La Ponderación de Intereses Criterios Para La Valoracion de La Prueba Prohibida en El Nuevo Proceso Penal

LA PONDERACIÓN DE INTERESES: CRITERIOS PARA LA VALORACION DE LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO PROCESO PENAL Aron Denis Prado Estrada1 INTRODUCCIÓN Actualmente existen inconvenientes al momento de obtener los medios probatorios en una determinada investigación, ya que, los operadores jurídicos muchas veces incurren en violaciones de derechos fundamentales en dicha actividad, por lo que, una vez llevados a juicio los mismos son rechazados liminarmente en su mayoría. Pero no toda realidad es así, existen casos como los de terrorismo y corrupción en los que, medios probatorios obtenidos con afección a los derechos fundamentales son valorados utilizando la doctrina de ponderación de intereses; sin embargo, la problemática surge a partir de la obtención de dichos medios probatorios viciados, para otros delitos que no sean los antes señalados, los mismos que deben ser también valorados a fin de lograr la tan ansiada Justicia Social. El artículo VIII del Título Preliminar del Decreto Legislativo 957 Código Procesal Penal 2004 (NCPP) refiere: “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento legítimo. (…) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (…)”. Conforme señala referido articulado de nuestro ordenamiento procesal penal, las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales carecen de efecto legal; sin embargo, en países de raigambre Anglosajona se acepta la valoración de dichas pruebas, basadas en la excepción de las reglas de exclusión o exclusionary rules. La doctrina ha realizado estudios respecto a la ponderación y la subsunción como formas de interpretación de determinadas normas cuando se presentan conflictos de intereses, tanto en principios y reglas respectivamente según sea el caso, además la jurisprudencia ha emitido diversos pronunciamientos en los cuales ha hecho uso de la ponderación en diversos casos en nuestro país, específicamente el juzgador constitucional es quien ha abordado estos temas, tales como se puede apreciar en las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, Caso Magaly Medina STC 6172-2005-HC/TC, Caso Calle de las Pizzas STC 007-2006-PI/TC, Caso Flores Llerena STC 00815-2007PHC/TC, entre otros. Abogado. Doctorando en la Universidad de San Martín de Porres, Egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la misma casa superior de estudios, Asistente en Función Fiscal en la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huánuco 1 1

El argumento principal del presente trabajo, está referido a determinar cuáles serán los criterios que debe tener en cuenta el juzgador penal al momento de que se presenten medios probatorios que han sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales previstos en nuestra Constitución Política del Estado. Muchas veces en la práctica judicial y fiscal de nuestro país se aprecian casos en los que se va a tener una colisión de derechos fundamentales, cuando surja determinado medio probatorio con valor fundamental importante para el esclarecimiento de un determinado hecho delictivo; sin embargo, se ha de apreciar que el mismo fue obtenido vulnerando un determinado derecho fundamental, generándose así conflicto entre derechos fundamentales. Siendo así, a lo que se orienta el presente trabajo es establecer cuando se puede utilizar el medio probatorio que vulnera un determinado derecho fundamental y si dicho uso contrae derechos más importantes que el derecho fundamental transgredido. Delimitado ello, centraremos nuestra atención en uno de los problemas que implica la valoración de la prueba prohibida, a fin de determinar cuál es el criterio o criterios que debe utilizar el juzgador al momento de ponderar los intereses en conflicto respecto al uso de la prueba prohibida en el esclarecimiento del hecho delictivo, para lo cual abordaremos conceptos de prueba, prueba prohibida o ilícita, trataremos las reglas de exclusión de la actividad probatoria o Exclusionary Rules, así como la excepción a las reglas de exclusión probatoria, tratando de manera breve todas aquellas teorías existentes que consisten en dicha excepción, verdad material y verdad formal, hasta abordar la ponderación de intereses o como también la denomina la doctrina estadounidense como Balancing Test. Llegado a este punto centraremos nuestra atención en el concepto de ponderación de intereses y el Test de Proporcionalidad. 1. LA PRUEBA PROHIBIDA O ILÍCITA Para empezar el desarrollo de este artículo, hay que definir de manera breve el concepto de prueba, así como también además desarrollar el concepto de prueba prohibida o prueba ilícita como muchos autores la denominan. 1.1. PRUEBA.- Es aquella actividad procesal que sirve para poder guiar la convicción del Juez hacia nuestros argumentos, es decir, con la prueba daremos un respaldo a nuestro argumento, que a la vez nos servirá para poder acreditar nuestras afirmaciones.

