La Necesidad de Actualización Del Discovery en El Procedimiento Marítimo

 

LA NECESIDAD DE ACTUALIZACIÓN DEL DISCOVERY EN EL PROCEDIMIENTO MARÍTIMO  Rolando García Maritano

I. Introducción l Código Judicial de Panamá vigente tiene su antecedente inmediato en los trabajos de la Comisión Codificadora de 1969, creada mediante Decreto de Gabinete No. 121 de 8 de mayo de 1969 con el propósito de elaborar Proyectos Pr oyectos de Código Administrativo, Civil, Penal y Judicial con los cuales se reemplazaran los viejos Códigos de 1917, que a su vez eran reproducciones casi textuales  – como como el Código Civil –   –   de Códigos españoles de mediados del siglo XIX, para de esta manera dotar al país de nuevos instrumentos jurídicos jur ídicos 1 acordes con las transformaciones que había sufrido la sociedad . No fue sin embargo sino hasta el año 1984 cuando mediante ley 29 de 25 de octubre de 1984 se adoptó lo que sería la primera reforma integral del viejo Código de 1917, que luego se modificaría sustancialmente a través de la ley 18 de 8 de agosto de 1986 y que entró a regir a partir del 1 de abril de 1987. Esta codificación, que conocemos con el nombre de Código Judicial, y que con varias modificaciones realizadas a través de los años se encuentra aún vigente a la fecha, representó un enorme avance en su momento, al adecuar el anticuado sistema procesal  panameño a las más modernas corrientes procesales de la época. Sin embargo hoy día, como nos comenta uno de los principales precursores de esta codificación, el Dr. Jorge Fábrega Ponce, nuestro sistema judicial continúa influenciado por el carácter formalista del derecho y por la concepción legalista de la justicia a pesar de este esfuerzo legislativo, donde el “tecnicismo” – modalidad modalidad sofisticada del legalismo –   es un valor “determinante” de la jurisprudencia, que prescinde de los valores sociales que inspira la norma, en favor de “la verdad formal”; donde las reglas probatorias y el instituto de las ficciones

desempeñan un papel dominante; donde las disquisiciones lógico lingüísticas adquieren un rol preponderante sobre las consideraciones sociales y cuestiones de hecho; todo lo cual llevan al juez a divorciarse de la yrealidad social y de la justicia del caso concreto, como consecuencia que el fallo las argumentaciones del abogado litigante  – que quetrayendo conoce el modo de pensar del juez –  se   se contraigan a argumentaciones y formalismos, más que a 2 aspectos de justicia . Como uno de los ejes centrales y principales propiciadores de este acentuado tecnicismo y legalismo de nuestro sistema judicial, se encuentra el procedimiento de recepción de la  prueba en nuestro ordenamiento procesal civil. Y es que no hay que ahondar muy profundo  para verificar esta afirmación: las partes cuentan en el proceso ordinario de mayor cuantía con 5 días para aducir todas sus pruebas, 3 días para contrapruebas y 3 días más para 1 Fábrega

Ponce, Jorge. Historia de la Codificación Codificación Procesal Civil Durante la Época Republicana, Republicana,  publicado en la obra Perspectivas Perspectivas Históricas sobre sobre la Justicia Justicia Panameña en su Primer Centenario 19032003, Órgano Judicial de Panamá, pág. 151 2 Fábrega Ponce, Jorge, Op. Cit. pág. 165

 

objeciones; tiempo dentro del cual deberán acompañar toda la prueba documental que no hayan adjuntado a sus escritos de demanda y contestación, deberán aducir todos los testigos que pretendan utilizar en el proceso, sean propios, de la contra parte o terceros y en general deberán aducir peritajes, pruebas de informe y otros medios probatorios. Todo esto en solo 5 días, ya que las contra pruebas deberán ir dirigidas estrictamente a contradecir las pruebas  – cosa cosa por lo que el juez velará celosamente. Pero el litigante deberá tener el cuidado no solo de aducir y acompañar las pruebas que soporten su causa en este cortísimo tiempo, sino que además deberá tener el cuidado de validar toda la prueba documental que aporte bajo estrictos parámetros formalistas: no se admiten fotocopias salvo contadas excepciones; los documentos emitidos por terceros deben ser ratificados por sus suscriptores y validados adicionalmente con la prueba testimonial; deberán observarse ciertas reglas para la aportación de documentos que no están suscritos, etc. La realidad muestra, sin embargo, que en la práctica el litigante cuenta y tiene generalmente a su disposición un número limitado de documentos al iniciar su acción – los los que le entrega su cliente –  los  los cuales en más de una ocasión no son suficientes para probar todos los hechos que sustentan la causa. Ante esta falencia, solo resta al litigante esperanzarse en diligencias exhibitorias, inspecciones judiciales y pruebas de informe  – en en ocasiones de dudoso valor  práctico veremos en un un innumerable momento –  para  para suplirdeesta falencia. Por todas estas razones, no es de como extrañarse que en número casos, los juicios se pierden o ganan mediante abstractas discusiones sobre el caudal o material probatorio y cómo debe ser éste valorado por el juez. Basta solo con mirar la prolija jurisprudencia patria como evidencia de lo anterior. Por supuesto que todas estas normas cumplen una función que puede resumirse así: la certeza de la originalidad de las piezas procesales que se presenten en el  proceso. Pero sería interesante preguntarse en cuántas ocasiones se han de hecho introducido documentos “falsos” a un proceso, versus la cantidad enorme de ocasiones en

las que documentos realmente auténticos que sin embargo no reúnen los estrictos estándares de autenticidad de nuestra legislación procesal han sido desechados, con lo que se han perdido causas que en toda justicia debían de haber prosperado. Esta realidad, y la imposibilidad de aportar suficientes pruebas documentales en tan cortísimo período con tantas cortapisas, han causado que muchos asuntos, sobre todo en litigios complejos como la construcción, tengan forzosamente que ventilarse por métodos alternos de solución de conflictos, con normas a veces más flexibles para la aportación del material probatorio. Y qué decir de la prueba pericial, en la cual se formula una serie de preguntas en un cuestionario a uno o más peritos, para esperar a veces inclusive varios años para que el  proceso se s e habr habráá a pruebas, luego de lo cual los eexpertos xpertos técnicos son posesionados y se les da un par de días  – o semanas como mucho –  para  para que contesten un cuestionario que a veces puede ser extensísimo, para que al final sean interrogados en el acto de presentación del informe, o como mucho, tres días después, por un abogado que no tiene en general la formación técnica del perito. Cómo puede indagarse de antemano – y cuestionarse si fuese el caso –  la   la idoneidad del perito para rendir un informe bajo esta mecánica? Cómo puede verificarse si existe algún vínculo entre el perito y el abogado que lo designa? Cómo puede 2

