apunta tanto la reserva, para el desarrollo de los derechos fundamentales, a favor de Ley Orgánica (art. 81 de la Constitución), cuanto lo que dice el artículo 149: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias». «1. La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales». Su acotación ha necesitado de la interpretación jurisprudencial que, en el régimen legal de la libertad religiosa o de conciencia, no impide concreciones autonómicas de tipo organizativo o procedimental (verbigracia, sentencia del Tribunal Constitucional 151/2014, de 25 septiembre). Por su parte, el citado art. 149.1º.3 le atribuye al Estado la competencia en las Relaciones internacionales que, como hemos comentado, formalizan tradicionalmente las relaciones con la Iglesia católica y afectan a la libertad religiosa, formulada en textos de esta naturaleza. Pero surge la duda. Primero, porque esto no es ni una atribución explícita ni exhaustiva, por lo que cabría entenderse que el fenómeno religioso entra en la previsión del párr. 3º: «Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas». Y segundo, porque cabía una revisión de las competencias según las previsiones del art. 148.2: « Transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autónomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el artículo 149» (con el correctivo del art. 151). Pero sobre todo, porque el artículo 150 mantenía un margen para la cesión de competencias estatales a las Comunidades Autónomas. Ambos factores han dejado el proceso de reparto competencial siempre abierto. 49

«1. Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada Ley marco se establecerá la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas. 2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La Ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado». Hasta 2006, ante la falta de previsión de los estatutos, no había duda de que lo religioso era de atribución estatal. Por el contrario, las Comunidades Autónomas sí contemplaban el desarrollo de materias conexas con lo religioso: acción social, sanidad, patrimonio histórico-artístico, educación y medios de comunicación. Esto justificó la firma de numerosos acuerdos con las confesiones (Comunidad de Andalucía, Cataluña, Galicia, Madrid y Valencia). A partir de la fecha de la reforma del Estatuto de Autonomía catalán (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio), el panorama ha cambiado. Vino precedido por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, la Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana. Sin embargo, fue aquel el que supuso un impulso al autogobierno. Su novedad se refiere no solo a que ha liderado el proceso de reforma: Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía; Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón; Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León; Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura, sino a que ha inspirado una tipología de los estatutos con más competencias, esta vez sí de connotación iuseclesiasticista. Por ello nos fijamos en el Estatuto de Autonomía catalán. La sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, no afecta a nuestra materia de modo directo. Esta Comunidad, además, cuenta desde 2004, con una Dirección General de Asuntos Religiosos, inserta en el Departamento de Vicepresidencia (Decreto 478/2006, de 5 de diciembre). El estatuto es muy extenso. Su articulado toca todos los temas. Nos interesan los de más alcance religioso o ideológico. Es expresión de ello el art. 21. 2, dedicado a la enseñanza. «Las madres y los padres tienen garantizado, de acuerdo con los principios establecidos por el artículo 37.4, el derecho que les asiste para que sus hijos e hijas reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus 50

convicciones en las escuelas de titularidad pública, en las que la enseñanza es laica». El art. 21 del Estatuto de Andalucía reproduce casi literalmente el precepto. Sin embargo, cuando el Estatuto catalán habla de los medios de comunicación públicos sí se afirma el pluralismo y la neutralidad, así como un derecho de acceso, en consonancia con el artículo 20.3 de la Constitución. «1. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para garantizar el derecho a la información y a recibir de los medios de comunicación una información veraz y unos contenidos que respeten la dignidad de las personas y el pluralismo político, social, cultural y religioso. En el caso de los medios de comunicación de titularidad pública la información también debe ser neutral. 2. Los poderes públicos deben promover las condiciones para garantizar el acceso sin discriminaciones a los servicios audiovisuales en el ámbito de Cataluña» (art. 52). Existe una preocupación por los derechos humanos (art. 15 y ss.). El artículo 37.2, sobre Disposiciones generales, dice: «El Parlamento debe aprobar por ley la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña. Las disposiciones del presente artículo relativas a los derechos reconocidos por los capítulos I, II y III del presente Título se aplican también a los derechos reconocidos por dicha Carta…». 4. «… Ninguna de las disposiciones de este Título puede ser desarrollada, aplicada o interpretada de forma que reduzca o limite los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y por los tratados y convenios internacionales ratificados por España». La preocupación igualitaria es omnipresente. Artículo 40. Protección de las personas y de las familias. «8. Los poderes públicos deben promover la igualdad de todas las personas con independencia de su origen, nacionalidad, sexo, raza, religión, condición social u orientación sexual, así como promover la erradicación del racismo, del antisemitismo, de la xenofobia, de la homofobia y de cualquier otra expresión que atente contra la igualdad y la dignidad de las personas». El carácter promocional va aún más allá. Los poderes públicos deben velar por la convivencia social, cultural y religiosa entre todas las personas en Cataluña y por el respeto a la diversidad de creencias y convicciones éticas y filosóficas de las personas, y deben fomentar las relaciones interculturales mediante el impulso y la creación de ámbitos de conocimiento recíproco, diálogo y mediación (art. 42,7). Se reconocen una vasta competencia en el ámbito cultural (art. 127) y educativo (art. 131). 51

Pero a nosotros nos interesa sobre todo lo referido a la Relación con las entidades religiosas (art. 161): «1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de entidades religiosas que lleven a cabo su actividad en Cataluña, que incluye, en todo caso, la regulación y el establecimiento de mecanismos de colaboración y cooperación para el ejercicio de sus actividades en el ámbito de las competencias de la Generalitat». Al respecto se ha tratado de estimular el acceso al Libro de registro de entidades religiosas que se ha creado por la Generalidad, con la Resolución JUS/1459/2015, de 25 de junio, de fomento del acceso de las entidades religiosas que desarrollen sus funciones principalmente en Cataluña al Libro de registro de entidades religiosas. Prosigue el art. 161: «2. Corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia relativa a la libertad religiosa. Esta competencia incluye en todo caso: a) Participar en la gestión del Registro estatal de Entidades Religiosas con relación a las iglesias, las confesiones y las comunidades religiosas que lleven a cabo su actividad en Cataluña, en los términos que determinen las leyes. b) El establecimiento de acuerdos y convenios de cooperación con las iglesias, las confesiones y las comunidades religiosas inscritas en el Registro estatal de Entidades Religiosas en el ámbito de competencias de la Generalitat. c) La promoción, el desarrollo y la ejecución en el ámbito de las competencias de la Generalitat de los acuerdos y de los convenios firmados entre el Estado y las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el Registro estatal de Entidades Religiosas. 3. La Generalitat colabora en los órganos de ámbito estatal que tienen atribuidas funciones en materia de entidades religiosas». Existe un título sobre las relaciones institucionales de la Generalidad en el exterior de España. Está prevista la firma de acuerdos de colaboración (en el ámbito de sus competencias) (art. 195) y el art. 196 (Tratados y convenios internacionales) dispone que: «El Gobierno del Estado informará previamente a la Generalitat de los actos de celebración de aquellos tratados que afecten directa y singularmente a las competencias de Cataluña. La Generalitat y el Parlamento podrán dirigir al Gobierno las observaciones que estimen pertinentes» (párr. 1º). Hay que reseñar, por último, la Ley de centros de culto de Cataluña (16/2009, 22 julio), texto pionero con sabor intervencionista, sometido a un proyecto de modificación (13 septiembre 2011). Este intenta garantizar la discrecionalidad municipal para decidir, en los planes urbanísticos, si se incluye o no suelo para usos religiosos de nueva implantación. Aparte de las repercusiones urbanísticas, la ley regula la apertura de los centros de culto, bajo licencia municipal. También aquí estaban surgiendo problemas al paso de los cuales 52

sale la Ley Catalana 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, en el artículo 210 modifica la disposición transitoria tercera de la Ley 16/2009 de los centros de culto, para ampliar el plazo de adaptación a la norma (Decreto 94/2010, de 20 de julio, de desarrollo de la Ley 16/2009). La redacción actual es la siguiente: «Los centros de culto de concurrencia pública existentes en el momento de la aprobación de la presente ley, no incluidos en el inventario al que se refiere la disposición transitoria segunda, deben cumplir las condiciones básicas de seguridad que establezca el reglamento al que se refiere el artículo 8. La adaptación debe llevarse a cabo en el plazo de diez años a partir de la aprobación del reglamento. A tales efectos, los titulares de los centros deben comunicar a los ayuntamientos que cumplen los requisitos mencionados».

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3.5. Fuentes multilaterales Hemos explicado la relevancia que van adquiriendo por la tendencia a formalizar la protección de los derechos humanos, en instrumentos de estas características. Distinguimos, por su diversa naturaleza, entre: Declaraciones, de eficacia disuasoria; Tratados, vinculantes, y Derecho comunitario, plenamente aplicable en España. El artículo 93 de la Constitución preveía esta eficacia: «Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión». Además, para la aplicación de la Carta de Derecho Fundamentales en España, hay que atenerse a la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y le otorga un valor interpretativo, acorde con el art. 10.2 de la Constitución. El Derecho comunitario se clasifica en originario y derivado. El último se desdobla en reglamentos y directivas, que han de ser transpuestas al Ordenamiento nacional. En líneas generales el Derecho internacional tiene una vigencia debilitada (insuficiente para transformarse nullo mediante en mandatos eficaces). Sin embargo, hay que tener en cuenta, en España, lo previsto en el art. 10.2 de la Constitución (valor interpretativo) y, cuando se haya publicado oficialmente (art. 96), su incorporación en el Derecho interno. Además, algunos convenios prevén mecanismos de garantía (el más perfeccionado es el Tribunal de Derechos Humanos de la Convención europea de 1950). Respecto al fenómeno religioso, estas fuentes suelen ocuparse de su dimensión individual. Existen dos salvedades. Una afecta a la OSCE (Organización Europea de Seguridad y Cooperación) y su Documento final de la Reunión de Viena de 1989. La otra excepción se refiere a la Declaración sobre eliminación de toda forma de intolerancia y discriminación de Naciones Unidas (1981). En la Unión Europea, el Tratado de Lisboa menciona el estatuto de los grupos religiosos e ideológicos, aunque lo hace para declararse incompetente y fomentar la colaboración. En el tercer párrafo del artículo 17 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, TFUE) se incorpora al Derecho primario u originario europeo, que la Unión, reconociendo la 54

identidad y aportación específica de los grupos religiosos y no confesionales, se compromete a mantener un diálogo abierto, transparente y regular con ellos. Además, el único documento monográfico sobre asunto religioso es la Declaración sobre eliminación de toda forma de intolerancia y discriminación. Luego aparecen muchas más alusiones, pero siempre en documentos generales.

A) Textos Universales. 1º) La Declaración universal de derechos humanos (1948). Es el paradigma. Dice su artículo 18:

«Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia». La libertad ideológica y religiosa goza de amplia tutela. La libertad interior no tiene barreras. Para las manifestaciones externas, el art. 29 describe los límites, con una fórmula general: «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática» (párr. 2.d). 2º) El Pacto de derechos civiles y políticos (1966) reproduce el anterior artículo, con algún cambio. Artículo 18: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección [nótese que nada se dice del cambio de religión], así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». 55

El último párrafo es interesante porque conecta la libertad religiosa con la de enseñanza. El Pacto dedica su atención a los grupos. De acuerdo al art. 27: «En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma». Y proscribe toda discriminación. Art. 2: «1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social». Asimismo, hay que destacar, como mecanismo de garantía para la aplicación y eficacia del Pacto, la constitución de un Comité de Derechos Humanos , según dispone el art. 28. En artículos sucesivos se especifican su formación y funcionamiento, así como las competencias atribuidas. Aparte del examen de los informes anuales, presentados por los Estados Partes, sobre las disposiciones que hayan adoptado y que den eficacia a los derechos reconocidos en el Pacto, se mencionan las facultades del comité de redactar informes (observaciones finales a los informes de los Estados) y los «comentarios generales que estime oportunos» (art. 40). En el artículo 41 se le atribuye el examen de las denuncias entre los Estados. A ello hay que añadir la nueva competencia que asume el comité en virtud del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A XXI, de 16 diciembre de 1966). Esto es: «Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto...» (art. 1 del Protocolo). El comité ha redactado diversos comentarios u observaciones generales. La Observación general nº 22 (20 julio 1993), se ocupó del art. 18 del Pacto (libertad de pensamiento, conciencia y religión). 3º) Subrayamos la

Declaración eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación basadas en

la religión y las convicciones (25

noviembre 1981), por ser el único documento de relevancia 56

formal que se ocupa principalmente de la conciencia y la religión. Tuvo una tramitación ardua, en la que destacamos diversas fases. Comenzó con el Proyecto inicial de una Convención y una Declaración. Sin embargo, los obstáculos y lentitud de los debates aconsejó, desde 1952, centrarse en la Declaración. La Subcomisión para la lucha contra la intolerancia religiosa y la protección de minorías asume el trabajo. Luego pasa al debate en la Comisión de Derechos Humanos. Un impulso importante se dio al incluir whatever belif (cualquier convicción) (a instancia de los países de la órbita comunista) y omitir, en la descripción de la libertad religiosa, el derecho a cambiar de religión (inquietud de los países islámicos). El texto se aprueba en 1981. Precisa ciertos conceptos como el de convicción: « constituye para aquel que la profesa uno de los elementos fundamentales de su concepción de la vida», o el de intolerancia y discriminación, en el art. 2. El art. 6 contiene la descripción más amplia, hasta entonces, del derecho de libertad religiosa recogido en un instrumento internacional. Pero, consciente de los condicionantes que pesan en la redacción, inserta la libertad religiosa en el cuadro de la tutela internacional, sin que la declaración justifique ninguna cortapisa (art. 8). 4º) Como organismo especializado mencionamos el Consejo de Derechos Humanos . Fue creado por la Asamblea General de Naciones Unidas (15 marzo 2006), en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos. Se compone de 47 representantes de Estados Miembros y su cometido es el de fortalecer la promoción y protección de los derechos humanos en todo el mundo y hacer frente a situaciones de violaciones de los derechos humanos y formular recomendaciones sobre ellos. Además, está abierto al método de denuncias, según concreta el documento: Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: creación de instituciones (resolución 5/1) (18 junio 2007). Las comunicaciones o denuncias provienen de particulares y grupos cuyos derechos humanos dicen violados por sus Gobiernos. Si son admitidas, el Consejo deberá adoptar una decisión sobre cada situación particular. Para nuestra materia, es muy importante el Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias. Lo nombra el citado consejo sobre la base del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las creencias. Es un experto independiente que identifica y examina incidentes y acciones gubernamentales que vulneren los citados derechos y propone medidas correctoras.

B) Ámbito regional europeo. 1º) El Consejo de Europa. Se funda en 1949, para la defensa de los derechos y libertades de 57

la persona. En 1950, se aprueba en Roma el Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En él se incluye el artículo 9: libertad religiosa, y un Protocolo adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (20 marzo 1952) que menciona expresamente el «Derecho a la instrucción» (art. 2). Este incluye un compromiso, por parte del Estado, «en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza», a saber, que «respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas». El artículo 9 sigue la Declaración Universal. Añade unos límites propios de la sociedad democrática. Además, su eficacia y prestigio aumentan gracias a la previsión de un mecanismo judicial para proteger los derechos (garantías procesales, principio de contradicción, etc.). A partir de 1998 el mecanismo queda en las manos del Tribunal Europeo. Este ha ido construyendo un corpus jurisprudencial relevante en materia de libertad religiosa. La incorporación de países de la Europa del Este es la que decidió al tribunal a entrar en este tipo de asuntos, aunque las primeras sentencias condenatorias se dirigen contra Grecia. 2º) Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. Desde el Acta Final de Helsinki (1975) reconoce la libertad religiosa (VII), y, en las reuniones sucesivas, se ha preocupado por la materia. En la Reunión de Viena de 1989 se hizo mención de su dimensión colectiva (párr 2.16). 3º) La Unión Europea, en su configuración actual, por el Tratado de Lisboa, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. Con él se simplifica el Derecho originario, ahora integrado por el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la UE. En el primero, el Preámbulo alude al patrimonio cultural que sostiene a la organización multinacional y sus instituciones. «Inspirándose en la herencia cultural, religiosa y humanista de Europa, a partir de la cual se han desarrollado los valores universales de los derechos inviolables e inalienables de la persona, así como la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho». Destaca el artículo 6 (antiguo artículo 6 TUE), por cuanto incorpora la Carta de los Derechos Fundamentales . Una declaración de derechos que se hacía necesaria, para evitar fricciones con las Constituciones de los Estados miembros y con las exigencias del Consejo de Europa. «1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual 58

tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados. Los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones. 2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales». La

hace una referencia a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Dice el artículo 10: Carta

«Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos» (párr. 1º). Llama la atención que solo se ocupa de la dimensión individual y que incluye en ella la objeción de conciencia: «Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio» (párr. 2º). Al reconocimiento de la objeción de conciencia le falta la concreción o régimen legal. El aspecto comunitario solo se alude genéricamente en el art. 22 (respeto de la diversidad cultural, religiosa y lingüística). Sobre la vigencia de la Carta en el Derecho español, aparte de lo expuesto, existe una Declaración (anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007). «1. Declaración relativa a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene carácter jurídicamente vinculante, confirma los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. La Carta no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión ni crea ninguna nueva competencia ni ningún nuevo cometido para la Unión y no modifica las competencias y cometidos definidos por los Tratados». Este dato hay que combinarlo con el refuerzo que le presta la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa. La previsión 59

de la Carta circunscribe su aplicación a las instituciones de la Unión y a la del Derecho de ella emanado, de acuerdo a las la filosofía del Consejo de Europa y a las constituciones de los Estados Parte, cuando haya coincidencia de enunciados. La Carta no puede servir para ampliar las competencias de la Unión Europea. «2. Los derechos reconocidos por la presente Carta que constituyen disposiciones de los Tratados se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por éstos. 3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. 4. En la medida en que la presente Carta reconozca derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, dichos derechos se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones. 5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos. 6. Se tendrán plenamente en cuenta las legislaciones y prácticas nacionales según lo especificado en la presente Carta» (art. 52 de la CDFUE). La Ley Orgánica 1/2008 resulta contundente: «A tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el ‘Diario Oficial de la Unión Europea’ de 14 de diciembre de 2007…» Otro asunto de alcance es la incorporación prevista de la Unión Europea en el Consejo de Europa. La 2ª Declaración, relativa al apartado 2 del artículo 6 del TUE, nos dice que: «La Conferencia conviene en que la adhesión de la Unión al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debería realizarse de manera que se preserven las especificidades del ordenamiento jurídico de la Unión. En este contexto, la Conferencia toma nota de que existe un diálogo regular entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos…». Tratado de Funcionamiento de la UE.

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El artículo 10 recoge la religión como una de las circunstancias que pueden dar lugar a discriminación: «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual». El art. 13 se muestra receptivo, en las políticas comunitarias, a los ritos religiosos: «Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles, respetando al mismo tiempo las disposiciones legales o administrativas y las costumbres de los Estados miembros relativas, en particular, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional». De la mayor relevancia es el artículo 17: «1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. 2. La Unión respetará asimismo el estatuto reconocido, en virtud del Derecho interno, a las organizaciones filosóficas y no confesionales. 3. Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones». No podemos ocuparnos del Derecho derivado (reglamentos y directivas), a pesar de su incidencia en materias de Derecho Eclesiástico: ejecución de resoluciones en materia matrimonial (Reglamento (CE) nº 2201/2003, del Consejo de 27 de noviembre, modificado por el Reglamento (CE) nº 2116/2004 del Consejo, de 2 de diciembre), la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre), y sobre los servicios de comunicación audiovisual (Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo).Tampoco nos es posible comentar algunas resoluciones o recomendaciones del Parlamento Europeo de valor disuasorio. Particular mención merece el Reglamento (CE) nº 168/2007, del Consejo, 15 febrero, por el que se crea una Agencia de derechos fundamentales de la UE. El objetivo de la Agencia es asesorar a las instituciones de la UE y a los países miembros sobre los derechos fundamentales y su plasmación en la normativa de la UE. Sus tareas principales son: Recoger, analizar y divulgar datos objetivos y fiables; desarrollar nuevos métodos para mejorar la comparabilidad y fiabilidad de los datos; 61

Fomentar la investigación sobre los derechos fundamentales; Elaborar y publicar conclusiones y dictámenes sobre temas concretos, por iniciativa propia o a petición de las instituciones de la UE; Fomentar el diálogo con la sociedad civil para sensibilizar al público sobre los derechos fundamentales. Su acción responde a un plan quinquenal aprobado por el Parlamento Europeo. Sus grandes prioridades son la lucha contra el racismo, la xenofobia y la intolerancia. Una de sus iniciativas ha sido combatir la islamofobia (Gascón Marcén, mayo 2011).

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3.6. Fuentes pactadas También este epígrafe es rico en matices, por los diversos elementos que lo componen y sus relaciones. Estas son a veces de tipo jerárquico (tratados internacionales, acuerdos mayores, con naturaleza de ley de Cortes generales, y menores, normativos y de ejecución), mas, en otras ocasiones, la distribución, entre un tipo de estas fuentes y otro, responde a razones de materia (según a qué se refieran) o sujetos: qué confesión religiosa los suscribe y vincula a su institución y miembros. En conjunto, estas disposiciones tienden a aumentar en los Ordenamientos occidentales contemporáneos. Tratan de impulsar la democracia real con una participación directa de la sociedad en la elaboración de las normas . Es algo que se busca, verbigracia, con el trámite de alegaciones y con el de audiencia en las comisiones parlamentarias, según viene previsto en el Reglamento del congreso de los diputados (10 febrero 1982). «Las Comisiones, por conducto del Presidente del Congreso, podrán recabar: … 4º. La comparecencia de otras personas competentes en la materia, a efectos de informar y asesorar a la Comisión» (art. 44). También mira a esa participación social la intervención del Consejo Económico y Social (Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social. Artículo 7), y la iniciativa legislativa popular, regulada en la Constitución: «Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas…» (art. 87.3). Antes, el artículo 77 de la Constitución precisa otra vía de participación. Dice: «1. Las Cámaras pueden recibir peticiones individuales y colectivas, siempre por escrito, quedando prohibida la presentación directa por manifestaciones ciudadanas. 2. Las Cámaras pueden remitir al Gobierno las peticiones que reciban. El Gobierno está obligado a explicarse sobre su contenido, siempre que las Cámaras lo exijan». Gracias a la mayor implicación de los sectores directamente afectados, se consigue una eficacia mejor de las normas. Se aminora la incertidumbre que rodea los resultados de cualquier acción del Estado (García-Pelayo, 1989: 206). Existen, en el Derecho comparado, algunos precedentes de legislación paccionada. La Constitución de Weimar (1919) no contemplaba expresamente los acuerdos con confesiones, en sus arts. 136-141, aún en vigor (en virtud de una remisión del art. 140 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949). Sin embargo, el artículo 137 renuncia a la Iglesia de Estado (Staatskirche). Además, abre la posibilidad de que la Iglesia católica adquiera un estatuto de corporación pública y firme los correspondientes acuerdos. Se alude expresamente a ellos en las Constituciones de ciertos Länder. De hecho, Baviera (1924), 63

Prusia (1929) y país de Bade (1932) suscribieron Concordatos, como antesala del que se firmó entre Alemania y la Santa Sede. Aluden a la posibilidad de pactos la Ley de libertad religiosa de Portugal (2001) y otros países hispanoamericanos. Con influencia directa en nuestro Derecho, hay que citar la previsión de acuerdos por la Constitución italiana de 1947. Según dispone, para las confesiones religiosas, distintas de la católica, «sus relaciones con el Estado se regularán por leyes basadas en el común acuerdo con los respectivos representantes» (art. 8, in fine).

A) Los Acuerdos con la Iglesia católica. Con la República de Mozambique, que suscribió un Acuerdo a finales de 2011, son 51 los Estados concordatarios. Los acuerdos se equiparan a los concordatos . Estos últimos se definen: pacto de Derecho internacional, entre un Estado y la Santa Sede, de naturaleza semejante a los tratados internacionales, cuyo contenido abarca todas las materias de interés común, para ambas potestades . Decimos solo de naturaleza semejante y la afirmación vale tanto para acuerdos (parciales) como para concordatos (globales), puesto que hay diferencias: La Santa Sede no actúa en representación del Estado de la Ciudad del Vaticano, sino como órgano supremo de la Iglesia católica. Según el Tratado de Letrán de 1929 se atribuye soberanía a la Santa Sede en el campo internacional, como atributo inherente a su naturaleza (art. 2). A través de este órgano, el Sumo Pontífice realiza su función de gobierno de la Iglesia Universal. Él es asimismo el soberano supremo del Estado de la Ciudad del Vaticano (art. 26) (Motilla, 2013: 1114 y 24-26). Sólo se aplica el acuerdo o concordato en el territorio y a los sujetos de una de las partes. En cambio, el régimen legal del acuerdo o concordato es el de un tratado en: el modo de concluirlos, según los usos diplomáticos; su eficacia (orden internacional), y consideración práctica, esto es, la aplicación e interpretación de mutuo acuerdo, supervisado por las correspondientes comisiones mixtas. Con acierto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004 ha afirmado que: «La Santa Sede, como ente central y supremo de la Iglesia Católica, es un sujeto de Derecho Internacional. Aún en la época en que estuvo privada de base territorial continuó operando como tal sujeto de Derecho Internacional. Hoy tiene su base territorial indiscutible en el Estado de la Ciudad del Vaticano, con quien la Santa Sede constituye una Unión personal, según la doctrina más generalizada» (FJ 2º). Los Acuerdos con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y el de 1994 se tramitaron según los arts. 94-96 de la Constitución, y su bilateralidad se garantizó por una cláusula que, con ligeras variantes, es del siguiente tenor:

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«La Santa Sede y el Gobierno español procederán de común acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades que pudieran surgir en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula del presente Acuerdo, inspirándose para ello en los principios que lo informan» (art. VII del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos). También se tramitó como un tratado internacional, según la legislación del momento, el Acuerdo de 28 de julio de 1976 (Motilla, 2013: 28 y 41-42). Los textos del bloque concordatario son: Convenio de 5 de abril de 1962, Acuerdo de 28 de julio de 1976, los cuatro de 3 de enero de 1979, y el Acuerdo sobre Asuntos de Interés Común en Tierra Santa, de 21 de diciembre de 1994. La última actuación que se produjo a este nivel fue el Canje de Notas de 22 de diciembre de 2006, entre el Estado Español y la Santa Sede, por el cual esta renunciaba a la exención del IVA en determinadas operaciones (ver Orden EHA/3958/2006, de 28 de diciembre).

B) Acuerdos con confesiones minoritarias. Los estatutos diferenciados, entre las confesiones, tienen en el trámite de la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas y aquí, en la elaboración de acuerdos, sus puntos de inflexión. Esta fuente aparece en nuestro Derecho, por la previsión del artículo 7 de la Ley Orgánica 7/1980. Es una novedad en el Ordenamiento, aunque existieron antecedentes, en materia de enseñanza de la religión, incluso para las confesiones minoritarias. Nos referimos a: Orden de 16 de julio de 1980 sobre la enseñanza de la Religión y Moral de diversas Iglesias, Confesiones o Comunidades en Educación Preescolar y Educación General Básica (BOE nº 173), Orden de 16 de julio de 1980 sobre enseñanza de la Religión y Moral de diversas Iglesias, Confesiones o Comunidades en Bachillerato y Formación Profesional para el Año Académico 1980-81 (BOE nº 173); Orden de 9 de abril de 1981 por la que se incorpora a los niveles de Educación Preescolar y Educación General Básica el programa de la enseñanza religiosa judía y establecido por la Federación de Comunidades Israelitas de España (BOE nº 272); Orden de 1 de julio de 1983 por la que se incorpora a los niveles de educación preescolar y educación general básica el programa de la enseñanza religiosa adventista, propuesto por la unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día (BOE nº 163); Orden de 7 de noviembre de 1983 por la que se incorpora al Bachillerato el programa de la enseñanza religiosa adventista propuesto por la Unión de Iglesias Cristianas Adventistas del Séptimo Día (BOE nº 272); Orden de 19 de junio de 1984 por la que se incorporan a los planes de estudios de bachillerato y de formación profesional las enseñanzas de formación religiosa de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y se aprueban los cuestionarios y las orientaciones pedagógicas (BOE nº 161); Orden de 22 de noviembre de 1985 por la que se incorpora al nivel de Educación General Básica el programa de la enseñanza religiosa de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (BOE nº 287). 65

El designio de los acuerdos de cooperación es el de acabar con cualquier brote de intolerancia. La naturaleza jurídica es la de una Ley de Cortes Generales, con peculiaridades. Estas son: bilateralidad en la elaboración, en la tramitación, en la aplicación, derogación y en la reforma de la misma. En la elaboración del acuerdo, se aplica subsidiariamente la Ley 30/1992. El procedimiento es el siguiente: La confesión o federación dirige una propuesta al Ministerio de Justicia y, por delegación, a la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, según el tenor que leemos en el Real Decreto 453/2012, de 5 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Justicia y se modifica el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales. «Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones. j) La elaboración de las propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y, en su caso, su seguimiento». La norma luego se complementa, en otros aspectos, con la Orden JUS/696/2015, de 16 de abril, sobre delegación de competencias. Tras la fase informativa, las comisiones negociadoras firman el convenio. Se emite el Informe preceptivo y no vinculante de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (art. 8 de la Ley Orgánica 7/1980). También se pidió, para los dos primeros Acuerdos, con judíos y protestantes, el Dictamen, facultativo y no vinculante, de la Comisión Permanente del Consejo de Estado (arts. 2.2 y 20-22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado), emitidos el 31 enero 1991 (Entidades Evangélicas, ref. 55707_1, y tramitación paralela a las Comunidades Israelitas). Una vez evacuada la fase de consulta se revisan los anteproyectos y se presentan, de la mano del Ministro de Justicia, para su firma en el Consejo de Ministros. Este le da el trámite debido como proyecto de Ley (Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Artículo 22. De la iniciativa legislativa del Gobierno). se preserva la bilateralidad dando al proyecto de ley la forma de ley de artículo único (figurando el Acuerdo en Anexo) que se aprobó en el Congreso por el procedimiento de lectura única. El Reglamento del Congreso de los Diputados de 10 de febrero de 1982 dice, sobre esta posibilidad: En la fase parlamentaria

«1. Cuando la naturaleza del proyecto o proposición de ley tomada en consideración lo aconsejen o su simplicidad de formulación lo permita, el Pleno de la Cámara, a propuesta de la Mesa, oída la Junta de Portavoces, podrá acordar que se tramite directamente y en lectura única. 2. Adoptado tal acuerdo se procederá a un debate sujeto a las normas establecidas para los de totalidad, sometiéndose seguidamente el conjunto del texto a una sola votación. 3. Si el 66

resultado de la votación es favorable, el texto quedará aprobado y se remitirá al Senado. En caso contrario, quedará rechazado» (art. 150). En la ejecución y desarrollo se mantiene la bilateralidad, con la creación de una Comisión mixta (Disposición Adicional 3ª). En el Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (Ley 24/1992, de 10 de nov.), este punto está así redactado: «Se constituirá una Comisión Mixta Paritaria con representación de la Administración del Estado y de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España para la aplicación y seguimiento del presente Acuerdo». Pero no fue así como se aprobó el Real Decreto 1384/2011, de 14 de octubre, por el que se desarrolla el artículo 1 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España. La iniciativa, formal y material, la asumió en exclusiva el Ejecutivo. Cabe denuncia unilateral (con previa notificación). Según el citado Acuerdo: «El presente Acuerdo podrá ser denunciado por cualquiera de las partes que lo suscriben, notificándolo a la otra, con seis meses de antelación. Asimismo, podrá ser objeto de revisión, total o parcial, por iniciativa de cualquiera de ellas, sin perjuicio de su ulterior tramitación parlamentaria» (Disp. Ad. 2ª). El Gobierno pondrá en conocimiento de la federación o grupo afectado las iniciativas que incidan en el Acuerdo. Según el Acuerdo con la Federación Evangélica: «El Gobierno pondrá en conocimiento de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, para que ésta pueda expresar su parecer, las iniciativas legislativas que afecten al contenido del presente Acuerdo» (Disp. Ad. 1ª). Sí parece haberse procedido a esta consulta, en la primera reforma de los Acuerdos de Cooperación, por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Expresamente se afirma, en el Preámbulo (XI) que: Además, en relación con la Ley 25/1992, de 10 de noviembre, «se atiende la petición dirigida por esta Federación para que su denominación pase a ser la de Federación de Comunidades Judías de España». Pero existen otros cambios: Disposición final quinta. Modificación de Ley 24/1992, de 10 noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Artículo modificado: 7. Disposición final sexta. Modificación de la Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España. Modificación del Título de la Ley. Artículos modificados: 7 y Disposición adicional cuarta (modificación que acabamos de ver es iniciativa de la Federación). Disposición final séptima. Modificación de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión 67

Islámica de España. Artículo modificado: 7 El desarrollo de los acuerdos queda en manos del Gobierno (Disp. Final de la Ley de aprobación y del Acuerdo). La redacción es idéntica, salvo el último inciso. Según la ley: «Se faculta al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Justicia y, en su caso, conjuntamente con los Ministros competentes por razón de la materia, dicte las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en la presente Ley». Y, de acuerdo a la Disposición del citado Acuerdo, las disposiciones necesarias lo serán para: «el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en el presente Acuerdo». A pesar de los rasgos de unilateralismo, la fuente es bilateral, según voluntad de la Ley Orgánica 7/1980, que se inspiró en el precedente de los Acuerdos con la Santa Sede. Además, en la tramitación de la ley, pesó mucho el principio de igualdad, explicación última por la que se omitió cualquier referencia particularizada a la Iglesia católica. En nuestra exposición no abordamos el estudio de los acuerdos menores porque su abundancia y variedad requeriría un tiempo del que no disponemos.

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4. La libertad religiosa como derecho subjetivo Nuestro modo de abordar la libertad religiosa va a ser jurídico. El reconocimiento, a través de los textos legales, que se hace de los derechos en que se proyecta la libertad religiosa guarda relación con situaciones de riesgo o vulneración (Fuenmayor Champín, 2007: 94). Existe un criterio de oportunidad en la formulación y extensión que se le da. El Derecho no es el ámbito de las elucubraciones teóricas aunque estas suelen precederlo y, a veces, complementarlo. Las ideas dirigen la historia en el sentido de que responden a los retos que se le plantean al espíritu humano, en cada momento, pero lo hacen configurando la mentalidad de las gentes y de las instituciones jurídicas. El pragmatismo es una constante del Derecho, reflejada en cómo se regula, desde el Edicto de Milán (313), la libertad religiosa (Martí Sánchez, enero 2014: 1-5). El desarrollo, esquemático, irá, primero, dirigido a resaltar la importancia de la libertad religiosa, luego se ocupará de su concreción conceptual, en medio de otros derechos conexos, como el de pensamiento, o la libertad de conciencia o incluso de convicción. Más adelante, nos detendremos a reflexionar sobre el contenido, fijándonos sobre todo en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa y los instrumentos multilaterales. A continuación, repasaremos los límites y, por fin, la protección de la libertad religiosa. Dejamos al margen el estudio de los sujetos (minorías, menores de edad, instituciones, etc.), por desbordar el tiempo de que disponemos en el curso. Antes de cualquier análisis, hay que distinguir el principio de libertad religiosa del derecho subjetivo de libertad religiosa. Sobre ello ya nos hemos pronunciado, al hilo de la sentencia del Tribunal Constitucional 101/2004.

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4.1. Importancia de la libertad religiosa La importancia del derecho de libertad religiosa (de conciencia) se destaca por J. Maritain: El primero de esos derechos [fundamentales] es el de la persona humana a encaminarse hacia su destino eterno por el camino trazado por Dios (1982: 85). Se trata de la expresión más descollante del derecho a la libertad personal, esto es, «derecho de conducir la vida como dueño de sí mismo y de sus actos, responsable de éstos ante Dios y ante la ley de la ciudad; el derecho a la búsqueda de la perfección de la vida humana, moral y racional; el derecho a la búsqueda del bien eterno (sin el cual no hay verdadera búsqueda de la felicidad)» (ibidem, 83). Troccoli señaló la especial significación del acto de fe, como respuesta al interrogante radical de la existencia humana, cuya irradiación es constante en la biografía de la persona hasta configurar, con el modo peculiar de vivirla (condicionantes internos y externos), la identidad (Troccoli, 1997: 163-164). Para calibrar la trascendencia social del acto de fe, decía Negro que: «la fe religiosa opera, desde el punto de vista analítico, como una idea creencia fuerte, con la especificidad de que, al referirse al otro mundo, a la eternidad, redondea todas las demás creencias dándoles su realidad y su sentido» (2006: 88). Sobre el significado y alcance jurídico del acto de fe habría que especificar que es algo más que una postura intelectual. Esa idea es la que transmite el término confesión, que por eso no es muy exacto para definir a los grupos religiosos que más bien aglutinan a personas que comparten, consciente y deliberadamente, un mismo estilo de vida y que forman cierto tipo de comunidad. El sintagma confesión se toma de las fórmulas o credos — dimensión intelectual de la fe— propia de los grupos o personas religiosas (Ferlito, 2003: 99-100), que sirvió para su delimitación en Occidente, con motivo de la fractura religiosa del siglo XVI (González del Valle, 2005: 269-270). El acto de fe además puede variar de una religión a otra. En el Cristianismo es especialmente intenso y personal (conversión). «El acto con el que uno confía en Dios siempre ha sido considerado por la Iglesia como un momento de elección fundamental, en la cual está implicada toda la persona. Inteligencia y voluntad desarrollan al máximo su naturaleza espiritual para permitir que el sujeto cumpla un acto en el cual la libertad personal se vive de modo pleno. En la fe, pues, la libertad no sólo está presente, sino que es necesaria» (Fides et ratio, nº 13). En otras tradiciones espirituales no concurre este grado de compromiso, en tanto su seguimiento es compatible con la pertenencia a otras religiones. Tal ocurría en los cultos sincréticos de la antigüedad y en el Budismo. Este se presenta como un camino de vida o ascesis, centrado en la propia perfección o renuncia. La adhesión formal a las Tres Joyas 70

del Budismo, a saber: Buda, el maestro; Dharma, su enseñanza y Sangha, el monacato, equivale a una profesión de fe, entendida como convencimiento íntimo, basado en la razón y la propia experiencia religiosa. En el Islam, se parte de que la condición natural de la persona ya le hace pertenecer a la umma o comunidad de creyentes. No se requiere un acto positivo de la voluntad para incorporarse a ella (Rhonheimer, 2009: 27), aunque se exterioriza en el testimonio de su mensaje (shahada): «La ilaha illa Allah, Muhammad rasoolu Allah» (No hay otro Dios que Allah, y Mahoma es su Mensajero). Las ideologías han ofrecido también un horizonte de sentido al ser humano y así han de ser tratadas por el Derecho. Sin embargo, observamos un matiz. La nota característica de la ideología de impaciencia y cambio inmediato, revolucionario, en las sociedades, no suele darse en la vivencia religiosa. Aquella es «una teoría para la acción utilizada por el racionalismo social y político como instrumento para perseguir la realización de la Edad de Oro» (Negro, 2006: 231). Nos sirven, para ilustrarlo, unas de las palabras finales del Manifiesto del Partido Comunista (1848): «Los comunistas consideran indigno ocultar sus ideas y propósitos. Proclaman abiertamente que sus objetivos sólo pueden ser alcanzados derrocando por la violencia todo el orden social existente». El Estado, al servicio del Partido, se convierte en el nuevo Mesías. Lenin, en el Prólogo de su obra El Estado y la Revolución (1917), destaca el valor estratégico del Estado, centro neurálgico del poder político, en la implantación de la revolución: «La cuestión de la actitud de la revolución socialista del proletariado ante el estado adquiere, así, no sólo una importancia política, sino la importancia más candente como cuestión de explicar a las masas qué deben hacer para liberarse, en un porvenir inmediato, del yugo del capital». En cambio, la religión cuenta, o cree contar, con el factor tiempo, como un aliado, al que se une, en algunas religiones, la esperanza de la acción directa —más o menos discreta— de Dios. Esto ayuda a que no recaiga sobre los hombros de la institución religiosa la responsabilidad de instaurar el orden nuevo. Al menos no se le pide la transformación completa, en la historia, o que complete su misión en un plazo reducido. Sus miras son más intemporales. Así lo explica la Iglesia Católica. «El campo de lo político no es el de la ciudad celeste, don gratuito de Dios. Esto pone de manifiesto el orden imperfecto y transitorio en el que viven los hombres, avanzando hacia su cumplimiento más allá de la historia. Lo propio de la ciudad terrena, según san Agustín, es estar mezclada: los justos y los injustos, los creyentes y los no creyentes están unos al lado de otros. Temporalmente deben vivir juntos, según las exigencias de su naturaleza y las capacidades de su razón» (Comisión Teológica Internacional, En busca de una ética universal: nueva perspectiva sobre la ley natural, 2009, nº 94). 71

Lo anterior nos sirve para conectar lo personal del derecho de libertad religiosa, que como veremos es común a la libertad de conciencia, con lo institucional. Esto interesa más al Derecho porque despliega un rico abanico de posibilidades. Pensemos que es esta dimensión la que ha provocado el reconocimiento temprano de la libertad religiosa, en el Edicto de Milán (313), y luego su consolidación, en la Edad Moderna y Contemporánea (Martínez-Torrón, 1995: 225-248). Además, es lo institucional lo que, unido al principio de cooperación, explica la mayor parte de la normativa eclesiasticista actual.

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4.2. Cuestiones terminológicas de la libertad religiosa Los antecedentes de la libertad religiosa y su costoso despliegue en los Ordenamientos occidentales se han estudiado con anterioridad, en el tema I. Ahora fijamos mejor su concepción moderna. En la época de la Reforma protestante (siglo XVI) se ve la tolerancia como una medida de prudencia política. Consiste en no inmiscuirse en asuntos religiosos (polémicos), para no causar la discordia civil. La libertad religiosa se va introduciendo, primero, en su núcleo de preservación del derecho a profesar o adherirse a una religión en conciencia, en el contexto antes descrito. Añade a la tolerancia que ya no se concibe como una concesión graciosa y coyuntural, sino como una facultad reconocida y garantizada jurídicamente. También es de este momento la aparición del término libertad de culto. Inicialmente se rechazan o restringen las ceremonias religiosas o los actos de devoción. La vertiente institucional de la libertad religiosa es la que más problema hace a la autoridad civil. Paulatinamente se admite, según una gradación que va desde el culto privado o doméstico (desarrollado en la propia vivienda, sin presencia de ministros ordenados, culto simple, o presidido por ellos, culto completo) al culto público. Este tiene lugar en el templo y está presidido por el ministro. Castellion, en el siglo XVI, hace una defensa de la tolerancia. Bayle la amplia —con argumentos del orden político— un siglo después. Este se fija en la posición del sujeto y reclama los derechos de la conciencia frente a cualquier poder. Aubert de Versé fechó en Colonia, 1687, un tratado de la libertad de conciencia, aunque desde el siglo XVI se pueden constatar algunas concesiones limitadas en acuerdos, como el de Amboise (Francia) en 1563. La postura del pastor calvinista Rabaut Saint-Étienne ilustra bien el paso de la tolerancia (que les fue otorgada a estos protestantes con el Edicto de 1787) y la libertad que consagra la Revolución Francesa, en la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (1789). Esta es su intervención, ante la Asamblea Nacional, con ocasión de discutirse la propuesta del art. 10 de la citada declaración. «Messieurs, ce n’est même pas la tolérance que je réclame; c’est la liberté. La tolerance! Le support! Le pardon! La clémence! Idées souverainement injustes envers les dissidents, tant qu’il sera vrai que la différence de religion, que la différence d’opinion n’est pas un crime» (Señores, no es siquiera la tolerancia lo que reclamo, sino la libertad. ¡La tolerancia! ¡Ser soportado! ¡El Perdón! ¡La clemencia! Ideas soberanamente injustas hacia los disidentes, en tanto sea verdad que la diferencia de religión, que la diferencia de opinión no es un crimen) (citado por Negroni, 1996: 139-140; además, ver 214). La tolerancia pasa de ser una solución a la convivencia convulsa del siglo XVI a adquirir también un valor moral. Recientemente insiste en él la Iglesia católica (Fumagalli Carulli, 2013) que no lo confunde con transigencia (dar por bueno lo que no lo es). 73

La cuestión terminológica, que se ha ido perfilando en la evolución histórica de la libertad religiosa, tiene en la actualidad menos importancia. Sin embargo, la aclaramos, dentro del Derecho español y supranacional. El art. 16 de la Constitución habla de libertad (pública): esfera que el Estado excluye de su competencia, pero que se preocupa de proteger, a través del Derecho (Fuenmayor Champín, 2008: 85-86). La competencia, sobre las decisiones radicales de la existencia y el modo de enfocarlas, corresponde, en exclusiva, a cada hombre. Es una libertad pública por su trascendencia social o proyección en la convivencia: «Aunque la libertad de conciencia y de pensamiento pertenecen al ámbito estricto de la privacidad, sus manifestaciones desembocan directamente en la esfera pública. La libertad de reunión, de expresión (de predicación) y de culto para la práctica religiosa constituyen la traducción externa (pública) de la libertad de pensamiento y de fe» (Molas Batllori, 1997: XV). Hoy se equipara el trato dispensado a las libertades públicas y a los derechos fundamentales (arts. 53 y 81 de la Constitución). En el art. 16 de la Constitución se habla de una libertad, al estilo de lo que hizo el artículo 18 de la Declaración Universal, pero se enuncia con tres palabras: ideológica, religiosa y de culto (también los textos internacionales mencionan la de conciencia). La ideología, a que se alude en los artículos 522 y 525 del Código penal, es un sistema coherente y global de interpretación de la realidad histórico-política. Sin embargo, en el precepto, el sentido no es técnico, parece proteger cualquier producto de la actividad intelectual: pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1 de la Constitución) estén o no organizados y tengan o no pretensión de explicación exhaustiva de la vida. Religión,

a efectos legales —art. 16 de la Constitución y régimen de la Ley Orgánica 7/1980 —, se contrapone a: «Actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos» (art. 3.2 de la Ley Orgánica 7/1980). Lo religioso, en su manifestación colectiva, se asocia —en exclusiva— al culto. Este hoy es parte del contenido esencial de la libertad religiosa. Se define como: «lado visible por excelencia de la vida religiosa […]; mediación por la que la comunidad religiosa se hace presente ante el conjunto de la sociedad» (Martínez Sistach, 1996: 307).

Nos preguntamos ahora, ¿qué relevancia jurídica tiene la contraposición entre ideología y religión? Cuestión que está unida a la de si el ateísmo y el agnosticismo están amparados por el derecho de libertad religiosa. Es común a estos fenómenos el aspecto negativo de la libertad religiosa (o de abstención): la inmunidad de coacción y la prohibición de que se obligue a alguien a declarar, sobre el contenido de su conciencia, o se le discrimine por él. 74

La

es contemplada en el art. 16.2 de la Constitución: «Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias», y arts. 1 y 2.1.a de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa: base común

Artículo 1. «Dos. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas...» Artículo 2. «Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas». Asimismo, se aborda el denominador común en el Código Penal. Su art. 522 dice: «Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses: 2º Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen». También el 525.2 muestra la inquietud por equiparar las diversas posturas ante la vida: En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna. Es curiosa la imprecisión a la hora de manejar el término creencias. A veces, como en el art. 16 de la Constitución, se enuncian la ideología, religión y creencias, para abarcar todo el arco intelectual imaginable, en que se mueven los hombres. En este sentido, cualquier persona es titular de un derecho negativo de libertad y autodeterminación moral. Mas el art. 525 del Código Penal contrapone religión y creencia a la postura hipotética de quien actúa sin reflexión, o referencia a unos valores, por mero automatismo psicológico. Esto es algo difícil de imaginar, fuera de la patología. En el ámbito universal se protege, por igual, cualquier opción de conciencia. Según el art. 18 de la Declaración de Derechos Humanos (Libertad de pensamiento, conciencia y religión): «Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos». Sigue el mismo patrón el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, interpretado según el Comentario General del Comité de Derechos Humanos nº 22, de 20 de 75

julio de 1993. «El artículo 18 protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia. Los términos «creencias» y «religión» deben entenderse en sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales o a las religiones y creencias con características o prácticas institucionales análogas a las de las religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religión o creencia, en particular las más recientemente establecidas, o las que representan a minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una comunidad religiosa predominante» (párr. 2º). El Comité no solo da el mayor contenido semántico a la libertad religiosa, sino que, con otro párrafo, deja patente la gran amplitud con que va a protegerla: «El artículo 18 distingue entre la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión o de creencias y la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias. No permite ningún tipo de limitación de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o las creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas incondicionalmente, lo mismo que lo está, en virtud del párrafo 1 del artículo 19, el derecho de cada uno a tener opiniones sin sufrir injerencia. De conformidad con el artículo 17 y el párrafo 2 del artículo 18, no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias» (párr. 3º). La equiparación entre religión y convicción, a efectos jurídicos, se hizo operativa, desde su mismo título, con la Declaración sobre eliminación de toda forma de intolerancia y discriminación basada en la religión o las convicciones (1981). En el ámbito europeo también se ha producido la asimilación. La Unión Europea la incorpora últimamente, para manifestaciones individuales, en el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales, y, en el aspecto institucional, de acuerdo al art. 17 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Un antecedente es la Posición Común (que inspirará la práctica administrativa de los Estados miembros sin vincular ni a órganos jurisdiccionales ni a legislativos), de 4 de marzo de 1996, definida por el Consejo, sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea relativa a la aplicación armonizada de la definición del término «refugiado» conforme al art. 1 de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados: «Religión. El concepto de religión puede entenderse en sentido amplio e incluir creencias teístas, no teístas o ateas. La persecución por motivos religiosos puede revestir formas distintas, que pueden ir desde la prohibición total de la práctica del culto y de la enseñanza de una religión hasta medidas gravemente discriminatorias contra personas que pertenezcan a un determinado grupo religioso [...] La persecución por motivos religiosos también puede darse cuando 76

los ataques se dirigen, contra una persona que no desea profesar ninguna religión, que se niega a convertirse a una religión determinada o que no quiere cumplir total o parcialmente los ritos y costumbres ligados a una religión» (párr. 7.2). Por otro lado, el Consejo de Europa, a través de la jurisprudencia del Tribunal europeo de Derechos Humanos ha especificado, en el asunto Campbell y Cosans c. Reino Unido, 25 febrero 1982, que: «La palabra convicciones […] no es sinónimo de opiniones e ideas, […] se aplica a la opinión que alcanza determinado nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia» (nº 35). El párrafo resalta el nexo de la religión y las convicciones de otro tipo. La frase se ha convertido en una cláusula de estilo en la jurisprudencia posterior, verbigracia, sentencia de la Gran Sala, asunto Folgero y otros c. Noruega, 29 junio 2007: «La palabra «convicciones», aisladamente, no es sinónimo de los términos «opinión» e «ideas». Se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia (Sentencias, previamente citadas, Valsamis, pgs. 2323-2324, aps. 25 y 27, y Campbell y Cosans [TEDH 1982, 1] , pgs. 16-17, aps. 36-37)».

