La Libertad de Expresion en la nueva sociedad de la información, perspectivas y amenazas

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Libertad de Expresión

La 

en la nueva Sociedad de la Información PERSPECTIVAS PERSPECTIV AS Y CONFLICTOS ENTRE DERECHOS

Andrés Martínez Moscoso

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INDICE Prólogo Introducción Capítulo I Evolución Histórica de la Libertad de Expresión

1. Evolución Histórica de la Libertad de Expresión 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.4.1.

La Edad Media y el Individuo Sometimiento de la Razón El Individualismo Humanismo Avances Proporcionados Proporcionados por el Humanismo Tomás Moro 1.4.2. Erasmo de Rótterdam

2. La Libertad vista desde la Reforma 2.1. Construcción Racional del Concepto de Libertad Libertad de Expresión 2.1.1. Spinoza

3. Aportación Liberal del Modelo Inglés 3.1. Milton 3.2. John Locke

4. Las luces luces de la Libertad de Expresión 4.1. Voltaire 4.2. Inmanuel Kan

5. Modelos Internacionales 5.1. Modelo americano y Primera Enmienda

5.2. Declaración Francesa de 1789

Capítulo II. La Nueva Sociedad de la Información y su Relación con las la s Nuevas Nu evas Tecnologías

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1. La Nueva Nueva Sociedad de la Información y su relación con las Nuevas Tecnologías 1.1. Las Nuevas Nuevas Tecnologías, Doctrinal y Técnicamente 1.2. Relaciones entre Nuevas Tecnologías y Ciudadanía 1.3. La Nueva Nueva Sociedad de la Información y La Nueva Nueva sociedad del Conocimiento

2. Las Nuevas Tecnologías y su Interacción entre el Mundo Socio-jurídico 3. Tecnología Informática, Almacenamiento y Protección de Datos 4. Teledemocracia 4.1. La Teledemo eledemocracia cracia en la Nueva Socieda Sociedadd de la Información 4.2. La Sociedad Sociedad Estadounidense Estadounidense – “The Net Effect” Effect” 4.3. Aportaciones y riesgos riesgos de la Teledemocracia en la Sociedad del Siglo XXI 4.4. Masuda y las Ventajas Políticas Políticas de la Sociedad Informatizada

Capítulo III Planteamiento Jurídico y Doctrinal de la Libertad de Expresión 1. La Libertad Libertad de Expresión en el el Ordenamiento Ordenamiento Jurídico y su Concepción 1.1. El objeto Jurídico Protegido Protegido y su su Titularidad

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2. Estado de de Derecho Derecho y Sociedad de la Información 3. El Mercado Mercado y el Bien Jurídicament Jurídicamentee Protegido en el 111 Derecho a la Libertad de Expresión 3.1. Límite en el Respeto a los Derechos: Honor Honor,, Intimidad, Propia Imagen y la Protección de la Juventud y la Infancia 3.2. Referencia al Mandato Constitucional Español. Autonomía de la Voluntad Voluntad y Responsabilidades

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4. Medios de Comunicación y Límites de la la Libertad de Expresión 4.1. Sociedad Informa Informatizada tizada y Telebasu elebasura ra

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Capítulo IV Garantías de la Libertad de Expresión, Perspectivas 133 y Posibles Soluciones 1. Protección de Derechos Derechos Humanos para para la la Libertad Libertad 134 de Expresión en los Sistemas Jurisdiccionale Jurisdiccionaless 2. Ámbito de Protección del Convenio Convenio Europeo de 135 Derechos Humanos 2.1. Generalidades del Sistema 137 2.2. Protección de Libertad de Expresión 140 2.3. Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión en el Continente

3. Ámbito de Protección de la la Convención Convención Americana de DDHH 3.1. Generalidades del Sistema 3.2. Protección de Libertad de Expresión 3.3. Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión en el Continente

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159 4. Protección Interna: Tribunal Constituci Constitucional onal Español 165 4.1. Generalidades del Sistema 166 4.2. Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión

5. Autorregulación Autorregulación Ética como Opción de Tratamiento, el caso Europeo 5.1. Pe Perspectiv rspectivas as y Retos Retos frente a la Libertad de Expresión

Reexiones Finales Bibliografía

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AGRADECIMIENTOS Este libro he podido realizarlo, gracias a las referencias y citas de los profesores que impartieron cátedra dentro de la IV edición del Master en Protección de los Derechos Humanos, de la Universidad de Alcalá, así también a las enseñanzas del profesor Gregorio Peces-Barba, en su conferencia magistral sobre “El contenido de la ética pública”, organizado por la Cátedra Democracia y Derechos Humanos, de la Universidad de Alcalá y el Defensor del Pueblo (España). Han servido de guía para esta investigación los textos de los profesores Ansuategui Roig y Modesto Saavedra, sobre los cuales hemos planeado algunas directrices. Y el apoyo y dirección de la profesora María Isabel Garrido Gómez, de la Universidad de Alcalá. Durante la etapa de recopilación y análisis de información, fueron de vital importancia los centros de documentación de la Universidad de Alcalá, de la Biblioteca Nacional de España, y el sin número de artículos open source, encontrados en la Red, los mismos que nos hace concluir que la mejor manera para que una sociedad progrese, es que el conocimiento se vuelva universal, y que la libertad de expresión e información constituyan pilares fundamentales a ser desarrollados por las Nuevas Tecnologías, lo cual incidirá de manera inmediata en la mejoría de la calidad educativa y de investigación de los Estados.

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PRÓLOGO Ante los grandes avances y descubrimientos de tipo cientí co y tecnológico, criterios como la producción y el lucro, cobran enorme importancia, al punto de convertirse en fuerzas que adquieren la naturaleza de lo obvio en una sociedad mecánica y deshumanizante que necesita cada vez con más urgencia políticas justas, orientadas a la consecución del bien común y a la defensa a ultranza de la Libertad en todas sus formas y expresiones. Cuando abordamos una publicación, como la que usted respetado lector tiene en sus manos, que desarrolla con interés el tema de la Libertad en una de sus formas al parecer más evidentes pero aún más desconocidas por las sociedades modernas, cual es la Libertad de Expresión en el marco de una realidad global de la información que conlleva con inminencia el abordaje de las nuevas tecnologías y su necesaria adecuación con los sistemas de derecho, todos los discursos, todas las tendencias, todos los problemas, apuntan a una clara deciencia en la construcción y denición misma de los términos; de ahí que el autor de éste do cumento, el ilustre abogado Andrés Martínez Moscoso, discípulo y apreciado amigo, haya logrado abordar dicha temática con rigor, compromiso y con la autoridad que le da su experiencia profesional y su brillante hoja de vida académica que le ha signicado, entre otros muchos reconocimientos, estar en ese muy pequeño grupo de latinoamericanos que, por su excelencia, han merecido más de una vez la prestigiosa beca de la Fundación Carolina. Llamo la atención en que todo el edicio conceptual que el autor construye en esta obra se sustenta en una visión humanista que pone la dignidad de la persona humana como centro de la reexión y de las conclusiones de su investigación. La defensa de la libertad de expresión signica primeramente primeramente el respeto por

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la dignidad humana que constituye, en sí mismo, un valor moral y cultural de alcance casi mundial y forma parte de un consenso positivo que la comunidad internacional ha consolidado en favor del hombre, con especial intensidad durante el siglo XX. Luego de siglos de luchas y desencuentros la comunidad de las naciones ha reconocido a través de instrumentos internacionales la primacía de la persona, cuya doctrina fue elevada en forma sin igual por aquellos ius-naturalistas cuya obra se revisa en extenso en este libro, y ha sido sostenida por muchos pensadores de todas las culturas, credos y tradicione tradiciones. s. Fue el mismo siglo XX, que ha de pasar a la historia como el siglo del progreso material insospechado y de las más terribles transgresiones transgresi ones a la dignidad humana, donde se llegó a reexionar sobre la realidad de la persona dentro del universo creado y se alcanzó una importantísima valoración de la realización del ser personal. Un análisis de sus postulados colabora en situar la causa de muchos de esos males, entre ellos la violación sistemática de la mínima libertad de expresión, en el desprecio a la realidad humana, es decir la prevalencia del tener, del poder y del placer sobre el ser mismo de la persona. Lo armado nos introduce en esta obra, a la reexión juicio sa que el autor hace alrededor de distintas corrientes ideológicas que continúan en pugna sobre la concepción y la realidad del hombre y sus derechos, a pesar (y con motiv m otivo) o) de las numerosas declaraciones jurídicas y el aparente consenso positivo de carácter casi global al que nos referíamos. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de Naciones Unidas de 1948 representa una conuencia de valo res entre varias culturas y civilizaciones donde ese patrimonio “occidental” de la cultura greco-latina-cristiana, entre otras tradiciones culturales, ha tenido un inujo de incomparable valor.