 

un abogado realmente verificar los conocimientos técnicos del perito, o poner en tela de  juicio sus afirmaciones, si es que, la formación jurídica jurídica del letrado será con toda seguridad insuficiente para rebatir los aspectos técnicos de otras disciplinas? El resultado práctico de estas evidentes falencias es que en innumerables ocasiones los peritajes no cumplen la función que el legislador ha querido darles: esto es, ilustrar al juzgador sobre aspectos técnicos que escapan de su conocimiento, no teniendo muchas veces dicho juzgador elementos claros y objetivos que le permitan a éste discernir adecuadamente la fuerza de los mismos. Otro tanto, y tal vez peor, podría decirse decirs e de los testimonios, que en la práctica del foro local en materia civil son rendidos ante un funcionario fu ncionario que casi nunca es el juez, qquien uien interviene en el acto únicamente para escribir  – en en la inmensa mayoría de los casos de manera muy lenta –  las  las preguntas y respuestas que le son “dictadas” por los abogados de las partes y los testigos interrogados, sin ningún tipo de real inmediación, y generalmente ante un funcionario público alérgico a las preguntas y respuestas largas, por la sola razón que generalmente tienen tienen muy poca preparación mecanográfica. Pero y es que, además, generalmente cuando se cita a un testigo de la contra parte o un tercero (testimonios que son realmente los que cuentan), el interrogador seguramente no tendrá idea de las respuestas que dará el referido testigo, cuya versión el letrado hasta el momento del interrogatorio nunca habrá escuchado. Es por ello que no es de extrañarse que probar  perjurio unque testigo es una precedentes tarea realmente utópica en nuestro foro, foro , como atesta el hecho conocidoa de no existen al respecto. Estas, y muchas otras falencias del proceso de recepción de la prueba en materia civil, han sido subsanadas en gran medida en nuestro ordenamiento jurídico  – al al menos en la 3  jurisdicción marítima –  desde   desde el año 1982 , mediante la adopción de un sistema procesal ampliamente inspirado en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos de Norteamérica y sus normas suplementarias y que años más tarde fueran adaptadas también al procedimiento de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia4. Este novedoso sistema utilizado en la jurisdicción marítima tiene su génesis en la Ley 8va de 30 de marzo de 1982 y nace del esfuerzo codificador de varios abogados panameños que estaban autorizados para practicar ante la Corte Federal del Distrito de la Zona del Canal de Panamá; tribunal americano que ejerció jurisdicción privativa sobre las disputas y causas marítimas ocurridas en las aguas del Canal de Panamá hasta ese año, cuando la  jurisdicción marítima sobre estas áreas revertió a control panameño por virtud de los Tratados Torrijos-Carter 5. Es así como nace el Tri Tribunal bunal Marítimo de Panamá, el cual remplazó parcialmente a la Corte Federal del Distrito de la Zona del Canal de Panamá 6 

3 Ley

8va de 1982, reformada por la Ley 11 de 1986 y la Ley 12 de 2009 IV (sobre el Aseguramiento de Pruebas) del Título VI (del Procedimiento Jurisdiccional) de la Ley 45 de 31 de octubre de 2007 5 Suscritos el 7 de septiembre de 1977 entre la República de Panamá y los Estados Unidos de Norteamérica 6 Carreira-Pitti, Francisco. Aseguramiento Aseguramiento de Pruebas en Proceso Marítimo Panameño, Victoria del Fondo sobre la Forma, Revista de Derecho Probatorio, P robatorio, Volumen 6, pág. 321 4 Capítulo

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Una de las piezas fundamentales de esta Ley 8va de 1982, reformada, y del procedimiento marítimo contemplado en dicha norma es la figura del “Discovery” o Aseguramiento de Pruebas. El vocablo “Discovery”, expresión de origen anglosajón, se utiliza en el ámbito legal generalmente para denotar la fase previa a la realización de la audiencia oral en donde se ventila una causa, dentro de la cual las partes pueden requerirse mutuamente  –   y están obligadas a suministrar  –   documentación y otro tipo de evidencia, normalmente sin la intervención directa del Tribunal de la causa, así como están igualmente facultadas a recabar documentación y otro tipo de evidencia de parte de terceros, tercero s, siempre que éstos sean relevantes a la causa. El diccionario Black’s Law define el término “Discovery” “ Discovery” como “la divulgación por parte

de la demandada de hechos, títulos, documentos u otras cosas que se encuentran en su exclusivo conocimiento o posesión y que son necesarios para quien requiere la divulgación, como parte de una acción o causa que se encuentra pendiente de resolución o que haya de ser presentada en otro Tribunal; o como evidencia de sus derechos o título en dichos  procesos”7  La fase de “Discovery” en los países anglosajones es una pieza fundamental de su

 procedimiento judicial y de susdocumentación instituciones deyjusticia en general.en Al r equerir a la otra  parte que exponga o suministre otra información unarequerir etapa incipiente  –   en vez de una etapa tardía  –   del proceso, se persigue que las partes, al conocer de antemano las fortalezas y debilidades de sus casos, estén más anuentes a transar anticipadamente los mismos, reduciendo así el número de casos que llegan a juicio; y en aquellos casos que sí van a juicio, reduciendo los temas sometidos al arbitrio o decisión  judicial y evitando “sorprender” a la contraparte con evidencia de la que no pueda ya defenderse o contradecir. En los procesos ventilados ante las Cortes Federales de los Estados Unidos, la etapa de “Discovery” está regulada en l as Reglas Federales de Procedimiento Civil 8. En este país, la información en la etapa de “Discovery” se obtiene a través de seis métodos o herramientas principales, a saber: (a)  toma de declaraciones juradas mediante testimonios orales (Regla No. 30);