2

También se puede decir que, la prueba es aquella actividad de carácter procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operado por la partes en el proceso2. 1.2. PRUEBA PROHIBIDA.- En la doctrina hay diversas formas como definen a esta clase de pruebas; sin embargo, tomando lo expresado por la mayoría de los tratadistas se puede decir que, prueba prohibida es aquella que se obtiene vulnerando derechos fundamentales, y que, al momento de procurar su utilización devienen en inutilizables; asimismo, para GIMENO SENDRA3, la prueba ilícita es aquella que se obtiene vulnerando el procedimiento regular es decir viola la ley, no necesariamente la ley fundamental, y la prueba prohibida vendría a ser aquella cuya obtención vulnera los derechos constitucionales fundamentales. Otros autores 4 como MIRANDA ESTRAMPES y NEYRA FLORES5 catalogan a la prueba prohibida como un aspecto análogo con la prueba ilícita, incluso en los Acuerdos Trujillo, se llega a considerar como términos sinónimos6. El nuevo Código Procesal Penal del año 2004, vigente en la mayoría de distritos judiciales de nuestro país, señala en su artículo VIII del Título Preliminar que: “(…) 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. (…)”. En ese sentido, en nuestro sistema penal, cuando una prueba es obtenida vulnerando derechos fundamentales, debe ser excluida inmediatamente haciéndose imposible su utilización7, a este rechazo de prueba es lo que llaman en el sistema GIMENO SENDRA Víctor, FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL PENAL, Madrid, 1981, p. 214 3 GIMENO SENDRA Víctor, con MORENO CATENA Y CORTÉS DOMÍNGUEZ, DERECHO PROCESAL PENAL, Edit Colex, Madrid 1996, p. 384-385. 4 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL, Jurista Editores E.I.R.L., Lima 2012, p. 66 5 NEYRA FLORES José Antonio, MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACIÓN ORAL, IDEMSA, Lima 2010, p. 648 6 MIRANDA ESTRAMPES Manuel, op. Cit., p. 107 7 No existe un rechazo absoluto en sí, pues en el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del 21 de diciembre de 2004 (Acuerdos Trujillo), se admiten las siguientes excepciones a las reglas de exclusión: valoración de la prueba ilícita para terceros; doctrina de la ponderación de intereses; doctrina de la destrucción de la mentira del imputado; la teoría del riesgo, para casos de terrorismo y corrupción. 3 2

Anglosajón como exclusión probatoria o “exclusionary rules”; sin embargo, como todo es relativo en el mundo circundante, existen también las llamadas “Excepciones a las Reglas de Exclusión”, las mismas que trataremos brevemente a continuación. 1.3. EXCEPCIONES A LA EXCLUSIÓN PROBATORIA.- Mediante las cuales no se rechazan las pruebas vulneradoras de derechos fundamentales que se presenten, sino con el uso de dichas excepciones se validarán las pruebas viciadas en base a ciertas teorías: i.

La Fuente Independiente.- Mediante el cual, en caso de que, la policía detenga ilegalmente a una persona y obtenga un medio probatorio como las huellas dactilares, las mismas serían inválidas debido a la detención arbitraria que se produjo; sin embargo, para lograr la conexión entre el imputado y el delito se pueden utilizar las huellas que obren en los archivos de la Dependencia Policial, el cual vendría a constituir una fuente independiente a aquella violatoria de los derechos fundamentales.

ii.

