LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

LA PRETENSIÓN DE REPOSICIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO (Ley N° 29497) Fernando Murillo Flores1

“Yo creo que lo mejor es conocer el pasado, ocuparse mucho del presente y sólo un poco del futuro” Política para Amador. Fernando Savater

Sumario:

I.

I. Introducción. II. La pretensión de reposición. III. Un poco de historia sobre la pretensión de reposición. IV. El restablecimiento del derecho constitucional al trabajo. V. La pretensión de reposición ante el despido nulo por razón de inconstitucionalidad. VI. La pretensión de nulidad de despido en la vía laboral ordinaria. VII. La pretensión de reposición en la vía laboral abreviada. VIII. La posibilidad de pretender la reposición, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS en el proceso laboral ordinario. IX. Conclusiones.

Introducción. El artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece que es competencia del Juzgado Especializado de Trabajo, “En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única.” Una interpretación de esta norma nos lleva a concluir, además, que a dicha pretensión “principal única” (reposición), le podrían ser acumulables otras pretensiones y, que cuando así se plantee una demanda, deberá transitar por el proceso ordinario laboral2. Si bien la NLPT contempla la pretensión de reposición como una posible de demandarse, cabe preguntar, ¿qué norma laboral sustantiva la contempla como tal?. En el D.S. Nº 03-97-TR, encontramos la pretensión declarativa del despido, según sea el caso, como nulo o arbitrario, es decir, éstas son las pretensiones en las demandas de impugnación del despido. Como se sabe, en el primer caso, la reposición no es propiamente una pretensión, sino la consecuencia de la declaración del despido como nulo,

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Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Presidente de la Sala Constitucional y Social. Magister en Derecho Civil y Procesal Civil. 2 En una demanda puede plantearse una pretensión principal (única) o plantearse dos principales, como sucede cuando se plantean pretensiones alternativas; cuando se plantee la pretensión de reposición no se admite la segunda posibilidad si se desea que la demanda se tramite en el proceso laboral abreviado; si acaso se acumulase a la pretensión principal única de reposición, alguna pretensión accesoria, entonces la demanda así planteada se tramitará en el proceso laboral ordinario. 1

pues incluso el demandante puede optar, en lugar de ser repuesto, por la indemnización por despido; en el segundo caso, la consecuencia no es la reposición, sino únicamente la indemnización. Entonces ¿dónde encontramos el sustento de la pretensión de reposición de la que nos habla la NLPT?. Intentar responder esta pregunta es el objeto de este trabajo. II.

La pretensión de reposición. Una pretensión existe en cuanto ella haya sido reconocida como tal por el sistema jurídico, Priori Posada nos dice: “En dichas normas, el Derecho objetivo establece de manera abstracta y general qué interés, de aquellos que se encuentran en conflicto, es el que será digno de tutela (interés prevalente) y qué interés es el que debe ceder (interés no prevalente o subordinado), otorgando con ello a los particulares diversas situaciones jurídicas (situaciones jurídicas de ventaja a quien resulta ser titular del interés prevalente y situaciones jurídicas de desventaja a quien resulte ser titular del interés no prevalente)”3 La pretensión material, que es en el sentido que aquí nos interesa, de acuerdo a Gozaíni, es “en definitiva, el reclamo que se concreta al sujeto pasivo con quien se tiene una relación jurídica previa, con el objeto que dé cumplimiento a lo prometido y elimine en el proceso la resistencia a hacerlo” 4. Entonces, ante un despido5 del trabajo, el trabajador despedido muy bien puede pretender, siempre y cuando el ordenamiento jurídico se lo permita, su reposición en el puesto de trabajo. ¿Cuál ha sido el comportamiento de nuestra legislación laboral respecto a la pretensión de reposición ante un despido? Responderemos esa interrogante en el siguiente acápite.

III. Un poco de historia sobre la pretensión de reposición. a)

El D.L. Nº 18471.