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 Black’s Law Dictionary, Cua rta Edición, por Henry Campbell Black, M.A., St. Paul, Minn. West Publishing Co., 1951, pág. 552 8 Ver Regla No. 26 (Disposiciones Generales); Regla No. 27 (Declaraciones Juradas para Preservar Testimonio); Regla No. 28 (Personas ante quien se puede tomar Declaraciones); Regla No. 29 (Disposiciones Procesales sobre la Divulgación); Regla No. 30 (Toma de Declaraciones Juradas por Testimonio Oral); Regla No. 31 (Toma de Declaraciones Juradas por Testimonio Escrito); Regla No. 32 (Uso de Declaraciones durante la Audiencia); Regla No. 33 (Interrogatorios); Regla No. 34 (Suministro de Documentos, Información Almacenada Electrónicamente, Electrónicamente, Cosas y Allanamientos de Tierras T ierras para Inspecciones y otros Propósitos); Regla No. 35 (Exámenes Físicos y Mentales); Regla No. 36 (Aceptaciones), y Regla No. 37 (Sanciones por falta de cooperación en el “Discovery”) 

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(b)  toma de declaraciones juradas mediante testimonios escritos (Regla No. 31) 9; (c)  interrogatorios a las partes (Regla No. 33); (d)  suministro de documentos, incluyendo información electrónica, cosas y permiso para entrar en terrenos con el objeto de efectuar inspecciones oculares y para otros fines (Regla No. 34); (e)  exámenes físicos o mentales (Regla No. 35); y (f)  aceptaciones o reconocimiento de hechos (Regla No. 36). En Panamá, hemos copiado estos seis métodos en el procedimiento marítimo, aunque como veremos posteriormente, con importantes omisiones. Estas Reglas del Discovery fueron adoptadas en los Estados Estado s Unidos en el año 1938, siendo en su momento un ejemplo de ingenio y sagacidad, al apartarse de manera sustancial de la tradición. Desde un principio se esperó que dichas Reglas jugaran un papel de gran importancia en la justicia de ese país, pero la experiencia ha demostrado que las mismas tuvieron un rol aún mucho más grande e importante de lo que originalmente se previó 10, habiendo sufrido desde la época de su promulgación muy pocas enmiendas substanciales, la última de las cuales se llevó a cabo en el año 2010. En esta fase de “Discovery”, según se establece en las Reglas Federales de Procedimiento Civil, la parte interesada por el para uso de cualquiera los seis métodos antes descritos, los cuales tienepuede a su optar disposición recabar de la de contraparte y terceros la información que necesite para sustentar su causa, mientras que éstos pueden objetar el uso de estos métodos; quedándole a los Tribunales la tarea de decidir cualquier objeción. Uno de los métodos más utilizados es la toma de declaraciones bajo juramento mediante interrogatorios orales, lo que se hace generalmente en las oficinas de los abogados sin la intervención del Tribunal. Estas declaraciones, como regla general, no pueden ser consideradas como substitutos de los interrogatorios formales durante la audiencia  principal del juicio. En otras palabras, los interrogados interrogado s durante esta etapa de “Discovery” generalmente deben ser presentados nuevamente a la hora de la audiencia principal. En los Estados Unidos, durante esta etapa puede obtenerse una amplia gama de evidencia, la cual puede o no ser admisible al momento de la celebración de la audiencia principal. Una de las principales particularidades de este procedimiento de recepción de la prueba denominado “Discovery” es que se lleva a cabo en su gran mayoría sin la intervención del

Tribunal, lo que no solo ayuda a aliviar la carga de trabajo de éste, sino que agiliza enormemente la labor de las partes, quienes dejan de ser en esta etapa opositores, para 9 Este

método de obtención de información se diferencia del método contenido en la Regla No. 33 (Interrogatorios (Interrogatori os a las partes), en que mientras en este último se le suministra a la contraparte un cuestionario que ésta debe contestar –   especialmente especialmente práctico cuando se quieren aclarar puntos de la demanda de la actora, o evitar que la contraparte “cambie” posteriormente su historia – , en la toma de declaración mediante interrogatorios interrogatorios escritos se cita al testigo, pero en vez de ser interrogado por un abogado, le interroga el oficial del Tribunal quien le “lee” las preguntas formuladas por la contraparte. Este

último método es en realidad muy poco usado, ya que no permite al abogado formular preguntas adicionales al testigo interrogado. 10 Cornell University Law School, Legal Information Institute, Federal Rules of Civil Procedure @ http://www.law.cor http://www.law.cornell.edu/rules/ nell.edu/rules/frcp/title_V frcp/title_V  

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convertirse en coadyuvantes de la justicia al buscar los hechos que ilustren adecuadamente la solución judicial de una disputa. Las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, según han sido enmendadas, regulan con el típico detalle y minuciosidad de las codificaciones anglosajonas el uso de estas herramientas procesales para la búsqueda de la verdad material, técnica legislativa que se aparta de la tradición romanista  – y en particular de la tradición codificadora en este país, donde se favorece la redacción de normas de carácter amplio y general que luego son interpretadas por los Tribunales, en vez de una codificación minuciosa y detallada que pretenda contemplar todas y cada una de las eventualidades que  puedan suscitarse en la implementación de las mismas. No obstante lo anterior, somos del criterio que dichas Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos, y sus modificaciones, deberían ser revisadas y estudiadas a profundidad, ya que al copiar “parcialmente” las mismas y adoptarlas en la Ley 8va de 1982, reformada, hemos dejado  por fuera importantes preceptos de dicha d icha legislación que hacen hoy día que las mismas no tengan todavía en nuestro país el profundo efecto  –  beneficioso –  que   que tuvieron en ese país anglosajón. II. El “Discovery” en la Ley de Procedimiento Marítimo  