En síntesis, se ha dicho que la protección de las convicciones (religiosas o no religiosas) constituyen: un único derecho —a determinados comportamientos— exigible tanto a partir de convicciones religiosas, como no religiosas, pero no necesariamente ateas (González del Valle, 2005: 133). El Estado no puede ni debe, a este particular, distinguirlas. ¿Sería el panteísmo una religión, y el Budismo o la Cienciología? Lo relevante es el aspecto subjetivo: la intensidad y permanencia de lo que se llaman convicciones (identificadoras de la persona y cimientos de su biografía). Las creencias religiosas son el prototipo de las convicciones (Martínez-Torrón, 1995: 225-248). El aspecto promocional (unido al institucional) se reserva expresamente para las manifestaciones religiosas (cobrando protagonismo las confesiones). Esta es la concepción del art. 16.3 de la Constitución y el art. 7 de la Ley Orgánica 7/1980. En España no hay tradición de organizaciones antirreligiosas militantes, al estilo del librepensamiento francés o portugués. Además, subyace la idea de que no se puede cooperar sin la iniciativa personal o social, como de inicio echamos en falta en el ateísmo (no creencia en Dios) o agnosticismo (considerar que no es accesible a la razón humana). ¿Se podría cooperar con los no interesados por el teatro, en el terreno de las artes escénicas? ¿Supondría la hipotética cooperación el suprimirlas? Si así fuese se daría la paradoja de que el Estado ayudase al mismo tiempo a una manifestación social (positiva) y a su desaparición. La libertad de conciencia está recogida en los textos multilaterales y en algunos de Derecho interno. Es el caso del Código penal, según reza la Sección 2ª De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos del Capítulo IV De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas , Título XXI Delitos contra la Constitución, Libro II. También hablan de libertad de conciencia: la Ley Orgánica 8/1985, del Derecho de Educación: «Se reconoce a los alumnos los siguientes derechos básicos: c) Derecho a que se respete su libertad de conciencia, así como sus convicciones religiosas y morales, de acuerdo con la Constitución» (art. 77

6.1); la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor: «El menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión» (art. 6.1); y, de modo oblicuo, los arts. 20 y 30 de la Constitución, etc. En una interpretación autorizada, la libertad de conciencia es «una concreción de la libertad ideológica» (sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril, FJ 6º). El contenido de la libertad de conciencia consistiría en: 1. Formar la propia conciencia (art. 27.3 de la Constitución). Para el Código penal: Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 3º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución (art. 515.3º). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Riera Blume y otros contra España, 14 octubre 1999, condenó la detención para aplicar una desprogramación. Es la manifestación de cómo esta faceta de la libertad religiosa ha penetrado en nuestro Derecho. 2. Derecho a

ser coherente en su proceder: «libertad de opciones de manifestarlas y de vivir

coherentemente con ellas».

Lo expone el Preámbulo de la derogada Ley 48/1984, 20 diciembre, de objeción de conciencia. Pero también la citada sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982. «Puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en la ordenación constitucional española, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor alguno el hecho de que el artículo 30.2 emplee la expresión «la ley regulará», la cual no significa otra cosa que la necesidad de la «interpositio legislatoris» no para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para «regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia» (FJ 6º). En la libertad de conciencia —a fortiori también en la objeción de conciencia— las conductas deben manifestar la convicción. No basta con una motivación en las convicciones, algo más difuso y extenso, en cuanto que apoyado en el mero subjetivismo. la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia (13 diciembre 2001) marca la diferencia entre manifestaciones religiosas típicas —recogidas en preceptos o en las prácticas populares— y otros actos, con motivaciones religiosas: «Article 9 lists a number of forms which manifestation of one’s religion or belief may take, namely worship, teaching, practice and observance. Nevertheless, Article 9 does not protect every act motivated or inspired by a religion or belief (see Kalaç v. Turkey, judgment of 1 July 1997, Reports 1997-IV, p. 1209, § 27)» (El artículo 9 78

enumera un conjunto de modos en que puede producirse la manifestación de la propia fe o convicción, especialmente adoración, enseñanza, practica y observancia religiosa. Empero, el artículo 9 no protege cualquier acto con motivación o inspiración en una religión o creencia) (nº 114). Pero el amparo no debe ser exclusivamente a lo preceptuado. También caben, en el ejercicio típico de la libertad religiosa, comportamientos propios y arraigados en la conducta de los fieles, verbigracia, la oración privada en los cristianos o el llevar signos externos (15 enero 2013). En la libertad de conciencia predomina la libertad moral (Martínez de Pisón, 2000: 304). Es el elemento distintivo de la objeción de conciencia. Interpretación reforzada por el artículo 10.2 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

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4.3. El contenido de la libertad religiosa. 4.3.1. Vertiente individual o de ejercicio colectivo Es una materia desboradante. La libertad religiosa es un derecho con variadas vías de manifestación (libertades asociadas) y un rico contenido (abstención, participación, prestación). Hacemos una selección de su contenido y remitimos a estudios especializados otros detalles, verbigracia, Beneyto Berenguer, 2006: 945 y ss. De acuerdo al marco legislativo español, el sistema de libertades se inspira en el principio del art. 10.1 de la Constitución, en pro de la persona y su desarrollo (Prieto Sanchís, 2000: 429468). En nuestro Derecho, las enumeraciones más completas del contenido de la libertad religiosa son: la Declaración de Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y Discriminación (art. 6), el Documento Final de la Reunión de Viena de la OSCE (1989) y, en Derecho interno, el art. 2 de la LO 7/1980 (Rossell, 1999: 87-128). Este empieza explicitando la libertad religiosa y de culto, garantizada por la Constitución. De ella se dice que «comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a»: «a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas». Sobre el apartado primero, derecho a profesar las creencias religiosas , es elocuente la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Riera Blume y otros c. España, 14 octubre 1999. Se produjo la conducción policial y posterior retención de un grupo de personas, a instancias de sus familiares. Estos querían someterlos a un proceso de desprogramación, dada su pertenencia a una secta. La sentencia de amparo se fundamenta en el art. 5.1 del Convenio europeo, sin entrar en el análisis del artículo sobre la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9). La fórmula del artículo 2 de la ley adquiere así un valor jurídico, además del ideológico liberal, cuya connaturalidad exponía Ruffini, cuando comparaba la libertad religiosa a la circulación de la sangre (1992: 274). La sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996, de 11 de noviembre, comenta el alcance y protección de este párrafo, frente a expresiones con carga religiosa a las que se había obligado al recurrente. Subrayamos lo más significativo. «El recurrente perseguía hacer valer la vertiente negativa de esa misma libertad frente a lo que considera un acto ilegítimo de intromisión en su esfera íntima de creencias, y por el que un poder público, incumpliendo el mandato constitucional de no confensionalidad del Estado (art. 16.3 CE), le habría obligado a participar en un acto, que estima de culto, en contra de su voluntad y convicciones personales.

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El derecho a la libertad religiosa del art. 16.1 CE garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual. Pero, junto a esta dimensión interna, esta libertad, al igual que la ideológica del propio art. 16.1 CE, incluye también una dimensión externa de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros (SSTC 19/1985, FJ 2º; 120/1990, fundamento jurídico 10 y 137/1990, FJ 8º)» (FJ 9º). Añade el tribunal que: «Consecuencia directa de este mandato constitucional [de neutralidad] es que los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho de libertad religiosa, cuentan con un derecho «a actuar en este campo con plena inmunidad de actuación del Estado» (STC 24/1982, FJ 1º), cuya neutralidad en materia religiosa se convierte de este modo en presupuesto para la convivencia pacífica entre las distintas convicciones religiosas existentes en una sociedad plural y democrática» (art. 1.1 CE). Sobre la manifestación y exteriorización del fuero interno, son interesantes determinadas normas del Ordenamiento que prevén una solicitud de contenido religioso, dirigida al destinatario de un servicio, y la coherente respuesta de la Administración. Verbigracia, Ordenanzas militares de cada uno de los ejércitos: «No podrán ser obligados a declarar sobre su ideología, religión o creencias, pero pueden ser preguntados a los solos efectos de facilitar la organización de la asistencia religiosa, si bien podrán abstenerse de contestar si así lo desean» (Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, art. 239). En las reclamaciones que, sobre tales preceptos, se presentaron, la jurisprudencia no apreció nunca vulneración de la libertad en tanto la declaración fuese voluntaria y se pudiese, en todo caso, guardar silencio, sin consecuencias negativas. Esta matización fue el origen del reproche del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia Grzelak c. Polonia, 15 Junio 2010, párr. 87), contra el sistema que siguió una escuela, para organizar la enseñanza de religión. En el Derecho español, los pronunciamientos afectan a: sistema fiscal (sentencia del Tribunal Supremo, 20 octubre 1997, y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Decisión unánime de inadmisibilidad, caso Alujer Fernández y Caballero García c. España, 14 junio 2001); objeción de conciencia al servicio militar (sentencias del Tribunal Constitucional 160/1987, 27 octubre, y 17 enero 1999, que exigen motivar la solicitud), y regulación de la enseñanza de religión (sentencia del Tribunal Supremo de 14 abril 1998). El juramento se exige, para la toma de posesión de cargos públicos o de representación. Pero la fórmula ha de ser respetuosa con las propias creencias. Por ello vela el Real 81

Decreto 707/1979, de 8 de abril, por el que se establece la fórmula de juramento en cargos y funciones públicas. Además, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Buscarini y otros c. San Marino, 18 febrero 1999, prohíbe imponer fórmulas de toma de posesión explícitamente religiosas. Es una materia que a veces se plantea como objeción de conciencia. En este sentido, ha generado alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se estudiará cuando corresponda. Las nuevas tecnologías hacen más necesario preservar la privacidad de los ficheros y evitar el acceso o manipulación de datos sensibles. Este es el cometido de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal y del Reglamento aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. El artículo 7 de la ley se ocupa de los datos especialmente protegidos. Su párrafo 2º «únicamente permite el tratamiento de datos que revelen la ideología de una persona si esta ha manifestado previamente su consentimiento de forma expresa y por escrito, precepto que trae causa en el art. 16.2 de la Constitución, en cuanto dispone que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias» (sentencia del Tribunal Constitucional 151/2014, de 25 septiembre, FJ 6º). Además existe sobre ellos protección penal (art. 197 del Código). Ambas disposiciones legales velan porque que el derecho a no exteriorizar las convicciones se respete. Existe jurisprudencia europea sobre la difusión de datos personales (Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, caso Bodil Linqvist, 6 noviembre 2003). Sobre la cuestión prejudicial que se le pregunta responde que: Las medidas adoptadas por los Estados miembros para garantizar la protección de los datos personales deben atenerse tanto a las disposiciones de la Directiva 95/46 como a su objetivo, que consiste en mantener el equilibrio entre la libre circulación de datos personales y la tutela del derecho a la intimidad. En cambio, nada impide que un Estado miembro extienda el alcance de la normativa nacional que adapta el Derecho interno a lo dispuesto en la Directiva 95/46 a situaciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta última, siempre que ninguna otra norma de Derecho comunitario se oponga a ello (Murillo de la Cueva, 2010: 5). Se han presentado algunas reclamaciones contra la no cancelación de datos inscritos en los registros parroquiales de la Iglesia católica. Mas no han prosperado. Ver la sentencia del Tribunal Supremo, 19 septiembre 2008, y el auto del Tribunal Constitucional 20/2011, de 28 de febrero. Este inadmite a trámite el recurso de amparo de la Agencia española de protección de datos. La primera falla a favor del Arzobispado de Valencia, al considerar que los libros bautismales carecen del carácter de ficheros de datos, en el sentido de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Confirma esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo 26 marzo 2010. Por último, en este primer apartado, habría que mencionar el derecho a portar signos 82

religiosos. Un asunto que ha generado mucha casuística. En España, podríamos citar, a modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo, 14 febrero 2013, que declaró nula la medida del Ayuntamiento de Lérida que prohibió el uso del Burka, en sus dependencias; la sentencia del Tribunal Supremo, 2 noviembre 2010, que confirmó la legalidad de la expulsión de la abogada Zubida Barik Edidi de una vista, en la Audiencia Nacional, a causa de tener cubierta la cabeza. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 129/2013, de 8 de febrero, desestimó el recurso contra la expulsión del Instituto de Educación Secundaria Camilo José Cela de Pozuelo (Madrid) de la estudiante Nawya Malah, por acudir cubierta con el hiyab. El Tribunal Supremo (sentencia, 23 marzo 2015 y otra similar de 30 marzo 2015) estudió un recurso contra una Ordenanza municipal de Barcelona que prohibía el nudismo y el uso de bañador o ropa similar, en los espacios públicos alejados de la zona de baño, con las correspondientes infracciones administrativas. Consideró que la entidad local pueda limitar el nudismo, prohibirlo y sancionarlo administrativamente, porque le habilita la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y afectar directa e inmediatamente a las relaciones de convivencia de interés local. En contra de lo que decidió sobre prohibir portar el Burka o velo integral, la actitud personal consistente en estar desnudo en un espacio público no constituye manifestación del derecho fundamental a la libertad ideológica previsto en el artículo 16 de la Constitución: «No entendemos que el derecho a la libertad ideológica contenido en el artículo 16.1 de la Constitución resulte afectado en el supuesto que analizamos ni, por tanto, que la Ordenanza en estudio afecte a la dimensión externa de tal derecho fundamental (es decir, al agere licere o facultad de actuar con arreglo a las propias ideas sin sufrir por ello sanción, compulsión o injerencia de los poderes públicos), pues no puede compartirse la idea de que «estar desnudo en cualquier espacio público constituya, sin más, la manifestación externa de la libertad de pensamiento, ideas o creencias o que la desnudez misma deba ser entendida como un auténtico derecho ejercitable en todo lugar público.» (FJ 3º de la primera y FJ 2º, de la posterior). Los conflictos laborales, con los signos religiosos, se han producido asimismo fuera de nuestras fronteras: Por todos, véase la sentencia citada del Tribunal Europeo de Derechos humanos de Eweida y otros, 15 enero 2013. El apartado b) del art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980, menciona la libertad de culto: «Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales».

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Previsiones necesitadas de medidas —en fuentes pactadas o unilaterales, como la protección penal de los arts. 523 y 524—que las posibiliten. Por ejemplo, el art. 12 de los Acuerdos con confesiones minoritarias se destina a propiciar un descanso semanal, acorde con las propias creencias. Existe abundante jurisprudencia. Entre la relativa a celebrar las propias festividades: La sentencia del Tribunal Constitucional 19/1985, 13 de febrero, analizó el derecho de una trabajadora a descansar día distinto al domingo. La empresa tenía turnos de trabajo todos los días de la semana. La sentencia consideró que el despido no vulneraba ningún derecho fundamental de la trabajadora que no podía imponer una modificación de las condiciones contractuales. Quizá no valoró suficientemente, en el contexto de las posibilidades del empleador, que tal exigencia surgía de un cambio religioso sobrevenido. En un caso de conversión al Islam, que ocasionó el despido del trabajador, por ausencias reiteradas el viernes, se planteó una reclamación, por vulneración del derecho a la libertad religiosa y discriminación, pero no prosperó. El trabajador no había impugnado las sanciones impuestas por la empresa, previas al despido, ni acudió al juez, pidiendo el cambio de jornada. Además, otros trabajadores de la empresa, musulmanes practicantes, no habían planteado este tipo de conflictos. (Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Auto, 7 octubre 2014). Negativa a autorizar cambio de día de cierre de establecimientos, a familia adventista (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, 18 marzo 1999). Otras sentencias sobre descanso semanal: STSJ Valencia 1675/1997 (AS 1997/2078); STSJ Aragón 352/1999 (RJCA 1999/2946), STSJ Madrid 27 de octubre 1997 (AS 1997/3751). Sobre no ser obligado a practicar actos de culto, contra las propias convicciones, la citada sentencia del Tribunal Constitucional 177/1996 y la 101/2004, de 2 de junio, son concluyentes. Ambas resuelven supuestos de no obligatoriedad a asistir a actos protocolarios, con contenido religioso, dentro de un ámbito de sujeción especial. La primera se sitúa en el Ejército y, la segunda, en la Policía. También las normas han recogido este extremo. Verbigracia: art. 522 del Código Penal y art. 230 del Real Decreto 190/1996, Reglamento Penitenciario. Concretamente, este dice: 2. «Ningún interno podrá ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesión religiosa». ¿Si la imposición de un acto religioso ocurriese en la sociedad civil qué ocurriría? ¿Fue lícita la multa que el Alavés F.C. impuso a su jugador Téllez, por negarse a asistir a un funeral de una persona muy vinculada al club, según las indicaciones de este? (El País , 23 enero 2002). Mutatis mutandis , el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se plantea esta eventualidad: «El TEDH recuerda ante todo que, si bien el artículo 8 tiene esencialmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes 84

públicos, no se contenta de ordenar al Estado de abstenerse de tales injerencias: a este compromiso más bien negativo, pueden añadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada. Éstas pueden necesitar de la adopción de medidas tendentes al respeto a la vida privada, hasta en las relaciones de los individuos entre sí» (Gran Sala Asunto Fernández Martínez c. España Sentencia, 12 junio 2014, nº 114). El apartado c) incluye el derecho «a recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento, elegir, para sí, o para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones». Según la jurisprudencia internacional (STEDH, asunto Kokkinakis c. Grecia, 25 mayo 1993) en el derecho a impartir enseñanza religiosa se incluye el proselitismo. Destacamos la amplitud del derecho: dentro y fuera del ámbito escolar. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, 7 diciembre 1976, sobre la educación sexual, no aplicó esta doctrina en todas sus consecuencias. El fallo admitía la competencia de la organización política para fijar unos principios de educación sexual que, a su parecer, no vulnerarían la libertad religiosa si tenían las notas de neutralidad y no adoctrinamiento, esto es, que fuese científica, plural y crítica. Recientemente otros pronunciamientos se han mostrado más garantista al exigir la exención total, y sin gravosos controles, de la enseñanza religiosa y moral. Esto se afirma a pesar de que esas enseñanzas tuviesen, en el caso de Noruega, un carácter cívico (STEDH asunto Folgero c. Noruega, 29 junio 2007, y Zengin c. Turquía, 9 octubre 2007). Complementario al precepto es el derecho de acceso a los medios de comunicación mencionados en el citado Documento final de la Reunión de Viena de la OSCE (1989). El derecho de acceso a los medios de comunicación tiene un primer reconocimiento en la Constitución: «La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España» (art. 20.3). Coincide y desarrolla la disposición el art. 52.2 de la Ley Orgánica 6/2006, de Reforma del Estatuto de Cataluña. Además, hay que recordar dos prescripciones que, a pesar de su fuente formal, el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, sobre enseñanza y asuntos culturales (3 enero 1979), hay que entender extensibles y adaptables a todas las 85

religiones. El primero dice: «En todo caso,

la educación que se imparta en los centros docentes públicos

será respetuosa con los valores de la ética cristiana»

(art. I.2).

Y el segundo: «Salvaguardando los principios de libertad religiosa y de expresión, el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación social, los sentimientos de los católicos y establecerá los correspondientes acuerdos sobre estas materias con la Conferencia Episcopal Española» (art. XIV). Los derechos anteriores se confunden con el de libertad de expresión, de información y de enseñanza, si bien conservan el régimen específico de la libertad religiosa cuando sea esta la que predomine, por el carácter del acto. El apartado d) es de transición entre las expresiones individuales e institucionales de la libertad religiosa. Se refiere a derechos de ejercicio colectivo. Los enumera así: «Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente ley orgánica». La referencia al Derecho común o general (también en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 7/1980) no desmiente la existencia de especialidades que crean una normativa propia y aparte, para el aspecto institucional de la religión (con su dimensión orgánicoconstitucional y de libre asociación de los adeptos). En principio, se aplicará la norma general (Ley Orgánica 9/1983 del Derecho de Reunión), para reuniones en que concurran concertada y temporalmente más de 20 personas, con finalidad determinada. El art. 2.c exime del régimen de la ley las reuniones de entidades legalmente constituidas en lugares cerrados . En general, para las reuniones en lugares, locales o recintos cerrados, existe la posibilidad de solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa. Si se celebran en espacios de tránsito público, deberán ser comunicadas por escrito a la autoridad gubernativa correspondiente. La ley se aplicará a las confesiones, por la misma naturaleza de alguna de sus reuniones (procesiones ). En ellas se necesita una cooperación de la autoridad pública. Las actividades de culto tienen peculiaridades y, en general, gozan de protección especial, por ejemplo, no se pueden suspender en las circunstancias del art. 55 de la Constitución. «1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción». La razón es que no pertenecen al derecho de reunión (art. 21 de la Constitución), sino a 86

la libertad religiosa (art. 16 de la Constitución). Incluso, como ejercicio de un derecho legítimo, pueden limitar otros derechos como el de manifestación que, de producirse junto a un templo, perturbaría las actividades religiosas (sentencia del Tribunal Constitucional 195/2003, de 27 de octubre). La Ley Orgánica 1/2002 del Derecho de Asociación, remite a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas , para que se rijan por su régimen específico. Este grupo se identifica por las notas de capitalidad y globalidad (por eso también se les llama organizaciones cúspide) (Fornés, 2002: 228-229). Asimismo, la ley exime del Derecho común de asociaciones a las que se constituyen para fines exclusivamente religiosos por las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas . Respecto a ellas la ley solo actuará supletoriamente (art. 1.4º y Disposición Final 1ª, respectivamente). Algunos autores piensan que las Confesiones (entidades mayores y originarias) no participan del Derecho común de asociaciones sino de las previsiones del art. 16 de la Constitución y normativa de desarrollo. La razón que se apunta es la de que estas organizaciones peculiares no pueden considerarse simples derivaciones o emanaciones asociativas de sus fieles, sino que en cuanto Religión preexisten a estos y su incorporación tiene el sentido de respuesta personal ante un programa de vida trascendente [proyecto de vida (con carga comunitaria) que se ofrece] (Bernárdez, 1999; asimismo Martínez-Torrón, 1999). Esta es, desde luego, la visión que tiene de sí la Iglesia católica (y algunas corrientes protestantes, así como otras religiones no cristianas). La postura de la Iglesia católica está reflejada en su Catecismo de 1992, por ejemplo, nº 166 (Fornés, 2002: 236-237). 4.3.2. La libertad religiosa institucional. Cooperación del Estado La sistemática de la Ley Orgánica responde a la especialidad radical de la organización religiosa. El artículo 2 de la ley se ocupa, en el párr. 2º, de los derechos de titularidad institucional (mencionada en el art. 16.1 y 3 de la Constitución). Según el mismo, y con una fórmula que quiere abarcar todas las entidades religiosas mayores (Fornés, 2002: 229-232), las «Iglesias, confesiones y comunidades religiosas» tienen derecho: «a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos».

Hay aspectos comunes a todos los espacios religiosos (sacros o cultuales), junto a los cuales existen otros particulares, propios de cada religión. Si la fuerza del acto de fe caracteriza a la religión, también la singulariza la importancia que da a sus prácticas o momentos de reunión. Es un presupuesto para la norma civil, que se añade al valor artístico y cultural de los templos que se ha de preservar. Para el Catolicismo, el templo es un lugar de encuentro, de comunión (ágape), por eso necesita espacios amplios. Contrasta con los templos paganos, donde solo el sacerdote o las sacerdotisas tenían acomodo. Como en la mezquita, en el templo católico todos los 87

fieles son convocados. De ahí que adaptase un lugar, como la basílica, pensado prioritariamente para sede del tribunal. En Grecia y Roma la basílica era un edificio suntuoso e importante en la vida civil (foro). Otra nota del templo cristiano es su accesibilidad, para cualquiera (miembros o no de la comunidad). Esto no ocurre en otras religiones (Judaísmo, Islam, Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días o mormones, etc.). Por último, dada la fe católica en la presencia de Jesucristo, bajo la apariencia de las especies eucarísticas, los templos están permanente habitados. La afluencia es constante, antes y después de las celebraciones de culto. En la iglesia se condensa, de modo particularmente intenso, la índole sagrada y cultual. Sobre el derecho de las confesiones religiosas a establecer lugares de culto o reunión, con fines religiosos, hay que tener en cuenta, aparte lo establecido para el Derecho de reunión, las normas sobre urbanismo y las licencias municipales para la apertura de este tipo de lugares. Con carácter general, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local dice sobre la apertura de lugares de culto: «Para la apertura de lugares de culto las iglesias, confesiones o comunidades religiosas deberán acreditar su personalidad jurídica civil mediante certificado del Registro de Entidades Religiosas, emitido al efecto, en el que constará la ubicación del lugar de culto que se pretenda constituir. Obtenida esa certificación, su tramitación se ajustará a lo dispuesto en el artículo 84.1.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, sin perjuicio de recabar la licencia urbanística que corresponda» (Disposición adicional decimoséptima). El tribunal europeo se ha pronunciado sobre algunos supuestos en que detectó violación del art. 9 del Convenio. En el asunto Manoussakis c. Grecia, 26 septiembre 1996, se analizan los obstáculos interpuestos arbitrariamente, por la Administración, a la erección de lugares de culto —salón del Reino— de confesiones minoritarias, como los Testigos de Jehová. El tribunal concedió el amparo. En cambio, lo negó a la pretensión de un grupo, con reducido apoyo social, de una reserva de espacio para lugar de culto, a la hora de establecer la ordenación urbanística de la zona (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Vergos c. Grecia, 24 junio 2004). El estudio del Derecho urbanístico tiene aquí especial relevancia (Romero Saura, 2013: 65-91, y Leal Adorna, 2013: 1341-1368). Sobre las licencias municipales, para lugares de culto, existe abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo y de instancias inferiores. Verbigracia, sentencia del Tribunal Supremo, 24 junio 1988, sobre apertura de un oratorio sin licencia municipal; sentencia sobre cierre de un lugar de culto de la Iglesia de Filadelfia (que fue declarado nulo) (18 junio 1992), y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 351/2002, de 9 de abril, en que se precisan los términos en que procede la licencia municipal de apertura de cualquier 88

edificio vista su seguridad y salubridad. La citada Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, en su remisión a la Ley de Bases del Régimen Local de 1985, piensa en una intervención a través de «c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable». La Ley catalana 16/2009, de 22 de julio, de los centros de culto, exige una licencia previa específica de apertura y funcionamiento para los lugares de culto. Las ermitas han sido lugares de culto con problemas singulares que han llegado a los tribunales. Estos suelen resolver las limitaciones del derecho al culto de quienes acudían o trataban de acudir a ellas (Rodríguez Blanco, 2000). La sentencia del Tribunal Supremo 457/1994, de 13 de mayo, es especialmente generosa. Sin embargo, otras veces los problemas han tenido solución en la misma actuación administrativa. Por ejemplo, el hecho de cercar la Ermita de Bótoa (Badajoz), para forzar su recalificación o compra por el consistorio (El Mundo, 20 noviembre 2003: 12). Continúa el párr. 2º del citado artículo 2 de la Ley Orgánica, reconociendo el derecho: «A designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar el propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en el territorio nacional o en el extranjero». El pasaje hace frente a la tradición regalista de intervención en asuntos propios de las confesiones. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Serif c. Grecia, 14 diciembre 1999, reacciona contra la sanción que se impuso a un ministro de culto de una rama disidente, nombrado fuera del control de las autoridades griegas. Otro derecho que podría mencionarse es el de acceder al registro especial y beneficiarse de sus efectos (ver art. 5 de la LO 5/1980 y Documento Final de la Reunión de Viena de la OSCE, párr. 16). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, 13 diciembre 2001, ve vulneración del art. 9 del Convenio, por la negativa a reconocer a esta Iglesia. La doctrina la confirman otras sentencia similares, verbigracia, Iglesia de Cienciología c. Rusia, 5 abril 2007. Asimismo es importante el derecho a recaudar fondos. La Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de toda forma de intolerancia y discriminación por motivos religiosos (1981) lo menciona en su artículo 6. El párr. 3º del artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa afronta el aspecto prestacional de la libertad religiosa y para ello establece algún supuesto de colaboración. «Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y 89

otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos».

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4.4. Límites a su ejercicio La doctrina general es la de que no existen, en nuestro Ordenamiento, derechos absolutos. Por otra parte, las limitaciones de la libertad ideológica y religiosa deben ser especialmente reducidas , pues, son la base del sistema democrático y origen de otros derechos fundamentales, como leemos en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1990, de 15 de febrero. El art. 16.1 de la Constitución solo habla de las manifestaciones y del Orden público protegido por la Ley. La Observación General nº 22 explica así ambos extremos: «El párrafo 3 del artículo 18 permite restringir la libertad de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás, a condición de que tales limitaciones estén prescritas por la ley y sean estrictamente necesarias. No se puede restringir la libertad de no ser obligado a tener o adoptar una religión o unas creencias y la libertad de los padres y los tutores a garantizar la educación religiosa y moral» (Comentario general adoptado por el Comité de los Derechos Humanos. Artículo 18. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, 1993, párr. 8). El párr. 3º, antes citado, de la Observación General, recalca que la restricción es sobre las manifestaciones, nunca sobre la profesión de una fe o convicción, cualquiera que esta sea. La Ley Orgánica 7/1980 desarrolló el límite establecido en la Constitución, en el art. Para ello se inspira en el Convenio Europeo de 1950. Dice este último:

3.1.

«La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás» (artículo 9.2). En este párrafo se enumeran los extremos limitantes. El orden público es uno de ellos, mas no el único, como quería el artículo 16 de la Constitución. El precepto de la ley orgánica circunscribe el perímetro, para un ejercicio legítimo de la libertad religiosa y de culto. Este debe atenerse, sin más requisitos, a: «La protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática». La Declaración Universal de Derechos Humanos proscribió el abuso del derecho, por 91

parte de los Estados, grupos o personas. El exceso consistiría en:

«emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración» (art. 30).

A partir del artículo 3 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, se puede establecer una configuración del orden público como condiciones materiales mínimas para una pacífica convivencia ciudadana, es decir, la tutela de los derechos fundamentales e inherentes de la persona (art. 10.1 CE); seguridad pública; salud pública; y moralidad pública (Pardo Prieto/Rodríguez García, 1998: 746). Volviendo a la Observación General nº 22, se nos dice que: «Las limitaciones impuestas deben estar prescritas por la ley y no deben aplicarse de manera que vicie los derechos garantizados en el artículo 18. El Comité señala que el párrafo 3 del artículo 18 ha de interpretarse de manera estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estén especificados en él, aun cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales como la seguridad nacional» (Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, artículo 18, párr. 8º). Desglosamos ahora los componentes del orden público. La seguridad pública (art. 149.1.29 de la Constitución), o ciudadana (art. 104.1 de la Constitución) se centra en la actividad dirigida a la protección de las personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades mutuamente condicionadas (sentencia del Tribunal Constitucional 33/1982, FJ 3º) y cuya garantía la Constitución encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad. La moral pública es el conjunto de reglas del comportamiento que una sociedad reconoce y admite comúnmente como justas y obligatorias. No tiene de suyo connotación religiosa. La Constitución de 1931 utilizó este límite: «La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública» (art. 27.1). La moral pública es el mínimo ético que todo sistema jurídico debe realizar (PecesBarba). Aquí existe una disyuntiva en cómo fundamentar tales valores: en el mero consenso, o en principios objetivos, perceptibles por la razón y vividos por la comunidad (Roca, 2012: 249-267). El último enfoque de la moral pública, integrada en el orden público, facilitaría resolver la cuestión acuciante que hoy se presenta con la inmigración y sus secuelas: multiculturalismo y diversidad religiosa. «¿Cómo hacer operativo el diálogo entre las culturas, facilitando el que la diversidad ayude al desarrollo y no constituya una causa de conflictos? ¿Deben los Estados Europeos integrar a los inmigrantes procedentes de culturas fuertemente contrastantes con la europea asimilándolos o no? ¿En qué medida deben 92

prevalecer las peculiaridades culturales frente a la universalidad de los derechos humanos?» (Roca, 2005: 358). La Observación General nº 22 se decanta por una visión de la moral predominantemente consensualista o sincrética: «El Comité señala que el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición» (párr. 8º). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 62/1982) establece que: 1. La moral pública es un concepto ético que se encuentra juridificado en cuanto que es necesario un mínimum ético para la vida social, incluso, yendo más lejos, se podría decir que lo es para cualquier vida humana; 2. Para que este límite entre en juego se ha de calibrar la puesta en peligro o no de un bien jurídico, derecho, libertad o garantía, protegida constitucionalmente. Asimismo se deben observar las circunstancias concurrentes en el caso; 3. Moral es un concepto actual, dinámico, incardinado en un específico marco jurídico. Recordemos el tenor del art. 16.1 de la Constitución: «orden público protegido por la ley». Por ello hay que partir de los principios, valores y derechos de la Constitución. Aplica este límite, en el ámbito de la Convención del Consejo de Europa, la sentencia del Tribunal de Derechos Humanos de 27 de junio de 2000. Una asociación religiosa judía de carácter ortodoxo reclamaba, frente a la Administración francesa, el permiso de acceder a los mataderos autorizados, para efectuar sacrificios rituales de animales, conforme a las prescripciones de su religión. La salud pública ha servido de base para restringir la libertad religiosa o alguno de los derechos que la integran, como el acceso de la Cienciología al registro especial (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990). Una razón que se consideró inicialmente ajustada a Derecho, para rechazar la inscripción, era el empleo de métodos de bienestar psíquico —sesiones de auditing sirviéndose del aparato llamado E-meter— que no contaban con el aval del Ministerio de Sanidad. Más tarde, este grupo pudo acceder al registro, en virtud de la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2007. El riesgo para la salud ha de ser serio y con una dimensión pública. Por no ser así, el Tribunal de Apelación de Arizona, en sentencia de 27 de febrero de 1973, consideró que el empleo de peyote, por motivos religiosos de buena fe, está protegido por la cláusula del libre ejercicio religioso en la Constitución federal.

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Los supuestos son muy variados y sobre diversas prácticas. Verbigracia, surgen dificultades con las prácticas funerarias típicas del Islam, en que se prescinde del ataúd (prescrito por las leyes, en condiciones normales). Otro caso es el protagonizado por sectores que se niegan a ciertas vacunas o tratamientos médicos, por causa religiosa. No es solo el problema de las transfusiones, que estudiaremos en otro momento, sino el de quienes no quieren tratamiento prestado por varones, o con remedios considerados inmorales, por su procedencia o finalidad. Tiene interés lo ocurrido, en 2001, con las emisiones del centro de repetidores de Radio Vaticano, en Santa Mª di Galeria. Práctica que forma parte de la libertad religiosa en cuanto que un medio de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, es por la enseñanza… (art. 18 de la Declaración Universal). Se temió que las ondas electromagnéticas, especialmente potentes, causasen enfermedades. Además, el problema era de índole diplomática, por la extraterritorialidad de la emisora —situada legalmente en el Estado de la Ciudad del Vaticano— respecto a la localidad italiana afectada, hipotéticamente, por las emisiones.

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4.5. Garantías y protección de la libertad religiosa 4.5.1. Protección del contenido y mecanismos procesales para amparar su ejercicio. Son varios los mecanismos de que se sirve el Ordenamiento, para que el contenido de la libertad religiosa no se altere, ni su ejercicio se interrumpa o dificulte. Para preservar el contenido, la Constitución ha dotado a la libertad religiosa de un realce especial. Sistemáticamente se aborda como uno de los primeros derechos de la Sec. 1ª del Cap. II del Tít. I. El capítulo proporciona una protección reforzada, frente a los poderes públicos (y los particulares). La articulación del derecho se hará por ley. Esta precisa de una mayoría cualificada y de la formalidad de ley orgánica, requerida para el «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» (art. 81 de la Constitución). El contenido esencial debe ser en cualquier caso preservado (art. 53.1 de la Constitución). De cara a revisiones constitucionales, se dota a este núcleo, de la mayor rigidez y garantías (art. 168 de la Constitución). Entrando ya en lo que es el ejercicio de la libertad religiosa, existen dos mecanismos especiales, en el orden jurisdiccional, que ofrecen más protección, para un pronto restablecimiento de la normalidad o, para compensar la vulneración verificada. Nos referimos de entrada al procedimiento preferente y sumario (art. 53 de la Constitución), que también se otorga al derecho recogido en el art. 30.2 de la Constitución: «Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30». Además, como acabamos de leer, una vez agotada la vía ordinaria se abre, por tratarse de un derecho que goza de la máxima protección (Sec. 1ª del Cap. II), el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (ver también el art. 4 de la Ley Orgánica 7/1980). Tuvimos oportunidad de hablar de los recursos de protección que han creado ciertos organismos supranacionales. El principal es el Convenio Europeo y las reclamaciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ahora también cobra importancia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que deberá interpretar la Carta de los Derechos Fundamentales, con los criterios que le marca el Tratado de la Unión. 4.5.2. Protección penal. Esta defensa es especialmente enérgica: Se ha considerado como una especie de «Constitución negativa» (Preámbulo, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal). La protección penal se justifica, en la historia, por la legitimación religiosa del poder civil o por la confesionalidad (religiones de Estado u oficiales). La religión daba estabilidad y consistencia a la organización civil. En la actualidad, el argumento que subyace es el de 95

tutelar un valor fundamental de la convivencia y un aspecto esencial de la vida privada (sentencia Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto X e Y c. los Países Bajos, 26 marzo 1985). Asimismo, hemos podido contemplar cómo las comunidades religiosas articulan la sociedad civil y la impulsan hacia la solidaridad y la cultura. Empezamos por el legislador español, pues, también existe protección penal internacional. El Código penal de 1995 mantiene una rúbrica (Sec. 2ª del Cap. IV del Tít. XX del Libro II) dedicada a los Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos . Una primera consideración es de tipo sistemático, pues se ha modificado la ubicación que la sección tenía en el Código anterior. Ahora la libertad religiosa aparece dentro de los delitos contra la Constitución. Antes se le destinaba la Sección Tercera del Capítulo II (Delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes) del Tít. II (Delitos contra la Seguridad interior del Estado). Además, se le ha unido el respeto a los difuntos, aunque este no tiene hoy una fundamentación exclusivamente religiosa. Sin embargo, parece que se ha aprovechado lo que fue la principal razón de ser de ese respeto, la naturaleza religiosa (res religiosa) de los restos humanos, y que recoge la expresión profanación de cadáveres . El estudio del Código y sus tipos nos revela: 1. Se da gran importancia a la no discriminación, también por motivos de religión o convicciones. Entre los principios programáticos de la reforma, se menciona: En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitución a los poderes públicos (Preámbulo, Ley Orgánica

10/1995 del Código Penal). Ello repercute en las condiciones modificativas de la responsabilidad: «Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad» (artículo 22. 4ª). Mas también en la configuración de tipos especiales o agravados. Se sanciona la discriminación en las relaciones laborales y cuando afecta al trato dispensado por la Administración. Véanse los delitos por discriminar (arts. 314, 511 y 512) o fomentar estos sentimientos (arts. 510 y 515 nº 5). 2. Se garantiza mejor el ámbito de lo privado o el secreto de las comunicaciones. Era una necesidad, frente a la emergencia de las nuevas tecnologías. Verbigracia, delitos por revelar datos sensibles (art. 197 nº 5). También se cuida la no alteración del estado civil de las personas. Es de interés el art. 219.1: «El que autorizare matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad 96

conocida o denunciada en el expediente, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años». Puede serle aplicado al personal religioso, dados los efectos civiles que se reconocen a ciertos matrimonios religiosos (art. 60 del Código civil). Asimismo, hay que considerar el 218.1: «El que, para perjudicar al otro contrayente, celebrare matrimonio inválido será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años», y la bigamia del art. 217. 3. Desaparición de los tipos penales que sancionan la no incorporación a filas —o ulterior deserción— y a la prestación social sustitutoria (Ley Orgánica 3/2002). 4. Se refuerza la protección del Derecho humanitario, del que forman parte los lugares o personal religioso (arts. 607.1 nº 1, 612 nº 2 y 613.1.a). 5. Se reducen los tipos, propiamente referidos a la libertad religiosa, y las sanciones. Estas suelen ser muy leves. En relación con ello, se ha despojado a los tipos del Código anterior de connotaciones confesionales. Incluso se protege también de coacciones, para participar en actos religiosos, o de escarnio a quienes no profesan un credo religioso (arts. 522 y 525). 6. Ofrece particular interés el art. 525 sobre el escarnio. Supone un límite a la libertad de expresión. Su operatividad es casi nula al no existir condenas por este motivo (Briones Martínez, 2013). «Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan, públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna». El tipo subjetivo (propósito de ofender) lo hace de difícil aplicación y descarta las expresiones de carácter científico. El tono humorístico no siempre excluye tal intención, como demuestra la burla. Por la lógica de buscar un animus iniuriandi puro, ¿se permitirían expresiones públicas que escarnezcan o vejen, con ánimo de maximizar el lucro o la victoria electoral? La publicidad y las campañas políticas suministran supuestos de este tipo. Ya subrayamos lo extraño que resulta la protección de quien no tiene creencia alguna. ¿Es posible tal cosa? 7. Asimismo merece atención, por su asunto y novedad, la condena del proselitismo ilícito del art. 515.3º (métodos de control de personalidad). «Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 3º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o 97

control de la personalidad para su consecución». En Francia, en contra de las recomendaciones de los especialistas, se aprobó una ley denominada About-Picard, que perseguía de forma específica a las llamadas sectas (Ley no 2001-504, 12 junio 2001). A raíz del trato dado por el Ejército chino a los coreanos, surgió la expresión lavado de cerebro, y, en la época de los ordenadores, de programación. Hoy se prefieren los términos de control o alteración de la personalidad, en cuanto que se alejan de la apariencia de automatismo o imposición inapelable. Damos ahora una breve noticia sobre la protección penal internacional. Hay que remitirse al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 julio 1998 (Instrumento de ratificación: BOE, nº 126, 27 mayo 2002). Es la primera corte penal internacional de carácter permanente, para evitar la impunidad de los crímenes especialmente odiosos. Es un último recurso que solo actúa cuando la represión, por las instancias nacionales, no funciona con regularidad. Para el estudio de la protección de la libertad religiosa son de interés, los siguientes artículos de los que subrayamos los pasajes principales. Respecto a la

(art. 5), esta se reduce «a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional». Esto es: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra, y d) El crimen de agresión (Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, Kampala, Uganda, 2010). competencia de la Corte

Completa la jurisdicción del Tribunal la Decisión 2002/494/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la creación de una red europea de puntos de contacto en relación con personas responsables de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra (D.O.C.E.L., 26 junio). El genocidio es un acto que se caracteriza por ser perpetrado con la intención de «destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal» (art. 6). Las conductas tipificadas de genocidio son: la matanza; lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento a condiciones de destrucción física; impedir los nacimientos, o trasladar fuera a sus hijos. De los crímenes de

lesa humanidad

lo determinante es que se cometan

«como parte de un ataque

generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque»

(art. 7). Son

acciones de este tipo, entre otras: «Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos…» (párr. 2.h). El significado de «persecución» es: «privación intencional y grave de derechos fundamentales, en contravención del derecho internacional, en razón de la identidad del grupo o de la colectividad» (párr. 2.g). Los crímenes de guerra son competencia de la Corte cuando respondan a un plan político o se cometan a gran escala (art. 8). Aparte de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 (párr. 2.a), constituyen esta categoría, «otras violaciones 98

graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales…» (párr.2.b).

Concretamente:

«Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria […]; ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión […] siempre que no sean objetivos militares...» Pero también caben graves infracciones de las leyes y usos de los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de Derecho internacional (párr. 2.e), como: «Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria […]; iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religión […], a condición de que no sean objetivos militares». Conviene destacar que los lugares de culto y reunión religiosa, aparte de su valor estrictamente religioso, son espacios de paz donde es mayor la indefensión, por concebirse como al margen o por encima de las reyertas humanas. Las mezquitas, en concordancia con la espiritualidad islámica, relejan los debates socio-políticos. En el Cristianismo sí representan otro orden que goza de autonomía respecto al ámbito civil. El Derecho canónico habla de la inviolabilidad de los bienes religiosos, para establecer que quedan fuera del tráfico habitual de la sociedad. «Históricamente, la zona de inmunidad alrededor del lugar de culto, estaba en estrecha conexión con la regulación del derecho de asilo en las iglesias y se centraba más en determinar las personas y los casos en los que procede el asilo, que en el espacio al que se extendía. En un pasado más reciente, la inviolabilidad de los lugares de culto se afirmaba en el Codex Iuris Canonici 1917 (c. 1160), estableciéndose que los lugares sagrados estaban exentos de la jurisdicción civil, ejerciendo la autoridad eclesiástica libremente su jurisdicción en ellos. En lógica consecuencia con esta prescripción, se recogía el derecho de asilo en las iglesias (c. 1179)» (Roca Fernández, 2012). En la actualidad la inviolabilidad no tiene el mismo alcance (Código de Derecho Canónico, 1983): «En un lugar sagrado [destinado al culto o la sepultura, can. 1205] sólo puede admitirse aquello que favorece el ejercicio y el fomento del culto, de la piedad y de la religión, y se prohíbe lo que no esté en consonancia con la santidad del lugar. Sin embargo, el Ordinario puede permitir, en casos concretos, otros usos, siempre que no sean contrarios a la santidad del lugar» (Can. 1210). La profanación debe ser castigada (can. 1376). Se reconoce la inviolabilidad a los lugares de culto católico, en el Acuerdo Jurídico entre el Estado español y la Santa Sede (art. I.5): 99

«Los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes. No podrán ser demolidos sin ser privados previamente de su carácter sagrado. En caso de su expropiación forzosa antes será oída la autoridad eclesiástica competente» (Cano Ruiz, 2012: 118-129). La película Las flores de la guerra (2011) refleja esa capacidad de la religión y sus instituciones de humanizar las situaciones de fragilidad y deterioro, como la guerra, la cárcel o la enfermedad. «En los regímenes políticos represivos, los lugares de culto (iglesias, templos, etc.) han sido también un refugio para poder mantener un discurso político abierto y disidente» (Palomino, 2014: 4). Preservar lo religioso contribuye a recuperar o mantener la dignidad humana amenazada.