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Priori Posada, Giovanni, La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso, en AA.VV. Derecho Procesal Civil. Estudios, Ius et veritas – Jurista Editores, p. 47. 4 Gozaíni, Osvaldo A., Elementos de Derecho Procesal Civil, Ediar, 2005. p. 53 5 Luego de citar varias definiciones sobre el despido, Blancas Bustamante nos dice: “Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa jusitificada o a cual fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora” Blancas Bustamante, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 48 2

Esta norma de 1970 establecía en su artículo 3 que: “Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador, éste será obligado a elección del trabajador: a. A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; o b. Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone término a la reclamación, y demás derechos que pudieran corresponderle” Como se aprecia, en esencia, el trabajador podía optar entre la pretensión de reposición o la de pago de los conceptos indicados, frente a un despido cuya causa no podía ser acreditada por el empleador. En el primer caso, acudía a la Autoridad Administrativa de Trabajo y, en el segundo, ante el Fuero Privativo de Trabajo. b) El D.L. Nº 22126.

Esta norma de 1978 establecía en su artículo 6: “El trabajador que estimare que la causal invocada para su despido es injustificada podrá recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo si acaso exigiere su reposición o al Fuero Privativo de Trabajo si decidiere la ruptura del vinculo laboral pero condicionada, en este caso, al pago de la indemnización especial prevista en el inciso b. del presente artículo. a. La Autoridad Administrativa de Trabajo, ordenará la reposición del trabajador, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de las remuneraciones que se hubieren devengado desde la formulación de la respectiva denuncia hasta la fecha de la resolución que ponga fin al procedimiento. La acción de reposición se ejercitará dentro de los treinta días calendario contados a partir de la fecha de recepción de la carta de despedida; b. El Fuero Privativo de Trabajo ordenará el pago de una indemnización especial equivalente a doce remuneraciones mensuales, si el empleador no probare la causal invocada en la carta de despedida. Además, ordenará el pago de hasta seis meses de remuneración computado desde la fecha en

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que se interponga la demanda hasta la expedición de la resolución que pusiere fin al procedimiento.” Esta norma, básicamente, es similar a la primera, precisándose que la reposición es una “acción” aunque claro está que según el esquema era una que se hacía valer ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Puede decirse que tanto en el D.L. Nº 18471, como en el D.L. Nº 22126, la reposición sí era una pretensión, aunque ella se hacía valer como un pedido – pues así era el esquema en ese entonces (1970 y 1978) – ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. c)

La Ley Nº 24514. Esta norma de 1986 establecía en su artículo 8: “El trabajador que considere que el despido es injustificado o no cumple con los requisitos formales exigidos por esta Ley, podrá recurrir al Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales para que lo declare injustificado o improcedente.” Esta norma estableció la existencia de la pretensión declarativa respecto del despido del que fue objeto el trabajador sea, según el caso, declarado arbitrario o improcedente. Se dejó de lado, como se puede ver al compararla con las dos que le preceden, la pretensión de reposición, para convertir a ésta en un opción. En efecto veamos lo que establecía el artículo 12: “Consentida o ejecutoriada que sea la resolución que declare injustificado o improcedente del despido, el trabajador en ejecución de resolución y en el plazo de ocho días desde la notificación, podrá optar entre su reposición inmediata o la terminación del contrato de trabajo, si ejercitare esta última opción, demandará el pago de la indemnización especial a que se refiere el Artículo 14, así como la compensación por tiempo de servicios y demás beneficios sociales que pudieran corresponderle. En caso que el trabajador no solicite su reposición dentro del plazo indicado se considerará que ha optado por la terminación del contrato de trabajo.” La impugnación del despido con la finalidad de que éste sea declarado como improcedente, residía en el hecho de que el despido se produjo sin observar las formalidades para su validez, en tanto que la declaración de injustificado del despido, estaba relacionado a la inexistencia de la falta cometida como causal de despido. En el terreno de los hechos y de los procesos laborales desarrollados bajo esta norma, muchas veces se anteponía el formalismo del

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despido ante la realidad de la falta. Si la sentencia declaraba el despido como improcedente o injustificado, se concedía al trabajador vencedor la posibilidad de optar por la conclusión de la relación laboral o por la reposición. Como se ve, la reposición dejó de ser la pretensión, para constituirse en una opción en ejecución de una sentencia declarativa. d) El D.S. Nº 03-97-TR.