a Ley 8va de 1982, reformada por la Ley 11 de 1986 y por la Ley 12 de 200 2009, 9, también conocida como Código de Procedimiento Marítimo (“CPM”), adoptó los seis métodos de obtención de información permitidos durante la fase de “Discovery” bajo las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos y referidos arriba. Dichos métodos de obtención de información se agrupan de manera genérica en el CPM en la Sección II del Capítulo VII sobre Pruebas, bajo el título genérico de “Aseguramiento de Pruebas”.  El artículo 227 del referido CPM recoge los seis métodos contemplados en las Reglas Federales de procedimiento Civil de los Estados Unidos y los identifica de igual manera, dividiéndolos en: (a) toma de declaraciones juradas orales y escritas (regulado en los artículos 240 a 272 del CPM); (b) interrogatorios escritos dirigidos a las partes (regulado en los artículos 273 a 279 del CPM); (c) exhibición y suministro de documentos u otros objetos (regulado en los artículos 228 a 230 del CPM); (d) permiso para entrar en terrenos u otras propiedades con el objeto de efectuar inspecciones oculares y para otros fines (regulado en los artículos 284 y 287 del CPM); (e) exámenes físicos o mentales de personas pe rsonas (regulado en los artículos 285 y 286 del CPM); y (f) solicitud de reconocimiento o aceptación de hechos, cosas o documentos (regulado en los artículos 280 a 283 del CPM). El artículo 227 del CPM lista estas seis herramientas de la siguiente manera: “Art. 227. Cualesquiera de las partes puede exigir a la otra la divulgación de informaciones y suministro de documentos de cualquiera de los siguientes medios: Declaraciones juradas mediante preguntas orales o escritas; interrogatorios escritos dirigidos a las partes; exhibición de documentos u otros objetos; permiso para entrar en terrenos u otras propiedades, con el objeto de efectuar inspeccion inspecciones es oculares y para

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otros fines, exámenes físicos o mentales; solicitud de reconocimiento de hechos, cosas o documentos” documentos”.

Estas herramientas permiten obtener información con la mayor amplitud para aclarar hechos mediante el intercambio liberal de pruebas. No obstante, el CPM al igual que las Reglas Federales de Procedimiento Civil, impone algunas limitaciones al tipo de pruebas que pueden ser intercambiadas entre las partes. A pesar de la amplia facultad que confiere el Discovery a las partes de solicitar la entrega de información, cosas o documentos en general, estas disposiciones dispo siciones establecen no obstante ciertas limitaciones al ámbito de la divulgación: así, la información, documento o cosa solicitada (i) no podrá vulnerar el “secreto profesional”11; (ii) deberá ser conducente en cuanto al objeto del litigio y relacionarse a la defensa o reclamación de cualquier parte; y (iii) no deberá producir para el solicitado molestias, humillaciones y gastos injustificados 12, confiriéndosele al juez poder discrecional para fijar limitaciones basadas en estas restricciones, además de facultársele específicamente a dictar resoluciones que 13: 1.  Impidan la divulgación; 2.  Permitan la divulgación, pero solo bajo ciertos términos y condiciones; 3.  Permitan la divulgación, pero por métodos distintos;

  4.  Excluyan de ciertos asuntos; 5. Exijan quelalainvestigación divulgación sea hecha solo en presencia de funcionarios del tribunal; 6.  Exijan que la divulgación sea sellada en sobre cerrado; 7.  Prohíban que se divulguen secretos comerciales, investigaciones, descubrimientos e

informaciones confidenciales; y 8.  Exijan que la divulgación sea hecha de manera simultánea entre las partes del proceso, mediante entrega de información en sobres sellados.

Sobre la necesidad de que la divulgación sea conducente en cuanto al objeto del litigio y se relaciones a la defensa o reclamación de las partes, es importante aclarar, como bien anota el Dr. Francisco Carreira-Pitti, que la conducencia de las pruebas recabadas por medio de la divulgación no implica que las pruebas deban ser admisibles, toda vez que existe una diferencia vital entre el intercambio de información  –   el cual es libremente  – , y la admisibilidad de dicha información en el proceso14. Nos señala el Dr.  permitido Carreira-Pitti que el derecho al intercambio de información no depende de que dichas  pruebas sean admitidas al proceso, puntualizando que el criterio fundamental aplicado por po r la jurisprudencia norteamericana ha sido permitir el intercambio liberal de información, siempre que el mismo pueda facilitar la obtención de pruebas admisibles en el proceso,  posición que parece estar reflejada en el CPM en el artículo 267, al indicar esta norma que 11 Ver

Artículo 228 del CPM. El artículo 276 del CPM no hhace ace otra cosa que repetir el mismo concepto

contenido en este artículo; no obstante, en vez de usar el término “secreto profesional” utiliza el término “asunto de carácter confidencial” al indicar “ El tribunal podrá p odrá relevar a una parte de contestar preguntas aunque no hayan sido objetadas oportunamente, cuando estas versen sobre asuntos de carácter confidencial que el declarante no esté legalmente obligado a contestar o que no proceden según 1o dispuesto en el artículo 230”.

12 Ver

Artículo 228 del CPM 13 Ver Artículo 230 del CPM 14 Carreira Pitti, Francisco, Op. Cit. Pág. 329.

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 podrá objetarse en la audiencia ordinaria la “admisión” de cualquier declaración jurada o  parte de la misma, por las mismas razones que la harían inadmisible si el declarante estuviere presente en el acto; lo que a su vez quiere decir que al momento de recibir la declaración jurada – que que ocurre antes de la audiencia ordinaria – , la declaración, o parte de ella, podría ser inadmisible, pero esto no es óbice para que la misma se obtenga. En otras  palabras, la admisibilidad o no de la prueba de declaración jurada obtenida bajo Discovery será determinada en la audiencia ordinaria del proceso, pero dicha admisibilidad no es un elemento limitante para la obtención de la prueba misma bajo el Discovery. En cuanto al concepto de secreto profesional y su alcance, nuestra Corte Suprema de Justicia ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones. Así, en fallo fallo de 16 de marzo de 2011 la Corte determinó que el concepto de “Secreto Profesional” entre cliente-abogado se refiere al “ ejercicio que nace de una profesión; es decir, es un deber del profesional en torno a la imposibilidad de divulgar información que le fue confiada  para poder llevar a cabo su labor, a efectos de no causarle perjuicios a su cliente o evitar graves daños a terceros15” Manifestó igualmente la Corte en ese fallo que las pruebas

obtenidas mediante Aseguramiento de Pruebas en el proceso marítimo deberán cumplir con las exigencias del artículo 29 de la Carta Maga; esto es, “ a) que la orden que así lo disponga provenga de autoridad competente, b) que la revelación de documentos documen tos se realice sobre fines específicos y c) que se enmarque dentro de las formalidades que la Ley exige  para su consumación”. Finalmente, señala también el fallo fallo aludido que no están protegidos

 por el “Secreto Profesional” los documentos  públicos que consistan en permisos y/o contratos de operaciones respecto a las funciones que en aguas panameñas realice alguna de las partes.

