La Reconvencion Ticona Postigo

LA RECONVENCIÓN EN EL PROCESO CIVIL

VICTOR TICONA POSTIGO

PRESENTACION

El futuro del Proceso Civil en el contexto de la evolución doctrinaria, pasa por la ligazón indisoluble entre el reconocimiento de los derechos sustanciales y la paz social. En otras palabras no basta el reconocimiento de los derechos si con ello no se logra la paz social. Para sustentar lo expuesto, sólo observemos con ojos realistas lo que nos muestra el mundo de hoy, de ahí que es de vital importancia lo previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, según el cual, "El juez deberá entender a que finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia". Conjuntamente con el acceso a la justicia y la clara distinción entre acción y pretensión que hace el autor; resultan vitales en la teoría y en la práctica, el aspecto relativo a la postulación al proceso, que materializa la posibilidad de que se tramite vía proceso, una demanda y que se declare fundada. Como tal postulación tiene que ver con la admisión de la demanda, conviene dejar establecido que la tendencia no hace presuponer que en aras del necesario acceso a la justicia a través del ejercicio incondicional del derecho de acción, cualquier demanda debe tramitarse obligatoriamente por absurda o maliciosa que fuere. De lo que se trata es de que no se trabe el acceso a la justicia, el mismo que cobra vida mediante la entrega de la demanda; tal tesis se concibe en el nuevo concepto de acción, que no significa solamente la facultad simple de todo ciudadano para requerir el pronunciamiento de la jurisdicción, es decir; su ejercicio no se agota, con la simple entrega física de la demanda; su connotación es amplia y su significado es más profundo. Es el derecho a un debido proceso que compensa de múltiples conformantes como la igualdad procesal, el trámite en un plazo razonable, la motivación de los fallos, la instancia plural. La íntima conexión de los conceptos de acción, acceso a la justicia "y postulación del proceso", alcanza otras dimensiones cuando esta última está sujeta a ciertas condiciones, las que en caso de incumplirse impiden la postulación. Pero también es menester señalar la preocupación que la aplicación exagerada, del artículo 427 de la Norma Procesal Civil y de otros, puede derivar en un recorte del acceso a la justicia, y que causa preocupación. Consideramos que el trabajo del Maestro Universitario Víctor Ticona Postigo, viene a llenar un vacío en el tópico materia del presente, y que ello no hace más que reafirmar el gran esfuerzo que realiza desde las aulas universitarias hasta el estamento jurisdiccional

para hacer llegar su bagaje de conocimientos y que con sus interpretaciones acertadas nos permite salir de profundas incongruencias que en muchos casos tozudamente se persiste. El trabajo del profesor Ticona, contiene acervo jurisprudencial que va a permitir que muchos fallos se vinculen a ellos en atención al criterio vinculatorio jurisprudencial que se pretende dar últimamente como una forma de coadyuvar a la solución de conflictos y en donde todos debemos contribuir. Esperamos que tenga una profunda acogida esta obra, como así ha quedado corroborado con sus anteriores libros y que ustedes analicen mesuradamente.

EDITORIAL RODHAS

CAPITULO I EL DERECHO DE ACCION Y LA RECONVENCION

1. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA La reconvención básicamente está configurada por una nueva demanda que propone el demandado en contra del actor. Cuando el demandado reconviene, esencialmente ejercita el derecho a la tutela jurisdiccional, al igual que el actor cuando propone su demanda; por consiguiente, es necesario previamente delinear brevemente la correlación exacta entre la reconvención y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional es un derecho fundamental que se halla reconocido por el sistema jurídico internacional y así también está reconocido por nuestra Constitución Política vigente cuando expresa: Art. 139. - Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3°.- La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho fundamental, público, subjetivo, y abstracto que corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, sea la persona natural capaz o incapaz, ya sea que actúe como demandante o accionante o como demandado o emplazado (o como imputado en un proceso penal), en virtud del cual se le faculta exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente, independiente y responsable, con el fin de que dentro de un proceso con garantías mínimas y en un plazo razonable se pronuncie sobre las pretensiones y medios de defensa propuestos oportunamente por las partes y, en su caso, se dé plena eficacia a la sentencia). En un proceso civil, son titulares de este derecho fundamental, tanto el demandante o accionante como el demandado o emplazado, e incluso el tercero legitimado. En este contexto nuestro Código, en su Título Preliminar, reconoce este derecho de la siguiente forma:

Art. 1.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. El demandante como titular del derecho a la tutela jurisdiccional, lo ejerce por medio de otro derecho específico, denominado derecho de acción. A su turno, el demandado ejerce su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por medio de otro derecho específico llamado derecho de contradicción. De esto se concluye que el actor ejercita su derecho a la tutela jurisdiccional por medio del derecho de acción, en tanto que el demandado lo hace a través del derecho de contradicción1. En este sentido el Código reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional al demandante como al demandado, y no obstante el texto incompleto de la norma procesal que glosamos, también debe reconocerse aquel derecho fundamental al tercero legitimado, para el ejercicio y defensa de sus intereses jurídicamente protegidos por el derecho. Art. 2°.- Ejercicio y alcances.- Por el derecho de acción, todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional, pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción. Por otro lado, es necesario anotar que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por su carácter genérico y en el plano del proceso civil, comprende tres derechos específicos, igualmente fundamentales: a) el derecho de acción, que corresponde al demandante; b) el derecho de contradicción, cuyo titular es el demandado o emplazado; y, c) el derecho a un debido proceso, que corresponde tanto al actor como al demandado. Así mismo, un sector muy importante de la doctrina 2 sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos y tiene como contenido: a) el acceso a la jurisdicción y al proceso; b) el debido proceso; y, c) la eficacia de la sentencia. El acceso a la jurisdicción es lo que en doctrina se ha denominado también como derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso. En virtud de este acceso se faculta a exigir del Estado que monopoliza la potestad de administrar justicia y prohíbe la 1

Cfr. Ticona Postigo, Víctor, El Debido Proceso y la Demanda Civil, T.I. Lima-Perú, Editorial Rodas, 1997. 2 Véase: González Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Madrid - España. Editorial Civitas, 1984, pág. 40 3. Ovalle Favela, José, Garantías Constitucionales del Proceso, primera edición, México, Mac Graw-Hill Interamericana de México S.A. de C.V., 1995; Saraza Jimena, Rafael, Doctrina Constitucional 3. Aplicable en Materia Civil y Procesal Civil, primera edición, Madrid - España, Editorial Civitas S.A.

autotutela el cumplimiento de determinados presupuestos jurídicos y fácticos necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la eventualidad de presentarse en concreto un conflicto intersubjetivo de intereses relevante para el derecho 3. Por tanto, el Estado debe proveer de un órgano jurisdiccional, autónomo, capaz, objetivo, una infraestructura eficiente para su funcionamiento, una normatividad procesal adecuada para la sustanciación de los procesos, para satisfacer el requerimiento de tutela jurisdiccional en un caso concreto. El acceso a la justicia es una categoría mucho más amplia que el de acceso a la jurisdicción, pues comprende aspectos complejos como los económicos, políticos, sociales, culturales, dentro de los cuales debe lograrse el valor justicia en una comunidad social históricamente determinada. En tal sentido, puntualiza bien Héctor Fix Zamudio4, cuando afirma que la institución del acceso a la justicia debe considerarse como un género que comprende no sólo categorías procesales y constitucionales, sino otros instrumentos jurídicos de solución de controversias, dentro de los cuales podemos encuadrar el acceso a la jurisdicción como aspecto específico. El concepto genérico nos proporciona una visión más amplia que nos permite analizar los factores sociales, económicos, políticos y culturales que son inseparables de los estudios procesales contemporáneos, así como la estrecha vinculación de otros instrumentos jurídicos con las categorías procesales en sentido estricto, pues en la actualidad, tanto el ejercicio de las garantías constitucionales relacionadas con el proceso, como la eficacia de este último, no pueden efectuarse sin el concurso y el apoyo de los primeros. El derecho a un debido proceso es también un derecho fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un juez independiente, competente y responsable, pues el Estado no sólo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita el derecho de acción y de contradicción) sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por tanto, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial5. Desde la óptica del proceso civil, se ha propuesto en la doctrina, como elementos o facetas procesales del debido proceso: la intervención de un juez independiente, responsable y competente; emplazamiento válido; derecho a ser oído o derecho de audiencia; derecho a tener oportunidad probatoria o derecho de prueba; derecho de defensa y asistencia de letrado; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y de duración razonable; derecho a que dicte una resolución fundada en derecho, motivada, razonable y congruente; derecho a los recursos impugnatorios, a la instancia plural y el control constitucional del proceso. 3

Cfr. Rosatti, Horacio D., El Derecho a la Jurisdicción antes del Proceso. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1984, pág. 47. 4 Latinoamérica: Constitución, Proceso y Derechos Humanos, primera edición, México, Editorial Porrúa S.A, 1988, pág. 474. 5 Cfr. Ticona Postigo, Victor, Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil, tercera edición, Lima Perú, Editorial Grijley E.I.R.Ltda. 1996, T. I., pág. 8.

Si la sentencia declara fundada la pretensión, objeto de la demanda o de la reconvención, debe ser satisfecha plenamente para que la tutela sea efectiva. Las medidas cautelares, cualquiera sea su clase o forma, tienen como fundamento el derecho a la plena efectividad de la sentencia firme y, por tanto, a la tutela jurisdiccional efectiva. En síntesis, cuando una persona acciona, lo que hace es ejercitar su derecho a la tutela jurisdiccional frente al Estado, y, a su turno, la persona que ha sido emplazada o demandada en proceso tiene expedito su derecho de contradicción, a través del cual ejercita, desde la posición de sus propios intereses, el derecho a la tutela jurisdiccional. 2. LOS DERECHOS DE ACCION Y DE CONTRADICCION FRENTE A LA RECONVENCION La acción puede ser concebida como el derecho fundamental, público, abstracto, subjetivo y autónomo que tiene toda persona en virtud del cual puede exigir del Estado la prestación jurisdiccional para el ejercicio de sus derechos e intereses 6. Así mismo, el derecho de contradicción faculta al demandado o emplazado a exigir del Estado la prestación jurisdiccional para la defensa de sus derechos e intereses. Carlos Ramírez Arcila7, afirma que "En el momento de la presentación de la demanda ante el juez, se ejerce la acción, con ésta se excita la jurisdicción, y en el mismo momento se inicia el proceso. Los tres elementos, a manera de simbiosis, constituyen las partes integrantes del derecho procesal". Nosotros creemos, por un lado, que cuando una persona presenta su demanda ante el órgano jurisdiccional, comienza a ejercitar su derecho de acción; por tanto, la presentación de la demanda en forma, constituye el modo inicial cómo una persona ejercita su derecho de acción, pues este derecho se ejercita en todo el decurso del proceso. Entre acción y demanda existe la misma correlación de derecho a ejercicio de derecho. Para Carlo Carli8, la acción es la materia (exigencia abstracta de tutela jurisdiccional), y la demanda es la forma o instrumento como se exterioriza esa exigencia. Estimamos que puede definirse a la demanda como el modo inicial del ejercicio del derecho de acción en virtud del cual el actor exige del Estado, tutela jurisdiccional y propone una o varias pretensiones en contra del demandado, dándose inicio al proceso, a fin de que en su oportunidad el juez se pronuncie sobre aquella pretensión o pretensiones9. 6

Véase: Ticona Postigo, Victor, El Debido Proceso y la Demanda Civil. La Pretensión Procesal, (Convergencias con la acción y la demanda). Bogotá-Colombia, Editorial Temis S.A, 1986, pág. 61. 8 La Demanda Civil, Buenos Aires, Editorial Lex, 1973, pág. 72. 7

Por otro lado, al presentarse la demanda, no solamente sobreviene el deber de tutela jurisdiccional de parte del Estado y se inicia el proceso, sino que creemos que también sobreviene la existencia concreta del derecho de contradicción, cuyo titular es el demandado; con el emplazamiento no nace el derecho de contradicción sino que se asegura su eventual ejercicio, pero el derecho de contradicción implícitamente tiene existencia propia desde la presentación de la demanda, pues ya existe en la realidad una pretensión que amenaza el patrimonio, la libertad jurídica, los bienes del demandado. En consecuencia, en lugar de hablar de una trilogía (Podetti) o de un trinomio (Calamandrei) entre acción, jurisdicción y proceso, debemos hablar de una tetralogía o tetranomio: acción, jurisdicción, proceso y contradicción. El derecho de contradicción, de manera concreta, se ejercita a través del derecho de defensa, el cual a su vez se puede manifestar principalmente cuando se proponen: a) los medios de defensa de fondo, como el pago; b) los medios de defensa de forma, como las excepciones de incompetencia, falta de agotamiento de la vía administrativa, etc.; y, c) las defensas previas, como los beneficios de excusión y de inventarios, etc. Al proponer los medios de defensa mencionados, el demandado no propone una nueva pretensión, o una contrapretensión o un contraderecho, sino que cuestiona el derecho sustantivo invocado por el actor en su demanda (medios de defensa de fondo) o bien denuncia la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (medios de defensa de forma: excepciones) o, finalmente, paraliza el proceso hasta que se cumpla el acto o el tiempo exigido por la ley (defensas previas). La reconvención, por definición, es una nueva demanda del demandado, formulada en contra del demandante. De consiguiente, mediante aquélla, el demandado no ejercita su derecho de contradicción sino que, ejercitando el derecho de acción, exige tutela jurisdiccional al Estado y propone una pretensión autónoma en contra del actor. En esta línea conceptual, Juan Monroy Gálvez10, también afirma que la reconvención, como la contrademanda, es el ejercicio del derecho de acción por parte del emplazado en el mismo proceso en que ha sido demandado. Ambas se sustentan en el principio de economía procesal, permitiendo que en un mismo proceso se discuta más de una pretensión propuesta por cada una de las partes. 9

En el mismo sentido, Nelson Ramírez Jiménez correlaciona certeramente los conceptos de tutela jurisdiccional, acción, demanda, pretensión y petitorio cuando precisa que la demanda es "el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión, respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el Estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio, por el contrario, se dirige contra el demandado, de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el emplazamiento con la demanda, la que debidamente notificada, permitirá al ciudadano demandado exponer sus razones", La Postulación del Proceso, en Revista del Foro, N° 2, Colegio de Abogados de Lima, Lima - Perú, 1993, pág. 52. 10 Conceptos Elementales del Proceso Civil (III), Diario Oficial "El Peruano", Lima, 1 de Julio de 1992 &B, pág. 5.

Por la reconvención, entonces, el demandado asume además y simultáneamente el papel de actor -reconviniente- y, a su vez, el demandante asume además el papel de demandado –reconvenido. De tal manera que formulada una reconvención, tanto el demandante como el demandado ejercitan, en el mismo proceso, sus derechos de acción, exigiendo tutela jurisdiccional al Estado para el ejercicio de sus derechos e intereses en discusión. Aún más, el reconvenido también será titular del derecho de contradicción respecto de la pretensión reconvencional, y, por su lado, el reconviniente será titular del derecho de contradicción, respecto de la pretensión objeto de la demanda originaria. En suma, habiendo reconvención en un proceso civil concreto, el demandante es titular del derecho de acción, respecto de la demanda, y del derecho de contradicción, respecto de la pretensión reconvencional. El demandado, por su parte, será titular del derecho de contradicción, respecto de la demanda originaria, y del derecho de acción, respecto de la pretensión reconvencional. 3. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y LA RECONVENCION La doctrina clásica, en lugar de tratar de la acumulación de pretensiones, trataba de la acumulación de acciones y, así, se afirmaba que en una misma demanda se podían acumular dos o más acciones que no fueran incompatibles entre sí. En esta vertiente doctrinaria, Hugo Alsina 11, aún más, diferenciaba entre concurrencia y acumulación de acciones, según se deriven de una misma relación jurídica o de varias relaciones, expresando que: "a) Cuando la violación de una relación jurídica afecta dos o más aspectos de un mismo derecho, hay concurrencia de acciones, porque del mismo hecho nacen pretensiones diferentes; así, en el caso de incumplimiento de la obligación, el acreedor podrá exigir su cumplimiento y la indemnización de daño sufrido. También hay concurrencia de acciones cuando para la protección de un mismo derecho se acuerdan dos acciones distintas (como las acciones redhibitoria y quanti minoris, Cód. Civ., Art. 2174); b) Pero también puede el actor tener varias acciones derivadas de dos o más relaciones jurídicas (por ejemplo, un mandatario puede ser a la vez acreedor de su mandante y de un préstamo independiente del mismo). En este caso no hay concurrencia, porque el origen es distinto, pero las acciones pueden acumularse en una sola demanda para ser resueltas en una misma sentencia, siempre que reúnan determinadas condiciones". Nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1912 regulaba la acumulación de acciones; y así, entre otros:

11

Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T.I., Parte General, segunda edición, Buenos Aires, Ediar S.A. Editores, 1956. págs. 348 y 349.

"Art. 247. - En una misma demanda pueden ejercitarse dos o más acciones, con tal que no sean incompatibles. No obstante ser incompatibles las acciones, pueden ejercitarse en una misma demanda si se deducen alternativamente". "Art. 248.- Pueden acumularse acciones de diversa cuantía". "Art. 249.- Pueden acumularse las acciones que una persona tiene contra varias o varias contra una, siempre que emanen del mismo título". Sin embargo, hoy la doctrina contemporánea, con propiedad, trata de la acumulación de pretensiones en una misma demanda, temperamento que también es seguido por nuestro vigente Código Procesal Civil de 1993, como luego lo veremos. Si, como hemos visto, se admite hoy casi pacíficamente que la demanda es el modo inicial cómo se ejercita el derecho de acción, significa, en otras palabras, que al proponer una demanda, solamente se ejercita una acción y no puede ser posible ejercitarse con una misma demanda varias acciones. En consecuencia, lo que puede acumularse en una misma demanda son dos o más pretensiones, sea que esta acumulación sea objetiva o sucesiva, originaria o sucesiva. Como la reconvención es una nueva demanda autónoma propuesta por el demandado en contra del actor, ocurre que propuesta aquélla, se ejercen en un mismo proceso dos acciones y, por consiguiente, podemos con propiedad hablar de una acumulación de acciones: la primera, ejercitada por el actor al proponer su demanda, y la segunda, ejercitada por el demandado al formular su reconvención. Empero, es necesario dejar bien en claro, que el hecho de que con la reconvención se ejerciten dos acciones acumuladas, ello no impide aceptar que también se produce una acumulación sucesiva de dos pretensiones por lo menos: la contenida en la demanda y la que es objeto de la reconvención. Es en este último sentido que debe interpretarse el Art. 88 del Código que prescribe: "Acumulación objetiva sucesiva.- Se presenta en los siguientes casos: 1º. Cuando el demandante amplía su demanda, agregando una o más pretensiones; 2º. Cuando el demandado reconviene; y, 3º. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos".

CAPITULO II LA RECONVENCION

1. INTRODUCCION La reconvención, como bien afirma Norberto Ricardo Palacio12, nada tiene de simple y sí mucho de complejo, no es ya el primer paso del proceso: demanda y contestación (esto es, lo simple). Es una nueva demanda que interpone en el mismo proceso el demandado contra el actor, inserción que complica mucho lo que era inicialmente simple, desencadenando un sin fin de problemas. En los sistemas jurídicos primitivos, algunos simples y otros excesivamente formalistas, se desconoció el instituto de la reconvención. La reconvención aparece en el derecho romano, en la etapa del procedimiento formulario, vinculada con la compensación. Resulta necesario entonces hacer una breve reseña de su evolución histórica, hasta su concepción actual en nuestro sistema procesal, para establecer que se trata de un instituto procesal autónomo, con características y contenido propio. 2. EVOLUCION HISTORICA La evolución de la reconvención a través de la historia es interesante y veremos en forma somera cómo ha venido siendo tratada en los diferentes sistemas jurídicos importantes. a) Derecho Romano En la primera etapa de evolución del derecho romano se desconoció la reconvención, pues el riguroso ritual de la denominada Legis Actiones (una fórmula para cada acción) impedía su admisión y regulación; el demandado no podía proponer contrapretensiones. Es en la etapa del procedimiento formulario en donde aparece la reconvención, cuando se admite que el demandado pueda introducir en la fórmula una contrapretensión como medio de defensa, por ejemplo, una reconvención en vía de compensación, aún cuando en la misma época se regularon los llamados "Juicios dobles", como observa Scialoja. Empero, si bien en esta segunda etapa aparece la reconvención vinculada a la compensación (como medio de defensa) aquélla solamente estaba facultada en las 12

La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1976, pág. 13.

pretensiones divisorias: communi dividundo, familiae erciscundae, finiwn regundorum, en donde las calidades simultáneas y recíprocas de demandante-demandado se intercambian por las mutuae petitionis. A pesar de ello, como advierte Carlo Carli13, citando a Ludovíco Mortara, se cuestiona con fundamentos razonables la admisión de la reconvención en el procedimiento formulario, por cuanto si bien se reconoce en algunos textos (Gayo) que el demandado pueda oponer la compensación (compensación reconvencional), tal facultad se limitaba al monto o cuantía de la demanda, de tal manera que si el monto total de lo que podía reconvenirse excedía de lo demandado, la parte excedente debería demandarse en otro proceso, con lo que se ponía de manifiesto que no se trataba en esencia de una reconventio, sino de una exceptio (ope exceptionis), como un auténtico medio de defensa contra la pretensión del actor. Algunos sostienen que Papiniano introduce la reconvención propiamente por razones de equidad, como mutuae petitionis ("liceat iudici contra actoremferre sententiam"); sin embargo, la única referencia de esta responsa es la contenida en el Derecho Romano Bizantino, recopilado por Justiniano en el siglo V: "Cum Papiniano...". Pero como aconseja Mortara14, esta referencia debe ser tomada con mucha prudencia en razón de que no se han encontrado los textos de la responsa que puedan determinar hasta qué grado fue fiel la recopilación justinianea, y más aún que el forum reconventionis, es decir, la competencia del juez de la demanda para el conocimiento de la reconvención, no es reconocido sino hasta la época del emperador Zenón. Por su parte, Lorenzo Carnelli15, ha puesto de manifiesto que la frase "contra se iudicem in eodem negotio" llama la atención, desde que se estima que los juristas del siglo 11 se hubieran referido al "ex eadem causa", admitiendo que el juez condenase al actor, siempre que la contrapretensión del demandado tuviera su origen en el mismo título o causa de pedir. Con todo, es en el derecho romano en donde tiene su origen histórico la reconvención, si bien inicialmente vinculada a la compensación y como medio de defensa, luego como contrapretensión autónoma del demandado contra el actor. En la Edad Media, la reconvención aparece proscrita en las legislaciones feudales y consuetudinarias y solamente subsiste en el derecho canónico como lo pone de relieve Norberto Ricardo Palacio16, con invocación de Carnelli. b) En el Derecho Francés Las primitivas instituciones, excesivamente formalistas en el derecho francés, no admitieron la reconvención bajo el sustento de que cada demanda sólo daba lugar al 13

La Demanda Civil. pág. 270. Comentario, T. II. pág. 101. 15 La Reconvención en el Derecho Argentino, en La Ley, T. 24, pág. 154. 16 La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, pág. 15. 14

nacimiento de una instancia y de un proceso, además de razones de índole, políticas y económicas, satisfaciéndose los intereses de los señores feudales. Por tanto, esta unidad de la instancia, excluía la admisión de la reconvención, incluso estaba excluida la compensación. La competencia se regulaba en atención al interés patrimonial, egoísta y excluyente; regía el principio reconvention n'a lieu en Cour laye17. Posteriormente, bajo la influencia del derecho romano canónico, se flexibilizó la postura del derecho feudal y es así como en 1510 la Coutume de París, admitió la compensación, pero condicionada a la preexistencia de una "Zettre royal", condicionamiento que desaparece con la modificación producida en 1580, y así se disponía: "La reconvención no tiene lugar si no depende de la acción y cuando la demanda reconvencional sea la respuesta contradictoria de la acción intentada primeramente"; la jurisprudencia del Chatelet de París, por razones de equidad y al influjo de las normas de derecho romano canónico, vigentes en los países de derecho escrito, progresivamente van admitiendo la demanda reconvencional, siempre que ésta constituyera una defensa del demandado contra la acción del demandante18. En la época de redactarse el Code Procédure, Glasson19, sintetiza los principios rectores bajo los cuales podía admitirse la reconvención: "La demanda (reconvencional) no será admitida sino en los tres (aunque debería señalar que son cuatro) casos siguientes: 1) cuando ella sirva de defensa contra la acción principal... 2) si ella tiende a la compensación judicial... 3) también se la admitirá cuando se trate de una pretensión conexa a la demanda principal... 4) y se admitirá finalmente como demandas reconvencionales, aquellas reclamaciones de daños e intereses provenientes de los daños causados por el proceso". c) Derecho Romano Canónico En este derecho, que recibe la herencia del derecho justinianeo, la reconvención es admitida en forma amplia, y su explicación se encuentra en la lucha de supremacía del poder jurisdiccional del Papado, estableciéndose el principio: "el actor está obligado a responder donde acciona", es decir, se adopta el forum reconventionis (el juez de la demanda principal es competente para la demanda reconvencional), el cual abiertamente rompía con los estatutos personales y los fueros cerrados que proliferaron en la Alta Edad Media20. Para aceptar esta cobertura amplia de la reconvención, los prácticos y estatutarios medievales, como nos advierte Ludovico Mortara21, interpretaron la frase: in eodem negotio del rescripto justinianeo como equivalente a in eodem iuditio. En consecuencia, Véase: Carnelli, La Reconvención en el Derecho Argentino, pág. 155. Cfr. Carlo Carli, La Demanda Civil. pág. 272. 19 Citado por Carlo Carli. La Demanda Civil, pág. 272. 20 Véase: Carlo Carli, La Demanda Civil, págs. 270 y 271. 21 Comentario, T. II, pág. 101. 17 18

con esta interpretación amplia, se entendió el ámbito de la reconvención, la que se estimó procedente en toda clase de causas, excepto en la de carácter criminal; y, así se estableció: "Et quidem omnibus, causis vez rebus, exceptis enminalibus". Con esta amplitud, y no obstante algunas críticas de los propios canonistas, es receptada así por el Codex Iuris Canonicis de 27 de Mayo de 1917 (véase cánones 1690/1692). Se admitía en muy diversas modalidades: ex omni causa, ya fuese conexa con la acción; ex pan causa: fundada en el mismo título que la causa anterior; ex dispari causa: fundada en causa diversa. Igualmente se admitía con la acción inicial in rem, como in personam, o viceversa. En resumen, la regla general era su admisión amplia y solamente, mediante prohibición expresa y excepcional estaba excluida su admisión. Así, como observa Vitali 22, el mismo derecho - canónico, contradiciéndose, prohibía la reconvención del clérigo ante un juez secular. d) En el Derecho Germánico En el primitivo derecho germánico, nos recuerda José Chiovenda 23, es muy probable que se desconociera la figura de la reconvención, empero, posteriormente, cuando se produce la influencia de derecho romano germánico, es admitida aquélla con amplitud, al extremo de permitirse su procedencia aún contra terceros ajenos al proceso en curso. El denominado forum reconventionis llega a constituir la característica principal de la reconvención, la que se desarrolla al aumentar significativamente las atribuciones y facultades del juez. Lo que, distingue entonces, como apunta Carnelli 24, "es, principalmente, la competencia que aumenta por imperio del juez, quien para decidir más allá del fuero atribuido por la demanda y en contra del mismo actor, aplica el mismo precepto sancionado en el Sachsenspiegel, según el cual, donde un hombre reclama su derecho, es también donde debe responder. La reconvención constituye un derecho del demandado, aun más que en la legislación romana, porque lo ejerce con libertad". Además, agrega el mismo Carnelli25, que "en el derecho germánico, la reconvención (widerklage y, también gegenklage) podía incorporar cualquier cuestión, siempre que no desconociera la competencia debida a la materia. Hay que distinguir, sin embargo, entre el derecho común, que no exigía la eodem causa, conformándose con cierta y no determinada conexión, y algunas leyes particulares que imponían este vínculo en términos más o menos vagos". Citado por Palacio, Norberto Ricardo, La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, pág. 19. Ensayos de Derecho Procesal Civil, T.II. pág. 340. 24 La Reconvención en el Derecho Argentino, pág. 155. 25 Ibidem, pág. 156. 22 23

e) En el Derecho Español Bajo la gran influencia recibida del derecho romano canónico, el derecho hispano admite la reconvención sin la exigencia de la conexidad (exigida en el derecho francés) entre la pretensión de la demanda y la que es objeto de la reconvención. Es así como, la Partida 3a, Ley 32, Tit. 2°, dispone: "E esto tovieron los sabios por razón, porque bien assí como al demandador plugo de alcanzar derecho ante aquel judgador; que así le sea tenudo de responder antél". Estima Sanpons Salgado26, que la amplitud excesiva que se le dio a la reconvención en el derecho canónico, aunque lógica en aquellas épocas por la escasez de comunicaciones y dificultades de acudir a tribunales que no funcionaban permanentemente, ha llegado a la actualidad insuficientemente atenuada en la legislación española, sin sujeción al principio de conexidad. Esta cobertura amplia de la reconvención, se mantiene y posteriormente es acogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855 (Art. 254) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de setiembre de 1870 (Arts. 302 y 309). La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Libro II, Tít. II, Cap. II, Del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, Sec. II, De la Contestación, reconvención, réplica y dúplica) en su Art. 542 prescribe textualmente: "En la misma contestación propondrá también la reconvención, en los casos en que proceda. No procederá la reconvención cuando el Juez no sea competente para conocer de ella por razón de la materia". El Art. 544, del mismo texto legal, a su turno previene: "Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que la cuestión principal del pleito, y serán resueltas con ésta en la sentencia definitiva...". Con relación al Juicio de Menor Cuantía (Cap. III) en el Art. 688 se regula el instituto procesal bajo estudio de la siguiente manera: "Si el demandado formulare reconvención, se dará traslado al actor para que la conteste dentro de cuatro días, limitándose a lo que sea objeto de la misma", y el Art. 689 precisa: "Si la reconvención versare sobre cosa que deba ventilarse en juicio de mayor cuantía, el Juez declarará de plano, y sin ulterior recurso, no haber a su admisión, sin perjuicio del derecho del demandado, que podrá ejercitar en el juicio correspondiente". Con respecto a los Juicios Verbales (Cap. IV) el Art. 731 regula a la reconvención del siguiente modo: "No se admitirán reconvenciones ni tercerías por cuantía que exceda de la señalada en el artículo 715 de esta Ley, según los casos..."(Según el Art. 715, los Jueces Municipales y Comarcales serán competentes para conocer en juicio verbal de

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La Reconvención. Barcelona, Colección Nereo, 1962, pág. 12.

toda demanda, cuyo interés no exceda de 10.000 pesetas. Los Jueces de Paz, por los mismos trámites, cuando la cuantía no exceda de 250 pesetas)27.