Esta norma, como se sabe, es un texto único ordenado de una parte del originario D. Leg. Nº 728, denominada “Ley de Fomento del Empleo” que data del año 1991 y que fuera separada en dos partes por el D.Leg. Nº 855, de modo tal que este decreto supremo se denomina hoy “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”. El año de 1991, cuando se dio el D. Leg. Nº 728 se establecieron dos supuestos de despido: a) el despido arbitrario y, b) el despido nulo. El primero es aquél que se produce sin expresión de causa o, cuando se invoque una, ésta no pueda ser demostrada en juicio. El segundo cuando la motivación del despido se funda en cualquiera de los supuestos que la norma enumera bajo sanción de nulidad. Frente a estos despidos el D. Leg. Nº 728 brinda al trabajador dos pretensiones declarativas. La primera, ante el despido arbitrario, aquella cuyo fin es lograr un pronunciamiento judicial que declare que el despido había sido arbitrario y la consecuencia que la ley determina para tal declaración, que vendría a ser una pretensión estrictamente accesoria y que incluso no requeriría ser demandada, es el pago de una indemnización. En efecto, el segundo párrafo del artículo 34 del D.S. Nº 03-97-TR establece: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido (…)” Y, adicionalmente, el artículo 38 de la misma norma dice: “La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones (…)” La segunda, ante el despido nulo, tiene igual propósito que la primera sólo que la declaración del despido será considerarlo como nulo y el efecto de tal

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declaración es el establecido en la última parte del artículo 34 de la norma ya citada: “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38” Y, además debe procederse, al estimarse la demanda, conforme dice el artículo 40: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.” Como se aprecia del último párrafo del artículo 34 del D.S. Nº 03-97-TR., la reposición no es propiamente una pretensión, sino la consecuencia de una previa declaración del despido como nulo – al igual que lo es la indemnización en el caso del despido arbitrario – de una previa declaración judicial del despido como tal, consecuencia que esta a disposición del trabajador demandante, en tanto que muy bien puede dejarla de lado y optar por la indemnización, adicionalmente a los derechos establecidos en el artículo 40 de la norma citada, los que en todo caso ni siquiera deben pretenderse, pues se ordena el pago en cumplimiento de la norma como consecuencia de la estimación de una demanda de impugnación del despido. Así expuestas las cosas, la reposición no es propiamente una pretensión, sino una opción luego de haberse declarado el despido como nulo. Al respecto Blancas Bustamante6 nos dice: “El sistema seguido por nuestra legislación fue, invariablemente, desde la dación del D.L. 18471, el de opción por el trabajador y reposición de éste en la empresa, si esa hubiere sido la medida elegida. A través de las diversas leyes sobre estabilidad laboral se reconoció al trabajador afectado por un despido injustificado, la facultad de optar entre la continuación de la relación laboral, y su consiguiente reposición, o el de dar por terminada dicha relación, percibiendo una indemnización por despido. En ningún supuesto se concedió al empleador la facultad de ser él quien ejercite el derecho de opción o de oponerse, válidamente, al cumplimiento de la orden de reposición.” 6

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 336. 6

IV. El restablecimiento del derecho constitucional al trabajo.

De acuerdo a la legislación laboral privada, básicamente regulada por el D.S. Nº 03-97-TR en cuanto a las pretensiones que el trabajador tiene a su disposición frente al despido, se limitaba, como ya tenemos expuesto, a lograr el pago de una indemnización, en el caso del despido arbitrario o, a lograr la reposición en el caso del despido nulo siempre que éste hubiese tenido como motivación aquellas causas que la ley establece y sanciona con la nulidad. Ha sido el Tribunal Constitucional (TC) el que ha construido toda una jurisprudencia constitucional que brinda al trabajador despedido, el restablecimiento en el ejercicio al derecho al trabajo o reposición ante un despido inconstitucional (arbitario o incausado, fraudulento o nulo). Desde nuestra perspectiva, la construcción conceptual indicada la hallamos en tres sentencias del Tribunal Constitucional: i) Exp. Nº 1124-2001-AA/TC; ii) Exp. Nº 976-2001-AA/TC. y, iii) Exp. Nº 0206-2005-PA/TC. Veamos: a)

Exp. Nº 1124-2001-AA/TC. En esta sentencia leemos lo siguiente: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34°, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. (…) c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.”