Mediante sentencia de 14 de junio de 2000 16 la Corte Suprema de Justicia dictaminó que un informe preliminar de carácter científico, elaborado por los abogados ingleses de una de las partes para su defensa en la audiencia ordinaria ordin aria a celebrarse en Panamá era en efecto un documento protegido por el secreto profesional. En su razonamiento la Corte se apoyó  – e intrínsecamente aceptó –   los los comentarios vertidos por el Dr. Francisco Carreira Pitti en su obra Aseguramiento de Pruebas en Proceso Marítimo Panameño, Victoria del Fondo sobre la Forma, en la que éste señala que la jurisprudencia americana al definir el término “Información Privilegiada”  – que que indica el Dr. Carreira-Pitti es lo mismo que “Secreto Profesional”–  no  no solo abarca las relaciones cliente-abogado, sino que es extensiva a las relaciones esposo-esposa, médico-paciente, fiel-sacerdote, e incluso, en ciertos casos, cliente-contador. Señala así mismo el Dr. Carreira-Pitti en su obra, con aprobación como hemos visto de la Corte, que según la jurisprudencia americana lo que la norma busca  proteger es el “Producto del Trabajo” o “Work Product”, que es la información desarrollada e investigada por el abogado, producto de su relación confidencial con su cliente, destinada al proceso judicial con anticipación a la audiencia y que se extiende a las impresiones  profesionales producto de esa esa relación, a las investigaciones del abogado para la audiencia, 15 Amparo De

Garantías Constitucionales Constitucionales promovido por la Firma P Patton, atton, Moreno & Asvat en representación de "M/N Balboa", contra la orden de hacer contenida en el Auto Nº331 De 23 de diciembre de 2009, proferido  por el Primer Primer Tribunal Marítimo Marítimo de Panamá 16 Acción de Amparo de Garantías Constitucionales Constitucionales presentada por la firma forense MORGAN & MORGAN, en representación de ER HAMBURG" SCHIFFAHRTSGESELLSCHAFT MBH & CO. contra la orden de hacer contenida en el Auto de 11 de febrero de 2000, proferido por el Tribunal Marítimo De Panamá

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a las investigaciones de terceros, agentes, empleados e investigadores , y en particular en asuntos marítimos, a las investigaciones de “surveyors” y peritos navales, siempre que en todos estos casos se confeccionen con miras a la audiencia 17. Con relación a este precedente y las correctas afirmaciones vertidas por el Dr. CarreiraPitti en su obra, solo queremos destacar que la Regla 26(b)(3) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil establece que le estará vedado a las partes solicitar el intercambio de documentos yfiadores objetos oque sean preparados por los abogados, aseguradores, afianzadores, agentes de la otra parte, cuando estos consultores, hayan sido preparados en anticipación a un litigio o a la audiencia ordinaria en un proceso, a menos que la prueba (i) sea objeto de descubrimiento por así disponerlo específicamente esp ecíficamente otra disposición; o (ii) que la parte demuestre que tiene un verdadero interés substancial en obtener esta información  para la preparación de su caso y que además no puede obtenerla de otra otr a forma o por otros medios sin sufrir enormes dificultades o perjuicios. Finalmente, mediante sentencia de 17 de marzo de 2007 18 la Corte Suprema de Justicia determinó que es perfectamente viable solicitar a un tercero quien no es parte en el proceso a través del procedimiento del Discovery contenido en el CPM, la presentación de grabaciones, fotografías y filmaciones antes de la audiencia ordinaria, sin necesidad de requerir de una Diligencia Exhibitoria, toda vez que así lo autoriza expresamente el artículo 19

320 del CPM del . Unartículo único comentario a esteyfallo es que si bien el mismo en laa interpretación 320 del CPM correctamente estimó que se éstecentró faculta cualquiera parte a solicitar al juez de la causa que requiera a un tercero la producción de cualquier documento, dentro de los que evidentemente se encuentran las grabaciones, filmaciones y fotografías, como adecuadamente razonó razo nó la Corte, debe tenerse presente que dicho artículo 320 del CPM no se encuentra dentro de la sección del CPM que regula el Aseguramiento de Pruebas y que tanto el artículo 227 del CPM como el artículo 284 de la misma excerta parecieran restringir la so licitud de suministro de documentos a la “otra  parte”, y no a terceros. Esto, sin embargo, no es óbice para considerar que no  puede solicitársele a un tercero información o documentación por vía del Aseguramiento de Pruebas, primeramente porque el artículo 320 del CPM así lo estipula expresamente, y segundo, podría tomarse de referencia el hecho de que la Regla 34(c) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil específicamente autorizan este tipo de divulgación de documentos en poder de terceros. De los métodos de divulgación arriba enunciados, solamente el examen físico o mental de  personas y las inspecciones inspeccion es a terrenos y propiedades se solicitan al tribunal de la causa; el resto de estos Aseguramientos de Prueba son presentados prese ntados directamente a la contraparte, sin intervención del tribunal, como ocurre en las Reglas Federales de Procedimiento Civil de los Estados Unidos.