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Dicha declaración de derechos constituye cons tituye un hito y un avance avance de la cultura del hombre en general, continuada con numerosos y extensos instrumentos internacionales, también abordados rigurosamente por el abogado Martínez Moscoso en esta obra. Ahora bien, con base en las reexiones contenidas en esta obra, bien vale la pena formular dos interrogantes: ¿Es posible entender estos valores comunes sobre los derechos y libertades del hombre como un estadio previo hacia la conformación de una ética global? ¿Cómo inuye la globalización y la sociedad de la información -con sus expresiones técnicas y tecnológicas- en la construcción de una ética global que involucra por supuesto el respeto por los derechos y libertades de varias generaciones? Y llegaríamos a una respuesta común: No existe contradicción alguna entre la diversidad cultural desplegada por el hombre en todos los rincones de la tierra y la existencia de valores culturales comunes a toda la humanidad que garantizan el respeto universal de los derechos y libertades fundamentales. La cultura de los derechos humanos debe informarse y a su vez crecer en la diversidad de culturas. Considero pertinente citar aquí la apuesta de Juan Pablo II en favor de la diversidad cultural respetuosa de los derechos humanos: “La humanidad, al embarcarse en el proceso de globalización, no puede por menos de contar con un código ético común (...) Esta búsqueda es indispensable para evitar que la globalización sea sólo un nuevo nombre de la relativización absoluta de los valores y de la homogeneización de los estilos de vida y de las culturas. En todas las diferentes formas culturales existen valores humanos universales, los cuales deben manifestarse y destacarse como la fuerza que guíe todo desarrollo y progreso.”1 1 JUAN PABLO II, Discurso de a la Academia Ponticia de Ciencias Sociales, 27 de abril de 2001

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Al nal, el ejercicio de reexión propuesto por el abogado Martínez sobre las consideraciones de la libertad de expresión en sociedades democráticas y los riesgos para la democracia que surgen del cuestionamiento al respeto de esa libertad, es en el fondo un cuestionamiento de ética global. La enunciación de una ética es el resultado de un largo proceso de indagación losóco y moral sobre la persona, tanto es así que advierto el error que reside en intentar la “creación” de una nueva ética adaptada a una nueva etapa histórica caracterizada por el fenómeno descrito como la “globalización “globalización”. ”. En este esfuerzo de reexión sobre el tema ético en nuestros días, partimos de un panorama de desorientación y de un largo listado de problemas que aquejan a la humanidad: crisis ecológica, crisis de convivencia, crisis del sistema económico mundial, nuevas tecnologías tecnologías (...), y de la necesidad imperiosa de una ética universal para hacerles frente. Constatada esta necesidad, parece que podemos sumergirnos casi automáticament automáticamentee en la respuesta a los problemas desde unos determinados valores. Aunque esto fuera cierto no prueba que estos principios trasciendan el plano formal, es más, este tipo de argumentaciones nos invitan a sospechar que, en los razonamientos éticos que se arropan en un discurso racional, somos más susceptibles a dejarnos llevar por nuestro anhelo de seguridad y por nuestras convicciones individua individuales. les. Por otro lado, también es frecuente que la urgencia con que se caracterizan estos problemas parece forzarnos a abandonar las interrogantes más genuinas de una ética losóca, por consi derarse una tarea improductiva, académica, o apolítica, una especie fuga y abstracción de los conictos reales. La evidencia de este escepticismo, no supone un argumento que impida el plan-

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tearnos si existe una justicación última de la acción humana de cara al individuo y a la sociedad en nuestros días. No es posible abordar el mundo de vínculos de relación en una sociedad mundial, a través de los avances tecnológicas y las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, viendo al otro como radicalmente distinto. En la denición de cultura de nuestros días está también en juego la actitud y la forma de proceder ante grupos humanos distintos a los que uno pertenece. Está también en juego la actitud que podemos adoptar ante las crisis de identidad y los procesos de cambio que todos estamos experimentando, en medio de la globalización, cada vez más con mayor impacto en lo cultural. Este criterio histórico de reconocimiento del otro como un igual es el que nos permite comprender sus hábitos, costumbres y razones. De ahí que la tolerancia, adquiera adquiera su signicado más radical en la atención atenció n a la dig nidad  nidad de todos. En este sentido la única globalización que resulta realmente urgente es la ética, la globalización de los derechos humanos y del reconocimiento de la dignidad de la persona. De la lectura de ésta obra podremos concluir que sólo dentro de este marco es recomendable recomend able predicar una ética global, difundida difundid a a través través de los medios de comunicación y al servicio de la defensa de la persona y de su diversidad cultural. cultural. En todo caso es importante reconocer que no se trata solamente de coincidir en la retórica al citar palabras como dignidad, libertad, solidaridad, justicia, democracia, participación, participació n, sociedad civil, derechos humanos, libertad de expresión y otras más, lo importante es reconocer que cada uno se sustenta en la adopción de deberes y compromisos. En la lectura de esta obra y en los planteamientos del apreciado autor he encontrado un oportuno asidero a mi idea de

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restarle valor a las formulaciones soberbias, generadoras de bivalencias valenc ias y polarizació polarización, n, y armonizar en lo posible distintas tendencias con la realidad y con un razonamient razonamientoo que para muchos no pasa de ser romántico o utópico; con el n de no faltar a la delidad y precisión con que ha sido construida esta premisa por quien ha sido considerada una de las voces más cualicadas de la reexión actual (ética, losóca, social), en los países de habla hispana, haré acopio textual de una de las propuestas de Adela Cortina: Más allá del absolutismo, de quienes se empeñan en encontrar normas absolutamente válidas (para todo tiempo y lugar), pero también más allá de la frivolidad de quienes consideran que cualquier convicción racional es una invitación al integrismo, urge recordar que sin convicciones racionales compartidas, nada serio ni rme se construye”... “Urge ir orientando nuestro actual individualismo hacia un nuevo humanismo; tomar al individuo como punto de partida para reexionar sobre cómo construir la vida social es empezar desde una perspectiva abstracta: no existe tal individuo. Pero tampoco existe el individuo exigente de sus derechos y de los derechos de las demás personas, sencillamente porque el individuo no existe: existen las personas que han devenido tales a través de un proceso de socialización, que han aprendido a reconocerse como un yo a través de su interacción con un tú 2

Después de agradecer al autor la enorme generosidad con la que me invita a prologar su obra –gesto signicativo por de más en momentos en los que nuestras naciones atraviesan por un momento delicado en las relaciones gubernamentales- debo decir que en denitiva, el gran valor de estudios e investigaciones como ésta, es que proponen un gran reto para el desarrollo de un criterio más amplio en la teoría y en la práctica acerca de los 2 1998.

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CORTINA, Adela. “El mundo de los valores”. Ed El Buho. Bogotá

planteamientos y consideraciones conceptuales conceptuales alrededor de las libertades, de forma que un análisis como este, posee consideraciones valiosas que confrontadas con otras de igual naturaleza, reejan lo paradójico del tema, el tejido de signicaciones que envuelve cualquier estructura social y la necesidad de pensar sobre la ética ayer hoy y siempre. Víctor Hugo Malagón Basto 3

3 Economista de la Univer Universidad sidad del Rosario, es Especialista en Integración en el Sistema Internacional de la Ponticia Universidad Javeriana, Master en Acción Política y Participación Ciudadana y MBA – Liderazgo Estratégico en España como Becario de la Fundación Carolina. Becario del Programa Interamérica sobre Integración Continental, como becario de la Organización Universitaria Interamericana (OUI) en Université de Montréal, Université du Québec à Montréal, Université Laval, University of Ottawa y Mc.Gill University en Canadá. Doce años en la docencia universitaria, desempeñándose como catedrático y directivo docente de varias universidades a nivel nacional y siendo además invitado a participar en programas de universidades e instituciones educativas de América y Europa. Ha sido coordinador administrativo de la Especialización y la Maestría en Docencia Universitaria de la Universidad del Rosario, Secretario Académico y Coordinador General de la Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales de la Univer Universidad sidad San Martín, Coordinador General de Administración Empresarial de la Universidad Sergio Arboleda y Director Académico de la Universidad Empresarial de la Cámara de Comercio de Bogotá, Edil de la localidad de Suba en Bogotá D.C. y miembro de la subdirección técnica de Servicios y Tecnología del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, entre otros. Así mismo, desde 2003 se desempeña como columnista en el Diario El Nuevo Siglo. Adicionalmente desde el año 2001 ha estado vinculado con la Fundación Carolina, primero como Becario, luego como Consultor en España y actualmente como Secretario General en Colombia. Su desempeño ha sido reconocido con la exaltación como uno de los Diez Jóvenes Ejecutivos de Colombia en 2004 de la Cámara Junior Internacional Internacional y su postulación al premio Portafolio como mejor docente de Colombia en 2005 y 2007 además de varias postulaciones en reconocimientos nacionales y extranjero extranjeros. s.

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INTRODUCCIÓN La libertad de expresión constituye constituye la columna vertebral de toda sociedad democrática, además con la implementación de las Nuevas Tecnologías que han ejercido una fuerte inuencia en la nueva sociedad de la información, nos lleva a plantear una demarcación de nuevos límites y garantías en las que se otorgue las libertades necesarias al ser humano para su correcto desarrollo. Para ello se ha empleado un método de investigación hipotético-deductivo, pues hemos iniciado el estudio con la exposición de principios generales acerca de la libertad de expresión, complementados con una serie de datos empíricos, entre los que se encuentra las jurisprudencias referidas; así hemos podido sis tematizar los criterios vertidos por los doctrinarios, demostrando demostrando su coincidencia con planteamient planteamientos os expuestos en distintas obras, así como la concordancia que existe entre el modo de aplicación de los límites a este derecho en los sistemas jurisdiccionales internacionaless y en el ámbito interno de protección. ternacionale Este libro se encuentra estructurado en cuatro capítulos, en los cuales encontraremos desde la evolución histórica de la libertad de expresión, haciendo referencia en la lucha para conseguir que sea reconocida como un derecho, un análisis pormenorizado de su justicación losóca e ideológica, donde se rescatarán los aportes realizados por los grandes pensadores del movimiento inglés y de la revolución francesa, francesa, puesto que este sustento se verá plasmado en la mayor parte de ordenamientos jurídicos a nivel mundial, demostrando que para el funcionamiento de un Estado, se debe garantizar plenamente este derecho, ya que los ciudadanos podrán a través de la difusión de ideas y pensamientos, expresar a la sociedad sus puntos de vista, y crear una comunidad democrática basada en el intercambio, la tolerancia y el diálogo.