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Queda claro, luego de leer esta fundamentación, que para el TC el despido arbitrario o incausado, contemplado como tal en el segundo párrafo del artículo 34 del D.S. N° 03-97-TR., vacía de contenido el derecho constitucional al trabajo en la dimensión, de este derecho, a no ser despedido sino por causa justa. Frente a un despido arbitrario o incausado que, al afectar un derecho constitucional, es un acto nulo la forma de protección – dice el TC – “no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo” Nació así, desde nuestra perspectiva, la posibilidad para un trabajador privado de iniciar procesos constitucionales de amparo, con la pretensión de que los despidos arbitrarios (o incausados) sean declarados nulos7, por razón de inconstitucionalidad y, considerando que la finalidad del amparo implica también reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional (el trabajador en este caso), el efecto de un amparo así declarado fundado es restablecer al trabajador en su puesto de trabajo 8, es decir, reponerlo en el puesto de trabajo. b) Exp. Nº 976-2001-AA/TC.

En esta sentencia el TC, haciendo referencia a sus pronunciamientos dice que ha “establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos” son los siguientes despidos: a) el nulo; b) el incausado y c) el fraudulento. En cuanto al despido nulo, básicamente el TC reproduce los casos establecidos en el artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR., agregando a dicha enumeración los casos del despido a un trabajador por ser portador del SIDA y por razón de discapacidad. Respecto al despido incausado, el TC se remite a la sentencia en el Exp. Nº 1124-2002-AA/TC indicando que éste se produce cuando “Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”, sin dar mayores detalles creemos que el despido incausado es sinónimo del despido arbitrario, al que habría que sumar, 7

Código Procesal Constitucional. Artículo 55.- La sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: (…) 2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos; (…) 8 Código Procesal Constitucional. Artículo 1.- Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, (…) 8

únicamente, el despido de hecho como expresión del despido más arbitrario que pueda haber. Finalmente, el TC establece el despido fraudulento como aquél que se da “con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas” ¿Cuál es el denominador común de estos despidos? sin duda la posibilidad que se abre para el trabajador despedido, de transitar por el proceso constitucional de amparo para lograr el restablecimiento del derecho al trabajo (que esencialmente es la reposición), aunque al respecto cabe anotar que frente a un despido nulo, cuando están comprometidos derechos constitucionales, la vía ordinaria es, satisfactoriamente, superior a la especial del amparo, pues no sólo se obtiene la reposición (exclusivamente)9, sino el pago de remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS generada. c)

Exp. Nº 0206-2005-PA/TC. Ante el modelo asumido por el Código Procesal Constitucional respecto al amparo, que como tal a partir de la vigencia del mismo, es el subsidiario conforme así lo establece su artículo 5.2, el TC procedió a establecer cuándo es que debía transitarse por el proceso de amparo en materia laboral privada. Esta sentencia ratifica lo expresado en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC., respecto al despido incausado, fradulento y nulo, indicando: “En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.”

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Nótese que el TC ha sido uniforme en expresar que no cabe más pretensión que la reposición, dejando la pretensión de pago de las remuneraciones dejadas de percibir para ser reclamadas en otro proceso (de cognición) a título indemnizatorio. 9

Aunque respecto al despido fraudulento se precisa que “cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.” desterrándose así la posibilidad de transitar por el amparo cuando en realidad corresponde dilucidar la existencia o no de la falta y si esta ameritó o no el despido. También se precisó, respecto al despido nulo que “cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”. Finalmente la sentencia expresa qué materias no deben transitar por el amparo, sino por el proceso ordinario laboral, quedando claro que una demanda de amparo por violación al derecho al trabajo procede en aquellos casos de despidos incausados (arbitrarios) y fraudulentos, para obtener el restablecimiento del derecho al trabajo (reposición) y nulos, siempre y cuando así lo determine y decida el trabajador despedido por una causa inconstitucional, ergo, nula. Como se aprecia es la jurisprudencia constitucional del TC la que estableció que ante un despido nulo, por inconstitucional (incausado o arbitrario, fraudulento y nulo), cabe el restablecimiento del derecho al trabajo, es decir, la reposición en el puesto de trabajo. Es oportuno citar a Blancas Bustamante10: “Nuestro derecho ha acuñado, desde la vigencia del D.L. 18471 la expresión “reposición”, que además de haber ganado aceptación e ingresado con facilidad al lenguaje común, jurídicamente resulta congruente con el concepto anunciado en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo 11 que señala que es propósito de las acciones de garantía “reponer” las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, como lo es el de estabilidad en el trabajo.” V. La pretensión de reposición ante el despido nulo por razón de inconstitucionalidad. 10