El Descubrimiento Inevitable o Inevitable Discovery.- esta teoría surgió del paradigmático Caso Nix vs. Williams8, en los Estados Unidos de Norte América, tomando como base fundamental la probabilidad extrema de que se obtenga determinada prueba inevitablemente, es decir en dicho caso se obtuvo ilícitamente una confesión de la cual se dedujo el lugar donde se encontraba el cadáver de la víctima; sin embargo, se valoró dicha prueba ilícita, pues la policía ya se encontraba realizando pesquisas por el lugar confesado, lo cual hacía inevitable su descubrimiento.

iii.

La Buena Fe o Good Faith Exception.- Esta teoría refiere que el agente se desempeña en la creencia de que su accionar es válido, pues como sucedió en el Caso U.S. vs. León9, la policía ingresó a una vivienda creyendo que tenían orden para poder allanar dicho inmueble; sin embargo, dicha orden carecía de validez, pero que debido a este accionar la policía en su ingreso de buena fe encontró personas en la comisión de ilícitos penales.

U.S. Supreme Court, Nix v. Williams, 467 U.S. 431 (1984), Nix v. Williams, No. 82-1651, Argued January 18, 1984, Decided June 11, 1984, 467 U.S. 431, https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/431/ 9 United States Supreme Court, UNITED STATES v. LEON, (1984), No. 82-1771, Argued: January 17, 1984 Decided: July 5, 1984, http://caselaw.findlaw.com/us-supremecourt/468/897.html 4 8

iv.

El Principio de Proporcionalidad.- Con el cual se busca alcanzar el justo equilibrio entre dos intereses en conflicto, cabe señalar que este principio también es conocido por la doctrina anglosajona como balancing test o ponderación de intereses, como algunos autores lo llaman, aquí habrá colisión de derechos fundamentales. Sobre esto trataremos líneas más adelante.

v.

La Doctrina del Purget Taint o del Nexo Causal Atenuado.- También conocido como la doctrina del “Tinte Diluido”, esta doctrina está referida a la atenuación de la ilicitud en la obtención de la prueba por efecto del transcurso del tiempo, que hace su presencia e influencia casi inexistente en la prueba derivada.

vi.

La Infracción Constitucional Beneficiosa para el Imputado o Prueba Ilícita In Bonam Partem.- Referida a cuando se vulnera un derecho fundamental, pero a causa de ella se logra obtener pruebas que acrediten la inocencia de una persona, entonces primará esta última, y se tendrá que la vulneración ocurrida se considerará beneficiosa para el afectado.

vii.

La Destrucción de la Mentira del Imputado.- Mediante la cual, se utiliza una determinada prueba prohibida en contra del afectado, pero solo para acreditar que su coartada es falsa, mas no para acreditar la culpabilidad del mismo.

viii.

La Teoría del Riesgo.- una de las más comunes y recurrentes en el ámbito delictivo, mediante esta teoría se pueden obtener pruebas a costa del descuido del sujeto afectado, pues una determinada persona se encuentra en riesgo a que otra persona a quien le confió su secreto, pueda revelarlo a la policía u otras personas.

ix.

La Renuncia del Interesado.- como su propio nombre señala, se aplicará esta teoría cuando el afectado por la vulneración de sus derechos fundamentales renuncia a la protección violada.

x.

Los Campos Abiertos o Plain View Doctrine.- mediante esta doctrina, se autoriza a determinado investigador para que pueda ingresar o allanar un determinado inmueble; sin embargo, en la realización de dicho allanamiento, se percatan sobre la comisión de un ilícito no previsto, por lo que, el investigador transgrede la orden judicial inicial e interviene en un acto no previsto y sin autorización alguna. 5

xi.

La Doctrina de la Eficacia de la Prueba Ilícita para Terceros o la Infracción Constitucional Ajena.- Referida a que se podrán vulnerar los derechos fundamentales de una persona a fin de obtener información respecto de una tercera persona ajena, este caso será una excepción a las reglas de exclusión de la prueba prohibida, porque al final no se habrá vulnerado derecho fundamental alguno del investigado, pues a quien se le interviene es un tercero ajeno que no incurre en responsabilidad alguna.