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5. Las objeciones de conciencia 5.1. La noción de objeción de conciencia 5.1.1 Los términos del conflicto planteado: orden civil-conciencia La variedad de tipos y casos ha motivado que se hable de objeciones , también justifica que se preste atención a perfilar el concepto de objeción de conciencia. Lo que da unidad a la noción es el enfrentamiento entre orden social y la conciencia individual. El dilema lo plantea Bertrand Russell: «la conciencia, per se, es una fuerza anárquica sobre la que no se puede construir ningún sistema de gobierno» (1995: 34). Puesto que el art. 16.1 de la Constitución reconoce la libertad ideológica y religiosa también de las comunidades, cabe imaginar un enfrentamiento entre empresas de tendencia (hospitales, colegios, etc.) y ley. Incluso el Acuerdo (intesa) entre Italia y las Iglesias Adventistas del Séptimo Día (1986) reconoce una objeción de conciencia institucional de todo el grupo al servicio militar. Otro exponente se ha dado en relación con Patient Protection and Affordable Care Act (Ley de Protección al Paciente y Cuidado de Salud Asequible) (2010). El Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en sentencia de 30 de Junio de 2014, respalda que las creencias religiosas de los empresarios les eximan del requisito de sufragar anticonceptivos a sus empleados dentro del seguro médico. Es una materia en expansión que une el mayor interés y dificultad. Aparece en zonas diversas, asociadas a novedades legislativas y/o científico-técnicas, donde el Derecho está tanteando el terreno. Esto explica que haya que fijarse preferentemente en la fuente jurisprudencial y en el Derecho comparado. La norma viene definida por la imperatividad (imprescindible para que de verdad ordene la convivencia). Ahora bien, la objeción de conciencia no niega tal característica del Derecho, lo que es propio de movimientos antisistema o anarquistas. Lo que nos pregunta la objeción de conciencia es por el tipo de convivencia que la norma instaura. En ocasiones, la objeción de conciencia queda como el último recurso para preservar un sistema humano, en cuyo ingreso no haya que pagar el peaje de renunciar a lo más genuino, a las propias creencias. «Es inconcebible, por tanto, que los creyentes tengan que suprimir una parte de sí mismos —su fe— para ser ciudadanos activos. Nunca debería ser necesario renegar de Dios para poder gozar de los propios derechos» (Discurso de Benedicto XVI en la Asamblea General de las Naciones Unidas, 2008). Por eso la autoridad religiosa ha alertado de la importancia de la objeción de conciencia. Benedicto XVI, en Discurso ante el Cuerpo Diplomático (7 enero 2013), dijo: «Se llega también al extremo de impedir a los creyentes, especialmente a los 101

cristianos, contribuir al bien común a través de sus instituciones educativas y asistenciales. Para salvaguardar efectivamente el ejercicio de la libertad religiosa es esencial además respetar el derecho a la objeción de conciencia. Esta «frontera» de la libertad toca principios de gran importancia, de carácter ético y religioso, enraizados en la dignidad misma de la persona humana. Son como «los muros de carga» de toda sociedad que desea ser verdaderamente libre y democrática. Por consiguiente, prohibir, en nombre de la libertad y el pluralismo, la objeción de conciencia individual e institucional, abriría por el contrario las puertas a la intolerancia y a la nivelación forzada». A los deberes, frente a la comunidad, se refiere el art. 29.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el Derecho español, hablan de la vinculación al Ordenamiento diversos preceptos. «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico» (art. 9.1 de la Constitución). También insiste en su valor normativo prioritario la Disposición Derogatoria. Además, el art. 6.3 del Código civil declara nulos los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas. La imperatividad de la norma se refuerza con la teoría democrática. La ley expresa la voluntad (interés) general y está dotada de generalidad. Ello es posible porque, en su elaboración, se tiene en cuenta a todos, también a las minorías (Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, 1992), y sus razones se escuchan. Dice la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): «La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar…» (art. VI). Pero la conciencia, en expresión de Bertolino (2012: 288), es lo que hace que el hombre sea hombre, nada tiene que ver con un hobby o distracción. Ello no ha librado a las creencias de la parodia. En septiembre de 2013, el Ministerio de Justicia —a través de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones— denegó a la Iglesia pastafari su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas. Al contenido intelectual, la convicción añade que se trata de principios axiológicos (elementos rectores, sobre los que la persona se instala). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Campbell y Cosans c. Reino Unido, 25 febrero 1982 dice: «La palabra convicciones no es sinónimo de opiniones e ideas […] se aplica a la opinión que alcanza determinado nivel de fuerza, seriedad, coherencia e importancia» (nº 35). 5.1.2 Características y límites de la objeción de conciencia La objeción de conciencia de la que aquí hablamos requiere unas notas señaladas 102

parcialmente en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Eweida y otros c. Reino Unido (15 enero 2013). « El derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión requiere opiniones que alcancen un cierto grado de contundencia, seriedad, cohesión e importancia» (§ 81). Y añade que: «Para ser considerada una «manifestación» en el sentido del artículo 9, el acto en cuestión debe estar íntimamente relacionado con la religión o la creencia» (§ 82). Las resumimos a continuación: afecta a la propia personalidad (no es sólo un movimiento de protesta cívica); se trata de cuestiones de principio; ha de ser coherente y respetuosa con el orden público. La conciencia se conecta con la tradición («ley de los dioses», o «de los padres»). No estamos ante un individuo abstracto, del que sólo consideramos lo que le aísla del grupo, sino ante la persona que es relación y comunión. Por su componente solidario, la objeción de conciencia pide, más que una prestación sustitutoria, que esta sea alternativa (Bertolino). Sirve de indicio de que estamos ante contenidos de conciencia, el que la negativa coincida con las pautas de las religiones arraigadas o con previsiones de los códigos deontológicos. Los requisitos anteriores requieren madurez psicológica. La Ley 14/1986, General de Sanidad, condiciona la elección de las opciones terapéuticas a la capacidad del paciente (art. 10.6 b). Por su parte, el Convenio sobre protección de los derechos humanos en las aplicaciones de la biología y la medicina toma en cuenta la opinión del menor (tanto más en proporción a su edad y grado de madurez) (art. 6.2). Volviendo al conflicto orden jurídico-conciencia, hay que afirmar que el individuo no diluye su identidad por la pertenencia a la colectividad socio-política, algo incompatible con el art. 10 de la Constitución. La conciencia es también pilar de la convivencia y un valor en la configuración de lo público. Hace posible que el Derecho sea moral, una ordenación digna del hombre. Preservar la conciencia y su moralidad forma parte de la vocación del Derecho. Este no ambiciona transformarse en pauta de comportamiento apta para que cada persona alcance sus últimos objetivos. No agota las pretensiones ni del hombre ni de su conciencia (Fernández-Miranda Campoamor, 1978: 60 y concordantes). El Derecho se hace receptivo a la conciencia en la medida en que evita la fricción con la moral. Primero, respetando la autonomía propia de las cuestiones de sentido. Segundo, cuando aborda, con sensibilidad, cuestiones que le competen, verbigracia, la salud, la educación, etc. De forma que si observa la carga moral implícita en estos asuntos, escucha las demandas que proceden de la sociedad y busca siempre un equilibrio entre cumplir sus obligaciones y preservar los valores fundamentales de la persona. ¿No es esto lo que justifica la libre oferta de formación moral y religiosa, en el sistema de enseñanza, según la Ley Orgánica 7/1980 (art. 2.3) y la Ley Orgánica 8/2013, para la 103

mejora de la calidad educativa (art. único, 91). Por su parte, el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales (1979), dispone que: «Los planes educativos en los niveles de Educación Preescolar, de Educación General Básica (EGB) y de Bachillerato Unificado Polivalente (BUP) y Grados de Formación Profesional correspondientes a los alumnos de las mismas edades, incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los Centros de Educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales. Por respeto a la libertad de conciencia, dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio para los alumnos. Se garantiza, sin embargo, el derecho a recibirla…» (art. II). En paralelo, el Acuerdo de Cooperación del Estado Español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (Ley 24/1992) y los recogidos en las Leyes 25 y 26, todas de 10 de noviembre de 1992, afirman que: «… Se garantiza a los alumnos, a sus padres y a los órganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseñanza religiosa evangélica en los centros docentes públicos y privados concertados, siempre que, en cuanto a estos últimos, el ejercicio de aquel derecho no entre en conflicto con el carácter propio del centro, en los niveles de educación infantil, educación primaria y educación secundaria» (art. 10). ¿Qué otro motivo que preservar los valores fundamentales de la persona alienta en la medida de obtener el consentimiento —informado— del paciente a los tratamientos médicos? La Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que: «Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso» (art. 8.1). El Poder público no atiende prioritariamente al tipo de moral, para favorecerla, sino a evitar que se produzca el conflicto. Sin embargo, aquí hay que recordar la idea de religión predominante, como factor social que contribuye a la identidad de un pueblo y sus instituciones (Latorre Cañizares, 2011). «Es pues la incompatibilidad entre las actividades militares y las convicciones del ciudadano, y no la naturaleza de dichas convicciones, lo que justifica la exención…» (Preámbulo de la Ley 22/1998, de Objeción de Conciencia). Además, art. 4.1. La receptibilidad de los Ordenamientos occidentales, a los postulados de conciencia, ha crecido a partir del siglo XX. Asimismo, se han interesado por ella los organismos internacionales. La definición de objeción de conciencia es: 104

«Actitud de quien se niega a obedecer o una orden de la autoridad o un mandato legal invocando la existencia, en su fuero interno, de una norma que le impide asumir el comportamiento prescrito». La motivación axiológica es el elemento distintivo ante otros comportamientos parecidos. Falta en la objeción de conveniencia en que se desobedece por motivos psicológicos. Las razones científicas son las que se hallan presentes en la objeción de ciencia. Aquí se infringe un precepto en virtud de la lex artis que rige la profesión. Por ejemplo, en la negativa a la dispensa de un medicamento, obligada bajo pena de falta grave (Ley 25/1990, del Medicamento), por razón de que el farmacéutico conoce que está contraindicado, para el paciente, por alergia, diabetes, etc. El Código Español de Ética y Deontología Médica de 1990 (reformado después, en dos ocasiones), preveía que, en el equipo médico, se respetase la objeción de ciencia o conciencia: «La jerarquía dentro del equipo deberá ser respetada, pero nunca podrá constituir un instrumento de dominio o exaltación personal. Quien ostente la dirección del grupo cuidará de que exista un ambiente de exigencia ética y de tolerancia para la diversidad de opiniones profesionales, y aceptará la abstención de actuar cuando alguno de sus componentes oponga una objeción razonada de ciencia o de conciencia» (art. 35.3). El Código de julio de 2011 dice: «1. El ejercicio de la medicina en equipo no debe dar lugar a excesos de actuaciones médicas. 2. La responsabilidad deontológica del médico no desaparece ni se diluye por el hecho de trabajar en equipo. 3. La jerarquía del equipo médico deberá ser respetada, pero nunca podrá constituir un instrumento de dominio o exaltación personal. Quien ostente la dirección de un equipo cuidará que exista un ambiente de exigencia ética y de tolerancia para la diversidad de opiniones profesionales» (art. 40). Para la resolución de la objeción de conciencia, salvo previsión legal, hay que acudir al juez. Este, aun en el caso de que no la considere asumible por el Ordenamiento, sí debe moderar la sanción o buscar otro modo, no represivo, de compensar el daño social que produzca. No son dispensables las normas (frecuentemente penales) que amparan a sujetos identificables y cuyo fin exige la participación de todos, pero sí las obligaciones de cumplimiento final colectivo, cuando su fin no se pone en peligro por faltar alguna participación individual (Defensa nacional). La penetración en los Ordenamientos de objeciones institucionalizadas hace confusa la diferencia entre lo que lo es propiamente, existe un conflicto por la negativa a seguir lo mandado o establecido (Codes Bleda, 2013: 835-856), y la opción de conciencia. En este supuesto, lo que se prevé, en respuesta a la sensibilidad social, es una alternativa o solución subsidiaria a la aplicación de la norma. El artículo 30.2 de la Constitución es un 105

ejemplo: «La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria». Al hilo de la admisibilidad o no de la objeción de conciencia, hay que abordar sus límites . De entrada, no se puede concebir la conciencia como un absoluto en el mundo del Derecho. Ese lugar le corresponde a la dignidad humana, de la que no se puede disponer (Roca, 2005: 357-377). Este es el núcleo del orden público. Los artículos 16.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980 disciplinan las manifestaciones de la conciencia. Además, hay que considerar la doctrina de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 25/1981, de 14 de julio: Los derechos fundamentales no pueden ser utilizados para poner en peligro «el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático» (FJ 5º). El Código civil estableció que: «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo» (art. 7.1 y 2). Hay que recordar que las objeciones de legalidad, tiene una estructura inversa a la de los otros supuestos. Buscan, por conciencia, que un principio básico de la convivencia (la vida, integridad física y moral, la dignidad de la persona, etc.) se aplique, sin concesiones a la tolerancia. Su apoyo en el cumplimiento de lo querido, con carácter general, por el Ordenamiento, les da mayor fuerza. Ello parece deducirse de las cuatro sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 sobre Educación para la ciudadanía. En ellas se mencionan (FJ 8º): la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, relativa a que el personal sanitario puede oponer razones de conciencia para abstenerse de participar en el aborto, y a las 177/1996 y 101/2004, en que un militar y un policía fueron obligados a participar en actos religiosos (FJ 8º). Son de esta naturaleza, además de la negativa a prácticas abortivas, la de colaborar con la eutanasia, la esterilización de deficientes o, donde se aplica la pena de muerte, la de propiciarla. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos K.H. y otros c. Eslovaquia (nº 32881/04), 28 abril 2009, condenó a Eslovaquia porque ocho mujeres nacionales de origen gitano sospecharon que habían sido esterilizadas, sin su consentimiento, tras una cesárea. La condena se produce porque los hospitales afectados no facilitaron la información necesaria a estas mujeres. En general, la oposición del personal médico a realizar la esterilización, por otros motivos que los médicos, sería una objeción de legalidad.

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5.2. Situación actual 5.2.1 La importancia de la objeción de conciencia La objeción de conciencia ha adquirido gran protagonismo. La idea fuerza de Nietzsche, la Wille zur Macht (voluntad de poder), tuvo efectos políticos demoledores. Tras la II Guerra Mundial, se reflexionó mucho sobre la naturaleza del poder (Guardini, 2007, y Barrio Maestre, 1997) y sus límites (Loewenstein, 1976). Se reivindicó la idea de responsabilidad (Juicios de Nuremberg 1945-1946) y de conciencia. Luego surgió el movimiento pacifista de los años 1968. Se asocia a la guerra de Vietnam y a la amenaza nuclear de la Guerra Fría. Provocó, aparte de campañas propagandísticas, reacciones de vida naturalista o hippy (« Haz el amor y no la guerra»). El ambiente influyó en las instituciones: Consejo de Europa (Resolución 337 de 1967 y Recomendación 816 de 1977), Parlamento Europeo (Resolución sobre objeción de conciencia, 7 febrero 1983) y Concilio Vaticano II, entre otras. Este consideró: «Razonable que las leyes tengan en cuenta, con sentido humano, el caso de los que se niegan a tomar las armas por motivo de conciencia y aceptan al mismo tiempo servir a la comunidad humana de otra forma» (Constitución pastoral Gaudium et spes, 1965, nº 79). Más tardíamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha hecho eco de la objeción de conciencia a partir de un supuesto referido al servicio militar: asunto Bayatyan c. Armenia, 7 julio 2011 (además, asunto Erçep c. Turquía, 22 noviembre 2011). Hoy el interés, por la objeción de conciencia, se ha renovado y diversificado. El planteamiento clásico, centrado en la objeción de conciencia al servicio militar, queda desbordado (Bertolino, 2012: 289-293). Prueba de su importancia es el tiempo que se dedicó a esta cuestión, en la breve entrevista entre Benedicto XVI y Obama (2009) (Navarro-Valls, 2009: XV), y el aumento exponencial de los casos (Turchi, 2009: 6-7). El Comité de Derechos Humanos constató, en 1993, que: «Muchas personas han reivindicado el derecho a negarse a cumplir el servicio militar (objeción de conciencia) sobre la base de que ese derecho se deriva de sus libertades en virtud del artículo 18. En respuesta a estas reivindicaciones un creciente número de Estados, en sus leyes internas, han eximido del servicio militar obligatorio a los ciudadanos que auténticamente profesan creencias religiosas y otras creencias que les prohíben realizar el servicio militar y lo han sustituido por un servicio nacional alternativo. En el Pacto no se menciona explícitamente el derecho a la objeción de conciencia pero el Comité cree que ese derecho puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de utilizar la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de 107

conciencia y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias» (Observación General nº 22, 1993, párr. 11). Desde entonces, la bibliografía y la jurisprudencia no han dejado de aumentar. Tres factores han influido y son, de menos a más: El Estado social y su acción expansiva; Inmigración y diversidad cultural en Occidente, lo que dificulta alcanzar un consenso o moral pública, Y, por fin, laicismo, o acción ideológicamente cargada de los Poderes públicos. El laicismo débil se mostró ciego a la dimensión moral. Su vocación proclive a la mera facticidad o pragmatismo (desarrollismo) propició el enfrentamiento con las tradiciones culturales y la conciencia (religiosa o no). Hoy el panorama es otro (por todos, Contreras y Poole, 2011). No se trata tanto de despreciar la moral, como un prejuicio o lastre del pasado, cuanto de fundar una nueva cultura. Construir valores de sustitución y darles carácter vinculante. El último objetivo es secularizar la moral (Peces Barba, 2005: 36 y ss. y Llamazares Fernández, 2010: 110). Se establece así un vínculo con las ideologías del pasado. Estas, como claves del progreso humano, aspiraban a aplicar sus recetas, por la vía de establecer una doctrina oficial, en detrimento de las conciencias y la sociedad civil articulada. Las ideologías se constituían en religiones seculares coactivas (Graf Huyn, 2010: 161-165). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Eweida y otros c. el Reino Unido, 15 enero 2013, reconoció el aspecto constrictivo que, sobre ciertos sectores sociales, está ejerciendo la reforma del Derecho de familia. Los nuevos conceptos legales dan un sesgo polémico al orden público, a los límites de la libertad ideológica y religiosa, bajo el señuelo de la moral pública o la salud. A estos problemas el Comité de Derechos Humanos les dedicó también un párrafo: «El párrafo 2 del artículo 18 prohíbe las medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religión o unas creencias, comprendidos el empleo o la amenaza de empleo de la fuerza o de sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a convertirse. Las políticas o prácticas que tengan los mismos propósitos o efectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, a la asistencia médica, al empleo o a los derechos garantizados por el artículo 25 y otras disposiciones del Pacto son igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18. La misma protección se aplica a los que tienen cualquier clase de creencias de carácter no religioso» (párr. 5º). La doctrina española enlaza con la preocupación del citado organismo. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias nº 15/1982, de 23 de abril, FJ 6º; 108

53/1985, de 11 de abril, FJ 14º) y del Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 23 de enero de 1998, y 23 de abril de 2005, entre otras), la objeción de conciencia es un derecho que deriva de la libertad ideológica y religiosa, reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución. Esta incluye, dentro del derecho a profesar una creencia y a manifestarla, la coherencia en el modo de comportarse. «El reconocimiento constitucional de la libertad ideológica, religiosa y de culto implica más allá de la protección del derecho a las personas a sustentar la ideología o religión que libremente elijan, la consagración del derecho a que los comportamientos personales se ajusten, en cuanto no lesionen ningún bien social, a las propias convicciones…» (Preámbulo de la derogada Ley 48/1984, de 26 de diciembre, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria). La misma doctrina la había defendido la citada sentencia 15/1982: «Para la doctrina, la objeción de conciencia constituye una especificación de la libertad de conciencia, la cual supone no sólo el derecho a formar libremente la propia conciencia, sino también a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma. En la Ley Fundamental de Bonn el derecho a la objeción de conciencia se reconoce en el mismo artículo que la libertad de conciencia. Asimismo, en la resolución 337, de 1967, de la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, se afirma de manera expresa que el reconocimiento de la objeción de conciencia deriva lógicamente de los derechos fundamentales del individuo garantizados en el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos, que obliga a los Estados miembros a respetar las libertades individuales de conciencia y religión. «Y, puesto que la libertad de conciencia es una concreción de la libertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el art. 16, puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derecho reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucional español, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor alguno el hecho de que el art. 30.2 emplee la expresión «la Ley regulará», la cual no significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatoris no para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para «regular» el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad y eficacia». (FJ 6º). (Ver Martín Sánchez, s.d.). El Derecho portugués recoge con generosidad particular la objeción de conciencia. La Constitución de la República Portuguesa (1976) establece: «É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei» (se garantiza el derecho a la objeción de conciencia, en los términos de la ley) (art. 41.6). En consonancia con su espíritu, el Pleno del Tribunal Constitucional, en la resolución (Acórdão) nº 174/1993, 17 febrero 1993, describe la exigencia del principio de libertad religiosa, como un compromiso, para el Poder público, de crear las condiciones, para que individuos e instituciones confesionales puedan vivir 109

coherentemente su fe. Reproducimos el párrafo: «A circunstância de o Estado ser um Estado não confessional (princípio da laicidade) não implica que este, sob pena de vestir a roupagem de um Estado doutrinal, haja de ser um Estado agnóstico ou de professar o ateísmo ou o laicismo. O Estado não confessional deve respeitar a liberdade religiosa dos cidadãos. Mas ele só respeita esta liberdade se criar as condições para que os cidadãos crentes possam observar os seus deveres religiosos —permitindo-lhes o exercício do direito de viverem na realidade temporal segundo a própria fé e de regularem as relações sociais de acordo com a sua visão da vida e em conformidade com a escala de valores que para eles resulta da fé professada (cf. Guiseppe Dalla Torre, La Questione Scolastica nei Rapporti fra Stato e Chiesa, 2ª ed., Bologna, Pàtron Editore, 1989, p. 79)— e as confissões religiosas possam cumprir a sua missão» (La circunstancia de que el Estado sea aconfesional — principio de laicidad— no implica que este, so pena de convertirse en un Estado doctrinal, haya de ser un Estado agnóstico o de profesar el ateísmo o el laicismo. El Estado no confesional debe respetar la libertad religiosa de los ciudadanos. Pero esto solo se producirá si crean las condiciones para que los ciudadanos creyentes puedan observar sus deberes religiosos —permitiéndoles el ejercicio del derecho de vivir en la realidad temporal según la propia fe y de regular las relaciones sociales de acuerdo con su concepción de la vida y en conformidad con la escala de valores que deriva de la fe profesada...— y las confesiones religiosas puedan cumplir su misión) (Fundamentos, 7.1). La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea es un respaldo a este enfoque. «Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio» (art. 10). La sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987 y 161/1987, ambas de 27 de octubre, matizan la fundamentalidad de la objeción de conciencia. El argumento jurídico 3º de la última sentencia citada, admite el entronque con el art. 16 de la Constitución, pero ello no equivale a un reconocimiento pleno a la objeción de conciencia. «Se trata, ciertamente, cómo se acaba de decir, de un Derecho que supone la concreción de la libertad ideológica reconocida en el art. 16 de la Norma suprema. Pero de ello no puede deducirse que nos encontremos ante una pura y simple aplicación de dicha libertad. La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el Derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del estado. Lo que puede 110

ocurrir es que sea admitida excepcionalmente respecto a un deber concreto. Y esto es lo que hizo el constituyente español, siguiendo el ejemplo de otros países, al reconocerlo en el art. 30 de la Norma suprema, respecto al deber de prestar el Servicio Militar obligatorio. Debe, pues, considerarse el Derecho a la objeción de conciencia a la prestación del Servicio Militar obligatorio cómo un Derecho autónomo, cuya conexión con la libertad ideológica no impidió al constituyente configurarlo en la forma que estimó oportuna». La misma línea restrictiva se impuso en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009, sobre objeción de conciencia a Educación para la ciudadanía. En ellas no se reconocía un derecho fundamental a la objeción de conciencia, salvo en casos especialmente graves. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo 2009 resumió sus planteamientos. «Advierte al respecto que los precedentes jurisprudenciales distan de ser nítidos y lineales. Así, siendo cierto que la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, relativa a la despenalización del aborto en ciertas circunstancias, afirma que el personal sanitario puede oponer razones de conciencia para abstenerse de participar en intervenciones dirigidas a la interrupción del embarazo, considera muy difícil que de ella se pueda extraer un principio general por ser claramente un supuesto límite el que contempla. Ve más clara, como precedente en materia de objeción de conciencia, la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, relativa a la condena penal de unos padres que, a causa de sus creencias religiosas, no autorizaron una transfusión sanguínea para su hijo menor, que luego falleció. Ciertamente, recuerdan, el Tribunal Constitucional consideró que dicha condena penal supuso una violación de la libertad religiosa de los padres; lo que, al menos implícitamente, implica admitir que la libertad religiosa puede tener algún reflejo en el modo de comportarse. Pero, tratándose de una sentencia muy ligada a las innegables exigencias de justicia material del caso concreto, no ve el Pleno fácil extraer de aquí un principio general. […] Concluye el Pleno de la Sala que, en suma, la jurisprudencia constitucional española no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia de alcance general» (FJ 6º). Tampoco admite que se consagre el derecho a la objeción de conciencia, en virtud del 10.2 de la Constitución. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea no limita el derecho a la objeción de conciencia a un ámbito material determinado. Esta razón, a nuestro entender, no excluye el reconocimiento incompleto o necesitado de la cooperación del Estado miembro. «Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio» (art. 10.2). Recuerda a la técnica internacionalista del reenvío formal. «Ciertamente, las sentencias de 11 de febrero de 2009 no excluyen de raíz que, en 111

circunstancias verdaderamente excepcionales, no pueda entenderse que de la Constitución surge tácitamente un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algún deber jurídico válido. No obstante, apuntan que ha de tratarse de supuestos en los que afloren conflictos semejantes al que se produce en aquellos en que la Constitución o el Tribunal Constitucional, al interpretarla, han reconocido el derecho a objetar. Es decir, casos en los que se perciba con absoluta nitidez la contraposición radical entre la conciencia de quienes pretenden ser eximidos de su cumplimiento y unos deberes públicos de significación tan acusada como el de prestar el servicio militar obligatorio o el de intervenir en la práctica del aborto en los supuestos despenalizados» (ibidem). La objeción de conciencia es el baremo para medir los avances de la libertad de conciencia (cuando se reconoce) y también para detectar las presiones a las que se ve sometida (Domínguez Bartolomé, 2013: 886-897). Como afirma Gascón Abellán, el legislador puede adoptar básicamente dos posturas: la de una regulación de la objeción ad casum, fuera de la cual no se admite, o la de reconocer la libertad como regla y, en consecuencia, admitir un genérico ejercicio de la objeción de conciencia (2010:146-148). Reflejo de la colisión de los diversos planteamientos es la Resolución 1763 (2010) del Consejo de Europa (The right to conscientious in lawful medical care). Tras un vivo debate, la Asamblea Parlamentaria no alcanzó los dos tercios para hacerla vinculante, pero concretó que nadie (centro médico o persona) debe ser forzado, por objetar al aborto. La resolución preserva el derecho universalmente reconocido a la libertad de conciencia. 5.2.2 Los supuestos de objeción de conciencia reconocidos expresamente en España En España hasta el momento son varios los tipos de objeción reconocidos: a) El caso previsto constitucionalmente de la objeción de conciencia al servicio militar (artículo 30.2). Asimismo lo ha reconocido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bayatyan c. Armenia, 7 julio 2011. Era un supuesto de servicio militar obligatorio, a cuyo desempeño fue llamado un Testigo de Jehová. Su desobediencia, sancionada en Armenia, fue amparada por el Tribunal, como derivada de la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 9 de la Convención). b) Aunque no es estrictamente un caso de objeción de conciencia, la Constitución reconoce la llamada cláusula de conciencia de los profesionales de la información. Consiste en la posibilidad de abandonar un medio de comunicación porque cambie su orientación informativa o línea ideológica, cuando contraríe las convicciones del periodista. La salida del medio equivale, como mínimo, a un despido improcedente a efectos indemnizatorios (art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información). Igualmente, dichos profesionales podrán negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios 112

éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio (art. 3 de la Ley Orgánica). c) La posibilidad de ejercer la objeción de conciencia al personal sanitario respecto del aborto (sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985 y sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 23 de enero de 1998). De ella dice el Código de Deontología Médica del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (2011): «El médico, que legítimamente opte por la objeción de conciencia, a la que tiene derecho, no queda eximido de informar a la mujer sobre los derechos que el Estado le otorga en esta materia ni de resolver, por sí mismo o mediante la ayuda de otro médico, los problemas médicos que el aborto o sus consecuencias pudiesen plantear» (art. 55.2). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto P. y S. c. Polonia, 30 octubre 2012 (nº 57375/08), entiende motivada la restricción de la objeción de conciencia a causa del derecho al aborto. Se analizan las dificultades de una adolescente embarazada, a causa de una violación, para acceder al aborto. Aquellas estaban especialmente ocasionadas por la falta de un marco legal claro y debido a la negligencia (procrastination) del personal médico y a la presión (harassment) ejercida sobre la menor. El tribunal determinó: «Violation of Article 8 (right to respect for private and family life). The Court held in particular that the applicants had been given misleading and contradictory information and had not received objective medical counselling; and, the fact that access to abortion was a subject of heated debate in Poland did not absolve the medical staff from their professional obligations regarding medical secrecy» (Violación del artículo 8, derecho al respeto por la vida privada y familiar. El Tribunal retiene en particular que la demandante ha sido objeto de información equívoca y contradictoria y no ha recibido un asesoramiento médico objetivo; y que el dato de que el aborto sea una cuestión de acalorada polémica en Polonia no absuelve al personal médico de sus obligaciones profesionales de sigilo). d) El farmacéutico, según el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, sería sancionado, como infracción muy grave, cuando, en su oficina, no se disponga “de las existencias de medicamentos adecuadas para la normal prestación de sus actividades o servicios (art. 111.c nº 12 y los concordantes 13 y 25)”, obligación que también está recogida en la legislación autonómica. Sin embargo, se reconoce la objeción de conciencia a los farmacéuticos, en la dispensa de contraceptivos : sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2005 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de enero de 2007, FJ 5º, y del Pleno del Tribunal Constitucional de 25 de junio de 2015. La primera sentencia dice que: 113

«También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC n.º 53/85 ), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE), lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos…» (FJ 5º). El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por su parte, resuelve la impugnación contra la Orden de la Consejería de Salud andaluza de 1 de junio de 2001 que «obliga a las oficinas de farmacia a incluir y por tanto dispensar, con carácter de « existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios» los progestágenos y los preservativos, por entender que dicha disposición vulnera el derecho fundamental a la vida, así como la libertad ideológica y de conciencia, conculcando asimismo la legalidad ordinaria, suponiendo un perjuicio para el recurrente» (FJ 1º). La sentencia reconoce el derecho a la

objeción de conciencia: «Forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa, reconocido en el art. 16.1 de la Constitución, entendida la objeción de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordenamiento jurídico, alegando que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia» (FJ 5º). Sin embargo, como la estrategia procesal no iba dirigida al reconocimiento de la objeción de conciencia, sino a la impugnación de la norma, el recurso se desestima. «Dicha excepción personal derivada de un juicio de carácter ético o moral, no legitima para la impugnación de una norma de carácter general, ya que el objetor de conciencia, no puede hacer prevalecer o imponer a otros sus condiciones religiosas o morales, para justificar la nulidad de una norma general» (FJ 6º). Por su parte, el Tribunal Constitucional reconoce la objeción de conciencia de un farmacéutico de Sevilla. Observa un paralelismo, entre el conflicto de conciencia que puede generar para el facultativo el aborto y para el farmacéutico la dispensa de la «píldora del día después». Consecuentemente, «los aspectos determinantes» que llevaron al Tribunal al «singular reconocimiento» del derecho a la objeción de conciencia de los médicos (STC 53/1985) pueden concurrir también «cuando la referida objeción se proyecta sobre el deber de dispensación de la denominada ‘píldora del día después’ por parte de los farmacéuticos» (FJ 4º). De otro lado, el incumplimiento por el demandante de su deber de contar en su farmacia con el «mínimo de existencias establecido normativamente» no puso «en peligro» el derecho de la mujer «a acceder a los medicamentos anticonceptivos autorizados por el ordenamiento jurídico vigente». De hecho, «la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato éste del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de 114

farmacia relativamente cercanas» (FJ 5º). Además, el Alto Tribunal se fija en que el demandante estaba inscrito como objetor de conciencia en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla, cuyos Estatutos (8 mayo 2006), reconocen de forma expresa la objeción de conciencia como «derecho básico de los farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional». Por ello, señala, «el demandante actuó bajo la legítima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por la Administración» (FJ 5º). En conclusión, «la sanción que se le haya impuesto por carecer de las existencias mínimas de la conocida como ‘píldora del día después’ vulnera el derecho del demandante a la libertad ideológica garantizado por el art. 16.1 de la Constitución» (ibidem). En cambio, no se ampara la falta de dispensa de preservativos, por entender que «el incumplimiento de la obligación relativa a las existencias de preservativos queda extramuros de la protección que brinda» el art. 16.1 de la Constitución» (FJ 6º.1). La frase de la sentencia: «Ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional puede darse en este supuesto» (ibidem), es objeto del voto particular concurrente del Magistrado Ollero Tassara: «Las exigencias del artículo 16 CE giran en torno a la neutralidad de los poderes públicos y su no injerencia en la conciencia -jurídica o moral- del ciudadano. No parece compatible con ello que los Magistrados del Tribunal puedan considerarse llamados a erigirse en directores espirituales de los ciudadanos, aleccionándolos sobre qué exigencias de su conciencia gozan de la protección de un derecho fundamental y cuáles han de verse descartadas por tratarse de retorcidos escrúpulos» (párr. 4º). El Código de Ética y Deontología Farmacéutica establece una doctrina de alcance general, aplicable también a la dispensa de la píldora poscoital: «El farmacéutico se abstendrá de participar en todo tipo de actuaciones, estén o no relacionadas con su profesión, en que sus conocimientos y habilidades sean puestas al servicio de actos que atenten contra la vida, la dignidad humana o contra los derechos del hombre» (art. 10). También el artículo 23 apunta en esta dirección. Pero es el artículo 28 el que se refiere expresamente a la objeción de conciencia y dispone que: «La responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia, respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente», Y, conforme al artículo 33: «El farmacéutico podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria».

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Entre la normativa autonómica se encuentra entre otras: la Ley 5/2005, de 27 de junio, de ordenación del servicio farmacéutico de CastillaLa Mancha, que en su artículo 17 señala que: «1. La administración sanitaria garantizará el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico. 2. No obstante, la Consejería de Sanidad adoptará las medidas que sean necesarias para que el ejercicio de este derecho no limite ni condicione el derecho a la salud de los ciudadanos»; la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cantabria, en el artículo 3. e) El derecho de unos padres, Testigos de Jehová, a negarse a proporcionar a su hijo, en contra de sus convicciones, una transfusión sanguínea (sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio). f) El derecho de un policía nacional a que se le reconozca su objeción a tomar parte en una procesión religiosa contra su voluntad, en ejercicio de su libertad religiosa (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2004, de 2 de junio). Se ha considerado también que, la imposición de la obligación a un militar de participar, desfilando con su unidad, en una festividad religiosa, vulnera su libertad de religión. Se debe respetar la voluntariedad de asistencia y atender la petición de ser relevado del servicio (sentencia Tribunal Constitucional 177/1996, 11 noviembre, FJ 10º). g) Se ha admitido la llamada objeción al juramento. Consiste en flexibilizar la fórmula reglamentaria de juramento o promesa de los cargos públicos representativos electos, como compromiso de acatamiento a la Constitución. Viene reconocida en las sentencias del Tribunal Constitucional 119/90, de 21 de junio, y 74/1991, de 8 de abril. Una de las pretensiones más frecuentes es la llamada objeción fiscal. Por ella se entiende dejar de ingresar, en las Arcas Públicas, un porcentaje de la liquidación anual del IRPF, que corresponde al destinado, en los Presupuestos Generales, al gasto que se considera inmoral. «El reclamante alegó ante el TEAR que, de su autoliquidación del IRPF, dedujo 210,43 euros que representan el 12% de la cuota líquida, lo que se aproxima al porcentual que los Presupuestos Generales del Estado contemplan como gastos del Ministerio de Defensa; también alegó haber destinado aquellos 210,43 euros al proyecto colectivo «Per L’Horta»» (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, 22 enero 2013, FJ 1º). Esta cantidad se suele destinar a fines sociales, a través de una organización sin ánimo de lucro. Sin embargo, se ha negado que en puridad sea una objeción (dada la destinación 116

universal de los bienes recaudados). Únicamente podría incidir sobre los llamados tributos afectados . Estipula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de enero de 2013: «Tampoco se olvide, en fin, que el ingreso público rechazado por la parte recurrente no se entiende destinado a satisfacer a un gasto determinado, ya que, en virtud del principio presupuestario de universalidad, «es el conjunto de los ingresos el que debe cubrir el conjunto de los gastos»» (FJ 2º). Ver Pérez de Ayala, 2013: 1004-1026. En cualquier caso, nuestro Derecho nunca la ha reconocido. De las objeción de conciencia admitidas —y otras análogas—, por cómo se han incorporado a la práctica legal y jurisprudencial, se deduce que la lista de supuestos no es cerrada. Cabe en nuestro Ordenamiento un reconocimiento explícito de otros supuestos, que se irán declarando, a través de la jurisprudencia, a medida que se susciten en la sociedad. Un ejemplo se ha planteado a propósito de la necesidad de reconocer la objeción de conciencia en el ámbito de la investigación científica (propuesta de la Ejecutiva Federal de CC.OO., resolución sobre biotecnologías, 18 noviembre 1997, apartado 21).

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5.3. Nuevo panorama 5.3.1. Centros de interés y carga polémica Hoy la objeción de conciencia resurge, con particular fuerza, en dos órdenes: el de la educación (principalmente, desde Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación), y el de la «salud». Vemos en la cita siguiente la carga moral que contienen las recientes reformas en este campo: «En lo que se refiere al currículo, una de las novedades de la Ley consiste en situar la preocupación por la educación para la ciudadanía en un lugar muy destacado del conjunto de las actividades educativas y en la introducción de unos nuevos contenidos referidos a esta educación […]. Esta […] debe inspirar el conjunto de la vida escolar y que ha de desarrollarse como parte de la educación en valores con carácter transversal a todas las actividades escolares. La nueva materia permitirá profundizar en algunos aspectos relativos a nuestra vida en común, contribuyendo a formar a los nuevos ciudadanos» (Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2006. Subrayado mío). Educación y «salud» están conectadas, lo que se ve mejor dentro del ambiente en que nos movemos. Este se plasma en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LSSR), como ha destacado González-Varas (2015: 132-134), al comentar su artículo 5, en relación con el 9. Dice el primero: «Los poderes públicos en el desarrollo de sus políticas sanitarias, educativas y sociales garantizarán […] e) la educación sanitaria integral y con perspectiva de género sobre salud sexual y salud reproductiva». La disposición se complementa con otras que quieren blindar el citado enfoque de la sexualidad y las relaciones humanas. Los «observatorios» son el órgano, por ellas ideado, para preservar este enfoque, en materiales didácticos y medios de comunicación. Hasta ahora se han aprobado las siguientes Leyes: 2/2015, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía 11/2014, de 10 de octubre, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia, aprobada por el Parlamento de Cataluña. El Parlamento de las Islas Canarias aprobó la Ley 8/2014, de 28 de octubre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales, y, en 2015, el Parlamento de Extremadura, la Ley de Igualdad Social de Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgéneros, Transexuales e Intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por homofobia y transfobia en la Comunidad Autónoma de Extremadura. El enfoque de género ha podido adquirir el tiente de un discurso oficial, sobre el que no cabe 118

discrepancia. Trató de materializarse en la reprobación de Benedicto XVI, en el Congreso de los Diputados, a propuesta de ICV, por unas palabras en las que negaba la eficacia del preservativo para combatir el contagio por SIDA. La Mesa del Congreso la admitió a trámite (24 abril 2009), mas fue rechazada. Aparte de la ideología de género, los avances científicos han ensanchado la acción del hombre sobre la Biología, hasta desembocar en el transhumanismo. Por último, hay que destacar el trasfondo hipocondriaco y narcisista en que se sumerge la vida y que ha disparado el interés por la salud. Su defensa ha adquirido, en ocasiones, un carácter ideológico. Aquí irrumpe el laicismo, antes explicado. Este se muestra tan desdeñoso con las grandes utopías del racionalismo ilustrado, como empeñado en erradicar cualquier referencia religiosa de la vida colectiva. Surge así una concepción de la vida alternativa a la religiosa. Con padecimiento de la neutralidad de los Poderes públicos y del pluralismo, en el terreno de la circulación de ideas y orientación de las políticas socio-sanitarias. La religión proporcionaba, hasta hace poco y de modo espontáneo, las categorías con las que el hombre afrontaba el misterio de la vida (González Sánchez, 2010: 2-28). El laicismo lo desmitifica. Su horizonte es el bienestar, reducido a placer (hedonismo). Se trata de maximizarlo, con el sexo (revolución sexual) (Shalit, 2012, y Sevilla Bujalance, 2012: 397-458), el consumo (confort) y de aplacar el dolor. Contra el dolor (las frustraciones) nuestra sociedad solo tiene una respuesta: «en cierto sentido, la sociedad occidental, sólo encuentra un camino para resolver el dolor y el sufrimiento, el químico» (López-Ibor Ariño, 1992: 632), con el efecto indeseable de la dependencia adictiva (Alonso Fernández, 1996: 16; 53; 64 y 278). Con la actitud descrita, el poder público ha infringido su neutralidad. Antepone, a la vocación servicial que le marca la Constitución: «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales…» (art. 103.1), su afán por remodelar la sociedad. El propósito se traduce en reformas revolucionarias (en el fondo más que en la forma), sobre instituciones, como la familia, donde, en palabras de Guardini (2007), «se unen la voluntad moral y la consecución vital». El precio pagado ha sido el desamparo de la vida, particularmente la naciente y frágil. La alteración se justifica con un nuevo discurso de la ciudadanía, presente en la Ley Orgánica de Educación. Tal estado de cosas creó malestar. Hay que mencionar la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2009 que niega a los jueces la objeción de conciencia para no celebrar bodas homosexuales. Posteriormente otra de 20 de febrero 2012 se la negó también para el trámite de calificar e inscribir, en el Registro civil, una unión de esas características. Los autos del Tribunal Constitucional de 22 de noviembre y 13 de diciembre de 2005 inadmitieron las cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas por jueces encargados del Registro, a los que se negó legitimación, por no desempeñar una función jurisdiccional. 119

La legalización de uniones entre personas del mismo sexo ha creado inquietud también en otros países, como Francia. Allí quince mil alcaldes firmaron una petición para que se reconociese su derecho a la objeción de conciencia, una vez se aprobase la ley (Análisis Digital, 8 noviembre 2012). Incluso ha llegado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Eweida y otros c. el Reino Unido, 15 enero 2013. Este no reconoció el derecho a objetar a una ciudadana británica, encargada del registro municipal de matrimonio. En España, el Ministerio de Educación y Ciencia, difundió un nuevo concepto de salud. Tras esbozar los Temas Transversales y desarrollo Curricular (1993), incluidos en la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo de 1990, explicó la Educación para la salud: educación sexual. Allí leemos: «La salud ya no se considera en nuestros días simplemente como la ausencia de enfermedad, sino que se entiende que una persona está sana cuando goza de un estado de bienestar general: físico, psíquico y social» (Secretaría de Estado de Educación, 1993: 9-10). En consecuencia, la salud pública está afectada por un mensaje ideológico y manifiesta una postura ante la vida. Desborda el equilibrio físico o superación de la enfermedad. Es un terreno abonado para el adoctrinamiento tal y como ha sido descrito y condenado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sentencia casada por el Tribunal Supremo, 15 octubre 2010, sobre un texto de Educación para la ciudadanía), y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, 7 diciembre 1976). Esta sentencia afirma: «La segunda frase del artículo 2 implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones por él asumidas en materia, de educación y enseñanza, vela por que las informaciones o conocimientos que figuran en el programa sean difundidas de manera objetiva, crítica y pluralista. Se prohíbe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada como no respetuosa de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Aquí se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado» (§ 53). La información o el tratamiento institucional no es objetivo (crítico, científico y plural). Un mecanismo de defensa, frente al adoctrinamiento, sería la objeción de conciencia. El campo sanitario y el educativo se conectan en la LSSR. El Proyecto fue elaborado por el Ministerio de Igualdad. El Preámbulo menciona un conjunto de acciones y medidas tanto en el ámbito sanitario como en el educativo. Si bien, falta el reglamento que regule su aplicación en las aulas. 5.3.2. Casuística Vamos a comentar brevemente las objeciones: A) en el terreno sanitario, y B) en la educación. 120

A) El complejo panorama ha sido analizado por estudios que luego se citan. Cebriá (octubre 2011:18) comenta la regulación vigente, recogida en el art. 19.2 de la LSSR. Subrayamos sus aspectos centrales: «Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo…» El tenor literal del precepto ha creado incertidumbre. «Se plantea la duda respecto a la intervención del médico de atención primaria que en algunas comunidades autónomas, como Andalucía o Extremadura, es el obligado a entregar a la mujer gestante los sobres informativos sobre la práctica abortiva. De hecho, el auto de 29 de marzo de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Málaga ha denegado la objeción de conciencia a un médico de atención primaria, por entender que no es directamente implicado en la práctica abortiva. Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha en Auto de 29 de septiembre de 2010 entendió que «no es tan evidente… que el trámite de información que… constituye un presupuesto legal para la posibilidad de practicar el aborto, no sea una intervención directa en el mismo». Igualmente se cuestiona si es directa o no la intervención del ecógrafo que tiene la misión de realizar las pruebas conducentes a establecer la discapacidad del feto» (Cebriá: octubre 2011: 19). Asimismo, Jouve de la Barreda, 2012: 316-318. A causa de la citada LSSR, se ha creado un Registro de objetores en Navarra (Ley Foral 16/2010, de 8 de noviembre, por la que se crea el Registro de profesionales objetores de conciencia a realizar la interrupción voluntaria del embarazo). El recurso de inconstitucionalidad discute tanto la competencia, para regular la materia, cuanto que la citada Ley Foral no infrinja los principios de proporcionalidad y de favor libertatis, en relación con los derechos fundamentales a la libertad ideológica (art. 16.1 de la Constitución) y a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución). El Tribunal Constitucional, en sentencia 151/2014 de 25 septiembre, primero acepta que el Parlamento Foral tiene competencias organizativas y procedimentales de cara al servicio sanitario asumido. Además especifica que: «el principio de favor libertatis opera […] como criterio hermenéutico a tener en cuenta en su aplicación» (FJ 5º). Para el Alto Tribunal las obligaciones formales de cumplimentar y presentar un impreso, respetar un plazo y ceder 121

los datos, no son restricciones desproporcionadas al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, reconocido (art. 19.2 de la Ley Orgánica 2/2010) (FJ 6º). Solo pone la tacha de inconstitucionalidad en el inciso del art. 5 de la Ley Foral de Navarra 16/2010 que prevé el acceso a los datos del Registro de quienes «autorice expresamente la persona titular de la Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, en ejercicio legítimo de sus funciones» (FJ 7º). El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, dictó sentencia sobre las nulidades de la Orden (21 junio 2010) y nota interior (2 julio 2010) impugnadas, según solicitaba el recurrente: « en cuanto se opongan al reconocimiento a favor de todos los profesionales médicos colegiados en el Colegio de Médicos de Toledo, sin limitación ni excepción alguna, reconociéndoles su derecho a la objeción de conciencia en materia de interrupción voluntaria del embarazo, o aborto». La

primera, al ser modificada (Orden 14 octubre 2010) quedó derogada. En cuanto a la nota: «Premisas a tener en cuenta. 1.- El objetivo fundamental del profesional sanitario será la información a la usuaria. En este cometido no existe la posibilidad de objeción de conciencia por parte del personal sanitario. (...)», carecía de apoyo en la orden vigente, que ya no introduce ninguna limitación al derecho de objeción de conciencia, «,,, por lo que entendemos que carece de sentido la subsistencia de una nota interior dictada en aplicación de un precepto cuyo contenido ha sido derogado tácitamente por una Orden posterior, cuyo contenido se ajusta, en su actual redacción, casi textualmente a la letra de la Ley Orgánica 2/2010, y, por tanto, debemos anularla expresamente» (sentencia 143/2012, de 20 de febrero, FJ 5º). La anulación implica que: «el pronunciamiento acerca de la procedencia de tal reconocimiento [del ejercicio del derecho de objeción de conciencia, por los facultativos] solo podría efectuarse en el seno de un procedimiento contencioso-administrativo iniciado contra la hipotética denegación del derecho a objetar instado por un médico de familia» (FJ 6º). También se ha planteado la objeción de conciencia a la realización de diagnósticos prenatales (diagnóstico genético), cuando estos, más que a la prevención o solución de anomalías de la criatura o la gestación, se dirijan a la posible activación de un aborto eugenésico. Asimismo, podría concurrir una objeción de ciencia si lo que se trata de evitar es el riesgo, para la madre y el niño, de los métodos invasivos (amniocentesis, etc.) (Jouve de la Barreda, 2012: 313-316). Nos ocupamos ahora de la objeción de instrucciones previas , con dos modalidades: Cuando el paciente no desea que se le den calmantes aunque tenga fuertes dolores; Cuando la persona solicita que se le suministren todo tipo de analgésicos, incluidos los que acorten su vida. Asimismo, pueden plantear problemas las medidas relacionadas con el 122

soporte vital.