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 329. 11 Si bien la cita corresponde a un texto publicado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el propósito del amparo, entre los otros procesos constitucionales de la libertad, es actualmente también reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho constitucional. 10

No encontraremos en la legislación laboral privada vigente, la pretensión de reposición propiamente; ésta no es una posibilidad ante el despido arbitrario en el que esté de por medio la discusión de la causa justa de despido, escenario en el que sólo es dable pretender la indemnización, ni ante un despido nulo, cuya declaración transitó por un proceso ordinario laboral, pues la reposición no es una pretensión, sino una consecuencia de tal declaración, e incluso se puede optar por la terminación de la relación laboral y el pago de la indemnización. Entonces, como nos preguntáramos en la introducción, cuando la NLPT contempla la posibilidad de pretender la reposición, ¿dónde debemos encontrar el sustento normativo de tal pretensión?. Desde nuestra perspectiva encontramos la pretensión de reposición en el desarrollo jurisprudencial que del mismo ha hecho el Tribunal Constitucional al considerar que un despido arbitrario o incausado, fraudulento y nulo (cuando afecta derechos constitucionales) es inconstitucional y, por tanto, nulo. Esta conclusión halla respaldo en lo expresado por Blancas Bustamante12: “La “nulidad” del despido, y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución, que se basa en el principio de la tutela restitutoria, a través de las acciones de garantía” En el terreno del proceso constitucional de amparo, cuando un trabajador es despedido arbitrariamente, por ejemplo, es el despido el acto que afecta el derecho constitucional al trabajo, pues nadie puede ser despedido incausadamente. Al estimarse la demanda el Juez Constitucional redactará una sentencia en el marco establecido en el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, siguiendo estas pautas: Identificará el derecho constitucional al trabajo como el derecho vulnerado. b) Declarará nulo el acto del despido, pues es el despido el hecho que afecta el ejercicio del derecho al trabajo. c) Restituirá al trabajador en el ejercicio de su derecho al trabajo, lo que implica reponerlo en su puesto de trabajo. a)

Como se aprecia, el objeto del proceso de amparo ha sido declarar el despido arbitrario como nulo por inconstitucional y, la consecuencia de ello, 12

Blancas Bustamante, Carlos, El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara editores, 2002, p. 340. 11

reestablecer o reponer al trabajador en su puesto de trabajo. En esencia la pretensión es la reposición, al haber sido despedido inconstitucionalmente. Una confirmación de lo dicho se puede apreciar cuando el TC, en muchas ocasiones, ha establecido en las partes resolutivas de sentencias de amparo la siguiente fórmula: “Reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho invocado, ordena a (…) que, en el término de dos días hábiles, reponga a don (…) en el cargo que venía desempeñando antes de su cese o en otro de igual o similar nivel (…)”13 Si admitimos lo anterior cabe preguntarse ¿puede asimilarse el despido inconstitucional (nulo) a una causal más de las que establece el artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR., para pretender que así se declare y se ordene la reposición? o ¿estamos ante una pretensión distinta frente al despido nulo por inconstitucional, no asimilable a las que contempla el artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR.? La respuesta a la interrogante planteada transita por tener presente que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 3034-2009-Huaura, del 26 de agosto de 2009 ha establecido que las causales de nulidad de despido tipificadas en el artículo 29 del D.S. N° 03-97-TR es una nómina “numerus clausus”14. En consecuencia, la pretensión de reposición ante una despido nulo por inconstitucional no es asimilable a las causales establecidas en el artículo mencionado, quedando claro que dicha pretensión debe continuar tramitándose vía el proceso de amparo. VI. La pretensión de nulidad de despido en la vía laboral ordinaria.