17 Carreira-Pitti,

Francisco, Op. Cit. Págs. 332 y 333 de Garantías constitucionales presentado por el licenciado Juan David Bárcenas, quien actúa en nombre y representación de la señora Eunilmia Mejía De Barahona, contra el Auto nº 4 de 10 de enero de 2006, proferido por el Segundo Tribunal Marítimo de Panamá 19 Hoy artículo 323 del CPM 18 Amparo

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III. Necesidad de reformas al “Discovery” en la Ley de Procedimiento

Marítimo as disposiciones sobre Aseguramiento de Pruebas contenidas en el CPM constituyen un enorme avance con respecto al resto de la regulación procesal en nuestro ordenamiento positivo, y una poderosa herramienta que, bien utilizada, efectivamente facilita la búsqueda de la verdad material, en contraposición a la simple verdad formal. A modo de comparación, el Código Judicial panameño contiene una sección en el Capítulo II del Título VII (sobre Pruebas) del Libro II del Código Judicial, dedicado al Aseguramiento de Pruebas. Pero estos medios de prueba no tienen relación alguna con los medios de Aseguramiento de Prueba contemplados en el CPM. Las diferencias fundamentales pueden resumirse así: (a)  El artículo 815 del Código Judicial lista como medios de Aseguramiento de Pruebas: 1. la Diligencia exhibitoria; 2. Testimonios prejudiciales; 3. Inspección judicial y dictámenes periciales; 4. Reconstrucción de sucesos o evento; 5. Reconocimiento de firma y citaciones a la presuntiva contraparte a efecto de que reconozca la autenticidad de un documento suscrito por ella o por un tercero; 6. Diligencia de informes, documentos públicos o privados, certificados de cualquier clase, conforme indique el  peticionario y con arreglo a las limitaciones y res restricciones tricciones que q ue establece la ley; y 7. Declaración de parte. El CPM lista lista los seis métodos o m medios edios de prueba discutidos arriba; (b)  Las medidas de Aseguramiento de Pruebas del Código Judicial deben presentarse “antes” de entablada la demanda; las del CPM se establecen  antes y dentro del propio  proceso; (c)  Las medidas de Aseguramiento de Prueba del Código Judicial deben ser solicitadas al  juez competente que conocerá de la presunta demanda, además de ser decretadas y  practicadas por éste. Las medidas de Aseguramiento de Prueba del CPM son en su mayoría llevadas a cabo sin intervención del tribunal; (d)  El peticionario de una medida de Aseguramiento de Prueba en el Código Judicial debe  probar que ex existe iste temor justificado de que eventualmente eventu almente pueda faltarle un medio de  prueba o hacérsele difícil o impracticable su obtención en el momento oportuno20, requisito este que no existe en el CPM; y (e)  El peticionario de una medida de Aseguramiento de Prueba bajo el Código Judicial debe consignar una fianza para que se decreten las mismas21, requisito éste que tampoco existe en el CPM, excepto en el caso de una inspección a los terrenos o  propiedad de un tercero quien no es parte par te del proceso (e.gr. Diligencia Exhibitoria).

20 Artículo 21 Artículo

815 del Código Judicial 816 del Código Judicial

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Pero tal vez la diferencia fundamental entre unas y otras es la naturaleza y propósito de las mismas: mientras las del Código Judicial están diseñadas para evitar que a una parte le  pueda hacer falta algún al gún medio de prueba o se le dificulte su obtención dentro del proceso, proces o, las del CPM están diseñadas para buscar la verdad material, facultando a la parte a recabar la mayor cantidad de información posible antes de la celebración de la audiencia de la causa, para evitar “sorpresas”, aclarar las pretensiones y hechos aducidos de la contraparte,

verificar las fortalezas y debilidades del caso y considerar posibles arreglos arr eglos extrajudiciales, así como para limitar los temas eventualmente sujetos a decisión jurisdiccional. En la práctica, los Aseguramientos de Prueba en el Código Judicial son de relativa y dudosa utilidad, ya que para ser decretados hay primeramente que demostrar que la prueba puede  perderse o dificultarse su obtención durante el curso del proceso, lo que puede no coincidir con el interés legítimo del peticionario que solo pretenda “recabar” o “averiguar” cierta información de la que no dispone antes de entablado el proceso. Como estas peticiones solo proceden antes de entablarse la litis, también se corre el riesgo de alertar a la presunta demandada sobre la intención de la demandante, pudiendo propiciar que ésta trasponga, traspase o de otro modo pretenda hacer ilusorio un posible futuro proceso en su contra. Ante esta realidad, el demandante tiene la opción de presentar primeramente un secuestro y posteriormente, de manera separada, solicitar a otro juzgado que decrete algunas de estas es tas solicitudes de Aseguramiento de Prueba. Sin embargo, por la forma como está diseñado nuestro proceso civilluego de mayor cuantía (6 de días después depor trabado el secuestro  presentar demanda; corre un período saneamiento mandato de ley, al hay finalque del cual se abre inmediatamente el proceso a pruebas, con términos inflexibles e improrrogables para la aducción y presentación de pruebas), en muchos casos se hace  prácticamente imposible impos ible introducir al proceso p roceso los resultados de estos es tos Aseguramientos de Prueba, por no estar listos al momento en que haya de aducirse las pruebas. El resultado es que, en nuestro procedimiento civil, muchas veces se hace muy difícil la obtención de la verdad material, ya que en la mayoría de los casos la parte actora o demandante solamente cuenta con una parte de la historia (la dicha por su cliente) al momento de iniciar el período rígido e inflexible de aducción de pruebas, muchas veces sin poder siquiera saber quiénes han firmado ciertos documentos que se están aportando al  proceso; si pudieran existir otros documentos relevantes a su causa u otras personas con conocimiento sobre el tema en disputa; o alguna otra información que pudiera serle útil a la parte para probar sus pretensiones y alegaciones. Si a esto añadimos la forma como en el proceso civil se toman las declaraciones a testigos y peritos (frente a un funcionario quien transcribe las preguntas que se le dictan, de manera muy pausada, sin participación del juez quién está sentado en su despacho), y la manera como se practican las diligencias exhibitorias e inspecciones judiciales (haciendo que los  peritos tomen posesión en una oficina o local, para que luego lue go le pidan generalmente a la  parte requerida ciertos documentos, que ésta normalmente se toma varios días en suministrar, procurando en la medida de lo posible pos ible entregar solo aquellos que favorecen su caso), no es luego de extrañarse por qué nuestros fallos judiciales  –  con  con independencia de la preparación o probidad del juez –  distan  distan abismalmente de los fallos que generalmente se observan en otras latitudes. 11