3. CONCEPTO Y DEFINICIONES Acudimos en primer lugar a una definición literal que nuestra lengua nos proporciona: "Reconvención: f. Acción de reconvenir...3. For. Demanda que al contestar entabla el demandado contra el que promovió el juicio". "Reconvenir (De re y convenir) tr. Hacer cargo a uno, arguyéndole ordinariamente con su propio hecho o palabra. 2. For. Ejercitar el demandado, cuando contesta, acción contra el promovedor del juicio"28. Haciendo un análisis etimológico de la palabra reconvención, Sanpons Salgado29, escudriña su origen en este nivel y expresa: "La palabra reconvención deriva de la latina reconventio, que a su vez deriva de conventio (demanda) y del prefijo re, que denota repetición, o de rei y conventio (la demanda del demandado); conserva, pues, el mismo sonido de la voz que proviene, de idéntica manera como ocurre en el resto de los idiomas derivados del latin (en francés es conocida por reconvention, en italiano por reconvenzione), e incluso de forma de las mismas raíces en la lengua alemana, en la que se llama Wiederklage, palabra compuesta de Wieder, que se puede traducir por nuevo, nuevamente u otra vez, y de klage, que es demanda principal; y también se traduce reconvención en alemán, alguna vez, por Widerklage, que equivale literalmente a contrademanda. Semejantemente ocurre en inglés, en el que se traduce la reconvención con la palabra counter - claim". También se le ha denominado "mutua petición" y ello se explica en virtud a "que ambas partes se demandan mutuamente en un mismo juicio, tanto que cada una de ellas reúne el carácter de actor y de demandado y están obligadas a contestar mutuamente ante el juez que conoce de la primera demanda"30. Para Carnelutti, se habla de reconvención, "siempre que el demandado, en lugar de defenderse contra la pretensión del actor, lo contraataca proponiendo contra él una pretensión. Así, en realidad, el demandado se transforma en actor"31. Hugo Alsina, concibe a la reconvención como "la demanda que introduce el demandado en su contestación." y constituye un caso de pluralidad de litis en un proceso entre las mismas partes"32. Véase: Palacio, Norberto Ricardo, La Reconvención en el Proceso Civil y comercial, págs. 16 y 17. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, 1970, pág. 1115. 29 La Reconvención, pág. 8. 30 Manresa y Navarro, J.M., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, págs. 214 y 215. 31 Sistema de Derecho Procesal Civil, T. II., pág. 688. 32 Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. II., pág. 153. 27 28

Más explícito es Podetti cuando expresa que "Corresponde al demandado, el derecho de contrademandar, es decir, ejercitar en ese mismo litigio, la facultad de pedir protección jurídica contra el actor, por otros hechos de los cuales resulte violación o menoscabo de su derecho. Para hacer uso de esa facultad, es necesario que la demanda reconvencional pueda tramitarse por el mismo procedimiento que la principal y que el juez sea competente en razón de la materia y de la cuantía, con algunas excepciones respecto a esto último"33. Lino Enrique Palacio, define a la reconvención cuando precisa que "La ley acuerda al demandado, en oportunidad de contestar a la demanda, la facultad de deducir reconvención, a la que cabe definir como una pretensión procesal interpuesta por aquél, frente al actor y que debe ser tramitada y resuelta conjuntamente con la pretensión que motivó el proceso pendiente. Como consecuencia de la reconvención, por lo tanto, a dicho proceso se incorpora un nuevo objeto, ya que al representado por la pretensión originaria viene a añadirse, por vía de inserción, el constituido por la pretensión del demandado"34. Francisco Ramos Méndez, define este instituto procesal seña1ando que "La reconvención es la demanda que a su vez formula el demandado contra el demandante, aprovechando la oportunidad que le ofrece la pendencia del proceso. Obedece, pues, a un criterio de oportunidad y de economía procesal. Lo que es objeto de reconvención podría constituir materia de un proceso independiente. Si se plantea dentro del proceso que ya está iniciado, es simplemente por las razones ya apuntadas. La reconvención es una verdadera demanda distinta de la ya presentada... no se dirige a impedir que prospere la demanda, sino que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor. Introduce en el proceso un nuevo objeto litigioso al que ha de dársele respuesta en la sentencia"35. Por otra parte, con respecto a la misma reconvención, Montero, Ortells y Gómez sostienen que "Se trata entonces de la interposición por el demandado, de una pretensión contra la persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el mismo procedimiento en que la pretensión del actor se tramita, para que sea resuelta en la misma sentencia, la cual habrá de contener dos pronunciamientos... La reconvención supone salir del objeto del proceso fijado en la demanda, y de las actitudes del demandado frente a la misma, para fijar un nuevo objeto procesal, esto es, una nueva pretensión..."36.

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Temía y Técnica del Proceso Civil, Trilogía Estructural de la Ciencia del Proceso Civil, Buenos Aires, Ediar S.A. Editores, 1963, págs. 227 y 228. 34 Derecho Procesal Civil, T. VI, págs. 171 y 172. 35 Derecho Procesal Civil, (Quinta Edición). T. l. Barcelona, José María Bosch Editor S.A. 1992, pág. 506. 36 Derecho Jurisdiccional, T. II, 1°, Barcelona. José María Bosch Editor S. A. 1994, pág. 188.

Valentín Cortés Domínguez, poniendo énfasis en que la reconvención no puede en modo alguno estimarse una posición del demandado frente a la pretensión del demandante, y en tal sentido señala "Aunque la reconvención debe, conforme a nuestro derecho (Art. 542) -se refiere a la Ley de Enjuiciamiento Civil-, plantearse en el escrito de contestación, no puede decirse que sea una posición del demandado frente a la demanda del actor. La reconvención es una demanda planteada por el demandado, en el proceso pendiente, contra el actor mediante la cual aduce una acción independiente para su resolución con autoridad de cosa juzgada"37. Para Juan Monroy Gálvez38, existe diferencia entre reconvención y contrademanda, opinión que compartimos en parte como lo veremos más adelante, siendo la primera el género (no se exige conexidad entre la pretensión demandada y la que es objeto de reconvención) y la segunda, la especie (es imprescindible la conexidad). Para este connotado autor "la contrademanda es la pretensión intentada por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada porque guarda conexidad con la pretensión principal. Queremos decir que, en la contrademanda, la pretensión intentada por el demandadoreconviniente debe estar fáctica y jurídicamente relacionada con la pretensión del demandante". Y luego agrega: "Sin embargo, exigiendo a los conceptos un nivel de precisión, advertimos que aquello que se da en llamar contrademanda se debe nombrar, en estricto, contra pretensión, dado que están conectados los hechos y el derecho que configuran las pretensiones del demandante y el demandado, en tanto la de este último se opone directamente a la del primero. Por lo demás, no puede ser contrademanda porque si, de- acuerdo con lo que ya se expuso, la demanda está dirigida al Estado, entonces la contrademanda también tendría como sujeto pasivo al Estado. Por eso nos parece correcto denominarla contra pretensión, dado que está dirigida al demandante, en tanto que la pretensión está dirigida contra el demandado". Por nuestra parte consideramos que para llegar a una definición de la reconvención y de contrademanda, debemos precisar previamente algunas nociones básicas: a) La demanda del actor, importa, como ya hemos anotado, el modo inicial cómo se ejercita el derecho de acción, y la acción tiene como sujeto activo al actor, y como sujeto pasivo al Estado, obligado a proveer de tutela jurisdiccional. Ya la vez, aquella demanda contiene una pretensión (o en forma acumulada. varias pretensiones), en donde el sujeto activo es el actor, y el pasivo el demandado. La demanda es el continente, y la pretensión el contenido; la demanda como continente, puede contener dos o más pretensiones acumuladas en la forma de ley.

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Derecho Procesal Civil; Cortés Domínguez, Valentín; Gimeno Sendra, Vicente y Moreno Catena, Victor. Madrid, Editorial Colex, 1996, pág. 192. 38 Introducción al Proceso Civil, T.I. Santa Fe de Bogotá-Colombia, Temís-De Belaúnde & Monroy, 1996, pág. 280.

b) La reconvención es el género, y la contrademanda es la especie. En la primera, la pretensión demandada no tiene conexidad ni relación alguna con la pretensión reconvenida; empero, en la contrademanda, se exige necesariamente que exista conexidad entre la pretensión objeto de la demanda del actor y la pretensión materia de la contrademanda. La Reconvención y la Casuística c) La pretensión es contenido de la demanda, mientras que la contrapretensión es contenido de la contrademanda (en este último caso, precisamente por la exigencia de la conexidad). La reconvención, tiene como contenido, no una contra pretensión, sino una pretensión absolutamente autónoma, en donde no existe conexidad o relación alguna entre la pretensión de la demanda y la pretensión de la reconvención. Por ejemplo, se demanda resolución en contra de arrendamiento y se reconviene cumplimiento de contrato de compraventa, derivando las pretensiones de dos relaciones jurídicas sustantivas totalmente autónomas y distintas. d) Sea que el demandado, en estricto, proponga reconvención o bien contrademanda, en ambos casos ejercita su derecho de acción, exigiendo al Estado tutela jurisdiccional para el pronunciamiento de aquellas respectivas pretensiones. Con las previas anotaciones, nosotros podemos definir a la reconvención como la demanda, que puede contener una o varias pretensiones acumuladas, autónoma e independiente que interpone el demandado al contestar la demanda originaria, en contra del actor, con la finalidad de que en el mismo proceso sean sustanciadas y resueltas ambas pretensiones por medio de sentencia única, guardando aquella autonomía. Esta definición se alinea dentro de la concepción de este instituto procesal en el derecho romano canónico, el hispano, y aún nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1912 seguía esta concepción. Por otro lado, podemos definir a la contrademanda como la demanda, en donde puede acumularse una o varias pretensiones, que propone el demandado contra el actor, al momento de contestar la demanda originaria, debiendo tener conexidad la pretensión objeto de la demanda con la que es materia de la contrademanda, a fin de que en el mismo proceso sean tramitadas y resueltas por única sentencia. La definición de contrademanda que proponemos, como se puede advertir fácilmente, se ubica dentro de la concepción de la reconvención en el derecho francés, pero además es la tendencia actual de las legislaciones contemporáneas.

Es en virtud a esta conexidad que bien puede denominarse contrapretensión a la pretensión contenida en la contrademanda. Como lo analizaremos más adelante, nuestro Código (Art. 445) asume el criterio de la contrademanda, pero como bien aclara Juan Monroy Gálvez39, se ha denominado en nuestro Código, reconvención por el hecho que este nomen iuris estaba difundido en el quehacer forense nacional. 4. NATURALEZA JURIDICA Y FUNDAMENTO La reconvención, dentro de ella comprendida tanto la reconvención como género, así como la contrademanda como especie, es un instituto procesal con contenido autónomo y caracteres propios. Así lo ha mostrado su evolución histórica y lo pone de relieve su regulación en las legislaciones procesales contemporáneas. Para perfilar mejor su naturaleza jurídica resulta conveniente diferenciada con otras figuras conexas: a) Con la Demanda El hecho de que la reconvención, como una nueva demanda del demandado contra el actor, contenga una o varias pretensiones acumuladas, y como tal deba reunir los requisitos de forma y de fondo pertinentes de toda demanda, no puede ser confundida con el instituto procesal de la demanda. Obviamente existen algunas semejanzas, pero además marcadas y profundas diferencias. Así como sólo el actor propone la demanda, el demandado, a su turno, propone la reconvención. La demanda inicia un proceso y abre la instancia, la reconvención se propone en un proceso pendiente y en pleno trámite. La reconvención introduce en el proceso un nuevo objeto litigioso, distinto al que es objeto de la demanda (se exija o no conexidad), configurado por la pretensión reconvencional resistida por el actor. La reconvención debe ser de competencia del mismo juez que conoce de la demanda, así como debe estar sujeta al mismo procedimiento en curso, de tal manera que de no reunir, por lo menos estos dos requisitos, aquélla debe ser rechazada. Si la demanda originaria es objeto de desistimiento, allanamiento o reconocimiento, o transacción o conciliación, la reconvención debe seguir su trámite normal hasta la finalización por algunas de las formas previstas por la normatividad procesal vigente. Por otro lado, con relación a este punto, se ha dicho "Hay reconvención y no simple defensa: a) aunque la relación jurídica a que afecta la reconvención tenga partes integrantes o elementos comunes con los de la demanda; b) cuando siendo uno mismo el objeto de la demanda y de la reconvención quepa ostentar diversidad de derechos respecto de él; c) si, pidiéndose una parte de un crédito, se solicita reconvencionalmente 39

Introducción al Proceso Civil. T.I. pág. 283.

la declaración de inexistencia de todo el resto del mismo; d) la petición dirigida a obtener una declaración incidental de carácter prejudicial para la demanda, en sentido positivo o negativo, tiene un objeto independiente de la demanda, pudiendo ser materia de reconvención; e) si, según lo expuesto, resultare una identidad de objeto, el actor podrá oponer la excepción de litispendencia producida por su demanda en el mismo proceso"40. b) Con los Medios de Defensa El derecho de contradicción se ejerce, en concreto en un proceso, cuando el demandado propone medios de defensa de fondo, de forma y defensas previas. Cuando el demandado interpone reconvención no ejerce en modo alguno el derecho de contradicción, pues aquella no constituye ningún medio de defensa, sino el ejercicio propio del derecho de acción contra el Estado y proponiendo una nueva demanda, conteniendo una pretensión autónoma dirigida contra el actor. El pago, por ejemplo, es un medio de defensa de fondo, pues se halla dirigido a extinguir el derecho u obligación invocada en la demanda del actor; ataca solamente la pretensión originaria, se pide el rechazo de la demanda del actor, pero de ninguna manera constituye una nueva pretensión. Los medios de defensa de forma, constituidos por las excepciones41, denuncian la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal (competencia absoluta del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos esenciales de la demanda) o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (legitimidad e interés para obrar). La reconvención no denuncia la ausencia de estos presupuestos procesales ni de algunas de las condiciones de la acción, pues no cuestionan la validez y eficacia del proceso, sino proponen una nueva pretensión para sustanciarse y resolverse en el proceso, mediante una sentencia de mérito; empero, el actor reconvenido, puede deducir las excepciones que estime convenientes a su defensa y en contra de la reconvención. Con el derecho de defensa en general, el demandado solicita se rechace o se desestime la demanda, mientras que con la reconvención, sea que se allane o contradiga la demanda, el demandado formula nueva pretensión contra el actor. Cortés Domínguez con acierto señala "que la reconvención no va dirigida a la oposición de la acción del actor: en este sentido, no existe reconvención cuando el demandado pide que se rechace la demanda... Tampoco, lógicamente, existe reconvención cuando el demandado plantea la demanda-o petición- de declaración negativa -es decir, que se declare que no existe el derecho invocado por el demandante- frente a la pretensión de declaración positiva, ya 40

Prieto Castro, Objeto y Forma de la Reconvención en el Derecho Español, en Revista de Derecho Español (EJ, 1957, N° 1, pág. 110, citado por Alsina, Tratado, T. III. págs. 200 y 201. 41 Las excepciones son siempre de carácter procesal y, por ello, es que hablar de excepciones procesales resulta tautológico. Sin embargo, por razones didácticas la doctrina hoy en día todavía admite como una de las clasificaciones de las excepciones, en procesales y sustanciales: Véase ampliamente: Ticona Postigo. Víctor, El Debido Proceso y la Demanda Civil, T. I.

que no se hace valer ninguna pretensión independiente: el demandado pretende únicamente que se rechace la demanda del actor"42. Lino E. Palacio, pone de relieve la diferencia entre reconvención y defensa en la circunstancia de que mediante esta última no se modifica o no se aumenta el objeto litigioso, mientras que con la primera sí se agrega un nuevo objeto; en tal sentido indica: "Tanto las negaciones como las excepciones son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión interpuesta por el actor, o en su caso, la paralización temporal de ésta, en cuyo ámbito se encuentran inexorablemente insertas. Incluso los nuevos datos fácticos incorporados como fundamento de una excepción pueden tener incidencia en la delimitación del área litigiosa y en la consiguiente mayor amplitud que imprimen al thema decidendum, pero carecen de virtualidad para alterar el objeto del proceso, que se halla exclusivamente fijado por el contenido de la pretensión. En otras palabras, aunque las negaciones o excepciones del demandado son susceptibles de acrecentar el número de cuestiones sometidas a la decisión del órgano judicial, su finalidad queda circunscrita a la obtención de una sentencia declarativa acerca de la inexistencia, total o parcial, del efecto jurídico perseguido por el actor. Mediante la reconvención, por el contrario, el demandado introduce al proceso un nuevo objeto, que podrá haberlo sido de un proceso independiente, y por lo tanto, el reclamo de un pronunciamiento positivo que le reconozca la titularidad de un derecho susceptible de efectivizarse contra el actor, con prescindencia del pedido de rechazo de la pretensión interpuesta por éste. Puede por ello suceder que prosperen tanto la demanda como la reconvención, o que ambas sean rechazadas, alternativas éstas no concebibles en el supuesto de que el demandado se limite a plantear negaciones o excepciones"43. c) Con la Compensación Uno de los tratadistas que mejor ha precisado la diferencia entre la reconvención y la compensación ha sido Hugo Alsina, de quien citamos sus expresiones a este respecto: "Entre la reconvención y la compensación pueden establecerse, pues, las siguientes diferencias: 1°) El que opone la compensación confiesa el crédito del actor, mientras que la reconvención es independiente de la negativa o reconocimiento del mismo. De aquí que en algunos casos, no obstante proceder la compensación legal pueda convenir al demandado hacer valer su crédito por vía de reconvención, porque de esa manera no se compromete al pago de la deuda por la cual ha sido enjuiciado. 2°) En la reconvención el demandado se convierte en actor, y éste en demandado, en tanto que en la compensación la situación de las partes no varía. Como consecuencia de esto, los defectos en que el demandado incurra al oponer la compensación no tienen otra sanción que las procedentes respecto de la contestación en general, pero tratándose de la reconvención, da lugar a que el demandante pueda a su vez oponer las excepciones dilatorias que se autorizan contra toda demanda. 3°) El que compensa no pueda hacerlo 42 43

Derecho Procesal Civil, pág. 192. Derecho Procesal Civil, T. VI, pág. 174.

por más cantidad que aquella que se le pide, y si su crédito fuese mayor, tendrá que usar por el excedente, la vía de la reconvención. 4°) En la compensación el actor nunca puede resultar condenado; si su crédito es de igual monto que su deuda, su acción se extinguirá, pero quedará totalmente absuelto, y si es menor, como el demandado sólo opone la compensación, el juez no podrá imponerle condenación alguna por el excedente; en la reconvención, en cambio, el actor o el demandado pueden resultar absueltos o condenados según se presente alguna de estas cuatro situaciones: 1°) que el juez, al dictar sentencia, encuentre que tanto la demanda como la reconvención son fundadas, en cuyo caso condenará a ambos, estableciendo la compensación si se tratare de obligaciones fungibles hasta el monto de la menor; 2°) que se encuentre que una y otra son infundadas, debiendo entonces absolver a los dos; 3°) que encuentre que la demanda es fundada, e infundada la reconvención, caso en el cual condenará al demandado y absolverá al actor; 4°) que encuentre infundada la demanda y fundada la reconvención, con lo cual absolverá al demandado y condenará al actor". Piero Calamandrei, también ha señalado claramente la diferencia entre estos dos institutos jurídicos, poniendo énfasis en el carácter positivo de la providencia jurisdiccional que se pide para la reconvención, mientras que la providencia es negativa para la compensación; y, así expresa: "En la reconvención la contrademanda del demandado contra el actor tiende a obtener, a cargo del actor, una providencia de condena, y es precisamente este carácter positivo de la providencia, al cual tiende la reconvención, lo que la distingue de la compensación, la cual, aun cuando surge la necesidad de una declaración incidental de certeza acerca del contracrédito, tiene siempre la intención meramente negativa de hacer que se rechace la demanda del actor"44. Para Lino E. Palacio, la compensación tendría un carácter de medio de defensa, y específicamente una excepción de carácter procesal, porque tiende simplemente al rechazo total o parcial de la pretensión del actor, y así precisa: "Supeditada a los restantes requisitos que legalmente la configuran (fungibilidad, liquidabilidad, exigibilidad y libertad de las respectivas prestaciones), la compensación constituye, desde el punto de vista procesal, una verdadera excepción, y tiende, como tal, a obtener el rechazo total o parcial de la pretensión interpuesta por el actor, según que, respectivamente, el crédito invocado por el demandado sea cuantitativamente igual o menor que el reclamado en la demanda. De allí que, en el caso de que el crédito opuesto por el demandado supere el monto reclamado por el actor, aquel debe utilizar la vía reconvencional por el excedente"45.

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Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. II., pág. 229. Derecho Procesal Civil, T. VI, pág. 176.

Además, la compensación no tiene el efecto de prorrogar la competencia del juez, mientras que la reconvención importa una prórroga tácita de la competencia territorial, ya que el actor no puede deducir la excepción de incompetencia (por razón de territorio) ni la inhibitoria, si ha formulado pretensión reconvencional. Nuestro Código de 1912, en texto pertinente modificado por el Dec. Leg. 127 de 15 de junio de 1981, expresamente regulaba esta situación de la siguiente manera: "Art. 330.- Contra la reconvención hay lugar a las excepciones señaladas en el artículo 312, las cuales se deducirán dentro de los cinco días y se sustanciarán y resolverán por cuerda separada. No se puede objetar la competencia del juez para conocer de la reconvención". El vigente Código no tiene norma similar, pero resulta de aplicación la norma contenida en el numeral 26 que previene: "Prórroga tácita de la competencia territorial.- Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante, por el hecho de interponer la demanda, y para el demandado, por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia". Si el demandado, entonces, no se ha reservado su derecho a cuestionar la competencia territorial, vía excepción o inhibitoría, o deja transcurrir el plazo legal sin oponer cualquiera de estos dos medios, al contestar la demanda, y dentro de ella proponer reconvención, lo que hace evidentemente es prorrogar tácitamente la competencia territorial del Juez ante quien ha sido demandado. Así mismo, el vencido en la compensación, posteriormente está facultado para intentar un nuevo proceso para hacer valer el crédito alegado, en tanto que quien es vencido en la reconvención no puede volver a demandar el mismo crédito, siendo procedente en tal caso la excepción de cosa juzgada46. Nuestro vigente C.C. regula a la compensación como un modo extintivo de obligaciones, con el siguiente texto: Art 1288º- Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas. exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyan de común acuerdo.

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En igual sentido: Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, México, vigésima primera edición. Editorial Porrúa S.A., 1994. pág. 684.

Finalmente, con respecto a la naturaleza jurídica de la reconvención, Norberto Ricardo Palacio concluye afirmando: "Es que, indudablemente, la reconvención es un acto procesal de petición en principio facultativo, una verdadera acción del demandado contra el actor, con entidad propia, pues pudo aquel hacerla va1er en otro juicio, pero al deducirla dentro del mismo proceso debe ajustarse a las condiciones que éste plantea en todos sus aspectos (competencia, tipo de juicio, etc.). De allí que la amplitud inicial que posee como acción autónoma, se ve restringida luego por el condicionamiento que le impone el proceso promovido al cual se incorpora; pero ese condicionamiento debe cuidarse que no sea amplio, restringiendo por demás la vida propia de la reconvención, pues de serlo ello así, se desnaturaliza en su esencia propia de nueva acción, desapareciendo sus ventajas que han de ceder seguramente frente a la opción que ante sí tiene el demandado: deducir la reconvención o promover la acción que le compete en otro juicio. Si en el primer caso su conducta va a ser restringida en exceso para encasillar su actividad procesal dentro de la litis ya promovida por el actor, es indudable que ha de preferir hacer valer sus derechos en juicio separado con toda la amplitud que éste le brinda. Es por ello que propugnamos la menor limitación posible en el condicionamiento que a la reconvención impone la litis en la cual es deducida para no destruir su esencia vital". Resumiendo, sobre la naturaleza jurídica de la reconvención, por nuestra parte podemos llegar a las siguientes conclusiones: a) Por la reconvención, el demandado ejerce plenamente su derecho de acción contra el Estado para exigirle tutela jurisdiccional, y propone una nueva y distinta pretensión contra el actor reconvenido. b) El demandado, al formular reconvención, no propone ningún medio de defensa de fondo, de forma ni defensa previa (no ejerce en ninguno de sus modos el derecho de contradicción), pues no solicita sea rechazada la demanda originaria, sino que independientemente de la suerte de ésta, solicita providencial jurisdiccional para que sea tutelada la pretensión reconvencional. c) Para los diversos sistemas jurídicos no existe único criterio sobre la exigencia de conexidad de la pretensión demandada y la reconvenida, por cuanto, en algunos sistemas, como el nuestro, se exige esta conexidad y, en esta situación, es propio hablar de contrademanda (especie), mientras que en otros sistemas, como el español, no se exige aquella conexidad, siendo suficiente aplicar el nombre de reconvención (género). Pero en ambos, siempre se hace valer una pretensión distinta a la contenida en la demanda originaria. d) La Reconvención, siempre y en todo caso contiene una contrademanda, dentro de la cual se pueden acumular dos o más pretensiones, observando las normas sobre acumulación.

e) En la reconvención (género) la pretensión deducida es absolutamente independiente, sin conexidad, de la pretensión contenida en la demanda, mientras que en la contrademanda (especie) se exige que haya conexión entre la pretensión contenida en la demanda originaria y la contenida en la contrademanda, de allí que se puede sostener válidamente que debe haber, en este último caso, interdependencia entre ambas pretensiones. En cuanto al fundamento de la reconvención podemos apreciar que la doctrina casi unánimemente afirma que es el principio de economía procesal el que sustenta a la reconvención como instituto procesal autónomo. Es esta perspectiva que Alsina afirma que "se satisface con ello un principio de economía procesal, pues se evita la multiplicidad de juicios y se facilita la acción de la justicia"47. Bentham-Hollwe48 justificaban su admisión en razones de utilidad, por el ahorro que comporta en tiempo y gastos, pero tales razones de utilidad, como se puede fácilmente advertir no es sino aplicación del principio de economía procesal. Y así, en este mismo principio, como fundamento de la reconvención, convienen Carnelli 49, Guasp50, Areal y Fenochietto51, Colombo52, Morello53, Manresa y Navarro54, Berizonce55, entre otros. Nos parece acertada la observación que hace Sanpons Salgado, respecto a que no sólo el principio de economía procesal fundamenta la reconvención, sino que en no pocos casos, es el principio de no contradicción de resoluciones judiciales el que también tiene ingerencia en esta fundamentación, y, en este contexto expresa: "la reconvención evita que se dupliquen litigios, impide que se produzcan fallos contradictorios, con la unificación de criterio consiguiente, terminándose a un mismo tiempo y por el propio Tribunal, los pleitos que en caso contrario, serían concluidos por diversos órganos jurisdiccionales, y diferente plazo, el demandante -reconvencional- opone al formularla, una razón de improcedencia de la demanda, reduce gastos y molestias a los litigantes, incomodidades inútiles a los testigos, economiza el tiempo de los tribunales, facilitándose la apreciación de las alegaciones de las partes por la comparación de los hechos y fundamentos de derecho aducidos, y en general simplifica la sustanciación del proceso, ventajas todas ellas apreciables para los litigantes, jueces y para el propio interés público"56.