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En la segunda parte, haremos un esquema de las Nuevas Tecnologías y cómo éstas han inuenciado en la nueva sociedad de la información, destacando la forma como la ciudadanía se ha visto inuenciada por las nuevas tendencias, tendencias, y los aportes que han traído para la construcción de su comunidad, analizando el fenómeno de la Teledemocracia Teledemocracia y el Net Effect . Además, se apunta los posibles riesgos que se pueden correr en el Siglo XXI, por el intromisión de los recursos tecnológicos en la privacidad de las personas, al ingresar en una sociedad netamente informatizainformatizada. Al plantearnos esta sección de la investigación, investigación, es importante recordar que con el vertiginoso avance de las tecnologías informáticas, muchas veces al referirnos a una de ellas, en cuestión de meses o semanas, puede ya quedar obsoleta, es por ello que intentamos captar el impacto de la aparición de nuevos aportes en materia tecnológica, sin referirnos a sistemas especícos, sal vo Internet, donde al ser un excelente medio para compartir ideas y ejercer plenamente este derecho, sin la necesidad de contar con una plataforma de respaldo, cada vez los controles y censuras de gobiernos autocráticos se ejerce con más fuerza, tratando de acallar las voces de los individuos que únicamente claman por democracia, o justicia frente a procesos de abusos contra los derechos humanos. De acuerdo a las denuncias presentadas por ONG´s que trabajan en el tema de DDHH, como Amnistía Internacional y OpenNet Initiative, se dice que no son solamente los Estados quienes se encargan de un control y censura en la Red, sino a éstos se han sumado algunas empresas operadoras de correos electrónicos que han otorgado datos de sus usuarios a gobiernos para que éstos sean sancionados, por criticar o disentir con el régimen, ante ello los operadores de Internet argumentan que las compañías procuran otorgar mayor libertad de expresión a sus usuarios, pero que también se ven obligados a limitarla por leyes y costumbres culturales de determinados países.

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Sin embargo, después de los atentados del 11 de Septiembre de 2001, al implantarse una nueva política de seguridad a nivel mundial, muchas de las garantías que se nos tenían otorgadas, entre ellas la privacidad y protección de las fuentes de investigación sobre determinado tema de interés, o el publicar información de contenido considerado “sospechoso” para las fuerzas de seguridad, inmediatamente nos convertirían en objeto de análisis, ya que los datos y la información manejada podrían ser considerados peligrosos peligrosos para la seguridad mundial; aquí nace un interesante debate sobre si las estrategias para alcanzar la paz y orden internacional son justicativos para limitar derechos como el de la privacidad o la libertad de expresión. Debate que lo consideramos el hilo conductor dentro de nuestro trabajo. Otro capítulo se ocupará exclusivamente del tratamiento técnico-jurídico técnico-jurí dico de la libertad de expresión, explicando el objeto jurídico protegido, titularidad. Se realizará una enumeración y análisis de aquellos límites ante los cuales se encuentra sometido este derecho, por la protección que le otorgan los instrumentos jurídicos frente a los derechos: honor, intimidad, propia imagen y a la protección de la juventud y la infancia, usando como eje referencial el texto constitucional español, y el adecuado criterio que ha tomado el Tribunal Constitucional, que en ocasiones acoge los lineamientos otorgados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sin olvidarnos del Sistema Inte ramericano,, que con valiosas opiniones, ha construido una docramericano trina clara respecto al tema durante las últimas décadas, donde se ha visto un trabajo pormenorizado pormenorizado y centrado en la libertad de expresión, la misma que cada vez a través de las distintas interpretaciones y contextos en los que se analice, va ocupando un protagonismo interesante, puesto que además de ser garante de la democracia, se lo tiene como un derecho innato al ser humano, parte de ese núcleo duro que permite el correcto desarrollo del individuo.

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Por último, al existir una estrecha vinculación entre medios de comunicación y libertad de expresión e información, es conveniente referirnos a los planteamientos éticos, morales y técnicos, que deben guiar a los profesionales de esta área al momento de realizar su trabajo, así como también señalar que la existencia de nuevos recursos tecnológicos tienen sus límites que deben ser considerados desde el respeto de la intimidad e imagen de las personas, plasmando nuestra idea, que la libertad de expresión, no da derecho a insultar. Este esbozo introductorio, nos permite tener un idea a grandes rasgos de nuestra investigación que se fundamenta en la importancia que tiene la libertad de expresión, el cual pese a ser un derecho considerado considerad o de primera generación y por tanto ya garantizado por los Estados, este aún no es cumplido en su totalidad, y además ha evolucionado junto a la sociedad, demostrando nuevos matices y características que deben ser consideradas para su correcta protección y aplicación.

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Capítulo I

Evolución histórica de la libertad de expresión. “La verdadera tragedia tragedia de los pueblos no consiste en el grito de un gobierno autoritario, sino en el silencio de la gente”. Martin Luther King 

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1. Evolución histórica de la Libertad de Expresión Para iniciar el presente capítulo es necesario realizar una síntesis del largo proceso que ha tenido que sufrir el ser humano en la búsqueda de sus libertades, para comenzar el tratamiento de la libertad de expresión en la nueva sociedad de la información, debemos antes referirnos a la lucha y obstáculos que ha tenido que atravesar, para que en la actualidad todos libres e iguales podamos expresar nuestra opinión en todas las formas que la tecnología del presente nos permite. Hubiese sido una pérdida de tiempo, intentar crear un esquema propio respecto a la evolución de la libertad de expresión, pues los trabajos de los profesores Francisco Javier Ansuátegui Roig 1 y Gregorio Peces Barba Martínez, recogen un estudio pormenorizado sobre el tema, sumado a los textos que enfocan la historia de los derechos fundamentales, parámetros parámetros que nos permitirán crear un esquema con criterios personales del autor, para que al nal nos podamos situar y entender a cabalidad el desarrollo que ha alcanzado la libertad de expresión hasta nuestros días en los sistemas jurídicos más representativos.

1.1. La Edad Media y el Individuo Al momento que analizamos lo sucedido con el concepto de “individuo” durante el oscuro tiempo de la Edad Media 2, los primeros elementos que debemos resaltar para enfocar el análisis son: el apego total a la religión y la fe, así como la superioridad que ejerce la divinidad sobre los seres humanos, con lo que al 1

ANSUÁTEGUI, F (1994), Orígenes doctrinales de la libertad de

expresión, Madrid. 2 FASSO, G (1979), Historia de la Filosofía del Derecho, trad. de. LORCA, J. II vol, Madrid. p. 15-22.

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nal tendremos tendr emos que será s erá la teología (T (Teo= eo= Dios , Logia= Lo gia= Tratado), aquella que se encargue de conducir los destinos de ciencia y losofía. Muchos tratadistas coinciden en que durante esta época se trabajará con el ser humano en su entorno, sin rescatar su individualidad, ya que dicho conglomerado humano se ve reejado en las células creadas por la cristiandad. Entrando en materia de organización social, esta comunidad tendrá sus roles determinados los mismos que estarían reproducidos en la manera como estos actúen, estableciendo una serie de jerarquías y rangos, propios de una organización eclesiástica, eclesiástica, que impiden que el individuo sea quien a través de sus manifestaciones de la razón ejerza sus derechos y obligaciones. Como si se tratase de barreras, los gremios llegarán a la vida de la comunidad para establecer los límites dentro de los cuales el individuo podrá desempeñar sus actividades. R. Gettel indica que “el desarrollo de la jerarquía eclesiástica y el establecimiento del feudalismo oscurecieron la libertad de pensamiento y dividieron la sociedad en clases perfectamente separadas y distintas…” 3 La libertad de ese momento histórico se la denía como las “situaciones” que vienen dadas por una norma generadora, general y abstracta, válida para todos los miembros de la sociedad, los cuales iban aumentando sus coberturas o limitando las mismas de acuerdo al rango que el sujeto ocupaba en la sociedad. Sin duda esta corporación puede ser comprendida de mejor manera si utilizamos los principios religiosos, así las libertades de los eles (entiéndase “gremios”), sobrepasan su protección sobre el sujeto, siendo lo accesorio aquello que sigue la suerte de lo principal (artesano, se siente amparado en las “libertades” de su gremio). 3 GETTEL, R (1930), Historia de las ideas políticas, trad. de. GONZÁLEZ, T, Barcelona. pp.213-222.

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No será sino hasta la llegada de la etapa moderna que se concibe de manera separada al individuo y su entorno, quien hasta entonces era tomado sólo como parte de un gran colectivo. El gremio, comprendido como universitas se estructura de una manera tal que absorbe las individualidades de sus miembros llegándolos a representar en todas las esferas, privilegiando privilegiando las metas y objetivos de esta. Dos esferas determinantes serán la política e intelectual, ya que los individuos se abstraerán de sus propias decisiones en estos aspectos y seguirán a la de la universitas4.

1.2. Sometimiento de la razón Dentro del contexto histórico del Medioevo, el desarrollo que podía alcanzarse en la esfera intelectual era del todo limitado: la constante se basaba b asaba más en creer y obedecer, que en crear. crear. Los miembros de los grupos sociales partían de paradigmas y supuestos ya establecidos ante los cuales no les era permitido discrepar o corregir, simplemente muy inuenciados por el tema religioso, debían seguir dichos conceptos, pues estaban cerca de lo divino, situación que en dichos momentos sobrepasaba cualquier estudio proveniente de la razón pura. Dicha delimitación delimitación fue marcada con fuertes dogmas que impidieron el desarrollo, y con la rigidez que era usual, cualquier actuación que se salía de estos cánones era perseguida como una herejía por los tribunales establecidos en la época, “obediencia y fe eran la regla, mientras que creación y uso de la razón, el pecado (delito)”.