1.4. VERDAD MATERIAL.- También denominada como verdad concreta, verdad histórica del caso, verdad real, verdad jurídica objetiva, etc. Es aquella que implica necesariamente alcanzar el dominio cognoscitivo de la totalidad del objeto concreto que se investiga o sobre el que se juzga. 1.5. VERDAD FORMAL.- Para MIXAN MÁSS10 la verdad formal implica dos variables: 1) considerar a la verdad como “la conformidad con una regla, con una ley o con un concepto”, 2) considerar a la verdad “como algo coherente”. La verdad formal, desde el punto de vista en la Lógica Coligativa, significa una verdad tautológica, es por ello que los especialistas de la Lógica Moderna aplican el método de matrices analizan la función de la verdad en la estructura formal de proposiciones coligativas e identifican los valores veritativos de “verdadero y falso”, cabe señalar que en dicho análisis no se ha de tener en cuenta el contenido de los enunciados sino, la estructura formal de la variable proposicional que la sustituye. 2. LA PONDERACIÓN DE INTERESES La ponderación de intereses surge como una alternativa de solución, cuando se suscita el conflicto entre derechos fundamentales. La palabra ponderación según señala BERNAL PULIDO11, proviene de la locución latina “pondus” que significa peso; de esta manera entonces, debemos entender a la ponderación como la asignación de pesos a dos principios en conflicto, siendo en consecuencia una técnica consistente en resolver conflictos entre principios que establecen derechos. Ahora, cabe también hacer mención al significado de los llamamos principios, ALEXY citado por BERNAL PULIDO señala que los principios son normas dotadas de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien determinados, así continua señalando, que los principios son MIXÁN MASS, Florencio. CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS Y TEORÍA DE LA INVESTIGACIÓN Y PRUEBA, Primera edición, Ediciones BLG, Trujillo 2009, p. 49 11 BERNAL PULIDO Carlos, EL DERECHO DE LOS DERECHOS, Universidad Externado de Colombia, Primera edición, Bogotá 2005, p. 96 6 10

mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario12 Con la ayuda de la ponderación se puede solucionar la colisión entre bienes individuales (derecho al honor, a la integridad física, libertad de expresión, a la intimidad, etc.) Contra bienes colectivos (salud pública, seguridad pública, lucha contra el desempleo, averiguación de la verdad, etc.) Los principios en sentido estricto son normas que expresan valores rectores del sistema jurídico, y por dicho motivo no pueden ser cumplidos en diversos grados, como por ejemplo el numeral 2 del artículo 2° de nuestra Constitución Política del Estado, señala la igualdad ante la ley sin discriminación alguna, no se puede mandar la ley para algunas personas y para otras no, sino el cumplimiento es general en base a su naturaleza y ámbito emitido. Los principios en sentido amplio, son normas que determinan fines o normas programáticas, que exigen el cumplimiento de un fin determinado, pudiendo esta norma ser cumplida en diversos grados distintos. Se puede señalar como ejemplo, la defensa de la seguridad pública, defensa de los consumidores y usuarios, la protección de los legítimos intereses económicos de los mismos, etc. Siendo así, se puede deducir que los principios en sentido estricto poseen una estructura de regla, mientras que los principios en sentido amplio, tienen una estructura de mandato de optimización (principios)13. 2.1. TEST DE PROPORCIONALIDAD.- El principio de Proporcionalidad ha surgido, como un criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales, tal es así que, nuestro Tribunal Constitucional, ha desarrollado su estructura en la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 0045-2004-AI/TC, Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, de la cual, se desprende que dicho principio está constituido a su vez por tres subprincipios: el examen de idoneidad, el examen de necesidad, y el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Sin embargo, cabe hacer mención que la doctrina mayoritaria las denominan subprincipios, en ese sentido, respecto al subprincipio de idoneidad se puede hacer la precisión que prohíbe aquellos medios que sin promover los fines con ellos perseguidos, afectan a derechos fundamentales. La ley debe ser idónea para Ibídem. PORTOCARRERO QUISPE Jorge. “PELIGROS Y LÍMITES DE LA PONDERACIÓN”, en: Tesis para optar el Título Profesional de Abogado, Lima 2011, p. 30 7 12 13

fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. De esta manera si un medio M, al ser empleado para satisfacer un derecho de protección, no es idóneo para tal fin y vulnera un derecho de defensa, entonces es desproporcionado y por lo tanto deviene inconstitucional. El subprincipio de necesidad, exige que, de entre dos medios que satisfacen de forma equiparable un derecho de protección, haya de escogerse el que afecte menos intensamente el derecho de defensa. No debe existir ningún otro medio alternativo que revista en lo más mínimo la misma idoneidad para alcanzar un determinado objetivo propuesto y que sea a la vez más benigno con el derecho afectado. Existe en este subprincipio la comparación entre la medida adoptada, con los medios alternativos disponibles, al respecto señala BERNAL PULIDO14, que en esta comparación se debe analizar dos aspectos: 1.- La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y 2.- El menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental. La necesidad entonces radica en la no existencia de un medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad y sea más benigno a los derechos fundamentales que resultaran afectados. 2.1.1. La proporcionalidad en sentido estricto, contiene una descripción completa de la estructura de la ponderación entre dos principios, le proporciona la “fórmula del peso”, fórmula que dicha sea de paso en un inicio más extensa conforme introduce ALEXY en Theory of Constitutional Rights15; sin embargo, luego de simplificada por él mismo la tenemos de la siguiente manera:

Donde: representa el peso concreto del principio la injerencia en derivada del medio o medida M.

,

indica la intensidad de

Representa la intensidad de las consecuencias negativas que la omisión de la injerencia en (o sea . y

indican los pesos abstractos de

y

y

se refieren a la seguridad de las asunciones o apreciaciones empíricas.

BERNAL PULIDO Carlos, op. cit, p. 136 ALEXY Robert, Theory of Constitutional Rights, en: LA TEORIA PRINCIPIALISTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SIECKMANN Jan-R, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid 2011, p. 125 8 14 15

Esta es la famosa fórmula del peso que utiliza la Ponderación a fin de determinar cuál derecho prima en un caso de conflicto de derechos fundamentales, cuando se trata de la obtención de una prueba vulnerando lo previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal; por lo cual, se puede obtener una idea, que en el derecho, la ponderación se basa en argumentos, y no en algún expediente o forma de medición que sea posible sin ellos. La Ponderación de intereses en relación con el test de proporcionalidad, implica que se efectivicen los subprincipios señalados en el párrafo anterior, es decir cuando nos encontramos con la colisión de dos principios, los mismos tienen que pasar por dicho test, así deben ser analizados por cada subprincipio a fin de determinar tal o cual principio es el que va a primar. Teniendo siempre en cuenta la fórmula: “Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de satisfacción del otro.”16 La ponderación es el criterio metodológico para aplicar principios, el cual sirve para la resolución de conflictos de principios en circunstancias iguales, permitiendo analizar dos bienes jurídicos no solamente de manera comparativa, sino que además permite identificar el grado de incidencia que pudiere tener el uno con el otro, para que luego del procedimiento racional respectivo nos brinde la resolución concreta entendiendo cuál de los dos principios contrapuestos tendrá prioridad sobre la otra; siendo así, en el presente artículo señalaremos los criterios necesarios para aplicar la ponderación de intereses entre derechos fundamentales que se contraponen cuando se obtienen pruebas vulnerando dichos derechos. 2.1.2. La Escala Triádica.- Al respecto cabe mencionar que la fórmula del peso no intenta reemplazar la ponderación, como forma de argumentar por el cálculo, sino que es necesario establecer ciertos parámetros numéricos que nos servirán para la aplicación de dicha fórmula, haciéndola más viable y operativa; siendo así ALEXY propuso la siguiente sucesión geométrica:

ALEXY Robert, TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Segunda Edición en castellano, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2007, p. 138 9 16

equivalentes a 1, 2 y 4, esta sucesión geométrica es lo que se llama escala triádica, pero ello no queda allí para realizar el análisis respectivo de los principios en colisión a los valores 1, 2 y 4, se le asigna los grados de afectación débil, moderada y grave, teniendo en consecuencia que: 1=leve, 2=moderado y 4=grave, de esta manera esta escala triádica será usada en la intensidad , que será reemplazada por algunos de los valores que ya se mencionó; sin embargo, hay que hacer hincapié que los números no reemplazan a las proposiciones, solo las representan, dicho ello para poder apreciar el uso de la escala triádica podemos proponer un ejemplo de afectación de principios (utilizaremos el derecho a la libertad de profesión o de oficio)17, una afectación leve sería una ley que obligara a los productores de cigarrillos poner avisos acerca de las consecuencias nocivas a la salud que trae el hábito de fumar en exceso, el cual no es algo que este lejos de la realidad, pues el otro día cuando compré una pequeña cajetilla de cigarrillos Hamilton, efectivamente en ambas caras de la caja se apreciaba el aviso de “Fumar en exceso es Dañino”, “Fumar en exceso ocasiona cáncer” y “Fumar en exceso causa gangrena”. Una intervención moderada sería una ley que prohíba a los productores de tabaco distribuir sus cigarrillos en determinados lugares, y una intervención grave sería el hecho de prohibir de plano la venta de cigarrillos. Es así, que de manera gráfica, apreciamos como es que la escala triádica es aplicable a un determinado principio, evidenciándose grados de afectación, cuando se formulan ciertas medidas regulatorias en torno a un determinado principio, constituyendo dicho ejemplo en uno básico de aplicación de la ley de ponderación. Con el cual se demuestra que la estructura de la ponderación basada en la ley de la ponderación permite lograr decisiones con alto grado de racionalidad y de legitimidad. Con estas tres variables mencionadas en el presente artículo, se determinará por un lado, el grado de intervención en el principio afectado, y por el otro, el grado de importancia de satisfacer al principio afectante.

PORTOCARRERO QUISPE Jorge. “PELIGROS Y LÍMITES DE LA PONDERACIÓN”, en: Tesis para optar el Título Profesional de Abogado, Lima 2011, p. 42 10 17

3. CRITERIOS QUE DEBEN SER UTILIZADOS PONDERACIÓN DE INTERESES EN CONFLICTO VALORACIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA ESCLARECIMIENTO DEL HECHO DELICTIVO

EN LA PARA LA EN EL

Habiendo desarrollado, de manera temática, la prueba, prueba prohibida, exclusión probatoria, excepciones a la exclusión probatoria, verdad material y verdad formal por un lado, y por el otro habiendo desarrollado una de las excepciones a la exclusión probatoria que viene a ser la ponderación de intereses o balancing test, más aun habiendo analizado cada aspecto importante en la valoración probatoria de nuestro país, podemos establecer los siguientes criterios: i.

Primacía del interés en la averiguación de la verdad cuando se trate de delitos graves.- Efectivamente es necesaria la primacía del interés en la averiguación de la verdad en los casos de delitos graves, pues muchas veces autores de crímenes graves se ven beneficiados con la exclusión probatoria, cuando es evidente el daño que ocasiona dicha exclusión el cual no hace más que generar zozobra en la sociedad peruana.

ii.

Cuanto más grave es un delito más afecta al bien protegido.- El juzgador debe tener en cuenta que la gravedad del delito afecta el bien jurídico protegido, motivo por el cual al momento de realizar la valoración de una prueba catalogada como prohibida, ha de tener en cuenta como se señaló en el punto anterior la gravedad que implica el hecho delictivo para el bien o bienes jurídicos vulnerados.