Esto

ocurre en los dos extremos. Cuando el deseo del enfermo es que no se le prolongue artificialmente la vida o, en el supuesto contrario, si pide que se le mantenga a cualquier precio (Cebriá). De hecho, se produjo un caso en Huelva. José Ramón Páez pidió la intervención de la Junta de Andalucía, pues el médico que atendía a su madre, en coma considerado irreversible, se negaba a quitarle la sonda mediante la que se alimentaba. A las dos semanas de serle retirada la sonda nasogástrica la paciente falleció (Público, 7 septiembre 2011). Algunas leyes autonómicas reconocen el derecho de los profesionales sanitarios a formular objeción de conciencia al cumplimiento de instrucciones previas, a partir de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Tal es el caso del Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, por el que se regula el documento de voluntades anticipadas y se crea el registro centralizado de voluntades anticipadas de la Comunidad Autónoma de Valencia; la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente de la Comunidad de Madrid; la Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; el Decreto de 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el reglamento de instrucciones previas y su registro, de la Comunidad Autónoma de Murcia; la Ley 9/2005, de 30 de septiembre, por la que se regula el documento de instrucciones previas en el ámbito de la sanidad, de La Rioja; o la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Mas esta objeción hay que reconocerla con carácter general, como derivada del art. 16 de la Constitución (Cebriá). B) Respecto a la enseñanza, hay que citar la sentencia del Tribunal Constitucional 133/2010, de 2 de diciembre, sobre la obligación de seguir la escolarización, a la hora de completar la educación básica. De mucho volumen fue la objeción a Educación para la ciudadanía. «Ha habido 55.000 objeciones» (Ministro de Educación, Wert Ortega. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados . Comisiones. Educación y Deporte, 31 enero 2012, p. 34). Las cuatro sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 y sucesivas niegan el derecho a la objeción de conciencia (salvo supuestos muy especiales y gravosos para la conciencia), concretamente en el terreno educativo. Reabrió la cuestión, con motivo de los manuales utilizados en clase, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de octubre de 2010. Dada la prohibición de adoctrinar (FJ 5º), los padres pueden optar legítimamente porque el menor no siga el curso, para librar a sus hijos de aquel riesgo. Aquí estaba en juego la neutralidad del Estado y los efectos colaterales sobre los menores. La neutralidad del Estado y la prohibición de adoctrinamiento es una exigencia de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo Folgerø y otros c. Noruega, § 84, Kjeldsen, 123

Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca, 7 diciembre 1976 (§ 53), Hasan y Eylem Zengin c. Turquía, 9 octubre 2007 (§ 52), Iglesia Metropolitana de Besarabia c. Moldavia, 13 diciembre 2001 (§ 116) y Hasan y Chaush c. Bulgaria, 26 octubre 2000 (§ 78), etc. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 noviembre 2012, casó la sentencia a instancias de la Junta de Andalucía, la Administración del Estado y el Ministerio fiscal (Martí Sánchez, 2014: 172-175). También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentencia 28/2014, de 24 febrero. En ella se desestima el recurso. El padre objetor no tenía un «interés legítimo», pues su hijo no cursaba la asignatura en el momento en que se quiso ejercer la objeción. La sentencia 41/2014, de 24 marzo, es similar y añade otro motivo de inadmisión (no se planteó ante el TS incidente de nulidad). Aparte, quedan pendientes algunas reclamaciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El asunto se ha diluido a partir del Real Decreto 1190/2012, de 3 de agosto, por el que se modifican el Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas de la Educación Primaria, y el Real Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseñanzas mínimas correspondientes a la Educación Secundaria Obligatoria. Según su Exposición de Motivos: «Una vez asegurada la formación en los valores y principios fijados en nuestra Constitución y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que se desarrolla a su vez en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, corresponde a los propios ciudadanos en el ejercicio de su libertad, a sus familias cuando sean menores, a los centros docentes en el ejercicio de la autonomía prevista por la ley y a los profesores en el ejercicio de la libertad docente que el marco legal les confiere, precisar los valores, aspectos y procedimientos didácticos que juzguen más convenientes para cada caso, teniendo siempre presente el derecho fundamental de libertad de conciencia individual que nuestra normativa reconoce». En la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa, la Educación cívica y constitucional, pierde autonomía en el currículo, pero asegura su carácter transversal, tanto en Primaria como en Secundaria Obligatoria. «En el contexto del cambio metodológico que esta Ley Orgánica propugna se aborda esta necesidad [preparación para la ciudadanía activa y la adquisición de las competencias sociales y cívicas] de forma transversal al incorporar la educación cívica y constitucional a todas las asignaturas durante la educación básica, de forma que la adquisición de competencias sociales y cívicas se incluya en la dinámica cotidiana de los procesos de enseñanza y aprendizaje y se potencie 124

de esa forma, a través de un planteamiento conjunto, su posibilidad de transferencia y su carácter orientador» (Preámbulo, XIV). Además, en los seis años de Educación Primaria, como asignatura específica, alternativa a la Religión, se ofrece: Valores Sociales y Cívicos . En Secundaria Obligatoria, la alternativa se llama Valores Éticos. Asimismo, se puede estudiar cumulativamente, como optativa, en función de la oferta establecida por la Administración educativo o el centro docente concreto. En sentido opuesto, hay que mencionar la iniciativa de la Junta de Andalucía que se ha servido del margen de disponibilidad horaria, de hasta un 35% del total, para recuperar, por considerarlos relevantes , los contenidos de Educación para la ciudadanía, eliminados por el Gobierno. Así se afirma, en la Orden de 12 de diciembre de 2012, que se modifica la de 10 de agosto de 2007, por la que se desarrolla el currículo correspondiente a la Educación Secundaria Obligatoria en Andalucía. Otras sentencias admiten la objeción a contenidos del plan de estudios (currículum). Entre ellas está la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia Folgerø y otros c. Noruega, 29 junio 2007. Confirma el derecho de los padres a la educación de sus hijos conforme a sus convicciones, en los siguientes términos: «En el derecho fundamental a la educación se inserta el derecho de los padres al respeto a sus convicciones religiosas y filosóficas, y la primera frase no distingue, como tampoco la segunda, entre la enseñanza privada y la estatal. La segunda frase del Articulo 2 del Protocolo I pretende en definitiva salvaguardar la posibilidad del pluralismo en la educación, que es esencial para la preservación de una sociedad democrática tal y como se recoge en el Convenio. A la vista del poder del Estado moderno, es sobre todo a través de la enseñanza estatal que se ha de realizar esta finalidad (Vid. sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, 7 de diciembre de 1976, § 50)» (§ 84). En igual sentido se pronuncia dicho tribunal en la sentencia Hasan y Eylem Zengin c. Turquía, 9 octubre 2007 (§ 48). Ambas sentencias (Folgerø y otros c. Noruega, § 84, y Hasan y Eylem Zengin c. Turquía, § 50), consideran como corolario necesario del derecho de los padres a la educación moral de sus hijos, el derecho de aquellos a exigir del Estado el respeto a sus convicciones en el ámbito educativo: «Es en el cumplimiento de un deber natural hacia los hijos respecto de los cuales los padres son los primeros responsables en su educación y enseñanza donde los padres pueden exigir al Estado el respeto a sus convicciones religiosas y filosóficas. Su derecho se corresponde con una responsabilidad estrechamente ligada al disfrute del ejercicio del derecho a la educación» (caso Folgerø).

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6. Las confesiones religiosas 6.1. Las confesiones: sujetos institucionales en materia religiosa 6.1.1 Consideración jurídica de las confesiones religiosas El carácter institucional de la libertad religiosa la singulariza respecto a otros derechos fundamentales y tiene repercusiones jurídicas. A partir de la libertad religiosa, y de la profundidad que evoca (conciencia), surge un compromiso, en general compartido, que estructura grupos cohesionados y con vocación de permanencia. Sus fines son intemporales y, en esa misma medida, atraviesan la historia, respondiendo a los retos de cada momento, con mayor o menor acierto. Damos dos razones por las cuales nos tenemos que ocupar, en sede jurídica, de los sujetos institucionales de la libertad religiosa. 1ª. Importancia histórica. Las confesiones son quienes canalizan socialmente la expresión religiosa. La capacidad transformadora del fenómeno religioso, liderado por sus instituciones, se manifiesta en dos situaciones que conocemos bien. En el Imperio romano, impulsando la libertad que recoge el Edicto de Milán de 313. Luego, en la Modernidad (siglo XVI), cuando se replantea el problema, en medio de la división religiosa de Occidente. Entonces, el celo de las religiones compensa la formulación excesivamente individualista de las declaraciones de derechos. Estas, con adherencias del racionalismo, desconfían de la religión y le quitan relevancia. El derecho de libertad religiosa poco a poco se irá perfilando, en su dimensión positiva e institucional. La I Enmienda a la Constitución de los EE.UU. de América (1791), plasma lo mejor de aquella aportación. También los textos concordatarios tratan de mantener vivos algunos principios de convivencia. Este es el valor del Concordato firmado con Bonaparte (1801) (Julg, 1990: 81 y ss.). 2ª. Actualmente, parte del contenido de la libertad religiosa se dirige a las organizaciones religiosas. Un párrafo del art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa define, en exclusiva, facultades de las Iglesias, Comunidades o Confesiones religiosas. Esto tiene que ver con el carácter promocional o social del Estado. «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho» (art. 1.1 de la Constitución). En el terreno religioso, dotado de autonomía, esto es tanto como hablar de colaboración institucional. Por ello, la cooperación (arts. 16.3 de la Constitución y 2.3 de la Ley Orgánica 7/1980) obliga a determinar el perímetro de la confesión religiosa. Sin concretar el sujeto institucional no se pueden activar las previsiones legales. ¿Quién suscribirá acuerdos con el Estado y estará en condiciones de asumir responsabilidades, a quién se le eximirá de cargas tributarias (art. 7 de la Ley Orgánica 7/1980)?

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Una primera caracterización de lo que sea una confesión religiosa nos la ofrece el art. 16 de la Constitución y la Ley Orgánica 7/1980. Se identifican las confesiones como grupos estables, con cierta organización, que actúan dentro del ámbito de lo religioso. No habrá confusión con la organización política (art. 16.3 de la Constitución). Dicho esto, gozan de autarquía y un margen especialmente amplio de actuación. Sin más límite, en su constitución y funcionamiento, que el orden público (art. 16.1 de la Constitución). El profesor Motilla (1999: 81-84) da dos razones de esta posición especialmente tutelada, en cuanto que ámbito preservado de interferencias. Estas son: Trascendencia, en la Constitución, de los valores y fines religiosos para la autorrealización de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución): «Proporcionándoles el bagaje cultural necesario para su legítimo y pleno ejercicio de la libertad ideológica, comprensiva de todas las opciones que suscita la vida personal y social, entre las que se incluyen las convicciones que se tengan respecto del fenómeno religioso y del destino último del ser humano (STC 292/1993, FJ 5º), y que está reconocida en el art. 16.1 CE por ser fundamento, justamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, según se proclama en el art. 10.1 CE, de otras libertades y de derechos fundamentales (STC 20/1990, FJ 4º)» (Auto del Tribunal Constitucional 40/1999, de 22 de febrero, FJ 2º). Con idéntica redacción, sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 23 marzo 2004, FJ 4ºC. Promoción de la libertad religiosa (art. 16.3 de la Constitución). Ambos motivos justifican las previsiones del art. 2.2 de la LO 7/1980. Surge de este artículo un Derecho especial, con diversos matices, centrado en la confesión. Además, la norma es susceptible de ulteriores desarrollos, para cada manifestación religiosa tipificada (art. 7 de la Ley Orgánica 7/1980). Aquí cuenta el arraigo social de la confesión y su afán de entendimiento. En Occidente, la Iglesia católica ha mostrado una disposición a la colaboración con el Poder público, dentro de la mutua independencia. Esas dos notas: relación y autonomía, no son tan típicas de otras ramas del Cristianismo ni de religiones semitas u orientales, más dadas a la confusión o a la separación estricta que a encontrar materias de interés mutuo y articular instrumentos de colaboración. El Edicto de Milán fue un primer paso en esta dirección. Las variables indicadas: arraigo y voluntad de colaborar, dan lugar a un abanico de grupos religiosos, con diferente status legal en España. 6.1.2 Excursus. Política seguida con las confesiones. El sistema de reconocimiento y los Acuerdos 128

La época contemporánea conoce diversas propuestas para racionalizar la relación del poder político con el factor religioso: neutralismo, multiculturalismo, laicismo. Ensayos que han dado pocos frutos y han creado tensión. En consecuencia, se ha ido imponiendo el propósito de reforzar la afluencia, hacia las instituciones públicas, de valores de comunión, compartidos por la sociedad. Entre ellos se incluyen los religiosos. Aumentar la implicación general, la cooperación, a través de la estructura social, es gestionar bien el pluralismo y contrarrestar la dispersión social y cultural. «Pedir el respeto real al pluralismo significa pedir no sólo la no interferencia en la vida interna de las personas o comunidades religiosas, sino el reconocimiento jurídico, político y social efectivo del derecho a la participación de creyentes e instituciones religiosas en la conformación del bien común dentro de los requerimientos del orden público» (J.L. Martínez). Una práctica generalizada, entre los Poderes públicos, es buscar colaboración para la mayor eficacia de las medidas adoptadas. No se puede hacer una excepción con las religiones, como no sea para intensificar la cooperación respetuosa. Las religiones complementan y ayudan el gobierno civil, pues llegan allí a donde este no alcanza —el fuero interno y los proyectos de desarrollo integral—. Además, como atentas observadoras, contribuyen al recto ejercicio del poder, cuya tendencia siempre es el abuso. En la relación con las religiones, la trasparencia y proporcionalidad han de presidir todo el proceso. Algo similar a lo que puede justificar la legislación especial. «La diferencia de trato será discriminatoria en el sentido del artículo 14 [del Convenio europeo de 1950] si no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legítimo y si los medios empleados no son razonablemente proporcionales al fin perseguido» (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Karlheinz Schmidt c. Alemania, 18 julio 1994, § 24, entre otras). Dos mecanismos se presentan como especialmente útiles en el terreno religioso: el sistema de reconocimiento de las entidades religiosas y el de pactos y acuerdos entre autoridad civil y grupos religiosos. En España, « los acuerdos se conciben a la luz del principio pluralista, desde la perspectiva de un Estado abierto a la cooperación con los grupos sociales y, por tanto, con las confesiones religiosas, existentes en su territorio» (S. Ferrari). En cuanto al reconocimiento, este ha sido

recientemente reivindicado por la doctrina francesa. Es más, constituye una constante entre los países de la Unión Europea. «El «reconocimiento», bajo diferentes formas, esto es, el cuadro jurídico que se aplica a las confesiones religiosas, así como la determinación explícita o implícita de las condiciones de acceso a ese marco, es una de las categorías más difundidas entre los Estados miembros de la Unión Europea. El régimen francés de separación, contrariamente a lo que se piensa, participa plenamente de este sistema» (F. Messner).

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Desde el siglo xix, resulta inequívoco que reconocimiento implica separación Estadoconfesiones y pluralismo religioso. En el polo opuesto, la Iglesia de Estado o Iglesia galicana implica confusión. Además, el reconocimiento no cae en la ingenuidad, inviable, de ignorar cómo se organiza el factor religioso. El órgano estatal no viene determinado o identificado por la creencia religiosa, mas cuenta con la formación que la representa. El reconocimiento, donde se implanta, relaja la sujeción policial. Esta era habitual en un periodo de sometimiento de la institución religiosa. La interferencia política, en asuntos religiosos, es característica de Portugal que, en la época del Marqués de Pombal (siglo XVIII), se deslizó hacia una Iglesia nacional. Según el Estado liberal evoluciona, se atribuye más competencias y responsabilidades en economía. No solo garantiza el orden público o abre nuevos mercados en el exterior. Al Estado ahora le interesa la medicina y la fabricación de fármacos, la industria bélica, la distribución de alimentos y, sobre todo, la enseñanza. Al margen de la intervención del Poder público queda solo la actividad religiosa (de titularidad individual), en tanto es identificada. La Constitución italiana de 1947 le da un alcance institucional y garantiza su inmunidad (arts. 7 y 8). Las confesiones religiosas, más arraigadas o tradicionales, han pasado, del privilegio de contar con la tutela del poder, a ser preservadas del influjo directo del Estado social. Se altera por completo el patrón seguido. El reconocimiento de determinadas confesiones es compatible con la libertad religiosa en la medida en que se empleen criterios de selección homologables con la Constitución, verbigracia: orden público, cohesión social, seguridad en sus relaciones con los agentes sociales, etc. «La común evolución hacia una concepción prestacional del derecho de libertad religiosa obliga a que, con carácter previo a la colaboración con las organizaciones que aglutinan dichas creencias, deban delimitarse los sujetos susceptibles de ser favorecidos» (A. Motilla). Como hemos visto esto es verdad también para los Estados laicos, y es la tónica que marca el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: «Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias [y las asociaciones o comunidades religiosas] y organizaciones [filosóficas y no confesionales]» (art. 17.3). Además, la diversidad hace más necesario un sistema de reconocimiento. También que este sea complementado por los convenios con las religiones. «El dato sociológico del incremento de la diversidad religiosa debería suponer un recurso más frecuente al desarrollo pacticio de la actual Ley Orgánica que sería la norma-marco» (Roca). Su virtud es la de reforzar la autonomía de las

confesiones. El pluralismo ha de estar garantizado, como inherente al concepto de sociedad 130

democrática (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Manoussakis, c. Grecia, 26 septiembre 1996 § 44). Esto implica, según el concepto que antes ofrecimos, que, a los diferentes grupos religiosos o Iglesias, se les reconoce un estatuto jurídico que les permite defender mínimamente sus derechos. Pero el pluralismo debe ser matizado. No se puede dar entrada a expresiones religiosas intransigentes, egoístas, racistas u opuestas a los valores consagrados por el Derecho (J.Mª Woehrling). Así lo ha entendido la Recomendación del Consejo de Europa 1396 (1999), cuyo apartado iii.d) habla de: «Ampliar y reforzar el encuentro asociativo con las comunidades y las organizaciones religiosas, particularmente con aquellas que tienen una profunda raigambre cultural y ética, entre las poblaciones locales, en actividades sociales, benéficas, culturales, educativas y misioneras». La recomendación dice del pluralismo religioso que se ha de salvaguardar, dando ocasión a que todas las religiones se desarrollen en idénticas condiciones (punto i.a). La Constitución de 1978 establece un criterio corrector de la relación con las confesiones. «Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española» (art. 16.3). También Portugal atiende a la proporcionalidad y tradición concordataria. La Ley nº 16/2001, de 22 de junio, formula así la cooperación: «O Estado cooperará com as igrejas e comunidades religiosas radicadas em Portugal, tendo em cosideração a sua representatividade» (El Estado cooperará con las Iglesias y comunidades religiosas radicadas en Portugal, en atención a su representatividad) (art. 5). A continuación fija los objetivos prioritarios que se asignan a la relación (promoción de los derechos humanos; desarrollo integral de cada persona, y de los valores de paz, libertad, solidaridad y tolerancia).

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6.2. Clasificación de los grupos 6.2.1 Inscritos La categoría se establece a partir del Registro de Entidades Religiosas (art. 5 de la Ley Orgánica 7/1980 y Real Decreto de 3 de julio de 2015. La inscripción canaliza la voluntad de cooperación identificando al grupo de cara a la negociación. Ante la solicitud, la Administración, esto es, la Dirección de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, en ejercicio de su actividad de limitación, dictará resolución estimatoria, si procede. La Orden JUS/696/2015, de 16 de abril, sobre delegación de competencias, establece: «Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones. El titular de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones ejercerá, por delegación de los órganos que se indican, las siguientes competencias: A) Del titular del Departamento. 1. La resolución de expedientes de solicitud de inscripción, cancelación o anulación de las inscripciones en el Registro de Entidades Religiosas» (Undécimo). «Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. El titular de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones ejercerá, por delegación del titular de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relación con las Confesiones, las competencias que se indican seguidamente. 1. La resolución del expediente de solicitud de cualquier modificación de las circunstancias reseñadas en el artículo 3 del Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organización y funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas, según lo previsto en el artículo 5 del citado Real Decreto. 2. La resolución del expediente de solicitud de anotación de lugares de culto (Duodécimo). «La instrucción de los expedientes de inscripción corresponderá a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones» (art. 10.1 del Real Decreto de 3 de julio de 2015), además de otras competencias que se le reconocen en este reglamento. Los sujetos que tienen acceso al registro son: las confesiones, sus federaciones (art. 5, Ley Orgánica 7/1980); entidades menores (asociativas) (art. 1, Real Decreto 3 de julio de 2015). Ha surgido un problema con la inscripción de las fundaciones, no previstas por la ley. En principio, solo se subsanó la omisión a favor de las fundaciones de la Iglesia católica (Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero), dado que estas contaban con la apoyatura del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos. El Real Decreto de 3 julio de 2015 ha ampliado, con carácter general, el número de sujetos inscribibles, creados por las entidades mayores. Estos son: 132

«a) Sus circunscripciones territoriales. b) Sus congregaciones, secciones o comunidades locales. c) Las entidades de carácter institucional que formen parte de su estructura. d) Las asociaciones con fines religiosos que creen o erijan, así como sus federaciones. e) Los seminarios o centros de formación de sus ministros de culto. f) Los centros superiores de enseñanza que impartan con exclusividad enseñanzas teológicas o religiosas propias de la Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa inscrita. 7 g) Las comunidades monásticas o religiosas y las órdenes o federaciones en que se integren. h) Los institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostólica, sus provincias y casas, así como sus federaciones. i) Cualesquiera otras entidades que sean susceptibles de inscripción de conformidad con los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas» (art. 2.2). En consecuencia, sigue vigente el Real Decreto 589/1984, hasta que se dé cobertura legal a las fundaciones de las diferentes confesiones religiosas (Disposición transitoria 2ª del reglamento). La materia tenía trascendencia jurídica. El régimen de las fundaciones religiosas es de mucha mayor flexibilidad que el previsto para las de régimen común (ver Capítulo VII. El Protectorado. Artículo 34 y 35 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). El procedimiento de inscripción sigue el Real Decreto de 3 de julio de 2015 (arts. 4-11) y supletoriamente la Ley 30/1992, Procedimiento Administrativo Común (Disposición Final 2ª del reglamento). Se sustancia ante la Subdelegación de Relaciones con las Confesiones: «La instrucción de los expedientes de inscripción corresponderá a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones» (art. 10.1 del reglamento) y, en la resolución final, el Ministerio de Justicia: «1. Indicará a los interesados, si ésta es favorable, los datos de identificación de la inscripción practicada. 2. Transcurrido el plazo de seis meses a partir de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los Registros del Ministerio de Justicia, si no se hubiese dictado y notificado resolución, se entenderá estimada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre» (art. 11 del reglamento). En ambas normas, la general y la específica, se establece un plazo de 6 meses para resolver. La Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección3ª), en sentencia 8 octubre 2009 (RJCA 2009\683), resuelve un caso de silencio positivo, tras el transcurso del plazo sin notificación de la Administración al grupo religioso solicitante: la Orden Religiosa de Santa María de España (no vinculada jerárquicamente con la Iglesia católica). Confirma la sentencia el Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 7ª), 7 febrero 2011. La resolución es discutible, pues se dio acceso a la citada entidad sin valorar la confusión a que induce el nombre ni el conflicto de intereses que, por ello mismo, se crea con la Iglesia católica (que no fue parte en el proceso). El silencio positivo también está contemplado en la Ley Orgánica 1/2002, de 133

22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, pero con un término más reducido. «El plazo de inscripción en el correspondiente Registro será, en todo caso, de tres meses desde la recepción de la solicitud en el órgano competente. Transcurrido el plazo de inscripción señalado en el párrafo anterior sin que se haya notificado resolución expresa, se podrá entender estimada la solicitud de inscripción» (art. 30.1). Se justifica que, para resolver sobre la inscripción en el registro especial, se necesite de más tiempo, por los filtros que establece el art. 3 de la Ley Orgánica 7/1980. La Comisión Asesora de Libertad Religiosa juega aquí un papel relevante, pues puede ser consultada (art. 10.2 del Real Decreto de 3 de julio de 2015), sobre todo en los casos difíciles. La comisión ha sufrido una reforma, en sus funciones y composición, por Real Decreto 932/2013, de 29 de noviembre. Como «órgano consultivo del Gobierno en materia de libertad religiosa» (art. 1), se le atribuye la competencia de: «Emitir informe de las cuestiones relacionadas con la inscripción y cancelación de las entidades religiosas, que le sean sometidas a su consulta»

(art. 3.1 f). Esta es una función del Pleno de la Comisión (art. 15.2). Los requisitos que se verificarán serán, con carácter exhaustivo, los enumerados en el art. 5.2 de la ley y en el Real Decreto de 3 de julio de 2015. Así lo especifica este: «Solo podrá denegarse la inscripción cuando no se reúnan los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, reguladora del Derecho de Libertad Religiosa o en el presente real decreto» (art. 4.2). El trámite, dice el Preámbulo del reglamento, es «un medio para facilitar el ejercicio de la libertad de religión o creencias» (párr. I), en las antípodas del significado que se le dio al Registro, en la Ley de Confesiones y Congregaciones religiosas (17 mayo 1933). En ella, la inscripción de las órdenes y congregaciones era requisito para su existencia legal (art. 24). «Para formalizar la inscripción, las Órdenes y Congregaciones presentarán en el registro especial correspondiente del Ministerio de Justicia en el plazo máximo de tres meses: a) Dos ejemplares de sus Estatutos en los que se exprese la forma de gobierno tanto de sus provincias canónicas o agrupaciones monásticas asimiladas como de sus casas, residencias u otras entidades locales. b) Certificación de los fines a que se dedique el instituto religioso respectivo y la casa o residencia cuya inscripción se solicita. c) Certificación expedida por el Registro de la Propiedad de las inscripciones relativas a los edificios que la comunidad ocupe, los cuales habrán de ser de propiedad de españoles, sin que se puedan gravar ni enajenar en favor de extranjeros. d) Relación de todos los bienes inmuebles, valores mobiliarios y objetos preciosos, ya los posean directamente, ya por personas interpuestas. e) Los nombres y apellidos de los superiores provinciales y locales, que habrán de ser de nacionalidad española. f) Relación de los nombres y apellidos y condición de sus miembros, expresando los que ejerzan cargo administrativo, de gobierno o de representación. Dos tercios, por lo menos, de los 134

miembros de la Orden o Congregación habrán de tener nacionalidad española. g) Declaración de los bienes aportados a la comunidad por cada uno de sus miembros. Las alteraciones que se produzcan en relación con los anteriores extremos se pondrán en conocimiento del Ministerio de Justicia en el término de cincuenta días» (art. 25). Por su parte, la Ley 44/1967, de 28 de junio, regulando el ejercicio del derecho civil a la libertad en materia religiosa, da otro carácter a la inscripción, bajo la forma de asociaciones confesionales. De momento no es preceptiva, sino que su objeto es «permitir y garantizar a las Asociaciones confesionales no católicas el ejercicio de las actividades que les son propias». Para ello «se regirán por sus propios Estatutos en cuanto no se opongan a lo establecido en esta Ley» (art. 13). Además de reconocerles autonomía, el trámite de registro, ante el Ministerio de Justicia, les otorga personalidad jurídica (art. 14). Los únicos requisitos que deben acreditarse son: «a) Confesión religiosa a la que pertenece. b) Denominación de la asociación que se constituye. c) Domicilio social. d) Personas residentes en España que la representen, con expresión de su nacionalidad y circunstancias personales. Tres de ellas, como mínimo, deberán tener la nacionalidad española. e) Estatutos en los que se determinen con precisión sus fines, órganos rectores y esquema de su organización. f) Patrimonio inicial de constitución, bienes inmuebles y recursos económicos previstos» (art. 15.2). En el régimen actual, el espíritu de la ley es acotar aquello que se mueve dentro del terreno de lo religioso, sin desbordar el orden público (art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980). Aparte de la constatación de que la entidad solicitante no está excluida, por el artículo 3.2 de la Ley Orgánica, el Estado se fijará en: «Que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias a la seguridad, salud o moralidad públicas, como elementos en que se concreta el orden público protegido por la ley en una sociedad democrática, al que se refiere el art. 16.1 C.E.» (Sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero, FJ 8º). Se habilita a la Administración para que realice un control sobre lo alegado por el grupo solicitante. En esto es muy explícita la Audiencia Nacional (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 3ª), sentencia, 8 octubre 2009 que se fija, con más insistencia, en el requisito de los fines religiosos: «El art. 4-1 del mencionado Real Decreto 142/1981, determina que, examinada la petición de inscripción, «el Ministro de Justicia acordará lo procedente», previo informe cuando lo solicite de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, indicando el apartado 2 de dicho artículo que «la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos a que se refiere el artículo 3º». Estas normas, como indica el TS en sentencia de 1-3-1994, facultan al 135

Ministerio de Justicia para decidir «lo procedente» en cada caso, y para denegar la inscripción cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 3º, entre los que se encuentra, de modo muy caracterizado, los «fines religiosos» de la entidad que solicita su inscripción en el Registro, que, por tanto, deben ser objeto de apreciación por la autoridad administrativa, sin tener que sujetarse a la autocalificación de la que se reclama como Iglesia o Confesión solicitante de la inscripción. De otro modo, podrían acceder al Registro entidades que no tengan en sentido propio finalidad religiosa, sino docente, deportiva e incluso mercantil» (FJ 3º). La Audiencia, para apreciar los fines religiosos , recuerda la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994. Esta parte del sentido básico que el vocablo religión tiene en nuestra lengua y afirma que el núcleo de los fines religiosos es: «agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad, para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece, o bien, si se trata de fundaciones, aplicar un conjunto de bienes a las finalidades antedichas». La Administración, en el trámite de inscripción, no puede entrar en la legitimidad de las creencias o sus manifestaciones, como insiste la citada sentencia de la Audiencia Nacional, retomando el sentir de otra del Tribunal Constitucional 46/2001, FJ 8º: «3) la existencia de un registro no habilita al Estado para realizar una actividad de control de la legitimidad de las creencias religiosas de las entidades o comunidades religiosas, o sobre las distintas modalidades de expresión de las mismas, sino tan solo la de comprobar, emanando a tal efecto un acto de mera constatación que no de calificación, que la entidad solicitante no es alguna de las excluidas por el art. 3.2 de la LOLR, y que las actividades o conductas que se desarrollan para su práctica no atentan al derecho de los demás al ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, ni son contrarias al orden público»; Nos encontramos ante un acto reglado, como explicó el Tribunal Constitucional y repite la tan citada sentencia de la Audiencia Nacional (8 octubre 2009). «4) la Administración responsable del Registro no se mueve en un ámbito de discrecionalidad sino que su actuación es reglada, y así viene a corroborarlo el art. 4.2 del Reglamento que regula la organización y funcionamiento del Registro (Real Decreto 142/1981)» (FJ 2º). «A la hora de valorar el fin religioso como recuerda el TC en su sentencia 46/2001: «la Administración no debe arrogarse la función de juzgar el componente religioso de las entidades solicitantes del acceso al Registro, sino que debe limitarse a constatar que, atendidos sus estatutos, objetivos y fines, no son entidades de las excluidas por el art. 3.2 LOLR»» (FJ 3º). 136

Establecer juicios de valor iría en contra de la neutralidad e imparcialidad del Poder público (Motilla, 1999: 81-82). Lo razona así la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 11 octubre 2007 (RJCA\2008\125): «Salvo en casos muy excepcionales, el derecho a la libertad de religión tal y como lo entiende el Convenio, excluye cualquier apreciación por parte del Estado sobre la legitimidad de las creencias religiosas o sobre sus modalidades de expresión» (ST TEDH de 26 de octubre de 2000, citada y de 26 de septiembre de 1996, asunto Manoussakis y otros c. Grecia), ya que el deber de neutralidad e imparcialidad de los Estados parte en el Convenio es incompatible con esa apreciación de legitimidad de las creencias, afirmaciones que se proyectan tanto en la función del Registro de Entidades Religiosas como en el alcance de la inscripción en el mismo y las razones por las que puede ser denegada; estos principios han sido reafirmados más recientemente por el propio Tribunal de Estrasburgo en las sentencias de 13 de diciembre de 2001, Iglesia metropolitana de Besarabia y otros c. Moldavia, 5 de octubre de 2006, Rama de Moscú del Ejército de salvación c. Rusia y, significativamente, en la sentencia de 5 de abril de 2007, Iglesia de la cienciología de Moscú c. Rusia, en las que, aunque se reafirma que los Estados tienen un cierto margen de apreciación para determinar la existencia y la extensión de la necesidad de una injerencia en este derecho, las restricciones al mismo han de estar legalmente previstas y constituir medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad o el orden públicos, la protección de la salud o de la moral o de los derechos y libertades de terceros (art. 9.2 CEDH), debiendo en todo caso ser las restricciones proporcionadas en relación con la finalidad por ellas perseguida» (FJ 7º). El control será prioritariamente formal (sentencia del Tribunal Supremo, 2 noviembre 1987), y como hemos visto versará sobre que se cumplan los requisitos. Comentamos ahora brevemente lo que el art. 5.2 de la ley exige, para inscribir a las Confesiones religiosas: Denominación (original), suficiente para distinguirla, sin lugar a confusión, en la opinión pública. Por salvaguardar la virtualidad identificativa veló la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1987, respecto a inscripción de la Iglesia Cristiana Palmariana de los Carmelitas de Santa Faz y la de la Orden Religiosa de los carmelitas de Santa Faz en Compañía de Jesús y María. El Alto Tribunal estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto y ordena la inscripción en el Registro de Entidades religiosas. La nueva denominación de la iglesia contiene determinaciones suficientes como para poder diferenciarlas del resto de iglesias cristianas ya que recoge la especificación Palmariana, en su denominación, que indica el 137

domicilio de dicha Iglesia Palmar de Troya. Además, añade la concreción de los carmelitas de Santa Faz, con lo que la identificación individual es aún más perfecta, no dando lugar a confusión alguna en la identificación. El Reglamento recoge esta doctrina en el art. 6.1.a: «Denominación, que no podrá incluir términos que induzcan a confusión sobre su naturaleza religiosa. No serán admisibles las denominaciones que incluyan expresiones contrarias a las leyes. Tampoco podrá coincidir o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro de Entidades Religiosas. Los solicitantes aportarán su traducción al castellano o a alguna de las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas para el caso de que la denominación de la entidad no figure en castellano o en alguna de las lenguas cooficiales de las Comunidades Autónomas. Dicha traducción no formará parte de la denominación de la entidad. En todo caso, las denominaciones deberán estar formadas con letras del alfabeto en castellano o en cualquiera de las lenguas cooficiales». Existe un problema de identificación en la inscripción de la Orden Religiosa de Santa María de España, por silencio positivo (Tribunal Supremo, sentencia 7 febrero 2011). La Audiencia Nacional, que votó por su inscripción, explica que: «La denegación tiene su base en que la solicitud de inscripción se acoge al art. 2 B) del RD 142/1981 (Ordenes, Congregaciones e Institutos religiosos) y según la Administración la entidad solicitante no reúne los requisitos propios de estas entidades ya que es necesario haber sido creadas en el ordenamiento de una entidad mayor. La entidad recurrente reconoce no gozar de erección canónica por parte de la Iglesia Católica» (sentencia de la Audiencia Nacional, 8 octubre 2009). Domicilio, o sede social a donde poder dirigir las comunicaciones, por parte de la Administración (art. 70.1.a de la Ley 30/1992). Funcionamiento (representación...). El nuevo Reglamento mantiene la identificación de quienes ocupan cargos de representación, opción que existía en la regulación anterior Concretamente, el art. 6.1 dispone: «e) Régimen de funcionamiento, órganos representativos y de gobierno, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación. f) Relación nominal de los representantes legales. En el caso de que éstos fuesen extranjeros deberán acreditar su residencia legal en España en los términos establecidos por la legislación vigente». Como novedad, el Registro incorporará ahora otros datos relevantes: ámbito territorial de actuación de la Iglesia, Comunidad o Confesión religiosa (art. 6.1.c); modificaciones estatutarias (arts. 12-13); incorporación y separación de las entidades a una federación (arts. 15-16); disolución de la entidad (arts. 19-20), los lugares y ministros de culto, 138

ambos con carácter potestativo (arts. 17-18), y cualquier otro dato derivado de los acuerdos de cooperación firmados. Fines religiosos. «Expresión de sus fines religiosos y de cuantos datos se consideren necesarios para acreditar su naturaleza religiosa. A estos efectos pueden considerarse como tales, sus bases doctrinales, la ausencia de ánimo de lucro y sus actividades religiosas específicas representadas por el ejercicio y fomento del culto, el mantenimiento de lugares y objetos de culto, la predicación, la intervención social, la difusión de información religiosa, la formación y enseñanza religiosa y moral, la asistencia religiosa, la formación y sustento de ministros de culto, y otros análogos» (art. 6.1.d del Real Decreto 3 julio 2015). La Administración tendía a realizar un control, sustancial, centrado en la actividad cultual (liturgia–ministro y templo). Hay que separar, sobre todo para entidades menores, fines de actividades. Solo a los primeros, y a que sean predominantemente religiosos, se extiende el control. Las diversas y cambiantes actividades pueden converger hacia un mismo fin. La confusión se observa en estudios como el de Satorras Fioretti (2004: 107). Además se exigió, por la Administración, a las entidades mayores (confesiones), un cuerpo de doctrina y número significativo de fieles (es un grupo no un proyecto). El Real Decreto de 3 de julio de 2015 ha incorporado esta idea al régimen legal. Al respecto, la Exposición de Motivos (párr. II) dice que, en «el procedimiento de inscripción de Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas, se ha incorporado con carácter potestativo que la fundación o establecimiento en España sea avalada por un número mínimo de personas», con la intención de acreditar «una cierta estabilidad siempre que no se obstaculice el ejercicio del derecho», según las directrices internacionales de la OSCE/ODHIR que considera adecuado, para proceder a dicha inscripción, la existencia de un número de miembros. «Será necesario presentar, además, el acta de la fundación o establecimiento en España en documento elevado a escritura pública. En dicha acta se podrá hacer constar la relación nominal de, al menos, veinte personas mayores de edad y con residencia legal en España que avalan la fundación o establecimiento de la Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa» (art. 6. 2). Cambió la tendencia interpretativa de los fines con la sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001, 15 de febrero. Sin embargo, curiosamente otra de la Audiencia Nacional de 8 de octubre de 2009 que asume la nueva doctrina, cita el concepto de religión (FJ 3º) que utilizó la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994. Son muchas las sentencias que, desde el fallo del Tribunal Constitucional, han dado acceso al registro a grupos que no se ajustan a los parámetros que exigía la Administración. Verbigracia, Centro Espirita Beneficente Uniâo Do Vegetal-Núcleo Inmaculada Concepción, (Audiencia Nacional, 4 139

octubre 2007) y abril 2005).

La Iglesia de la Confraternidad de la Realización del Ser (Audiencia

Nacional, 21

Uno de los grupos que más difícil tuvo su acceso al Registro de Entidades Religiosas fue la Cienciología (Iglesia de Scientology de España). Finalmente la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), 11 octubre 2007, la admitió (Fernández Coronado, 2007: 389-402). Concurría en la inscripción el obstáculo aparente de cosa juzgada. Mas prima el principio de libertad en este terreno, como explicó la sentencia: «Como tal libertad fundamental dicha interpretación ha de hacerse de acuerdo con el principio general de libertad que informa el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales» (FJ 7º). La Ley Orgánica (art. 4) y el Reglamento (art. 24) prevén recursos, ante una resolución denegatoria de la solicitud. Dependiendo de quien resuelva, puede ser necesario agotar la vía administrativa, con un recurso de alzada. Ya, en el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo, puede seguirse el mecanismo privilegiado de los derechos fundamentales (art. 53 de la Constitución), por su preferencia y sumariedad (ver arts. 114-127 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), dado que el acceso al registro forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa. Véase, al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 7ª), 7 febrero 2011. Los efectos que produce la inscripción son: Adquisición de personalidad jurídica, como sujeto colectivo tipificado del fenómeno religioso. Según la jurisprudencia —sentencia del Tribunal Constitucional 46/2001 —, se produce junto a ella, una proyección en la actividad de la formación de cara al exterior que se ve ahora reforzada y protegida, con mayores recursos legales. «En este sentido, el Tribunal Constitucional en su sentencia 46/01, de 15 de Febrero (RTC 2001, 46) […] ha establecido los criterios interpretativos sobre los aspectos antes mencionados, que pueden resumirse de la manera siguiente: 1) la inscripción de una entidad religiosa en el Registro implica, ante todo, el reconocimiento de su personalidad jurídica como tal grupo religioso, es decir, la identificación y admisión en el Ordenamiento Jurídico de una agrupación de personas que pretende ejercitar, con inmunidad de coacción, su derecho fundamental al ejercicio colectivo de la libertad religiosa, tal como establece el art. 5.1 LOLR; 2) el específico «status» de entidad religiosa que confiere la inscripción en el Registro no se limita al indicado ámbito interno, a través del reconocimiento de una capacidad de autoorganización del sujeto colectivo, sino que se proyecta también en una vertiente externa, en el sentido de que las concretas manifestaciones que, en el ejercicio del derecho fundamental, realicen los 140

miembros del grupo o comunidad inscrita, se vean facilitadas, de tal manera que se permita el ejercicio colectivo de la libertad religiosa con inmunidad de coacción, sin trabas ni perturbaciones de ninguna clase» (sentencia de la Audiencia Nacional, 8 octubre 2009, FJ 2º). Apertura de la posibilidad de declaración de notorio arraigo, según el Real Decreto por el que se regula la declaración de notorio arraigo de las confesiones religiosas en España (3 julio 2015), y, en su momento, la vía privilegiada de cooperación, con acuerdo (art. 7 de la Ley Orgánica). Refuerzo de la autonomía. Protección del nombre y de las señas de identidad del grupo (art. 6 de la LO 7/1980) (Roca Fernández, 2008: 215-242). Participar en la Comisión asesora de libertad religiosa, organismo tripartito y paritario (Motilla, 2013: 190-191). Se reformó la composición y funciones de la Comisión, por el Real Decreto 932/2013. La composición queda establecida por: el Presidente, el Vicepresidente, los Vocales y el Secretario (art. 4). De ellos nos interesan los vocales (art. 8), pues un sector se cubre con representantes de las confesiones religiosas, aunque suele reservarse para las confesiones inscritas y con notorio arraigo. «Son miembros de la Comisión: b) Doce representantes de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas o Federaciones de las mismas, entre las que, en todo caso, estarán las que tengan notorio arraigo en España, propuestos por las respectivas confesiones religiosas». 6.2.2 El notorio arraigo: evolución Esta nota aparece mencionada en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica. Describimos, a efectos informativos, el proceso completo de su configuración actual. El requisito legal, para alcanzar pactos con el Estado, de que las confesiones religiosas, además de registradas, «por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España», planteó el reto de hacerlo operativo. El punto de partida es la Constitución: «los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española» (art. 16.3). Se observa una evolución en el análisis del notorio arraigo. La Comisión asesora de libertad religiosa (art. 8 de la Ley Orgánica) reflexionó sobre sus elementos en la reunión de 16 de junio de 1982. Nombró una Ponencia que completó el parámetro legal, con el arraigo histórico y cualitativo (aportación a la convivencia) en España (Fernández-Coronado González, 1995: 37 y ss.). Luego, el arraigo histórico se enfocaría en una perspectiva mundial. También es de ese momento la condición que puso el Gobierno para desencadenar la vía contractual: unificar y homogeneizar al sujeto confesional interesado en suscribir convenios (unidad de negociación). El judaísmo ya dio el paso, en la Orden de 9 de abril de 1981, al proponer un programa de enseñanza religiosa para Preescolar y Educación general básica. Algo similar cabe afirmar de la 141

Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día. Sin embargo, la postura del Gobierno fue el precedente inmediato a la constitución de federaciones u otro tipo de formaciones capaces de representar a un haz variopinto de entidades religiosas. El art. 5.1 de la Ley Orgánica tiene prevista la inscripción de las federaciones, a los efectos de concederle capacidad jurídica civil. El procedimiento de inscripción consta de: instancia de parte; a partir de su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, documento acreditativo de la existencia legal de las asociaciones que van a federarse; certificación del acuerdo de federarse y de haber nombrado a un representante, finalmente, estatutos de la federación. Las agrupaciones complejas que se crearon fueron: la Federación de Comunidades Israelitas (fundada el 16 de julio de 1982), la Iglesia Evangélica Española y la Unión de Iglesias Adventistas del Séptimo Día de España. Las dos últimas no satisficieron a la Administración. La Iglesia Evangélica Española se integró, con la Iglesia Episcopal Reformada Española, en la Comisión de Defensa Evangélica. Sobre su idoneidad, de cara a suscribir acuerdos, se pronunció una nueva Ponencia de la Comisión asesora de libertad religiosa. La Federación de Comunidades Israelitas no ofrecía dudas de arraigo y representatividad. La Comisión de Defensa Evangélica, reuniría ambas notas en tanto diese lugar a una organización representativa de todo el Protestantismo, pues las Iglesias evangélicas y protestantes, por sí solas, carecían de notorio arraigo. En cuanto a la Unión de Iglesias Adventistas de España, se hacía depender su notorio arraigo de integrarse con el Protestantismo, al que está conectado. Para el Gobierno era una prioridad unir al Protestantismo. Lo materializa la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (12 noviembre 1986), que, junto al núcleo de las Iglesias y comunidades de la reforma protestante, integra a los adventistas. Incluso, en 1993, se sumaron dos Iglesias ortodoxas (Iglesia Ortodoxa Griega en España y la Iglesia Ortodoxa Española, dependiente del Patriarcado de Serbia). La configuración de estos dos sujetos confesionales —israelitas y protestantes— permitió el arranque solemne del proceso negociador (14 julio 1987). Unificar la representación del Islam fue más laborioso. El protagonismo de los Poderes públicos fue mayor. La Comisión Asesora de Libertad Religiosa ensanchó el «ámbito», dentro del cual se mide el «notorio arraigo». Su dimensión temporal enlazará historia, pujanza presente y proyección de futuro. Lo importante es que se configure una cultura notoria o perceptible socialmente. Así queda reflejado en el preámbulo de los Acuerdos con israelitas e islámicos. En consecuencia, es la religión islámica, en bloque, la que tiene notorio arraigo. Pero no fue fácil unificar el interlocutor, dada la falta de consenso, entre las dos federaciones que querían negociar: la Unión de Comunidades Islámicas de España (8 abril 1991), y la Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas (18 septiembre 142

1989). Inicialmente se redactaron dos proyectos separados de acuerdo (1991). A la vista de lo cual la Administración impulsó, a los efectos de completar el notorio arraigo, una confederación: la Comisión Islámica de España (18 febrero 1992). El iter negociador comenzó, en este caso, con una reunión de 20 de octubre de 1991 (FernándezCoronado, 1995: 79 y ss.). Tras la firma de los convenios de 1992, se detuvo la selección de nuevos interlocutores. Los sujetos legitimados, hasta ese momento, eran: la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, compuesta por quince Iglesias y un total de trescientas cuarenta y tres entidades diversas (Iglesias, Comunidades, Centros, etc.), la Federación de Comunidades Israelitas de España, integrada por nueve comunidades, y la Comisión Islámica de España. Esta estuvo compuesta, en su origen, por diecisiete comunidades, además de las dos federaciones: Federación Española de Entidades Religiosas Islámicas y Unión de Comunidades Islámicas de España. La sentencia de la Audiencia Nacional, sección cuarta de la sala de lo contenciosoadministrativo, de 29 de diciembre de 1995, concede un valor jurídico al notorio arraigo. La Administración se pronunciará sobre si concurre en quienes lo soliciten, sin más limitaciones que los principios generales del Derecho constitucionalmente establecidos. Ahora bien, la constatación de este dato no implica la negociación de acuerdos de cooperación (FJ 2º). Tomando pie en ello, el Pleno de la Comisión asesora de libertad religiosa aprobó el Acuerdo de 23 de abril de 2003, otorgando el estatuto de notorio arraigo para la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días (Villa Robledo, 2006: 215-217). Poco después, un dictamen (29 junio 2006) se lo reconoce a los Testigos de Jehová. La novedad del Acuerdo de 23 de abril de 2003 reside en que, a la hora de pronunciarse sobre el notorio arraigo: presencia del grupo, arraigo y que este sea notorio, valora principalmente la implicación de aquel en la sociedad civil. Con la postergación de lo cuantitativo, es decir, de la base social de la confesión religiosa, pierde sentido el artificio de federar a los grupos religiosos. A la Federación de Comunidades Budistas de España se le reconoció notorio arraigo el 18 de octubre de 2007. Su federación fue espontánea y anterior a la solicitud de notorio arraigo. No hubo presión de los Poderes públicos. A los grupos enumerados se suma la Iglesia Ortodoxa (rumana, rusa y oriental) (15 abril 2010). Según la doctrina estudiada, el procedimiento para declarar el notorio arraigo, hasta ahora, seguía la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, sobre el derecho de petición, con intervención de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa. La Administración tenía tres meses, para comunicar su decisión razonada (art. 11.1). Existe protección jurisdiccional, por las vías ordinarias y la del artículo 53.2 de la Constitución, que se reserva para la inadmisión, y la falta de resolución, en plazo, o de sus requisitos mínimos (art. 12). 143