La NLPT establece que es competencia de los juzgados especializados de trabajo en el proceso ordinario, entre otras, las pretensiones sobre “El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como los correspondientes actos jurídicos” (Cf. Artículo 2.a) No cabe duda que lo anterior comprende las pretensiones de declaración del despido como nulo y como arbitrario establecidas, ambas, en el D.S. Nº 0397-TR., pues son temas vinculados a la “extinción de la prestación personal de servicios”. Cabe mencionar, como ya lo dijimos, que si se estima la pretensión de nulidad del despido, se ordena – como consecuencia de tal 13

Exp. N° 02952-2010-PA/TC. Esta resolución casatoria me fue gentilmente alcanzada por el Dr. Elmer Guillermo Arce Ortiz, Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, luego de leer el borrador de este trabajo. 14

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declaración – la reposición del trabajador, quien puede optar por la conclusión de la relación laboral. En efecto, la reposición no es una pretensión en el escenario de la nulidad del despido en los supuestos del artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR., sino una consecuencia de la declaración del despido como tal, frente a la que muy bien el trabajador puede optar por la conclusión de la relación laboral, pues la última parte del artículo 34 de la mencionada norma establece “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.” Ahora bien, a la pretensión de declaración del despido como nulo (pretensión principal), se suman otras pretensiones como las establecidas en el artículo 40 del D.S. Nº 03-97-TR., en calidad de accesorias. Esta norma establece: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes”. Esta disposición nos demuestra que el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, así como el pago de la CTS, son pretensiones accesorias y si damos lectura a la última parte del artículo 87 del Código Procesal Civil: “Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.” podemos concluir que ni siquiera deben ser expresamente demandadas. Es por estas razones que la pretensión de declaración de nulidad de despido debe transitar por la vía laboral ordinaria, tanto por estar en el supuesto establecido en el inciso a) del artículo 2 de la NLPT, como por no ser, en el caso de admitirse que la reposición es una pretensión, la única pues se unen a ella, al menos, dos pretensiones accesorias, cuya condición la establece la ley. VII. La pretensión de reposición en la vía laboral abreviada.

Desde nuestra perspectiva, la pretensión mencionada en el artículo 2.2 de la NLPT es, sin duda, la reposición (o restablecimiento) del derecho al trabajo cuando el despido, supuesto habilitante para plantear tal pretensión, es inconstitucional: arbitrario o incausado o de hecho; fraudulento y nulo. En éste último caso si la causal de nulidad compromete un derecho constitucional, como lo es en la mayoría de los casos, la vía ordinaria analizada en el acápite anterior es superiormente satisfactoria que el amparo.

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Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku nos dicen: “Recordemos que la reposición sólo procede en los supuestos de nulidad del despido, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y en aquellos casos que se apliquen los criterios del Tribunal Constitucional para invocar una pretensión de reposición”15, si bien esta cita no nos dice mucho sobre el tema que tratamos, debemos recordar que el proceso constitucional de amparo frente a los indicados despidos inconstitucionales (arbitrario o incausado o de hecho, fraudulento y nulo), así lo dejó en claro la jurisprudencia del TC., era mera y exclusivamente restitutorio, no cabiendo en él posibilidad alguna de pretender el pago de remuneraciones dejadas de percibir y, mucho menos, el pago de la CTS generada durante el tiempo que duraba el proceso, hasta la efectiva reposición o restablecimiento al derecho al trabajo. Se puede decir, por tanto, que la pretensión de reposición que daba origen a un proceso constitucional de amparo, frente a un despido inconstitucional, es una pretensión que, como principal, es única, es decir, no comparte ubicación alguna con otra pretensión principal. ¿Esto quiere decir que con tal exclusividad debe ahora hacerse valer la pretensión de reposición en el proceso laboral abreviado, que otrora transitó por el proceso constitucional de amparo? Nosotros creemos que sí. Lo que cabe plantearse ahora mediante el proceso laboral abreviado es la pretensión de reposición ante un despido inconstitucional, esa y no otra es, desde nuestra perspectiva, la pretensión “principal única” a que se refiere el artículo 2.2. de la NLPT. Si ello es así, corresponde preguntarnos ahora ¿pueden considerarse acumuladas a dicha pretensión “principal y única” (reposición) las accesorias que por ley lo son respecto de la pretensión de declaración de nulidad del despido?, es decir, ¿la de pago de remuneraciones dejadas de percibir y depósito de la CTS? Nuestra posición es que no, veamos. Cuando el artículo 2 de la NLPT establece que “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (…) 2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única” (el subrayado nos corresponde), si bien no expresa nada con relación a pretensiones accesorias y mucho menos respecto de aquellas que lo son por mandato de la ley, como es el caso de las mencionadas cuando hablamos de la pretensión principal única de declaración del despido como nulo, es decir,