 

Bajo este prisma, las disposiciones contenidas en el e l Aseguramiento de Pruebas o Discovery del CPM presentan una enorme mejoría frente al obsoleto sistema de la jurisdicción civil ordinaria, aunque ciertamente pueden y necesitan ser mejoradas, si queremos que se haga aún más eficiente el proceso marítimo, y tal vez, si aspiramos a que se adopten estas excelentes instituciones procesales en nuestro ya arcaico, legalista y formalista sistema  procesal civil. Curiosamente, de todos los métodosde de Pruebas”, obtención de contemplados en  local el CP CPM M  bajo el título de “Aseguramiento el información menos utilizado en el foro es  precisamente el que más importancia práctica tiene en los Estados Estado s Unidos bajo las Re Reglas glas Federales de Procedimiento Civil: la toma de declaración mediante interrogatorios orales y escritos. Mediante esta importantísima herramienta procesal, los abogados de las partes  pueden citar a todos los testigos que se serán rán usados usado s por la contraparte durante la audiencia oral de la causa para conocer de antemano el contenido de sus declaraciones, evitar que “cambien la historia” el día del juicio, conocer de manera exhaustiva toda la información

que tengan, buscar posibles inconsistencias, y en fin, preparar adecuadamente la defensa el día de la la audiencia de la causa. Muchos de estos testigos pueden brindar además en esta etapa información valiosísima sobre el nombre de otras personas que puedan ser de interés al proceso; la ubicación de documentos y archivos; así as í como otras pruebas, que el abogado que solicita la diligencia y su cliente puedan desconocer completamente, y que de otra forma sería imposible de introducir al proceso. La toma de declaraciones juradas mediante testimonios orales y escritos está regulada en el CPM en los artículos 240 a 272 y es, irónicamente, de todas las herramientas del “Discovery” contempladas en el CPM la que más artículos posee. Sin embargo, tal vez una de las principales razones de su desuso en el foro local es que no está “adecuadamente”  regulada. Una de las aprehensiones más comunes de los litigantes del foro ante una  petición de interrogatorio a ser realizada en la oficina del abogado solicitante y frente a un funcionario especialmente comisionado por el juez, es cómo tratar las objeciones a las  preguntas que la otra parte considere inconducentes, incondu centes, capciosas o suger sugerentes. entes. Las Reglas Federales de Procedimiento Civil tienen varias normas que disipan o mitigan estas aprehensiones, entre otras, la Regla 30(c)(2) que establece que todas las objeciones que se haga durante el examen de un testigo con relación a la capacidad del funcionario  judicial que toma las declaraciones; la manera de tomar el interrogatorio; la evidencia  presentada; la conducta de las partes y testigos; y cualquier otro aspecto asp ecto de la diligencia, será debidamente anotada en el registro que se lleve de dicha diligencia, pero la diligencia deberá continuar, sujeto a las objeciones de las partes. Así mismo, dicha regla aclara que las objeciones deberán de ser formuladas de manera concisa, no argumentativa ni sugerente y especialmente indica que el abogado de la parte interrogada podrá instruir al testigo que no conteste la pregunta solamente cuando sea necesario para preservar un privilegio conferido por la ley o una limitación impuesta por el Tribunal. En otras  palabras, la regla general es que aún hecha una objeción, la cual debe deb e quedar asentada en el registro de la diligencia, el testigo generalmente deberá contestar la pregunta, a pesar de que su abogado considere la pregunta capciosa, inconducente o sugerente. La tacha la decidirá eventualmente el juez en la audiencia, si la declaración es utilizada. Lamentablemente, estas normas no fueron reproducidas en nuestro CPM, omisión la cual 12

 

sin duda ha contribuido en alguna medida al desuso de este importantísimo medio de Aseguramiento de Pruebas. Otra importante omisión del CPM es la falta de una norma expresa que, sin lugar a dudas o interpretaciones, permita a una parte requerir con suficiente anticipación a la otra –  como  como sí lo establece las Reglas Federales de Procedimiento Civil  –   que indique el nombre y generales de todos los peritos que utilizará en la audiencia de la causa; que presente copia de los informes rendirán dichos peritos, con toda documentación que  presente una listaque exhaustiva de las calificaciones del su perito; que indiquedelossoporte; honorarios que se le han pagado o propone pagar al perito por el informe; y que presente una lista de los casos donde el perito ha rendido testimonio en juicio22. En contraste, era la lamentable  práctica del foro que los apoderados de las partes se limitaran a anunciar el día de la celebración de la audiencia preliminar establecida en el artículo 497 del CPM (ahora artículo 501) el número de peritos que propondrían utilizar en la audiencia ordinaria, para luego presentarse el día de la audiencia con un informe pericial que la contraparte jamás había visto  –   y que consecuentemente no había tenido oportunidad de objetar, desconociendo en la inmensa mayoría de los casos inclusive la naturaleza de las preguntas formuladas al perito en dicho reporte. Esta pésima práctica constituía un constante atentado al contradictorio de la prueba y se prestaba para todo tipo de abusos. Afortunadamente las reformas introducidas mediante la Ley 12 de 2009 de alguna forma mejoran esta enorme al establecerseeescrita ahora el artículo del CPMalque las  partes deberán presentdeficiencia, presentar ar toda la documentación scrita en y sus informes501 periciales menos con 20 días antes de la celebración de la audiencia ordinaria. Estas modificaciones, aunque bienvenidas, se quedan todavía cortas del correcto sentido y amplitud de las disposiciones sobre divulgación contenidas en la legislación americana, que ha servido de fuente al Aseguramiento de Pruebas en el CPM. Pudiese pensarse que las normas actuales permiten en realidad solicitar no solo la información referente a las calificaciones del perito, e inclusive los testigos que vayan a rendir declaración en el  proceso, con mucho más tiempo que los 20 días que señala la norma en comento, sino que además debería permitirse la obtención de los mismos informes periciales también mucho antes de esos 20 días, para poder analizarlos, y si fuese el caso, aducir oportunamente  pruebas para atacarlo durante el período del Discovery. De asumir nuestros Tribunales Marítimos una posición rígida en cuanto a la imposibilidad de solicitar, por vía de aseguramiento de pruebas, estos informes periciales, se perjudicaría la facultad de la parte solicitante de aportar, por ejemplo, prueba documental, testimonial o de otro tipo para rebatir el referido informe, o se cuartaría importantemente su habilidad para hacerlo, ya que el mismo artículo 501 del CPM en comento establece que después de estos 20 días antes de la audiencia, solo se podrán aportar contra pruebas, y hasta 5 días antes de la audiencia. En otras palabras, lluego uego de presentado un informe pericial, solo se tendrían escasamente 15 días para objetarlo mediante todas las pruebas permitidas en el CPM, lo que riñe con el espíritu de libertad y transparencia en la divulgación de información y  pruebas que inspira todo el sistema en estudio.