El Real Decreto por el que se regula la declaración de notorio arraigo de las confesiones en España, de 3 julio de 2015. Para la declaración de notorio arraigo establece cinco requisitos: una antigüedad de

treinta años en el Registro de Entidades Religiosas (serán quince años si se puede demostrar un reconocimiento en el extranjero de, al menos, sesenta años); un número mínimo de entidades y lugares de culto inscritos en el mismo Registro; acreditar el ámbito territorial de actuación; una estructura organizativa interna adecuada y la presencia activa en la sociedad española (art. 3). La solicitud se dirigirá a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones. Ella es también quien la instruye y propone la resolución: «La instrucción y propuesta de resolución del procedimiento corresponderá a la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones» (art. 4.4). La Comisión Asesora de Libertad Religiosa emitirá un informe preceptivo, no vinculante, que será resuelto por el Ministro de Justicia (art. 4.7). El procedimiento lo concluye el Ministerio de Justicia, a través de Orden ministerial. Caso de conceder el «notorio arraigo», se publicará en el Boletín Oficial del Estado (art. 5). Asimismo se contempla el reconocimiento por silencio: «Transcurrido el plazo de seis meses, a partir de la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en cualquiera de los Registros del Ministerio de Justicia, si no se hubiese dictado y notificado la resolución, se entenderá estimada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre» (art. 5.3). El Real Decreto incluye un procedimiento para la pérdida de la condición de notorio arraigo en España (arts. 7 a 10). Se iniciará de oficio, por el titular de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones cuando, a causa de una modificación sustancial de las circunstancias requeridas para la obtención de este reconocimiento. Los efectos de que se haya constatado que existe notorio arraigo, en la hipótesis de que la solicite una federación, benefician a las confesiones integrantes. «Cuando la solicitud de declaración de notorio arraigo haya sido presentada por una federación de iglesias, confesiones o comunidades religiosas, el notorio arraigo será reconocido a favor de la religión o creencia religiosa, pero los efectos derivados de la declaración serán atribuidos a aquellas entidades que formen parte de la federación como garante de la continuidad del cumplimiento de los requisitos exigidos para su declaración (art. 6). Concretamente, estos son los efectos: Apoyo de la Fundación Pluralismo y Convivencia, desde que la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, en la Disposición adicional decimotercera estableció una Provisión de fondos para 144

proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las Confesiones minoritarias. «Para el año 2005 y con carácter temporal en tanto no se alcance la autofinanciación completa de todas las confesiones religiosas en España, se dispone la dotación de hasta 3.000.000 de euros para la financiación de proyectos que contribuyan a una mejor integración social y cultural de las minorías religiosas en España, presentados por las confesiones no católicas con Acuerdo de cooperación con el Estado o con «notorio arraigo». La gestión de la dotación a la que se refiere el párrafo anterior se llevará a cabo por una Fundación del sector público estatal creada para tal finalidad, en la forma establecida en el artículo 45 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones». Presencia en la Comisión Asesora (art. 8 de la Ley Orgánica); Futura conclusión de un acuerdo (art. 7 de la Ley Orgánica). Según la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, sus matrimonios podrían tener efectos civiles, a través del art. 60 del Código civil. 6.2.3 Confesiones con acuerdo de cooperación El art. 7 de la Ley Orgánica 7/1980 introduce la posibilidad de cooperación, con las confesiones, a través de acuerdos. Se rige su suscripción, por el criterio de no discriminación y discrecionalidad. Lo considera esencial para la libertad religiosa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Verbigracia, sentencia Savez Crkava «Rijec Zivota» y otros c. Croacia, 9 diciembre 2010. El acuerdo es el instrumento para el estatuto específico de una confesión. Los Acuerdos de Cooperación «tendrán que elaborarse atendiendo a las características peculiares de cada Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa» (Preámbulo del Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Religiosa, en Boletín de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. I Legislatura, 17 de octubre de 1979). Las confesiones que los suscriban o se beneficien de ellos adquieren una personalidad jurídica de tipo público. A partir de 1988, y aun antes, con el Reglamento del Impuesto de Sociedades de 1982, se va consolidando como la única vía de trato específico. Desde entonces, viene a ser el modo de materializar la dimensión prestacional de los derechos enumerados en el artículo 2 de la Ley Orgánica (asistencia, enseñanza, financiación). La legislación unilateral la toma como una categoría jurídica que completa sus previsiones en los campos mencionados. Los requisitos para que el grupo pueda suscribir acuerdos son: Notorio arraigo, regulado como acabamos de ver. Por exigencia de la Administración, agrupamiento de las confesiones afines. 145

El art. 1 de las Leyes 24, 25 y 26/1992, somete las relaciones de cooperación del Estado con el grupo signatario a lo dispuesto en el Acuerdo, pero el beneficiario es la confesión integrada en la federación. Se lee en el artículo primero del Acuerdo de cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España: «Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Iglesias que, figurando inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, formen parte o se incorporen posteriormente a la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, mientras su pertenencia a la misma figure inscrita en el mencionado Registro» (párr. 1º). La Exposición de motivos de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba este acuerdo de cooperación, reitera la idea de que: «ha de regir las relaciones de cooperación del Estado con las Iglesias de confesión evangélica establecidas en España, integradas en dicha Federación…». En cambio, el artículo primero del acuerdo es menos preciso. Encontramos los mismos pasajes, con las referencias propias, en los otros dos acuerdos y leyes de aprobación. Según el artículo 1 de los Acuerdos firmados, la incorporación de las confesiones es posible por decisión de la Federación o Comisión interesada. Valga por todos, la reproducción de lo contenido en el Acuerdo con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas: «La incorporación de las Iglesias a la Federación, a los efectos de su constancia en el mencionado Registro, se acreditará mediante certificación expedida por la Comisión Permanente de la FEREDE, firmada por su Secretario ejecutivo con la conformidad del Presidente. La anotación de su baja o exclusión se practicará a instancia de la Iglesia afectada o de la Comisión Permanente de la FEREDE» (art. 1.2). Sobre la incorporación a los acuerdos es muy relevante y polémico el Real Decreto 1384/2011, de 14 de octubre, por el que se desarrolla el artículo 1 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España, aprobado por la Ley 26/1992, de 10 de noviembre. Intenta resolver un problema que existía en el seno de esta comisión. El Acuerdo disponía que: «1. Los derechos y obligaciones que se deriven de la Ley por la que se apruebe el presente Acuerdo serán de aplicación a las Comunidades Islámicas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, que formen parte o posteriormente se incorporen a la «Comisión Islámica de España» o a alguna de las Federaciones Islámicas inscritas integradas en dicha Comisión, mientras su pertenencia a las mismas figure inscrita en dicho Registro. 2. La incorporación de las Comunidades y Federaciones islámicas a la «Comisión Islámica de España», a los efectos de su 146

constancia en el Registro de Entidades Religiosas, se acreditará mediante certificación expedida por los representantes legales correspondientes, con la conformidad de la referida Comisión. La anotación en el Registro de su baja o exclusión se practicará a instancia de la entidad interesada o de la «Comisión Islámica de España»» (art. 1). Dada la inoperancia de la comisión, que nunca funcionó, los grupos islámicos que querían beneficiarse del Acuerdo, incorporándose a la comisión, no podían hacerlo. En virtud del real decreto, se instaura un procedimiento que permite a las entidades musulmanas, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y que han manifestado su voluntad de acogerse al Acuerdo de cooperación, incorporarse a la CIE y, por tanto, disfrutar de los derechos y obligaciones establecidos en el Acuerdo de cooperación. La solicitud se hace ante el Registro de Entidades Religiosas, el cual pide informe a la Comisión Islámica. Si esta no se opone, en el plazo que se le da, «se procederá a anotar la integración de la Comunidad o Federación Islámica solicitante en la Comisión Islámica de España». El real decreto fue impugnado por la Comisión Islámica de España y ha dado lugar a tres autos del Tribunal Supremo (28 junio 2012; 25 octubre 2012 y 14/2013 de 17 junio). En ellos se concreta el fondo del litigio y la competencia del órgano jurisdiccional para resolverlo. 6.2.4 Otros grupos Se integra este apartado heterogéneo por quienes no quieren o no pueden inscribirse. Lo último se debe a que, o bien se ha rechazado su solicitud de inscripción, o bien no la formalizan por incumplir algún requisito. «Es de destacar que en la ley se contemplan las comunidades religiosas como una realidad anterior a cualquier reconocimiento por parte de la Administración de su personalidad jurídica, que ni la necesitan ni, en muchos casos, tan siquiera desean para el desarrollo normal de sus actividades propias y el cumplimiento de sus propios fines religiosos. Con ello se pretende dar relevancia al reconocimiento de las comunidades como sujetos […] de los derechos derivados de la libertad religiosa, lo que implica, asimismo, el reconocimiento de su propia identidad como algo distinto —y previo— al hecho religioso» (Preámbulo del Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Religiosa). Cabe que tales confesiones religiosas, sin asiento en el Registro de Entidades Religiosas, se acojan a las previsiones generales de la Ley Orgánica 7/1980 (art. 2.2) o incluso a un régimen común, como el previsto en la Ley Orgánica 1/2002, de Asociaciones. En principio, esos grupos no están proscritos ni perseguidos. Todo lo contrario, ejercitan el derecho de libertad religiosa, en su vertiente institucional. Tras la Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (Disposición Adicional 16ª), 147

pueden encontrar dificultades para «establecer lugares de culto». El límite es el orden público, detallado en el art. 3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Las sectas (destructivas) no tienen un tipo penal específico. Pueden incurrir en el control o alteración de la personalidad del art. 515.3 del Código penal: « Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 3º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución». También hay un tipo agravado de

coacciones en el art. 522. La preocupación por estos movimientos ha dado lugar a diversas medidas, la última de ellas la aprobación, por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (CE), de la Resolución 1992 (2014) The protection of minors against excesses of sects (Protección de menores ante los excesos de las sectas).

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6.3. La Iglesia católica 6.3.1 Tratamiento específico. Autonomía No puede extrañar que una vez más la Iglesia católica, que tiene sus propias fuentes, reciba un tratamiento específico. El mismo Sistema de Derecho Eclesiástico da pie a ello desde el momento en que el artículo 16.3 de la Constitución tiene en cuenta, para las relaciones de cooperación con las confesiones, «las creencias religiosas de la sociedad española». La mención expresa de la Iglesia católica, como término de esas relaciones, tiene la virtualidad de reconocer la personalidad jurídica civil, en conexión con el artículo 22.3 de la Constitución: «Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad». Su notoriedad —y la de su Ordenamiento— hace innecesaria su inscripción en el Registro. Tampoco puede olvidarse que a la Iglesia católica se le reconoce, en el orden internacional, la condición de sujeto de pleno derecho y como tal goza de sus dos grandes prerrogativas: ius foederis (firmar tratados) y ius legationis (representación diplomática activa y pasiva). Respecto a su autonomía, el artículo I.1 del Acuerdo Jurídico (AJ) la recoge en términos amplios. Se le reconoce a la Iglesia el derecho de ejercer su misión apostólica, garantizando el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias, y en especial las de culto, magisterio e incluso la «jurisdicción», esto es, capacidad disciplinar y sancionadora, en el ámbito interno. El Recurso de «fuerza en conocer» desapareció en la Ley de Procedimiento Civil desde 1987. El mencionar la jurisdicción, como actividad eclesial prevista, no obliga a darle eficacia civil. Asimismo, se reconoce a la Iglesia la libertad de organización (art. I.2 AJ): «La Iglesia puede organizarse libremente. En particular, puede crear, modificar o suprimir diócesis… «, con una restricción: no salirse del territorio nacional, en sus circunscripciones, o depender de la estructura jerárquica implantada en otros países. «Ninguna parte del Territorio español dependerá de Obispo cuya sede se encuentre en territorio sometido a la soberanía de otro Estado, y ninguna Diócesis o circunscripción territorial española comprenderá zonas de territorio sujeto a soberanía extranjera» (art. I.2). Se autoriza expresamente el caso de la Seo de Urgel, que comprende también el territorio de Andorra: «El Principado de Andorra continuará perteneciendo a la Diócesis de Urgel». Además, se reconoce a la Iglesia católica libertad de comunicación (art. II AJ), en conexión con el art. 2.1.c de la Ley Orgánica 7/1980. Por último, «La Iglesia puede llevar a cabo por sí misma actividades de carácter benéfico o asistencial» (art. V.1 AJ). 6.3.2 Entidades menores La Iglesia católica actúa raramente, en el tráfico social, a través de su órgano de Gobierno central, la Santa Sede. Esta se reserva la firma de los acuerdos o concordatos. 149

En todo lo demás, las entidades menores suelen asumir una responsabilidad directa. Las entidades menores se definen como: «Centros de imputación o de actuación jurídica, de base personal, territorial o patrimonial, que con existencia en el ámbito del Dº Canónico son reconocidos como tales por el Ordenamiento civil» (Garín: 2000, 219). Al ser numerosas y variadas el legislador les da un trato particularizado. También la Administración considera relevante identificarlas, pues su personalidad jurídica les hace, como hemos dicho, sujetos de imputación. La Resolución de la DGRN de 14 de diciembre de 1999 expresa la necesidad de que se concrete cuál de las personas jurídicas que integran la Iglesia católica es la que adquiere la finca para que pueda establecerse el correspondiente expediente de dominio que reanude el tracto sucesivo (inscripción del testimonio del auto de dominio). Además, la fisonomía jurídica de las entidades es variada. Principalmente se puede distinguir entre organizaciones institucionales de la Iglesia —forman parte de la constitución jerárquica de la Iglesia— y otras de base asociativa (fruto de la libre iniciativa de los fieles). En cualquier caso se parte de una personalidad canónica previa. Las entidades institucionales u orgánicas, tienen una marcada eclesiasticidad, en cuanto que conectadas íntimamente con el Ordenamiento canónico. Esto facilita que se les conceda personalidad civil, sin inscripción. La Conferencia Episcopal, por motivos históricos adquiere automáticamente la personalidad jurídico-civil. Se reparan las dificultades que, en la etapa de Franco, rodearon el reconocimiento de su personalidad jurídica civil. Además, es el canal habitual de colaboración entre la Iglesia y el Ejecutivo, de ahí el tratamiento privilegiado (Ibán: 1991; 230 y 240). «El Estado reconoce la personalidad jurídica civil de la Conferencia Episcopal Española, de conformidad con los Estatutos aprobados por la Santa Sede» (art. I.3). La alusión a los estatutos da a entender que, el régimen civil que se le otorga, está en función de su naturaleza, como órgano colegiado del episcopado español. Para el resto de las instituciones eclesiales, la adquisición de personalidad solo va a depender de la notificación. Dice el Acuerdo Jurídico que las entidades territoriales que forman parte de la constitución jerárquica de la Iglesia: « gozarán de personalidad jurídica civil en cuanto la tengan canónica y ésta sea notificada a los órganos competentes del Estado» (art. I.2, subrayado nuestro). Este grupo de entidades pueden tener asimismo base personal, como el Arzobispado Castrense, o la Prelatura Personal del Opus Dei (cáns. 294-297). El 9 de noviembre de 1996, la Nunciatura apostólica de España envió una Nota verbal al Ministerio de asuntos exteriores comunicando la erección de la prelatura, a efectos de lo prevenido en el art. I.2 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (Motilla, 2013: 157-158). Dada la notoriedad de la estructura y funcionamiento de la Iglesia institucional, la falta de inscripción no crea problemas de seguridad jurídica en España. Por ser la personalidad 150

que se les atribuye de tipo público, la única limitación que se les aplica es el orden público y el fraude de ley (art. 12.3 y 4 del Código civil). «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española». La sentencia del Tribunal Constitucional 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4º D estableció la no confusión entre la organización del Poder público y la eclesial (a efectos de régimen jurídico de arrendamientos urbanos). Sin embargo, la Iglesia institucional, antes y ahora, «tiene la naturaleza de entidad de carácter público e, incluso, alguna de sus funciones como puede ser el impartir el sacramento del matrimonio producen directamente y sin necesidad de ratificación, efectos civiles» (sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 4 diciembre 1998). Otras de estas funciones le vienen atribuidas por la legislación hipotecaria, en el Registro de la Propiedad de sus entidades menores; por el Sistema Tributario, en el Impuesto de Sociedades; en la legislación laboral, respecto a las retenciones de la Seguridad Social, y, como veremos, en el trámite de adquirir personalidad jurídica las entidades menores de ella dependientes (art. 7.2 del Real Decreto de 3 de julio de 2015). Para el segundo grupo de entidades, con base asociativa, la personalidad jurídica es de tipo privado. Su concesión requiere la inscripción en el Registro del Ministerio de Justicia. Recordemos la Orden JUS/696/2015, de 16 de abril, sobre delegación de competencias, y el punto en que se dice que: «El titular de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones ejercerá, por delegación de los órganos que se indican, las siguientes competencias: A) Del titular del Departamento. 1. La resolución de expedientes de solicitud de inscripción, cancelación o anulación de las inscripciones en el Registro de Entidades Religiosas» (Undécimo). Es una exigencia lógica, pues su composición, funcionamiento y fines son distintos, para cada entidad, y no hay otro modo de conocerlos que dando publicidad a sus estatutos. El acuerdo dice que esos extremos deben quedar plasmados en el asiento registral. «Las Órdenes, Congregaciones Religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus Provincias y sus Casas que, estando erigidas canónicamente en esta fecha, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el futuro, adquirirán la personalidad jurídica civil mediante la inscripción en el correspondiente Registro del Estado, la cual se practicará en virtud de documento auténtico en el que conste la erección, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos. A los efectos de determinar la extensión y límite de su capacidad de obrar, y por tanto, 151

de disponer de sus bienes, se estará a lo que disponga la legislación canónica, que actuará en este caso como derecho estatutario. Las Asociaciones y otras Entidades y Fundaciones religiosas que, estando erigidas canónicamente en la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo, no gocen de personalidad jurídica civil y las que se erijan canónicamente en el futuro por la competente Autoridad Eclesiástica, podrán adquirir la personalidad jurídica civil con sujeción a lo dispuesto en el ordenamiento del Estado, mediante la inscripción en el correspondiente Registro en virtud de documento auténtico en el que consten la erección, fines, datos de identificación, órganos representativos, régimen de funcionamiento y facultades de dichos órganos» (art. I.4). El Real Decreto, por el que se regula el Registro de Entidades Religiosas, determina, entre otros, los siguientes sujetos inscribibles: «2. Los siguientes tipos de entidades religiosas, siempre que hayan sido erigidas, creadas o instituidas por una Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa o Federaciones de las mismas inscritas en el Registro: a) Sus circunscripciones territoriales. b) Sus congregaciones, secciones o comunidades locales. c) Las entidades de carácter institucional que formen parte de su estructura. d) Las asociaciones con fines religiosos que creen o erijan, así como sus federaciones. e) Los seminarios o centros de formación de sus ministros de culto. f) Los centros superiores de enseñanza que impartan con exclusividad enseñanzas teológicas o religiosas propias de la Iglesia, Confesión o Comunidad religiosa inscrita. 7 g) Las comunidades monásticas o religiosas y las órdenes o federaciones en que se integren. h) Los institutos de vida consagrada y sociedades de vida apostólica, sus provincias y casas, así como sus federaciones. i) Cualesquiera otras entidades que sean susceptibles de inscripción de conformidad con los Acuerdos entre el Estado español y las confesiones religiosas» (art. 2.2). Luego especifica que, para la inscripción de las entidades menores, además de los datos comunes, es imprescindible un certificado de la organización matriz, que testimonie la dependencia jurídica de la entidad menor: «Además, se requerirá la aportación del testimonio literal, debidamente autenticado, del acta de constitución, así como del documento de la Iglesia, Confesión, Comunidad religiosa o Federación, por la que se erige, constituye o aprueba y, si lo hubiere, la conformidad del órgano supremo de la entidad en España» (art. 7.2). Ya hemos comentado la importante sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) de 7 febrero 2011. Eclesialmente está previsto que sea la Conferencia Episcopal Española la que emita la certificación sobre los fines religiosos de las entidades menores, de acuerdo a una regulación precisa. Según sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994, la 152

certificación: «No es vinculante para la Administración, ni le impide examinar si la entidad que solicita la inscripción en el RER cumple o no el requisito de tener «fines religiosos» que se exige para la citada inscripción». A este grupo, que genéricamente llamamos asociativo, pertenecen las órdenes, congregaciones y otros institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas. La doctrina añade las «sociedades de vida apostólica». Las más conocidas de estas entidades son: la Congregación del Oratorio de San Felipe Neri y la Congregación de la Misión, llamada popularmente Padres y Hermanos Vicentinos, Paúles o Lazaristas. No obstante, el Reglamento del registro no pide para todos estos institutos y sus fines religiosos certificación del Órgano Superior en España. A los ya existentes se les reconocen derechos adquiridos. «El Estado reconoce la personalidad jurídica civil y la plena capacidad de obrar de las Órdenes, Congregaciones religiosas y otros Institutos de vida consagrada y sus Provincias y sus Casas, y de las Asociaciones y otras Entidades y Fundaciones religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor del presente Acuerdo» (art. I.4 AJ). Para los institutos de nueva erección, hay que estar al régimen antes expuesto de inscripción. Para resolver las dudas o cuestiones prácticas suscitadas, por este grupo de entidades asociativas, se dictaron disposiciones posteriores al acuerdo: Resolución de 11 de marzo de 1982, de la Dirección Gral. de Asuntos Religiosos, sobre inscripción de entidades de la Iglesia Católica en el Registro… Donde se concreta que la certificación exigida por el Reglamento del Registro será emitida por la Conferencia Episcopal Española (ver punto 3). Real Decreto 589/1984, de 8 de febrero, sobre fundaciones religiosas de la Iglesia católica. Acuerdo de la Comisión Permanente de la Conferencia Episcopal Española, sobre procedimiento de inscripción… 11-13 julio 1984. Instrucción de la Comisión Permanente…, sobre inscripción de asociaciones y fundaciones de la Iglesia…, 5 febrero 1999. Las dos últimas normas detallan, con el visto bueno del Ministerio de Justicia, por quién y cómo solicitar la inscripción, quién es competente para determinar los fines religiosos o dependencia jurídica de las entidades menores de la Iglesia católica y qué criterios se van a seguir. Los Institutos de vida consagrada (órdenes, congregaciones, y a tenor del espíritu de la norma, sociedades de vida apostólica), tienen una naturaleza híbrida entre lo institucional, 153

con máxima eclesiasticidad, y lo asociativo, con eclesiasticidad atenuada. Su personalidad canónica es pública. La personalidad jurídica pública, dentro de la Iglesia, significa que son, en su seno, un sujeto de derecho y obligaciones y que cuentan con la garantía de ser un don del Espíritu Santo a la Iglesia, como reconoce la autoridad institucional (can. 573.2). Como consecuencia, el Acuerdo Jurídico, para fijar su capacidad de obrar, establece un reenvío al Derecho canónico: «A los efectos de determinar la extensión y límite de su capacidad de obrar, y por tanto, de disponer de sus bienes, se estará a lo que disponga la legislación canónica, que actuará en este caso como derecho estatutario» (art. I.4). Además, el Acuerdo sobre Asuntos Económicos les da un tratamiento fiscal similar al de las entidades institucionales: «La Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a las siguientes exenciones:…» (art. IV.1). En cualquier caso, las normas de todas estas entidades tendrán en general el valor de Derecho estatutario (art. 37 del Código civil) y como tal serán consideradas, por los órganos jurisdiccionales del Estado (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997, comentada en Motilla, 2013: 153 y 162 y ss.).

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7. La cooperación con las confesiones.La financiación 7.1. Importancia El régimen económico y patrimonial de las confesiones religiosas tiene una importancia capital. En el siglo XIX condicionó las relaciones Iglesia-Estado. Buena parte del contenido de la Ley de Separación francesa (9 diciembre 1905), se refiere a estos asuntos. Es más, la inestabilidad que convulsionó la II República española arranca del artículo 26 de su Constitución y la amenaza que creó para la sostenibilidad de la Iglesia católica. El precepto prohibió que los poderes públicos diesen apoyo económico a las entidades religiosas. Además, se les impidió tener un patrimonio propio y dedicarse a la industria, el comercio o la enseñanza. Es aquí donde el liberalismo político entra en conflicto con la plena independencia a la que la Iglesia creía tener derecho originario, en su personal y en sus bienes, dada su misión divina. La autonomía se había mantenido, tutelada por el poder real, durante mucho tiempo. Se dice en Las Siete Partidas (siglo XIII): «enpero las heredades que los enperadores o los reyes o sus mugeres ouiesen dado a las yglesias no las pueden enaienar en ninguna manera» (Partida I, Titulo .XIIII, ley II). Además de insistir en la idea de la independencia o intangibilidad del orden

religioso, el pasaje señala el privilegio de la exención de impuestos o gravámenes a su favor: «Preuilejo tanto quiere dezir como ley apartada que es fecha señaladamente por pro o por onrra de algunos onbres o lugares no todos comunalmente porque la yglesia es casa de dios es mas onrrada [fol. ] que otra segund dize en el titulo ante deste por ende ha preuilejos mas que las otras casas de los onbres mayormente en estas cosas que non deue ser apremiada de ningund pecho nin de ningund enbargo della nin en sus çementerios non deuen iuzgar los pleitos seglares mayormente los que fueren de iusticia porque seria contra razon cruel cosa de iuzgar los onbres a muerte o alision en el lugar que es establescido para seruir a dios para fazer obras de piedad misericordia otrosi no deuen fazer en ella mercado nin deuen soterrar los muertos dentro en ella». En un contexto de buen entendimiento, la financiación es una de las formas más significativas de cooperación con las confesiones. Esto explica que se mencione en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 7/1980. Nos referimos a la colaboración, con las religiones, en los gastos que generan sus fines específicamente religiosos , y no a otras actividades que se solapan con la función social del Estado. De los «principios rectores de la política social y económica» trata el capítulo III del Tit. I de la Constitución: beneficencia, fin asistencial, docencia, etc.

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7.2. Justificación Tradicionalmente era la Iglesia la que ayudaba al Estado. Hacia el siglo xv: «La Iglesia suministraba buena parte de los ingresos al erario, principalmente en forma de tercias reales deducido de todos los diezmos que ella recibía en Castilla, pero también mediante el subsidio, especie de ingreso sobre la renta que debía pagar en todos los principados del reino, y de la cruzada, contribución especial impuesta tanto al clero como a los laicos bajo la forma de indulgencia. En conjunto, estos fondos constituían la cuarta parte (o a veces más) de los ingresos fiscales» (Payne, 1994: 25). La Iglesia tenía unas fuentes de financiación saneadas. El recurso principal era su patrimonio inmobiliario, que podía alcanzar un 20% de las tierras cultivables (ibidem: 131). Además existían cargas tributarias, como la primicia (de carácter voluntario) y el diezmo. El diezmo, derivado de la décima parte de los frutos que, como dedicación al culto divino, prescribía la Biblia era una prestación económica de los fieles de la Iglesia, pagados generalmente en especie, por lo que gravaba sobre todo a agricultores y ganaderos. Desapareció por Ley de 29 de julio de 1837. Por otro lado, la Iglesia carecía de gastos extraordinarios, como lo eran las guerras para el Estado. Sin embargo, al cerrarse esas vías de financiación propias de la Iglesia, con el Estado liberal decimonónico, se crea su dependencia y menesterosidad. El Estado quiso racionalizar la vida económica de España (hacer productivos todos los bienes incorporándolos al mercado) y controlar las fuentes de riqueza (sistema fiscal). Además, otro motivo de su intervención fue la necesidad imperiosa de afrontar los cuantiosos gastos que provocaron los cambios políticos: inestabilidad —con la Guerra Carlista que esquilmó las arcas públicas a partir de 1833—, estructuración y modernización administrativa, nuevos servicios, obra pública, etc. En compensación de la absorción de recursos, por parte del Poder público, se introdujo, a favor de la Iglesia, la partida presupuestaria de culto y clero: «La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religión Católica que profesan los españoles» (art. 11 de la Constitución de 1837). La partida se convierte en una constante, a lo largo de todo el siglo xix, hasta su eliminación traumática por el art. 26 de la Constitución de 1931. La financiación de la Iglesia se justifica en la compensación. Se trata de resarcirla del despojo que supuso la desamortización, acelerada a partir de 1836, por el Gobierno de Álvarez de Mendizábal. La desamortización consistió en la confiscación de los bienes inmovilizados (en cuanto que inalienables), es decir, tenidos por no productivos, para su puesta en venta. Con ello se enjugaba la deuda pública y se pensaba crear una clase de pequeños propietarios que hiciesen productivas las tierras. La justificación compensatoria se mantiene hasta el Concordato de 1953 que habla de « indemnización por las pasadas desamortizaciones» y de cómo ello es causa de que el Estado le asigne «anualmente una adecuada 156

(art. XIX.2). El Concordato añadió otra motivación, típica de la confesionalidad: «y como contribución a la obra de la Iglesia en favor de la Nación». dotación»

La Iglesia abandonó la justificación compensatoria en el documento de la Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Española, Sobre la Iglesia y la Comunidad política (diciembre 1972). El nuevo título de las partidas presupuestarias se enuncia así: « servicio de los ciudadanos destinados a desarrollar su dimensión religiosa». Más tarde, el Preámbulo del Acuerdo Económico con la Iglesia católica (1979) se muestra cauteloso, pero considera que: «El Estado no puede ni desconocer ni prolongar indefinidamente obligaciones jurídicas contraídas en el pasado. Por otra parte, dado el espíritu que informa las relaciones entre Iglesia y Estado, en España resulta necesario dar nuevo sentido, tanto a los títulos de la aportación económica como al sistema común según el cual dicha aportación se lleva a cabo». En el nuevo contexto, auspiciado por la Constitución y su artículo 16.3, la justificación viene dada por la función promocional del Estado (Garín, 2000: 236, y Martín, 2000: 313314). Este, especifica el art. 9.2 de la Constitución, colaborará o promoverá las condiciones para que la libertad (religiosa) sea real y efectiva. La libertad religiosa no se reduce a la simple ausencia de restricciones, sino que incluye favorecer unos recursos suficientes que satisfagan las exigencias religiosas de sus ciudadanos y aprobar las ayudas para las confesiones religiosas, en cuanto interlocutoras (sujetos colectivos) de estas exigencias. Observemos que las dimensiones individual y colectiva de la libertad religiosa están presentes en la cooperación prevista en el artículo 16 de la Constitución y 2.3 de la Ley Orgánica 7/1980. Hay que tener en cuenta que las confesiones, para realizar su función, en pro de la libertad religiosa de sus adeptos, necesitan independencia, es decir, una suficiencia económica (González del Valle, 1997: 286, y Martín, 2000: 313). Esto es lo que las deja a cubierto de intromisiones externas. A ello se alude en el Acuerdo Estado español-Santa Sede, sobre Asuntos Económicos que afirma: «El Estado se compromete a colaborar con la Iglesia católica en la consecución de su adecuado sostenimiento económico, con respeto absoluto del principio de libertad religiosa» (art. II.1). La suficiencia económica propia es más difícil para la Iglesia católica, con un personal a su cargo y una infraestructura, nutrida por numerosas construcciones —en ocasiones de valor monumental—, difíciles de mantener. Además, y esto se refiere a la financiación indirecta, estas entidades no tienen fines de lucro (no reparten beneficios, sino que los reinvierten en sus fines institucionales) y, por tanto, escapan de nuestro sistema tributario. La Constitución parte del principio de contribuir en razón de la capacidad económica (art. 31), con la meta de una equitativa redistribución de rentas (art. 40). La exención impositiva se explica como efecto del deseo de los poderes públicos de no 157

inmiscuirse en los asuntos internos de las confesiones o sus entidades, en señal de respeto a su índole religiosa (Martín, 2000: 316). Prueba del sentido prioritariamente técnico de este tratamiento es que lo comparten países laicos, como Francia. La Ley nº 87-571, de 23 de julio, de 1987, sur le développement du mécénat otorgaba la consideración de liberalidades, para fines de utilidad pública, a las aportaciones realizadas por los particulares a las confesiones religiosas.

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7.3. Mecanismos de financiación El marco constitucional justifica la colaboración —también económica—, pero no la detalla, pues ello es contraproducente (Martín, 2000: 312.). La experiencia del artículo 26 de la Constitución de 1931 demostró que la rigidez, en esta materia, crea problemas insolubles. La colaboración se puede realizar de acuerdo a diversas modalidades siempre que respete el marco axiológico de la Constitución (aconfesionalidad; libertad e independencia de las confesiones y los individuos; y entendimiento entre todos ellos, con el Poder público). Se ha sospechado de la inconstitucionalidad de la financiación directa. Sin embargo, no está justificada la condena de un sistema que no fuerza la conciencia ni obliga a todos al sostenimiento de una confesión. Es concluyente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª) asunto Alujer Fernández y Caballero García c. España. Decisión unánime de inadmisibilidad, 14 junio 2001 (JUR 2004\138645). El recurso de amparo se apoyaba en la discriminación por razón de religión y lo firmaron miembros de la Iglesia Bautista Evangélica. Impugnó la autoliquidación tributaria del IRPF por entender que al rellenar la casilla correspondiente a la asignación a la Iglesia católica o a otros fines de interés social se incumple el precepto que establece que nadie podrá ser obligado a declarar sobre su religión. Se rechazó porque la obligación impuesta a una Iglesia de concluir un acuerdo con el Estado para poder gozar de la retrocesión de una parte del IRPF recaudado por el Estado no es una exigencia carente de fundamento ni desproporcionada. En definitiva, se concede un margen de decisión a favor del Estado, para afrontar estos asuntos, y que las cargas de la iglesia católica, verbigracia, a facilitar el acceso a su patrimonio cultural, se corresponden con las ventajas económicas. En el mismo sentido se pronunció el Auto del Tribunal Constitucional nº 480/1989 de 2 octubre (RTC 1989\480 AUTO). Aquí el problema no es la financiación directa sino que no todas las confesiones religiosas disfrutan del mismo régimen fiscal. Pero el Tribunal Constitucional advierte de que el art. 16 de la Constitución no contiene previsión alguna que garantice un especial trato fiscal a las confesiones religiosas. Por tanto, la sujeción de estas a las normas tributarias no lesiona el derecho fundamental a la libertad religiosa. El reconocimiento de beneficios fiscales queda, en todo caso, supeditado a la celebración con el Estado de un Acuerdo o Convenio de Cooperación (FJ 1º). En cuanto, a un hipotética discriminación, por razón de religión, dice que la discriminación de la Comunidad Evangélica de habla alemana de Baleares, en relación con la Iglesia Católica, aporta un término de comparación inadecuado, pues el Acuerdo existente entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, a pesar de su carácter normativo, no puede dar cobertura a la pretensión de la recurrente de obtener los mismos beneficios fiscales que la Iglesia Católica. Luego no existe vulneración (FJ 2º). En cambio, sí resulta inconstitucional —contrario a la igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución— que se cerrase el acceso a la financiación directa, de la que goza la Iglesia católica, a otras confesiones, a la hora de pactar sus acuerdos de 159

cooperación. Esto fue lo que se hizo, en primera instancia, con los musulmanes y posteriormente con los protestantes. Lo justifican: Llamazares Fernández (1996: 201201) y Fernández-Coronado (1996: 148-149). Más tarde sí se ha atendido la reclamación de las confesiones con notorio arraigo de recibir ayudas directas. Se les ha dado, no obstante, un carácter provisional, dependiente de que la financiación directa se aplique a la Iglesia católica. «Provisión de fondos para proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las Confesiones minoritarias. Para el año 2005 y con carácter temporal en tanto no se alcance la autofinanciación completa de todas las confesiones religiosas en España, se dispone la dotación de hasta 3.000.000 de euros para la financiación de proyectos que contribuyan a una mejor integración social y cultural de las minorías religiosas en España, presentados por las confesiones no católicas con Acuerdo de cooperación con el Estado o con «notorio arraigo». La gestión de la dotación a la que se refiere el párrafo anterior se llevará a cabo por una Fundación del sector público estatal creada para tal finalidad, en la forma establecida en el artículo 45 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones» (Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005. Disposición adicional 13ª). 7.3.1 Recursos propios de la confesión Es la primera vía de colaboración económica, la más inmediata. Hay que partir del condicionante que es el reconocimiento de personalidad jurídica civil, asunto analizado en la lección anterior. Gracias a ella y a cómo la recibe la legislación civil, las entidades religiosas personificadas pueden ejercer su plena capacidad de obrar. «Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución. La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instrucción y beneficencia por lo que dispongan las leyes especiales» (art. 38 del Código civil). La iniciativa económica del grupo religioso de recurrir a sus fieles o simpatizantes deriva de la facultad que se le da a toda persona jurídica de velar por sus fines, aspecto que refuerza el régimen de la libertad religiosa. A tal derecho se refiere la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones (Asamblea General de las Naciones Unidas, 25 noviembre 1981), en el artículo 6, que recoge el contenido de la libertad de pensamiento, conciencia y religión. La libertad religiosa comprende particularmente la facultad de: f) «… solicitar y recibir contribuciones voluntarias financieras y de otro tipo de particulares e instituciones». A ese mismo derecho se hace referencia en el artículo I.1 del Acuerdo sobre Asuntos Económicos, suscrito con la Iglesia católica. Dejándose plena libertad para recabar de sus 160

fieles prestaciones: « La

Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar

colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones».

Por razones históricas, priman este recurso los acuerdos de cooperación con confesiones minoritarias: «Artículo 11. 1. Las Iglesias pertenecientes a la FEREDE pueden recabar libremente de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir ofrendas y liberalidades de uso». asociándolo, en este caso, a un párrafo específico que estimula las donaciones: «6. La normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas regulará el tratamiento tributario aplicable a los donativos que se realicen a las Iglesias pertenecientes a la FEREDE, con las deducciones que, en su caso, pudieran establecerse». La encargada de desarrollar esta remisión es la Ley 49/2002, en la redacción que le dio la Ley 27/2014. La ley se ocupa de los incentivos fiscales al mecenazgo a partir de los arts. 17 y ss. Concretamente, el artículo 19 fija una reducción de la cuota del IRPF variable, en los siguientes términos: «Los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas tendrán derecho a deducir de la cuota íntegra el resultado de aplicar a la base de la deducción correspondiente al conjunto de donativos, donaciones y aportaciones con derecho a deducción, determinada según lo dispuesto en el artículo 18 de esta Ley, la siguiente escala:

Base de deducción Importe hasta Porcentaje de deducción 150 euros

75

Resto base de deducción

30

Si en los dos períodos impositivos inmediatos anteriores se hubieran realizado donativos, donaciones o aportaciones con derecho a deducción en favor de una misma entidad por importe igual o superior, en cada uno de ellos, al del ejercicio anterior, el porcentaje de deducción aplicable a la base de la deducción en favor de esa misma entidad que exceda de 150 euros, será el 35 por ciento» (párr. 1º). Para el Impuesto de Sociedades (IS), los porcentajes son distintos: «Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a deducir de la cuota íntegra, minorada en las deducciones y bonificaciones previstas en los capítulos II, III y IV del Título VI de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del 161

Impuesto sobre Sociedades, el 35 por 100 de la base de la deducción determinada según lo dispuesto en el artículo 18. Las cantidades correspondientes al período impositivo no deducidas podrán aplicarse en las liquidaciones de los períodos impositivos que concluyan en los 10 años inmediatos y sucesivos. Si en los dos períodos impositivos inmediatos anteriores se hubieran realizado donativos, donaciones o aportaciones con derecho a deducción en favor de una misma entidad por importe igual o superior, en cada uno de ellos, al del período impositivo anterior, el porcentaje de deducción aplicable a la base de la deducción en favor de esa misma entidad será el 40 por ciento» (art. 20.1). La reforma ha aumentado las deducciones. Ello se complementa, con la exención que siempre se prevé, en los acuerdos, a beneficio de las entidades religiosas, por este tipo de rentas: «Tendrán la consideración de operaciones no sujetas a tributo alguno: a) Además de los conceptos mencionados en el número 1 [prestaciones… colectas públicas y recibir ofrendas y liberalidades de uso] de este artículo]» (Art. 11. 2 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, según la Ley 24/1992 que lo aprueba). La citada Ley de Mecenazgo también prevé, a favor de la confesión que recibe este tipo de recursos, que no computen a efectos del IS: «Rentas exentas. Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las siguientes rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos: 1º Las derivadas de los siguientes ingresos: a) Los donativos y donaciones recibidos para colaborar en los fines de la entidad» (art. 6 de la Ley 49/2002). Hay otros incentivos al mecenazgo, para los bienes del Patrimonio Histórico Español (Anexo XIII) que benefician a edificios eclesiásticos comprendidos en el Plan Nacional de Catedrales (Grupo II) y otros que se enumerarían en los Grupos I y III. «De acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, durante el año 2015 se considerarán actividades prioritarias de mecenazgo las siguientes: 3.ª La conservación, restauración o rehabilitación de los bienes del Patrimonio Histórico Español que se relacionan en el Anexo XIII de esta Ley» (Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, Disposición Adicional 52ª.1). Para tales bienes o acciones, la deducción aumenta: «Los porcentajes y los límites de las deducciones establecidas en los artículos 19, 20 y 21 de la citada Ley 49/2002, se elevarán en cinco puntos porcentuales en relación con las actividades incluidas en el apartado anterior» (ibidem, 2). 162

El art. 23.2 de la Ley 49/2002 declara exentos del Impuesto sobre el Incremento de Valores de los Terrenos de Naturaleza Urbana, los incrementos que se pongan de manifiesto en las transmisiones de terrenos, o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, realizadas con ocasión de los donativos, donaciones y aportaciones hechas a las Entidades sin fin de lucro, a las que se asimilan las confesiones con acuerdo y sus entes [Disposición Adicional 9ª. El párr. 3º aplica los citados beneficios a las aportaciones a entidades (menores) surgidas de las confesiones con acuerdo]. El sujeto pasivo del gravamen era, en tales circunstancias, el donatario. El Concordato de 1953, tras el deterioro del patrimonio eclesiástico, por la guerra civil, se propuso «la creación de un adecuado patrimonio eclesiástico que asegure una congrua dotación del culto y el clero» (art. XX). Ahora la legislación omite toda referencia al patrimonio propio de la Iglesia o de otras confesiones religiosas, como fuente de financiación. En el caso de la Iglesia católica, el silencio se debe, primero, a la escasa entidad de su patrimonio para hacer frente a los gastos corrientes y, segundo, a que tal sistema —beneficial o de rentas — está en oposición al espíritu de las normas canónicas. El sistema beneficial se suprimió en el Derecho canónico vigente (can. 1274) (Garín, 2000: 239). Un asunto conexo con el de los recursos propios, es el de la revocación de las donaciones . Estas, frecuentes y de cifras elevadas, en el ámbito religioso, se pueden someter a cláusulas que no dejan de ofrecer dificultades. Lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), nº 111/2013, de 6 marzo. Anuló una donación de terreno hecha a favor del Arzobispado de Valencia, por testamento, para la construcción de un templo o complejo parroquial. La razón fue que, tras la muerte del donante, el Arzobispado lo vendió a un tercero. El incumplimiento esencial y definitivo de la carga modal que integraba la causa donandi determina la reversión del bien a sus legítimos herederos (Roca, Diciembre 2013: 755-769). 7.3.2 Financiación directa de la Iglesia católica. Se trata de adaptar la anterior práctica (la cuota histórica de culto y clero) al nuevo orden político, en cuatro fases . La última sería la autofinanciación que no excluye la colaboración: «La Iglesia católica declara su propósito de lograr por sí misma los recursos suficientes para la atención de sus necesidades. Cuando fuera conseguido este propósito, ambas partes se pondrán de acuerdo para sustituir los sistemas de colaboración financiera expresada en los párrafos anteriores de este artículo, por otros campos y formas de colaboración económica entre la Iglesia católica y el Estado» (art. II.5 del Acuerdo sobre Asuntos Económicos). El sistema de asignación tributaria acerca a la autofinanciación. El Estado facilita una asignación, decidida por el fiel, que será suficiente y, comparativamente a la dotación presupuestaria, no supondrá perjuicio económico para sus arcas (Martín, 2000: 319-320, y Fornés, 1996: 13-61). 163

La financiación directa tiene fijada, para sus primeras fases, una duración de tres años, aunque se excedió en mucho el plazo. «Transcurridos tres ejercicios completos desde la firma de este Acuerdo, el Estado podrá asignar a la Iglesia católica un porcentaje del rendimiento de la imposición sobre la renta o el patrimonio neto u otra de carácter personal, por el procedimiento técnicamente más adecuado. Para ello será preciso que cada contribuyente manifieste expresamente en la declaración respectiva su voluntad acerca del destino de la parte afectada. En ausencia de tal declaración, la cantidad correspondiente será destinada a otra finalidad (art. II.2). La primera etapa era la denominada dotación piezas eclesiásticas que ahora se unifican.

presupuestaria.

Tradicionalmente constaba de

«En tanto no se aplique el nuevo sistema, el Estado consignará en sus Presupuestos Generales la adecuada dotación a la Iglesia católica, con carácter global y único, que será actualizada anualmente. Durante el proceso de sustitución, que se llevará a cabo en el plazo de tres años, la dotación presupuestaria se minorará en cuantía igual a la asignación tributaria recibida por la Iglesia católica» (art. II. 4 del Acuerdo). La ayuda se entrega a la Conferencia Episcopal que luego la distribuye. La partida global y única se debía actualizar anualmente. El sistema se prolongó hasta 1987. En contrapartida, ella debe presentar una Memoria de gastos. «La dotación global en los Presupuestos Generales del Estado se fijará cada año, tanto durante el plazo exclusivo de tal ayuda como durante el período de aplicación simultánea del sistema previsto en el artículo II, apartado 2, de este Acuerdo, mediante la aplicación de los criterios de cuantificación que inspiren los correspondientes Presupuestos Generales del Estado, congruentes con los fines a que destine la Iglesia los recursos recibidos del Estado en consideración a la Memoria a que se refiere el párrafo siguiente. La aplicación de los fondos, proyectada y realizada por la Iglesia, dentro del conjunto de sus necesidades, de las cantidades a incluir en el Presupuesto o recibidas del Estado en el año anterior, se describirá en la Memoria que, a efectos de la aportación mencionada, se presentará anualmente» (Protocolo Adicional, 1). La segunda fase (porcentaje del rendimiento de la imposición o asignación tributaria) se concreta en la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado. Esta norma le dedica una extensa Disposición Adicional 5ª. La primera precisión es que esta vía de financiación se servirá del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: «Uno. En ejecución de lo previsto en el artículo II del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979, a partir de 1988, se destinará un porcentaje del rendimiento del Impuesto sobre la Renta de 164

las Personas Físicas a fines religiosos y a otros fines de interés social». A continuación se explica el mecanismo técnico para determinar la financiación de la iglesia. Se fija un porcentaje sobre la cuota íntegra del impuesto, para poder destinarlo a tal fin. «Dos. Dicho porcentaje se fijará en la Ley de Presupuestos de cada año y se aplicará sobre la cuota íntegra del Impuesto resultante de las declaraciones anuales presentadas por los sujetos pasivos. A estos efectos, se entenderá por cuota íntegra del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas la resultante de aplicar sobre la base imponible del tributo, definida conforme al artículo 13 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, la tarifa establecida en el artículo 28 de la misma Ley. Tres. El porcentaje aplicable en las declaraciones correspondientes al periodo impositivo de 1987 será el 0,5239 por 100». El meollo del sistema está en la opcionalidad para disponer de ese porcentaje. Se contrapone la colaboración al sostenimiento económico de la Iglesia católica, a la colaboración a otros fines de interés social. «Cuatro. Los sujetos pasivos podrán indicar en la declaración su voluntad de que el porcentaje correspondiente a su cuota íntegra se destine: a) A colaborar al sostenimiento económico de la Iglesia Católica, o b) A los otros fines que establece el apartado uno de esta disposición. En caso de que no manifiesten expresamente su voluntad en uno u otro sentido, se entenderá que optan por los fines de la letra b)». Se recuerda que existe un periodo transitorio que, como antes adelantamos, es de tres años. «Cinco. Durante el período de tres años a que se refiere el párrafo segundo del apartado cuatro del artículo II del Acuerdo citado con la Santa Sede, la dotación presupuestaria a la Iglesia Católica se minorará en la cuantía de la asignación tributaria que aquélla reciba en virtud de lo previsto en esta disposición. La minoración se efectuará con cargo al rendimiento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en cada ejercicio. Los recursos percibidos en virtud de este sistema por la Iglesia Católica durante 1988, 1989 y 1990 no serán inferiores a la dotación presupuestaria recibida en 1987, actualizada anualmente». Por tanto, a partir del ejercicio presupuestario de 1991 debería imperar el sistema de financiación directo a través de la asignación tributaria. «Seis. A partir de 1991 y en tanto operan las previsiones del apartado cinco del artículo II del Acuerdo con la Santa Sede, el sistema de dotación presupuestaria a la Iglesia Católica quedará definitivamente sustituido por el de asignación tributaria. Cada año, la Iglesia Católica recibirá mensualmente, en concepto de entrega a cuenta, una dozava parte de la asignación tributaria correspondiente al 165

penúltimo ejercicio presupuestario anterior. Esta cantidad se regularizará definitivamente cuando se disponga de los datos definitivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio correspondiente…» Comentamos brevemente la disposición adicional y su novedad. Lo principal es que la cantidad percibida por la Iglesia católica la decide voluntariamente el contribuyente. Se detrae de un impuesto personal, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La renta del contribuyente no se grava con un nuevo concepto. Únicamente aquel decide si un porcentaje de lo que le corresponde pagar (cuota) lo cede a favor de la Iglesia o de otros fines de interés social. El porcentaje se establece en el 0.5239 de la cuota. La cuantificación del porcentaje se justificaba en que permitía mantener una financiación similar a la que le aseguraba la dotación presupuestaria. Sin embargo, ello dependía de una hipótesis imposible: que todos los contribuyentes iban a optar expresamente, por sostener económicamente a la Iglesia católica. Otra deficiencia del mecanismo. El legislador advierte de que, si el contribuyente no opta por la destinación confesional, el porcentaje se dirigirá a otros fines distintos. En Italia, con más lógica, pues no hay argumentos para preferir una u otra alternativa, cuando falta un pronunciamiento expreso, la cantidad se divide entre las opciones posibles. Esta falta de realismo y equidad hizo que se prolongase el periodo transitorio, caracterizado por la combinación de la dotación presupuestaria y el porcentaje tributario, para garantizar, como mínimo, un nivel de ingresos similar al de la fase anterior (artículo II.4 del Acuerdo). Pasados los tres años previstos, las cantidades que se entregaban a cuenta a la Iglesia, por el Estado, no se correspondían con lo obtenido por la asignación tributaria. Solo en el último momento se consolidaban (en un forcejeo entre ambas potestades civil y religiosa). La Ley de Presupuestos Generales del Estado era la encargada de realizar el ajuste. El sistema se revisó por Ley 54/1999, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado (Presas Barrosa, 2000: 698 y ss.). Desde entonces, no existía incompatibilidad entre destinar el porcentaje del rendimiento impositivo a favor de la Iglesia y a los fines sociales. Por otro lado, se le garantizó a la Iglesia católica un mínimo de ingresos y se le puso un techo máximo de 24.000 millones de pesetas. La fase actual, tercera en nuestra enumeración, se concretó con un acuerdo entre el Estado y la Santa Sede. Hubo que formalizarlo con un Canje de Notas (22 diciembre 2006), entre el Estado Español y la Santa Sede, pues esta renunciaba a una exención del IVA, incluida en el Acuerdo de Asuntos Económicos (Orden EHA/3958/2006, de 28 de diciembre, por la que se establecen el alcance y los efectos temporales de la supresión de la no sujeción y de las exenciones establecidas en los artículos III y IV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede, de 3 de enero de 1979, respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido y al Impuesto General Indirecto Canario). 166

El nuevo modelo se recoge en la Disposición Adicional 18ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007. De él se ocupa el párr. 1º y lo más llamativo es que el porcentaje del IRPF aumenta al 0.7%: «Uno. Con vigencia desde el 1 de enero de 2007 y con carácter indefinido, en desarrollo de lo previsto en el artículo II del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979, el Estado destinará al sostenimiento de la Iglesia Católica el 0,7 por 100 de la cuota íntegra del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los contribuyentes que manifiesten expresamente su voluntad en tal sentido». También se aprovecha para precisar de dónde se detrae el porcentaje, pues la financiación de las Comunidades Autónomas ha dejado ciertos rendimientos del IRPF en manos de estas. «Dos. A estos efectos, se entenderá por cuota íntegra del impuesto la formada por la suma de la cuota íntegra estatal y de la cuota íntegra autonómica o complementaria en los términos previstos en la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas». Por último, la Disposición Adicional 18ª se ocupa del tránsito del sistema anterior al actual, durante 2007, con un mecanismo ya antes ensayado. En cualquier caso se da por zanjada cualquier deuda preexistente entre Estado e Iglesia católica: «Se elevan a definitivas las cantidades entregadas a cuenta en 2006» (párr. 4º).