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Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Análisis Normativo, Gaceta Jurídica, 2010, p. 71 14

el pago de remuneraciones y el depósito de la CTS., no creemos que puedan acumularse por las siguientes razones: a) Dicha acumulación sólo es posible en un proceso de nulidad de despido, pues el artículo 40 del D.S. Nº 03-97-TR., es la norma que expresamente lo autoriza, pues establece que cuando se declara fundada una demanda de nulidad de despido, en dicho supuesto, se ordena el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el depósito de la CTS y, b) Porque la naturaleza de la reposición obedece, en el marco del artículo 2.2 de

la NLPT incluso, al restablecimiento del derecho constitucional al trabajo, tal y conforme fuese un proceso constitucional, es decir, reponiendo únicamente el estado de cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional al trabajo. c)

Nos da la impresión que cuando el legislador estableció que la reposición transitará por el proceso abreviado laboral “cuando ésta se plantea como pretensión principal única” ha querido dejar sentado que es la única que debe transitar, sin posibilidad de acumulársele alguna, en tributo a la urgencia que importa reponer al trabajador en su trabajo como fuente de ingresos. Esta conclusión hallaría respaldo en lo dicho por Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuko16: “Debemos resaltar la preferencia que brinde la NLPT a la reposición del trabajador, debido a que se trata de una protección contra la afectación de determinados derechos que son afectados a través del despido del trabajador. De esta manera, se privilegia su celeridad siendo ventilados vía proceso abreviado laboral, que cuenta sólo con una audiencia única. Es decir, un proceso hecho a la medida de la urgencia de la exigibilidad del derecho, que verdaderamente asegure su adecuada tutela.” Pero esta constatación también nos lleva a considerar que el proceso laboral abreviado, contemplado en el artículo 2.2 de la NLPT, para pretender la reposición ante un despido inconstitucional (como pretensión única), respecto al proceso constitucional de amparo, no será una vía igualmente satisfactoria, al menos desde la perspectiva de los plazos de un proceso de amparo, si de urgencia hablamos, frente a los del laboral abreviado, sino a lo sumo una vía típica y únicamente paralela que muy bien puede ser elegida por el trabajador demandante. La única forma de constituir al proceso laboral abreviado como uno no sólo igualmente satisfactorio, sino más satisfactorio que el amparo, sería

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Vinatea Recoba, Luis y Jorge Toyama Miyagusuko, Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Análisis Normativo, Gaceta Jurídica, 2010, p. 71 15

permitiendo acumular a la pretensión de reposición, las accesorias de pago de las remuneraciones dejadas de percibir y depósito de la CTS., que como hemos expuesto no sería posible, o permitiendo que como consecuencia de la reposición se proceda conforme a la última parte del artículo 34 y al artículo 40 del D.S. Nº 03-97-TR., en cuyo caso ni siquiera afectaría la duración del proceso pues dichas consecuencias se dan en la sentencia sin posibilidad de mayor debate sobre tal derecho. Decidir esto corresponderá, transitando por el planteamiento de la demanda correspondiente, a los jueces especializados de trabajo. De no ser así, el demandante no tendrá otra alternativa que iniciar un proceso laboral abreviado, con la única y principal pretensión de reposición, si logra tener éxito no tendrá más alternativa que pretender, en otro proceso que por efecto de la cuantía podría ser también abreviado, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el pago de la CTS generada17. VIII. La posibilidad de pretender la reposición, el pago de las remuneraciones