4 DEL VECCHIO, G (1957), Derecho y personalidad humana en a historia del pensamiento, en Persona, Estado y Derecho, de M. FRAGA, Madrid .

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La concepción de Estado absolutista concentrador de poderes, llegó a cuadrar de buena manera con el modelo religioso; pues el control de las ideas del individuo, se cimentaban en la propia fuerza del gobernante y sus ejércitos, más el elemento religioso, que traducido con lo divino generaba un temor sobre los individuos, lo que volvía más fuerte al gobierno 5. En algunas ocasiones estas “alianzas” se ejecutaban mediante acuerdos y concordatos, en otras ocasiones podríamos decir que de manera tácita, Papado Papado e Imperio, estrechaban est rechaban sus lazos de cooperación para mantenerse mant enerse con la hegemonía hegemo nía del poder, sin importar que se consumara delito, o aún más: … no se entiende como un mero delito, sino como un crimen de lesa majestad, un crimen público, la base de todas las perversiones, el germen de una corrupción imparable…6.

Sin embargo dentro de los grupos sociales existirán sujetos que quieran irse en contra de esos mandatos de la Iglesia, que impone las verdades de lo espiritual y terrenal, y será ésta quien se verá obligada a luchar contra este cúmulo de “iniciativas” que mal vistas por la Iglesia e Imperio, deberán ser derrotadas para no generar “caldos de cultivo” cultivo” de reaccionarios que con el desarrollo de sus ideas intenten alcanzar un nuevo orden social. “… los mundos de la política y de la religión eran una misma cosa. Dada la construcción dogmática de la esfera política, la aplicación del esquema religioso a la esfera de la vida civil transforma a ésta en Iglesia, en tanto que las autoridades eclesiásticas aceptan una 5 PECES-BARBA, G (1982), Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid. 6 GUIZCET,, F (1968), Historia de la Civilización en Europa, prólogo de GUIZCET José Ortega y Gasset, Madrid.

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colaboración que es casi confusión. Los herejes son sancionados por el poder civil, y los políticos son juzgados como herejes por la autoridad eclesiástica.” 7.

No cabía por lo tanto salirse de estos esquemas tradicionalmente establecidos por la Iglesia, para suplantarlos por las construcciones de la razón humana que querían alcanzar un concepto más amplio de libertades, saliéndose por lo tanto de esa abstracción que tenían en la universitas, y acercarse cada vez más a la esencia del individuo, la cual se vería plasmada posteriormente por la Reforma. Dentro de su Tesis Doctoral, el profesor Ansuategui Roig, hace una interesante referencia a los herejes, quiénes analizando objetivamente serán los que estimulen las reformas y canalicen el descontento vivido en el oscurantismo, e intenten traer algo de luz. Herejía viene etimológicamente de aireo, que en griego quiere decir elegir, por lo que el hereje, es aquella persona que en base al razonamiento y construcción intelectual individual, asume determinada postura, defendiendo sus ideas. Por lo que los herejes, fueron considerados por la Iglesia, a todo aquel que saliéndose de la rígida estructura del dogma, reivindicaban sus propias interpretaciones acerca de las revelaciones. Sin embargo, cabe la pena resaltar que no pueden ser considerados como libre pensadores en el sentido estricto de la palabra, pues éstos no realizaron verdaderas construcciones racionales, pero serán al menos quiénes establezcan los cimientos, ya que fueron aquellos que se opusieron a las estructuras del momento. Pese al fuerte celo existente en la Iglesia, que autorizaba solamente a los “elegidos” (miembros de la comunidad religiosa 7 BENEYTO, J (1982), Los derechos fundamentales en la España Políticos No 26, Marzo-Abril, pp 112. Medieval , Revista de Estudios Políticos

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de determinado rango, encargados de interpretar y hacer llegar la palabra de Dios a los profanos), los herejes intentarán tomar dichas escrituras a través de minuciosos ejercicios intelectuales, realizar sus propios juicios de valor sobre los textos para difundirlos hacia el resto de su gremio, de lo cual se puede interpretar como el incipiente nacimiento o reivindi reivindicación cación de la libertad de expresión, entendida como la manifestación de un ser humano, que frente a una situación realiza su valoración, interpretación y comentario, compartiéndolo compartiéndolo con los demás, no con la intención de obligar a los demás que esta sea considerada como verdad, sino simplemente que se tome como lo que el individuo piensa respecto a determinada situación. La consideración descrita fue vedada y perseguida de manera absoluta ya que atacaba las estructuras de los entes civil y religioso, siendo privativa de la segunda el hacer llegar a la sociedad la voluntad divina, que expresa los parámetros dentro de los cuáles estos pueden establecer y desarrollar su vida para estar dentro de quienes alcancen la salvación a través de la fe como única herramienta herramienta..

1.3. El Individualismo Para poder sobrellevar esa carga dogmática que pesaba sobre el ser humano como un lastre, le es necesario utilizar las herramientass de la libertad y de la razón, las que posteriormente herramienta se verán expresadas en las obras losócas de los grandes au tores de la época 8. Se congura de esta manera un cúmulo de ideas respecto de las libertades fundamentales, y en el tema que concierne a nuestro estudio, podremos ver como al individuo se 8 y ss.

LUKES, S (1975), El individualismo, trad. ALVAREZ ALVAREZ , J, Barcelona, Barcelona , p.61

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le empieza a reconocer como tal, garantizando la difusión de sus ideas y pensamientos, terreno que ocupa a la libertad de expresión en sus primeros momentos. Factor clave para el desarrollo posterior posteri or de las libertades será ser á el manejo como concepto de la dignidad humana, pues gracias a esto se podrán garantiz garantizar ar en lo posterior todo tipo de cobertura coberturass fundamentadas en este criterio. A futuro el individuo valdrá por su condición misma y no por su pertenencia a determinado gremio o grupo, por lo que el sujeto será creador de un propio criterio que lo expresará ante sus semejantes, pues al ser autónomo, podrá gobernarse por sí mismo. La privacidad será respetada y tomada en cuenta, pese a su muy limitado espacio de desarrollo aún encontrará obstáculos para el desenvolvimiento pleno, la privacidad, para entonces, será un germen de otra de las libertades que durante la historia de la humanidad se irán consiguiendo. Como un proceso lógico en toda situación de cambio, la transición de la Edad Media a la Moderna9, trastocará muchos principios y dogmas que se habían establecido, por lo que las ataduras del medioevo ya no cabrán en esos parámetros, pues las ansias del hombre que aspira la libertad serán muy fuertes, haciendo que varíen la gura de mun do a la que estaban acostumbrados, lo que da lugar a importantes cambios en las ciencias, losofía, arte y literatura. El sujeto a través de sus particularidades y de manera autónoma, impulsa a que su actividad se desenvuelva de manera mucho más dinámica, pues dejando de lado la religión, el individuo ahora está en la posibilidad de, a tra través vés de sus creaciones, redes9 MARTIN, A. von (1981), Sociología del Renacimiento, trad. de PEDROSO, M, México, p. 48.

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cubrir ese limitado conocimiento al que tuvo acceso y ya con una experiencia propia aportar hacia la sociedad y sobre todo trasmitir su proyecto de vida que lo iba a plasmar en obras, conciente ya que el era el responsable de su expresión y solamente así se sentía parte integrante de la construcción que se realizaba. Con capacidad ya de decidir, pero sobre todo de discernir, entra en el análisis el concepto del libre albedrío el mismo que luego fue utilizado por la Iglesia en su benecio, pero que para el momento era para la sociedad como una gran consecución, pues con este reconocimiento fáctico, se guardaba ya un respeto, aún no una protección respecto del criterio del ser humano, que a la postre será uno de los fundamentos sobre los cuales podremos discutir el principio de la libre determinación del individuo o la libertad de expresión. 1.4. Humanismo Tenemos que entrar en el campo de la libertad de opinión, cuestión fundamental del período y que se verá reejado en los textos de la época que se inició una mayor concentración en la ciencia y arte, dejando sobre todo aquella atadura de la teología. Ya la llamada dignitas hominis10 otorga al sujeto aquellas características (incluyendo privilegios), dados por la creación del universo, y será este quién ejerciendo su libertad marcará ese destino, que unido con el libre albedrío posibilitarán que el individuo trace para sí su destino y pueda trascender, situaciones como la “creación del hombre a imagen y semejanza de Dios”, acompañaran este período, que aunque se realizarán muchos cambios sobre todo conceptuales, para evitar que los mismos sean traumáticos podemos ver como el desarrollo teológico se 10

ANGUSTEGUI, F, op. cit .,., p. 26 // pp. 81.

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irá acoplando poco a poco en la losofía, con la inserción en las obras del individuo sobre el cual se iniciará a discutir y se constituirá en el eje central de investigación. Conocimiento y progreso llegarán a un individuo deseoso de superarse y salir adelante, siempre preguntándose acerca de las situaciones que le rodean, que hará que a través de la experimentación y su proximidad con los fenómenos materiales, cree poco a poco una sociedad que se establece en la razón.

1.4.1 Avances Proporcionados por el Humanismo Tomás Moro El profesor Gregorio Peces-Barba en su libro “ La Filosofía de los Límites del Poder en los Siglos XVI y XVII”, al referirse a dos de los mayores may ores representantes del Humanismo (Moro y Erasmo), arma: Son en gran parte argumentos del mundo medieval, pero también parece que su defensa de la libertad de los súbditos, basada en una cierta idea de la dignidad humana de profundas raíces cristianas, su rechazo de la tiranía, y en ese sentido su concepción limitada del poder se opone al absolutismo naciente del estado moderno y prepara algunas tesis del iusnaturalismo racionalista y de la revolución liberal 11.