«Tres. Durante el año 2007 el Estado entregará, mensualmente, a la Iglesia Católica 12.501.051,76 euros, a cuenta de la cantidad que deba asignar a la iglesia por aplicación de lo dispuesto en el apartado Uno anterior. Antes del 30 de noviembre de 2008, se efectuará una liquidación provisional de la asignación correspondiente a 2007, practicándose la liquidación definitiva antes del 30 de abril de 2009. En ambas liquidaciones, una vez efectuadas, se procederá por las dos partes a regularizar, en un sentido o en otro, el saldo existente». Poco después se puso en marcha el mecanismo, con la Orden EHA/2760/2008, de 25 de septiembre, por la que se aprueba el procedimiento de la liquidación de la asignación tributaria a la Iglesia católica y de regularización del saldo resultante entre el Estado y aquella. Los resultados de la primera regularización fueron de 7.750.000 contribuyentes que quisieron colaborar con la Iglesia católica. Ello se correspondía con 173 €. 7.3.3 Confesiones minoritarias con notorio arraigo La Fundación pública Pluralismo y Convivencia del sector público estatal fue creada por acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de octubre de 2004 y se constituyó por el Ministerio de Justicia (25 enero 2005). Atribuye ayudas directas a las confesiones con acuerdo, excluida la Iglesia católica, o notorio arraigo (Díaz Rubio, 2013: 109 y ss., y Contreras Mazarío, 2008: 211-251). Según los Estatutos de 16 de diciembre de 2009: 167

«8. Determinación de los beneficiarios.1. La Fundación se constituye en beneficio de las confesiones no católicas con Acuerdo de cooperación con el Estado español o que hayan obtenido la declaración de notorio arraigo en España, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente. 2. La Fundación desarrollará sus actividades con objetividad e independencia y con arreglo a los principios de imparcialidad, no discriminación y proporcionalidad». En los presupuestos para 2005 la dotación fue de 3 m €, en 2011 fue de 4.4 m €, en 2012 de 1.8 m € y, para 2015, se concedieron, por vía presupuestaria (Presupuestos de explotación y capital y otros estados financieros. Sector público fundacional dependiente de la Administración General del Estado. Tomo III), 1.380.000 €. Las líneas de financiación que, para las

confesiones minoritarias, están abiertas son dos: para federaciones con objeto de que fortalezcan sus estructuras, y para actividades de las comunidades religiosas locales de tipo cultural, educativo y de integración social. Existía otra de sensibilización social, que, en los últimos años, no está operativa. Dicen los Estatutos de 16 de diciembre de 2009: 7. Fines. 1. La Fundación tiene por objeto contribuir a la ejecución de programas y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones no católicas con Acuerdo de cooperación con el Estado español o con «notorio arraigo» en España». Las cuentas de la entidad se hacen públicas por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de la que depende en cuanto que Fundación. Lo más llamativo es la financiación de libros de texto del Islam y el Protestantismo. Respecto al primero, el proyecto, en el que participaron el Ministerio de Educación y Justicia, estuvo dotado con 42.000 € y se llamó Descubrir el Islam (2007). En cuanto al Protestantismo, el proyecto educativo Crecer con la Biblia, para la formación religiosa de los niños y niñas protestantes es el resultado del trabajo en colaboración entre la FEREDE (Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España), la Fundación Pluralismo y Convivencia, y Ediciones AKAL. Los textos de 2º a 6º de primaria están ya elaborados. Lo calificamos de sorprendente porque a priori se excluían del programa de ayudas las actividades religiosas. Tal restricción es criticable (Motilla, 2008: 19), así como el control de la fundación en estos asuntos. 7.3.4 Financiación indirecta Es un capítulo fundamental en la financiación pública de las confesiones religiosas, sobre todo tras la Ley 49/2002 (Rodríguez Blanco, 2005). Damos unas ideas generales y el análisis sucinto de las grandes figuras tributarias: Sociedades (directo) e IVA (indirecto), entre los estatales, e IBI, municipal. Este es un gravamen importante, para la presencia pública de las confesiones.

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Un asunto previo, que sobre todo afecta a este apartado, sería el de estudiar el estatuto económico de las entidades sin fin de lucro, en comparación con las confesiones religiosas. En general, existía una dependencia de las entidades sin ánimo de lucro, respecto al régimen de las confesiones, en la financiación directa, mientras que la relación es la inversa en las ayudas indirectas (exención de gravámenes) (Motilla, 2008: 18). En la legislación anterior existían ciertas dificultades para la incorporación de entidades religiosas menores, o mayores sin acuerdo, al régimen fiscal de las tenidas por no lucrativas. La sentencia de la Audiencia Nacional (27 octubre 2000, JUR 2001\71730) se pronuncia a favor de denegar la declaración de utilidad pública a fundaciones y asociaciones religiosas (constituidas como tales en el ordenamiento de las Iglesias y Confesiones), aún cuando persigan fines distintos de los del apostolado religioso, por falta de inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones. Hoy la equiparación es el punto de partida de la financiación indirecta de las confesiones con acuerdo. Hasta la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundación, no se elaboró un estatuto para las instituciones sin fin lucrativo, cuya espíritu es el de no repartir beneficios, sino reinvertirlos en sus fines. El estatuto de las asociaciones de utilidad pública avanzó, en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, de Asociaciones (ver Real Decreto 1740/2003, 19 diciembre, procedimientos relativos a las asociaciones de utilidad pública) y el art. 2 de la Ley 49/2002, de Mecenazgo, que las integra, en la categoría más amplia de Entidades Sin Fin de Lucro. El Ministerio de Educación y Cultura ha impulsado, en esta legislatura, medias que impulsan el micromecenazgo, a través de donaciones de particulares, y mayores bonificaciones fiscales. El régimen legal de las entidades sin fin de lucro se aplica a las confesiones religiosas con acuerdo. Esto sucede bien porque tenían adquirido ese estatuto, en su normativa pacticia, bien porque ahora se les concede, gracias a las normas de Derecho común. Es lo que dice la Disposición Adicional 9ª de la Ley 49/2002 (ver también el RD Legislativo 4/2004, 5 de marzo, del Impuesto de Sociedades). Ello se debe a que el IS está pensado para entidades con fin de lucro y que asumen formas de organización y personificación previstas en el Derecho estatal. Por ello, la Ley 49/2002 exime a las Entidades sin Fin de Lucro de ciertas cargas, en atención a su utilidad pública (arts. 1 y 3), pero estas entidades no siempre coinciden, en sus notas estructurales con las iglesias, comunidades y confesiones religiosas. En consecuencia, a estas, cuando tienen acuerdos , se les aplica aquel régimen sin exigirles requisitos de composición, personificación y acreditación ante la Administración tributaria: «1. El régimen previsto en los artículos 5 a 15, ambos inclusive, de esta Ley será 169

de aplicación a la Iglesia Católica y a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado español, sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos a que se refiere la disposición adicional anterior» (Disp. Ad. 9ª.1). Ver asimismo, RD 1270/2003, que aprueba el Reglamento de la ley, Disposición Adicional Única). En cambio, las entidades menores (fundaciones y asociaciones), surgidas de las confesiones con acuerdo, sí han de cumplir, para un trato fiscal especial, los requisitos de las otras Entidades sin Fines Lucrativos. Para las fundaciones dice la Ley 49/2002: «Para las fundaciones propias de estas entidades, que podrán optar por el régimen fiscal establecido en los artículos 5 a 25 de esta Ley, siempre que en este último caso presenten la certificación de su inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, y cumplan el requisito establecido en el número 5º del artículo 3 de esta Ley» (Disp. Ad. 8ª). El requisito de la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas cierra esta vía a las fundaciones no católicas, pues no está previsto su acceso al Registro de Entidades Religiosas (art. 2.2 y Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto de 3 de julio de 2015) (Motilla, 2008: 25). El otro requisito consiste en: «Que los cargos de patrono, representante estatutario y miembro del órgano de gobierno sean gratuitos, sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasione, sin que las cantidades percibidas por este concepto puedan exceder de los límites previstos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para ser consideradas dietas exceptuadas de gravamen. Lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación a las entidades a que se refiere el párrafo e) del artículo anterior y respetará el régimen específico establecido para aquellas asociaciones que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, hayan sido declaradas de utilidad pública. Los patronos, representantes estatutarios y miembros del órgano de gobierno podrán percibir de la entidad retribuciones por la prestación de servicios, incluidos los prestados en el marco de una relación de carácter laboral, distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato u órgano de representación, siempre que se cumplan las condiciones previstas en las normas por las que se rige la entidad. Tales personas no podrán participar en los resultados económicos de la entidad, ni por sí mismas, ni a través de persona o entidad interpuesta. Lo dispuesto en este número será de aplicación igualmente a los administradores que representen a la entidad en las sociedades mercantiles en que participe, salvo que las retribuciones percibidas por la condición de administrador se reintegren a la entidad que representen. En este caso, la retribución percibida por el 170

administrador estará exenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y no existirá obligación de practicar retención a cuenta de este impuesto». Para las asociaciones, la norma es: «El régimen previsto en esta Ley será también de aplicación a las asociaciones y entidades religiosas […] siempre que estas entidades cumplan los requisitos exigidos por esta Ley a las entidades sin fines lucrativos para la aplicación de dicho régimen. Las entidades de la Iglesia Católica contempladas en los artículos IV y V del Acuerdo sobre Asuntos Económicos entre el Estado español y la Santa Sede, y las igualmente existentes en los acuerdos de cooperación del Estado español con otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, serán consideradas entidades beneficiarias del mecenazgo a los efectos previstos en los artículos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley» (Disp. Ad. 9ª.2-3). ¿A qué conceptos alcanza la exención del IS? El art. 6 de la Ley de Mecenazgo enumera las rentas obtenidas por Entidades sin Fines Lucrativos exentas . En resumen se exime todo tipo de rentas (plusvalías, dividendos, beneficios, intereses, alquileres): donativos y donaciones, cuotas satisfechas por los asociados, colaboradores o benefactores, subvenciones, derivadas del patrimonio (mobiliario o inmobiliario) de la entidad, resultado de adquisiciones o transmisiones de bienes o derechos, del ejercicio de las explotaciones económicas exentas, etc. Asimismo, el art. 7 declara exentas del IS las rentas obtenidas por las Entidades sin Fines Lucrativos que proceden de una serie de explotaciones económicas que se especifican, y siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad específica. Entre ellos hay que incluir: publicaciones-documentos, formación religiosa, según la redacción del Acuerdo sobre Asuntos Económicos, art. III (para la Iglesia católica, también la no sujeción o exención abarcaba a los objetos de culto, pero hubo una renuncia, a través de un Canje de Notas, en 2006), y con confesiones minoritarias (art. 11.2). Ahora el motivo que prima, en las exenciones, no es el destino dado a la renta, sino la finalidad específica de la entidad. El tipo de gravamen fiscal, para las rentas derivadas de explotaciones económicas no exentas, fijado por el art. 10 de la Ley 49/2002, de Mecenazgo, es de un 10%, notoriamente inferior al general (35%) y al previsto para las confesiones religiosas sin acuerdo, que se acojan al régimen especial de entidades parcialmente exentas (25%) (Disp. Ad. 2ª.2 de la Ley de Mecenazgo). Además, de la cuota del IS hay que deducir los gastos de personal de estas entidades (art. IV del Acuerdo sobre Asuntos Económicos) (Acuerdo 10 octubre 1980, sobre aplicación a las entidades eclesiásticas del IS). El Impuesto sobre el Valor Añadido exime, en su régimen legal (Ley 37/1992), determinadas operaciones. Entre ellas, el artículo 20.1 enumera las de cesiones de personal, realizadas en el 171

cumplimiento de sus fines, por entidades religiosas inscritas en el Registro correspondiente del Ministerio de Justicia, para el desarrollo de determinadas actividades: hospitalarias, de asistencia social y educación. «11º Las cesiones de personal realizadas en el cumplimiento de sus fines, por entidades religiosas inscritas en el Registro correspondiente del Ministerio de Justicia. Para el desarrollo de las siguientes actividades: a) Hospitalización, asistencia sanitaria y demás directamente relacionadas con las mismas. b) las de asistencia social comprendidas en el número 8.0 de este apartado. c) Educación, enseñanza, formación y reciclaje profesional». Asimismo, están exentas: «Las prestaciones de servicios y las entregas de bienes accesorios a las mismas efectuadas directamente a sus miembros por organismos o entidades legalmente reconocidas que no tengan finalidad lucrativa» (nº 12). Además, se añade el tipo de objetivo de tales entidades y entre ellos se enumeran los de naturaleza religiosa. Los servicios o entregas se realizarán para la consecución de sus finalidades específicas , siempre que no perciban de los beneficiarios de tales operaciones contraprestación alguna distinta de las cotizaciones fijadas en sus estatutos. «La aplicación de esta exención quedará condicionada a que no sea susceptible de producir distorsiones de competencia». El párr. 3º considera «entidades de carácter social» a aquellas que cumplen los requisitos de las que no tienen «fines lucrativos» (art. 3 de la Ley 49/2002). Concretamente se requiere: «1º Carecer de finalidad lucrativa y dedicar, en su caso, los beneficios eventualmente obtenidos al desarrollo de actividades exentas de idéntica naturaleza. 2º Los cargos de presidente, patrono o representante legal deberán ser gratuitos y carecer de interés en los resultados económicos de la explotación por sí mismos o a través de persona interpuesta. 3º Los socios, comuneros o partícipes de las entidades o establecimientos y sus cónyuges o parientes consanguíneos, hasta el segundo grado inclusive, no podrán ser destinatarios principales de las operaciones exentas ni gozar de condiciones especiales en la prestación de los servicios». La condición de carácter social, cuando quede acreditada, por su calificación, vincula a la Administración. «Las entidades que cumplan los requisitos anteriores podrán solicitar de la Administración tributaria su calificación como entidades o establecimientos privados de carácter social…». El mismo efecto tendría la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas, para las confesiones (supuesto nº 11). Sin embargo, la calificación no es, en general, preceptiva. 172

Sí lo es reunir los requisitos expuestos: «Las exenciones [..] se aplicarán con independencia de la obtención de la calificación a que se refiere el párrafo anterior, siempre que se cumplan las condiciones que resulten aplicables en cada caso». Completa el cuadro de exenciones de impuestos estatales la previsión, respecto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ciertas operaciones societarias) y Actos Jurídicos Documentados . A ella hace referencia la Ley 49/2002, en su Disposición adicional 3ª «Modificación del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados». Según su tenor literal: Se modifica la letra A) del artículo 45.I del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que quedará redactado en los siguientes términos: I.A) Estarán exentos del impuesto: b) Las entidades sin fines lucrativos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 49/2002, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que se acojan al régimen fiscal especial en la forma prevista en el artículo 14 de dicha Ley. A la autoliquidación en que se aplique la exención se acompañará la documentación que acredite el derecho a la exención. d) La Iglesia Católica y las iglesias, confesiones y comunidades religiosas que tengan suscritos acuerdos de cooperación con el Estado español. g) La Obra Pía de los Santos Lugares. En cuanto a los tributos locales , la norma de referencia, además de la Ley de Mecenazgo, es el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Está prevista, a favor de las Entidades sin Fin de Lucro, una exención del Impuesto de Actividades Económicas, por las explotaciones económicas vinculadas a su carácter y fin. Aquel ha reducido su campo a las grandes empresas de 1 m €, como cifra de negocio (art. 82.1.c del Real Decreto Legislativo 2/2004). De más interés son los impuestos que gravan bienes inmuebles. A ellos aluden los respectivos acuerdos. El de la Iglesia católica se refiere a ellos en el art. IV.1: 1. La Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a las siguientes exenciones:

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A) Exención total y permanente de la Contribución Territorial Urbana de los siguientes inmuebles: 1) Los templos y capillas destinados al culto y, asimismo, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral. 2) La residencia de los Obispos, de los canónigos y de los sacerdotes con cura de almas. 3) Los locales destinados a oficinas de la Curia diocesana y a oficinas parroquiales. 4) Los seminarios destinados a la formación del clero diocesano y religioso y las Universidades eclesiásticas en tanto en cuanto impartan enseñanzas propias de disciplinas eclesiásticas. 5) Los edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones religiosas e Institutos de vida consagrada. El artículo 11.3 del Acuerdo con la Federación de Comunidades Judías de España, actualiza alguna de las figuras tributarias. Dice: «3. Las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas estarán exentas: A) Del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y de las contribuciones especiales que, en su caso, correspondan, por los siguientes bienes inmuebles de su propiedad. a) Los lugares de culto y sus dependencias o edificios y locales anejos, destinados al culto o a la asistencia religiosa. b) Los locales destinados a oficinas de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas». El Real Decreto Legislativo 2/2004, en su artículo 62.1.c, sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles , exime a la Iglesia católica y demás confesiones religiosas con acuerdo, aunque a las designa inadecuadamente, con remisión a lo pactado. «Estarán exentos los siguientes inmuebles: c) Los de la Iglesia Católica, en los términos previstos en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979, y los de las asociaciones confesionales no católicas legalmente reconocidas, en los términos establecidos en los respectivos acuerdos de cooperación suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución». La Ley de Mecenazgo da un carácter más amplio a la exención: «Estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas 174

Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades» (art. 15.1). La jurisprudencia que hacía depender la exención de la real afectación al culto del espacio gravado, queda obsoleta. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), en sentencia de 4 abril 2014. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional (Pleno), en sentencia 207/2013, de 5 diciembre, ha declarado inconstitucional la ley navarra que obligaba a la Iglesia a pagar el Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI), por todos sus inmuebles, salvo por aquellos que fueran destinados al culto. La exención también lo será de las contribuciones especiales y del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras. Los acuerdos bilaterales nada dicen de una de las modalidades del antiguo Impuesto sobre el Valor de los Terrenos. Nos referimos al Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Aquí el beneficio fiscal va a venir de la mano de la equiparación de algunas entidades religiosas a las entidades sin ánimo de lucro. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales exime del Impuesto a los incrementos de valor, cuando la obligación de satisfacerlo —tanto por ser adquirente o transmitente, a título gratuito u oneroso— recaiga sobre instituciones benéficas o benéfico docentes (art. 105.2.C del Texto refundido) (Motilla, 2008: 38). Ello aparte de la exención del impuesto de los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de transmisiones de bienes pertenecientes al perímetro de un conjunto histórico-artístico o de bienes, por sí solos, de interés cultural, cuando sus titulares hayan realizado obras de conservación o mejora (párr. 1º). En el párr. 2º declara que: «Estarán exentos de este impuesto los correspondientes incrementos de valor cuando la obligación de satisfacer aquél recaiga sobre las siguientes personas o entidades: c) Las instituciones que tengan la calificación de benéficas o de benéfico-docentes… g) Las personas o entidades a cuyo favor se haya reconocido la exención en tratados o convenios internacionales» (art. 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004). Exención que coincide con la que concede a estas entidades la Ley de Mecenazgo, a favor de todos los terrenos de naturaleza urbana que posean, a excepción de aquellos no exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (por estar destinados a explotaciones económicas ajenas a los fines protegidos) (art. 15.3). El beneficio lo es tanto para las entidades exclusivamente religiosas (del art. IV del Acuerdo sobre Asuntos Económicos y asimiladas), como para las dedicadas a fines de asistencia social (del art. V del Acuerdo sobre Asuntos Económicos y asimilados).

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Existen otros impuestos locales en cuya explicación no entramos.

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8. La asistencia religiosa en establecimientos públicos 8.1. Generalidades La asistencia religiosa refleja el problema típico del Derecho Eclesiástico: la interrelación entre la potestad civil y la religiosa. Además, en ella concurre la dimensión individual e institucional de la libertad religiosa. La asistencia religiosa se debe a la preocupación religiosa de la persona concreta, pero solo la hacen posible las instituciones de su confesión que se organizan para atenderla. Por último, también es imprescindible el concurso del Poder público que facilita los medios. La institución pública, en cuestión, si no está polarizada por su animadversión hacia el factor religioso, trata de que el servicio que presta o la labor que realiza — velando por la defensa nacional o la seguridad— lo sean sin merma de las legítimas aspiraciones del hombre. La asistencia religiosa se justifica, de este modo, en primera instancia, por la humanización de las condiciones de vida. Lo reflejan las normas que la regulan. Verbigracia: «El personal adscrito al Arzobispado Castrense tendrá como cometido la asistencia religioso-espiritual […]. Con independencia de lo anterior, dicho personal podrá colaborar, a requerimiento de las Autoridades y Mandos Militares, en tareas de carácter asistencial y de promoción cultural y humana» (art. 6 del Real Decreto 1145/1990, de 7 de septiembre, por el que se crea el Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas); o «colaboración en la humanización de la vida penitenciaria» (Orden de 24 de noviembre de 1993, por la que se dispone la publicación del Acuerdo sobre la asistencia religiosa católica en los Establecimientos penitenciarios), o «La asistencia religiosa católica y la atención pastoral comprenderán, entre otras, las siguientes actividades: Colaboración en la humanización de la asistencia hospitalaria» (art. 2 del Convenio de 23 de abril de 1986 sobre asistencia religiosa católica en los centros hospitalarios del Instituto Nacional de la Salud, B.O.C.E.E. nº 10, abril-junio 1986). Esta última norma es de aplicación subsidiaria, en los centros para los que no se hayan aprobado disposiciones autonómicas más precisas. Una de las primeras modalidades de asistencia religiosa es la prestada a las FF.AA. A partir del siglo XVI, la movilidad de los ejércitos (por tierra y mar) hace ineficaces los mecanismos locales y temporales, previstos hasta la fecha, para el cuidado pastoral de los militares. Por la atención religiosa velarán todos los países occidentales. Las fuentes de regulación parten de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa. El artículo. 2.1.b la incluye dentro del derecho de libertad religiosa: «Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar 177

actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales». Además, el art. 2.3 establece el compromiso de la autoridad para atenderla: «Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos». Pero es la fuente concertada la que más se ocupa de la asistencia religiosa, como vehículo natural de la colaboración. Así, primero, la regula el Acuerdo con la Santa Sede, sobre Asuntos Jurídicos. Lo hace en términos genéricos. «1. El Estado reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privados como públicos. 2. El régimen de asistencia religiosa católica y la actividad pastoral de los centros mencionados que sean de carácter público serán regulados de común acuerdo entre las competentes Autoridades de la Iglesia y del Estado. En todo caso, quedará salvaguardado el derecho a la libertad religiosa de las personas y el debido respeto a sus principios religiosos y éticos» (art. IV). En segundo lugar, la desarrolla el Acuerdo específico, sobre Asistencia Religiosa a las FF.AA. y el referido a la Enseñanza y Asuntos Culturales. Este la contempla en todas las etapas y niveles educativos. «En los niveles de enseñanza mencionados [Infantil, Primaria, Secundaria y Formación Profesional], las autoridades académicas correspondientes permitirán que la Jerarquía Eclesiástica establezca, en las condiciones concretas que con ella se convenga, otras actividades complementarias de formación y asistencia religiosa» (art. II). «El Estado garantiza que la Iglesia Católica pueda organizar cursos voluntarios de enseñanza y otras actividades religiosas en los Centros Universitarios públicos, utilizando los locales y medios de los mismos. La Jerarquía eclesiástica se pondrá de acuerdo con las autoridades de los Centros para el adecuado ejercicio de estas actividades en todos sus aspectos» (art. V). También los Acuerdos de cooperación, con confesiones minoritarias, se ocupan de la asistencia religiosa castrense (art. 8), así como en centros penitenciarios y hospitales (art. 9). Muy importante es el desarrollo autonómico. Destaca, en la asistencia hospitalaria, el Convenio, suscrito entre la Comunidad de Madrid y las Diócesis de Madrid, de 2 de 178

enero de 2008, y, en la asistencia penitenciaria, el amplio desarrollo de la Comunidad Autónoma catalana (ver Instrucción 1/2005). El Estatuto (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, por la que se reforma su redacción anterior) habla, en el art. 168, de que «corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva de la legislación del Estado en materia penitenciaria», descrita en unos términos muy amplios (Seglers Gómez-Quintero, 2007: 103 y ss.).

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8.2. Extensión y contenido de la asistencia religiosa En principio, la asistencia religiosa se limita a compensar los obstáculos que la estructura administrativa ha puesto al ejercicio de la libertad religiosa (Ibán: 1991, 230 y 240). Esto ocurre stricto sensu en los tres casos más típicos de asistencia religiosa: en las Fuerzas Armadas, en las cárceles y otros centros de detención y pena (verbigracia, de internamiento de extranjeros, menores, etc.), y los hospitales o centros sanitarios. El último acuerdo fue suscrito por el Presidente de la Conferencia Episcopal Española y el Ministro de Interior (12 junio 2014), para garantizar la asistencia religiosa católica, reconocida en art. 45 del Real Decreto 162/2014 de 14 de marzo por el que se aprobó el Reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de Extranjeros. Partiendo de las situaciones típicas, se ha visto la conveniencia de abrir el concepto a supuestos similares. En ellos es necesario el auxilio corrector del Estado, para hacer materialmente viable tanto la práctica religiosa, por parte de los ciudadanos, como la prestación de la asistencia espiritual, por parte de la confesión religiosa (Molano y Arrieta). Así se ofrece este servicio en: centros asistenciales con régimen de internamiento (ancianos, reeducación de tóxicodependientes, orfanatos, etc.), actividades profesionales de vigilancia, seguridad, representación, etc. que reducen la libertad de movimientos de quienes las realizan: bomberos, policía, escuadras de protección civil, misiones diplomáticas, etc.; lugares sometidos a un régimen de control estatal especial: centros de comunicación, aeropuertos, puertos, tanatorios, etc., y, por último, en la escuela pública y centros educativos. Sobre ello, en relación con el art. V del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, verbigracia, Acuerdo entre el Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha y el Obispo de la Diócesis de Ciudad Real, en representación de los demás obispos de la Iglesia católica con territorio en la Comunidad de Castilla-La Mancha (6 abril 1989) (Conferencia Episcopal Española, 2004: 79-83). En alguna de las modalidades de asistencia religiosa se mira más que a remover o suprimir trabas, a completar la prestación de servicios a los usuarios y empleados, propiciando el pleno desarrollo de su personalidad, abierta a la trascendencia (art. 10.1 CE). Las enumeraciones recogidas en la Ley Orgánica 7/1980 y en los acuerdos con las confesiones, son ejemplificativas y no exhaustivas. La misma redacción lo sugiere. Decía la Ley Orgánica que se adoptarán las medidas necesarias, por los poderes públicos, «para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia» (art. 2.3). Por su parte, el art. IV del Acuerdo Jurídico con la

Iglesia católica –coincidente con el art. 9.1 de los suscritos con confesiones minoritarias–, habla de internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares.

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Como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1982, de 13 de mayo: «El hecho de que el Estado preste asistencia religiosa católica a los individuos de las Fuerzas Armadas no sólo no determina lesión constitucional, sino que ofrece, por el contrario, la posibilidad de hacer efectivo el derecho al culto de los individuos y comunidades» (FJ 4º). Para admitir como asistencias religiosas las que lo son en un sentido lato hay que relajar la nota de necesidad. En este caso lo esencial de la asistencia religiosa sería la relación entre los tres sujetos que la articulan: sujeto beneficiario, poderes públicos e institución religiosa, con el objetivo de realizar una prestación de contenido religioso. El contenido de la asistencia religiosa, en términos generales, queda prefijado por la asistencia espiritual, propia de cada confesión, para atender a la cual ella misma se organiza. Este es el punto de partida, pero dentro de la asistencia espiritual, es posible graduar, con los criterios de la confesión concernida, la importancia de los actos que la componen. Por otra parte, algunos de esos actos no requieren de la asistencia de los poderes públicos, que podría incluso ser perjudicial, por interferir en aspectos exclusivamente religiosos. La experiencia histórica muestra excesos como los del Emperador germánico José II (de 1765 a 1790) llamado sarcásticamente, pues era Archiduque de Viena, el archisacristán del Imperio. En los Acuerdos con las confesiones minoritarias se dan unas pautas sobre lo que, para ellas, constituye asistencia religiosa (ver art. 6). En el caso de los evangélicos, son las actividades «dirigidas directamente al ejercicio del culto, la administración de los sacramentos, la cura de almas, la predicación del Evangelio y el magisterio religioso». Respecto a la religión judía «se consideran funciones propias : la función rabínica, el ejercicio del culto, la prestación de servicios rituales, la formación de rabinos, la enseñanza de la religión judía y la asistencia religiosa». Para los mahometanos, a los efectos legales, son funciones de culto, formación y asistencia religiosa, «las que lo sean de acuerdo con la Ley y la tradición islámica, emanadas del Corán o de la Sunna». Además, integran la asistencia el auxilio a los moribundos y la celebración de honras fúnebres que, aunque sólo previstas para israelitas y musulmanes (art. 9.2 de sus respectivos Acuerdos), se podrían admitir también para los evangélicos (Contreras). Para la Iglesia católica, el citado Convenio de 23 de abril de 1986 ofrecía una lista indicativa de en qué consiste la asistencia religiosa católica y la atención pastoral: «visita a los enfermos, celebración de los actos de culto y administración de sacramentos; asesoramiento en las cuestiones religiosas y morales; colaboración en la humanización de la asistencia hospitalaria». Siguiendo esta plantilla,

el Acuerdo con la Conferencia Episcopal sobre Asistencia Religiosa Católica en Establecimientos Penitenciarios (Orden de 24 de noviembre de 1993) menciona: la visita a los internos así como recepción en su despacho, atención a los que deseen hacer alguna consulta o plantear sus dudas o problemas religiosos; instrucción y formación religiosa y asesoramiento en cuestiones religiosas y morales; celebración de los actos de culto y 181

administración de sacramentos; otras actividades directamente relacionadas con el desarrollo religioso del interno, por último, colaborar en la humanización de la vida penitenciaria. Hoy corresponde adaptar la asistencia al gran número de extranjeros o nacionales de origen foráneo que viven entre nosotros. El Comité de Derechos Humanos, en su Comentario General nº 22 al art. 18 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (1993), pidió que la libertad religiosa amparase también a confesiones menos implantadas y a sus diversas prácticas (nutricionales, de vestimentas y rituales, como abluciones, etc.). Hay que señalar la tradición budista, en la asistencia religiosa penitenciaria, basada en la meditación, y la reclamación, en España, de la asistencia de los Testigos de Jehová, que gravita en el estudio de la Biblia (sentencia del Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, 2 diciembre 2014). La asistencia religiosa tradicional se apoyaba en el capellán, hoy las prácticas religiosas nuevas necesitan menos colaboración institucional y mayor flexibilidad del régimen interno de los establecimientos públicos.

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8.3. Técnicas de asistencia religiosa El sistema legal de asistencia elegido depende de varios factores. Si cuenta con legitimidad democrática, dará cabida: al equilibrio de las potestades involucradas, al componente religioso de la sociedad y a la inercia de la historia. Por el predominio de las confesiones cristianas en el Occidente (Europa y América), el modelo de organizar civilmente la asistencia espiritual solía ser la capellanía. Esta no es un modelo uniforme, sino una técnica jurídica que gira alrededor del ministro de culto responsable de dar estabilidad a la asistencia espiritual. Dentro de la capellanía se ha hablado esquemáticamente de sistema de integración. En él los ministros de culto se incorporan a la organización del servicio, como funcionarios, y la misión pastoral se ofrece simultáneamente a las demás prestaciones del establecimiento. Tal asistencia es típica de los Estados confesionales. Otro modelo de asistencia religiosa – de organizar una capellanía, no olvidemos el contexto cristiano– se apoya en una relación (contractual) —graduable— con el ministro de culto o la institución religiosa. Aquí se facilita el apoyo espiritual y preserva la linde de separación de la organización-función civil, con el campo específico de la organización y misión religiosa. Este sistema parece acorde con un Estado que, respetuoso con la libertad religiosa, ha hecho de la alteridad de órdenes el criterio inspirador para regularla. Fuera ya de lo que sería una capellanía, perdiendo por tanto la connotación específicamente cristiana y de asistencia stricto sensu, es concebible que los Poderes públicos se limiten a evitar las trabas que surgen para una asistencia espiritual normalizada. Esto podría lograrse a través de la autorización para que el personal religioso entre en el establecimiento público, a fin de desenvolver, en el espacio que se le habilite, su actividad pastoral. También cabe que se autorice la salida de los interesados en recibir la asistencia espiritual. Es una opción minimalista, sin mecanismos de colaboración con la institución religiosa, que apenas respeta la libertad religiosa en su dimensión personal. Como ha subrayado Arrieta, los Estados hacen normalmente un uso funcional de las diversas técnicas , según sus intereses, el sentir social y las peculiaridades de cada religión.

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8.4. La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas 8.4.1 Base normativa La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas tiene valor paradigmático, por su desarrollo. Partimos de: 1º) Libertad religiosa. Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. «En el ámbito de las Fuerzas Armadas se respetará y protegerá el derecho a la libertad religiosa que se ejercerá de acuerdo con la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, sin perjuicio de la asistencia religiosa que se debe garantizar por el Gobierno de conformidad con lo previsto en la disposición adicional octava de la Ley de la carrera militar» (Preámbulo). Artículo 9. Libertad religiosa. «El militar tiene derecho a la libertad religiosa que se protegerá y respetará de acuerdo con la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio». 2º) Norma pactada para la asistencia religiosa católica. Acuerdo ente el Estado español y la Santa Sede sobre la Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y el Servicio Militar de Clérigos y Religiosos (1979). Ambas partes tienen la intención de « actualizar las disposiciones hasta ahora vigentes» (Preámbulo del Acuerdo). Es decir, de adaptarlas al nuevo marco donde ya no cabe la tradicional confesionalidad católica del Estado. Su art. I es, no obstante, continuista y dispone que: «la asistencia religioso-pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo por medio del Vicario Castrense». El Acuerdo establece la organización y funcionamiento del Vicariato con la novedad de convertirlo en una Diócesis personal (art. II). El Arzobispo o Vicario General Castrense goza ahora de jurisdicción ordinaria y propia, subsistiendo su competencia cumulativa con la territorial de los Ordinarios y Párrocos. Se respeta el Acuerdo de 1976 que reguló el nombramiento del Ordinario castrense. El mecanismo comienza con la elaboración, por la Nunciatura Apostólica y el Ministerio de Asuntos Exteriores, de una terna de nombres que se somete a la aprobación de la Santa Sede. Posteriormente, el Rey presentará, en el término de quince días, uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice (art. III). La Iglesia católica promulgó, el 14 de noviembre de 1987, unos nuevos Estatutos del Ordinariato Militar o Arzobispado Castrense en España. 3º) Disposiciones genéricas . Por su parte, el Estado español, simultáneamente a la elaboración del Acuerdo, reformó la normativa militar dando cabida a un sistema de libertades. El Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas no hace mención expresa de la asistencia religiosa, pero mantiene la vigencia, en este punto, de las anteriores Reales Ordenanzas (art. 177 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre) (ver la Disposición derogatoria única). 184

A las Reales Ordenanzas de 1978 se remitía la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, cuyo art. 150.1 estipula que: «el régimen de derechos, libertades y deberes de los militares profesionales es el establecido en la Constitución, en las disposiciones de desarrollo de la misma y, según lo previsto en la Ley Orgánica por la que se regulan los criterios básicos de la defensa nacional y la organización militar, en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas» (norma vigente, según la Disposición derogatoria única de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar). Tras las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978, se aprobaron las: Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra (Real Decreto de 9 de noviembre de 1983), del Ejército del Aire (Real Decreto de 22 de febrero de 1984) y de la Armada (Real Decreto de 23 de mayo de 1984). En todas ellas se dedica un título a la asistencia religiosa y se le da el mismo contenido. Se reconoce la libertad religiosa de los militares, luego se reglamenta la asistencia religiosa de cualquier confesión inscrita (art. 238 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra). Su vigencia está asegurada, con el mismo rango, por la Disposición derogatoria única del Real Decreto 96/2009. Para organizar la asistencia religiosa, se podrá preguntar a los militares sobre su religión, pero tienen derecho a no contestar (art. 239 ibidem), y, los mandos del Ejército, proporcionarán, sin perturbar el régimen de vida de las Unidades, Centros u Organismos, el tiempo necesario para la asistencia a los actos de culto, así como el lugar y medios adecuados para su desarrollo (art. 235 ibidem). Por otro lado, coordinarán los servicios religiosos de las distintas confesiones: horarios, locales y demás pormenores (art. 238 ibidem). Las Reales Ordenanzas de cada uno de los tres Ejércitos establecen la posibilidad de una asistencia religiosa a cargo de un capellán militar –única figura bien perfilada por la legislación de entonces– o de miembros contratados o autorizados de confesiones legalmente reconocidas (art. 238 ibidem). Lo indeterminado de la vinculación contractual ha hecho que la doctrina analice diversas hipótesis: contrato administrativo, laboral (el más protector para el ministro de culto) y civil, con el que la relación entre los sujetos implicados sería más débil. Esta normativa básica es de aplicación en defecto de otra más específica, como la pactada por algunas federaciones religiosas (Disposición adicional 8ª, punto 3 y 4 de la Ley 39/2007, de la Carrera militar). 4º) Servicio específico de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas. El cambio en profundidad de la vertebración de la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas se produjo con la hoy derogada Ley 17/1989, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional que dio las bases de un Servicio de Asistencia Religiosa. En ejercicio de la delegación que la Ley de 1989 hizo a favor de la Administración, el Real Decreto 1145/1990, de 7 de septiembre, creó el Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas y 185

dictó normas para su funcionamiento. Este servicio queda adscrito a la Subsecretaría de Defensa. Según el Real Decreto 212/2003, de 21 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1145/1990, y su Disposición adicional única: «Todas las referencias en el Real Decreto 1145/1990, de 7 de septiembre, […] efectuadas al Secretario de Estado de Administración Militar, se entenderán hechas al Subsecretario de Defensa; las referencias a la Secretaría de Estado de Administración Militar se entenderán realizadas a la Subsecretaría de Defensa». Últimamente algunos aspectos de su organización, destinos, formación y uso de uniforme se han desarrollado por la Orden Ministerial 84/2011, de 18 de noviembre, por la que se desarrolla parcialmente, en materia de personal, el capítulo II del Real Decreto 1145/1990 (Boletín Oficial del Ministerio de Defensa, nº 233, 30 noviembre. Ver Bravo Castrillo, enero 2012). También afecta a la asistencia religiosa el Real Decreto 684/2010, de 20 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares, porque determina la asistencia de militares a ceremonias religiosas, con motivo de honras fúnebres u otras de especial arraigo y tradición en España (Rodríguez Blanco, 2012: 253-281). El real decreto fue impugnado. El Tribunal Supremo, sentencia, 12 junio 2012, no observó que la Disposición Adicional 4ª 1 y 2 vulnerase el derecho del militar, de libertad religiosa y de culto que garantiza la Constitución. 8.4.2 El Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas El Real Decreto 1145/1990, es la norma básica de la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas. Esta se vertebra sobre el Servicio, cuyos criterios organizativos confirma la Ley 39/2007 de la carrera militar, Disposición adicional 8ª. Como resultado de todo ello, los componentes del Servicio ejercen su ministerio en el ámbito castrense, dentro del respeto al derecho de libertad religiosa y de culto (art. 2), y sin que tengan la condición de militar (art. 3). Este es un punto central en la nueva regulación, pues «marca el contenido y la dinámica de la relación de servicio» (Santiago Prieto). Otra nota es el tímido pluralismo religioso. El Servicio está abierto a las diversas confesiones, pero solo es operativo en la asistencia destinada a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas. La asistencia católica, pactada en el Acuerdo sobre Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas, «se seguirá ejerciendo por el Arzobispo Castrense» (art. 5 del Real Decreto y Disposición adicional 8ª de la Ley 39/2007). Con este substrato, y la importante Orden Ministerial 84/2011, el Real Decreto especifica las funciones atribuibles al Arzobispo Castrense. Algunas están bien precisadas y son de inmediata aplicación, otras necesitan de normas aclaratorias. Concretamente, el Real Decreto nos dice que es competencia suya la propuesta de rescisión del compromiso firmado por el personal temporal (art. 8.1), o retirar la misión canónica, lo que produce automáticamente el cese en el puesto de trabajo (arts. 9 y 11, nº 2-3), o instar la suspensión provisional de funciones (art. 14), o todo lo relativo al ingreso en el Servicio (art. 8.2 y Disposición adicional 2ª), o a la 186

provisión y asignación de puestos (art. 9), o a la calificación de determinados puestos que reporten mejora en los complementos específicos. En definitiva, y según reza la Disposición final 1ª, el Arzobispo puede proponer las normas necesarias para el correcto funcionamiento del Servicio. Para el ascenso de los capellanes de los Cuerpos Eclesiástico, según la normativa específica, es también imprescindible el concurso del Arzobispo castrense. Con el Arzobispado castrense pueden colaborar, a tiempo parcial, sacerdotes y religiosos, según la Disposición adicional 1ª, en relación al Acuerdo sobre Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas (Anexo I, art. VI). La Orden 376/2000, de 20 de diciembre, por la que se Dictan Normas sobre los Sacerdotes y Religiosos Colaboradores del Servicio de Asistencia en las Fuerzas Armadas, perfila esta figura. Los sacerdotes colaboradores prestan ayuda al personal del Servicio con carácter de complementariedad, sin integrarse en este Servicio, ni mantener relaciones laborales con la Administración General del Estado, quedando adscritos al Arzobispado Castrense con vínculos exclusivamente canónicos y pastorales. ¿Qué tipo de relación de servicios tiene el personal del Servicio de Asistencia Religiosa con el Ejército? No se trata de ninguno de los modelos consagrados de relación de servicios con el Estado: ni de funcionario (civil o militar) ni laboral. El Real Decreto confecciona otro modelo atípico combinando los tres. En cuanto a la vinculación al Servicio puede ser permanente o temporal (Real Decreto 212/2003, de 21 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1145/1990, Disposición adicional única. Cambio de referencias). Compondrán la plantilla a partes iguales (art. 7). Concretando más, el personal religioso permanente se asimila a la condición de funcionario, integrándose como personal civil al servicio de la Administración Militar, mientras que el temporal está en una condición de contratado. Los capellanes con contrato temporal, que hayan prestado servicios durante al menos tres años, tendrán acceso inmediato previa aceptación nominal del Arzobispo Castrense y la superación de ciertas pruebas (Disposición adicional 2ª). Este último será el cauce para que adquieran la condición de permanente aquellos miembros temporales y con un trienio, al menos, en el Servicio (art. 8.2). Se ingresa como temporal mediante la firma de un compromiso, rescindible anualmente a petición propia o del Arzobispo, con duración máxima de ocho años (art. 8.1). Sobre la asignación de puestos de trabajo, el Real Decreto, salvo preservar la preceptiva intervención del Arzobispo Castrense, dice muy poco (art. 9). El Real Decreto especifica el cometido de los miembros del Servicio: «La asistencia religioso-espiritual a quienes, perteneciendo a las Fuerzas Armadas o vinculados a las mismas, se relacionan en el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede y en las normas que regulan el Arzobispado Castrense de España», 187

y de la posible colaboración a «requerimiento de las autoridades y Mandos Militares, en tareas de carácter asistencial y de promoción cultural y humana» (art. 6). Esto último les da derecho a participar en actividades y reuniones de las unidades en que desempeñen tales funciones (art. 17). Para facilitar la realización de sus tareas, el art. 10 dispone que: «tanto en sus relaciones con las Autoridades correspondientes en el ámbito de las Fuerzas Armadas como a efectos de participación en las actividades a que se refiere el art. 6º [...], los sacerdotes vinculados con una relación de carácter permanente tendrán la consideración de Oficiales Superiores y los vinculados con una relación de carácter no permanente [ahora temporal] la de Oficiales». Según el Real Decreto 212/2003, de 21 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1145/1990: «las referencias realizadas en el artículo 10 a los Oficiales Superiores con una relación de carácter permanente se entenderán hechas al empleo de Coronel, para el personal con más de veinticinco años de servicio, al empleo de Teniente Coronel, para el personal con más de quince años de servicio, y al empleo de Comandante para el resto; y las referencias realizadas a Oficiales vinculados por una relación de carácter no permanente se entenderán hechas al empleo de Capitán» (Disposición adicional única). Tal consideración se extiende a hospitalizaciones (art. 13.3), a uso de uniforme militar (art. 16) (Orden Ministerial 84/2011) y de ciertas instalaciones militares, además de las sanitarias, como residencias, etc. (art. 17). «El personal perteneciente al Servicio de Asistencia Religiosa en las Fuerzas Armadas podrá optar por recibir la prestación de asistencia sanitaria a través del régimen especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, de la forma que se establezca reglamentariamente» (Disposición adicional 8ª de la Ley 39/2007, y Orden Ministerial 85/2008, de 26 de diciembre). Respecto a las situaciones administrativas –que alteran la relación orgánica–, siguen la normativa de los Funcionarios de la Administración del Estado, es decir, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. La extinción de la relación de servicios se produce, para permanentes y temporales, por las mismas causas, enumeradas en los arts. 11.2 y 8.1 del Real Decreto 1145/1990. En materia de retribuciones, siguen el régimen establecido para las Fuerzas Armadas con las adaptaciones obligadas, concretadas por el art. 12, según la redacción del artículo único del Real Decreto 212/2003, de 21 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1145/1990. El art. 14 del Real Decreto se remite al régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, pero toma del Régimen disciplinario de las Fuerzas 188

Armadas otras faltas graves. El cuarto tipo constitutivo de falta grave es: infringir la neutralidad en relación con las diversas opciones políticas o sindicales, o que afecten al debido respeto a decisiones de Tribunales de Justicia. El tipo entra en fricción con otros preceptos y es contrario a la libertad religiosa. Atenúa la gravedad del asunto la cláusula por la que « la incoación del procedimiento corresponde al Arzobispo Castrense, en todo caso» (art. 14.6). 8.4.3 La asistencia religiosa de las confesiones minoritarias La Ley 39/2007 reproduce esta fórmula: «Los militares evangélicos, judíos o musulmanes podrán recibir asistencia religiosa de su propia confesión, si lo desean, de conformidad con lo determinado en los correspondientes acuerdos de cooperación establecidos entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, Federación de Comunidades Israelitas de España y Comisión Islámica de España» (Disposición adicional 8ª.3). En los tres Acuerdos se regula, de forma similar, la asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas de su confesión. El art. 8, del Acuerdo israelita e islámico, parte del derecho, para quienes prestan servicio en las Fuerzas Armadas, a asistencia religiosa, y los tres Acuerdos reconocen el derecho a participar en las actividades religiosas y ritos propios de su confesión. Para la Federación Evangélica el derecho se ciñe a los días y horas de precepto de las diferentes confesiones que la integran (art. 8 del Acuerdo aprobado por Ley 24/1992, de 10 de noviembre). En todo caso, se requiere autorización de los Jefes militares que deben facilitar estas actividades. Además, en los Acuerdos con la Federación Judía y la Comisión Islámica, se prevé que, si los militares judíos o musulmanes no pueden cumplir sus obligaciones religiosas por falta de templo, en el lugar de su destino, se autorice, cuando las necesidades del servicio lo permitan, a cumplirlas en el que se halle más próximo (art. 8.2). Hasta aquí hay plena adecuación a la normativa general antes comentada. El Acuerdo de la Federación Israelita y la Comisión Islámica desarrolla la previsión de exequias con los ritos propios de la confesión profesada por el finado (Disposición adicional 4ª del Real Decreto 684/2010, por el que se aprueba el Reglamento de Honores Militares), imperando que las Autoridades correspondientes comuniquen el fallecimiento de los militares judíos o musulmanes, ocurridos durante el servicio militar, a la familia del fallecido a los fines expuestos (art. 8.4). La asistencia religiosa del Acuerdo está a cargo de los ministros de culto o personas designadas por las Comunidades o Iglesias pertenecientes a las Federaciones signatarias de los Acuerdos, y autorizados por los mandos. Estos prestarán colaboración para que los responsables religiosos desempeñen sus funciones en iguales condiciones que los ministros de culto de otras Iglesias, Confesiones y Comunidades que tengan concertados Acuerdos de Cooperación con el Estado (art. 8.2 del Acuerdo evangélico y 189

concordantes). ¿Qué status legal otorga este párrafo a quienes prestan asistencia religiosa en el interior de los establecimientos militares? A falta de mayor concreción hay que pensar en un ministro autorizado, de las Reales Ordenanzas de cada uno de los tres Ejércitos, aunque con un nivel más alto de colaboración. Solo así desaparecería la discriminación respecto al trato recibido por las confesiones que ya tengan acuerdos con el Estado. Piénsese que la Iglesia católica, por su régimen especial, se rige en los actos de culto y de formación por normas peculiares y un procedimiento específico de autorización (Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, arts. 241-242). Sin embargo, una completa equiparación, con la asistencia religiosa a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas no es posible, pues no se ha previsto así ni en los Acuerdos de Cooperación, ni en el Real Decreto que regula el Servicio de Asistencia Religiosa. La Ley 39/2007, de la Carrera Militar, establece que: «Los demás militares profesionales podrán recibir, si lo desean, asistencia religiosa de ministros de culto de las iglesias, confesiones o comunidades religiosas, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en los términos previstos en el ordenamiento y en su caso, de conformidad con lo que se establezca en los correspondientes acuerdos de cooperación entre el Estado español y dichas entidades» (Disposición adicional 8ª.4). Puesto que no existen más acuerdos que los antes comentados, la remisión genérica al Ordenamiento nos devuelve a las normas generales: Constitución, Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa y las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 1978 y de cada uno de los Ejércitos. En estas nada se prescribe sino que la dirección del respectivo centro habrá de responder, a cada solicitud de asistencia espiritual, si concede o no autorización para el acceso del ministro religioso o permite la salida del solicitante (López Alarcón). Pero de las citadas Reales Ordenanzas –que consagran el derecho de libertad religiosa y de asistencia religiosa– se deduce que no estamos ante una potestad discrecional, aunque exista alguna discrecionalidad en su articulación.