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Tratado, T. III, pág. 200. Citados por Lorenzo Carnelli, La Reconvención en el Derecho Argentino, pág. 158. 49 Ibídem. pág. 158. 50 Derecho Procesal Civil, pág. 260. 51 Manual De Derecho Procesal, T. II. pág. 213. 52 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado, T.II, pág. 311. 53 Códigos Procesales en lo Civil Y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados, T. N, pág. 444. 54 Comentarios, T. III. pág. 215. 55 La Reconvención, en Jus. T. II, pág. 90. 56 La Reconvención, págs. 6 y 7. 48

No obstante ello, creemos nosotros que tratándose de la reconvención, como género, el fundamento debemos encontrado solamente en el principio de economía procesal, por las razones ya anotadas, pero que tratándose de la contrademanda, como especie de aquélla, en donde se exige necesariamente como requisito, la conexidad de la pretensión originaria con la reconvencional, el fundamento debemos encontrarlo en los principios de economía procesal y de unidad de criterio de resolución (o podríamos llamarle también, principio de no contradicción de resoluciones judiciales), pues en este caso, no sólo se trata de aprovechar la actividad procesal que debe producirse para el pronunciamiento de ambas pretensiones, sino que además debe evitarse la posibilidad de dos procesos paralelos que eventualmente podrían sustanciarse en caso de no admitirse la reconvención, con el grave riesgo de llegar a tener dos sentencias judiciales con decisiones contradictorias sobre un mismo complejo conflicto de intereses que vinculan a las partes interesadas. 5. LA RECONVENCION EN EL DERECHO COMPARADO Veamos ahora la forma cómo se regula la reconvención civil en algunos de los códigos. a) En el Código General del Proceso de Uruguay La contestación de la demanda se hace por escrito (Art. 130) en donde el demandado puede tomar diversas posturas, como contradecir la demanda, allanarse, formular excepciones previas y reconvenir. Si reconviene, se aplicarán las normas pertinentes a la demanda y será procedente sólo si la pretensión que se propone es de igual o análoga materia al de la demanda o, siendo diversas, deberán estar conexas, así como se exige que la pretensión reconvencional se halle sujeta al mismo procedimiento de la demanda. Las normas pertinentes disponen: Art. 132.- Actitudes del demandado.- El demandado puede, eventualmente, aunarse a la pretensión, plantear excepciones previas, asumir actitud de expectativa, contestar contradiciendo o deducir reconvención. Si adoptara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo acto. Art. 136.- Reconvención. 136.1.- La reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del artículo 120.1, numerales 1° y 3°. 136.2.- Serán aplicables en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la demanda. Art. 120.- Acumulación de pretensiones.

120.1.- El demandante podrá acumular en una misma demanda, varias pretensiones contra el demandado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1°) Que se trate de pretensiones de igual o análoga materia o, si fueren diversas, que sean conexas entre sí. 2°) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. Como puede apreciarse, el criterio que sigue este Código es el de la contrademanda, pues se exige o bien que las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención sean iguales o de análoga materia o, si fueran diversas, que tengan conexidad. En consecuencia, se excluye la posibilidad de la reconvención en forma amplia y se le restringe a los casos indicados. Otro aspecto importante de resaltar es que no exige que la reconvención no afecte la competencia del Juez (como sí exige racionalmente nuestro Código vigente); sin embargo creemos, que como el reconvenido puede formular las pertinentes excepciones previas, bien puede oponer la excepción de incompetencia contra la reconvención y, de esta forma, retirarla del debate judicial en ese proceso pendiente. b) En el Código Ecuatoriano Este Código contiene dos normas sobre la reconvención; veamos la forma cómo se regula: Art. 109.- En la contestación de la demanda podrá el demandado reconvenir al demandante por derechos que contra éste tuviere, pero después de tal contestación sólo podrá hacerlo en otro juicio. Art. 110.- Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que la demanda, y serán resueltas en la sentencia. Comentando estas normas nos dice Juan Falconí Puig "La reconvención es una contrademanda que propone el demandado contra el actor. La reconvención tiene limitaciones, pues no es admisible en toda clase de juicios y a veces requiere de titulo para fundamentarla. Por regla general la reconvención es posible en el juicio ordinario, pero no se admite en el juicio verbal sumario, salvo el juicio verbal sumario laboral y siempre que sea conexa. En el juicio ejecutivo se admite también la reconvención, pero amparada siempre en titulo ejecutivo"57.

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Código de Procedimiento Civil, segunda edición, Guayaquil - Ecuador, Edino, 1991, pág. 81.

Como puede verse, en la legislación procesal civil ecuatoriana se admite, en juicio ordinario, la reconvención en forma amplia, sin exigirse el requisito de la conexidad entre la pretensión originaria y la reconvencional, siguiendo de esta manera el sistema español. c) En el Código Costarricense La reconvención, en esta legislación, sigue el criterio de la contrademanda (especie), exigiéndose el requisito de la conexidad de las pretensiones originaria y reconvencional. Además, tiene la peculiaridad de que en virtud de la reconvención se puede contrademandar a un tercero ajeno al proceso, siempre que éste sea litisconsorte necesario pasivo con el actor reconvenido. La demanda como la reconvención pueden ser objeto de ampliación por una sola vez, siempre que se haga hasta antes de la contestación respectiva58. Veamos las normas pertinentes: Art. 308.- Reconvención.- El demandado podrá reconvenir al actor; pero únicamente en el escrito en el que conteste la demanda y podrá traer al proceso como reconvenido a quien no sea actor; en cuyo caso será aplicable lo dicho en el artículo 1065º. La demanda y la reconvención deberán ser conexas en sus objetos, y el escrito de reconvención deberá reunir los mismos requisitos que el de la demanda. Si fuera defectuoso, el juez prevendrá su corrección dentro de tercero día, con el apercibimiento de tener por no presentada la reconvención si no lo hiciere. Art. 309.- Réplica.- Si la reconvención fuere admisible, el juez concederá al actor un plazo de quince días para la réplica, a la cual le será aplicable lo dicho en el artículo 304. El actor podrá oponer las excepciones previas en los ocho días del plazo anterior. Art. 313.- Oportunidad.- La demanda y la reconvención podrán ampliarse por una sola vez en cuanto a la pretensión formulada, pero deberá hacerse necesariamente antes de que haya habido contestación. En la resolución en la que se tenga por hecha la ampliación se hará de nuevo el emplazamiento.

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El Art. 106 del Código de Costa Rica preceptúa en la Sección Tercera, Pluralidad de Personas y de Partes, lo siguiente: "Art. 106.- Litisconsorcio necesario. Cuando por disposición de la ley o por la naturaleza de la relación jurídica material, la decisión deba hacerse en relación con varias personas, éstas deberán demandar o ser demandadas en el mismo proceso. Si la demanda o la contrademanda no comprende a todos los litisconsortes, el juez ordenará a la parte que, dentro del plazo de ocho días, amplíe su demanda o contrademanda, bajo apercibimiento de dar por terminado el proceso en el primer supuesto y de declarar inadmisible la contrademanda, en el segundo". Uno de los grandes defectos que en este punto podemos observar, es que si no se demanda o contrademanda a un litisconsorte necesario pasivo, el juez no puede de oficio integrar la relación procesal, sino que la parte debe ampliar su demanda o reconvención respectiva, bajo apercibimiento de darse por concluido el proceso, en el primer caso, o de declararse inadmisible la contrademanda o reconvención, en el segundo caso.

Después de la contestación o de la réplica, y hasta antes que se dicte sentencia en primera instancia, la demanda y la reconvención también podrán ampliarse, pero únicamente en cuanto a los hechos, cuando ocurriere alguno de influencia notoria en la decisión, o hubiere llegado a conocimiento de la parte, alguno anterior de la importancia dicha, y del cual asegurar e no haber tenido antes conocimiento. Se tramitará en vía incidental. Su resolución se hará en el fallo. d) En el Código Argentino En este Código tenemos tres normas principales sobre la reconvención, cuyo texto es el siguiente: Art. 357 [Reconvención].- En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescrita para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivar en de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. Art. 358 [Traslado de la reconvención y documentos].- Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor; quien deberá responder dentro de quince días o cinco días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 355. Art. 359 [Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión].- Con el escrito de contestación o la reconvención, en su caso, el pleito se abrirá a prueba si mediare el supuesto previsto en el artículo siguiente. Si fuere de puro derecho, se conferirá nuevo traslado, por su orden, con lo que quedará concluso para definitiva. Uno de los requisitos importantes que exige este código para la reconvención es que la pretensión o pretensiones acumuladas deriven de la misma relación jurídica material invocada en la demanda o fueren conexas con las invocadas en ésta. El primer supuesto se daría, por ejemplo, cuando se demanda cumplimiento de contrato de compraventa y se reconviene la resolución del mismo contrato. El segundo supuesto tendría lugar, por ejemplo, cuando algunos coherederos demandan reivindicación del bien común, y el demandado reconviene la declaración judicial de su calidad de arrendatario del mismo bien; en este caso las pretensiones alegadas no derivan de la misma relación jurídica material, pero sí son conexas por referirse a un mismo objeto o bien.

e) En el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe (Argentina) Este Código sigue el criterio del sistema francés, que exige el requisito de conexión entre la pretensión originaria y la reconvencional, y además debe reunir los mismos requisitos de la demanda. Típicamente se trata de una contrademanda, por la exigencia legal de la conexidad. La reconvención debe presentarse en el mismo escrito que responde (contestación) y no en otro momento (Art. 117 inc. 5°). Se regula, en las normas pertinentes, de la forma siguiente: Art. 118.- La falta de contestación a la demanda o a la reconvención implica el reconocimiento de los hechos articulados por el actor o reconviniente, sin perjuicio de la prueba en contrario que produgere el demandado o reconvenido. Art. 121.- La reconvención sólo procederá cuando exista conexión con la demanda y deberá contener los mismos requisitos exigidos para ésta. Comentando esta última norma, Justo Cabal y Antonio Atienza expresan: El Art. 4 de este último -se refieren al Anteproyecto-, en cambio, al determinar que se remitirán los autos al juzgado que corresponda cuando el valor de la reconvención exceda de la competencia del juez de la demanda, agregaba: siempre que exista conexión, por invocarse la misma causa de obligación o la misma relación jurídica. La Comisión Reformada suprimió este párrafo en el Art. 4, porque entendió que ese requisito es siempre necesario para que proceda la reconvención, ya que, de no ser así, habrá que demandar por separado, Por eso trasladó el concepto al Art. 121, al que lógicamente corresponde. Y se limitó a expresar cuando exista conexión con la demanda, porque consideró que esa conexión no siempre depende de que se haya invocado la misma causa de obligación o la misma relación jurídica. La reconvención -aquí citan a Chiovenda- debe encontrarse en un nexo jurídico con la acción o con la excepción. Para lo primero, basta con que se funde en una relación jurídica que sea presupuesto de la demanda (aunque no forme parte de la controversia), ya se reconozca o se niegue la procedencia de aquélla. Para lo segundo, que se funde en una relación que invoca el demandado para pedir el rechazo de la acción. En el primer caso, la reconvención es independiente de la procedencia o improcedencia de la demanda. En el segundo es, a la vez, una acción y una excepción. Según Cabal y Atienza, el nexo jurídico con la excepción (segundo supuesto de considerarse a la reconvención como excepción) la reconvención tendría como finalidad esencial el rechazo de la demanda, y estaría contemplándose a la compensación, por ejemplo, o al caso de la reconvención en donde se contrademanda la nulidad de la obligación objeto de la demanda originaria o, en su caso, cualquier otro hecho o modo extintivo de la obligación, como los casos de novación, mutuo disenso, condonación, etc.

f) En el Código Brasilero Las principales normas procesales sobre la reconvención son las siguientes: Art. 299.- A contestacao e a reconvencao seda oferecidas simultaneamente em pecas autónomas; a excecao será processada em apenso aos principais. Secao IV. - Reconvencao. - Art.315. - O réu pode reaonvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenido seja conexa con a acao principal ou com o fundamento da defensa. 1°.- Ndo pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor; quando este demandar em nome de aoutrem 2°.- Ndo se admitirá reconvencao nas causas de procedimiento sumarissimo. Art. 316.- Oferecida a reconvencado, o autor reconvenido será intimado, na pessoa do seu procurador; para contestá-la no prazo de quinze días. Art. 317.- A desistencia da acado, ou a existencia de qualquer causa que a extinga, ndo obsta ao posseguimento da reconvencado. Art. 318.- Julgar-se-do na mesma sentencao a acado e a reconvencado. En el Código brasilero, en el mismo escrito de la contestación el demandado puede reconvenir, la que sólo podrá ser interpuesta contra el actor y, siguiendo el sistema francés, siempre que la contrademanda tenga necesariamente conexión: a) con la pretensión contenida en la demanda o, b) con los fundamentos de la defensa (no se admite la reconvención en procesos sumarísimos). En cuanto el sustento de la conexión, converge también muy similarmente con el criterio seguido por el Código de la Provincia de Santa Fe, según la interpretación ya glosada de Cabal y Atienza. Por otra parte, el desistimiento de la acción, o cualquier causa que la extinga, no obsta para que se siga con el trámite, respecto de la reconvención; en la misma sentencia se decidirá la acción y la reconvención. g) En el Proyecto Couture Encontramos en este célebre Proyecto, básicamente tres normas, que textualmente prescriben: Art.112.- Pronunciamiento del demandado. El demandado, al comparecer, debe pronunciarse sobre la demanda interpuesta.

Puede, eventualmente, allanarse a la demanda, plantear excepciones previas, asumir una actitud de expectativa, oponer excepciones perentorias, o deducir reconvención. Todas las cuestiones que se promuevan por el demandado, ya sean de carácter previo o sobre el fondo del asunto, deberán proponerse en este mismo escrito. El hecho de oponer sólo excepciones previas, se interpretará como que el demandado acepta la demanda en cuanto al fondo, pudiéndose hacer lugar a la misma, sin más trámite, si fuere rechazada la excepción previa. Rige para este escrito lo dispuesto en el artículo 98. Art. 117.- Reconvención.- En el mismo escrito a que se refiere el artículo anterior, podrá el demandado deducir reconvención interponiendo su contrademanda en la forma prevista en el artículo 98. Art. 124.- Traslado de la reconvención.- Decididas las excepciones previas, si hubiere mediado reconvención, se conferirá traslado de ella al actor. Podrá el juez, en este caso, conferir un nuevo traslado al demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118. Como puede observarse claramente, este Proyecto sigue el criterio amplio del sistema español, y no exige el requisito de la conexidad entre la demanda y la reconvención, de tal manera que puede reconvenirse una pretensión, tenga o no conexión con la pretensión originaria demandada, entendiéndose que esté sujeto a la misma competencia y vía procedimental de la pretensión originaria. La reconvención, como es obvio, debe cumplir con los requisitos de toda demanda (Art. 98). h) En el Proyecto del Código Procesal Civil Comercial y Laboral de la Nación Argentina Por Resolución Ministerial N° 1296 y Resolución de Secretaria de Justicia se nombró la Comisión Redactora de nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Laboral, integrada por los Drs. Carlos J. Colombo. Julio C. Cueto Rúa. Raúl A. Etcheverry y Héctor G. Umaschi, la misma que luego de desarrollar su labor en el marco del Decreto N° 820, cumplió con presentar el respectivo Proyecto59. En este Proyecto o propiamente Anteproyecto, la reconvención se encuentra regulada de la siguiente forma: Art. 354.- Reconvención.- En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescrita para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla.

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Este Proyecto fue publicado oficialmente por el Ministerio de Justicia de la Nación Argentina en 1994.

No haciéndolo entonces, no podrá deducida después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. En casos excepcionales será admisible que, el reconvenido a su vez, reconvenga cuando, en supuestos de conexidad evidente, resultante del ejercicio de derechos otorgados por la ley sustancial, fuese necesario para evitar que se divida la continencia de la causa y el dispendio jurisdiccional que de otra manera produciría un nuevo proceso. Art. 355.- Traslado de la reconvención y de los documentos.- Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor, quien deberá responder dentro de quince o cinco días respectivamente, según se trate de juicio común o sumarísimo, observando las normas establecidas para la contestación a la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 332. Se considera como requisito de procedencia (aunque el proyecto se refiere como requisito de admisibilidad, dentro de su contexto doctrinario) la pretensión o pretensiones reconvencionales acumuladas deriven de la misma relación jurídica material o fueren conexas con las contenidas en la demanda originaria, criterio que es seguido por el vigente Código argentino, como ya hemos visto. 6. ANTECEDENTES DE LA RECONVENCION EN NUESTRA LEGISLACION El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, regulaba a la reconvención del modo que a continuación se precisa: Nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1912, que como sabemos tuvo como fuente de primera línea a la Ley de Enjuiciamientos Civiles española de 1881, concebía a la reconvención en forma amplia, sin la exigencia del requisito de conexidad de las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención (Art. 326). Disponía en la parte pertinente lo siguiente: Art. 326.- La reconvención se interpone en el escrito de contestación a la demanda. Art. 327.- Puede interponerse reconvención aun cuando su cuantía no llegue a veinte libras.

Art. 328.- Para los efectos de la naturaleza del juicio, se considera el monto de lo reclamado por vía de reconvención, separadamente del valor que es materia de la demanda. Art. 329.- Interpuesta reconvención, se confiere traslado al demandante por el término de seis días. Art. 330.- Contra la reconvención hay lugar a las excepciones señaladas en el artículo 312, las cuales se deducirán dentro de cinco días y se sustanciarán y resolverán por cuerda separada. No se puede objetar la competencia del Juez para conocer de la reconvención. Art. 335.- Contestada la demanda, y la reconvención si la hay, se recibe la causa a prueba, si versa sobre hechos. Para el legislador de 1912, cuando se demandaba una suma de dinero y se reconvenía por otra suma, ello sería considerado como una compensación, y así en la Exposición de Motivos se decía: "Se ha concedido la facultad de interponer reconvención, aun cuando la cuantía no llegue a veinte libras, porque la reconvención importa sustancialmente una compensación, y no sería equitativo obligar al demandado a seguir dos juicios, cuando no hay inconveniente para evitarlo"60. Del texto glosado se puede inferir que la demanda y la reconvención podían sustentarse bien en dos relaciones jurídicas sustantivas totalmente diferentes e independientes, pero que el demandado podía oponer su crédito, en vía reconvencional, en contra del crédito que se le reclamaba en la demanda. Por otra parte, el mismo legislador entendía perfectamente que la reconvención importaba también el ejercicio del derecho de acción del demandado y que era una nueva demanda distinta a la originaria que entablaba éste contra el actor, quien por lo demás tenía el derecho de proponer contra la reconvención, las excepciones y medios de defensa que se conferían al demandado originario; así se señalaba: "Ejercitándose en la demanda y reconvención dos acciones diversas, no deben sumarse las cantidades que son objeto de ambas, para el efecto de decidir si el juicio es de mayor o de menor cuantía... Se ha concedido la facultad de deducir excepciones porque la reconvención es una demanda, y es de estricta justicia conceder al actor, que también queda en la condición de demandado, los mismos medios de defensa que al primer demandado"61.

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Véase en: Guzmán Ferrer, Fernando, Código de Procedimientos Civiles (Exposición de Motivos. Antecedentes, Concordancias. Proyectos de reforma, legislación comparada y jurisprudencia), T. II. tercera edición no oficial, Lima Perú. Editorial Científica S.R.L. 1977. pág. 254. 61 Ibídem, págs. 255 y 256.

Nuestra jurisprudencia, entre otros criterios, había establecido que: la reconvención sólo puede ser interpuesta contra el demandante, y tratándose de acciones que necesariamente deben entenderse contra el actor y terceros, tales como la contradicción de sentencia y partición de bienes, es improcedente interponer las en la vía reconvencional62. La reconvención sólo puede ser interpuesta por el demandado; el demandante carece de derecho para plantear una contrademanda al contestar la reconvención63. El conductor que tiene derecho al pago de mejoras, debe ejercitarlo en el comparendo del juicio de desahucio; su valor no influye en la naturaleza de la acción que sigue siendo de menor cuantía64. El juicio de desahucio no puede ser ordinarizado por haber interpuesto reconvención de mayor cuantía el demandado65. En el juicio de retracto no procede la reconvención interpuesta por el comprador para que el retrayente le pague el valor de las mejoras hechas en el bien objeto de retracto66. Aunque nuestra jurisprudencia no había establecido en forma uniforme la improcedencia de reconvención contra terceros ajenos al proceso, sin embargo en algunos casos se admitía contra los terceros que tenían interés manifiesto en el juicio 67. Comentando este aspecto importante de la reconvención, Remigio Pino Carpio sostenía que sí procedía reconvenirse contra tercero, siempre que tenga legítimo interés y no pueda ser demandado enjuicio aparte, con lo que parecía referirse al caso de tercero que era litisconsorte pasivo con el actor reconvenido; en tal sentido llegaba a la siguiente conclusión luego de preguntarse: "¿Por la reconvención puede involucrarse en el proceso a una persona que no interviene en la primera acción? Contestamos que sí, pero siempre y cuando en la acción reconvencional, la persona no demandada en la primera acción, tenga legítimo interés y no pueda ser demandada en juicio aparte, porque si lo fuera, se rompería la continencia del proceso. En este caso, el que no se le comprenda en la reconvención, sería nulo todo lo actuado con respecto a ésta. Nuestra jurisprudencia, en repetidos casos, ha establecido que es nulo el juicio seguido sin citación de todos los que tienen interés manifiesto en él, así sea que no hayan sido demandados"68. 7. LA RECONVENCION EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL 62

Ibídem, pág. 253: la ejecutoria fue publicada en Revista de Jurisprudencia Peruana 1971, pág. 396; y de 1972, pág. 497. 63 Ibídem, pág. 253: la ejecutoria fue publicada en Rev. De J. P. 1970, pág. 592,1989. 64 Ibídem, pág. 254: la ejecutoria fue publicada en Rev. del Foro 1958, N° I, pág. 383; Revista Jurídica 1959, pág. 56. 65 Ibídem, pág. 254: ejecutoria publicada en Rev. de J. P. 1956, pág. 684. 66 Ibídem, pág. 254, ejecutoria publicada en Rev. de J.P. 1958, pág. 183. 67 Ejecutorias Supremas de 29 de Marzo de 1915, publicada en Anales Judiciales de ese mismo año, pág. 10; de 6 de noviembre de 1917 publicada en Anales Judiciales de ese año, pág. 167; de 13 de setiembre de 1917, publicada en Anales Judiciales de igual año, pág. 218: véase: Pino Carpio, Remigio, Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, T. II. pág. 105. 68 Nociones de Derecho Procesal, T. II. pág. 105.

La reconvención es una nueva demanda y como tal debe cumplir los requisitos generales de forma y de fondo de toda demanda, así como también tiene requisitos especiales de forma y de fondo que le son exclusivamente aplicables a ella. Analizaremos ahora estos requisitos. 7.1. REQUISITOS GENERALES DE FORMA Y DE FONDO DE LA RECONVENCION La reconvención importa siempre, como ya se dijo, una nueva demanda que el demandado interpone contra el demandante; y, para nuestro ordenamiento jurídico, se exige además el requisito de procedencia especial que la pretensión reconvencional tenga conexidad con la relación material invocada en la demanda. Por otro lado, en tal demanda reconvencional, el demandado puede acumular dos o más pretensiones, observando las reglas de acumulación previstas en los Arts. 83 y siguientes del Código y, esta acumulación, aún más, puede ser en forma subordinada, alternativa o accesoria, según los supuestos concretos, como lo dispone el Art. 87 del propio Código 69. Pero en todo caso, para reconvenir varias pretensiones, la principal o principales de ésta deben tener necesariamente conexidad con la relación jurídica material en que se sustenta la pretensión originaria. Como una nueva demanda, que se propone en el mismo escrito de contestación, del demandado contra el actor, debe cumplir con los requisitos generales previstos en el Código; en este sentido se cumplirá con las normas siguientes: Art. 130.- Forma del escrito. El escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes regulaciones: 1. Es escrito en máquina de escribir u otro medio técnico; 2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centímetros en el margen izquierdo, y dos en el derecho; 3. Es redactado por un solo lado y a doble espacio; 4. Cada interesado numerará correlativamente sus escritos; 69

Art. 87.- Acumulación objetiva originaria.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo se pueden acumular éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.