Actualmente apreciamos que la ponderación de intereses como excepción a la regla de exclusión probatoria, solo ha sido aceptada para los delitos de Terrorismo y Corrupción; sin embargo, creemos que no son los únicos delitos que merecen la procedencia de la ponderación de intereses como excepción a la exclusión probatoria, sino existe otra gama de delitos en la que el juzgador debe hacer un análisis concienzudo y debe considerar valorar pruebas prohibidas o ilícitas, en delitos como: trata de menores de 14 años de edad, violación sexual de menores de 14 años de edad, extorsiones, secuestros y robos que impliquen la muerte de la víctima, tortura, desaparición forzada, genocidio, asesinato, en menores de 14 años de edad.

11

iii.

El interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, como bienes jurídicos que se protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales.- Efectivamente la averiguación de la verdad viene a ser considerada en la doctrina y en la sociedad como un derecho fundamental, pues es deber de la sociedad conocer o averiguar la verdad sobre un determinado acto delictivo y su consecuente sanción acorde a ley, cuando implique claro una afectación grave a la misma, siendo así, ha de tenerse en cuenta este criterio por el juzgador a fin de que, pueda ponderar entre el interés de la sociedad en la averiguación de la verdad y otro derecho fundamental, en caso de colisión de principios que impliquen la valoración de la prueba prohibida.

iv.

La primacía de la dignidad de la persona humana.- Conforme se puede

deducir del artículo primero de nuestra Constitución Política del Estado, la dignidad de la persona humana debe ser defendida en todo instante, y que para el presente estudio se ha de tener en cuenta la dignidad de la persona al momento de obtener elementos probatorios, cuidando que no se vea afectada; sin embargo, ello no es límite para que el juzgador pueda ponderar los intereses en conflicto que se le presenten, pues en la práctica judicial siempre se van a presentar meras conductas que no generen vulneración de la dignidad de la persona humana, pero el agente activo del delito pretenderá ello amparándose en dicho precepto constitucional con la finalidad de evadir su responsabilidad penal. Es por ello que, planteamos estos criterios para que el Juez tenga una herramienta idónea y ágil para la valoración probatoria considerada como prohibida o ilícita.

v.

La ponderación es necesaria pero dentro del marco del ejercicio del principio de proporcionalidad.- Definitivamente, conforme hemos

desarrollado, estos criterios deben ser utilizados bajo el principio de la proporcionalidad, sometiendo el conflicto de principios (derechos fundamentales) a los “Tests” ya señalados, a fin de que, tampoco se utilicen las pruebas vulneradoras de derechos fundamentales como elementos vindicativos, sino que cuando exista casos de exclusión probatoria, en base a estos criterios el juzgador pueda decidir si procede o no la valoración de la prueba prohibida, teniendo en cuenta un criterio racional y proporcional en los conflictos de derechos fundamentales.

vi.

La concepción de valores predominantes en la sociedad.- Al momento

de efectuar el juzgador la ponderación de intereses en conflicto ha de tener en cuenta también la concepción de valores predominantes en la 12

sociedad, pues conforme se señaló en líneas anteriores, se ha de tener en cuenta el derecho a la averiguación de la verdad por parte de la sociedad, ya que, son los valores predominantes en una determinada sociedad las que muchas veces determinan la realidad legislativa, es decir en base a la existencia de estos valores predominantes de la sociedad se emiten leyes y normativas para regular tal o cual conducta, por lo que el juzgador ha de tener en cuenta ello cuando realice la ponderación de intereses para la valoración de la prueba prohibida.

vii.

Valoración en base a otros intereses de jerarquía constitucional más importantes. Conforme se ha mencionado al inicio del presente estudio,

ningún derecho es absoluto, en ese orden de ideas se ha de tener en cuenta que el juzgador al momento de utilizar la ponderación de intereses para la valoración de la prueba prohibida, tendrá presente que hay intereses de jerarquía constitucional más importantes que otros, esto depende de su peso, respecto de los cuales se tiene que dar prioridad en base a la ponderación de derechos fundamentales que se realice, con el único objetivo de que se valide la prueba prohibida para el esclarecimiento del hecho delictivo, en determinados casos que racionalmente amerite ello.