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8.5. Otras asistencias religiosas: penitenciaria y hospitalaria En ellas se hacen notar los desarrollos autonómicos. Se parte del modelo contractual, con estructuras y fines religiosos y civiles, debidamente diferenciados (ver sentencias del Tribunal Constitucional 265/1988, de 22 de diciembre, FJ 1º, sobre dispensa de matrimonio rato y no consumado y el carácter separado de las potestades civiles y religiosas, y 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4º, que distancia las estructuras del Estado de las religiosas). La adaptación a la Constitución comienza con la asistencia católica en hospitales, reformada en 1985, por Orden de 20 de diciembre, por la que se dispone la publicación del Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en centros hospitalarios públicos. En 1993 se reformó la asistencia católica en las cárceles (Orden de 24 de noviembre de 1993, por la que se dispone la publicación del Acuerdo sobre asistencia religiosa católica en establecimientos penitenciarios). En el Acuerdo Jurídico, firmado con la Iglesia católica (3 enero 1979), se recogía una fórmula amplia que ya citamos: «El Estado reconoce y garantiza el ejercicio del derecho a la asistencia religiosa de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares, tanto privados como públicos». Además, se preveía que el régimen de la asistencia se concordase, sin merma «del derecho a la libertad religiosa de las personas y el debido respeto a sus principios religiosos y éticos» (art. IV). Fue el antecedente cronológico de lo dispuesto, con el mismo alcance, en art. 2.3 de la Ley Orgánica 7/1980. También los convenios de cooperación con otros grupos confesionales: evangélicos, judíos y musulmanes (Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre) incluyen la garantía para ejercer «el derecho a la asistencia religiosa de los internados en centros penitenciarios, así como en establecimientos hospitalarios, asistenciales y otros análogos del sector público, proporcionada por los ministros de culto que designen…» (arts. 9 de los respectivos convenios, con ligeras variantes).

8.5.1 Asistencia Penitenciaria El marco general se desprende del artículo 25.2 de la Constitución, en conexión con la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (art. 3). Esta precisa más: «la Administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios para que dicha libertad pueda ejercitarse» (art. 54).

Sobre todo destaca su última concreción, el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el reglamento penitenciario, que tiene un capítulo (III) del Título IX dedicado a la asistencia religiosa. En él leemos: «1. Todos los internos tendrán derecho a dirigirse a una confesión religiosa registrada para solicitar su asistencia siempre que ésta se preste con respeto a los derechos de las restantes personas. En los Centros podrá habilitarse un espacio para la práctica de los ritos religiosos. 2. Ningún interno podrá ser obligado a asistir o participar en los actos de una confesión religiosa. 3. La Autoridad 191

penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la alimentación [art. 21.2 de la Ley General Penitenciaria], los ritos y los días de fiesta de su respectiva confesión, siempre que lo permitan las disponibilidades presupuestarias, la seguridad y vida del Centro y los derechos fundamentales de los restantes internos. 4. En todo lo relativo a la asistencia religiosa de los internos se estará a lo establecido en los acuerdos firmados por el Estado español con las diferentes confesiones religiosas» (art. 230). Estos preceptos se corresponden plenamente con lo dispuesto por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (art. 2 párr. 2º y 3º). Para la Iglesia Católica, rige el citado convenio de 20 de mayo de 1993 que establece una relación contractual, entre Instituciones Penitenciarias y el Ordinario de cada circunscripción territorial, en que se asiente el centro penitenciario. Es interesante su apertura a la colaboración altruista de personal voluntario. También hay que contar con la Instrucción catalana de 2005 (Instrucció 1/2005, de regulació del dret a rebre atenció religiosa en el medi penitenciari). Esta instrucción se extiende a las confesiones sin acuerdo. Contempla la figura del voluntario que debe ser acreditado. También lo hace el Real Decreto 710/2006. Prestarán la asistencia de modo gratuito y deberán cumplir con los requisitos de autorización, establecidos para los representantes confesionales, y un seguro suscrito a cargo de la Iglesia o comunidad de que dependan (ordinal 5.4 en relación con la Instrucción 6/2007, de 21 de febrero, de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, sobre asistencia religiosa en centros penitenciarios). Para las religiones minoritarias, rige el Real Decreto 710/2006, de 9 de junio, cuyo propósito es «desarrollar el artículo 9 de los respectivos Acuerdos de cooperación firmados por el Estado con la Federación de Entidades Religiosas de España, la Federación de Comunidades Judías y la Comisión Islámica de España» (art. 1.1). Su índole es eminentemente práctica, permitir que la asistencia religiosa minoritaria pueda desenvolverse con normalidad. Para ello se hace preciso compatibilizar un procedimiento de acreditación y autorización de los ministros de culto, con las mayores garantías de seguridad jurídica, y el pleno ejercicio de la libertad religiosa de los fieles evangélicos, judíos e islámicos (Preámbulo). Esta disposición se completó con la Instrucción 6/2007, de 21 de febrero, de la Dirección de Instituciones Penitenciarias. Dado que, «toda persona internada en un centro penitenciario goza plenamente del derecho de libertad religiosa, sin perjuicio de que su ejercicio pueda verse restringido por las limitaciones inherentes al cumplimiento de la pena y a la relación jurídica penitenciaria» (Rodríguez Blanco, 2012: 188). ¿Cuál es el modelo de asistencia previsto para las confesiones minoritarias con Acuerdo? El Real Decreto 710/2006 articula un sistema externo de acceso autorizado (art. 8), previa solicitud de los interesados (art. 9). Razones de seguridad y efectividad piden una 192

reglamentación exhaustiva de los representantes confesionales que se van a hacer cargo de la asistencia. La pieza clave es la autorización (Instrucción 6/2007, y Rodríguez Blanco, 2012: 195-202). Se establece, de un modo genérico, el contorno de la asistencia religiosa: «Se considerarán funciones de asistencia religiosa las dirigidas al ejercicio del culto, la prestación de ejercicio rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso así como, en su caso, las honras fúnebres en el correspondiente rito» (art. 2). Especificar de qué consta cada uno de estos actos es cometido de los convenios particulares de cooperación (Rodríguez Blanco, 2012: 192-193). Son ellos los que detallan sus tradiciones. Asimismo, creemos que ha de considerarse asistencia religiosa —asesoramiento moral y religioso— la comunicación de los internos con los ministros de culto (arts. 51.3 de la Ley general penitenciaria, y 49.5 del Reglamento). Por último, el Real Decreto menciona la posibilidad de habilitar locales para la asistencia religiosa (art. 10) (Rodríguez Blanco, 2012: 202-205). La sugerencia de este autor, en pro de un empleo común de las capillas católicas, tiene el inconveniente del rechazo de judíos y musulmanes a la representación humana, en sus lugares de culto (art. 10 del Decreto-ley nº 252/2009, de 23 de septiembre, sobre asistencia religiosa en las prisiones portuguesas). Diferencia que resalta El Quijote: «así como en ella [en la iglesia] entró Zoraida, dijo que allí había rostros…» (I, cap. XLI). Hay una nota distintiva en el régimen de asistencia religiosa penitenciaria, para confesiones minoritarias con acuerdo. Mientras para evangélicos y judíos se descartaba la financiación pública, esta puerta estaba abierta para los musulmanes. Por ello se firmó un Convenio de colaboración del Estado, con la Comisión Islámica de España (24 octubre 2007), para la financiación de los gastos que ocasione el desarrollo de la asistencia religiosa, en los establecimientos penitenciarios de competencia estatal. 8.5.2 Asistencia hospitalaria El régimen de esta asistencia hospitalaria católica se ha desarrollado con la Orden de 20 de diciembre de 1985. El convenio crea un servicio de asistencia religiosa católica, financiado con fondos públicos, de tipo contractual. El servicio se asegura por concierto con la Diócesis del territorio o por contrato con el ministro de culto, propuesto por la jerarquía. Este convenio fue detallado por otro posterior de 1986, con el hoy desaparecido INSALUD que se inclina por la relación contractual-laboral, entre el capellán y el hospital. Allí se fija la proporción de capellanes por camas de hospital y determinan otras instalaciones necesarias para la atención espiritual y humana a los pacientes. Esta disposición, una vez transferida la sanidad a las comunidades autónomas, actúa como subsidiaria. Las normas autonómicas en líneas generales prolongan lo allí estatuido. Verbigracia, Convenio de colaboración entre el Servicio regional de salud de la Comunidad de Madrid y la representación de los obispos de la Provincia eclesiástica de 193

Madrid para la asistencia religiosa católica en los centros hospitalarios públicos, dependientes de la Comunidad de Madrid (8 abril 1997). Se firmó otro (17 octubre 2001), sobre constitución y reglamentación del voluntariado católico en los centros hospitalarios. Ambos se renovaron: Convenio de colaboración entre la Comunidad de Madrid y la Provincia Eclesiástica de Madrid para la asistencia religiosa católica en los centros hospitalarios públicos dependientes de la Comunidad de Madrid (2 enero 2008). Se detalla la asistencia y cometido del personal designado, con una idea de continuidad. Para las demás confesiones, nada hay establecido de modo particular. Hay que fijarse en los Acuerdos de cooperación (art. 9) y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (art. 2. párr. 1º y 3º).

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9. La enseñanza de la religión en los centros públicos El sistema educativo en España está sometido a un cambio legislativo, implantado por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa. La norma se puso en marcha a lo largo de tres cursos, a partir del de 2014-2015. Según la Disposición Final 5ª (Calendario de implantación), interesa destacar que, en el año escolar 2014-2015, se adaptarán, en Primaria, los cursos impares. Los pares lo harán en el siguiente año académico. Para el año académico 2015-2016, además, se implantará la Educación Secundaria Obligatoria (cursos 1º y 2º) y el 1º curso de Bachillerato. El resto de Secundaria Obligatoria y Bachillerato harán su adaptación en el año 2016-2017. Explicamos brevemente los cambios que afectan a: la enseñanza de religión y Educación para la ciudadanía.

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9.1. Libertad religiosa y libertad de enseñanza 9.1.1 Libertad de enseñanza, una proyección de la libertad religiosa Puesto que la educación es prioritariamente formar la conciencia —la personalidad— del menor de acuerdo a su propia identidad —espontaneidad— y a unos valores morales, esto es, a hacerla responsable, nos encontramos ante una dimensión de la libertad religiosa. «Especialmente sensible al tema de la libertad religiosa es la educación, pues en la fase de formación de la personalidad de los jóvenes, la enseñanza influye decisivamente en su futuro comportamiento respecto de creencias e inclinaciones, condicionando sus conductas dentro de una sociedad» (Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, sentencia, 23 marzo 2004, FJ 2º B). La Ley Orgánica 7/1980, habla de ello, dentro del campo de acción del derecho de libertad religiosa: «c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones» (art. 2.1.c). Confirma la vinculación educación-libertad religiosa la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero: «La libertad de enseñanza que explícitamente reconoce nuestra Constitución (art. 27.1) puede ser entendida como una proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales» (especialmente arts. 16.1 y 20.1 a) (FJ, II.7). La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Kokkinakis c. Grecia de 25 de mayo de 1993 sitúa también en la conciencia y su formación el núcleo mismo de la libertad religiosa. Ampara la legitimidad de la conducta del Sr. Kokkinakis, en la difusión de sus convicciones (proselitismo), y la incluye en el campo educativo, como una manifestación más de la libertad religiosa. En la sentencia leemos este párrafo: «Un Estado democrático debe asegurar el goce de las libertades individuales de los que habitan en su territorio. En particular, si no pudiera proteger la conciencia religiosa y la dignidad de una persona contra las tentativas de influencia por medios inmorales y engañosos, el artículo 9.2º se encontraría en la práctica privado de todo su valor». 9.1.2 La tutela de los padres 196

La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones (25 noviembre 1981) introduce este aspecto crucial. En la libertad religiosa, en su extensión, así como en la libertad de enseñanza, en presencia de menores, los padres garantizan la autonomía de sus hijos y el paulatino ejercicio de sus derechos más personales: «1. Los padres o, en su caso, los tutores legales del niño tendrán el derecho de organizar la vida dentro de la familia de conformidad con su religión o sus convicciones y habida cuenta de la educación moral en que crean que debe educarse al niño. 2. Todo niño gozará del derecho a tener acceso a educación en materia de religión o convicciones conforme con los deseos de sus padres o, en su caso, sus tutores legales, y no se le obligará a instruirse en una religión o convicciones contra los deseos de sus padres o tutores legales, sirviendo de principio rector el interés superior del niño» (art. 5). Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño nos recuerda la importancia de la familia para el desarrollo integral del niño, en cuanto que crea y vela por un clima de confianza e intimidad. «Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión» (Preámbulo). Ello está en conexión con el art. 14.2 [derechos y deberes de los padres de guiar al niño en el ejercicio de su derecho (a la libertad de pensamiento conciencia y de religión)] y, sobre todo el art. 18: «Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños» (nº 1 y 2). A los padres les corresponde, en ese terreno, la prioridad. Su función es anterior al mismo Derecho o a la formación de organizaciones políticas. ¿Por qué surge entonces la libertad de enseñanza como derecho autónomo, no bastaría con lo expuesto de la libertad religiosa, para que se supiese que la educación es un campo en que debe actuar la libre iniciativa del educando, auxiliado por un adulto, cuando no le alcance la madurez? La causa de formalizar una libertad de enseñanza, hacia el siglo XVIII, es la formación 197

de los sistemas educativos actuales y la aparición de la escuela, con carácter vinculante. El conde de Mirabeau, en el Travail sur l’education publique, expone el ideal revolucionario de una escuela única (Fernández Miranda, 1988: 14). Con la Revolución francesa se insiste en la instrucción pública, común y gratuita (garantizada en la Constitución francesa de 1791). Esta adquirirá de inmediato un carácter republicano y laico. Se intensifica el proceso durante la III República francesa. El gobierno de Jules Ferry aprobó las leyes educativas que establecían la enseñanza gratuita (1881), obligatoria y laica (1882), sentando las bases de la enseñanza pública o «republicana». El marco legal se cierra con la Ley de 30 de octubre de 1886, llamada Ley Goblet, que prohíbe el acceso de los eclesiásticos a la docencia, en las escuelas primarias públicas. Los religiosos que fueran maestros tenían que dejar su puesto, en un plazo de cinco años. La expulsión no se decretó para las religiosas maestras. Se ve la importancia y carácter polémico de la libertad de enseñanza. Esta es marginada por corrientes de matriz socialista, que, en palabras de Álvaro de Albornoz, en las Cortes constituyentes de 1931, le achacan ser refugio del oscurantismo o ideas tradicionales. Tales amenazas justifican los mecanismos jurídicos necesarios para preservar un resquicio de libertad y pluralismo en la educación. Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia de 7 de diciembre de 1976: «La segunda frase del artículo 2 [del i Protocolo Adicional de la Convención Europea] tiende, en suma, a proteger la posibilidad de un pluralismo educativo, esencial en la preservación de la «sociedad democrática», tal como la concibe el Convenio. En razón del peso del Estado moderno, mediante la enseñanza pública, sobre todo, debe ser realizado este objetivo» (FJ § 50). La sentencia del Tribunal Constitución 5/1981 detalla el contenido de la libertad de enseñanza: «En cuanto que la enseñanza es una actividad encaminada de modo sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores, la libertad de enseñanza, reconocida en el art. 27.1 de la Constitución implica, de una parte, el derecho a crear instituciones educativas (art. 27.6) y, de otra, el derecho de quienes llevan a cabo personalmente la función de enseñar, a desarrollarla con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan (art. 20.1 c). Del principio de libertad de enseñanza deriva también el derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que desean para sus hijos (art. 27.3) (FJ II.7).

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9.2. La enseñanza de la religión en los instrumentos internacionales y de la Unión Europea 9.2.1 Derecho de los padres a elegir la formación (religiosa) de sus hijos La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reconoce el derecho a la educación. Y estipula que: «Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos» (art. 26.3). Este texto ha inspirado otros, como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (art. 18.4) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 13.3). Su significado especial es el de la obligatoriedad, para quienes los han ratificado. Similar importancia tiene la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (de 1960), cuyo tenor es que: «Debe respetarse la libertad de los padres o, en su caso, de los tutores legales […] de dar a sus hijos, según las modalidades de aplicación que determine la legislación de cada Estado, la educación religiosa y moral conforme a sus propias convicciones» (art. 5.1). Y añade que no debe obligarse a ningún individuo o grupo a recibir una instrucción religiosa incompatible con sus convicciones. En el ámbito europeo, el primer Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (1952) dice: «... a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas» (art. 2). En términos similares se pronuncia la Carta de los derechos fundamentales (art. 14.1), recogida en el Tratado de la Unión (en vigor desde 2009): «…el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas».

9.2.2 La virtualidad de una formación religiosa Dando un paso más, algunos documentos –sin carácter vinculante– señalan la necesidad de conocer los distintos credos y costumbres para evitar prejuicios y enfrentamientos. El Documento Final de la Conferencia consultiva de Naciones Unidas sobre Educación Escolar y libertad religiosa y de convicciones, en relación con la tolerancia y la nodiscriminación (2001), consciente del papel ambiguo que pueden desempeñar las religiones, insiste en que los Estados organicen y apliquen políticas educativas que contribuyan a la erradicación de los prejuicios y de concepciones incompatibles con la 199

libertad de religión. La UNESCO, desde la Declaración sobre el papel de la religión en la promoción de la cultura de la paz (1994), se preocupa de una recta comprensión y enseñanza de la religión que favorezca el entendimiento, la tolerancia y la paz. Por su parte, la Unión Europea aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño (de 1992), donde asume la Recomendación 1178 del Consejo de Europa de 5 de febrero de 1992 y su exigencia de que: «El programa del sistema general de educación comprenda una información concreta sobre las religiones más importantes y sus principales variantes, sobre los principios del estudio comparativo de las religiones y sobre la ética y los derechos personales y sociales» (nº 8.26). El Consejo de Europa frecuentemente se ha mostrado sensible a estas cuestiones y la Recomendación 1202/1993 de la Asamblea Parlamentaria, relativa a la tolerancia religiosa en una sociedad democrática, estimula a una presentación diferenciada y cuidadosa de las religiones con el fin de mejorar y profundizar el conocimiento de las diversas religiones. Otra Recomendación de la Asamblea del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1999, defiende la compatibilidad entre democracia y religión, en cuanto que: «la religión, por su compromiso moral y ético, por los valores que ella defiende, por su sentido crítico y por su expresión cultural puede ser un complemento valioso de la sociedad democrática». Reitera estos propósitos

la Recomendación nº 1720 sobre religión y educación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (4 octubre 2005). También la OSCE ha tomado conciencia de la importancia de la religión en el panorama internacional, con unos Principios orientadores de Toledo sobre la enseñanza acerca de religiones y creencias en las escuelas públicas, elaborados por el consejo asesor de expertos sobre libertad de religión o creencia de ODIHR (2008). De la virtualidad de la religión, para instaurar la mutua comprensión, han hablado los líderes espirituales. Para Gandhi «el verdadero conocimiento de la religión derriba barreras entre fe y fe», y Juan Pablo II ha insistido, en su mensaje para la Jornada Mundial de la Paz de 2001, en que la educación tiene la responsabilidad de: «Transmitir a los sujetos la conciencia de las propias raíces y ofrecerles puntos de referencia que les permitan encontrar su situación personal en el mundo [...] El conocimiento de las otras culturas, llevado a cabo con el debido sentido crítico y con sólidos puntos de referencia ética, lleva a un mayor conocimiento de los valores y de los límites inherentes a la propia cultura y revela, a la vez, la existencia de una herencia común a todo el género humano». El valor formativo de la enseñanza religiosa confesional o de su alternativa se explica en el auto del Tribunal Constitucional 40/1999, de 22 de febrero: «Con estas actividades paralelas y complementarias se trata de asegurar que los alumnos reciban una formación adecuada para el pleno desarrollo de su personalidad [art. 6. 1 a) L.O.D.E.], proporcionándoles el bagaje cultural 200

necesario para su legítimo y pleno ejercicio de la libertad ideológica, comprensiva de todas las opciones que suscita la vida personal y social, entre las que se incluyen las convicciones que se tengan respecto del fenómeno religioso y del destino último del ser humano (STC 292/1993, FJ 5º), y que está reconocida en el art. 16.1 C.E. por ser fundamento, justamente con la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, según se proclama en el art. 10.1 C.E., de otras libertades y de derechos fundamentales (STC 20/1990, FJ 4º). Dicho de otro modo: se persigue educar en la tolerancia y en el respeto a las convicciones ajenas, valores sin los cuales no hay una sociedad democrática (T.E.D.H., caso Handyside, Sentencia de 7 de diciembre de 1976, nº 65, y SSTC 627/1982, FJ 5º, 107/1988, FJ 2º, y 171/1990, FJ 9º) y para cuya efectiva realización es precisa la maduración intelectual en una mentalidad amplia y abierta. Estos objetivos pueden alcanzarse bien mediante la impartición de unas enseñanzas que respondan a las convicciones religiosas sentidas por los alumnos, bien a través de esas otras actividades paralelas» (FJ 2º).

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9.3. La enseñanza de la religión en el sistema docente español. Evolución En la regulación de esta materia intervienen fuentes unilaterales y bilaterales, de ámbito nacional y autonómico y de diverso rango que van, desde preceptos constitucionales (recordemos los arts. 16 y 27.3), tratados internacionales y leyes, hasta disposiciones administrativas, como decretos, órdenes o resoluciones. El derecho a recibir enseñanza de la propia religión está comprendido en la libertad religiosa. El art. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de libertad religiosa, así lo declara y añade que los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para garantizar la formación religiosa en centros docentes públicos (art. 2.3). Desde el prisma educativo, el art. 27.3 de la Constitución garantiza la prioridad de los padres en la orientación educativa de sus hijos (formación moral y religiosa). También la legislación ordinaria lo menciona: Ley Orgánica 8/1985, del Derecho a la Educación (art. 4) y Ley Orgánica 2/2006, de Educación (Disposición adicional, 2ª). Sin embargo, el paso de un derecho genérico —el de los padres a que, según sus convicciones, sus hijos reciban formación religiosa o moral— a la articulación práctica corrió a cargo de los Acuerdos suscritos con las confesiones —o con las corrientes confesionales— de mayor arraigo en España: Iglesia católica, entidades religiosas evangélicas, comunidades judías y comunidades islámicas. A ellos se remite la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación: «La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos. La enseñanza de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperación celebrados por el Estado español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la Federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedan suscribirse con otras confesiones religiosas» (Disposición adicional 2ª.2). El sentido de este párrafo lo completa la sentencia del Tribunal Constitucional 155/1997, de 29 de septiembre, cuando deduce que el Estado, no siendo confesional, «ha establecido un sistema de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones cuya finalidad es precisamente la protección del derecho fundamental establecido en el art. 16.1 de que deriva, como consecuencia lógica, el del art. 27.3». Efectivamente, el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales entre la Santa Sede y España (1979), en el Preámbulo y en el art. II establece que los planes educativos de 202

todos los niveles —desde la educación infantil a la secundaria— «incluirán la enseñanza de la religión católica en todos los centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales». La oferta sería general para garantizar el derecho a recibirla, pero, por respeto a la libertad de conciencia, «dicha enseñanza no tendrá carácter obligatorio». Una última previsión se refería a la adopción, por las autoridades académicas, de las medidas oportunas para que el derecho de recibir (o no) la enseñanza de religión no suponga discriminación en la actividad escolar. Un desarrollo de este requisito lo hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012, declarando nulo parte del contenido del Decreto 23/2009, sobre el Bachillerato, de la Comunidad autónoma vasca. En él no se fijaba una alternativa a la enseñanza de religión ni se le daba cabida en el horario lectivo. En estos términos, no cabe dudar de la constitucionalidad ni de la norma (confirmada por el pleno del Tribunal Constitucional en el auto 190/2009, de 23 de junio) ni de la organización de un curso confesional de religión. Para la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, la neutralidad ideológica de todas las instituciones públicas y muy especialmente los centros docentes: «no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 de la Constitución)». El artículo 10 de los Acuerdos de 1992, con entidades religiosas evangélicas, y comunidades judías e islámicas (Leyes 24, 25 y 26/1992), se inspiran en una concepción minimalista y posibilista, dando respuesta tan solo a la exigencia del art. 2 de la Ley Orgánica 7/1980. Los poderes públicos solo se comprometían a facilitar, previa solicitud, «los locales adecuados para el ejercicio de aquel derecho [de los alumnos a recibir enseñanza de su religión] en armonía con el desenvolvimiento de las actividades lectivas» (art. 10.4). El párr. 1º preveía estas enseñanzas para

los niveles de educación infantil, primaria y secundaria: «se garantiza a los alumnos [de la propia religión o interesados, según los casos] a sus padres y a los órganos escolares de gobierno que lo soliciten, el ejercicio del derecho de los primeros a recibir enseñanza religiosa [específica de la confesión respectiva] en los centros docentes públicos y privados concertados, siempre que, en cuanto a estos últimos, el ejercicio de aquel derecho no entre en conflicto [o contradicción] con el carácter propio del centro». El criterio minimalista estuvo operante hasta que, en aplicación de varias sentencias del Tribunal Supremo de 1994, hubo que recomponer el diseño de la enseñanza de religión. La Ley Orgánica10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación buscó una solución, en torno al área de Sociedad, cultura y religión, que había de cursarse en la Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y en Bachillerato. La enseñanza del hecho religioso, a juicio del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de enero de 2005), no vulnera el derecho constitucional a la libertad ideológica y su consecuencia de no recibir una 203

formación contraria a las convicciones. El estudio de las religiones —afirma el Alto Tribunal—, como materia académica e impartida desde un plano intelectual y objetivo, no supone adoctrinamiento ni impone ideología o creencia alguna. Tras la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, se ha consolidado la incorporación de la enseñanza de religión de las confesiones con acuerdo, dentro del currículum de Educación Primaria, Secundaria Obligatoria y Bachillerato. Se sirve, para ello, de las asignaturas específicas y de las asignaturas de libre configuración autonómica (Artículo único. Art. 6 bis.2 de la Ley Orgánica de Educación). Es un paso más allá de la mera intraescolaridad minimalista, que caracterizó tanto el sistema de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, cuanto el de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. La enseñanza de las religiones, no respaldadas por acuerdo de cooperación, no entra en la actual ordenación del sistema docente español.

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9.4. La enseñanza de religión y su profesorado 9.4.1 Estructura En la revisada Ley Orgánica 2/2006, de Educación, en el art. 18, para Primaria, también en el art. 24, para los cursos 1º a 3º de Secundaria Obligatoria, y art. 25, para 4º de Secundaria Obligatoria, aparece lo que va a ser la tónica general de la enseñanza de la religión. Se mantiene su carácter opcional y se crea una alternativa de idéntico valor académico, con ambas materias se configura un bloque. Nos referimos a Valores Sociales y Cívicos (art. 18.3.b), para Primaria, y Valores Éticos , para Secundaria Obligatoria (art. 24.4.b y 25.6.b). El decantarse por una de las dos opciones que se ofrecen, se deja a elección del alumno o, en su caso, de los padres o tutores. Eso sí, tanto en Primaria, como en Secundaria Obligatoria se dice que «En el bloque de asignaturas específicas, todos los alumnos deben cursar esa área o materia, en cada uno de los cursos». Luego se detalla reglamentariamente el marco. En Educación Primaria (Real Decreto 126/2014) la regulación del área de Religión (de confesiones con acuerdo de cooperación) y Valores Sociales y Cívicos es: «1. La etapa de Educación Primaria comprende seis cursos y se organiza en áreas, que tendrán un carácter global e integrador. 3. Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes áreas del bloque de asignaturas específicas en cada uno de los cursos: b) Religión, o Valores Sociales y Cívicos, a elección de los padres, madres o tutores legales. c) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, al menos una de las siguientes áreas del bloque de asignaturas específicas: 3º Religión, sólo si los padres, madres o tutores legales no la han escogido en la elección indicada en el apartado 3.b). 4º Valores Sociales y Cívicos, sólo si los padres, madres o tutores legales no la han escogido en la elección indicada en el apartado 3.b)» (art. 18). En Secundaria Obligatoria (Real Decreto 1105/2014), la Religión o Valores Éticos, se ofrecen en un régimen alternativo o complementario, similar al descrito en Primaria. «Organización del primer ciclo de Educación Secundaria Obligatoria. 4. Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas en cada uno de los cursos: b) Religión, o Valores Éticos, a elección de los padres, madres o tutores legales o, en su caso, del alumno o alumna. c) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, un mínimo de una y, máximo de cuatro, de las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas, que podrán ser diferentes en cada uno de los cursos: 7º Religión, sólo si los padres, madres o tutores legales o, en su caso, el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 4.b). 205

8º Valores Éticos, sólo si los padres, madres o tutores legales o, en su caso, el alumno o alumna no la han escogido en la elección indicada en el apartado 4.b)» (art. 13). El art. 14, de Organización de cuarto curso de Educación Secundaria Obligatoria, es un calco del anterior. De acuerdo al nuevo enfoque, se da más relevancia a la evaluación de la Religión o su optativa. Pero la Ley Orgánica para la Mejora de la Calidad Educativa, sobre la evaluación final del nivel de Secundaria Obligatoria, dice: «1. Al finalizar el cuarto curso, los alumnos y alumnas realizarán una evaluación individualizada por la opción de enseñanzas académicas o por la de enseñanzas aplicadas, en la que se comprobará el logro de los objetivos de la etapa y el grado de adquisición de las competencias correspondientes en relación con las siguientes materias: c) Una materia del bloque de asignaturas específicas cursada en cualquiera de los cursos, que no sea Educación Física, Religión, o Valores Éticos» (nueva redacción del art. 29 de la Ley Orgánica 2/2006). Para el Bachillerato la oferta de Religión se diluye. El art. 34 bis, sobre organización del 1º de Bachillerato, aborda su enseñanza: «Los alumnos y alumnas deben cursar las siguientes materias del bloque de asignaturas específicas: b) En función de la regulación y de la programación de la oferta educativa que establezca cada Administración educativa y, en su caso, de la oferta de los centros docentes, un mínimo de dos y máximo de tres materias de entre las siguientes: […] 7º) Religión» (párr. 4º). El párr. 5º introduce cierta flexibilidad para cursarla, pero siempre contando con la hipotética oferta del centro. El art. 34 ter, que se ocupa del 2º de Bachillerato, es similar al anterior. Concreta ciertos detalles el Real Decreto 1105/2014 (arts. 27.4.7º y 28.4.j). En esta etapa, la enseñanza de religiones pasa a un lugar subsidiario, sin enseñanza alternativa o complementaria, en valores o pautas de conducta. El nuevo art. 36 bis a la Ley Orgánica de Educación, sobre prueba final del Bachillerato, excluye a la religión de la evaluación final de etapa (párr. 1º c). El modelo elegido para la enseñanza de Religión, en Primaria y Secundaria Obligatoria, recuerda al trato que había previsto la abortada Ley Orgánica 10/2002 de Calidad de la Educación, cuyo sistema, dijo el Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de enero de 2005, era plenamente compatible con la Constitución. La enseñanza de religión, diseñada por el sistema educativo español, es tanto más loable cuanto que respeta la libertad de conciencia, con opciones variadas a elección de los alumnos o sus representantes. Hacia ello se inclina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia Folgerø y otros 206

c. Noruega, 29 junio 2007. Esta apreció el propósito del legislador noruego de «evitar el sectarismo y favorecer el diálogo y la comprensión entre las culturas –gracias a un dispositivo como el previsto [asignatura de «Cristianismo, religión y filosofía»]» (nº 89), en sintonía con la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (1720/2005) Educación y religión: «La educación es esencial para combatir la ignorancia, los estereotipos y la falta de entendimiento de las religiones. Los gobiernos deben hacer también más para garantizar la libertad de conciencia y de la expresión religiosa, para fomentar la educación en religiones, para alentar el diálogo con y entre religiones y para promover la expresión cultural y social de religiones» (6º). Pero el Tribunal percibió peligro, para los objetivos de «promover la comprensión, el respeto y la aptitud para el diálogo entre las personas con creencias y convicciones diferentes», en que solo se articulase, con carácter preceptivo, una asignatura de «vocación cristiana» (nº 95). 9.4.2 Contenido, materiales didácticos y evaluación La índole de la enseñanza de religión demanda la autonomía de la autoridad religiosa, a la hora de perfilarla. La Ley Orgánica de la Mejora de la Calidad Educativa, introduce este inciso: «La determinación del currículo y de los estándares de aprendizaje evaluables que permitan la comprobación del logro de los objetivos y adquisición de las competencias correspondientes a la asignatura Religión será competencia de las respectivas autoridades religiosas» (Disposición Adicional 2ª.3 de la Ley Orgánica de Educación). La jurisprudencia refrenda la autonomía: sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional 38/2007, de 15 febrero, y del Tribunal Supremo, 1 abril 1998 y 10 diciembre 2008. Reproducimos el fundamento jurídico 3º in fine, de la última: «En consecuencia el currículo de la enseñanza religiosa no suplanta la acción del Estado que es la referida en el número 2 del art. 27 de la Constitución, sino que lejos de ello la acomoda con el mandato que también le impone el núm. 3 del artículo 27 de respetar el conocimiento de los valores religiosos y morales que los padres deseen para sus hijos dentro del respeto a la libertad religiosa que la Constitución reconoce». Todos los Acuerdos suscritos con las confesiones —arts. III y VI del suscrito con la Iglesia católica, y arts. 10.2-3 de los tres restantes— les encomiendan la designación de los profesores y la determinación de los contenidos y libros de texto de la enseñanza de su religión. Sobre los

contenidos ,

es relevante lo que establecen los Reales Decretos de contenidos 207

mínimos. Tomamos como ejemplo el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero, por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria: «La determinación del currículo de la enseñanza de religión católica y de las diferentes confesiones religiosas con las que el Estado español ha suscrito Acuerdos de Cooperación en materia educativa será competencia, respectivamente, de la jerarquía eclesiástica y de las correspondientes autoridades religiosas» (Disposición adicional 2ª, párr. 3). La misma redacción encontramos en el Real Decreto 1105/2014, de 26 de diciembre, por el que se establece el currículo básico de la Educación Secundaria Obligatoria y del Bachillerato (Disposición adicional 3ª, párr. 3). Así fue como, a propuesta de los representantes religiosos, se dictaron las disposiciones, con los distintos currículos. Lo enumeramos, por orden cronológico: Resolución de 26 de noviembre de 2014, de la Dirección General de Evaluación y Formación Profesional, por la que se publica el currículo del área Enseñanza Religión Islámica de la Educación Primaria. Resolución de 11 de febrero de 2015, de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, por la que se publica el currículo de la enseñanza de Religión Católica de la Educación Primaria y de la Educación Secundaria Obligatoria; Resolución de 13 de febrero de 2015, de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, por la que se publica el currículo de la enseñanza de Religión Católica de Bachillerato. Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, por la que se publica el currículo de la enseñanza de Religión Evangélica de la Educación Primaria; Resolución de 3 de junio de 2015, de la Dirección General de Evaluación y Cooperación Territorial, por la que se publica el currículo de la enseñanza de Religión Evangélica de la Educación Infantil. Mantecón supone vigente la Orden de 9 de abril de 1981 por la que se incorpora a los niveles de Educación Preescolar y Educación General Básica el programa de la enseñanza religiosa judía y establecido por la Federación de Comunidades Israelitas de España. No obstante, «lo habitual es que los alumnos judíos vayan a centros privados donde la religión judía es parte esencial del plan de estudios, e igualmente reservan la enseñanza de su religión al ámbito privado-, familiar e intraconfesional» (García Cebriá, 2015: 11). La Ley Orgánica 8/2013 de la Mejora de la Calidad Educativa garantiza la especificidad de los materiales didácticos de religión. Su designación no depende de los centros sino que: «Las decisiones sobre utilización de libros de texto y materiales didácticos y, en su 208

caso, la supervisión y aprobación de los mismos corresponden a las autoridades religiosas respectivas, de conformidad con lo establecido en los Acuerdos suscritos con el Estado español» (Disposición Adicional 2ª, nuevo párr. 3º de la Ley Orgánica de Educación). Además, gracias al bloque de «Religión, o Valores Sociales y Cívicos», de Primaria y de «Religión, o Valores Éticos», de Secundaria Obligatoria, se asegura un régimen de evaluación de estas asignaturas o materias concorde a lo dispuesto con carácter general, esto es, dependientes de las destrezas, capacidades, habilidades, objetivos y competencias fijadas en cada curso (arts. 20, 28 y 36 de la Ley Orgánica de Educación). Mas se excluyen, ambas asignaturas específicas, en las prueba de evaluación final de etapa. En Educación Primaria: «se realizará una evaluación individualizada a todos los alumnos y alumnas, en la que se comprobará el grado de adquisición de la competencia en comunicación lingüística, de la competencia matemática y de las competencias básicas en ciencia y tecnología, así como el logro de los objetivos de la etapa» (art. 21.1 de la Ley Orgánica de Educación). Carácter excepcional reviste la marginación de la materia de Religión, o Valores Éticos, en la Evaluación final de Educación Secundaria Obligatoria (art. 29.1.c de la Ley Orgánica de Educación), y, respecto de la materia de Religión, en la Evaluación final de Bachillerato (art. 36 bis 1.c de la Ley Orgánica de Educación). 9.4.3 Selección del profesorado y régimen legal La libre designación del profesorado, por la confesión religiosa concreta, se menciona en la Disposición adicional 3ª de la Ley Orgánica de Educación: «La propuesta para la docencia corresponderá a las entidades religiosas y se renovará automáticamente cada año. La determinación del contrato, a tiempo completo o a tiempo parcial según lo que requieran las necesidades de los centros, corresponderá a las Administraciones competentes. La remoción, en su caso, se ajustará a derecho». La autonomía confesional de este profesorado y, en la misma medida, la garantía que por ello ofrece a los padres, se ha visto mermada por lo que dice el precepto más adelante: «Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad». Es decir, al margen de consideraciones pastorales o estrictamente religiosas. La norma refleja la doctrina jurisprudencial que reconoce al profesor de religión una relación laboral, con el titular del centro. Se completa con el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 38/2007, de 15 de febrero, entiende ajustado a 209

Derecho que sean las confesiones quienes seleccionen al profesor de religión, en vista de su idoneidad y conducta. «Ha de corresponder a las confesiones la competencia para el juicio sobre la idoneidad de las personas que hayan de impartir la enseñanza de su respectivo credo. Un juicio que la Constitución permite que no se limite a la estricta consideración de los conocimientos dogmáticos o de las aptitudes pedagógicas del personal docente, siendo también posible que se extienda a los extremos de la propia conducta en la medida en que el testimonio personal constituya para la comunidad religiosa un componente definitorio de su credo, hasta el punto de ser determinante de la aptitud o cualificación para la docencia, entendida en último término, sobre todo, como vía e instrumento para la transmisión de determinados valores» (FJ 5º). La cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación con el recurso a la contratación laboral y el que esta contratación se lleve a cabo por las Administraciones educativas, lo que condicionaría, por criterios religiosos, el acceso al empleo público, y que determinaría la inmunidad frente a los órganos judiciales de tales decisiones, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución). El Alto Tribunal lo rechaza tajantemente (FJ 6º y 7º). «Que la designación de los profesores de religión deba recaer en personas que hayan sido previamente propuestas por el Ordinario diocesano, y que dicha propuesta implique la previa declaración de su idoneidad basada en consideraciones de índole moral y religiosa, no implica en modo alguno que tal designación no pueda ser objeto de control por los órganos judiciales del Estado, a fin de determinar su adecuación a la legalidad, como sucede con todos los actos discrecionales de cualquier autoridad cuando producen efectos en terceros […]. Sin embargo, por más que haya de respetarse la libertad de criterio de las confesiones a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas religiosas y los criterios con arreglo a los cuales determinen la concurrencia de la cualificación necesaria para la contratación de una persona como profesor de su doctrina, tal libertad no es en modo alguno absoluta, como tampoco lo son los derechos reconocidos en el art. 16 CE ni en ningún otro precepto de la Constitución, pues en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de indemnidad del orden constitucional de valores y principios cifrado en la cláusula del orden público constitucional. […] Antes al contrario son, precisamente, los órganos jurisdiccionales los que deben ponderar los diversos derechos fundamentales en juego» (FJ 7º). Además, recuerda (FJ 9º) un importante principio, para este tipo de contratos, tomado de la sentencia 96/2002, de 25 de abril, FJ 7º: la valoración que se realice, en cada caso, de la igualdad en la Ley «ha de tener en cuenta el régimen jurídico sustantivo del ámbito de relaciones en que se proyecte». 210

«En definitiva, la función específica a la que se han de dedicar los trabajadores contratados para esta finalidad constituye un hecho distintivo que determina que la diferencia de trato que se denuncia, materializada en la exigencia de idoneidad, posea una justificación objetiva y razonable y resulte proporcionada y adecuada a los fines perseguidos por el legislador —que poseen igual relevancia constitucional— sin que pueda, por tanto, ser tachada de discriminatoria» (FJ 9º). La doctrina se ha ido completando. La sentencia del Tribunal Constitucional 51/2011, de 14 abril, insistió en la revisión jurisdiccional que corresponde, en este terreno, al Estado. Por haberse obviado, se retrotrajeron las actuaciones, en el caso de una profesora de religión cuyo contrato no fue renovado, por haber contraído matrimonio civil con divorciado. En cambio, no hubo amparo para un profesor de religión, que criticó de forma pública a la jerarquía eclesiástica y adoptó posturas al margen de la ortodoxia (Tribunal Europeo de Derechos Humanos , sentencia de la Gran Sala Fernández Martínez c. España, 12 junio 2014). Encontramos un fondo similar, en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 140/2014, de 11 septiembre. También, para las confesiones minoritarias con acuerdo, los profesores serán propuestos y supervisados por las Federaciones. Procede ahora analizar el Real Decreto 696/2007, por el que se regula la relación laboral de los profesores de religión y sus retribuciones. Como novedad principal: «La contratación de los profesores de religión será por tiempo indefinido» (art. 4). Su artículo 3 fija los requisitos; unos específicos y otros generales, para trabajar en la Administración. «Para impartir las enseñanzas de religión será necesario reunir los mismos requisitos de titulación exigibles, o equivalentes, en el respectivo nivel educativo, a los funcionarios docentes no universitarios conforme se enumeran en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa, todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente» (párr. 1º). De las exigencias de carácter general, destacamos la que se refiere a los aspirantes extranjeros. Primero, está la residencia legal en España, segundo, la autorización de trabajo por cuenta ajena —o disposición para obtenerla—, y, además: «Los aspirantes cuya nacionalidad no sea la española deberán acreditar igualmente no estar sometidos a sanción disciplinaria o condena penal que impida en su Estado de origen el desempeño de sus funciones». Los requisitos se facilitan, para la Iglesia católica, con el Real Decreto 1619/2011, de 14 de noviembre, por el que se establece el nuevo régimen de equivalencias de los estudios y titulaciones de Ciencias Eclesiásticas de nivel universitario respecto de los títulos 211

universitarios oficiales españoles, y la presencia de una asignatura sobre doctrina católica y su pedagogía equiparable a las demás disciplinas fundamentales —y optativa para los alumnos — en los Centros de universitarios de Magisterio (art. IV del Acuerdo sobre educación y asuntos culturales). Los anexos del Real Decreto se han modificado por la Orden ECD/699/2015, de 15 de abril. La enseñanza de religión evangélica y el nombramiento de su profesorado se ha facilitado por la existencia de un Consejo General de Enseñanza Religiosa Evangélica. Además, el Real Decreto 1633/2011, de 14 de noviembre, establece el régimen de equivalencias de títulos de nivel universitario impartidos en centros docentes dependientes de la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. Por último, en el Acuerdo con la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales, se ordenaba que «los profesores de religión formarán parte, a todos los efectos, del claustro de profesores de los respectivos centros» (arts. III in fine y IV). Los profesores que imparten la enseñanza religiosa, como miembros del claustro, «serán electores y elegibles en las elecciones de representantes de los Profesores en el Consejo escolar del centro y en la Comisión Económica constituida en su seno» (art. 2 de la Orden de 21 de septiembre de 1993). Pero la condición de que los órganos unipersonales deben ser cubiertos por los «profesores con destino definitivo» en el centro, deja a los profesores de religión, con contrato laboral, en posición subordinada a los funcionarios (Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia, 19 octubre 2010).

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9.5. La alternativa a la clase de religión Sobre su razonabilidad es concluyente la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1998. El sistema ha de salvar la discriminación que pudiese generar una mayor carga lectiva, en función de escoger o no la formación religiosa escolar. A propósito de los alumnos cuyos padres opten por actividades docentes alternativas, afirma que: «En el supuesto de que no se les impusiese tales actividades alternativas, ello supondría una penalización de la Religión y un motivo disuasorio en contra de ella pues se dejaría a los alumnos que no opten por ninguna enseñanza religiosa en una situación ventajosa respecto de aquéllos, pues evidentemente tendrían menos horas de clases, y menos actividades a realizar con la posibilidad de dedicar esas horas a juegos y ocio, lo que atraería a la mayoría de los alumnos a no optar por ninguna clase de Religión» (FJ 4º). El auto del Tribunal Constitucional 40/1999, de 22 de febrero, ratifica tal postura. Estas son sus palabras: «Resulta razonable que se establezcan cauces alternativos para el aprendizaje de las materias aquí contempladas, tanto más cuanto que esa alternatividad se articula sobre el respeto a la libertad ideológica y de conciencia […] no pudiendo calificarse como discriminatorio el hecho de que, quienes no han ejercido expresamente su derecho de opción en favor de la enseñanza religiosa, reciban unas enseñanzas alternativas y complementarias…». Han existido numerosos tanteos legislativos y pronunciamientos jurisprudenciales, sobre las enseñanzas alternativas. La fundamentalidad de la enseñanza de la religión católica entra en tensión con la voluntariedad. El trato de la religión ha de ser complementado por un estudio alternativo serio. A ello hace alusión la sentencia del Tribunal Supremo, 20 julio 2012 que lamenta la indeterminación de la alternativa académica, en el Decreto 23/2009, de 3 febrero, por el que se establece el currículo de Bachillerato en la Comunidad vasca: pues «la deja sola y carente de la fuerza». «La regulación de la Enseñanza de la Religión en el Decreto impugnado no responde en su Disposición Adicional Primera a esa prestación de la enseñanza de la religión «en condiciones equiparables» que no idénticas a otras disciplinas al no establecer y organizar otras alternativas académicas a quienes equiparar, a quienes atender para cumplir el marco normativo, sino que la deja sola y carente de la fuerza que se le otorga, tanto por la propia Constitución, el Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado Español, la Disposición Adicional Segunda de la LOE 2/2006» (FJ 6º). La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1991, y otras: 17 marzo 1994, FJ 3º, y 9 junio 1994, FJ 7º, insisten en la precisión. Esta es básica tanto para los centros como para los padres o tutores de los alumnos. La falta de certeza infringe el principio de 213

seguridad jurídica.