5. Se sumillará el pedido en la parte superior derecha; 6. Si el escrito tiene anexos, éstos serán identificados con el número del escrito seguido de una letra; 7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara; 8. La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al juez del proceso y, de ser el caso, se hará referencia al número de la resolución, escrito o anexo que se cite; y, 9. Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, éstos deben contener pedidos independientes del principal. Como requisitos generales a la reconvención, también se le exige los previstos para la demanda en general: Art. 424.- Requisitos de la demanda. La demanda se presenta por escrito y contendrá: 1 °. La designación del juez ante quien se interpone; 2°. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3°. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4°. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esa última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5°. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6°. Los hechos en que funda el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7°. La fundamentación jurídica del petitorio; 8°. El monto del petitorio, salvo que no se pudiera establecer; 9°. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10°. Los medios probatorios;

11°. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del Abogado. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. Contestación y admisión a trámite de la demanda del actor. Así mismo, el demandado al reconvenir, ejercita su derecho de acción y, en tal virtud, también exige tutela jurisdiccional al Estado para el ejercicio de sus derechos e intereses sustantivos que respaldan su pretensión reconvencional. Habíamos establecido que aquel derecho fundamental tenía como características, entre otros, el de ser un derecho de configuración legal. En correspondencia con ello, el legislador tiene el deber constitucional de establecer y regular expresamente los requisitos de forma y de fondo que debe tener la demanda, y en este caso la reconvención, para que sea admitida a trámite por el juez. Existe un derecho constitucional, como parte del derecho a la tutela jurisdiccional, a un pronunciamiento judicial sobre el fondo y mérito de la demanda y la pretensión contenida en ella, así como sobre la reconvención y la pretensión o pretensiones comprendidas en ésta, siempre que estas demandas (originaria y reconvencional) tengan todos los requisitos y, de no tenerlos, igualmente el órgano judicial debe pronunciarse sobre su inadmisión o su improcedencia, sustentando su resolución en la aplicación razonada de una causa expresamente prevista por el ordenamiento procesal respectivo. Por consiguiente, resulta enteramente constitucional que el legislador, en norma procesal expresa, establezca cuáles son los requisitos de forma y de fondo, de admisión y de procedencia, bajo los cuales el juzgador debe calificar positivamente la demanda y la reconvención, y admitirlas a trámite. Para que el proceso alcance los fines concreto y abstracto señalados en el propio ordenamiento jurídico (Art. III del Tít. Prel. del Código) y la eficacia del mismo, se impone el establecimiento de requisitos procesales adecuados y racionales, de los cuales la omisión de unos pueden afectar normas imperativas (que interesan el orden público) y, la omisión de otros requisitos, pueden colocar al juez en la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo del litigio, haciendo estéril el proceso seguido por las partes, con dispendio de actividad procesal. El señalamiento y cumplimiento de los requisitos de la demanda y, en este caso, también de la reconvención, no se pueden dejar, en modo alguno, al arbitrio de las partes o del juez, ni de ningún otro sujeto procesal, porque precisamente tales requisitos se imponen en atención a intereses que van más allá del interés particular o personal de cada sujeto procesal70. 70

Cfr. González Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, págs. 55 - 60; allí se consigna parte de una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 95/83 de 14 de noviembre) que expresa: "Para la ordenación adecuada del proceso existen impuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia, por su racionalidad y eficacia. y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes, ni tampoco la disponibilidad en el tiempo en que han de

El incumplimiento de los requisitos legales origina el rechazo de la demanda y de la reconvención, en su caso. Sin embargo, es razonable considerar que el incumplimiento de aquellos requisitos, en todos los casos, no genera la misma consecuencia o efecto. En congruencia con ello, es que nuestro Código permite y establece la subsanación de los requisitos de forma (último párrafo del Art. 426); en cambio, cuando hay omisión o defecto de un requisito de fondo, autoriza razonablemente la declaración judicial motivada de improcedencia y consiguiente conclusión del proceso (penúltimo párrafo del Art. 427). En este contexto, el Código71 prevé como causales expresas de inadmisibilidad de la demanda y de la reconvención las siguientes: Art. 426. - Inadmisibilidad de la demanda El Juez declarará inadmisible la demanda cuando: 1. No contenga los requisitos legales; 2. No se acompañen los anexos exigidos por ley; 3. El petitorio sea incompleto o impreciso; o. 4. La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación. En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado. el Juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente. Con respecto a la vía procedimental, si el reconviniente ha omitido señalarla, pero del texto del escrito de su reconvención aparece que ésta se halla sujeta a la misma vía procedimental de la demanda originaria, entonces el juez deberá calificarla positivamente en este aspecto. Empero, si ello no es así, y la reconvención tiene otra vía procesal señalada expresamente por la ley (salvo que la ley permita su adaptación). el juez deberá declarar improcedente la reconvención, porque la vía procedimental no es realizarse. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de esos requisitos y formas procesales no generan iguales efectos en todo supuesto, pues si se trata de un incumplimiento absoluto debido a una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, llevará a la consecuencia de la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, más aun si el legislador precisa este efecto taxativamente, mientras que si se trata de una irregularidad formal o vicio de escasa importancia, por incumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genera consecuencias definitivas, debe otorgarse la técnica de la subsanación de las irregularidades que permita atender a la voluntad de cumplimiento, pues, como aun con mayor amplitud..." 71 Véase al detalle sobre cada una de las causales generales de inadmisión de la demanda aplicables en la parte pertinente a la reconvención en: Ticona Postigo, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil., T.I, págs. 305 y ss.

requisito de admisión, sino de procedencia de ésta, tal como lo analizaremos más adelante. Como ya hemos señalado, los requisitos de forma, como regla general, son subsanables, precisamente por su carácter de extrínsecos; esto explica el porqué el juez debe ordenar la subsanación de la omisión o defecto formal. En este sentido. Juan Monroy Gálvez explica: en primer lugar nótese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que el Juez ordene la devolución de la demanda, concediéndole al demandante el derecho de subsanar el defecto en que ha incurrido. Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el incumplimiento determina que el Juez rechace la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir, no cabe subsanación por el demandante72. Advertida la omisión o insuficiencia de un requisito de forma, se pone de manifiesto la omisión o insuficiencia en que el reconviniente ha incurrido con la finalidad de que, como condición para su admisión, sea previamente subsanado. Si el reconviniente no cumpliera con subsanar la omisión o el defecto, dentro del plazo máximo de 10 días, sobrevendrá entonces como sanción el rechazo de la reconvención y subsiguiente archivo de los actuados en cuanto a ésta, debiendo continuar el curso del proceso con respecto a la demanda. Si el reconviniente cumple con subsanar la omisión o defecto precisado en la resolución correspondiente, el juez calificará positivamente la demanda (entendiéndose que cumple con los demás requisitos) y correrá traslado de ella por el plazo máximo de 30 días en proceso de conocimiento, según norma contenida en el Art. 478 inc.5°. También nuestro ordenamiento procesal civil establece causales expresas para que el juez declare liminarmente, reconvención como improcedente: Art. 427.- Improcedencia.de la demanda.- El juez declarará improcedente la demanda cuando: 1°. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2°. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; 3°. Advierta la caducidad del derecho; 4°. Carezca de competencia; 5°. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; 6°. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o, 72

La Postulación del Proceso en el Código Procesal Civil., Themis. Revista de Derecho. 2da. Época, N° 25, 1993. págs. 23 y ss.

7°. Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes. La reconvención tiene requisitos de fondo (o de procedencia) generales y especiales. La omisión o defecto de un requisito de fondo general está sancionado con la improcedencia según el citado Art. 427 del Código73. Debemos aclarar aquí que la competencia del juez configura un requisito especial de procedencia de la reconvención y será materia de análisis más adelante. El reconviniente, así como el actor respecto de su demanda, debe invocar legitimidad e interés para obrar74, pues, de carecer en forma manifiesta o evidente de algunas de estas dos condiciones de ejercicio válido de la acción, el juez deberá declarar de plano, improcedente la reconvención formulada en el escrito de contestación de la demanda y disponer la devolución de los anexos presentados con aquélla. Igualmente el juez debe declarar improcedente la reconvención si advierte que el derecho invocado como respaldo de la pretensión reconvencional ha caducado, o si no existe conexión lógica entre los hechos sustentatorios de la pretensión reconvencional y el petitorio. En este último punto, es conveniente señalar que el demandado bien puede expresar que reproduce algunos de los fundamentos de hecho que expuso como defensa en el mismo escrito de contestación de la demanda, y en tal supuesto, el Juez deberá calificar la reconvención atendiendo a aquellos hechos que se afirma reproducidos para el sustento de ésta. Así mismo, si la reconvención contiene una pretensión cuyo petitorio (no olvidemos que el petitorio es el núcleo u objeto de la pretensión) fuese física o jurídicamente imposible, el juez la declarará improcedente preliminarmente. Si las pretensiones acumuladas en la reconvención no han observado las normas de acumulación (Arts. 83 y siguientes del Código) ésta será declarada improcedente. La resolución que declara liminarmente improcedente la reconvención es apelable con efecto suspensivo según el espíritu de la norma contenida en el Art. 371 del Código 75. 73

Véase ampliamente cada una de las causales generales de improcedencia de la demanda aplicables en lo pertinente a la reconvención en: Ticona Postigo. Víctor. El Debido Proceso y la Demanda Civil, T.I. págs. 327 y ss. 74 Así lo exige el Art. IV. primer párrafo del Código, con el siguiente texto: "Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requiere invocarlos el Ministerio Público, el procurador de oficio, ni quien defiende intereses difusos" (...). 75 Art. 371.- Procedencia de la apelación con efecto suspensivo.- Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código.

Concedida la apelación, el proceso quedará paralizado, y se notificará al demandante el recurso y su concesorio por cédula para que pueda hacer valer los derechos que le convenga; la resolución del superior, que resuelva en definitiva la improcedencia, producirá efectos definitivos para ambas partes. En consecuencia, como habíamos puntualizado, entre demanda y pretensión existe la misma relación que entre continente y contenido, respectivamente, y, así expresamos además, que una demanda puede contener una o varias pretensiones; la reconvención también puede contener una o varias pretensiones acumuladas. Por consiguiente, la pretensión procesal, o las pretensiones acumuladas, será el contenido principal de la demanda, y en su caso de la reconvención, pero no su único contenido. Dentro de este contexto, es obvio que algunos requisitos conciernen directamente a la pretensión (al contenido) y otros a la demanda o la reconvención en general (al continente) 76. La designación del Juez, la indicación de los domicilios real y procesal del reconviniente o de su representante, la dirección domiciliaria del demandado o reconvenido, etc., serán los otros aspectos que configuren el contenido y los requisitos de forma de la reconvención. Cuando el juez califica la reconvención, debe examinar si ésta, por un lado, cumple con los requisitos generales de forma y de fondo, y por otro lado, si ella observa el cumplimiento de los requisitos especiales de forma y de fondo, que luego analizaremos. 7.2. REQUISITOS ESPECIALES DE FORMA DE LA RECONVENCION La reconvención tiene también requisitos especiales de forma y son: a) que se proponga en forma expresa, b) que se proponga oportunamente, c) unidad de competencia, y d) unidad de vía procedimental. Si se omitiera alguno de estos requisitos especiales de forma, la reconvención debe ser declarada inadmisible, y siendo requisito de forma especial, no cabe de modo alguno subsanación. Analicemos cada uno de estos requisitos. 7.2.1. QUE SE PROPONGA EN FORMA EXPRESA La reconvención debe proponerse, como regla general, en forma expresa. En correspondencia con ello es que el Código previene de manera clara y concreta: Art. 445.- (primer párrafo) Reconvención.- La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda.

76

Véase ampliamente sobre los requisitos generales de la demanda, aplicable en lo pertinente a la reconvención en: Ticona Postigo, Victor, El Debido Proceso y la Demanda Civil, T. l., pág. 206 y ss.

De tal modo que para nuestra legislación, la reconvención se interpone en el escrito de contestación de la demanda, con las formalidades y los requisitos de forma y de fondo de la demanda originaria. Esta es la forma externa especial que debe reunir la reconvención. A este respecto, Alsina es terminante y sostiene "La petición -reconvención- debe ser expresa... y hacerse constar en la suma -para nosotros, en la sumilla-, porque no es función del juez descubrir la intención de las partes y porque, de lo contrario, se ampararía la mala fe del demandado, permitiéndosele alegar posteriormente que su contestación a la demanda importa una reconvención" 77. En igual sentido, se ha dicho que la reconvención debe ser expresa, no correspondiendo que la pertinente voluntad postulatoria se induzca por implicancia78; para que el juez pueda condenar al actor debe formularse expresa reconvención, aun cuando los hechos aducidos por el demandado como defensa consten en los autos, y sean suficientes para esa condena; por consiguiente, es necesario interponerla expresamente y no deducirse de argumentaciones incidentales79. Frente a la reconvención expresa surge la denominada reconvención implícita; Aún más, un sector de la doctrina se refiere a que la reconvención implícita puede tener dos modalidades: "a) Substancial: si la acción reconvencional está ínsita en la principal, en el sentido que al acoger la pretensión del demandante, simultáneamente, queda reconocida la que por la ley de fondo corresponde al demandado. b) Formal: cuando una pretensión que importa mutua petición se engloba en la contestación a la demanda, sin que el escrito esté dotado de la forma propia de la reconvención expresa"80. Para el efecto del requisito que analizamos (que sea expresa la reconvención) nos interesa ese segundo modo: la reconvención implícita formal. Un sector importante admite la reconvención implícita formal. En este sentido se ha sostenido que "la reconvención puede ser deducida expresamente o en forma implícita" 81; que debe ser admitida "aun cuando no se la designe concretamente con el nombre de reconvención"82. Por su lado la doctrina española, teniendo en cuenta el silencio en este punto de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala: " Ha ocurrido en este caso algo muy frecuente en la práctica, por causa de una de tantas lagunas de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Omite la misma todo precepto acerca de la forma externa de la reconvención, de suerte que es 77

Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. III, pág. 212. Morello, Sosa, Pazzi y Berizonce, Códigos Procesales..., T.II, págs. 452 y 453. 79 Jofré, Tomás, Manual de Procedimientos, págs. 153 y 156, citado por Palacio, Norberto Ricardo, La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, pág. 67. 80 Colombo, Carlos, Código Procesal, pág. 317. 81 Berizonce, Roberto, La Reconvención, en Jus, T. 6, pág. 100. 82 Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, pág. 328. 78

perfectamente posible y así lo vemos ocurrir cada día, que envuelta en la contestación a la demanda aparezca una reconvención; efectivamente ésta existe, en sentido material, cuantas veces el demandado no limite sus alegaciones a la defensa, como quedó expuesto, y ello ha producido alguna vez el desagradable resultado de que los jueces a quienes la ley no obliga a hacer previamente un estudio a fondo de las demandas, no perciban a prima facie la existencia de reconvención y omitan involuntariamente el traslado que en los juicios de menor cuantía es necesario y prescribe la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 688. Por esto es por lo que nosotros hemos sostenido la necesidad de que en la reconvención, se sigan las reglas de la demanda. O, por lo menos, que se diga en alguna forma que se propone reconvención. Si la ley estableciese la necesidad de una forma externa, por lo menos elemental, para la reconvención, en cuanto es una verdadera y propia demanda, obligaría al demandante reconvencional a deshacer su propio error en muchos casos, sobre si está ejercitando una reconvención. Hoy, tal como se encuentran las cosas, un verdadero demandante reconvencional, puede estar creyendo que no ha formulado reconvención, o bien pretender quien tiene conciencia de ello, que no consumió su acción como tal demandante por reconvención y que le es permitido incoar un juicio nuevo sobre lo mismo, como si no existiera cosa juzgada. A causa de esto, la Jurisprudencia, que no puede actuar legislativamente, imponiendo los requisitos formales aludidos, se ha visto obligada a fijar una doctrina que es indiscutible, pues si materialmente hay reconvención, la ausencia de forma no puede destruir la realidad"83; "la reconvención ha de sujetarse a los requisitos de lugar, tiempo y forma... -y ésta es- la propia del proceso originario, sea oral o escrito, sin sujeción a fórmula ninguna determinada, ni siquiera al empleo de algún término que la delimite extrínsecamente, lo que supone la admisión en nuestro derecho, de la llamada reconvención implícita o no expresa, que suscita en la práctica algunas dificultades" 84 y aún más, se ha sostenido en esta vertiente doctrinaria española que" A esta reconvención no formulada expresamente se llama implícita. La mayor parte de las veces así por mero descuido de la parte interesada, que no advierte cuál sea su real actitud, esto es, no se da cuenta de que ha ido más allá de la defensa, para entrar en el ataque. Pues cuando así no ocurre, es práctica usual la observancia de la forma externa propia de toda demanda, de un modo más o menos completo, según las circunstancias (remisión a los hechos de la contestación e incluso también a los fundamentos jurídicos), y en todo caso formulando una súplica diferenciada, evitando de tal modo graves inconvenientes..."85. Por nuestra parte, consideramos que, dentro de nuestro sistema procesal civil, podemos arribar a las siguientes conclusiones, respecto a la denominada reconvención implícita formal:

83

Prieto Castro, Leonardo, Estudios y Comentarios para la Teoría y la Práctica Procesal Civil Vol. II, pág. 525. 84 Guasp. James, Derecho Procesal Civil, pág. 261. 85 Prieto Castro - Fernández. L.. Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal, pág. 247. citado por Palacio. Norberto Ricardo. La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial. pág. 64.

a) Que, como regla general, la reconvención debe ser expresa, y de manera excepcional puede admitirse la reconvención implícita formal. b) Cuando la reconvención es expresa debe proponerse en el mismo escrito de la contestación de la demanda, pero en un otro sí, por constituir un pedido independiente del principal, según exigencia del Art. 130 inc. 90 del Código, y además debe cumplir con todos los requisitos pertinentes de forma y de fondo (de admisión y procedencia) previstos para la demanda originaria. c) Cabe la posibilidad de admitirse la reconvención implícita, como excepción a la regla general, cuando el Juez, al calificar el escrito (de contestación) en su conjunto, llega a la convicción de que, además de los medios de defensa vertidos en ese escrito, el demandado formula una nueva pretensión, cuyo petitorio esencial (recordemos que el petitorio es el núcleo de la pretensión) está dirigido a una providencia jurisdiccional distinta a la simple desestimación de la pretensión contenida en la demanda. Es decir, que además de defenderse, el demandado asume una posición de contraataque. En correspondencia con esta conclusión, compartimos la posición que asume certeramente Leo Rosenberg cuando afirma que" Toda petición del demandado que presente contra el actor con forma de ataque, sobre la base de una pretensión de esta especie y que pueda ser también objeto de una demanda independiente, es una reconvención, sin que sea necesario su designación de tal"86. Además creemos que el juez nacional está obligado a aplicar el derecho que corresponda al proceso, en virtud del principio jurídico Jura Novit Curia consagrado en el Art. VII del Tít. Prel. del Código87; y, en este orden de ideas, si encuentra que de los hechos que alega el demandado en su escrito de contestación de la demanda, va más allá de un pedido de desestimación de la demanda, solicitando un pedido distinto al rechazo de la pretensión del actor, considerará que está reconviniendo, aunque en forma defectuosa por faltarle los algunos requisitos formales de la reconvención, por lo que mediante el auto respectivo y en forma motivada la declarará inadmisible y ordenará que el demandado cumpla con subsanar las omisiones y defectos que pudiera advertir, dentro del plazo máximo de 10 días (para proceso de conocimiento); una vez subsanados los defectos, la reconvención será admitida en forma y se correrá traslado para su contestación por el actor reconvenido por el plazo máximo de 30 días. Si no se cumple con la subsanación, se rechazará el pedido considerado reconvención, ordenando el archivo de los actuados con respecto a ésta (Art. 426, último párrafo). No creemos que el juez deba admitir de plano la reconvención implícita que ostente defectos de forma manifiestos, sino que debe previamente disponer la subsanación de 86

Tratado de Derecho Procesal Civil, traducción de Angela Romero Vera, Buenos Aires. EJEA, 1955, pág. 80. 87 Art. VII-Juez y Derecho- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso. aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

las omisiones o defectos de forma para una adecuada calificación judicial de la reconvención, previniendo causales de nulidad, en su calidad de director del proceso, que le otorgan facultades ordenatorias, reconocido en el Art. II del Tít. Prel. y 50 inc. 10 del Código88. Además, si la demanda originaria del actor debe ser adecuadamente calificada, en virtud del principio de igualdad procesal de las partes, también la demanda reconvencional del demandado debe ser objeto de una calificación racional y adecuada. Por otro lado, estimamos además, que si se admitiera una reconvención implícita con defectos formales ostensibles, el demandado podrá deducir exitosamente la excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda, lo que determinará finalmente que el juez ordene la subsanación correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 451 inc. 3° del propio Código89. En consecuencia, en atención a los hechos, es el juez quien tiene el deber de calificarlos jurídicamente y aplicar las normas que correspondan; en este caso, es el juez quien califica los hechos y el pedido y, si considera que contienen una pretensión tutelada por el ordenamiento jurídico, nos parece razonable que el juez estime que el demandado está reconviniendo; sin embargo, en este punto, es necesario tener muy en cuenta que para cumplir con las normas procesales que son imperativas, y por tanto de obligatorio cumplimiento, como lo contempla el Art. IX del Tít. Prel. del Código90, debe ordenar la subsanación de los requisitos omitidos o cumplidos defectuosamente y, subsanada la reconvención defectuosa, admitirla a trámite con arreglo a su naturaleza procesal y según el tipo de proceso. En esta misma dirección anota Juan Monroy Gálvez (aunque no estamos de acuerdo, como lo hemos puntualizado que sin previa subsanación y sin más la reconvención defectuosa sea admitida a trámite) cuando escribe: "En estricto, la discusión se centra en la reconvención implícita formal. En nuestra opinión, que es también la de Rosenberg, un juez que advierta una reconvención no declarada expresamente como tal, debe darle el respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es el fondo y no la forma. Por lo 88

Art. 11.- Principios de dirección e impulso del proceso.- La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejercerá de acuerdo a lo dispuesto en este Código. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. Art. 50.- Deberes.- Son deberes de los jueces en el proceso: 10. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal (...). 89 Art. 451.- Efectos de las excepciones.- Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446. el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: 3°.- Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 90 Art. IX.- Principios de Vinculación y Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo. el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido, cualquiera sea la empleada.

demás, los ordenamientos procesales alineados a una orientación publicística suelen tener regulado el aforismo Jura novit curia; precisamente su aplicación le impone al juez el deber de aplicar en el proceso el derecho que corresponda, con prescindencia de si este no fue nombrado por el titular o si fue citado defectuosamente"; y concluye: "Nos parece que esta norma, integrada a una concepción publicística, asegura la intervención del juez para suplir la omisión incurrida por el demandado. El Código Procesal Civil peruano acoge el aforismo antes citado"91. También concluye por la admisión de la reconvención implícita formal, Norberto Ricardo Palacio cuando confiesa "A fuerza de ser sinceros debemos decir que tentados estuvimos de admitir una tesis contraria a la que aquí sostenemos. Largas cavilaciones nos decidieron en definitiva, entendiendo que debe tenerse en cuenta el contenido más que la forma... Si el juez ve que a través de la contestación de demanda se deduce implícitamente reconvención, entonces vemos por qué, a fin de salvaguardar el orden al debido proceso, no ha de admitirla y darle el trámite que corresponde. Como consecuencia, creemos concluir en que: a) Será conveniente para el demandado que quiere reconvenir, deducir su reconvención en forma expresa, a fin de evitar dudas y para su mayor seguridad. b) Si por excepción aparece deducida una reconvención implícita, el juez no debe desestimarla; por el contrario, debe imponerle el trámite propio de la acción reconvencional"92. d) Que, si el demandado ha deducido una reconvención implícita, pero el juez al examinar y proveer el escrito de contestación de la demanda no ha advertido o no ha considerado aquella clase de reconvención y la ignora, puede aquél, interponer el recurso impugnatorio correspondiente (ampliación o reposición o. en su caso. apelación) con el objeto de lograr que finalmente le sea admitida su reconvención. Si no impugnara la resolución que no admite la reconvención implícita, habrá con sentido en tal rechazo tácito, sin embargo, ello no configura en modo alguno, cosa juzgada sobre la frustrada reconvención implícita, por cuanto no ha existido un pronunciamiento expreso sobre el fondo de dicha pretensión. Así mismo, al consentir en la resolución que no admite este tipo de reconvención, es de aplicación el principio de preclusión procesal y de la doctrina de los actos propios. A esta misma conclusión llega Norberto Ricardo Palacio cuando sostiene, citando jurisprudencia de los tribunales argentinos, que "Si el juez considerase que en él responde no existe reconvención y el demandado afirmase a posteriori que la dedujo implícitamente, es indudable que esta última cuestión debe hacerla valer el pretenso reconviniente dentro del término para impugnar el proveído judicial a su responde, ya que la preclusión cerraría el camino para su planteamiento futuro -entendemos en el mismo proceso, pero de ningún modo en otro ulterior-. 91 92

Introducción al Proceso, T. l., pág. 282. La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, págs. 67. 68 y 69.

Así, hace ya muchísimos años dijo nuestra jurisprudencia: el demandado debe reclamar contra la no sustanciación en forma de la reconvención que entendió promover, y hoy reitera: Si no se cumplimenta la sustanciación de la reconvención, y las partes guardan silencio sobre el particular, prosiguiendo el proceso su curso, los efectos de la preclusión que impiden retrotraer el procedimiento ponen un límite definitivo e infranqueable sobre el tema, y esa pretensa reconvención queda como un mero planteamiento de una nueva litis a la cual no se le da curso"93. Finalmente, en cuanto al requisito que venimos analizando, que la reconvención debe proponerse en forma expresa, es pertinente plantearse el problema de lo que en doctrina se ha denominado la reconvención aparente (terminología acuñada por Leo Rosenberg), según la cual: aunque el demandado ex- prese que formula reconvención, no debe ser considerada como tal, si el pedido y los hechos que lo sustentan no configuran una pretensión distinta a la contenida en la demanda, que pudiera ser objeto de nueva demanda en otro proceso. Si los hechos y pedido, rotulado como reconvención, no pueden ser hechos valer por el demandado en otro proceso como nueva pretensión, no hay reconvención realmente. O si los hechos expuestos no van más allá de la mera actitud defensiva del demandado o de un pedido de desestimación de la demanda, tampoco hay reconvención. En virtud a ello es que compartimos el criterio de la doctrina que sostiene "Por consiguiente, cuando una acción no puede ejercitarse en juicio separado, lleva consigo que no pueda hacerse valer como reconvención"94: y se puntualiza, por otro lado: "Con la reconvención el accionado tiende a obtener la actuación en favor propio de la voluntad de la ley en el mismo pleito promovido por el actor, independientemente de la desestimación: así la relación procesal adquiere un contenido nuevo -contenido muy complejo o doble contenido-, que puede formar objeto de una relación procesal separada. Si esto no ocurre no habrá reconvención aunque así se la titule...no habrá reconvención aunque el demandado -aparte de negar- oponga hechos contrarios para obtener su absolución, mediante lo que Prieto Castro denomina una declaración contradictoria del derecho... en tal caso hay una mera defensa. Tampoco pueden considerarse como reconvención las réplicas que importando un ataque al actor, éste no tiene por objeto la obtención de un pronunciamiento, sino que tiende tan sólo a impedir que la acción originaria prospere"95. De otro lado, tampoco debe considerarse como reconvención aquel petitorio, y hechos sustentatorios, dirigidos a una declaración negativa de certeza frente al pedido de declaración positiva de certeza contenida en la demanda originaria96. Así, por ejemplo, 93

La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial, págs. 65 y 66. Chiovenda, José. Principios de Derecho Procesal Civil. T. II. pág. 741. 95 La Reconvención, pág. 100. 96 Véase: Ticona Postigo, Víctor. Curso de Derecho Procesal Civil I y II: Teoría General del Proceso y Disposiciones aplicables a todo Procedimiento, Arequipa- Perú, Editorial Gira. 1991, págs. 53 y 54; siguiendo a un sector importante de la doctrina, aquí sostenemos que según el tipo de sentencia que se 94

en un proceso de obligación de dar suma de dinero, el demandante reclama en su demanda, entre otros, se declare -expresa o implícitamente- la existencia de aquella obligación y su consiguiente cumplimiento; y, por su lado, si el demandado pide que se declare que no existe ese derecho que reclama el actor, simplemente su pedido es de desestimación o de rechazo de la demanda, pero no puede configurar una demanda reconvencional, que exija una contraprestación. Del mismo parecer es Rosenberg, quien enfáticamente precisa: "Por el mismo motivo no existe reconvención cuando el demandado plantea la demanda de declaración negativa frente a la de prestación o de declaración positiva, ya que no hace valer ninguna contraprestación independiente. Su (aparente) reconvención no es otra cosa que una petición de rechazar la demanda incorrectamente formulada"97. Además, como reiteramos, es el juez quien tiene el deber de calificar jurídicamente los hechos y los pedidos de las partes, y por más rotulaciones interesadas o antojadizas de éstas, aplicará el derecho sustantivo y procesal que corresponda al proceso, en atención al principio Iura novit curia (Art. VII del Tít. Prel.). En resumen, no obstante que el demandado exprese que formula reconvención, si no configuran una pretensión (petitorio y hechos sustentatorios) distinta a la contenida en la demanda, que pudiera ser hecha valer en otro proceso separado, no constituye una verdadera reconvención, sino una de carácter aparente, en cuya hipótesis, el juez debe rechazar de plano mediante resolución motivada, y en el mejor de los casos, y dados los supuestos pertinentes, tenerla como argumento de defensa en cuanto al fondo del litigio. Rechazada así la reconvención aparente, bien puede el demandado interponer recurso de apelación en contra del auto, la que entendemos se puede conceder con efecto suspensivo. Si no apela de la resolución que desestima la reconvención aparente, quedará definitivamente cerrado el debate sobre la incorporación de ésta en el mismo proceso. 7.2.2. QUE SE PROPONGA OPORTUNAMENTE El tiempo es un elemento extrínseco o formal del acto procesal, por lo que en este caso, la oportunidad de la reconvención configura un requisito de forma, por ser extrínseco y, especial, por ser sólo aplicable a la reconvención. Por tanto, el segundo requisito de forma y especial de la reconvención es que sea propuesta en el proceso en tiempo oportuno.

persigue, las acciones se pueden clasificar en: a) declarativas, b) de condena, y c) constitutivas. Las primeras, admiten una subclasificación y pueden ser: a) acción de declaración positiva de certeza, cuando se demanda la declaración judicial de existencia de un derecho y su consiguiente efectivización; y, b) acción de declaración negativa de certeza, cuando se demanda la mera declaración de inexistencia de un derecho u obligación. 97 Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II, pág. 81.