Todavía utilizando ese nexo de la Cristiandad, Moro reeja en su conocida obra “Utopía”, un aspecto de gran importancia que es la diversidad y la tolerancia, ya que en el tema religioso, este lósofo considera que los habitantes de su isla (que trata en su libro), aceptan un solo ser supremo, indicando que es una gran 11 PECES-BARBA, G, La Filosofía de los Límites del Poder en los Siglos XVI y XVII, en : ANSUATEGUI ROIG, J, op. cit .,., p. 26 // p. 24.

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consecución ya que existe una diversidad de creencias que deben ser respetadas. Al tratar el tema de la pluralidad, lo vamos a ligar al de las libertades que se inician en reconocer al individuo, quien poco a poco se convierte en dueño de su propio destino y que serán sus propias decisiones las que le lleven a realizar un determinado hecho, ya que desaparece esa gura de obediencia a una única creencia la que antes se basaba en castigo e intimidación y se da paso a una importante apertura, apertura, pues la verdad no la va a tener un solo individuo, sino solamente se alcanzará en un proceso sistematizado de la razón. Fuerza y guerra por lo tanto son excluidas de la visión de quien debe estar al frente de la comunidad, pues en la mayor parte de casos son los gobernantes quienes menos aporte intelectual realizan. Ideas estas, que empezarán a uir por el mundo, mediante estudios, libros, ensayos, etc., que recorrerán y serán discutidos por otros intelectuales que difundirán así arte y ciencia, desde esta nueva propuesta. Cabe poner a consideración que el tema del respeto y tolerancia planteado por Moro 12 en la estructura social, congura elementos de una seguridad interior y políticas públicas, puesto que los habitantes en Utopía, deberán ser sancionados si mediante la fuerza o tumultos protagonizados en el pueblo quisiesen imponer algo, entrando así este lósofo en un terreno un tanto escabroso, donde llega incluso a poner restricciones de la libertad de expresión en aras de una paz social. Para Moro, no solo contribuye a través de sus textos a ampliar las libertades, sino que favorece con sus claros conceptos a elaborar una adecuada transición de medioevo a modernidad, 12 PREVOST,, A (1972), Tomás Moro y la crisis del pensamiento europeo , PREVOST trad. de MORENA, M, Madrid, pp. 104-106.

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con una mutación delicada y particular que hace en el aspecto religioso, donde utilizando como principal elemento la tolerancia logra que este concepto de herejía, sea transformado y traducido como respeto al criterio del otro y que será un pilar fundamental ya que las distintas religiones “paganas” de ese entonces, lograrán al n conviv convivir ir en la sociedad europea.

1.4.2. Erasmo de Rótterdam Podemos decir que Erasmo será para la losofía del Siglo XV13, ese gran conciliador y pacicador que la época necesita ba, quien a través de este gran aporte, lanza la idea de la libre interpretación interpretaci ón de los textos sagrados (Biblia), situación que hasta la época era vedada para el individuo y que se convertirá en un fuerte aporte a la libertad y sobre todo a la de pensamiento y de expresión, pues el individuo deja de depender de un tercero dueño del conocimiento (sacerdote), para conocer los documentos y sobre todo, no tener esa obligación que ligada a la coacción lo convertirán convert irán en un ser obediente, carente de criterio personal. Toma dos elementos claves en la discusión y los lleva a interesantes debates, fe = a salvación y libre albedrío (convertido en lo posterior como libertad de expresión); no llega a manejar posiciones tan drásticas como el resto de pensadores de la época que toman el protestantismo como su única fuente, mas su gran aporte será conciliar los dos movimientos existentes, con la paulatina introducción de la tolerancia frente a las expresiones vertidas por quienes pregonan el protestantismo incluso desvirtuando desvirtuando e irrespetando el terreno de la Iglesia clásica. 13 POPKIN, R (1983), La historia del escepticismos desde Erasmo hasta Spinoza, trad. de UTRILLA, J, México, p. 87.

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Erasmo logra mediar en pos de conseguir una tan ansiada UNIDAD, su obra cumbre El Elogio de la Locura, el pensador holandés alcanza con un caracter característico ístico lenguaje crítico y mordaz poner en consideración de sus lectores, uno de los may mayores ores “sacudones” al status quo que vivía la época, y un aliciente alicient e para que se despierte de ese largo letargo que se vivía, donde la razón fue dejada de lado y simplemente el dogma era el caldo de cultivo donde se frenaron todo tipo de explosiones libertarias. No será extraño que Erasmo en determinados párrafos realice armaciones con fuerte carga desplegadas en doble sentido 14 pues al no existir una libertad de expresión plena, logra trasmitir su mensaje con estos recursos literarios; pues conforme la obra se desarrolla, el texto se volverá de difícil compresión, e incluso en oportunidades incomprensible, pues aquello que deseaba comunicar era esa ceguera a la que podría llegar el individuo, quien actuando irracionalmente y fundamentado en el dogma dogm a religioso, apartaba toda forma de ejercicio intelectual en pro de la Luz de la verdad. De esta forma un poco extraño para su tiempo, alcanzó importante relevancia su Libro convertido en uno de los más cuestionados y analizados de la época, pues su irreverencia mostró a la sociedad que el criterio propio y las ideas se podían difundir.

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De Rótterdam, E, traducción, prólogo y notas de Voltes Bou, P, Elogio de la Locura, Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 1999. “Hace ya rato que deseaba deciros algunas palabras sobre los reyes y los príncipes que me rinden sincero culto, y voy a exponeros este asunto con la libertad de toda persona libre. Si alguno de éstos tuviera sólo media onza de sentido común, ¿habría existencia más triste y más merecedora de ser rehuida que la suya?

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2. La Libertad vista desde la Reforma Para que se pudiesen realizar cambios en la época, con el n de que sus estructuras sean trastocadas, tuvo que caer total mente esa unidad religiosa que prevalecía hasta el momento. Para hablar de modernidad debemos necesariamente referirnos a la Reforma pues solamente con ésta la libertad se puso de relieve como aquel cimiento de dignidad que tendrá el individuo para que se desarrolle en lo posterior. Muchos autores dicen que “nuevos aires” llegaron al mundo, que pudieron oxigenar el conocimiento tomado por el dogmatismo religioso, que se plasmó en la nalización de la secu larización. En este movimiento la irreverencia demostrada por artistas, cientícos y lósofos fue de tal magnitud que concentraron todos sus esfuerzos y conocimientos en desvirtuar desvirtua r las ideas que había implantado con su poder la religión y como dice Ansuateguí Roig: Sin embargo, la interpretación de la Reforma y el análisis de su contribución a la libertad, al igual de lo que ocurre con el Renacimiento Humanista, no es sencillo de efectuar, ya que en la Reforma surgen múltiples direcciones de pensamiento, en ocasiones contrapuestas, existiendo gran riesgo de simplicación. 15

Por lo que el factor que rescataremos en nuestro análisis será la forma como es tomado el manejo de la libertad por todos aquellos que lideran el movimiento del protestantismo, ya que serán quienes de una manera “ no autorizada”, para la época, cometan el “pecado, ergo delito”, de interpretar libremente los 15

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ANSUATEGUI ROIG, J, op. cit .,., p. 26 // pp. 153.

textos que eran vedados y trasmitidos únicamente por las altas jerarquías eclesiástica eclesiásticas. s. El criterio de la libre interpretación interpretación que se toma y la garantía que se quiere establecer para que cada individuo tome información y la procese, sacando sus propias conclusiones, e incluso con la posibilidad de poderlas expresar, son elementos fundamentales en esta evolución que le ha tocado vivir respecto a los llamados derechos de primera generación; generación; no con esto se puede llegar a armar que el protestantismo será un ferviente defensor de la tolerancia en todos sus ámbitos, sin embargo da muchos saltos y avances para la época que hacen sentir que vientos de cambio invadían el conocimiento. Recordar así, que con la Reforma no se sale totalmente de la discusión religiosa, pues incluso muchos textos que serán los más destacados del movimiento vienen justamente de lósofos y teólogos, quienes reivindicando ya esa autonomía para actuar, realizan esa libre interpretación que contribuye al desarrollo intelectual de la época, en la que podemos decir que incluso ese concepto de hombre variará, pasando de ente complentativo y estático de la Edad Media, a uno participativo y verdadero gestor quien examinará e interpretará a su libre albedrío no solo textos religiosos, sino además civile civiless 16. A pesar de estos grandes avances, el sometimiento al Estado se sigue manteniendo durante este período, para lograr mayor consolidación de la sociedad, sin embargo la autoridad religiosa no se impondrá en las decisiones como lo hacía antes. Sin lugar a dudas, dentro de la Reforma además de Calvino, el máximo exponente será Lutero, quien con textos que a veces 16

PECES-BARBA, G, op. cit .,., p. 29 // pp. 45-52.

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parecen oscuros y con ciertas contradicciones como se reeren los especialistas al respecto, sobre todo dentro de las dos etapas claras que denirán su obra. Parte en un inicio con un ejercicio que ya lo podríamos llamar Defensa de la Tolerancia, sobre todo respecto a los herejes perseguidos, a quienes se les consideraba contrarios a la estructura clásica de la Iglesia, pero procurará que éstos sean respetados por la diversidad de criterios. En segundo lugar manejar una Libertad de Conciencia, que rompía “barreras o murallas” romanas que eran mantenidas por la Iglesia, signicaba regresar a la libre interpretación de las nor mas, las mismas que obtendrán una dirección de acuerdo a la moral del individuo, sean maliciosas o correctas, pero a la nal serán propias. Logra asimismo la idea de destrucción de la estructura Estado – Iglesia, como un mismo ente; principalmente alegando la idea de la coacción espiritual pues diferencia el mundo exterior (Estado) y mundo interior (Espiritual), y no cabe que la justicia civil pueda entrometerse con las concepciones internas del individuo, ya que son de su fuero interno, situación que desgasta esa juridicidad espiritual que mantenía la Iglesia, sin poderse ya meter con las ideas de las personas. Referíamos que Lutero 17, usando los elementos religiosos en su obra, llega a armar que la fe, tan mantenida hasta la época, no viene por obligación, obliga ción, sino por convicción. convic ción. Vemos así que pese pes e a que la defensa expresa de la libertad de expresión no es plausible totalmente, encontramos encontramos matices que nos servirán de mucho al referirnos a las libertades, que sin ser reconocidas expresamente ya se las discutía. 17

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PECES-BARBA, G, op. cit .,., p. 29 // p. 49.