La primera de las sentencias, según doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 30 noviembre 1982), dice: «La norma jurídica producida por la Administración, dentro de su actividad reglamentaria, ha de ser lo suficientemente clara y precisa, para que no dé lugar a que, en su aplicación, se llegue a unos efectos y resultados no contemplados en las leyes, de las que procede su cobertura jurídica, o, dé lugar, al ser aplicada, a diversas soluciones, y en algunos casos contradictorios sentidos, según el sujeto y la ocasión en que han de ser aplicadas» (FJ 4º). La Ley Orgánica 2/2006 derivó la ocupación del tiempo destinado a los cursos de religión, para aquellos que no los reciban, a lo dispuesto en los reales decretos de contenidos mínimos. El Real decreto 1631/2006, de Educación Secundaria Obligatoria, verbigracia, estableció que los centros docentes dispusieran de las medidas organizativas necesarias para proporcionar la debida atención educativa (Disposición Adicional 2ª). Además, se incluyó en los cuatro cursos de Secundaria Obligatoria, con una dotación horaria de 2 horas, el primer curso, y 1 los restantes, otra opción: la enseñanza de historia y cultura de las religiones.

Como hemos adelantado, la optatividad ha sido resuelta por la Ley Orgánica de la Mejora de la Calidad Educativa, dotando a la materia alternativa de valor académico y permitiendo, de este modo, que los bloques de Religión y Valores Sociales y Cívicos (art. 18.3.b reformado, para Primaria), y Religión y Valores Éticos , para Secundaria Obligatoria (art. 24.4.b y 25.6.b, ambos reformados), se equiparen a la evaluación del resto de materias del currículum. La opción depende, según el Derecho común, de los mismos alumnos, si tienen la mayoría de edad, y, cuando no sea así, de sus padres o tutores. En ciertos reglamentos autonómicos se deslizaba la duda. Incluso, en el caso de Extremadura (Orden de 16 de mayo de 2008), la Consejería remitía la resolución del silencio al centro educativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 indica que: «es facultad de los padres manifestar tanto que sí como que no […]. Decir por tanto que no, es una facultad exclusiva de los padres, e implica que no es de la Administración».

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9.6. Educación para la ciudadanía La Educación para la ciudadanía pierde su autonomía en el currículum de los tres niveles de enseñanza. Solo en el punto 9 (modifica el art. 18, Educación Primaria), 14 y 15 (modificaciones de los arts. 24 y 25 de la Secundaria Obligatoria, para 1º a 3º y, para 4º, respectivamente), se dice algo de la educación cívica y constitucional (lo más parecido que queda de Educación para la Ciudadanía). Los textos legales son similares, nos fijamos en el punto 14, con alguna nota aclaratoria: «Sin perjuicio de su tratamiento específico en algunas de las materias [en Primaria son áreas] del ciclo [o de 4º Curso, punto 15, o de etapa, para Primaria, punto 9], […] la educación cívica y constitucional se trabajarán en todas las materias».

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10. El sistema matrimonial español Estas líneas no aspiran sino a dar una breve noticia de en qué consiste y cómo se articula el sistema matrimonial español. Nuestros comentarios giran alrededor de las siguientes cuestiones: 1. Matrimonio y Derecho. 2. Bases constitucionales y caracterización del sistema matrimonial español. 3. Pluralidad de modelos matrimoniales admitidos, en la fase constitutiva. Efectos y plenos efectos, con la inscripción. 4. Régimen del matrimonio canónico: su relevancia civil. 5. El matrimonio de determinadas minorías religiosas: judía, ortodoxa, (protestante), islámica, budista, etc.

evangélica

6. Eficacia civil de ciertas resoluciones canónicas (nulidad matrimonial y disolución de rato-no consumado). 7. Los requisitos de la resolución, para su ajuste (art. 954 de la LECiv.): obligación lícita y que no haya sido dictada en rebeldía. La libertad religiosa. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, ha modificado aspectos importantes del sistema matrimonial. Sin embargo, sus principales previsiones, en esta materia, no entrarán en vigor hasta el 30 de junio de 2017, como explica su Disposición final vigésima primera, párrs. 3-5. Dada la tardanza, se ha aprobado un régimen transitorio (Disposición transitoria quinta. Matrimonios celebrados por las confesiones religiosas evangélicas, judías e islámicas y por las que hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España) que adelanta lo principal de la reforma, respecto a los Acuerdos con confesiones minoritarias (art. 7) y lo dispuesto en el artículo 58 bis de la Ley 20/2011, de 22 de julio, del Registro Civil. Concretamente la anticipación se refiere a la resolución civil de capacidad matrimonial y modo de consentir al matrimonio, ante confesiones religiosas con notorio arraigo, y, para estas y las minoritarias con acuerdo, lo referido a: la certificación de la celebración de estos matrimonios, emitida por el ministro de culto oficiante o por el representante de la comunidad en que se contraiga, su remisión al responsable del Registro Civil, para la inscripción de la unión, y la diligencia de la celebración que aquel incorporará, en la resolución previa de capacidad matrimonial. Por la aplicación parcial de la reforma legislativa, a los 20 días de su publicación, y en aras de la claridad, nuestra exposición se apoyará solo en el régimen definitivo, promulgado por de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

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10.1. Introducción 10.1.1 Matrimonio, naturaleza y cultura Toda organización social, toda vida personal tiene en el matrimonio, o la unión de varón y mujer, su origen. Hemos dicho vida personal que es mucho más que biológica. Fundamentalmente es relacional, de apertura y diálogo. Es pertinente esta cita: «La disminución de la tutela diatrófica, el raquitismo de la ternura, la asfixia del diálogo constitutivo lanzará al mundo, en proporción creciente, millones de seres en apariencia inteligentes, cultivados, diestros en admirables raciocinios. Pero profundamente tarados en su núcleo espiritual, preesquizofrénicos o pre-psicóticos, delincuentes potenciales o neuróticos graves, o liminares» (Rof Carballo, 1976: 397). El hombre se adentra así en el misterio (grandeza) de su propio ser que no puede prescindir de esa otra modulación de lo humano que ha servido de estímulo dinamizador a lo largo de la historia. También la dualidad varón-mujer condiciona cualquier andadura biográfica, la predispone a un proyecto (lanzarse hacia fuera) y una programación de futuro. Pensemos que, en el orden natural, no se puede incidir, con más consistencia, en la próxima generación que a través del hijo (educado). El matrimonio es por tanto un mensaje de esperanza, de que lo nuevo puede producirse y transformarlo todo. La comunidad política ha estimulado el matrimonio por sus frutos de orden material (descendencia, laboriosidad, etc.) y espiritual (valores vividos y transmitidos a través de la educación). Declaración Universal de Derechos Humanos: «1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado» (art.16). Los conceptos aquí esbozados tienen algo de misterio y, porque contienen las fuentes de la vida y destinación humana, suelen recibir una formalización religiosa. Es así como la religión forja, desde el umbral de lo humano, los fundamentos de una civilización. Conocemos la frase de Guardini de que en la familia: «se unen la voluntad moral y la consecución vital» (2007). Esto es, vemos un componente natural-biológico y otro cultural, génesis de los diversos modelos de sociedades domésticas. Hay una correlación entre la imagen de Dios y la configuración del matrimonio. El hombre aspira a ordenar su vida en armonía con el proyecto divino y así elevarlo, darle consistencia y peso de eternidad.

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«El matrimonio basado en un amor exclusivo y definitivo se convierte en el icono de la relación de Dios con su pueblo y, viceversa, el modo de amar de Dios se convierte en la medida del amor humano» (Deus caritas est, 2005, 11). La Civilización occidental incorpora los principios del Cristianismo. Respecto al matrimonio, esto supone libertad y responsabilidad. Es decir, un consentimiento mutuo y pleno, como única causa eficiente del matrimonio, reflejo de la sustancial igualdad de sexos, abierto a la descendencia, sobre la cual se contraen derechos y deberes ineludibles. Asimismo, funda una Ecclesia domestica, a la que dota de cierta soberanía. «La familia, como comunidad de amor y de vida, es una realidad social sólidamente arraigada y, a su manera, una sociedad soberana, aunque condicionada en varios aspectos. La afirmación de la soberanía de la instituciónfamilia y la constatación de sus múltiples condicionamientos inducen a hablar de los derechos de la familia […] Conviene hacer realmente todos los esfuerzos posibles para que la familia sea reconocida como sociedad primordial y, en cierto modo, «soberana». Su «soberanía» es indispensable para el bien de la sociedad» (Juan Pablo II, Carta a las Familias, 1994, nº 17). Ver Viladrich, 1994: 427-440. Es una apuesta por la privacidad, por mantener un núcleo de intimidad, donde se cultiva la confianza y la autenticidad. En la polis, lo principal era el ágora, como en la urbe, lo era el foro. En la comunidad cristiana, el lugar de privilegio lo tiene la familia. Observemos que la propuesta no es de índole religiosa, sino radicada hondamente en datos antropológicos. De ahí que la tradición cristiana asumiese las definiciones típicas del Derecho romano. Esto es, la de Ulpiano, adoptada por Justiniano en las Instituta: «Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens» (nupcias o matrimonio es la unión del varón y de la mujer, que contiene la comunidad

indivisible de vida) y Modestino: «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio» (nupcias son la unión del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, comunicación de los derechos divino y humano), cuya huella se observa en el can. 1055.1 del Código de Derecho Canónico de 1983. Asimismo, el Cristianismo acepta inicialmente la institución tal como se hallaba en las distintas sociedades. Hablando de los cristianos, la Carta a Diogneto (siglo ii) dice: «Igual que todos, se casan y engendran hijos, pero no se deshacen de los hijos que conciben. Tienen la mesa en común, pero no el lecho». En consecuencia, la Iglesia reconoce como matrimonio válido, para los no

cristianos, el establecido en los distintos lugares o por las diferentes religiones, con tal de que conserve sus rasgos identificativos. 10.1.2 El matrimonio y su regulación Esta trayectoria de continuidad y adaptación explica que en Occidente, en tanto el Cristianismo penetró en la vida social y cultural, el matrimonio, regulado por la disciplina canónica, se hizo hegemónico. Era una cuestión prioritariamente de legitimidad social. 218

Sin embargo, recibió diversos ataques: catarismo, matrimonios clandestinos, de arreglo social o político, raptos, etc. La cosa no es nueva. Recordemos que esto ocurre en cualquier contexto: «Por la dureza de vuestro corazón Moisés os permitió repudiar a vuestras mujeres; mas al principio no fue así» (Mt 19.8). Quizá la radicalidad es la peculiaridad de las medidas actuales sobre el matrimonio. No afectan a la jurisdicción competente para regularlo, o a si se admite la ruptura de la unión, con más o menos facilidad (regulación civil del matrimonio por el Código de Napoleón de 1804), sino que difuminan su rasgo característico de comunidad de toda la vida (consorcio), entre personas de distinto sexo. Unido a este resultado está la pérdida del rasgo de fecundidad o procreación, efecto, en España, de la Ley 30/1981, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Elemento esencial por el que el legislador siempre veló, con particular intensidad, hasta su actual y paulatino descuido (De la Hera Pérez-Cuesta, 1992: 34 y 39, y Briones Martínez, 2013: 247). Art. 83 del Código Civil (redacción 1889, vigente hasta la reforma citada): «No pueden contraer matrimonio: 3º Los que adolecieren de impotencia física, absoluta o relativa, para la procreación con anterioridad a la celebración del matrimonio, de una manera patente, perpetua e incurable». Existe consenso en la tutela jurídica de la dimensión de justicia del matrimonio, hasta el siglo xvi. «El matrimonio es una realidad personal intersubjetiva y por ello pertenece al mundo de lo jurídico esencial» (De la Hera Pérez-Cuesta, 1992: 36). Mas el Ordenamiento ni crea el matrimonio ni debe transformarlo, su cometido es el de regularlo con responsabilidad. Y esto debe hacerlo partiendo de la realidad natural en que está inserto, realidad no sometida, en sus requisitos esenciales, ni a la voluntad de los contrayentes ni tampoco a la del legislador. En una materia, muy influida por la ideología y la presión de los medios, interesa acercarse al Derecho a través de la verdad. Aproximación recomendable con carácter general: «No a través de las meras formulaciones legales, sino mediante la realidad sustancial que reside en ellas» (Arrieta, 2012: 37). Algo también predicable de la Moral (Comisión Teológica Internacional, 2009, nº 37). El Pleno del Tribunal Constitucional, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, reflexionó sobre el asunto (sentencia 198/2012, de 6 de noviembre). Sin embargo, simplifica el problema, razón por la cual, en nuestra opinión, sus conclusiones no fueron acertadas. La familia, frente al pluralismo caleidoscópico de apareamientos, propuestos por la ideología, «se basa en una ejemplificación de lo que es una vida lograda personal, social e históricamente realizada» (Martínez Muñoz, 2013: 2359).

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«¿Sobre qué claves se ha de organizar esa normativa dictada por la autoridad para ordenar al matrimonio dentro de la sociedad civil?, […] en la inspiración de los derechos fundamentales» (De la Hera Pérez-Cuesta, 1992: 36). El criterio rector de todo el título I de la Constitución, sobre derechos y deberes fundamentales, es el artículo 10, esto es, la dignidad de la persona. En su seno está comprendido el art. 32, sobre el matrimonio. La sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, afirma que: «la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución)» (FJ 3º). Lo que depende de la iniciativa de los contrayentes es crear el vínculo entre ellos, no la configuración institucional del matrimonio. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2).[…] El vínculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio (FJ 3º). Asimismo, está muy directamente implicada la libertad ideológica y religiosa (art. 16.1 de la Constitución), como ejercicio de responsabilidad, a la hora de desplegar la propia vocación, también en su connotación cultural. No olvidemos que la religión cataliza lo individual y lo inserta en un proyecto de sentido (Palomino, 2013: 263-266, y Roca, 2004: 367-369, principalmente). Es por ello una fuerza de cohesión social. La Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, en la Recomendación 1396 (1999) Religión y Democracia, dice que: «Religon, through its moral and ethical commitment, the values it upholds, its critical approach and its cultural expression, can be a valid partner of democratic society (la religión, a través de su compromiso moral y ético, de los valores que sustenta, de su enfoque crítico y de su expresión cultural, puede ser un compañero válido de una sociedad democrática)». En los artículos 10 y 16 de la Constitución hay que asentar el reconocimiento de las diversas regulaciones de un mismo matrimonio natural. Dado un núcleo común, preservado por cada regulación, no hay temor a la dispersión, sino esperanza de que el pluralismo aporte riqueza y flexibilidad. Así será más fácil que las singularidades de la sociedad se vean atendidas y que todos sus miembros puedan ejercer el ius connubii. El artículo 14 de la Constitución hiende también su impronta en el matrimonio. «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». 220

Para el Tribunal Constitucional, en sentencia 69/2007, de 16 de abril, el Ordenamiento garantiza el acceso civil al vínculo matrimonio con escrupulosa neutralidad, desde el punto de vista racial (FJ 4º), idea que desarrolla otra de 194/2014 de 1 diciembre (FJ 3º y 4º). Esta descarta la discriminación a causa de la diferencia de trato legislativo, entre matrimonio canónico no inscrito y el contraído conforme con el rito islámico, pero sin acreditar capacidad. El diferente trato jurídico, entre ambos matrimonios, deriva de que no se acreditó que la celebración del matrimonio islámico era eficaz para nuestro Derecho. Faltó expediente previo, para expedir certificado de capacidad matrimonial, o posterior inscripción registral que acreditase el cumplimiento de los requisitos de capacidad de los contrayentes y la legitimidad del mismo, conforme al ordenamiento jurídico español. Al fallecimiento de la esposa, figuraba, en el Registro Civil, como soltera. Esta situación, de pareja de hecho, no es comparable ni con los matrimonios inscritos, ni con los no inscritos, pero válidamente celebrados (sentencia del Tribunal Constitucional 199/2004, de 15 de noviembre, sobre matrimonio canónico no inscrito al que se le reconoce legitimidad, para causar pensión de viudedad). Para completar el marco jurídico, hubiera sido oportuno reforzar el papel de la familia, como sujeto de derechos. A ello invita lo que dice el artículo 39.1 de la Constitución: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia». ¿Y qué urgencia mayor para esta que la de ver garantizada su identidad y funcionalidad social? A tal meta se dirigirán prioritariamente sus derechos. «La familia como institución, ¿qué espera de la sociedad? Ante todo que sea reconocida en su identidad y aceptada en su naturaleza de sujeto social» (Carta a las Familias, 17). El sistema matrimonial español procede de acuerdo a este esquema. Como veremos, la mayor o menor admisión de los diversos modelos matrimoniales se basa en la fiabilidad social (arraigo), que ofrece cada uno de ellos. Además, de cara a su reconocimiento, establece unas cautelas. La principal es la de garantizar la libertad de ambas partes (que el consentimiento se produzca) y evitar la poligamia. La idea de equilibrio debe presidir la relación (art. 32 de la Constitución). Sin estos requisitos la inscripción y plena incorporación de la unión, como legítima, no se produce en nuestro Derecho. Esta es la funcionalidad del expediente matrimonial previo o sucesivo a la celebración (Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre inscripción de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa). Para la Iglesia, una preocupación constante fue la de ver reconocido el matrimonio canónico, por las organizaciones políticas. Estaba en juego la integración plena de sus fieles en la sociedad. Pero antes que eso y al mismo tiempo, el matrimonio canónico trata de ser un valladar, mantener el rescoldo de humanidad propio del hogar, con sus valores genuinos. La familia es un agente de solidaridad incomparable e irremplazable. En ella encuentra cobijo y amparo la dignidad de la persona, sea cual sea su situación: debilidad del niño, anciano o enfermo, desorientación y hundimiento del joven, del parado, de 221

quien fracasa en su vida matrimonial, etc. En este contexto, la mujer ha mostrado de un modo especialmente intenso su generosidad, capacidad de entrega y acogida. El de la Iglesia es un compromiso testimonial frente a las veleidades del poder, la relajación social o las corrientes de pensamiento disolvente. También otras tradiciones religiosas prestan este importante servicio social. Habrá que examinar la aportación de cada una de ellas. Se ha atribuido al influjo judeo-cristiano la preservación del valor de la fidelidad matrimonial que, en algunos países asiáticos, como Japón, no se mantiene (Briones Martínez, 2013: 235 nota 9). A continuación, damos una indicación legislativa sumaria de los dos elementos principales de la lección.

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10.2. Fase de constitución del matrimonio En esta fase, se reconoce eficacia al matrimonio canónico y, en sus aspectos ceremoniales, al: ortodoxo, evangélico, judío e islámico. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, incluyó una adición al Código civil: «Igualmente, se reconocen efectos civiles al matrimonio celebrado en la forma religiosa prevista por las iglesias, confesiones, comunidades religiosas o federaciones de las mismas que, inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, hayan obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España». (art. 60.2, según Disposición Final 1ª.12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Con ello adquieren relevancia en nuestro Ordenamiento el matrimonio de la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, de los Testigos Cristianos de Jehová, de la Federación de Comunidades Budistas de España y de las Iglesias Ortodoxas Orientales. En general, el trámite para solicitar la eficacia civil de todos estos matrimonios depende de lo establecido en las normas pactadas, con las confesiones religiosas, y en el art. 60 y 63 del Código civil. En las disposiciones se incluyen elementos de fondo y de forma. Subrayamos los aspectos más relevantes de cada precepto. A) Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos. «El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producen desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro Civil, que se practicará con la simple presentación de certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio» (art. VI.1). El matrimonio canónico no precisa de expediente civil previo de capacidad de las partes. Sus requisitos religiosos suelen ser más exigentes (salvo para el impedimento de edad y el de parentesco legal, que son canónicamente dispensables, sin limitaciones previas). También puede surgir un problema con el impedimento de vínculo o ligamen, cuando quien contraiga canónicamente esté unido en matrimonio civil. Si este era un bautizado o admitido en la Iglesia católica, su vínculo civil no le impide, ante la jurisdicción eclesiástica, el matrimonio canónico. El Protocolo final del citado acuerdo asegura la inscripción del matrimonio en el Registro Civil. La inscripción debe ser puesta en marcha por los cónyuges, a los que el celebrante entregará certificación eclesiástica con los datos exigidos para hacerla efectiva. En todo caso, el párroco se asegurará de dar constancia de la unión, en el plazo de cinco días. B) El modelo de reconocimiento de efectos establecido para las confesiones minoritarias, con acuerdo de cooperación es similar al de aquellas con notorio arraigo. Ha sido modificado por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Disposiciones Finales 5ª a 7ª). 223

Concretamente afecta a la redacción del artículo 7 de los tres acuerdos. El recogido en la Ley 24/1992, con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España (FEREDE), es ligeramente el más simple, por las características del Protestantismo. Muy parecido es el art. 7 de la Ley 25/1992 que aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Judías de España. Tiene peculiaridades, en materia matrimonial, el suscrito con la Comisión Islámica de España y recogido en la Ley 27/1992. La principal es la referencia a la «inscripción» y no a la celebración del matrimonio, con efectos civiles. Tal redacción enfatiza la autonomía del matrimonio musulmán, sin merma de su hipotético reconocimiento. «Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en la forma prevista en el número anterior, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial, mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente» (párr. 2º). Nos centramos ahora en la redacción del Acuerdo con las comunidades judías. «1. Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil». El reconocimiento del matrimonio judío, y por extensión del evangélico e islámico, lo es con los condicionantes que se establecen en el artículo. En el primer párrafo encontramos algunos: el reconocimiento lo es al matrimonio celebrado, según la normativa formal. Es decir, los aspectos religioso-sustanciales no cuentan. Además, tiene que contraerse ante las autoridades religiosas estipuladas en el mismo acuerdo. Adviértase que esta es una exigencia que no siempre deriva de la regulación religiosa de la unión que puede tener sobre todo una significación privada (caso del matrimonio islámico). Por último, se previene de que los efectos civiles plenos (ante terceros de buena fe, de los que, a efectos de pensiones, forma parte la Administración), dependen de la inscripción. Sobre cómo contraer, en las condiciones indicadas, los párrafos 2º y 3º del artículo 7 del citado artículo dan unas especificaciones. Todo gravita sobre el expediente previo de capacidad (art. 56 del Código civil). «2. Las personas que deseen contraer matrimonio en la forma prevista en el párrafo anterior promoverán acta o expediente previo al matrimonio ante el Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular Encargado del Registro Civil correspondiente conforme a la Ley del Registro Civil. 3. Cumplido este trámite, el encargado del Registro Civil expedirá, por duplicado, certificación acreditativa de la capacidad matrimonial de los contrayentes, que éstos deberán entregar al ministro de culto encargado de la celebración del matrimonio».

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Requieren atención especial las condiciones sustanciales, para la relevancia civil de estos matrimonios. Las determina el párr. 4º, que sale así al paso de una normativa religiosa que no siempre es igual de garantista, respecto al consentimiento o libertad para contraer de ambos cónyuges (Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, 7 noviembre 1962). 4. «Para la validez civil del matrimonio, el consentimiento habrá de prestarse ante el ministro de culto oficiante de la ceremonia y, al menos, dos testigos mayores de edad antes de que hayan transcurrido seis meses desde la expedición de la certificación de capacidad matrimonial». Los últimos párrafos reproducidos se ocupan del procedimiento y los efectos de la inscripción. Aquí se observan ligeras diferencias de los acuerdos de cooperación de entidades evangélicas y comunidades judías, respecto a las islámicas. Para los primeros, la obligación de facilitar el trámite de inscripción recae en el ministro de culto oficiante, y en el segundo, sobre el representante de la Comunidad islámica en que se hubiera contraído (art. 7.3 de su Acuerdo). Es importante que la nueva redacción del párr. 5º, dada por la Ley de Jurisdicción Voluntaria, mejora la certificación de la celebración del matrimonio. Sobre todo se fija un plazo para que la certificación se remita al Registro Civil. Se quiere evitar la incertidumbre, sobre el destino final de estos matrimonios. «5. Una vez celebrado el matrimonio, el ministro de culto oficiante extenderá certificación expresiva de la celebración del mismo, con los requisitos necesarios para su inscripción y las menciones de identidad de los testigos y de las circunstancias del expediente acta previa que necesariamente incluirán el nombre y apellidos del Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario diplomático o consular que la hubiera extendido, la fecha y número de protocolo en su caso. Esta certificación se remitirá por medios electrónicos, en la forma que reglamentariamente se determine, junto con la certificación acreditativa de la condición de ministro de culto, dentro del plazo de cinco días al Encargado del Registro Civil competente para su inscripción. Igualmente extenderá en las dos copias del acta o resolución previa de capacidad matrimonial diligencia expresiva de la celebración del matrimonio entregando una a los contrayentes y conservará la otra como acta de la celebración en el archivo del oficiante o de la entidad religiosa que representa como ministro de culto». Por último, el artículo 7 hace una previsión de adaptación, del derecho reconocido y sus condicionantes, a futuras modificaciones de la legislación del Registro Civil, previa audiencia de la Federación de Comunidades Israelitas de España. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil no supone alteración del contenido del Acuerdo. La Exposición de Motivos afirma expresamente que: «No se modifica la comunicación al Registro Civil de los matrimonios celebrados en forma religiosa» (párr. V). C) Código civil. 225

El Código civil vuelve sobre lo concordado con la Iglesia católica. Endurece las condiciones de eficacia civil. Esto se pone de manifiesto o especifica si comparamos el artículo VI del Acuerdo Jurídico con el artículo 63 del Código civil. Ciertos artículos de este cuerpo legal se han modificado por la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria (Disposición Final 1ª). Hemos subrayado los aspectos que nos parecen más significativos. Art. 49. «Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º En la forma regulada en este Código. 2º En la forma religiosa legalmente prevista. También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración». Art. 59. «El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste». Este paso se ha dado tanto respecto a los matrimonios formalizados, dentro de las confesiones con acuerdo, cuanto respecto a las confesiones con notorio arraigo. Numerosos autores eran partidarios de la generosidad en el reconocimiento. Para las primeras entidades religiosas se dice. Art. 60. «1. El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de otras formas religiosas previstas en los acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas produce efectos civiles». En cuanto a las entidades religiosas con notorio arraigo declarado, es relevante lo especificado por el art. 60, en el párr. 2º: «En este supuesto, el reconocimiento de efectos civiles requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) La tramitación de un acta o expediente previo de capacidad matrimonial con arreglo a la normativa del Registro Civil. b) La libre manifestación del consentimiento ante un ministro de culto debidamente acreditado y dos testigos mayores de edad. La condición de ministro de culto será acreditada mediante certificación expedida por la iglesia, confesión o comunidad religiosa que haya obtenido el reconocimiento de notorio arraigo en España, con la conformidad de la federación que, en su caso, hubiere solicitado dicho reconocimiento». Para ambos grupos –con pacto o notorio arraigos– es de interés la remisión del párr. 3º. «Para el pleno reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio celebrado en forma religiosa se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente». La remisión hay que entenderla dirigida al art. 63 que es central en el asunto de los efectos civiles de la constitución del matrimonio. Se ha retocado formalmente la redacción.

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«La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la iglesia, o confesión, comunidad religiosa o federación respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil. Se denegará la práctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos que para su validez se exigen en este Título». D) La normativa se completa, para los matrimonios de confesiones minoritarias con acuerdo, con otras disposiciones de rango inferior. Las enumeramos: Orden de 21 de enero de 1993 por la que se aprueba el modelo de capacidad matrimonial y de celebración de matrimonio religioso. Instrucción de 10 de febrero de 1993 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre inscripción de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa. La instrucción marca en concreto cómo los matrimonios de confesiones minoritarias con acuerdo pueden obtener el reconocimiento. Los matrimonios evangélicos y judíos vendrán precedidos del expediente de capacidad civil, que tendrá una validez de seis meses. Una vez celebrado matrimonio, en ese plazo, se inscribirá en el Registro Civil con la sola presentación de la certificación, emitida por el responsable religioso. Se recomienda este mismo sistema a los musulmanes , pero ellos pueden retrasar el control de la capacidad de contraer al momento del acceso al Registro Civil. En esta última hipótesis, su reconocimiento se sujetaría al artículo 65 del Código Civil. He aquí el texto de la instrucción: «Salvo lo dispuesto en el artículo 63, en todos los demás casos en que el matrimonio se hubiere celebrado sin haberse tramitado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar si concurren los requisitos legales para su celebración». E) La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, cuya entrada en vigor se ha pospuesto hasta el 30 de junio de 2017 (art. 2. Diez de la Ley 19/2015), no introduce cambios en el expediente matrimonial preceptuado en los acuerdos. Con carácter general establece, en su última redacción, que: «La celebración del matrimonio requerirá la previa tramitación o instrucción de un acta o expediente a instancia de los contrayentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos de capacidad y la inexistencia de impedimentos o su dispensa, o cualquier otro obstáculo, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil. La tramitación del acta competerá al Notario del lugar del domicilio de cualquiera de los contrayentes. La instrucción del expediente corresponderá al Secretario judicial o Encargado del Registro Civil del domicilio de uno de los 227

contrayentes» (art. 58.2). El párrafo 5º, cuya redacción también se ha revisado, prevé una serie de cautelas, a la hora de tramitar el expediente: audiencia de los contrayentes, por separado, y, según las circunstancias, “solicitar los informes y practicar las diligencias pertinentes, sean o no propuestas por los requirentes, para acreditar el estado, capacidad o domicilio de los contrayentes o cualesquiera otros extremos necesarios para apreciar la validez de su consentimiento y la veracidad del matrimonio”. Cabe incluso que

se necesite dictamen médico sobre aptitud para el consentimiento. «El matrimonio celebrado en España en forma religiosa accederá al Registro Civil mediante la inscripción de la certificación de la Iglesia o Confesión respectiva conforme a lo previsto en el artículo 63 del Código Civil» (art. 59.3).

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10.3. Fase de pendencia o nulidad y disolución del vínculo La eficacia civil solo está prevista para resoluciones canónicas (de nulidad o matrimonio rato-no consumado), en determinadas condiciones (homologación al Derecho español). Hacemos un repaso y subrayamos la legislación sustantiva fundamental. A) Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos. «Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Canónico, podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las Partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal Civil competente. 3. La Santa Sede reafirma el valor permanente de su doctrina sobre el matrimonio…» (art. VI. 2). B) Código civil. «Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conformo a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil» (art. 80). C) Ley de Enjuiciamiento Civil. Real Decreto de Promulgación de 3 de febrero de 1881 (en este punto se mantiene vigente). «Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias siguientes: Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal. Que no haya sido dictada en rebeldía. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España» (art. 954).

Remitimos las cuestiones procesales , de cómo solicitar la eficacia de las resoluciones canónicas que cumplen los requisitos, a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. El artículo más importante es el 748, Capítulo I. De las disposiciones generales, Título I. De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del Libro IV. De los procesos especiales. «Ámbito de aplicación del presente título. Las disposiciones del presente título 229

serán aplicables a los siguientes procesos: 5º Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial…». D) El Proyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (aprobado en el Congreso, 23 junio 2015) diseña un nuevo proceso judicial de exequátur. Las causas de exclusión se recogen en el art. 46 que reemplazaría el actual 954 LECiv. Sin embargo, la norma no supondrá un cambio en el Derecho sustancial de las convalidaciones de resoluciones canónicas, pues estas no son de un Estado extranjero. Nos detenemos en cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado el artículo 80 del Código civil y los requisitos del art. 954 de la LECiv. de 1881. Nos sirve de guía la última sentencia del Tribunal Supremo en la materia: nº 1084/2007, de 24 octubre. Se desestima el recurso de casación, cuyo único motivo, alegado por el Fiscal, era que se dictó la sentencia en rebeldía. Seleccionamos los pasajes de la respuesta que da el Alto Tribunal, en el FJ 3º. Hemos subrayado lo que nos parece de mayor importancia. «Esta Sala, con carácter general, ha perfilado una doctrina jurisprudencial en relación con el expresado requisito [sentencia dictada en rebeldía]. Ha contemplado específicamente los casos en que la falta de presencia del demandado es involuntaria, por no haber sido debidamente citado y emplazado con arreglo a las normas que regulan el proceso o por haberlo sido de manera irregular o con tiempo insuficiente para preparar su defensa, y ha declarado que esta modalidad de rebeldía, por cuanto obedece a un impedimento para el adecuado respeto de los derechos de defensa, es la única que constituye un obstáculo para el reconocimiento de la sentencia extranjera.[…] Esta doctrina ha sido considerada conforme a la Constitución por la STC 43/1986, de 15 de abril. Posteriormente, la distinción entre rebeldía voluntaria e involuntaria ha sido expresamente consagrada por reglamentos comunitarios directamente aplicables por los jueces nacionales y que disponen de la fuerza vinculante que les otorga el principio de supremacía sobre el Ordenamiento interno». Este es el sentir del art. 46 del Proyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Excluye el reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras firmes: «Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse» (art. 46.1.C). Continúa la citada sentencia del Tribunal Supremo 1084/2007 insistiendo en el principio de plena jurisdicción del juez, en estas causas. El hecho de que la resolución se salga del orden público sería motivo de rechazar su eficacia civil. 230

C) «La asimilación de las sentencias eclesiásticas a las extranjeras impone al juez que las homologa actuar conforme al principio de plena jurisdicción del juez español para decidir acerca de los efectos civiles de las sentencias eclesiásticas, reconocido por el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional, en efecto, ha reconocido la plenitud jurisdiccional de los Jueces y Tribunales en el orden civil, en cuanto exigencia derivada del derecho a la tutela judicial que se califica por la nota de la efectividad (art. 24.1 CE), y ha afirmado que los efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas, regulados por la Ley civil, son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles, como consecuencia de los principios de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE) ( SSTC 1/1981, de 26 de enero, 6/1997, de 13 de enero, F. 6, y 38/2007, de 15 de febrero, F. 7). Este principio permite al juez civil rechazar el reconocimiento de efectos civiles a las resoluciones canónicas de nulidad cuando advierte, entre otras circunstancias, que la petición de reconocimiento de efectos civiles se verifica con abuso del derecho o fraude procesal o, en definitiva, se funda en causas contrarias al orden público estatal (art. 22, letra a del Reglamento 2201/2003/CE y artículo 954.3ª LECiv 1881) o las resoluciones cuya eficacia se pretende resultan «inconciliables con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido» (artículo 22, letra d, del Reglamento 2201/2003/CE) o, en suma, concurre cualquier otra circunstancia que anuda a dicho reconocimiento la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o de otro derecho fundamental…» La ausencia del proceso canónico, alegando la libertad religiosa, no es base suficiente para obstaculizar al reconocimiento de la resolución. Habría que estudiar si este es un ejercicio legítimo de la libertad religiosa. D) «Con carácter general, el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16 CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos (SSTC 15/1982, 101/1983, 160/1987, 161/1987, 321/1994, 55/1996 y ATC 1227/1988). La libertad ideológica, como ocurre con los restantes derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. Para apreciar que la libertad ideológica y religiosa justifica el incumplimiento de la carga de comparecer ante los tribunales eclesiásticos y, con ello, impide reconocer efectos civiles a la resolución dictada, como excepción a lo que establecen las normas de rango legal aplicables en el Derecho interno, es menester valorar las circunstancias que concurren en cada caso para examinar si se ha alegado de manera razonable la existencia de unas convicciones de la persona que hagan incompatible la comparecencia ante el tribunal eclesiástico con su libertad ideológica o religiosa, y valorar su trascendencia teniendo en cuenta la afectación concreta del derecho, los efectos negativos que conlleva la omisión de la carga de comparecer y la ponderación de estas circunstancias frente a los restantes valores y 231

derechos constitucionales que puedan estar en juego».

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11. Referencias 1º) Observaciones bibliográficas a temas concretos. 1º. Sobre el contraste entre la tradición liberal francesa y anglosajona ver: Pera/Ratzinger, 2006: 68; McConnell, 2007: 126 y ss.; González del Valle, 2000: 279-280, y Fernández-Miranda Campoamor, 1978: 67-68. 2º. Para comprender la I Enmienda de EE.UU., entre otros trabajos, son de ayuda: Pera/Ratzinger, 2006: 68; McConnell, 2007: 126 y ss.; González del Valle, 2000: 279-280, principalmente; idem, 2012: 1571-1578, y Fernández-Miranda Campoamor, 1978: 67-68. Para la Constitución española de 1931 son de utilidad: Alcalá Zamora, 1936, y Ramírez, enero/marzo 2007: 83-108. Sobre el peso del Catolicismo en el régimen de Franco: Fernández de la Mora, 1992: 300 y ss., y J. Casanova, 1999: 140. En general, sobre la línea moral de aquel régimen es útil: González Pérez, 1995: 26-27; Fusí, 2005: 226-227 y 231-232, y Moa, 2008: 7374. Sobre la Ley de libertad religiosa de 1967, ver Fuenmayor y Campín, 2008: 79-91. El desarrollo de la idea de laicidad está esbozada en: Martí Sánchez, 1993: 251-278. 4º. Para completar este tema, se puede recurrir a obras generales, como: Briones Martínez (2012). La libertad religiosa: Reflexiones didácticas sobre Persona, Derecho y Religión. Madrid: Digital Reasons, o Ibán/Prieto Sanchís/Motilla. (2004). Manual de Derecho Eclesiástico. Madrid: Trotta. El capítulo específico, desarrollado por Prieto Sanchís, ofrece una buena síntesis. Otras obras de consulta son: Aa.Vv. (2009). La libertad religiosa y su regulación legal. Madrid: Iustel, y Aa.Vv. (2013). Religión, Matrimonio y Derecho ante el siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls. Vol. I. Madrid: Iustel. 5º. La obra más completa es: Navarro-Valls/Martínez-Torrón, 2011. En general, Roca, 2008; González Sánchez, 2013: 975-994; Aa.Vv. (2009). Bioética, Persona y Dignidad. Debate Actual, nº 10; Aa.Vv. (2009). Derecho y Moral. Ibidem, nº 12, y Alabert (2013). Libertad de conciencia. El derecho a la búsqueda personal de la verdad. Madrid: Digital Reasons. Para la Ley Orgánica 2/2010, interesa: Vivanco Comes, 2012: 211-224, y Llano Torres, 2012: 225-252. Profundiza en el último apartado González-Varas Ibáñez, 2009. 6º. El apartado 6.1.2 se ha redactado a partir de Martí, 2011: 265 y ss. 8º. El tema se apoya en: Martí Sánchez, 2010 y 2009. Se puede ampliar en: AA.VV. (2014). Sección monográfica: “Fuerzas Armadas y Factor Religioso”. Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, nº 35, y AA.VV. (2015). Fuerzas Armadas y Factor Religioso. Cizur-Menor (Navarra): Aranzadi. 10º. Además de con la bibliografía indicada infra, el tema se puede complementar con Martí Sánchez, J.Mª. (2015). El matrimonio religioso y su trascendencia jurídica. Temas de Derecho matrimonial religioso y concordado, pendiente de publicación, y Aa.Vv., 2013.

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2º) Obras citadas. Aa.Vv. (2013) Religión, matrimonio y derecho ante el siglo XXI. Estudios en homenaje al Profesor Rafael Navarro-Valls. Volumen II. Madrid: Iustel. -(1999). La libertad religiosa en España a los veinte años de su Ley orgánica. Madrid: Ministerio de Justicia. Abumalham Mas, M. (2013). Lugares de culto y sus especificaciones en diversas tradiciones religiosas. Jorge Otaduy (Ed.). Régimen legal de los lugares de culto. Pamplona: EUNSA, pp. 53-64. Alonso Fernández, F. (1996). Las otras drogas. Madrid: Temas de Hoy. Alcalá Zamora, N. (1936). Los defectos de la Constitución de 1931. Madrid. Areces Piñol, MªT. (2013). Autonomía de los pacientes y objeción de conciencia en el ámbito sanitario. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, XXIX, pp. 259-299. Arrieta, J.I. (2012). El ejercicio de la autoridad como servicio eclesial. Telmus. Anuario del Instituto Teológico San José de Vigo, 5. Azaña, M. (14 octubre 1931). Discurso en Las Cortes. El Sol, (http://www.segundarepublica.com/index.php? opcion=6&id=43). Barragán-Lancharro, M. (2 marzo 2010). La apología de la violencia en la II República: El decálogo del Joven Socialista. http://historiademonesterio.blogspot.com/2010/03/la-apologia-de-la-violencia-en-la-ii.html (consulta: 7 octubre 2011). Barrero, A. (2004). Sobre la libertad religiosa en la historia constitucional española. Claves de la Razón Práctica, nº 144. Barrio Maestre, J.Mª (1997). Positivismo y violencia. Pamplona: EUNSA. Benedicto XVI. (15 septiembre 2012). Encuentro con los miembros del Gobierno, de las instituciones de la República, el Cuerpo Diplomático, los responsables religiosos y los representantes del mundo de la cultura, Líbano. -(5 marzo 2012). Homilía en San Juan Bautista de la Salle, Roma. -(23 febrero 2012). Encuentro con el clero de Roma por el inicio de la cuaresma, Aula Pablo VI. -(22 septiembre 2011). Discurso al Parlamento Federal de Alemania. -(2 diciembre 2010). Discurso al embajador de Hungría ante la Santa Sede. -(18 abril 2008). Discurso a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Beneyto Berenguer, R. (2006). Alguna problemática en torno a la manifestación externa de la libertad religiosa. En Aa.Vv. “Llamados a la libertad”. VII Congreso Católicos y Vida Pública, noviembre 2005. Volumen 2, Madrid: CEU Ediciones, Madrid. Bernárdez Cantón, A. (1999). Lecciones de derecho eclesiástico español: (“ad usum privatum”). Sevilla: Facultad de Derecho. Bertolino, R. (2012). L’obiezione di coscienza tra passato e futuro. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estdo, XXVIII. Blair,

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243

Índice Advertencia Breve cv del autor 1. Derecho y factor religioso en la historia 1.1. Caracterización de la Religión ante el Derecho 1.2. ¿Cómo son las relaciones entre Derecho y religión en Occidente? 1.3. Los derechos fundamentales de la Modernidad 1.4. La formación de la Ciencia del Derecho Eclesiástico 2. Sistema de Derecho Eclesiástico español y la Constitución: principios inspiradores (neutralidad). 2.1. Antecedentes: el Constitucionalismo 2.2. Los principios inspiradores del sistema de Derecho Eclesiástico español 2.3. Los principios inspiradores en particular 3 Fuentes del Derecho Eclesiástico 3.1. Importancia 3.2. La Constitución 3.3. La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio,de Libertad Religiosa 3.4. Derecho autonómico 3.5. Fuentes multilaterales 3.6. Fuentes pactadas 4. La libertad religiosa como derecho subjetivo 4.1. Importancia de la libertad religiosa 4.2. Cuestiones terminológicas de la libertad religiosa 4.3. El contenido de la libertad religiosa. 4.4. Límites a su ejercicio 4.5. Garantías y protección de la libertad religiosa 5. Las objeciones de conciencia 5.1. La noción de objeción de conciencia 5.1.1 Los términos del conflicto planteado: orden civil-conciencia 5.1.2 Características y límites de la objeción de conciencia 5.2. Situación actual 5.2.1 La importancia de la objeción de conciencia 5.2.2 Los supuestos de objeción de conciencia reconocidos expresamente en España 5.3. Nuevo panorama 6. Las confesiones religiosas 6.1. Las confesiones: sujetos institucionales en materia religiosa 6.1.1 Consideración jurídica de las confesiones religiosas 6.1.2 Excursus. Política seguida con las confesiones. El sistema de reconocimiento y los Acuerdos 244

6.2. Clasificación de los grupos 6.2.1 Inscritos 6.2.2 El notorio arraigo: evolución 6.2.3 Confesiones con acuerdo de cooperación 6.2.4 Otros grupos 6.3. La Iglesia católica 6.3.1 Tratamiento específico. Autonomía 6.3.2 Entidades menores 7. La cooperación con las confesiones.La financiación 7.1. Importancia 7.2. Justificación 7.3. Mecanismos de financiación 7.3.1 Recursos propios de la confesión 7.3.2 Financiación directa de la Iglesia católica. 7.3.3 Confesiones minoritarias con notorio arraigo 7.3.4 Financiación indirecta 8. La asistencia religiosa en establecimientos públicos 8.1. Generalidades 8.2. Extensión y contenido de la asistencia religiosa 8.3. Técnicas de asistencia religiosa 8.4. La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas 8.4.1 Base normativa 8.4.2 El Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas 8.4.3 La asistencia religiosa de las confesiones minoritarias 8.5. Otras asistencias religiosas: penitenciaria y hospitalaria 8.5.1 Asistencia Penitenciaria 8.5.2 Asistencia hospitalaria 9. La enseñanza de la religión en los centros públicos 9.1. Libertad religiosa y libertad de enseñanza 9.1.1 Libertad de enseñanza, una proyección de la libertad religiosa 9.1.2 La tutela de los padres 9.2. La enseñanza de la religión en los instrumentos internacionales y de la Unión Europea 9.2.1 Derecho de los padres a elegir la formación (religiosa) de sus hijos 9.2.2 La virtualidad de una formación religiosa 9.3. La enseñanza de la religión en el sistema docente español. Evolución 9.4. La enseñanza de religión y su profesorado 9.4.1 Estructura 9.4.2 Contenido, materiales didácticos y evaluación 9.4.3 Selección del profesorado y régimen legal 9.5. La alternativa a la clase de religión 9.6. Educación para la ciudadanía 245

10. El sistema matrimonial español 10.1. Introducción 10.1.1 Matrimonio, naturaleza y cultura 10.1.2 El matrimonio y su regulación 10.2. Fase de constitución del matrimonio 10.3. Fase de pendencia o nulidad y disolución del vínculo 11. Referencias 1º) Observaciones bibliográficas a temas concretos. 2º) Obras citadas.

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Índice Advertencia Breve cv del autor 1. Derecho y factor religioso en la historia 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Caracterización de la Religión ante el Derecho ¿Cómo son las relaciones entre Derecho y religión en Occidente? Los derechos fundamentales de la Modernidad La formación de la Ciencia del Derecho Eclesiástico

2. Sistema de Derecho Eclesiástico español y la Constitución: principios inspiradores (neutralidad). 2.1. Antecedentes: el Constitucionalismo 2.2. Los principios inspiradores del sistema de Derecho Eclesiástico español 2.3. Los principios inspiradores en particular

3 Fuentes del Derecho Eclesiástico 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

Importancia La Constitución La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio,de Libertad Religiosa Derecho autonómico Fuentes multilaterales Fuentes pactadas

4. La libertad religiosa como derecho subjetivo 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

Importancia de la libertad religiosa Cuestiones terminológicas de la libertad religiosa El contenido de la libertad religiosa. Límites a su ejercicio Garantías y protección de la libertad religiosa

5. Las objeciones de conciencia

3 4 5 5 9 13 18

21 22 32 35

43 43 45 46 49 54 63

69 70 73 80 91 95

101

5.1. La noción de objeción de conciencia 5.1.1 Los términos del conflicto planteado: orden civil-conciencia 5.1.2 Características y límites de la objeción de conciencia 5.2. Situación actual 5.2.1 La importancia de la objeción de conciencia 5.2.2 Los supuestos de objeción de conciencia reconocidos expresamente 247

101 101 102 107 107 112

en España

112

5.3. Nuevo panorama

118

6. Las confesiones religiosas

127

6.1. Las confesiones: sujetos institucionales en materia religiosa 6.1.1 Consideración jurídica de las confesiones religiosas 6.1.2 Excursus. Política seguida con las confesiones. El sistema de reconocimiento y los Acuerdos 6.2. Clasificación de los grupos 6.2.1 Inscritos 6.2.2 El notorio arraigo: evolución 6.2.3 Confesiones con acuerdo de cooperación 6.2.4 Otros grupos 6.3. La Iglesia católica 6.3.1 Tratamiento específico. Autonomía 6.3.2 Entidades menores

7. La cooperación con las confesiones.La financiación 7.1. Importancia 7.2. Justificación 7.3. Mecanismos de financiación 7.3.1 Recursos propios de la confesión 7.3.2 Financiación directa de la Iglesia católica. 7.3.3 Confesiones minoritarias con notorio arraigo 7.3.4 Financiación indirecta

8. La asistencia religiosa en establecimientos públicos 8.1. 8.2. 8.3. 8.4.

Generalidades Extensión y contenido de la asistencia religiosa Técnicas de asistencia religiosa La asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas 8.4.1 Base normativa 8.4.2 El Servicio de Asistencia Religiosa a las Fuerzas Armadas 8.4.3 La asistencia religiosa de las confesiones minoritarias 8.5. Otras asistencias religiosas: penitenciaria y hospitalaria 8.5.1 Asistencia Penitenciaria 8.5.2 Asistencia hospitalaria

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9.1. Libertad religiosa y libertad de enseñanza 9.1.1 Libertad de enseñanza, una proyección de la libertad religiosa 9.1.2 La tutela de los padres 9.2. La enseñanza de la religión en los instrumentos internacionales y de la Unión Europea 9.2.1 Derecho de los padres a elegir la formación (religiosa) de sus hijos 9.2.2 La virtualidad de una formación religiosa 9.3. La enseñanza de la religión en el sistema docente español. Evolución 9.4. La enseñanza de religión y su profesorado 9.4.1 Estructura 9.4.2 Contenido, materiales didácticos y evaluación 9.4.3 Selección del profesorado y régimen legal 9.5. La alternativa a la clase de religión 9.6. Educación para la ciudadanía

10. El sistema matrimonial español 10.1. Introducción 10.1.1 Matrimonio, naturaleza y cultura 10.1.2 El matrimonio y su regulación 10.2. Fase de constitución del matrimonio 10.3. Fase de pendencia o nulidad y disolución del vínculo

11. Referencias

196 196 196 199 199 199 202 205 205 207 209 213 215

216 217 217 218 223 229

233

1º) Observaciones bibliográficas a temas concretos. 2º) Obras citadas.

249

233 234