A este respecto, cabe preguntarse: ¿puede reconvenirse después de presentado el escrito de contestación de la demanda, dentro del plazo legal para la contestación, pero antes de que quede consentida la resolución que admite esta contestación? Nuestro Código es claro en este punto: Art. 445.- (primer párrafo).- La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para ésta, en lo que corresponda". Creemos que la oportunidad para proponer la reconvención no es el plazo (30 días como máximo en proceso de conocimiento) para contestarse la demanda, sino que tal oportunidad ocurre con el acto de contestación de la demanda. En consecuencia, y respondiendo a la interrogante inicialmente planteada, estimamos que no es admisible la reconvención que se formule en acto posterior al escrito de contestación de la demanda, incluso, ni siquiera en vía de modificación o ampliación de esta contestación, ni aun cuando no haya quedado consentida la resolución que provee la propia contestación. En este mismo sentido se ha pronunciado Juan Monroy Gálvez cuando afirma: "b) Finalmente, debe advertirse que el plazo para interponer una reconvención está menos ligada al tiempo que al acto con el que simultáneamente debe presentarse. Casi todos los ordenamientos suelen fijar como plazo para reconvenir, el mismo que se tiene para contestar la demanda. Sin embargo, la doctrina considera que la oportunidad para reconvenir está ligada al acto de la contestación y no al plazo para hacerlo. Por esta razón, si un demandado contesta la demanda antes del vencimiento del plazo, en tal fecha deberá interponer reconvención, de lo contrario, aun cuando hubiera un plazo adicional para contestar (y por tanto para reconvenir), éste se habrá perdido por efecto del acto de contestación de la demanda"98. Alsina, también estima que la reconvención solamente puede interponerse con el escrito de contestación; así concluye: "Por consiguiente, ni antes ni después de la contestación podrá el demandado deducir su reconvención... si la demanda fuese contestada antes del vencimiento del término, no podrá reconvenir después, alegando que el término aún no había vencido..."99. Lino E. Palacio tiene semejante criterio y señala: "...el tiempo de la reconvención coincide con el plazo conferido al demandado para contestar a la demanda, ya que ambos actos procesales deben concentrarse en un único escrito...En virtud de la simultaneidad de la reconvención y de la contestación a la demanda... el demandado pierde la facultad de reconvenir si la ejerce con posterioridad a la contestación, aun cuando el plazo de ésta no se encuentra vencido, pero puede en

98 99

Introducción al Proceso Civil, T.I, págs. 282 y 283. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, págs.211 y 212.

cambio ampliar la reconvención dentro de dicho plazo y aun después, siempre que no se haya notificado el traslado de ella al actor"100. No obstante ello, resulta conveniente exponer el criterio de un sector minoritario de la doctrina que sostiene que la reconvención podría admitirse, bien después del escrito de contestación de la demanda, dentro del plazo para contestar ésta, y cuando aún no está consentida la resolución judicial correspondiente a esa contestación 101; o bien, en vía de ampliación o modificación de la contestación de la demanda, mientras no se haya abierto a prueba el proceso102. Como razones que fundamentan esta posición, resumidamente se sostiene: a) si el demandante puede modificar y ampliar la demanda, hasta antes de ser notificada su admisión, en virtud del principio de igualdad de las partes, el demandado también puede modificar y ampliar su contestación, y en esta vía reconvenir; b) la prec1usión se produce una vez que la resolución que admite la contestación de la demanda quede consentida; por tanto, hasta antes de quedar consentida esa resolución es admisible la reconvención, vía modificación o ampliación de aquella contestación103. Por nuestra parte, consideramos que estos argumentos no tienen suficiente asidero jurídico, por las razones siguientes: a) El demandado no tiene la facultad para modificar o ampliar su contestación de la demanda; nuestro ordenamiento procesal, al menos, no se la confiere; lo que sí puede el demandante es modificar su demanda, así como el demandado, cuando reconviene, puede modificar su reconvención, siempre que no se haya notificado con la resolución admisoria a la otra parte, a tenor de lo dispuesto en el Art. 428 del Código 104. Así mismo, según facultad conferida por este dispositivo, puede el actor ampliar su demanda, y en su caso el demandado su reconvención, siempre que tal ampliación se refiera a la cuantía de lo pretendido y antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación y además se haya reservado tal derecho. b) En este caso, la preclusión tiene lugar, no con el vencimiento del plazo para contestar la demanda, ni con el vencimiento del plazo para interponer recursos impugnatorios contra la resolución admisoria de la contestación mencionada, sino que el derecho a reconvenir se extingue o precluye con el acto de la contestación de la demanda. Por otro 100

Derecho Procesal Civil, T. VI, págs. 187 y 188. Véase. Palacio. Norberto R., La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial. pág. 74. 102 Véase: Fernández. Raymundo L.. Código de procedimiento Civil Comentado. T.I.pág.189 . 103 Cfr. Palacio. Norberto R., La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial. págs. 74 a 79. 104 Art. 428.- Modificación y ampliación de la demanda.- El demandante puede modificar la demanda antes que ésta sea notificada. Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con un traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificación y ampliación tiene .el demandado que formula reconvención. 101

lado, si el demandado, por su negligencia o propiamente por negligencia de su defensor, no interpuso oportunamente reconvención, ello no le cierra el paso y la facultad para interponer nueva demanda iniciando otro proceso, y en tal caso podrá oportunamente solicitar la acumulación de los procesos, habida cuenta que hay conexidad entre las pretensiones contenidas en las demandas correspondientes a tales procesos, estando a la norma pertinente contenida en el Art. 89 del Código105. 7.2.3. UNIDAD DE COMPETENCIA La competencia del juez es normalmente un requisito de fondo de la demanda (Arts. 424 inc. 10 y 427 inc. 4-6; empero, para la reconvención y en virtud de disposición expresa del Código, Art. 445, la competencia constituye un requisito de forma especial o específico; en este sentido, este numeral en su parte pertinente previene, en interpretación a contrario: Es inadmisible la reconvención cuando afecta la competencia del juez o la vía procedimental originales. Como regla general podemos afirmar que el juez que es competente para conocer de la demanda originaria, es también competente para conocer de la demanda reconvencional, siempre que concurran los demás requisitos de forma y de fondo. Empero, es necesario distinguir, para los efectos del análisis de este requisito, la competencia por razones de materia, de cuantía y de territorio. a) Unidad de competencia por razón de materia Recordemos que la competencia puede ser absoluta y relativa; la primera está configurada por la competencia por razones de materia, de cuantía, de turno y funcional, mientras que la segunda -competencia relativa- está constituida por la competencia territorial. Sobre la competencia por razón de materia, nuestro Código prescribe: Art. 9.- Competencia por materia. - La competencia por razón de materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan. Es pertinente preguntarse ¿cuándo la pretensión tiene una naturaleza civil? La doctrina sostiene que la pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; por consiguiente, resulta imprescindible establecer cuándo el interés en conflicto es de naturaleza civil. Si el interés (tanto en el derecho subjetivo, como en los que legitiman al tercero interviniente y en los intereses difusos) recae sobre un bien jurídico, cuya existencia, creación, modificación, transferencia, o extinción está regulada por una norma jurídica civil, estamos entonces frente a un interés de naturaleza civil. En última 105

Art. 88.-Acumulación objetiva sucesiva.- Se presenta en los siguientes casos: 3°.- Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos.

instancia, es la naturaleza del interés y no de la pretensión la que debe considerarse como elemento determinante de la competencia ratione materiae 106. Por tanto, no es la naturaleza de la relación jurídica o del estado jurídico que constituye el objeto sobre el cual se pide providencia de los órganos jurisdiccionales la que determina la competencia- de los jueces, como afirmaba Ugo Rocco107, sino que si el interés en conflicto, y consiguientemente la pretensión es de naturaleza civil, la competencia corresponde a los jueces civiles. Por otro lado, no sólo la naturaleza de la pretensión puede ser considerada como elemento determinante de esta clase de competencia, sino que en casos concretos, la propia ley asigna al juez civil la competencia para el conocimiento de otras pretensiones, no de carácter estrictamente civiles, como las de carácter contenciosoadministrativo, agrario, garantías constitucionales108. En contraposición con lo que ocurre en otros sistemas jurídicos109, en nuestro régimen procesal civil, el conocimiento de las pretensiones de carácter comercial están también asignadas a la competencia de los jueces civiles, en tal sentido el Código previene: Art. 5.- Competencia civil.- Corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales. Como regla general el dispositivo citado regula que todo caso justiciable que no esté atribuido expresamente a otros órganos jurisdiccionales, debe ser de conocimiento de los órganos civiles, por cuanto la competencia de éstos es de carácter general común frente a la competencia de los jueces penales y demás especializados. Como sostiene Devis Echandía "Corresponde a la jurisdicción civil -propiamente a la competencia civil- todos aquellos asuntos que por expresa disposición de la ley no deben ir al conocimiento de lo laboral o penal o alguna especial. Es esta jurisdicción común u ordinaria en sentido restringido"110.

106

Véase: Ticona Postigo. Víctor. Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil. tercera edición. T. I. págs. 122 a 124. 107 Tratado de Derecho Procesal Civil. T. II. pág. 64. 108 Véase: Ticona Postigo. Victor, Análisis y Comentarios al Código Procesal Civil, tercera edición, T.I, págs. 124 y 125. 109 Lino E. Palacio comentando el requisito de la competencia por razón de materia en la reconvención, respecto de la legislación argentina, nos dice: "De allí que, ante todo, la reconvención debe corresponder, por razón de la materia, a la competencia del juez que conoce de la pretensión inicial. Si bien ello excluye la posibilidad de que siendo esta última de naturaleza comercial, la reconvención contenga una pretensión civil, y viceversa, el principio debe ceder en los casos de conexión entre la causa o el objeto de ambas pretensiones, porque entonces debe prevalecer la regla contenida en el arto 188, inc. 2° del CPN que, a los efectos de la acumulación de procesos, prescinde de la distribución de la competencia atendiendo a las materias civil y comercial", Derecho Procesal Civil, T. VI, págs. 177 y 178. 110 Teoría General del Proceso, T.I, pág. 89.

Resumiendo este punto, es de competencia de los órganos jurisdiccionales civiles las pretensiones de carácter estrictamente civil, las de carácter contencioso-administrativo, las garantías constitucionales (de amparo, de cumplimiento, acción popular y de hábeas data) las agrarias. También son su conocimiento las pretensiones de carácter comercial. En cuanto al requisito de fondo de la reconvención que venimos analizando, si la pretensión contenida en la demanda es de carácter civil, obviamente la reconvención que contuviera una de carácter civil será procedente proponerla en vía de reconvención, siempre que lógicamente cumpla con los demás requisitos. Empero, ahora nos preguntamos ¿si la demanda contiene una pretensión (o varias acumuladas) de carácter civil, procede deducir, vía reconvencional una pretensión de carácter comercial, o bien una agraria? Consideramos que sí procede, porque el juez civil que conoce de la pretensión originaria, también es competente para conocer de la pretensión de carácter comercial o agraria contenida en la reconvención; por consiguiente, concurriendo el requisito de Unidad de Competencia, es procedente la reconvención en tales supuestos. No ocurre lo mismo en cuanto a la pretensión de carácter contencioso administrativo, en donde no se puede reconvenir por prohibición expresa del Código, cuya norma pertinente en su texto dice: Art. 490. - Reconvención. - Es improcedente la reconvención en los asuntos referidos en los incisos 1°, 2°. 3°, 5° y 6° del artículo 486. Art. 486.- Procedencia.- Se tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos: 6°.- Impugnación de acto o resolución administrativa. (...) En este tipo de proceso procede que el actor pueda acumular las pretensiones accesorias de indemnización de daños y perjuicios causados, estando a lo que dispone el Art. 545 del Código111. En consecuencia, si en un proceso contencioso administrativo el demandado reconviene, aunque la pretensión tenga conexión con la originaria, el juez al calificar la reconvención propuesta debe declararla improcedente (Arts.427 inc. 4°, y 445). En este tipo de procesos la competencia del juez es exclusiva para el conocimiento de la pretensión contenciosa administrativa que ha causado estado y, excepcionalmente, para conocer de las pretensiones accesorias de cobro de daños y perjuicios, como se ha anotado. 111

Art. 545 Acumulación.- Cuando la impugnación se sustente en situaciones análogas a las referidas en los artículos 509y 510, puede demandarse acumulativamente la indemnización de los daños y perjuicios causados.

En cuanto a las denominadas garantías constitucionales, tampoco procede reconvenirse en estos procesos constitucionales, porque, si bien, se ha asignado a los órganos jurisdiccionales civiles la competencia para su conocimiento, sin embargo, por su naturaleza constitucional y su carácter sumarísimo no debe admitirse a trámite, reconvención alguna. En correspondencia con ello citaremos dos normas de cuyo texto se infiere categóricamente que no procede proponerse reconvención: Ley N° 23506: Art. 32.- Con contestación de la demanda o sin ella, el juez resolverá la causa dentro de los tres días de vencido el término para la contestación, bajo responsabilidad. Ley N° 25398: Art. 13°.- En las acciones de garantía no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias que el juez considere necesario realizar sin dilatar los términos, no requiriéndose notificar previamente a las partes sobre la realización de las diligencias. Las excepciones sólo podrán deducirse en la acción de amparo y como medio de defensa. De ellas no se correrá traslado y se resolverán en la resolución que ponga fin a la instancia. b) Unidad de competencia por razón de cuantía Como ya hemos glosado, la reconvención puede interponerse si no afecta la competencia del juez, y, uno de los criterios para determinar la competencia es la cuantía. La competencia en tal consideración se halla regulada por las normas generales previstas en los Arts. 10, 11 y 12 del Código112.

112

Art. 10.- Competencia por cuantía- La competencia por razón de la cuantía se determina de acuerdo al valor económico del petitorio, conforme a las reglas siguientes: 1 °. De acuerdo a lo expresado en la demanda, sin admitir oposición al de mandado, salvo disposición legal en contrario; y. 2°. Si de la demanda o sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el juez de oficio, efectuará la corrección que corresponda y. de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al juez competente. Art. 11.- Cálculo de la cuantía.- Para calcular la cuantía. se suma el valor del objeto principal de la pretensión, los frutos, intereses y gastos, daños y perjuicios, y otros conceptos devengados al tiempo de la interposición de la demanda, pero no los futuros. Si una demanda comprende varias pretensiones, la cuantía se determina por la suma del valor de todas. Si se trata de pretensiones subordinadas o alternativas, sólo se atenderá a la de mayor valor. Si son varios los demandados, la cuantía se determina por el valor total de lo demandado. Art. 12.- Cuantía en las pretensiones sobre inmueble.- En las pretensiones relativas a derechos reales sobre inmuebles, la cuantía se determina en base al valor del inmueble vigente a la fecha de interposición de la demanda. Sin embargo, el juez determinará la cuantía de lo que aparece en la demanda y su eventual anexo. Si éstos no ofrecen elementos para su estimación, no se aplicará el criterio de la cuantía y será competente el Juez Civil.

En este punto, como regla general, podemos afirmar que la cuantía del valor económico del petitorio objeto de la reconvención debe ser de competencia del juez que conoce de la demanda originaria, entendiéndose que cumple con los demás requisitos de forma y de fondo. No obstante, bajo el supuesto de que se trate de un proceso de conocimiento en donde se reclama el pago de una obligación de dar suma de dinero (por monto superior a 300 Unidades de Referencia Procesal) y obviamente a cargo de un Juez Especializado en lo Civil según el Art. 475 inc. 2° del Código113, es necesario distinguir varias hipótesis: a) Si la cuantía de lo reconvenido es superior de 300 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P.) b) Si la cuantía de la reconvención es superior de 50 U.R.P. hasta 300 U.R.P. c) Si la cuantía objeto de la reconvención es superior de 20 U.R.P. hasta 50 U.R.P. En la hipótesis a) no cabe duda alguna que la reconvención es procedente ante el Juez Especializado en lo Civil que viene tramitando la demanda de pago de obligación de dar suma de dinero por un monto superior a 300 U.R.P. En las hipótesis b) y c) creemos que, como excepciones a la regla general referida, no habría inconveniente para interponerse también la reconvención, siempre que concurra la exigencia de conexión entre ambas pretensiones y cumple los otros requisitos; además resulta pertinente el principio jurídico de que quien puede lo más puede lo menos. Recordemos que el Art. 327 del Código de 1912 autorizaba que podía interponerse reconvención aun cuando su cuantía no llegue a veinte libras, norma que se interpretaba en concordancia con lo dispuesto en el Art. 296 del mismo Code, cuyo texto fuera modificado por el Dec. Ley 21773 (que incrementaba ese monto). Si bien, como hemos visto, nuestro abrogado Código, seguía el criterio amplio del sistema español y por ello no exigía como requisito la conexidad de pretensiones, también debe reconocerse que esa norma era razonable y se inspiraba en el indicado principio jurídico. En este mismo sentido se ha pronunciado Norberto R. Palacio, quien efectuando una crítica a Lino E. Palacio, afirma "Si nos atenemos exclusivamente, como debe serlo aquí, al análisis de la competencia por razón de valor, debemos decir, compartiendo ideas ya expuestas, acordes por otra parte, con un principio general de sustento lógico, que los jueces de primera instancia (civiles y comerciales) son competentes para entender en reconvenciones cuyas acciones, por su valor, hubieran correspondido a la 113

Art. 475.- Procedencia.- Se tramitan en proceso de conocimiento ante los Juzgados Civiles los asuntos contenciosos que: 2°. La estimación patrimonial del petitorio sea mayor de trescientas Unidades de Referencia Procesal.

justicia de paz...Casi instintivamente hacemos jugar el argumento a fortiori quien puede lo más, puede lo menos, sin dejar de pensar además que esta solución es la justa contrapartida de lo resuelto en el punto b) de la cita precedente, y que no existiendo obstáculo serio que se oponga a esta consideración, priman las razones justificantes de la existencia de la reconvención.. .Podemos, en síntesis, sentar estas consideraciones generales: El juez debe ser competente por razón de valor. El Juez que entiende en juicio de mayor cuantía es competente para entender en reconvenciones cuyas acciones correspondían inicialmente a juicios de menor cuantía. El juez que entiende enjuicio de menor cuantía, en principio no tiene competencia en reconvenciones cuyas acciones corresponden a juicios de mayor cuantía, salvo –excepcionalmente que la ley expresamente así lo autorizase..."114. Chiovenda también se había pronunciado en el mismo sentido expresando: "En cuanto a la competencia por valor, la unión es también siempre posible por el principio de que los límites de la competencia por valor son absolutos para lo más, relativos para lo menos; por tanto, el juez de la acción principal es competente para conocer de la reconvención que está dentro de los límites de su competencia por valor y de la que es inferior a ellos; en cambio, si la reconvención excede de los límites de su competencia, la unión se obtiene ante el juez superior competente para la reconvención, a quien son reenviadas las dos acciones. A diferencia de lo que tiene lugar en la acumulación objetiva, las dos acciones no se suman nunca para determinar la competencia por valor, sino que se tiene en cuenta la acción de mayor valor"115. La doctrina española también comparte, en lo esencial, este criterio: "... porque cuando el juicio es de mayor cuantía, si fuese. de menor cuantía la reconvención, puede acomodarse sin inconveniente a los trámites de la demanda principal, y hasta con ventaja para los litigantes, puesto que gozan de mayor amplitud para su defensa, sin aumento de dilaciones ni gastos, no así en el caso contrario, porque una cuestión de mayor cuantía, no puede ventilarse por el procedimiento más breve de menor cuantía; y no siendo posible legalmente discutir la reconvención en la misma forma que la cuestión principal, como previene la ley, tendrá el demandado que hacer uso de su derecho enjuicio separado, presentando su demanda ante el juez que sea competente para conocer de ella"116. En cambio, si el proceso se viene tramitando ante el Juez de paz Letrado, sobre demanda de pago de obligación de dar suma de dinero (mayor de 20 U.R.P. y hasta 50 U.R.P. según el Art. 488) no es procedente la reconvención cuya cuantía sea mayor de 50 U.R.P., por cuanto el Juez de paz Letrado no es competente para conocer de causas cuyo petitorio sea superior a esta cuantía; ni aun en el supuesto de que la reconvención no sea superior a 300 U.R.P.(a tenor del Art. 486 inc. 7° del Código) y por tal razón el 114

Norberto R. Palacio. La reconvención en el proceso civil y comercial. Editorial Hammurabi. José Chiovenda. Principios de Derecho Procesal Civil. T. I. 116 Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. T. III, págs. 219 y 220. 115

trámite que corresponda sea el del abreviado. En estos supuestos, de admitirse la reconvención, se lesionaría el derecho del actor para defender sus intereses en un proceso en forma, con las garantías para un debate más amplio; por consiguiente, el demandado tendrá que interponer su demanda ante el Juez Especializado en lo Civil, o en su caso ante el Juez Mixto, porque según las reglas de competencia por razón de cuantía le corresponde entender de ello. c) Unidad de competencia por razón de territorio En este aspecto la doctrina es casi unánime al sostener que la reconvención importa una derogación a las reglas de competencia territorial y, en tal virtud, el demandante reconvenido no puede proponer al demandado reconviniente la excepción de incompetencia por razón de territorio, cuando ésta es prorrogable117. Las normas de competencia territorial quedan derogadas por el Forum reconventionis: juez competente para conocer de la reconvención es aquel ante el cual el actor haya deducido su demanda; el planteamiento presupone su sumisión y excluye la excepción de incompetencia118. Para nuestro régimen procesal también es así, pues el demandante reconvenido no puede interponer la excepción de incompetencia por razón de territorio ni proponer la inhibitoria, pues con la presentación de su demanda ha prorrogado tácitamente la competencia territorial del juez, según lo dispuesto por el Art. 26 del Código 119, quien debe entonces conocer de la demanda reconvencional, más aun si ésta tiene conexión con la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda originaria. En consecuencia, interpretando extensivamente el citado dispositivo legal, podríamos afirmar que el actor al interponer la demanda, prorroga la competencia territorial del juez, no sólo para entender y conocer de la propia demanda, sino de las pretensiones conexas a ella, y dentro de éstas obviamente se encuentra la pretensión reconvencional. En suma, el actor, con su demanda, prorroga tácitamente la competencia territorial del juez para conocer de la pretensión demandada y de las pretensiones conexas a ella. En conclusión, por la reconvención se produce la prórroga de la competencia territorial del juez que conoce de la demanda, cuando ésta es prorrogable. Por el contrario, si esta competencia es improrrogable, la reconvención tampoco puede tener el efecto de prorrogar o "derogar" este tipo de competencia. En este sentido, nuestro Código establece en el Art. 19 que: "En materia sucesoria, es competente el juez del lugar en

117

Cfr. Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y comercial, T. II, pág. 206; Fenochietto, Carlos E. Arazi, Roland. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. 2. pág. 246. 118 Morello, Augusto M. y otros. Código Procesal, T.IV. Pags. 445 y 446. 119 Art. 26. Prorroga tácita de la competencia territorial.- Se produce la prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda, y para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia .

donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable". 7.2.4. UNIDAD DE VIA PROCEDIMENTAL Para nuestro Código, tanto la pretensión originaria como la reconvencional deben estar sujetas a la misma vía procedimental, exigencia o requisito de forma que atiende a razones de orden procesal como bien lo hace notar Lino E. Palacio120. Sin embargo, el mismo Palacio admite la posibilidad de la reconvención en un proceso ordinario (que para nosotros sería el de conocimiento) una pretensión cuyo procedimiento previsto es el sumario y viceversa. Sustenta su posición el nombrado autor argentino del siguiente modo: "No obstante, debe reputarse admisible que en el proceso ordinario se interponga una reconvención sujeta al trámite del proceso sumario, o viceversa, siempre que la decisión que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir eficacia de cosa juzgada con relación a la otra. Esta conclusión se apoya en el principio general contenido en el Art. 188 inc. 3°, in fine, del CPN, de manera que, configurada la aludida hipótesis corresponderá al juez determinar el trámite que se debe imprimir al proceso"121. Por nuestra parte, pensamos que en nuestro sistema procesal civil es admisible que en un proceso de conocimiento, por ejemplo, pueda admitirse una pretensión reconvencional referida a un monto determinado de suma dineraria, cuyo trámite previsto es el sumarísimo, por las siguientes razones: a) Si bien ambas pretensiones no se sustancian por la misma vía procedimental, sin embargo, con la finalidad de preservar la continencia de la causa y la unidad de criterio de resolución (además de la economía procesal que ello importa) puede admitirse esta reconvención, siempre que el juez considere que el pronunciamiento que se va a emitir sobre la demanda de conocimiento va a producir cosa juzgada sobre lo que es objeto de la pretensión reconvencional. De no admitirse la reconvención en esta hipótesis, podría darse lugar a que existan dos sentencias, con autoridad de cosa juzgada, que sean contradictorias, con grave perjuicio para la recta administración de justicia y la seguridad jurídica. b) Al sustanciarse por la vía de conocimiento la pretensión que originariamente se sustanciaría por la vía sumarísima, no se afecta el derecho de defensa de las partes, y por el contrario, en un proceso de plazos más amplios, las partes tienen la posibilidad de debatir mejor los hechos y actuar sus respectivas pruebas, más aún si existiendo 120 121

Derecho Procesal Civil, T. VI, pág. 184. Ibídem, págs. 184 y 185.

conexidad entre ambas pretensiones, el conflicto de intereses que víncula a las partes exige la ventilación en un solo proceso y su pronunciamiento en una sola sentencia. Ahora bien, por otro lado nos preguntamos ¿en un proceso sumarísimo puede reconvenirse una pretensión cuyo trámite previsto es el de conocimiento? En esta hipótesis la solución es mucho más discutible y opinable. En primer término, debe tenerse en cuenta que en un proceso sumarísimo es improcedente la reconvención (Art. 559 inc.1º); empero, podría sostenerse con validez que, tratándose de pretensiones de contenido económico (por ejemplo, cobro de obligación de dar suma de dinero), se puede admitir la reconvención, siempre que (además de cumplir los otros requisitos de forma y de fondo) se deba preservar la continencia de la causa y que lo que se resuelva en el proceso sumarísimo haga cosa juzgada respecto a la pretensión sustanciable en la vía de conocimiento. En resumen, concluimos por nuestra parte que, procede la reconvención en un proceso de conocimiento si la pretensión reconvencional es sustanciable por mandato de la ley en la vía de proceso abreviado o sumarísimo, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) que concurran todos los requisitos de forma (salvo el de unidad de vía procedimental) y de fondo especiales; b) que el pronunciamiento que se va a emitir en el proceso de conocimiento se considere que va a establecer cosa juzgada sobre la materia reconvencional; y c) que tanto la pretensión de la demanda como de la reconvención tengan contenido exclusivamente económico, como ocurre en el caso de cobro de obligaciones de dar suma de dinero. Si las pretensiones referidas tienen otro contenido, por ejemplo extrapatrimonial, la solución nos parece mucho más opinable y, en todo caso, tendrían que analizarse y compulsarse las razones y circunstancias concurrentes en cada caso. 8. REQUISITOS ESPECIALES DE FONDO DE LA RECONVENCION Se considera como requisitos especiales de fondo de la reconvención a los siguientes: a) conexidad jurídica, b) sujetos procesales y c) existencia de proceso pendiente. Si falta uno de estos requisitos, la reconvención debe merecer un juicio de procedibilidad negativo, esto es, que debe ser declarada improcedente. Examinemos cada uno de estos requisitos. 8.1. CONEXIDAD JURIDICA La reconvención importa una acumulación objetiva y sucesiva de pretensiones, lo que, por tanto, amerita hacer referencia a la teoría del proceso acumulativo. Por otro lado, la reconvención exige relación de interdependencia entre la pretensión, reconvención y la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda; tales relaciones son, como lo veremos, de identidad, de conexidad, de afinidad y de neutralidad.