2.1. Construcción racional del Concepto de Libertad de Expresión Dentro del proceso de transición que otorgó la Reforma, llega en el Siglo XVII ese paso denitivo para alcanzar la moder nidad, con el Racionalismo, movimiento preconizado por pensadores ilustres, recordados hasta nuestros días, que cimientan la idea de derechos de los seres humanos. Locke, Spinoza y Milton serán quienes formarán esta época de cambio que la historia la recuerda como el paso total a la Edad Moderna, en el ámbito de la cultura veremos los cambios más grandes gracias al barroco que se plasma en pintura, escultura y arquitectura, pasando de la representación espiritual y celestial que con un marcado dinamismo será el reejo de lo que está sucediendo en la estructura social y política que se vive en ese momento. La fundamentación en el iusnaturalismo (reconoce el derecho a la libertad de las personas) logrará que se pase del simple reconocimiento de obligaciones y cargas que tenía el individuo hasta la fecha; al hecho de reconocer sus derechos, situación situación que se verá marcada sobre todo cuando se justica el Poder de un tercero en el Estado, pues este será el encargado de garantizar aquellos derechos de los que se empieza a hablar. El racionalismo tendrá como uno de los principales temas de su discusión el de la libertad de pensamiento, que nos servirá ya para tratar aquel que se deriva de la libertad de expresión. No por algo son considerados los racionalistas ingleses como precursores que otorgarán las bases y sustento para la construcción posterior de las tesis de Rousseau y Montesquieu.

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Intentamos dejar en el lector una imagen rápida de la evolución de un derecho fundamental como la libertad de expresión, por lo que destacaré los aportes fundamentales de los lósofos de este período.

2.1.1. Spinoza “Sólo es libre aquello que existe por las necesidades de su propia naturaleza y cuyos actos se originan dentro de sí ”18. De esta manera el autor Baruch Spinoza logra poner en maniesto un estudio serio en el que pocos hasta la fecha lo habían tratado respecto al iusnaturalismo que reconoce el derecho a la libertad de las personas. Las armaciones que llegan a expresarse en sus obras, inclu so en la actualidad, son consideradas irreverentes, irreverentes, por ejemplo: “Se demuestra que en un Estado libre esta permitido que cada uno piense lo que quiere y diga lo que piense”19. Pensamiento que trae consigo un resumen de lo que serán sus estudios y sobre todo de la importancia que se tomará respecto a la libertad de pensamiento y expresión, que ya se empezarán a ligar y sobre todo a defender con argumento cientíco. Dentro del estudio y comprensión del Estado, Spinoza se reere a éste, como un ente único que garantizará la libertad de pensamiento y expresión, pues al ser el encargado de la seguriTeológico-Político o-Político y Tratado Tratado Político, trad. 18 SPINOZA, B (1985), Tratado Teológic TIERNO, E, Madrid. 19 Vid. SPINOZA, Tratado Teológico Teológico-Político -Político y Tratado Tratado Político.

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dad, no se podrá conseguir paz y desarrollo interno si esos dos principios básicos no son respetados, ya que aanzarán el desa rrollo armónico de la sociedad. Agrega que se debe parar con las persecuciones por motivos de conciencia que se vivían hasta la época, pues debe existir una autodeterminación autodetermin ación política y religiosa, la que permitirá que el individuo logre una independencia plena respecto a su fuero interno. Las dos funciones de las cuales el Estado deberá preocuparse serán la defensa y la garantía de las libertades fundamentales, pues toda interpretación que sea basada en la razón, de manera libre e individual, sin que por medio inuyan factores religiosos o leyes políticas, serán esas grandes conquistas por las cuales se hace necesaria la presencia de un Estado, ya que no solo será fundamental para los individuos, sino que como hemos visto, le conviene al propio Estado en su conjunto. Así que quien gobierne, debe dejar que los hombres piensen libremente, sin embargo podrá intervenir en todos los temas que tengan que ver con el derecho público, pues son de interés general, y son los factores que otorgan paz y estabilidad en el territorio. Al referirse al derecho natural, concibe que el hombre buscará todas las medidas que le sirvan para su auto conservación y utilidad, y ve como es necesaria la aparición de un tercero, a quien se lo llamará Estado, que mediante un pacto (antecedente del contrato social de Rousseau) con la sociedad, se renuncia a ciertas libertades que hacen que quien gobierne pueda estructurar y concluir las necesidades de los habitantes, garantizando la convivencia. El factor que no distrae a Spinoza 20, es que en 20

ANSUATEGUI, F, op. cit., p. 26 // pp. 189-195.

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dicha renuncia no se pueden abdicar los derechos a la libertad de pensamiento y expresión, pues indica que si éstos se transe transe-ren dejaría la esencia propia del hombre, además que pone de maniesto que derecho de pensamiento y expresión van ligados al ser el uno causa y el otro consecuencia, actuación coordinada y simultánea. Concluye, en referencia al Estado que todo aquello que sea “física y racionalmente necesario”, es útil para el individuo. Vincula de esta manera el tema político con las libertades, dando un criterio de legitimidad y de necesidad de la presencia de un Estado que además de lo ya explicado, precautele la seguridad y la paz. En una brevísima referencia frente al concepto tradicional de religión, Spinoza se devela como un revolucionario al eliminar ese elemento de subordinación y obediencia irracional y dogmática hacia Dios, agregando que deja abierta la posibilidad de la presencia de la fe para quienes libremente decidan elegirla, pues considera que no es opuesta a la libertad de pensamiento, tampoco son sinónimos, sin embargo si puede cohabitar en un mismo espacio y en este caso en la sociedad, sin duda introduciendo en sus textos que luego serán puestos en la práctica unos criterios de tolerancia y respeto que no eran comunes para la época y que contribuirán a la unidad de la fraccionada comunidad de ese entonces. En mi opinión, Spinoza fue un innov innovador ador en el pensamiento racional de la humanidad, sus criterios serán tomados por los autores del Siglo de las Luces, sin olvidar que la esencia y las primeras discusiones acerca de la libertad de pensamiento y expresión, son ya realizadas por él. Además introduce un concepto fundamental en lo que será la democracia, con la libertad de expresión

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que debe ser respetada por el Estado respecto de sus asociados, aventurada postura que le tocó plantear y justicar, pues se atre vió a defender lo indefendible (libertades) hasta la fecha. Aquí Aquí es donde radica los principales aportes de su obra.

3. Aportación Liberal del Modelo Inglés Para referirnos a los aportes respecto a las libertades que traerán los pensadores ingleses y con la implementación de su particular modelo, es necesario hacer referencia a los tres hechos más importantes que repercuten en esta lucha: 1215 – Magna Charta. 1628 – Petición de Derechos. 1689 – Bill of Rights. Así como vale la pena anotar que con estos hechos se dio la evolución de los derechos, y que siendo situaciones concretas, distan mucho de la concepción que estamos acostumbrados del “típico” modelo francés. Además, sin querer entrar en la polémica y discusión que existe entre los doctrinarios como González Amuchastegui Amuchastegui o Jellinek21, respecto a si realmente hubo una lucha por la consecución de los derecho por parte de los ingleses, es importante que conste, que muchos sostienen que lo único que hizo el modelo inglés fue otorgar soluciones a problemas históricos puntuales, y después dichos logros se ampliaron para el resto de la comunidad. 21 JELLINEK, G (1984), La Declaración de los derechos del hombre y  del ciudadano, en GONZÁLEZ, J, Orígenes de la Declaración de derechos del  hombre y del ciudadano, Madrid, pp. 90-94.

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Pese a haber sido soluciones a problemas especícos, es necesario analizar y otorgar la importancia a estos logros, de acuerdo al momento contextual en el que se vivieron, así como la cosmovisión de cada pueblo, pues pese a ser un “ sistema endeble”, como parecía que iniciaba, fue tan fuerte que ha permanecido hasta la actualidad. En lo referente a la Magna Charta, básicamente se trataron temas de propiedad privada, tributos y aspectos económicos en los cuales un grupo especial y reducido, (no todos los individuos de la sociedad), estaban en contra de la administración del Rey Juan “sin Tierra”, quien al verse vencido, se vio obligado a concederles tales derechos. En el segundo caso de la petición de derechos, rescataremos que es la impulsora de lo que actualmente conocemos como “debido proceso”, pues pide soluciones a abusos y arrestos, que sin reglas claras se venían realizando, pidiendo la libertad para “X” número de personas. Por último, en el tema de nuestro estudio, “Bill of Rights” 22, será entre otras la que reconozca libertades y derechos, enredándose en momentos en situaciones bélicas concretas, pero sobre todo lo que interesa será la referencia a la inclusión de la “libertad de palabra en los debates y procedimientos parlamentarios”, parlamentarios”, que aunque en un inicio se aplicará respecto a esa instauración de supremacía legislativa parlamentaria sobre el Rey, luego ampliarán su espectro de actuación a otras esferas, derecho derecho sobre el cual se estructura el derecho a la libertad de expresión.

22 253.