dejadas de percibir y los depósitos de la CTS en el proceso laboral ordinario. Recapitulando: a) en el proceso laboral ordinario iniciado con una demanda cuya pretensión sea la declaración del despido como nulo, estimada que sea ésta se ordena, en ejecución de la sentencia, la reposición del trabajador, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y los depósitos de la CTS generados, en ambos casos, durante el proceso. El trabajador puede optar por la conclusión de la relación laboral, haciéndose acreedor – además – a la indemnización por despido. b) en el proceso laboral abreviado sólo cabe plantear la pretensión de reposición, como pretensión principal única, mas no pretensión accesoria alguna pues éstas están reservadas para la pretensión de nulidad de despido. Entonces, como enunciamos en la introducción, una interpretación del artículo 2.2. de la NLPT nos puede llevar a la posibilidad de poder acumular a la pretensión “principal única” de reposición, otra pretensión principal y/o accesorias, pero que cuando así se plantee una demanda, deberá transitar por el proceso laboral ordinario, mas no por el proceso laboral abreviado. Al respecto, de nuestra parte no encontramos razón para que una demanda laboral no pueda contener acumuladas a la pretensión de reposición, frente a un despido inconstitucional, las de pago de las remuneraciones dejadas de 17

Esta conclusión se basa en un comentario hecho al borrador de este trabajo por el Dr. Elmer Guillermo Arce Ortiz. 16

percibir y depósitos de la CTS, pues la sentencia que así estime la demanda y las pretensiones contenidas en ella, lo hará por la misma razón de nulidad (por inconstitucionalidad) que cuando se estima una demanda y la pretensión de declaración del despido, siendo aquella una que se basa en una causal más de nulidad del despido: la inconstitucionalidad. De esta manera se unificarían los efectos de la declaración de nulidad del despido por las causales del artículo 29 del D.S. Nº 03-97-TR, con la declaración de nulidad del despido por la causal de inconstitucionalidad que otrora transitaba por el proceso de amparo y que ahora transitarían por el proceso ordinario laboral. IX. Conclusiones. 1.

La legislación laboral privada no contempla la pretensión de reposición, ésta es una opción cuando se estima una demanda de nulidad de despido.

2.

La reposición que puede plantearse conforme al artículo 2.2. de la NLPT, como principal y única, mediante proceso abreviado laboral, es la establecida en la jurisprudencia constitucional del TC ante los supuestos de despido nulo por inconstitucionales y que son: el arbitrario o incausado, de hecho, el fraudulento y el nulo.

3.

Considerando que la pretensión de reposición es la única que puede plantearse para transitar por el proceso abreviado laboral, al igual que lo es en el proceso de amparo, aquél no es igualmente satisfactorio de cara a los plazos de éste si se considera la urgencia que impone la reposición, por ello el proceso abreviado laboral será una vía alternativa al amparo.

4. Quien haya pretendido única y exclusivamente su reposición en el proceso abreviado laboral, luego de estimada su demanda, puede iniciar otro proceso laboral para el cobro de sus remuneraciones dejadas de percibir y su CTS. 5.

Corresponderá decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las demandas que así lo planteen, si corresponde acumular a la pretensión única principal, las accesorias de pago de remuneraciones dejadas de percibir y depósito de la CTS generados durante el proceso, para que transiten por la vía abreviada laboral, considerando que lo único que estará en debate es la reposición y que las pretensiones accesorias no estarán en debate sino que deberán ordenarse pagar en ejecución de sentencia ante la estimación de la demanda.

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6. Corresponderá decidir a los Jueces Especializados de Trabajo, ante las demandas que así lo planteen, si luego de haberse declarado fundada la pretensión de reposición en un proceso abreviado laboral, corresponde ordenar – en ejecución de sentencia – el pago de remuneraciones dejadas de percibir y depósito de la CTS generados durante el proceso 7.

Admitir los supuestos de las conclusiones 5 y 6 implicaría constituir sí, el proceso abreviado laboral ante la pretensión de reposición, como una vía no sólo igualmente satisfactoria, sino mayormente satisfactoria frente al proceso de amparo.

8. No creemos que exista inconveniente en acumular otras pretensiones a la de reposición, cuando se solicite expresamente que transiten por el proceso ordinario laboral.

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