La relación de conexidad tiene que darse, para nuestro régimen procesal, entre la pretensión reconvencional y la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda, pero concretamente esa vinculación debe existir entre alguno o algunos de los elementos de la pretensión con alguno o algunos de los elementos de la relación sustantiva, circunstancias que también nos obliga a analizar cuáles son los elementos de aquéllas. y describiendo clasificaciones y las formas de la conexidad es conveniente establecer a qué clases y formas de conexidad se refiere nuestro Código cuando regula el instituto de la reconvención en el Art. 445. 8.1.1. CONCEPTOS PREVIOS De lo expuesto, se desprende la necesidad de establecer previamente algunos conceptos vinculados estrechamente con el tema de la conexidad como: el proceso acumulativo y continencia del proceso, los elementos de la pretensión y de la relación jurídica sustantiva, relaciones de interdependencia entre la pretensión originaria y la reconvencional, los sistemas principales de la reconvención según la conexidad y la clasificación de la conexidad. A. Teoría del proceso acumulativo y continencia del proceso En principio, todo litigio tiene dos partes contendientes, como son la parte demandante y la demandada. Empero, cuando existen más de dos partes, en realidad hay pluralidad de litigios, abriéndose paso al proceso acumulativo, tal como puede ocurrir naturalmente en la intervención excluyente principal regulada en el Art. 99 de nuestro Código122. La mera pluralidad de personas físicas no conduce necesariamente a la pluralidad de litigios, por cuanto la posición de la parte demandante o de la parte demandada puede estar integrada por varias personas y no obstante ello el proceso sigue siendo simple y no acumulativo. Humberto Briseño Sierra pone de relieve este aspecto afirmando que "deben distinguirse las cuestiones atinente s a la multiplicidad de personas, de aquellas relativas a la pluralidad de partes. Es comprensible que un conflicto se forme entre grupos de sujetos y no sólo entre individuos aislados. Lo que importa es el interés jurídico. Un grupo se compondrá de muchos individuos pero sólo de una parte, cuando el interés pertenezca al grupo como tal y no a cada una de las personas aisladamente"123. Un proceso es simple cuando sirve para la solución de un conflicto de intereses o, como también puede enunciarse, el proceso simple sirve para la composición de una sola litis, 122

Art. 99.- Intervención excluyente principal f- Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado. Esta intervención sólo será admisible antes de la expedición de sentencia en primera instancia. El excluyente actuará corno una parte más en el proceso. Si ofreciera pruebas, ésta se sujetará al trámite propio del proceso en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes. La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la sentencia. 123 Compendio de Derecho Procesal Civil, Medellín, Colombia, Biblioteca Jurídica Diké, 1991. pág. 332.

aun cuando pueda existir pluralidad de personas (no de partes). El proceso es acumulativo si se inicia o sustancia para la solución de varias pretensiones, como sostienen Beatriz Quintero y Eugenio Prieto "su característica -del proceso simple- es la presencia de una pretensión única", y luego agregan, "El proceso es acumulativo, no simple, cuando sirve para la composición de dos o más pretensiones, cada una de las cuales podría ser ventilada en proceso diverso"124. En cuanto a la continencia del proceso, la relación de continencia se refiere esencialmente a la relación entre pretensiones y proceso. Un sector de la doctrina italiana (Ugo Rocco, Enrico Redenti) no habla de la continencia de la causa, esto es, de la reunión real o eventual de varias causas en un proceso. El continente es el proceso, y el contenido son las varias pretensiones (causas) que se reúnen o pueden reunirse en un solo proceso. De otro lado, es necesario también distinguir el concepto continencia del proceso con el de conexión. Consideramos que se produce la continencia del proceso cuando en un proceso contiene o puede contener dos o más pretensiones para su composición 'o solución mediante el pronunciamiento jurisdiccional correspondiente, y en donde la cosa juzgada que recaiga sobre una de las pretensiones puede producir efectos sobre la otra. Tiene lugar la conexión jurídica, en sentido amplio, cuando entre las pretensiones implicadas existen elementos comunes o afines que las vinculan en mayor o menor medida. Cuando Carlo Carli nos habla de la conexidad en la reconvención, se refiere a la continencia de la causa y al respecto nos dice que" A pesar de ser unánime la coincidencia en el fundamento de la reconvención, no dejan de levantarse críticas, las cuales se dirigen, cautelosamente, a negar la admisión amplia de la reconvención, la que limita a las pretensiones conexas, que puedan dividir la continencia de la causa, es decir, que la sentencia de una puede producir efecto sobre la otra, cosa juzgada". Con respecto a esta diferencia, claramente Ugo Rocco sostiene que hay continencia de causa cuando una causa, es decir, una acción, ejercitada ante un órgano jurisdiccional, contiene en sí otra causa, esto es, otra acción, de modo que la materia de la discusión en un juicio comprende la materia de la discusión de otro juicio; y concluye el profesor de la Universidad de Nápoles: "En general, el concepto de continencia, que no siempre es fácil de distinguir del concepto de conexión, del que luego nos ocuparemos, implica siempre una relación meramente objetiva de cantidad. En general, hay continencia, siempre que por su extensión una acción comprenda a otra de menor extensión" 125. En otra parte agrega: 124

Teoría General del Proceso. T.II. Santa Fe de Bogotá - Colombia, Editorial Temis S.A., 1995. Pág. 48. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. I. Parte General. Bogotá - Buenos Aires. Temis - Depalma. 1969. págs. 376 y 377. 125

"En caso de continencia, si las dos causas, continente y contenido, están pendientes ante dos jueces, se aplica el mismo principio de la prevención (Art. 39, aps 2° y 5°), pero siempre que el juez a que anteriormente se ha acudido sea competente también en cuanto a la causa posteriormente instaurada. Una vez que exista este requisito, el juez, investido de la causa posteriormente propuesta, declara mediante sentencia la continencia, incluso de oficio, y fija un plazo perentorio dentro del cual las partes deben reanudar la primera causa ante el juez que primeramente se ha acudido..."126. B. Elementos de la pretensión La conexidad jurídica de pretensiones importa establecer previamente la perfecta individualización de la pretensión, y a tal efecto se requiere determinar con precisión en cuáles de los elementos de las pretensiones implicadas -real o supuestamente en la conexidad se produce la vinculación. De la confrontación y relación de los elementos de las pretensiones implicadas podemos concluir la identidad, la conexidad, la afinidad o la neutralidad de ellas. Por esta razón resulta conveniente recordar cuáles son los elementos de la pretensión. Estos elementos son de orden subjetivo y objetivo: 1) ELEMENTOS SUBJETIVOS a) El demandante, quien formula la pretensión; es la persona que pide en nombre propio o en cuyo nombre se pide la actuación de la ley127. b) El demandado, contra quien se formula la pretensión; es la persona frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión 128. El actor y el demandado constituyen, respectivamente los sujetos activo y pasivo de la pretensión. Sin embargo, estos sujetos 126

Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. II. Parte General. Bogotá - Buenos Aires. Temis - Depalma. 1976. Pág. 83. 127 Cfr. Chiovenda. J., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. III. pág. 163. 128 Cfr. Guasp Delgado, Jaime, Derecho Procesal Civil, Madrid. 1978, pág. 170. Para el mismo Guasp, en otra parte (La Pretensión Procesal. Madrid España, Editorial Civitas S.A., 1959, págs. 67 a 85), sostiene detalladamente que la estructura de la pretensión procesal es susceptible de descomponerse en los tres grandes elementos que integran cualquier realidad jurídica: a) un elemento subjetivo, en donde debe comprenderse al sujeto activo, llámese demandante, ejecutante, actor y es quien formula la pretensión frente a alguien; un sujeto pasivo, que viene a ser la persona frente a quien se formula la pretensión y es algún otro miembro de la comunidad, "con lo cual y sólo con lo cual adquiere significación social la protesta del pretendiente"; y, el sujeto destinatario de la pretensión, es decir, el juez, pues "el derecho establece la presencia de un tercero supraordenado a las partes al que confiere específicamente el encargo de recibir las pretensiones de otros su jetos y de proceder a su satisfacción" ; b) un elemento objetivo, "ha de existir forzosamente en toda pretensión procesal como antes se indicó, un quid material al que se refieran los sujetos y las actividades que la pretensión encierra... el que. este objeto venga constituido por un bien de la vida, es decir, una materia apta por su naturaleza para satisfacer necesidades o conveniencias objetivamente determinables de los sujetos", este bien de la vida puede ser una cosa corporal o una conducta de otra persona, la que también es susceptible de constituir objeto de una relación jurídica ; y, e)una actividad, es un elemento modificativo de la realidad "Lo característico de la pretensión procesal, es pues, en primer término, el no ser una declaración de voluntad cualquiera, sino una declaración petitoria... y en este aspecto, conjugando los elementos subjetivos y objetivos ya conocidos, cabe sostener sin reparo que es una petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre un bien de la vida".

principales no excluyen la posibilidad de comprender a los terceros legitimados, tal como lo advierte Jairo Parra Quijano129. En consecuencia, un primer plano de confrontación para la identificación de las pretensiones, como sostienen Quintero y Prieto130, atisba a los sujetos de la pretensión, a las personas a quienes corresponde obtener la providencia final y la persona contra la cual se dirigirá la providencia; las partes en sentido sustancial serán las personas en cuya esfera jurídica operará la sentencia. Es por ello que como requisito de la demanda, se exige un acápite que corresponda a la definición precisa de las partes, de sus calidades concernientes, de sus capacidades y de su postulación para pedir. Es de advertir que para que se pueda pregonar la identidad de partes en dos pretensiones no basta la identidad física, es necesario que la pretensión sea propuesta por los sujetos en la misma calidad. c) El órgano jurisdiccional, ante quien se propone la pretensión, a fin de que en su oportunidad se pronuncie sobre ella, y por ello se afirma que es destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o su rechazo y se avocará a su conocimiento según las reglas de competencia vigentes131 131. 2) ELEMENTOS OBJETIVOS: a) El petitorio, el pedido o petitum, o petición inicial, viene a constituir el objeto de la pretensión. Es el núcleo de la pretensión y el efecto jurídico que el pretensor persigue con su proposición. Se concibe a este elemento desde un doble punto de vista: como objeto inmediato y como objeto mediato. 1. Es objeto inmediato de la pretensión la clase y naturaleza de pronunciamiento jurisdiccional que se reclama, esto es, la solicitud de una cierta actuación jurisdiccional; y, puede ser de condena, declarativa, constitutiva, de ejecución, etc. 2. Es objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer. Es la prestación, la relación jurídica, la obligación o el derecho sobre el que recae el pronunciamiento, como sería una suma de dinero, un bien mueble o inmueble, etc.132 132 Pues, es claro que la tutela jurisdiccional no se pide en el vacío, sino respecto de un determinado bien jurídico133. En consecuencia, para una adecuada individualización objetiva de la pretensión es necesario determinar el petitorio o petitum (o petición inicial como refiere el Código 129 130

Derecho Procesal Civil, T. I, Parte General, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Editorial Temis, pág. 98. Beatriz Quintero, Eugenio Prieto. Teoría General de Proceso, Tomo I.

131 132 133

Cfr. Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional. T. II, Vol. 10, pág. 95.

brasilero). No es suficiente buscar la condena del demandado a una prestación, a una conducta, etc., sino que es imprescindible identificar plena y adecuadamente el derecho no satisfecho, el derecho subjetivo lesionado o amenazado, cuya tutela jurisdiccional se solicita. Dicho de otro modo, debe precisarse concreta y claramente la consecuencia jurídica de una norma sustancial del ordenamiento vigente. Por tanto, una adecuada identificación objetiva de la pretensión implica una relación de perfecta correspondencia entre el petitorio, los fundamentos de hecho, la fundamentación jurídica y la causa petendi134. b) Los argumentos o alegaciones de hecho, denominados también causas de hecho, vienen a estar constituidos por los motivos o afirmaciones de tipo fáctico en los que se apoya y sustenta el petitorio. Como apunta Jaime Guasp135, el término genérico "hecho" se refiere al conjunto de acontecimientos exteriores al proceso afirmados por los sujetos que piden tutela jurídica y que permiten al juez formar su decisión ;y, si quisiéramos hallar la esencia íntima de la realidad en que el hecho consiste, tendríamos que buscada en la idea de que el hecho es un acontecimiento que tiene dimensiones concretas en el tiempo y en el espacio; por tanto, se puede sostener que las afirmaciones de tipo fáctico comprenden no sólo hechos, sino también actos, negocios, etc., que por coincidir con el supuesto de hecho normativo son invocados por las partes en apoyo de sus pretensiones. c) La fundamentación jurídica, denominada también causa de derecho, son los motivos de tipo normativo o las razones jurídicas o de derecho que sustentan el petitorio, también se conciben como las calificaciones legales de los hechos, es decir, la justificación de la pretensión con arreglo al derecho material 136. Refiriéndose a la causa o título de la pretensión (compartimos el criterio de que la causa petendi está configurada por lo histórico y lo jurídico) Beatriz Quintero y Eugenio Prieto señalan que "La causa petendi factual es también denominada titulo y con Calamandrei puede distinguirse en la pretensión, además, de este momento que corresponde a la concreta individualización de los hechos de los que surge el interés del actor al goce concreto de un determinado bien, otro que concierne a la afirmación de su coincidencia con aquel tipo de interés al cual una o varias normas jurídicas conceden protección, en abstracto, afirmación de coincidencia de lo pedido y narrado, con el derecho sustancial"; y luego concluyen afirmando: "Es imprescindible individualizar los 'hechos de la pretensión como aquellos de los cuales emana la insatisfacción: no basta, por ejemplo, pedir una suma de dinero, lo cual constituiría el petitum de la pretensión, sino que ha de especificarse que esa suma es el pago de una prestación debida y es necesario además afirmar el derecho al pago del precio no satisfecho, de tal manera que vayan tomando cuerpo el aspecto histórico y el jurídico de la causa petendi ... Aparentemente, ejemplifica Calamandrei, hay la misma finalidad por obtener una casa en la pretensión reivindicatoria y en la que hace valer el derecho del inquilino, pero la diversidad del 134

En similar sentido, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto. Teoría General del Proceso, T. II, pág. 35. Derecho Procesal Civil, págs. 144 y 226. 136 Cfr. Millán, Carlos, La Incongruencia Civil, págs. 52 y 53. 135

título en que se basan las pretensiones hace que el fin sea distinto; la cosa materialmente es la misma, pero económica y jurídicamente es diversa" 137. Por su lado, Lino Palacio 138, con cita de Guasp, al respecto afirma que la causa de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitada, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar en el caso. La causa de pedir debe consistir, pues, en hechos históricos, en acontecimientos concretos de la vida social, quedando excluidos, en consecuencia, las puras alegaciones, que no son hechos sino construcciones intelectuales, así como los medios de prueba, que vienen a ser elementos para acreditar la veracidad de los hechos; además, cualquier hecho tampoco integra la causa de pedir, excluyéndose los hechos irrelevantes d indiferentes, ya que estos hechos carecen de trascendencia para delimitar e individualizar realidades a las cuales debe vincular concretas consecuencias jurídicas139. Una misma petición puede estar fundada en diversas causas de pedir. La petición de condena de pago de una suma de dinero puede tener diversas causas; así por ejemplo, si se pide una cantidad debida por arrendamiento, la causa de pedir será precisamente el hecho (en este caso un contrato) de arrendamiento, unido al hecho negativo del impago140. En otro caso, la petición de condena a pagar una cantidad determinada de dinero puede tener causa en la obligación de pagar el precio de una compraventa, o en la de devolver una cantidad prestada, o en la de indemnizar por un ilícito contractual. En otra hipótesis, la petición de condena a entregar una casa determinada puede fundarse en un derecho de propiedad o en el derecho de usufructo o en la obligación derivada de un contrato de compraventa o aún de arrendamiento141. En conclusión, consideramos con un amplio sector de la doctrina que la causa petendi viene a estar constituida por los argumentos de hecho (denominado causa de hecho y causa petendi factual) y la fundamentación jurídica (denominada causa de derecho). En esta posición de la doctrina dominante, Beatriz Quintero y Eugenio Prieto identifican la causa petendi con el fundamento de hecho y el fundamento jurídico, cuando señala: "En este mismo orden de ideas, siempre procurando la identificación de la pretensión, la causa petendi o fundamento histórico y el fundamento jurídico de ella, deben formularse clara e inequívocamente, en tal forma que no haya ambigüedad y demás, ofreciendo una perfecta correlación no sólo entre los hechos y el derecho sino también con respecto al reclamo, en referencia con la deprecación, con el petitum o peticiones; 137

Teoría General del Proceso, T. II, pág. 35. Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 388. En el mismo sentido sostiene Jairo Parra Quijano cuando señala que la causa, fundamento o titulo de la pretensión "Consiste en invocar narrando (la pequeña historia de lo que Carlos Ramírez llamaría la pretensión extraprocesal, pero ya tecnificada y ordenada en el mundo del proceso) una concreta situación de hecho al cual el actor le asigna una determinada consecuencia. 139 Cfr. Montero Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Dereccho Jurisdiccional, T. II, Vol. II, págs. 96 y 97. 140 Cfr. Millán, Carlos, La Incongruencia Civil, pág. 53. 141 Cfr. Montera Aroca, Ortells Ramos y Gómez Colomer, Derecho Jurisdiccional, T. I, Vol. II, pág. 96. 138

alrededor de los hechos va a girar el debate y no puede técnicamente fundarse una sentencia en hechos que no se afirmaron desde la demanda, aun cuando por otros hechos fuera viable la pretensión; si por los expuestos en el libelo no puede prosperar o si los expuestos no aparecen probados, la pretensión está llamada a fracasar"142. d) La actividad, en razón de que la pretensión procesal involucra además una determinada actividad, que comprende: lugar, tiempo y forma en que se propone la pretensión. C. ELEMENTOS DE LA RELACION JURIDICA SUSTANTIVA De otra parte, el Código vigente (Art. 445) se refiere no sólo a la mera conexión de la pretensión reconvencional, sino además a que tal conexión tenga lugar con la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda. Entonces ello significa que la conexión debe producirse entre uno de los elementos de la pretensión con uno de los elementos de la relación jurídica sustantiva. En consecuencia, también debemos establecer cuáles son los elementos de la relación jurídica sustantiva y con cuáles de estos elementos debe darse la referida conexión. Ahora bien, la pretensión es distinta al derecho subjetivo y a la propia relación jurídica sustantiva invocada en la demanda. En ésta solamente se afirma la existencia de un derecho subjetivo o de una relación jurídica sustantiva, pera si el derecho o la relación invocada realmente existen o no, ello se determinará en la sentencia firme que recaiga en el proceso, mientras tanto, lo que existe realmente al proponerse la demanda y en todo el curso del proceso pendiente es una pretensión procesal, o, en su caso, una acumulación de pretensiones. La pretensión procesal puede estar o no acompañada del derecho subjetivo (sustantivo) sin que por ello deje de ser pretensión, pues la pretensión no es el derecho mismo, y ni siquiera lo presupone, es solamente una manifestación de voluntad, no un poder sino un querer. Por ello, con mucha razón Carnelutti sostenía lúcidamente que la pretensión "no sólo no es, sino que ni siquiera supone el derecho (subjetivo); la pretensión puede ser propuesta tanto por quien tiene como por quien no tiene el derecho y, por tanto, puede ser fundada o infundada. Tampoco el derecho reclama necesariamente la pretensión; como puede haber pretensión sin derecho, así también puede haber derecho sin pretensión; al lado de la pretensión infundada tenemos, como fenómeno inverso, el derecho inerte"143. En sentido semejante, Jaime Guasp afirmaba que "hay tanto pretensiones fundadas y sinceras como pretensiones infundadas o insinceras"144.

142

Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio, Teoría General del Proceso, T. II, pág. 32. Instituciones de Derecho Procesal Civil. T. I. pág. 31. 144 Derecho Procesal Civil. T. l. pág. 217. 143

Los elementos de la relación jurídica sustantiva son: sujetos (activo y pasivo), objeto y causa145. Veamos: a) El sujeto activo es el titular de la relación o la persona que puede ejercitar la prerrogativa o facultad a que ella se refiere, mientras que el sujeto pasivo es la persona que debe soportar inmediatamente el ejercicio de la prerrogativa del titular. b) El objeto de la relación es siempre una actividad o acto humano, sea positivo o negativo y se halla constituido por el contenido de la prerrogativa del titular; por ejemplo, en los derechos de crédito u obligaciones el objeto es la prestación que debe satisfacer el deudor en favor del acreedor. c) La causa o titulo, viene a estar constituido por el hecho del cual la relación jurídica deriva. D. RELACIONES DE INTERDEPENDENCIA ENTRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE LA RECONVENCION Para nuestra normatividad procesal, la conexidad importa la preexistencia de pretensiones y de relaciones jurídicas sustantivas, entre cuyos elementos se producen relaciones de interdependencia. Las relaciones de interdependencia (o en su caso, de independencia) pueden ser de: identidad, conexidad, afinidad y de neutralidad. Veamos brevemente cada una de ellas: a) Relación de identidad, en donde los elementos (subjetivos y objetivos) de por lo menos dos pretensiones son idénticas; o, en su caso, los elementos de dos relaciones jurídicas sustantivas son totalmente coincidentes. En estricto sentido o en pureza terminológica, como aguda y certeramente señala Hernán J. Martínez 146, hablar de identidad de relaciones jurídicas implica en realidad referirse a una única relación jurídica que se pretende hacer valer más de una vez. Este tipo de relación de identidad da lugar a las excepciones de litispendencia, de cosa juzgada, de desistimiento de la pretensión, de transacción o de conciliación, etc. b) Relación de conexidad, cuando coinciden alguno o algunos de los elementos de las dos pretensiones o dos relaciones jurídicas sustantivas implicadas, de tal manera que no deben coincidir todos los elementos, pues de lo contrario tendríamos una relación de identidad, donde las pretensiones o las relaciones sustantivas sean las mismas. c) Relación de afinidad, cuando, no existiendo ningún elemento coincidente, la decisión tomada o a tomarse sobre una pretensión o una relación jurídica sustantiva puede tener 145

Llambías. Jorge J. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T. l. Buenos Aires. Edil. Abeledo Perrot. 1967. págs. 231 y siguientes. 146 Procesos con Sujetos Múltiples. T. l. Buenos Aires. Ediciones La Rocca. 1987.pág. 37.

efectos inmediatos y directos en la otra pretensión o relación jurídica implicada. Para Chiovenda esta afinidad debe darse en cuanto al objeto, excluyéndose al sujeto y a la causa; y concretamente debe referirse a un punto de hecho o de derecho a decidir; y así precisa: "...la afinidad que, a falta de conexión, puede autorizar el litisconsorcio, consiste en que las diversas relaciones jurídicas, aunque diferentes e independientes, tengan en común un punto de hecho o de derecho a decidir"147. d) Relación de neutralidad, cuando entre las pretensiones y, en su caso entre las relaciones jurídicas sustantivas, no concurre ninguna identidad o coincidencia de sus elementos que la integran y tampoco afinidad de elementos. En esta relación de neutralidad, las pretensiones y las relaciones sustantivas implicadas son totalmente distintas unas a otras, no existiendo ningún elemento común ni de mera afinidad. Para los efectos de la reconvención nos interesan las relaciones de conexidad y de afinidad. E. Sistemas principales de la reconvención según la conexidad La conexidad se refiere al grado cualitativo y cuantitativo de vinculación que existe entre los elementos de la pretensión reconvencional y los elementos de la relación jurídica sustantiva invocadas en la demanda originaria. Como bien pone de relieve Norberto R. Palacio 148, la política con que se legisle y se interprete esta institución será en definitiva el reflejo en este punto de la política con que se haya encarado todo el sistema procesal del Estado. No es aventurado pues, decir que estudiando el enfoque dado a la reconvención, podemos descubrir la teleología procesal de cada país. En el trayecto histórico de la institución que nos ocupa y en el contexto actual del derecho comparado actual se ha concebido y regulado desde una desvinculación absoluta entre la demanda y la reconvención hasta una conexidad estricta y exigente, pasado por diversos grados y matices de conexidad. En el derecho comparado existen (sin excluir otros) tres sistemas principales 149 149 respecto a este tópico: 1°) El sistema del derecho romano canónico, seguido por el derecho español, que con un criterio amplio, admite la reconvención aun en el caso en que la pretensión en ella contenida carezca de conexión o vinculación alguna con la relación jurídica sustantiva en que se sustenta la pretensión objeto de la demanda, siempre que sea de competencia del mismo juez y se halle sujeta a la misma vía procesal. 147 148 149

Derecho Procesal Civil, Madrid, España. Reus, 1925, t. II, pág. 600. La Reconvención en el Proceso Civil y Comercial. pág. 144.

2°) El sistema del derecho francés, seguido de cerca por el italiano, que con un carácter restringido, además de los requisitos de unidad de competencia y de vía procedimental, sólo admite la reconvención si la pretensión contenida en ella deriva o tiene conexidad con la relación jurídica sustantiva deducida en la demanda originaria. 3°) Se ha reconocido un tercer sistema intermedio, que la jurisprudencia lo ha sustentado bajo el principio de implicancia o compatibilidad, según el cual la reconvención es admisible si las pretensiones de la demanda y la reconvención no son implicantes o incompatibles, estos supuestos que se darían cuando las pretensiones derivan de dos relaciones jurídicas sustantivas totalmente distintas y que no tienen ningún elemento común o grado de conexidad, y por ello evidentemente se afecta la continencia procesal de la causa150150. Por otro lado, estas pretensiones pueden bien ser contrarias (y en la reconvención naturalmente lo son), por ejemplo, si se demanda cumplimiento de contrato de compraventa y se reconviene por resolución del propio contrato celebrado entre las mismas partes. Cuando el maestro Mario Alzamora Valdez151l51 aborda este aspecto de la reconvención señala que "En la doctrina moderna han surgido tres puntos de vista: a) la reconvención debe limitarse sólo a cuestiones que derivan del mismo título que la demanda (ex eodemJonte, ex eodem negotio, ex eodem contractu); b) la reconvención se identifica con la compensación; y c) la reconvención procede, siempre que exista conexión entre la pretensión que se intenta hacer valer con ella y la pretensión del actor en la demanda. Es evidente, que el fundamento de la reconvención es la conexión entre los pedidos, sea que se basen en el mismo título o en titulo diferente, siempre que sea la misma la cuestión jurídica. Si no fuera así, en caso de que los pedidos no guardasen relación alguna, se dificultaría la presentación de la prueba, se entorpecería la tramitación del proceso y se obligaría al juez a emitir pronunciamientos sobre materias diversas". F. Clasificación de la conexidad jurídica en la reconvención Sobre las clases de la conexidad no existe criterio clasificatorio unánime en la doctrina. Así, Hugo Alsina, refiriéndose a la acumulación y la conexidad, nos dice que la acumulación puede ser subjetiva y objetiva; que la primera puede ser propia, impropia y necesaria. La acumulación subjetiva propia (activa, pasiva y mixta) se sustenta en la existencia de una relación jurídica sustancial, pero con pluralidad de sujetos, tal como ocurre en las obligaciones divisibles, indivisibles y solidarias. Mientras que la acumulación subjetiva impropia importa la existencia de varias relaciones jurídicas, pero con elementos comunes a los distintos sujetos, pudiendo referirse tal comunidad a la causa de la pretensión (que comprende el hecho que la origina o el título que la constata) o al objeto de la pretensión (una prestación o sólo una cuestión de derecho). Y luego agrega que la acumulación subjetiva impropia puede admitir cuatro casos: a) 150 151

acumulación activa por comunidad de causa, por ejemplo, cuando varias víctimas demandan indemnización de los daños sufridos en un accidente de tránsito; b) acumulación pasiva de comunidad de causa, por ejemplo, cuando una víctima de accidente de tránsito acumula sus pretensiones contra el conductor del vehículo, el propietario y el asegurador de los daños causados; c) acumulación activa por comunidad de objeto, cuando por ejemplo, varios contribuyentes reclaman la devolución de lo abonado en concepto de impuestos establecidos por una ordenanza cuya ilegalidad o inconstitucionalidad se pretende; y, d) acumulación pasiva por comunidad de objeto, cuando por ejemplo, se demanda reivindicación contra dos personas por un mismo inmueble, adjudicados a ambos en proporciones distintas y los antecedentes de sus títulos son iguales y emanan de un mismo antecesor. Y la acumulación subjetiva es necesaria cuando es impuesta por la ley, como En los casos de impugnación o desconocimiento de paternidad, de nulidad de venta, de división de condominio152. En cambio, la doctrina italiana además de distinguir entre la conexión objetiva y la subjetiva, a su vez, suele distinguir la conexión objetiva en conexión propia e impropia, tomando como criterio diferenciador a la calidad y grado del vínculo. En este sentido Ugo Rocco sostiene que la conexión subjetiva se da cuando varias causas presentan solamente los sujetos comunes, es decir, que las causas no tienen otro elemento común que el de los sujetos. Por otro lado, la conexión objetiva, verdadera y propia, se verifica cuando dos causas (además o en lugar de los elementos subjetivos) tienen como elementos comunes la causa petendi (identidad de causa de hecho) o el petitum y ello ocurre en las obligaciones divisibles, obligaciones con fianza, obligaciones solidarias. La conexión objetiva impropia tiene lugar cuando las causas no tienen elementos comunes sino exclusivamente referidos a que la decisión a recaer en tales causas depende de la resolución de idénticas cuestiones de derecho (identidad de causa de derecho), esto es, que se da cuando falte comunidad de elementos objetivos entre las varias demandas, no hay conexión objetiva propia, pero sí existe un vínculo o relación de mera afinidad153. Sostiene Montero Aroca, que la conexidad jurídica se configura por la existencia de elementos comunes entre las distintas pretensiones reunidas (conexión propia), o, por lo menos, en elementos homogéneos de ellas (conexión impropia) 154. Por tanto, la diferencia de la conexión propia e impropia radica, según el profesor y magistrado español nombrado, en la identidad y homogeneidad de algunos de los elementos de las pretensiones implicadas. 152

Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. I, págs. 546- 550. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. 1, págs. 377 - 379; así mismo confróntese: Carnelutti. Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, pág. 16. Calamandrei. Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil., pág. 166. 154 Acumulación de Procesos, en Revista Argentina de Derecho Procesal. Año 1972. N° 3. pág. 406, citado por González. Atilio Carlos. La Pluralidad en el Proceso Civil y Comercial. págs. 51 y 52. 153

8.1.2. LA CONEXIDAD JURÍDICA EN LA RECONVENCION De lo expuesto y teniendo en cuenta nuestro Código vigente podemos afirmar y concluir, en esta parte, lo siguiente: a) Un proceso contencioso simple sirve para la solución de un litigio, en donde existe una pretensión resistida, expresa o tácitamente, y puede haber uno o varios demandantes o bien uno o varios demandados. Normalmente nuestro Código, cuando regula la conducta de las partes, lo hace teniendo como referencia un proceso simple y así habla de un demandante y un demandado, así, por ejemplo, cuando establece los requisitos de la demanda, lo hace sobre la base de un proceso simple: un actor y un demandado. En cambio, en el proceso es acumulativo cuando se inicia o tramita para la solución de varios litigios, en donde existen varias pretensiones resistidas. y cada una de éstas podrían ser resueltas en procesos diversos. Excepcionalmente nuestro Código se refiere al proceso acumulativo, cuando regula la acumulación de pretensiones y de procesos, por ejemplo (Arts. 83 y siguientes), cuando se regula la reconvención, ésta es considerada como un caso de proceso acumulativo y específicamente como una acumulación objetiva sucesiva (Art. 88 inc. 2°). b) La continencia del proceso o de la causa se refiere a la relación entre proceso y pretensiones. Se produce cuando un proceso contiene o puede contener dos o más pretensiones para su solución mediante un solo pronunciamiento jurisdiccional, y la cosa juzgada sobre una pretensión produce efectos sobre la otra. Cuando en la reconvención se exige la conexidad de la pretensión reconvencional con la relación sustantiva invocada en la demanda, lo que se hace, en buena cuenta, es preservar la continencia del proceso, no dividir dicha continencia so riesgo de incurrir en fallos contradictorios o mellar los principios de economía y celeridad procesales. c) Desde que la reconvención debe contener una pretensión procesal (o varias acumuladas, siguiendo sus reglas respectivas), ésta contiene, al igual que la pretensión contenida en la demanda originaria, elementos subjetivos (reconviniente, reconvenido y órgano jurisdiccional) y objetivos (petitorio. fundamentos de hecho y de derecho. y actividad). Cuando se habla de conexidad en la reconvención, se refiere a que uno de estos elementos esté vinculado con los elementos de la relación jurídica sustantiva alegada en la demanda originaria. d) Como la relación jurídica sustantiva alegada en la demanda, tiene supuesta o real existencia fuera y antes de proceso, sus elementos son más simples que la pretensión procesal: sujeto activo f) titular de la relación jurídica, sujeto pasivo, objeto de relación y causa o titulo. Uno de estos elementos de la relación sustantiva debe estar vinculado con los elementos de la reconvención para que tenga lugar la conexidad señalada, en los términos y condiciones que posteriormente analizaremos.

e) Dentro de las relaciones de interdependencia de pretensiones descritas, solamente interesa a la reconvención la señalada como relación de conexidad, estando descartada la relación de afinidad. Teniendo en cuenta que la reconvención es un caso de acumulación objetiva sucesiva (Art. 88 inc. 2°), sin embargo, debemos advertir cuidadosamente que la conexidad regulada para la acumulación (Art. 84), se refiere tanto a la conexidad propia (elementos comunes entre las distintas pretensiones acumuladas) como a la conexidad impropia (elementos afines entre las diversas pretensiones), mientras que la reconvención exige solamente la conexidad o conexión propia, pues reiteramos, se exige en este caso, que las pretensiones implicadas tengan algunos elementos comunes, no siendo suficiente la concurrencia de elementos afines. f) Nuestro Código sigue en lo fundamental el sistema denominado francés, seguido de cerca por el italiano, al exigir la conexidad de las pretensiones contenidas en la demanda y la reconvención, tendencia que es la que siguen los sistemas procesales contemporáneos. g) Que la conexión o conexidad jurídica, en principio puede ser subjetiva u objetiva. La conexión subjetiva se da cuando el único elemento, en común, que vincula a las pretensiones implicadas se refieren a los sujetos, activo o pasivo, esto es, al demandante y/o al demandado. La conexión objetiva se produce si el elemento de vinculación de las pretensiones implicadas es de carácter objetivo, esto es, que se refiere o al petitorio (objeto de la pretensión), o a la causa petendi, esto es, a los fundamentos de hecho y la fundamentación jurídica (causa de hecho y causa de derecho). Para nuestro régimen, la conexión que se exige es la de carácter objetiva y específicamente que exista vinculación entre el petitorio o los fundamentos de hecho de la pretensión reconvencional con el objeto o la causa (o titulo) de la relación jurídica sustantiva alegada en la demanda originaria. h) Por otro lado, la conexión subjetiva puede ser propia e impropia. La conexión subjetiva propia tiene lugar si las pretensiones implicadas derivan de una sola relación jurídica sustantiva, con pluralidad de sujetos. En tanto, que la conexión subjetiva impropia se produce si las pretensiones implicadas derivan de dos o más relaciones jurídicas sustantivas distintas, pero que comprenden a sujetos con comunidad ya en el objeto de la pretensión (petitorio) o ya en su causa. Para nuestro Código, se exige la conexión subjetiva propia, pues además de la identidad de sujetos (de la pretensión re convencional y la relación sustantiva) se requiere que el petitorio de la reconvención o los fundamentos de hecho tengan vinculación con algunos de los elementos de la relación indicada ( sea con el objeto o la causa o titulo).

i) La conexión objetiva puede ser propia e impropia. La conexión objetiva propia tiene lugar cuando las pretensiones implicadas tienen como elemento común o el petitorio o los fundamentos de hecho (causas de hecho). La conexión objetiva impropia se da cuando el único elemento homogéneo o a fin entre las pretensiones implicadas radica en que la decisión a tomarse sobre ellas depende de la resolución de idénticas cuestiones de derecho (causa de derecho), de tal modo que la homogeneidad o la mera afinidad solamente aparece en el plano estrictamente jurídico sobre el cual deben existir pronunciamiento aquellas pretensiones. Nuestra normatividad procesal en materia de reconvención solamente admite la conexión objetiva propia y ahora nos preguntamos: ¿nuestro Código, qué clase de conexión jurídica exige como requisito de fondo de la pretensión reconvencional? En términos generales nuestro Código se afilia al contexto del sistema francés, seguido por el italiano, cuando expresa: Art. 445.- Reconvención.- (tercer párrafo). La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente. La tendencia de las legislaciones contemporáneas, como la vigente en nuestro país, es la orientación que sigue el derecho francés, pues actualmente no median las razones económicas, geográficas, culturales, jurídicas o políticas que sustentaron el sistema romano canónico; por consiguiente, debe condicionarse la procedencia de la reconvención al requisito, entre otros, de la conexidad. En este sentido, Berizonce, haciendo alusión al derecho español, recuerda que el criterio amplio con que es adoptada la reconvención, radica en la "necesidad de reunir los procesos por las dificultades de las comunicaciones y la intermitencia con que funcionaban los tribunales, y cuyas raíces se entroncan en el derecho romano canónico de donde pasó a las Siete Partidas, la Novísima Recopilación y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1885... No ocurre así en legislaciones como la alemana y la italiana, ni en la jurisprudencia francesa. Los principios de economía procesal con que se avala la concepción de no conexidad deben ceder ante otros no menos atendible s que hacen al buen orden y celeridad del proceso. Si se permite tramitar conjuntamente acciones totalmente opuestas y excluyentes, que no tienen entre sí un nexo jurídico común, se diluyen los beneficios del instituto, desnaturalizándose inútilmente sus principios. El punto de partida ha de ser en este sentido, reducir la interposición de la demanda reconvencional a los casos en que exista ese nexo jurídico de interdependencia"155. En esta primera parte, y conforme con la más autorizada doctrina y la tendencia legislativa actual, es que concluimos que debe existir conexidad jurídica entre la 155

La Reconvención. págs. 97 y 98.

demanda y la reconvención. Pero, luego nos preguntamos ¿qué grados de conexidad existen? ¿qué grado de conexidad exige nuestro vigente Código? Por nuestra parte, consideramos que, para los efectos de la reconvención, pueden distinguirse las siguientes hipótesis de conexidad jurídica: 1°) Que las pretensiones contenidas en la demanda y en la reconvención, deriven de distintas relaciones jurídicas materiales, pero que al tener como elemento común el subjetivo, resulten vinculadas o conexas por este único motivo. 2°) Que la pretensión contenida en la reconvención fuese conexa con la relación jurídica material invocada en la demanda. 3°) Que la pretensión contenida en la reconvención deriva de la relación jurídica material invocada en la demanda. El vigente Código, en el citado artículo 445, tercer párrafo, se refiere evidentemente a la hipótesis 2°) de conexidad jurídica como requisito de fondo para la procedencia de la reconvención; sin embargo, creemos, que con mayor razón también queda comprendida la hipótesis 3°). La disposición legal acotada exige que la pretensión objeto de la reconvención sea conexa con la relación jurídica invocada en la demanda; por consiguiente, no exige que la pretensión reconvencional derive de la relación jurídica alegada en la demanda, sino que es suficiente que aquélla tenga conexidad con esta relación jurídica. De lo que concluimos, que si la reconvención procede siempre que la pretensión contenida en ella fuese conexa con la relación material alegada en la demanda, con mayor razón, a fortiori, es procedente si la pretensión reconvencional deriva de esta relación jurídica. Por otra parte, no creemos que nuestro Código comprenda el grado de conexidad 1 °, es decir, exclusivamente la conexidad subjetiva, porque no es suficiente que las pretensiones contenidas en la demanda y la reconvención tengan como elemento común el subjetivo, pues de lo contrario, sería suficiente que el demandado reconvenga, por cualquier tipo de pretensión, para que la reconvención sea admitida a trámite, bajo el fundamento de que concurre el "elemento personal común" o "conexidad personal" o "conexidad subjetiva": en ambas pretensiones únicamente las partes o sujetos son idénticos. En todo caso, nuestro régimen procesal exige la llamada "conexidad objetiva", sustentada en la identificación de la causa petendi156, es decir, que la conexidad se sustente en elementos objetivos, en los hechos, el titulo, el objeto, etc., como lo analizaremos luego.

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Cfr. González, Carlos Atilio. La Pluralidad en el Proceso Civil y Comercial, Buenos Aires. Editorial Astrea, 1984, págs. 43 y 44.

Nuestro Código exige conexidad entre la pretensión reconvencional y la relación jurídica alegada en la demanda. Habíamos afirmado, y como el propio Código lo reconoce en el Art. 88 inc. 2°, que la reconvención importa un caso de acumulación objetiva sucesiva. Cabe observarse que para esta clase de acumulación, en principio, no se exige el requisito de la conexidad, en cambio sí se exige para el caso de la acumulación subjetiva de pretensiones, según el Art. 86 del mismo Código. Veamos cómo se regulan la conexidad y los requisitos de la acumulación objetiva y de la subjetiva de pretensiones en nuestro ordenamiento procesal civil: Art. 84. - Conexidad. - Hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos, elementos afines en ellas. Art. 85.- Requisitos de la acumulación objetiva.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso, siempre que éstas: 1 ° Sean de competencia del mismo juez; 2° No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y, 3° Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código. Art. 86. - Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones. - Esta acumulación es procedente, siempre que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto, exista conexidad entre ellas y, además, se cumplan los requisitos del artículo 85. Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados. 8.2. SUJETOS PROCESALES PRINCIPALES EN LA RECONVENCION En principio, el demandado puede interponer reconvención solamente en contra del actor157. La reconvención que se interpusiera en contra del actor y de un tercero es improcedente, aunque medie litisconsorcio necesario o litisconsorcio facultativo, y así debe declararla el juez al calificarla en resolución debidamente motivada. Para nuestro Código la reconvención es una clase de acumulación objetiva sucesiva 158, por cuanto el actor sólo puede reconvenir en contra del demandado, no pudiendo incorporar a terceros, aun en la hipótesis en que éstos sean litisconsortes necesarios 157

La exigencia de que la reconvención sólo puede formularse en contra de la parte demandada y sin comprenderse a terceros, depende del sistema que se haya acogido en cada ordenamiento procesal. Como hemos visto, para nuestro ordenamiento la reconvención es una clase de acumulación objetiva sucesiva, lo que impone claramente que no puede incorporarse a terceros vía reconvención, lo que importaría una acumulación subjetiva sucesiva. 158 Recordemos que, en estricto sentido, la reconvención no es solamente una clase de acumulación (objetiva sucesiva), sino que su formulación importa el ejercicio del derecho de acción del demandado, como ya lo hemos visto anteriormente (Supra N° 3°).

pasivos con el demandante en la materia que se pretende reconvenir. En este sentido el Art. 88 del Código, explícitamente contempla como una clase de acumulación objetiva sucesiva al disponer que se presenta, "2°. Cuando el demandado reconviene". Esto significa que la reconvención no puede generar, en ningún caso, una acumulación subjetiva sucesiva mediante la incorporación de otros sujetos procesales ajenos a la relación procesal instaurada originariamente con la demanda. Comprender a terceros en la reconvención generaría caos, desorden procesal, se desorbitaría la continencia de la causa y se atentaría contra los principios de celeridad y economía procesal. La doctrina tiene preferencia por esta posición, aún cuando algunos admiten casos excepcionales, como en el litisconsorcio necesario pasivo de los reconvenidos actor y terceros159. Así se ha expuesto y sustentado por Norberto Palacio cuando indicaba: "La doctrina se inclina por la tesis negativa, de no admitir la incorporación de terceros. Compartimos este criterio. Si bien nos hemos mostrado decididos partidarios de la autonomía de la acción reconvencional, lo es a condición de mantenernos dentro de los límites del proceso, marcados por la demanda inicial. Entendemos que abrir la posibilidad de demandar a terceros por vía reconvencional es introducir el caos procesal, amén de no ver con claridad cómo podemos dirigir una acción reconvencional que presupone una demanda previa, contra un tercero que no ha accionado contra nosotros"160. Con el mismo criterio de negar la incorporación de terceros vía reconvencional, Berizonce también es claro: "No obstante en aquellos casos en que resulta de los propios términos del escrito en que se la deduce, que se pretende hacer valer derechos o intereses que no son propios de quien los invoca o se quiere introducir en la litis a un tercero ajeno a la misma, aunque se estime que el interés de éste se encuentra ligado a la controversia, corresponde enervar ab initio la reconvención, sin esperar la ocasión de la sentencia. Militan en favor de esta tesis los principios de economía procesal que fundamentan esta institución"161. En la hipótesis de admitirse la reconvención además contra terceros, aunque fueran litisconsortes necesarios pasivos con el demandante, se desnaturalizaría este instituto como bien lo señala un sector importante de la doctrina y además se lesionaría el principio de economía procesal y se sobredimensionaría la continencia de la causa. La reconvención interpuesta por el demandado solamente puede ser ejercitada contra el actor; en otras palabras, sólo está legitimado activamente para reconvenir, quien tenga la calidad de demandado, y está legitimado pasivamente para ser reconvenido el actor; de 159

Algunos autores como L. Polaino admiten la posibilidad de la reconvención contra los terceros que constituyen litisconsortes necesarios pasivos con el actor reconvenido; citado por Norberto Palacio. La Reconvención. pág. 95. 160 La Reconvención... pág. 94. 161 La Reconvención, en Jus. T. VI. págs. 92 Y 93. En el mismo sentido tampoco admiten la intervención de terceros en vía reconvencional, autores como Fassi, Colombo, Carlo Carli, Sanpons Salgado entre otros.

lo contrario podrían introducirse en el proceso terceras personas, cuya intervención desvirtuaría las finalidades del instituto162. Para la hipótesis en que el demandado tuviera que hacer valer una pretensión en contra del actor y de terceros, por mediar litisconsorcio necesario pasivo en esa materia, deberá entonces formular una nueva demanda en proceso separado y autónomo, estando facultado para solicitar oportunamente la acumulación de procesos si concurrieran todos los requisitos exigidos en el art. 90 del Código163. No obstante lo establecido respecto a la negativa de incorporar a terceros vía reconvencional, es pertinente señalar un caso especial que merece un análisis y solución adecuado: cuando uno solo de los copartícipes de un patrimonio autónomo interpone la demanda respectiva y el demandado reconviene ¿debe reconvenir solamente contra el copartícipe o debe formularla también contra los otros copartícipes que no son parte en sentido procesal? Para proponer una solución a este caso es imprescindible tener en cuenta que según la normatividad vigente, Art. 65 del Código164, que sin demandados la representación recae en la totalidad de los copartícipes y tienen la calidad de litisconsortes necesarios pasivos. En una interpretación sistemática y teleológica, esta norma nos indica que para sí, es procedente la reconvención que se formula contra todos los partícipes del patrimonio autónomo, aun cuando todos éstos no hayan formulado la demanda originaria, pues, debe cumplirse el mandato imperativo de aquella norma procesal y, demás, porque todos ellos tienen interés directo y son litisconsortes necesarios pasivos en la pretensión reconvencional.

Carlo Carli, La Demanda Civil. pág. 297. Art. 90.- "Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.- La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces. anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento. De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación o sin ella, el juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado". 164 En su texto restituido por el Art. 2 de la Ley 26827, el Art. 65 dispone: Representación procesal del patrimonio autónomo.- Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 93. Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio autónomo, se estará a lo dispuesto en el artículo 435. El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 4. 162

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En este tema de los terceros cabe hacerse una pregunta más ¿la prohibición de admitirse a terceros en vía reconvencional importa también la prohibición de la intervención voluntaria y obligatoria de los mismos en el curso del proceso? Nos parece que no hay inconveniente para las intervenciones de los terceros, pues los terceros, en los casos de intervención coadyuvante, litisconsorcial, excluyente principal, excluyente de propiedad o de derecho preferente, de denuncia civil, de aseguramiento de pretensión futura, llamamiento posesorio, llamamiento en caso de fraude o colusión, regulados por los Arts. 97, 98, 99, 100, 102, 104, 105 y 106 del Código, respectivamente, están facultados para intervenir si se encuentran bajo los supuestos de las normas procesales citadas. No es procedente, por otro lado, la reconvención que interpusiera una parte de los demandados contra el actor, en cuyo supuesto el juez debe declarar improcedente la demanda en razón de que carecería de legitimidad para obrar activa y en aplicación de lo dispuesto en el art. 427 inc. 10 del Código. Debe entenderse que habiendo pluralidad de demandados, la ley les impone una legitimidad para obrar plural para formular reconvención: para proponer la reconvención, están legitimados activamente todos los codemandados, mientras que lo están pasivamente todos los demandantes. De consiguiente, si por ejemplo, son cuatro los demandados, dos de ellos no pueden formular reconvención; tendrán que proponer la reconvención los cuatro codemandados, siempre que concurran además los demás requisitos de forma y de fondo exigidos especialmente para esta contrademanda165. Sin embargo, cierto sector de la doctrina argentina166, en aplicación del Art. 89 del CPN y normas afines, sostiene que es admisible la reconvención en el caso de existir litisconsorcio necesario entre el actor y terceros o cuando concurran los requisitos para una acumulación eventual de procesos, doctrina que obviamente no resulta congruente

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Un sector de la doctrina propone que como regia general sólo se admita la reconvención que interpusieran todos los demandados contra todos los demandantes. En este sentido Fenochietto y Arazi sostienen: "En caso de tratarse de varios actores o varios demandados. en principio sólo se admite la reconvención si es opuesta por todos los demandados contra todos los actores", y luego agregan como situación excepcional, criterio éste con el cual no compartimos ni se condice con el temperamento del Código: " pero puede aceptarse, excepcionalmente, que uno de los demandados interponga reconvención contra todos o contra uno de los actores, siempre que la tramitación de ella no obstaculice la marcha del juicio, por ejemplo, en el caso de obligaciones solidarias e indivisibles", Véase: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T.2, pág. 246. 166 En esta vertiente doctrinaria nos dice Lino Enrique Palacio: " En principio, es admisible la reconvención que comprende al actor y a terceros extraños al proceso. Sin embargo, esa regla cede, en primer lugar, cuando la pretensión contenida en la demanda reconvencional tiene como sujeto pasivo a una pluralidad de personas integrantes de un litisconsorcio necesario, pues en el caso de no demandarse -reconvenirse- a todas ellas, el proceso desembocaría en el pronunciamiento de una sentencia inútil. Así mismo no debe descartarse la posibilidad de incluir a terceros como sujetos pasivos de la reconvención en el caso de que, en forma manifiesta, resulte que la interposición de demandas separadas ha de conducir, por razones de conexión, a la acumulación de los correspondientes procesos", Derecho Procesal Civil, T. VI. pág. 181.

con la interpretación objetiva de las normas que regulan este instituto procesal, nuestro Código, ni con el sistema que sigue el mismo. Además cabe sustentar esta afirmación en el hecho de que la reconvención exige como presupuesto, que haya identidad de actor y de demandado (conexidad subjetiva) y, si no reconvienen todos los codemandados (o si se reconviene además contra un tercero, por más que éste sea litisconsorte) faltaría esa identidad, sin embargo, cabe admitirse la posibilidad de que uno de los de mandados (acreedores solidarios) reconvenga contra uno o todos los actores (deudores solidarios). En esta línea de pensamiento se encuentran Fenochietto Arazi 167 cuando afirman con Carlo Carli168 que en el caso de tratarse de varios actores o varios demandados, en principio sólo se admite la reconvención si es opuesta por todos los demandados contra todos los actores, pero puede aceptarse, excepcionalmente, que uno de los codemandados interponga reconvención contra todos o parte de los actores, siempre que la tramitación de ella no obstaculice la marcha del proceso, por ejemplo, en los casos de obligaciones solidarias o indivisibles. Tampoco procede la reconvención que formulara uno de los codemandados en contra del actor y de otro codemandado, pues la contrademanda se debe formular por la parte demandada en contra de la parte demandante. Únicamente, en una figura totalmente distinta, cabe que un tercero legitimado solicite incorporarse al proceso si formula su pretensión (autónoma) en contra del demandante (s) y del demandado (s) en la modalidad de intervención excluyente principal regulada en el Art. 99 del Código169. En otra hipótesis, el demandado no puede reconvenir junto con un tercero en contra del actor, pues, como reiteramos, no puede incluir a ningún tercero por vía reconvencional, aún en el caso de litisconsorcio necesario pasivo: Roberto O. Berizonce 170 es del mismo criterio y explica que los demandados, en principio, son los únicos que pueden contestar la demanda y reconvenir, porque con la contestación se integra la relación procesal y porque la reconvención incumbe a los demandados contra los actores. El representante del demandado (sea legal, judicial o convencional) sólo puede reconvenir en el escrito de contestación de la demanda, siempre que tenga facultades especiales para contestar demanda y para reconvenir (Art. 75 del Código), invocando 167

Código... T. 2, pág. 247. La Demanda Civil, pág. 298. 169 Art. 99. Intervención excluyente principal.- Quien pretenda, en todo o en parte, ser declarado titular del derecho discutido, puede intervenir formulando su exigencia contra demandante y demandado. Esta intervención sólo será admisible antes de la expedición de sentencia en primera instancia. El excluyente actuará como una parte más en el proceso. Si ofreciera prueba, ésta se sujetará al trámite propio del proceso en que comparece, otorgándose similares facultades probatorias a las partes. La intervención del excluyente no suspende el proceso, pero sí la expedición de la sentencia. 170 La Reconvención en Jus. T. VI. pág. 92. Este mismo criterio es seguido por Colombo (Código Procesal. T.II. pág. 312). Morello (Código Procesal, T.N. pág. 445). 168

derechos e intereses del representado y en ningún caso podrá reconvenir por derechos propios. El sujeto activo de la reconvención es entonces la parte demandada, quien debe invocar como fundamento de su pretensión un derecho propio (originario o adquirido), de manera que aquel que contestó la demanda en representación de un tercero, sólo puede reconvenir en ese carácter, no pudiendo reconvenir alegando derechos e intereses propios171. De análoga manera, el representante podrá reconvenir en contra de la parte actora y en virtud de una relación sustantiva que personalmente concierna al representado con el actor, excluyéndose la posibilidad de que se reconvenga como representante de un tercero172. En consecuencia, resumiendo este punto, quien reconviene y contra quien se reconviene deben tener necesariamente la calidad de parte material, no siendo suficiente que sean parte en sentido procesal, esto es, que se debe hacer valer un derecho sustantivo o material propio, sin que para ello interese que ese derecho sea originario o adquirido173. Nos preguntamos ¿el actor reconvenido puede, a su vez, reconvenir contra el demandado? La doctrina, salvo casos muy excepcionales174, es casi unánime en sostener que el actor reconvenido no puede contrarreconvenir al demandado y, en consecuencia, no es procedente la reconventio reconventionis, porque abriría las puertas para contrademandas múltiples e infinitas con el riesgo de enmarañar el proceso, dilatado y prolongado sin mayor beneficio para el principio de economía procesal y sí más bien con grave perjuicio del principio de celeridad procesal. En este sentido, Alsina explicaba que si al actor reconvenido se le permitiera, al contestar la reconvención, formular una nueva demanda, no podría negarse igual derecho al demandado, con lo cual las demandas se multiplicarían al infinito. De aquí la regla, ya consagrada por la doctrina y la jurisprudencia, de que no es admisible la reconvención de reconvención175. Sin embargo el mismo Alsina176 y otros autores177 proponen relativizar esta regla cuando median los casos de conexidad, con la finalidad de evitar dividir la continencia de la 171

Cfr. Alsina Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. T. 11. pág. 210. Cfr. Palacio. Lino E. Derecho Procesal Civil. T. VI. pág. 180. 173 Cfr. Carlo Carli. La Demanda Civil. pág. 298. 174 En la doctrina española la reconventio reconventionis es admitida por Prieto Castro, mientras que en la doctrina italiana. Dini (La Demanda reconvenzionale nel Diritto Processuale Civile. MiIán 1954. pág. 95), también se muestra partidario de su admisión cuando afirma: "la admisión en el mismo proceso de todas las pretensiones nacidas de un mismo título o de títulos conexos no puede más que favorecer a la justicia", por tanto, concluye que el antiguo principio reconventio reconventionis non datur carece actualmente de fundamento; citado por Lino E. Palacio. Derecho Procesal Civil, T.VI pág. 182. 175 Tratado Teórico T. III. pág. 211. 176 Ibídem. pág. 211. 172

causa y por razones de economía procesal, admitiéndose solamente una segunda reconvención para evitar consagrar su procedencia hasta el infinito. 8.3. EXISTENCIA DE PROCESO PRINCIPAL PENDIENTE La formulación de una reconvención presupone que exista, iniciado un proceso en forma, que este proceso pendiente se haya iniciado con una demanda originaria admitida a trámite. Por tanto no es procedente una reconvención en un proceso de prueba anticipada, por ejemplo. Tampoco es procedente si el proceso ya ha sido sentenciado o ha quedado concluido por algún modo especial como el abandono, la transacción, la conciliación o el desistimiento. El requisito especial se cumple aun cuando la demanda se declare improcedente en vía de una excepción fundada o de saneamiento del proceso 178, pues creemos que es suficiente exponer la conexidad entre la pretensión reconvencional con la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda, aunque posteriormente se acredita la falta de aquella conexidad. Por tanto, para estos efectos, basta sustentar formalmente la conexidad al momento de proponer la reconvención. Por otro lado, el proceso pendiente debe ser aquel en donde según el ordenamiento jurídico no prohíba expresamente la formulación de la reconvención. Por consiguiente, la regla general es que en todo proceso debe admitirse la reconvención, salvo que la ley en forma expresa prohíba su admisión. En los procesos sumarísimos, por ejemplo, se prohíbe en forma absoluta la reconvención. El Código prevé en esta materia lo siguiente: Art. 559.- Improcedencias.- En este proceso -sumarísimo- no son procedentes: 1°. La reconvención; 2°. Los informes sobre hechos; 3°. El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia; y, 4°. Las disposiciones contenidas en los artículos 428, 429 y 440. En los procesos abreviados se prohíbe expresamente la reconvención en ciertos casos, como lo veremos más adelante. En los procesos de conocimiento no existe prohibición

177

En el mismo sentido de Alsina, relativizan esta regla, autores como Areal Fenochietto (Manual. T. II pág. 219), Morello-Berizonce-Passi Lanza-Sosa, con apoyo de casos aislados de jurisprudencia (Códigos...) T. IV, pág. 453. 178 En el mismo sentido opina Carlo Carli, La Demanda Civil, pág. 290.

expresa para proponer reconvención, salvo que no cumpla con los requisitos de forma y de fondo especiales ya analizados para su admisión y procedencia. 9. CASUISTICA La aplicación de la normatividad sobre la reconvención en la praxis trae consigo una variada casuística, cuya dinámica debemos abordar y analizar a través de los casos más comunes que pueden presentarse. 9.1. CONTESTACION, DEMANDADO

EXCEPCIONES

Y

RECONVENCION

DEL

El demandado puede ejercer su derecho de contradicción, además de contestar la demanda, formulando excepciones. Éstas constituyen medios de defensa de forma que el demandado puede oponer, sin perjuicio de formular reconvención en el mismo escrito de contestación de la demanda. La excepción es un medio de defensa de forma (derivado del derecho abstracto de contradicción), que se confiere al demandado, en virtud del cual puede poner de manifiesto al juez la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales (competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos esenciales de la demanda) o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (legitimidad e interés para obrar), con la finalidad de paralizar y subsanar o, en su caso, de extinguir la relación jurídica procesal179. La excepción, entonces, no es una contra pretensión ni contrademanda, esto es, que no es un medio de ataque, sino que es un medio de defensa que tiene por finalidad denunciar la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción. En consecuencia, de ningún modo puede resultar implicante que el demandado, a la vez que formule excepciones, pueda proponer reconvención. En el proceso de conocimiento y abreviado el demandado podrá deducir excepciones en cuaderno separado (Art. 447), mientras que la reconvención la deducirá siempre en el escrito de contestación de la demanda. En tanto que en el proceso sumarísimo, las excepciones y la reconvención las deducirá el demandado en el mismo escrito que contesta la demanda (Art. 552). El Código en tal sentido dispone:

179

Cfr. Ticona Postigo. Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil, T. I. págs.402 y 403.