22 Ver

por ejemplo, la Regla No. 26(a)(2)(A) y (B) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil

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Pero tal vez la más importante omisión que tiene nuestro CPM en materia de Aseguramiento de Pruebas es la falta de una adecuada regulación de las sanciones que cabría imponer a las partes y terceros en caso de incumplimiento de sus obligaciones de divulgación contenidas en estas normas. Las sanciones por infracciones a las normas sobre Aseguramiento de Prueba están escuetamente contempladas en cuatro artículos del CPM, a saber: (a) el artículo 228 que faculta al juez a imponer hastainjustificadamente de $1,000 a la parte rebeldía; (b) el artículode237, que sanciona la parte multa que deja de en admitir la autenticidad un documento o la veracidad de cualquier información que luego se prueba auténtico o la información veraz, al pago de honorarios legales incurridos por la contraparte para probar la autenticidad del documento o veracidad de la afirmación; (c) el artículo 238, que faculta al juez frente a la falta de comparecencia de una parte a la toma de una declaración de manera injustificada, su falta de contestación oportuna de un interrogatorio o su negativa injustificada a responder una solicitud de inspección, a dictar las resoluciones que estime  justas en relación con las omisiones señaladas y a condenar a la parte renuente al pago de los honorarios legales que generen las actuaciones entabladas como consecuencia de su negativa; y (d) el artículo 239, que establece que la falta de comparecencia del citado, su renuencia a responder y su respuesta evasiva, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión; y en caso de no admitir prueba de confesión, serán tomados como indicio en su contra. De estas normas se deduce que, además de condenar conden ar a la parte en rebeldía al pago de costas  judiciales y hasta $1,000, $1,00 0, la renuencia a comparecer, la negativa injustificada a responder y las respuestas evasivas, si versan sobre hechos que admiten la prueba de confesión, harán “presumir” ciertos los hechos sobre los cuales verse el Aseguramiento –  pero  pero esto es solo una “presunción”; que luego, admite prueba en contrario.  Finalmente el artículo 238 parece conferir amplios poderes al juzgador para que emita las resoluciones “ que estime justas en relación con las omisiones”. Sin embargo, es harto conocido en la práctica del foro que los jueces son sumamente cautos en la utilización de facultades procesales discrecionales, especialmente cuando éstas no están claramente definidas en la ley adjetiva. En contraste, las Reglas Federales de Procedimiento Civil, que sirvieron de fuente inmediata a las normas sobre Aseguramiento de Prueba en el CPM 23, facultan al juez de la causa a tomar una serie de medidas coercitivas muy concretas, que garantizan la eficacia de estos medios de prueba, entre los cuales cabe destacar: 1.  El juez puede dictar una resolución indicando que los hechos sobre los cuales versa la aplicación presentada en la fase de “Discovery” se consideran probados24 –   –  en  en vez de estimarse como una simple presunción o indicio, según establece el artículo 239 del CPM; 2.  El juez puede dictar una resolución prohibiendo que la parte renuente se valga de ciertos hechos  como soporte de sus pretensiones, o utilice ciertos hechos o 23 Estudios Procesales, Tomo I, Jorge Fábrega P., Editora Jurídica Panameña, 24 Regla No. 37 (b)(2)(A)(i) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil

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1988, págs. 148-149

 

afirmaciones en sus defensas, además de prohibirle que introduzca al proceso evidencia sobre determinados asuntos25; 3.  El juez puede dictar una orden suspendiendo el proceso , hasta que la parte renuente cumpla con las órdenes del tribunal; puede ordenar que se eliminen de la demanda ciertas pretensiones; o puede inclusive fallar el proceso desechando las pretensiones de la actora y ordenando el archivo del expediente 26; 4.  El juez puede dictar una orden estableciendo que la parte renuente se encuentra en desacato27; y 5.  La parte que sin razón justificada deje de suministrar información que tiene en su  posesión, no podrá utilizarla dentro del proceso 28 

IV. Conclusiones  pesar de que las normas del CPM constituyen un importante avance en materia  procesal en nuestro país, en especial las disposiciones sobre Aseguramiento de Pruebas, que, bien utilizadas, pueden ayudar enormemente no solo a la búsqueda de la verdad material en los procesos, sino a descongestionar en alguna medida los tribunales de  justicia al favorecer arreglos extrajudiciales  –   por permitirle a las partes conocer de antemano las debilidades o fortalezas de sus casos  – , se hace imperativo una revisión de algunas normas de dicho CPM para fortalecer aún más los métodos de divulgación de información conocidos como Aseguramiento de Pruebas, especialmente los relacionados con las sanciones por el incumplimiento injustificado de los mismos, y de este modo fomentar el estricto cumplimiento de estas normas. Tarea más ambiciosa, pero igualmente necesaria, es una real y profunda modificación de nuestras normas de procedimiento civil, para introducir herramientas como el “Discovery” o Aseguramiento de Pruebas, que fomenten la búsqueda de la verdad material en los  procesos y flexibilicen la rígida rígida y vetusta estructura probatoria de nuestro Código Civil, en  pro de la justicia.

25 Regla

No. 37 (b)(2)(A)(ii) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil No. 37 (b)(2)(A)(iii)-(vi) (b)(2)(A)(iii)-(vi) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil 27 Regla No. 37(b)(1) y 37 (b)(2)(A)(vii) de las Reglas Federales de Procedimiento Procedimiento Civil 28 Regla No. 37 (b)(2)(ii) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil 26 Regla

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