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GARCIA, M (1957), Derecho constitucional comparado, Madrid, p.

3.1. Milton Se puede considerarlo como uno de los autores liberales ingleses clásicos por excelencia, puesto que desarrollará una cuantiosa obra que impregna en todas las esferas las ideas renovadores liberales, además su nombre quedará grabado en nuestra memoria, al ser Milton quien realizó la primera defensa pública de la libertad de expresión (entendida como libertad de imprenta) ante el Parlamento Inglés con su conocido discurso que posteriormente fue publicado y es la base para el análisis del autor, Areopagítica. … dadme la libertad liber tad de saber, de hablar, hablar, de argüir libremente libr emente según mi conciencia, por encima de todas las libertades 23.

Como habíamos anotado en la introducción del modelo inglés, las grandes consecuciones respecto a los derechos humanos serán conseguidas como una ampliación a una situación particular, y esta no será la excepción, pues la defensa de la libertad de expresión se encuentra dentro de la lucha del gremio de los libreros por la libertad de imprenta y serán estos quienes se opongan en primer momento a la censura previa realizada por los magistrados a través de la “Cámara Estrellada”, luego la posterior creada comisión de “Company of Stationers” y por último “Leasing Act”, las mismas que serán combatidas por Milton y contribuirán al orecimiento de una sociedad tolerante y de mayores libertades. Así, durante la existencia de estos comités previos de censura, que se encargaban de analizar que las obras que iban a 23 En la obra publicada por el I. Colegio de Abogados de Madrid, sobre esta obra de Miltón, se puede ampliar los conocimientos, sobre todo en base al estudio comparado que se hace. MILTON J (1999), Areopagítica, Trad. de CATALÁN, J, Madrid, pp. 30-33.

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ser impresas no atacasen al Estado o a la Iglesia, evitando así la agitación social. Sin embargo, en aquella época, los sentimientos de la población acerca de la ligación respecto a hablar y escribir, se habían consolidado en los individuos, en este caso a través de medios impresos, los mismos que habían proliferado gracias al papel que jugaban las imprentas. Debido a las medidas adoptadas por el gobierno a través del comité de censura, se admitía la impresión de algunas obras y otras no. Milton esgrime muchos argumentos de valor en Areopagítica, a través de interesantes ejercicios intelectuales en los cuales llama la atención la contradicción de conceptos, para sacar conclusiones, el autor maniesta que la libertad de imprenta debe ser entendida en todos los ámbitos, no solo en el político y religioso, sino que se deben extender a las ciencias, losofía, etc., pues solo así se podrá con estos aportes en todas las áreas poner más cerca del individuo los elementos para que logre sacar sus propias conclusiones con respecto a la verdad. Pues si existe un grupo de personas que se encargan de clasicar qué es bueno y qué es malo, quién nos garantiza que su criterio es el correcto y que no se están equivocando, agregando que nadie es incorruptible, por lo tanto pueden incluso caer en estos supuestos distorsionando los nes para los cuales el gobiergobier no había creado las normas. Recuerda que ninguna persona puede monopolizar el libre acceso a la información y conocimiento, por un lado con esta medida se limitaba calamitosamente que la ciencia progrese y por otro no se podía concebir que con la imposición de las ideas se retroceda todo aquel avance por eliminar el dogmatismo. La contribución de Milton radica en esa oportunidad que brinda al individuo para que pueda libremente imprimir sus

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ideas, fundamento básico para la libertad de imprenta y en consecuencia de la libertad de expresión.

3.2. John Locke Sin lugar a duda es considerado como el mayor representante de los lósofos del modelo inglés, quien con sus estudios y ensayos hará convulsionar a la sociedad estática de esa época, siendo su obra cumbre “Carta sobre la Tolerancia”, la misma que condensa en sus páginas todas las aportaciones y conclusiones realizadas por los pensadores del momento 24. Trabaja mucho acerca de la libertad de conciencia y religión, de donde podemos deducir los aportes respecto a la libertad de expresión. expre sión. Locke, es un ferviente defensor def ensor de la Tolerancia Tolerancia en todas sus esferas, admitiendo que esta sea tocada solamente cuando se encuentre de por medio y en peligro la conservación de la sociedad. Para Locke el dogma es uno de los mayores peligros, donde se pueden iniciar los mayores males para la comunidad; ade más se mantendrá como uno de los principales defensores de los perseguidos de la época por razones de libertad de conciencia, pues para él, el conocimiento es la única vía mediante la cual los individuos pueden actuar racionalmente, llegando incluso a utilizar el argumento religioso que indica que el hombre y la bestia justamente se distinguen por la racionalid racionalidad ad del ser humano. Muy apegado a las teorías de la autonomía moral y libertad intelectual, rechaza todo tipo de imposiciones de carácter dogmático, argumentando que la única forma para alcanzar un 24

LOCKE, J (1988), Carta sobre la Tolerancia, edit. BRAVO, P, Madrid.

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total desarrollo, es a través de la razón libre, esa capacidad de selección y discernimiento en base a las concepciones de cada persona con sus propios gustos, opiniones y objetivos, elementos elementos que moldean el tipo de vida que este quiere, y por sobre todo debe ser respetado. Con respecto a la libertad de expresión, John Locke en su obra “Carta sobre la Tolerancia”, atribuye una obligación importante al Estado especialmente se reere a su actuación frente a la garantía de ciertos derechos. El Estado debe defender los derechos naturales naturales de sus miembros, la libertad de pensamiento es un derecho de cada hombre que pertenece por igual a los que disienten y a ellos mismos, y que a nadie debería obligársele en materia de religión, ni por ley, ni por la fuerza. Siendo bastante abstracto su concepto, sin embargo a lo largo de su exposición se encargará de complementar planteamientos respecto a la libertad de pensamiento y expresión, donde el papel del gobernante no será activo, sino preere que sea totalmente pasivo, de no intervención con lo cual se abstiene de interferir de los juicios de valor que emiten los individuos. Al igual que Milton, Locke ataca el “Leasing Act” de censura previa, aunque en un tono mucho más frontal y fuerte, a diferencia de su colega; eso sí indica que dicho control anticipado solamente podrá ser justicado cuando exista una violación clara de la Ley. Cabe resaltar que este autor repite insistentemente en diferentes esferas que se opone a “todo lo peligroso”, frase bastante ambigua y que deja la puerta abierta a interpretaci interpretaciones, ones, sin embargo son autores ingleses quienes dan todos los argumentos sobre la libertad de pensamiento y expresión, que más tarde serán desarrollados por Voltaire y Kant.

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4. Las Luces de la Libertad de Expresión En este período, las reexiones de Voltaire, Diderot, Kant, entre otras, marcarán el avance respecto al conocimiento de la sociedad, iniciándose así la liberación total del conocimiento que se pone en manos del individuo, para que estos se encarguen de moldearla. Pensando Pensando por sí mismo, veremos cómo la libertad comienza a ser entendida por los individuos de manera autónoma.

4.1. Voltaire Voltaire será un relativista, critico, defensor de la tolerancia y de la libertad de pensamiento, inuido por las instituciones bribri tánicas y por su cultura, con una na ironía que se plasma en sus cuentos –como Candide o Zadig–, pero también será un hombre comprometido, lo que hoy llamaríamos un militante por los derechos humanos. Su inuencia en el impulso de las garantías procesales fue decisiva a través de las históricas campañas para rehabilitar a Jean Calas, acusado de matar a su hijo Marco Antonio para evitar que se convirtiera al catolicismo. 25 Como vemos, su activismo fue fundamental en esos momentos históricos ya que sirvió de fuerte cimiente para que en lo posterior otros pensadores decidan inclinar su investigación hacía la libertad de pensamiento y expresión, ampliando las garantías y consecución de derechos, hasta entonces tan aspiradas. No por algo, muchos de los tratadistas llegarán a concluir que Voltaire es un el representante de la Ilustración, sobre todo por el aporte racional y con el eje transversal de la Tolerancia que 25 PECES-BARBA, G y Otros (2001), Historia de los Derechos Fundamentales, Tomo II, Siglo XVIII, Madrid, p. 152.

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desarrolla en su obra. Su lucha para derrotar el dogmatismo van a terminar desencadenando en sus defensas a favor de la libertad de pensamiento y expresión. El profesor Ansuátegui, llega a denir que Voltaire con su crítica racional se vuelve un demoledor ante los detractores de la época. Fanatismo y dogmatismo propios de la Iglesia de ese tiempo serán los dos pilares que atacará en sus discursos y ensayos, ya que encuentra en estos los puntos débiles donde el modelo tradicional puede ser desvirtuado, y la ola revolucionaria del libre pensamiento vaya llenando esos espacios. El derecho de la intolerancia es absurdo y bárbaro: es el derecho de los tigres, y es mucho más horrible, porque los tigres solo matan para comer, y nosotros nos hemos exterminado por sólo unos párrafos26.

La cura para estos focos de violencia las encuentra en el desarrollo de la razón y la tolerancia, con esto se alcanzará la paz social. Ya con respecto a la libertad de expresión, su aporte será con respecto al derecho de imprenta, pues plantea el criterio de la diversidad, propio de los individuos racionales que no reproducen esquemas mentales similares, sino que cada uno crea su propia obra, elaborada por a cada una de ellas. Y estas tienen derecho a que dichos estudios sean publicados y vean la luz, llegando a la sociedad, y sean los hombres los que sin presiones, decidan qué leer y creer, y si éstos escogen determinada obra, habrá que respetarles por la decisión tomada. 26 VOLTAIRE, Tratado sobre la Tolerancia Tolerancia , en ANSUATEGUI ROIG, J, loc. cit. 26, p 323.