Art. 447.- Plazo y forma de proponer excepciones.- Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal. Art. 552.- Excepciones y defensas previas.- Las excepciones y defensas previas se interponen al contestarse la demanda. Sólo se permiten los medios probatorios de actuación inmediata. En la hipótesis en que se declaren, por ejemplo las excepciones de pleito pendiente, cosa juzgada, transacción o conciliación respecto a la pretensión contenida en la demanda, ello no impide seguir sustanciándose la reconvención, pues ésta importa, como ya hemos visto, el ejercicio de un derecho de acción de parte del demandado y, si bien se exige el requisito de la conexidad, este requisito es esencial para la admisión a trámite de la reconvención, pero no para su conocimiento sobre el fondo de la pretensión reconvencional. Lo que ocurre, entendemos, es que si una excepción cuestiona un presupuesto procesal o una condición de ejercicio válido de la acción, ese cuestionamiento sólo estará referido a la relación procesal originada con la demanda, pero como con la reconvención se ejercita otra acción, ésta deberá seguir en su ejercicio si la primera ha sido declarada nula o extinguida vía excepción. La suerte de la primera no determina necesariamente la suerte de la segunda. Por otro lado, si pensáramos que declarada fundada una excepción perentoria, el proceso también debe concluir y anularse lo actuado respecto de la reconvención, entonces, con esta lógica, tendríamos que sostener que si hay transacción judicial o conciliación total sobre la pretensión demandada, el proceso debe extinguirse para la reconvención, pero como nos indica una simple lógica, ello no es así. Similar criterio expone Carlo Carli cuando expresa que la buena doctrina ha sido acogida: "La reconvención por tratarse de una nueva acción deducida por el demandado, el hecho de que esta última haya sido mal iniciada y resulte por ello inexistente, no puede importar sin más que la reconvención siga también esa suerte"180. Si el demandado ha reconvenido, obviamente es porque de algún modo ha contestado la demanda, y si ello es así, entonces no podrá interponer la excepción de incompetencia fundada en la incompetencia territorial del Juez de la causa181. El demandado puede optar por deducir la reconvención sin proponer excepciones, en cuyo caso, tal reconvención siempre debe deducirla en el escrito de contestación de la demanda. Lo que no puede hacer el demandado es presentar un escrito en donde exclusivamente reconvenga, pues la condición sine quanon es que la contrademanda se presente en el mismo escrito de contestación de la demanda, aunque en ese escrito, en 180

La Demanda Civil págs. 289 y 290. Comparte este criterio Norberto Palacio. La Reconvención... págs. 85 y 86. 181 En igual sentido Roberto Ornar Berizonce. La Reconvención. en Jus. T. IV. pág. 95. citado por Norberto Palacio. La Reconvención... pág. 85.

lugar de contradecir, se allane a la demanda o la reconozca. Como bien afirma Norberto R. Palacio, "la reconvención va unida a la contestación de demanda. Si ésta no existe, tampoco podrá existir reconvención"182. Sin embargo, el mismo profesor Norberto R. Palacio anota que esta solución de lege data no la encuentra acertada, y a este respecto nos dice: "Si bien esta es la solución de lege data, no la encontramos acertada. El error de la leyes atar la reconvención a la contestación de la demanda, y así quien no contesta no puede contrademandar ¿Por qué, si la demanda engendra una relación procesal y la reconvención otra independiente, aunque sean debatidas en un mismo proceso? Más aún, ambas cuestiones pueden ser conexas, pero frente a la demanda se podrá contestarla, oponer excepciones, guardar silencio, o allanarse..., y frente a la reconvención (aún vinculada por conexidad con la demanda) se podrá contestarla, oponer excepciones, guardar silencio o allanarse... ¿Por qué, si la reconvención tiene identidad y vida per se como la tiene la demanda, ha de subordinarse su existencia a la fatalidad de una contestación a la acción del actor? Sabido es que el demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido... pero si no lo hace asume las consecuencias de su conducta, mas todo ello circunscrito a la acción contenida en la demanda, no pudiéndosele endilgar porque sí, la imposibilidad de reconvenir, siempre manteniéndonos, reiteramos una vez más, en la entidad propia que doctrinariamente, de manera uniforme, se asigna a la acción reconvencional"183. En esta misma línea doctrinaria, Carlo Carli sostiene, criticando jurisprudencia argentina, que se puede reconvenir sin contestar la demanda, siempre que lo hagan dentro del plazo legal, pues de lo contrario existiría contumacia y preclusión del plazo para reconvenir. Sin embargo, se declaró que quien no contesta la demanda no tiene derecho a contrademandar (Cám. Nac. Paz, Sala III, Rep. La Ley, 1963, V Reconvención, Sum. I)., doctrina errónea que no alcanza a distinguir entre comparecencia y contestación y que formaliza exageradamente la frase mismo escrito de contestación. Con tal criterio, tampoco podría reconvenir quien se allana a la demanda, lo cual es un absurdo"184. Por nuestra parte creemos que quien no presenta escrito de contestación de la demanda no puede formular reconvención. Y a esta conclusión llegamos por las siguientes razones: a) Para nuestro sistema procesal, la reconvención es una contrademanda, en donde se exige como uno de los requisitos de fondo especiales que la pretensión reconvencional tenga necesariamente conexidad con la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda. En virtud de esta vinculación o conexidad, se exige que el demandado, al reconvenir, debe pronunciarse sobre la demanda, sea contradiciéndola, sea allanándose 182

La Reconvención... pág. 82. Ibídem. págs. 82 y 83. 184 La Demanda Civil. pág. 290. 183

o reconociéndola. Por tanto, la demanda y la reconvención no son entidades independientes (como pretenden hacer ver Norberto Palacio y Carlo Carli) sino que se hallan estrechamente vinculadas precisamente por aquel requisito de la conexidad. El citado autor Norberto Palacio nos dice que "Y si partimos del presupuesto de la tesis aquí sustentada, cabría agregar que el demandado que no contesta la demanda, pero reconviene, no podrá declarársele rebelde, ya que al haber comparecido al proceso no existe el presupuesto necesario para la declaración de contumacia"185. La doctrina española también sostiene esta tesis, cuando Sanpons Salgado M. sostiene que "El demandado podrá abstenerse de contestar la demanda (o allanarse a la misma) y formular reconvención, haciendo el escrito que la contiene, a efectos procesales, las veces de contestación, sin obstáculo para la marcha del pleito, ya que el juez declarará contestada la demanda, y teniendo por propuesta la reconvención conferirá traslado al actor para que cumpla el trámite corres pendiente"186. Sin embargo, cabe recordar que nuestro Código (Art. 458) hace recaer la rebeldía al demandado si éste no contesta la demanda, y que la simple comparecencia no sustrae de esta consecuencia y riesgo procesal al demandado. b) Este requisito de conexidad determina que el conflicto intersubjetivo de intereses que vincula al demandante y demandado es esencialmente uno solo, si bien de carácter complejo, que requiere un único pronunciamiento jurisdiccional y, esto, por tanto, impone el deber imperativo del demandado de pronunciarse expresamente sobre la pretensión contenida en la demanda y sobre los hechos que la sustentan, aun cuando este pronunciamiento pueda importar, no solamente una contradicción, sino un allanamiento o un reconocimiento de la demanda del actor. c) Pero, además, esta exigencia al demandado de pronunciarse sobre la demanda, se debe a que, según nuestro sistema procesal, si omite hacerlo totalmente, se debe declarar su rebeldía, estando a la norma del numeral 458 187. Esta condición procesal, genera una presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo casos previstos legalmente, según norma contenida en el Art. 461.188. 185

La Reconvención... pág. 88. La Reconvención. pág. 102. En igual sentido Manresa y Navarro J.M.. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil... T. III. pág. 225. 187 Art. 458.- Presupuesto para la declaración de rebeldía. Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado válidamente ésta no lo hace, se le declarará rebelde. También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del plazo fijado en el artículo 79. 188 Art. 461. - Efectos de la declaración de rebeldía. - La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: 1 °. Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; 2°. La pretensión se sustenta en un derecho indisponible; 3°. Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, éste no fue acompañado a la demanda; o. 186

Aun en la hipótesis en que el demandado considere que la demanda no debió ser admitida por ser improcedente o, en su caso, inadmisible… que puede motivar una apelación sin efecto suspensivo, una nulidad de actuados o una excepción), tiene el deber de contestar la demanda bajo riesgo de ser declarado rebelde y hacerle recaer la presunción legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en la demanda, pues de lo contrario el principio de preclusión procesal y la perentoriedad del plazo para contestar la demanda extinguiría el derecho de formular ésta. 9.2. EL DEMANDADO AL TIEMPO QUE SE ALLANA A LA DEMANDA O LA RECONOCE, RECONVIENE Puede ocurrir que el demandado a la vez que se allana a la demanda o la reconoce 189, procede a reconvenir, y esta conducta es totalmente lícita y procedente. En este sentido, Chiovenda afirma que "Puede suceder, en efecto, que el demandado, al reconvenir al actor, reconozca como justa su demanda"190. No obstante la conexidad entre la demanda y la reconvención, las obligaciones o pretensiones son perfectamente separables, tan es cierto ello es que si no reconviene el demandado, podrá iniciar otro proceso y posteriormente solicitar la acumulación de ambos; por tanto, el allanamiento a la demanda no debe hacer presumir que se está renunciando a la reconvención. En esta perspectiva, Roberto Berizonce sostiene que "...se ha declarado que siendo la reconvención independiente de la demanda y refiriéndose, por su contenido, a obligaciones separables y que no están ligadas por otro vinculo que el origen común, no es dado presumir que el allanamiento formulado a las pretensiones deducidas en la demanda, importe también la intención de renunciar a la reconvención"191. Recusando el criterio de negar la posibilidad de allanarse a la demanda y dejar subsistente la reconvención, Carlo Carli, citando jurisprudencia, es rotundo al sostener que "Con tal criterio, tampoco podrá reconvenir quien se allana a la demanda, lo cual es un absurdo. El allanamiento no puede ser interpretado extensivamente para hacer gravitar sus efectos sobre la reconvención, ya que no debe presumirse la intención de renunciar a ella"192. 4°. El juez declare, en resolución motivada, que no le producen convicción. 189 Para nuestro Código, en el allanamiento el demandado acepta la pretensión contenida en la demanda, mientras que en el reconocimiento además de aceptar la pretensión, se admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda, así como los fundamentos jurídicos de ésta. En este sentido prescribe: Art. 330.- Allanamiento y Reconocimiento.- El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda legalizando su firma ante el Auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta. El reconocimiento se regula por lo dispuesto para el allanamiento. 190 Principios... T. II pág. 745. 191 La Reconvención. pág. 89. 192 La Demanda Civil, pág. 290. En el mismo sentido, comparte este criterio Norberto Palacio, La Reconvención... pág. 91.

9.3. EL DEMANDADO, AL TIEMPO DE RECONVENIR, FORMULA RECUSACION Para nuestro régimen procesal, la recusación se puede formular, siempre que se invoque una causa expresamente prevista por la ley y debe proponerse hasta cinco días antes de la audiencia de conciliación; después de ella, sólo se admitirá por causal sobreviniente: Arts. 308 y 314193. Puede ocurrir que el demandado al tiempo de contestar la demanda y reconvenir procede a recusar al juez, en cuya hipótesis, la recusación se sustanciará con arreglo a la norma contenida en el Art. 310 del Código 194. Pero, en todo caso, el trámite de la recusación no suspenderá el trámite del principal, de tal forma que, sin embargo, el juez recusado debe abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso, tal como una sentencia o autos como los de abandono del proceso, de resolución de excepciones perentorias, etc. 9.4. ACUMULACION DE PRETENSIONES EN VIA RECONVENCIONAL En cuanto a la acumulación objetiva, vía reconvencional, es perfectamente procedente, siempre que se cumpla con todos los requisitos previstos en el Art. 85 del Código. Así como el demandante puede acumular en su demanda varias pretensiones, sea en forma alternativa, subordinada o accesoria (Art. 87), el demandado, al reconvenir, también está facultado para proponer pretensiones acumuladas, siempre que cumpla con los requisitos especiales.

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Art. 308.- Oportunidad de la recusación.- Sólo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación. Después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente. Art.314.- Rechazo liminar de la recusación.- El pedido de recusación deberá rechazarse sin darle trámite en los siguientes casos: 1 °. Si en el escrito de recusación no se especifica la causal invocada; 2°. Si la causal fuese manifiestamente improcedente; y. 3°. Si no se ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal. 194 Art. 310. - Formulación y trámite de la recusación. - La recusación se formu1ará ante el juez o la Sala que conoce del proceso, fundamentando la causal alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios, excepto la declaración del recusado, que es improcedente. Cuando el juez recusado acepta la procedencia de la causal, debe excusarse de seguir interviniendo, a través de resolución fundamentada, ordenando el envío del expediente a quien deba reemplazarlo. Si no acepta la recusación, emitirá un informe motivado y formará cuaderno enviándolo al juez que corresponda conocer, con citación a las partes. El trámite de la recusación no suspende el proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El juez a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación, conforme a lo previsto en el artículo 754 en lo que corresponda. Su decisión es inimpugnable. Interpuesta recusación contra un juez de órgano jurisdiccional colegiado, se procede en la forma descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, la recusación será resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración, debiéndose llamar a otro juez, sólo en caso de discordia.

Recordemos que la demanda es el continente, y la pretensión es el contenido, mientras que el petitorio es el núcleo de la pretensión; criterios perfectamente aplicables a la reconvención, donde ésta es una nueva demanda del demandado contra el actor. Cabe preguntarnos ¿todas las pretensiones acumuladas en la reconvención deben tener conexidad con la relación jurídica sustantiva invocada en la demanda? La interrogante, prima facie, no tendría razón de ser, por cuanto se afirmaría categóricamente que el requisito especial de la conexidad debe cumplirse absolutamente, sin excepciones. Creemos que es necesario hacer un distingo: en los casos de las acumulaciones reconvencionales alternativa y subordinada debe cumplirse estrictamente con el requisito especial de fondo de la conexidad con la demanda; empero, para la acumulación accesoria, no es exigible el requisito de la conexidad, sería suficiente que aquella tenga esa condición de accesoriedad respecto de la pretensión reconvencional principal. Por otra parte, al reconvenir el demandado, puede proponer una acumulación subjetiva de pretensiones, siempre que se cumpla con los requisitos generales previstos en el Art. 86 del Código, esto es, que las pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas y, además de cumplirse con los requisitos del Art. 85 del propio cuerpo de leyes (Unidad de competencia, compatibilidad de pretensiones y unidad de vía procedimental). Sin embargo, debe tener muy en cuenta que en esta acumulación no deben ser comprendidos terceros y, además, necesariamente debe comprenderse a todos los que actúan como demandantes si hubiera pluralidad de sujetos en la parte actora, tal como ya lo hemos establecido cuando hemos analizado el requisito especial de fondo: sujetos principales de la reconvención (Supra N° 8.2). 9.5. MODIFICACION y AMPLIACION DE LA RECONVENCION Es pertinente preguntarse ¿si una vez admitida a trámite la reconvención, puede el demandado modificarla? Aplicado el principio de igualdad de las partes en el proceso, tenemos que convenir que el reconviniente tiene el mismo derecho que el demandante para modificar o. en su caso, ampliar la demanda. Además, si se imponen similares requisitos para la demanda y la reconvención, debe generar los mismos derechos y facultades respecto de ellas. Esta es la solución razonable que nos propone el Código cuando faculta: Art. 428.- Modificación y ampliación de la demanda. El demandante puede modificar la demanda, antes que ésta sea notificada.

Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación los trámites precedentes y se tramitará únicamente con su traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención. En consecuencia, el demandado reconviniente puede modificar la reconvención desde que ésta es una nueva demanda, que debe cumplir con todos los requisitos generales de forma y de fondo de cualquier otra demanda, siempre que aquella modificación la proponga antes que la reconvención sea notificada a la parte demandante reconvenida. En vía de modificación de la reconvención, se puede agregar otro petitorio (es decir, acumular otra pretensión reconvencional contra la parte demandante, desde que el petitorio es el núcleo de la pretensión, siempre que se cumpla con los otros requisitos especiales) o, bien acrecentar el monto del petitorio, o se pueden modificar algunos hechos sustentatorios de pretensión reconvencional original, etc. También la modificación de la demanda reconvencional puede importar la reducción del monto del petitorio. A propósito de este último, se considera por un sector de la doctrina que la reducción o moderación de la demanda y de la reconvención puede hacerse no solamente cuando se modifica la misma, sino en cualquier estado del proceso, lo que debe considerarse como una forma de desistimiento parcial, a condición de que se formule la reducción con las formalidades del desistimiento parcial de la pretensión195. Por otro lado, el reconviniente puede ampliar la cuantía del petitorio de la pretensión reconvencional, si antes de la expedición de sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que al formular la reconvención el demandado se haya reservado ese derecho. Como ocurriría, por ejemplo, en los casos de reconvención por pago de merced conductiva, de cuotas mensuales derivadas de contrato de compraventa, etc. 9.6. PRUEBA ANTICIPADA PARA RECONVENIR Ahora es necesario establecer si quien ha sido demandado y por tanto como potencial reconviniente ¿puede o no iniciar proceso de prueba anticipada? 195

En esta óptica, Carlo Carli (La Demanda Civil, pág. 105) plantea también "La ley solamente contempla la modificación ampliativa de la demanda, pero puede acontecer el fenómeno contrario: la reducción o moderación de la demanda, que es la contrapartida de la primera. En cualquier estado del proceso, antes de la sentencia final, el actor puede reducir cuantitativamente el monto reclamado en la demanda, pues tanto la reducción en cuanto al monto o la moderación de sus pretensiones implica un desistimiento parcial del derecho...".

La norma contenida en el Art. 284 del Código196 faculta a toda persona legitimada, para solicitar prueba anticipada antes del inicio de un proceso. Sin embargo, en la hipótesis planteada, no se va a iniciar un proceso, sino que éste ya se encuentra en curso. Si hacemos una interpretación literal de la norma citada, afirmaríamos que no es procedente la prueba anticipada para reconvenir, puesto que el proceso en donde se pretende hacer valer ya está en curso, y que la norma sólo concede la facultad antes de iniciarse el proceso. Sin embargo, en una interpretación lógico conceptual (argumento a pan1, y por lo menos en los procesos de conocimiento sería admisible, pues debemos tener en cuenta el principio de igualdad procesal de las partes y, en virtud a ello, es que así como se concede al demandante, antes de formular su pretensión solicitar prueba anticipada, no habría inconveniente en conceder la misma facultad al demandado que luego pretende reconvenir. El único inconveniente de carácter práctico sería el tiempo apremiante con que contaría quien va a reconvenir, pues solamente tendría el plazo de 30 días (que es plazo máximo para contestar la demanda y reconvenir) para agotar el trámite de prueba anticipada, y una vez lograda su actuación acompañarla al escrito donde reconviene. Del mismo criterio es Norberto Palacio, quien con cita de Colombo, nos dice "... obvio es que el reconviniente potencial que ya es demandado y pretende a su vez demandar (o si se prefiere contrademandar) podrá requerirlas cumpliendo los requisitos de forma exigidos, y ya se trate de las medidas preparatorias del juicio a promover, art. 326, o la producción anticipada de pruebas...Con ello se satisface la igualdad de las partes en el proceso"197. El hecho de que el demandado que va a reconvenir, inicie prueba anticipada, no suspende el plazo para contestar la demanda y reconvenir, pues, la concesión de aquella facultad al demandado podría ocasionar la dilación del proceso, atentándose contra los principios de celeridad y economía procesal198. En todo caso, reiteramos que la posibilidad de iniciar prueba anticipada antes de reconvenir, tiene dificultades por el plazo perentorio dentro del cual debe actuarse, tal como ya lo hemos señalado. Pero en todo caso, no compartimos con el criterio que expone Norberto Palacio, para quien debe suspenderse el plazo para contestar la demanda, a fin de viabilizar en el tiempo la tramitación de la prueba anticipada199. 196

Art. 284.- Disposición general.- Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio, antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada. 197 La Reconvención..., pág. 101. 198 Están de acuerdo con este criterio, Lascano (Proyecto, nota al Art. 75) y Jofré. 199 Norberto Palacio (La Reconvención... págs 101 y 102), considera que debe suspenderse el plazo para contestar la demanda, afirmando" No compartimos en este caso con la opinión de que el demandado,

9.7. IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCIÓN COMO SUBORDINADA O SUBSIDIARIA DE LA DEMANDA ORIGINARIA La propuesta subordinada, subsidiaria o eventual de la reconvención se formula de la siguiente forma: para el caso o hipótesis en que sea amparada la pretensión contenida en la demanda, debe proveerse pronunciamiento jurisdiccional y amparo de la pretensión reconvencional. Conforme a las reglas de acumulación objetiva originaria, ésta puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Tiene lugar la primera, cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada (parte pertinente del Art. 87). Consideramos que no es procedente proponer la pretensión reconvencional como subordinada o subsidiaria (o eventual) de la pretensión contenida en la demanda originaria, es decir, alegándose que si se estima la demanda, también debe existir pronunciamiento y tutela para la reconvención, pues, las dos pretensiones deben tener la calidad de principales, donde cada una de ellas se hacen valer en demandas distintas, aunque vinculadas por la conexidad de las pretensiones, como ya se ha visto. La doctrina es casi unánime en rechazar la reconvención con el carácter de subsidiaria o eventual de la demanda. "Pensamos que no puede admitirse. Las características de la reconvención son todas las de una demanda principal y no subsidiaria" 200, "Las dos acciones, la que inicia el juicio (creo incorrecto calificada de principal) y la que reconviene, deben mantenerse en equilibrio, con igualdad de condiciones, al formar, como forman, la materia de una sola relación procesal" 201. "La reconvención eventual o subsidiaria es aquella en la que una vez opuesto el demandado a las pretensiones, suplica que de condenársele sea apreciada la demanda reconvencional incoada contra el actor, situación que se da, por ejemplo, si el demandado solicita se declare nulo un contrato cuyo cumplimiento reclama el demandante, y en caso de que el Tribunal no aprecie tal solicitud, pide que se condene al actor a cumplir también las obligaciones que se derivan del mismo y son a su cargo. Este tipo de reconvención fue rechazado sin motivo -motivación- alguno por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de marzo de 1936, por lo que es dudosa su admisión, y permite en todo caso, no hacer pronunciamiento alguno sobre la reconvención en la sentencia, aunque sea desestimada la demanda principal"202. cuando solicite estas medidas en proceso ya iniciado no suspende el término para contestar la demanda...", por la sencilla razón de que si en nuestra legislación procesal (Art. 357 Cóg. Proc. Nac. ; Cóg. Proc. Prov. Bs. As) el momento para deducir reconvención es al contestar la demanda, no serán posibles estas diligencias preliminares a dicha acción reconvencional sin la correspondiente suspensión del término para contestar la demanda". 200 Ibídem, pág. 102. 201 Carnelli, L. La Reconvención en el Derecho Argentino, en La Ley, T. 24, pág. 152, citado por Palacio, Norberto, La Reconvención... pág. 102. 202 Sanpons Salgado M. La Reconvención, págs. 10 y 11.

9.8. CASO DE LA RECONVENCION CONDICIONAL En principio, la reconvención condicional no se halla prohibida por la ley y tampoco su admisión infringe alguna norma imperativa que garantice el derecho a un debido proceso ni contraviene las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, por consiguiente, consideramos que no debe ser rechazada por el juez. Sin embargo, es necesario explicar algunas razones adicionales por las cuales puede admitirse esta clase de reconvención. Recordemos que la reconvención importa el ejercicio de una acción del demandado frente al Estado y, a la vez, en ella, propone una o varias pretensiones en contra del actor. El requisito de la conexidad exige, como se ha visto exhaustivamente, la vinculación estrecha entre la pretensión originaria y la reconvencional, pero que, en ciertas circunstancias como la presente, esta vinculación puede significar, entre otras cosas, que en realidad el litigio sea complejo y comprenda pretensiones, intereses y derechos recíprocos entre las partes, lo que bien puede llevar a una de las partes a condicionar la renuncia de una pretensión o derecho, a la renuncia de la pretensión o derecho, de la otra parte. Se produce una forma de renuncias recíprocas sucesivas. Sólo producirá efecto la renuncia del reconviniente (contraatacante) si el demandante (atacante) renuncia a su demanda. En conclusión, el demandado puede condicionar el ejercicio de ese derecho y la propuesta de la pretensión, al hecho de que si el demandante, ante los argumentos, hechos y medios de defensa de fondo contenidos en la contestación de la demanda, se llega a desistir de la demanda, entonces debe dársele también por desistida de la reconvención. Este condicionamiento, en cierto modo, reafirma la conexidad jurídica entre la demanda y la reconvención, de tal modo que, si el conflicto de intereses, en la parte que le respecta, es retirado por el actor de la instancia judicial, el demandado está legitimado para retirar la parte del conflicto e intereses que le respecta. Del mismo parecer es Norberto Palacio 203, cuando señala que si se cuestionara que, tratándose de una acción independiente la deducida por reconvención, poco importa para su interposición y progreso lo que ocurra con la demanda y su contestación; diríamos que no puede dejarse de lado la posibilidad de que el accionado no hace valer sus derechos que aparecen en la reconvención, sino sólo en el caso de que el actor mantenga las pretensiones de su demanda. Puede admitirse así, la deducción de una reconvención sujeta a condición resolutoria: la reconvención quedaría extinguida automáticamente, de pleno derecho, por el acaecimiento del hecho -futuro e incierto, característico de la condición- del desistimiento del actor de su demanda. En este caso, la reconvención nace y produce sus efectos desde su inserción en el proceso.

203

La Reconvención... págs, 106 y 107.

Por otro lado, la reconvención sujeta a condición suspensiva debe ser rechazada de plano, por cuanto, una vez admitida ella, debe ser sustanciada y tramitada plenamente, salvo que ocurra un hecho o evento como el desistimiento o una condición resolutoria, como la anotada.