4. POSICIÓN DEL AUTOR FRENTE AL PROBLEMA PLANTEADO Al momento observamos que si bien es cierto se admite la ponderación de intereses como excepción a la exclusión probatoria; sin embargo, apreciamos que ella únicamente se ha limitado a los delitos de Terrorismo y Corrupción, conforme se puede apreciar de los Acuerdos Trujillo y del trabajo desarrollado por Hamilton CASTRO TRIGOSO18. En ese sentido, diversos autores solo se han limitado a la aceptación de la valoración de la prueba prohibida, en estos dos delitos, dejando de lado su aplicación en los demás delitos que consideramos que por su magnitud y gravedad también ameritan su procedencia, pues por ello proponemos que la valoración de las pruebas prohibidas se realicen en base a los criterios que mencionamos para la facilitación de la labor del juzgador, a todos los delitos que revistan gravedad en la sociedad, delitos que ya incluso hemos hecho mención, aquellos delitos que afecten gravemente bienes jurídicos como la vida, el interés nacional, la libertad personal, libertad sexual e indemnidad sexual en menores de 14 años de edad, por ser la población más vulnerable y desamparada. CASTRO TRIGOSO Hamilton, “Criterios para la determinación de la prueba ilícita en la jurisprudencia penal peruana”, en: Tesis para optar el grado académico de Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales, Lima 2008. 13 18

Delitos en los cuales muchas veces se logra obtener material probatorio no necesariamente cumpliendo los cánones de legalidad pero que debido a su naturaleza, no deben ser rechazados liminarmente, ya que ello, puede tener consecuencias catastróficas para la sociedad y las víctimas de un determinado hecho delictivo, por ejemplo, podemos mencionar el Caso FLORES LLERENA19, pues en el mismo, el sujeto activo del delito de violación sexual se negó a que se le extrajera una muestra de ADN para efectos de poder comparar con las muestras halladas en el cuerpo de la víctima, en ese caso hay un evidente conflicto de derechos fundamentales entre el derecho a la intimidad personal, y el derecho a la libertad sexual, de lo cual podemos decir que si dicha prueba hubiera sido obtenida vulnerando dicho derecho (intimidad de la persona), que evidentemente constituiría prueba prohibida, frente al derecho de la víctima (a la libertad sexual) y el derecho a la averiguación de la verdad, utilizando la ponderación de intereses se habría determinado cuál de los derechos tiene mayor peso y en consecuencia llegar a la verdad legal y la justicia social que tanto se anhela. 5. CONCLUSIÓN  La Ponderación de intereses en conflicto, como excepción a las reglas de exclusión probatorias establecidas en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, es una herramienta necesaria para la valoración de ciertas pruebas en las cuales se han vulnerado ciertos derechos fundamentales, que vale la pena realizar la ponderación de los derechos en colisión a fin de obtener una consecución jurídica racional y responsable.  Actualmente se aprecia una tendencia al incremento en los índices de criminalidad en nuestro país, creemos que en parte juega un papel importante la manera en la que se rechazan de plano los medios probatorios que han sido obtenidos vulnerando ciertos derechos fundamentales; pero, que luego de sometido al juicio de ponderación resultan que dichas pruebas prohibidas tienen intereses más importantes que los vulnerados, por lo cual es necesario que la ponderación de intereses como excepción a la exclusión probatoria sea aplicado a los delitos graves que tienen preponderancia en la realidad de hoy, a fin de que se pueda combatir la criminalidad, que muchas veces se ve beneficiada con la exclusión liminar de las pruebas denominadas prohibidas, ocasionando resultados funestos que afectan gravemente a la sociedad, que se encuentra

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EXP. N° 00815-2007-PHC/TC, Lima, Justo German FLORES LLERENA. 14

cada día con una visión de abandono por parte del aparato de justicia del Estado.

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