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Concluye mermando ese efecto de miedo que los gobernantes tenían respecto a las publicaciones diciendo: Sabed que un capuchino entusiasta, faccioso, ignorante, hábil, vehemente, emisario de algún ambicioso, que predica, conesa, comulga, cabalga, tardará menos en agitar una provincia que cien autores en ilustrarla. No fue el Corán el que hizo triunfar a Mahoma, fue Mahoma quien hizo el éxito del Corán” 27.

4.2. Inmanuel Kant Ya en 1784, el lósofo alemán indicaba: La ilustración es la liberación del hombre de su culpable incapacidad. La incapacidad signica la imposibilidad de servirse de su inteligencia sin la guía del otro. Esta incapacidad es culpable porque su causa no reside en la falta de inteligencia sino de decisión y valor para servirse por sí mismo de ella, sin la tutela del otro. ¡Sapare aude! ¡Ten valor de servirte de tu propia razón!: he aquí el lema de la Ilustración! 28.

Vemos como en esta etapa será ya el individuo completamente solo y sin barreras intelectuales, quien de manera autónoma se desarrolle, encargado de distinguir en la razón de carácter referente a su uso, tanto en la esfera pública y privada, radicando básicamente sus diferencias en el puesto o función que el individuo cumpla en la sociedad; en el segundo caso el hombre encontrará ciertos limitantes, no así en el primero que más bien encontramos la idea troncal sobre la que podemos elaborar el derecho a la libertad de expresión sin limitaciones. 27 VOLTAIRE, Sobre la libertad de imprimir , en ANSUATEGUI ROIG, J, loc cit p 26, p. 302-327. 28 KANT, ¿Qué es la Ilustración?, en Filosofía de la Historia, p. 25. cit. en ANSUATEGUI ROIG, J., loc cit p 26.

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Complementa en sus estudios, que para que la Ilustración pueda cumplir su cometido de progreso, debe ser una constante la crítica racional, pues sin ésta, la innovación caería en un estancamiento que podría llevar incluso al dogmatismo, pues no se puede plantear verdades absolutas ya que justamente día a día aparecerán nuevas nuevas interpretaciones y aportes con respecto a una misma materia que en la mayor parte de casos dejarán sin vigencia a las anteriores, estableciendo nuevos postulados. Resulta interesante que Kant, al referirse a la expresión del uso público de la razón, amplía esta cobertura no solamente a la esfera de la cotidianidad del ciudadano, respecto a la no injerencia de la censura previa, sino que arremete ya en el estrato político, dejando la posibilidad para que sea el ciudadano quien pueda emitir ese criterio y comentarios acerca de la política y actuaciones del gobernante, plasmando de esta forma una libertad de expresión en todo sentido de la palabra, y para calmar los ánimos de quien llevaba la Jefatura del Estado, indica que el gobernante ilustrado será todo aquel que permita el libre uso de la razón por parte de sus súbditos, sin que poner en juego su autoridad, sino que más bien contribuya a la correcta administración y legitimación. Concluyendo con una advertencia a los súbditos: “¡Razonad todo lo que queráis y sobre lo que queráis, pero obedeced !”. !”. El aporte que Kant hace a la Ilustración es de gran valor, pues dice que se ha dado un avance con las ideas de razón y libertad, pero deja abierta la puerta para que sean el resto de los individuos los encargados de evolucionar y pulir dichos conceptos, otorgando el ansiado desarrollo del individuo individuo.. Así podemos concluir que el fundamento de la libertad de expresión que se reproduce a lo largo de este período son dise-

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ñadas en base de la razón, individualidad, tolerancia, libertad y diversidad divers idad de los seres humanos.

5. Modelos Internacionales 5.1. Modelo Americano y Primera Enmienda Dado el carácter de colonia inglesa que tuvo el territorio americano en el siglo XVI, y por la marcada presencia de pilgrims europeos, especialmente de Holanda, Bélgica, con un carácter puritano muy fuerte, e inuenciados por las Iglesias protestan tes de la época, lograrán que el sistema americano traiga para sí aportes del derecho inglés y francés, basados en la razón del individuo 29. Además es importante agregar que antes de la Independencia, las concesiones de derechos que el pueblo obtenía siempre eran a cambio de acuerdos comerciales con los ingleses, quienes tenían mayores ganancias y a cambio ampliaban el espectro de los derechos. Aunque su origen aparece muy inuido por el modelo británico y producto del establecimiento de colonos ingleses de varias procedencias, en su evolución posterior asumirá rasgos comunes con el francés, que incluso han producido hipótesis cientícas de inuencia de las Declaraciones Americanas sobre la Francesa de 1789… … d) Los contenidos de los derechos propugnados desde la losofía primero, y recogidos después en los textos de derecho positivo, pertenecen a la aportación liberal y se reeren a la libertad de 29 OSTRANDER, G (1969), The Rights of man in America, 1606-1861 , Columbia, pp. 70-97.

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pensamiento y de conciencia, a las garantías procesales, a la soberanía del pueblo y su partición política 30 .

A diferencia de lo que ocurrirá en Francia para 1789, donde se apartó totalmente la inuencia de grupos religiosos en la redacción de la Declaración, en el caso americano se habla de todas esas minorías religiosas en la primera enmienda al reconocer una libertad religiosa, sin imponer una religión ocial, dando así una ligera inuencia ética-religiosa, dentro de los apartados de los textos legales. La enmienda primera prohíbe el establecimiento de una religión ocial, y reconoce la libertad religiosa, de expresión y de asociación. Asimismo se contempla la responsabilidad del gobierno por sus actuaciones: El Congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión o se prohíba ejercerla, o se limite la libertad de palabra, o la de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacícamente y pedir al Gobierno la reparación de sus agravios31.

En los numerosos casos que la Corte Suprema de Estados Unidos ha tenido que tratar respecto a la primera enmienda en lo que concierne a la libertad de expresión, es importante señalar que el criterio mediante el cual se ha manejado, es que dicho derecho sí admite determinadas restricciones y que la interpretación que se hará del texto legal no se lo puede hacer de una manera literal, pues existen intereses superiores que el Estado debe precautelar y que se encuentra encuentrann por encima del derecho.

30 PECES-BARBA, G (2004), Lecciones de Derecho Fundamentales, Madrid, p 99. 31 PECES-BARBA, G y Otros, loc. cit. p 29. Artículo de Rafael Asís de Roig y otros. p 104.

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…the Supreme Court from 1937 to 1971, the Court has never taken literally the injuction “shall make no law… abridiging the freedom of speech…” Even Meiklejohn, who took a very wide view v iew of the protection to be afforded political speech under the First Amendment, recognized that addresses at public meetings could be regulated and cut short on valid free speech grounds. Absolutists can try to defend their corner by asserting that “abridging” does not cover all forms of  regulation and that “the freedom of speech´ is not the same as ´speech´, so that rightly understood the term does not exclude restrictions on some modes of expression. 32

Así, los magistrados durante el Siglo XX, han intentado encontrar una técnica que realmente logre cierto balance entre la protección de los derechos en juego, no obstante han existido muchas controversias al respecto 33, pues para el estudio de cada caso, quien juzga busca poner todas las circunstancias que pueden influenciar en el caso, no siempre teniendo una fórmula rígida de emisión de juicios al respecto. Other interests, such as public order, national security, and  the protection of children, are weighed in the scales, with free speech, and if found “compelling” or perhaps “substantial” may justify the restriction. One form of balancing test is the famous “clear and present danger” formula, which at least  has the merit of emphasizing the presumption in favour of  freedom of speech and narrowing the circumstances in which it may be curtailed to those where there is an imminent risk  of a serious evil .34 32 BARENDT,, E (1985), Freedom of Speech, New York, BARENDT York, p 32. 33 NIEVES, M (2006), “La gestión de la primera enmienda: Foundin Foundingg Period y Original Period”, en Revista Electrónica de Historia Constitucional No. 7. 2006, p. 2- 13. 34 Ibid. BARENDT BARENDT,, E, p.

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El modelo americano incluso en la actualidad por las sentencias tomadas por su Corte Suprema, demuestran cierto conservadurismo respecto a las decisiones que se toman sobre la libertad de expresión, a la que siempre suman las circunstancias y situaciones del hecho determinado, pese a ello algunas decisiones ya han salido de dicho modelo sobre todo extendiendo la cobertura de la Primera Enmienda a otras áreas aunque lentamente como el contenido comercial engañoso y obscenidad expresa en publicaciones. Así, el criterio de toleranci toleranciaa que maneja los Estados Unidos en sus normas, permite la libertad de prensa en todos los sentidos, siempre y cuando no sea maliciosa, difamatoria o critique a guras públicas. Cuestionable el último aspecto, sin embargo es preferible un sistema mucho más abierto y exible, donde se elimina el riesgo que alguna opción política importante sea previamente destruida, garantizando garantizando así las libertades plenas de sus ciudadanos.

5.2. Declaración Francesa de 1789 Las constantes revueltas y malestar que sentía el pueblo francés ante un régimen absolutista, acaparador de riquezas y libertades de los individu individuos, os, sumado al movimiento intelectual y de cambio que había sentado su inuencia con la Ilustrac Ilustración, ión, lle vará a que se constituya una Asamblea Nacional que será la encargada de la Declaration des droits de l´homme et du citoyen. No cabe duda que el texto elaborado en 1789, será uno de los mayores logros y referentes para la humanidad, pues todos aquellos aspectos y luchas por las libertades del individuo,

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serán explícitos en un texto legal que ya reconoce derechos a los ciudadanos35. Así, la garantía de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, se traducirán al positivismo, aunque para muchos, a diferencia de la praxis de los ingleses, los franceses se basarán más en declarac declaraciones iones y reconocimientos, y no se otorgarán soluciones visibles e inmediatas, sin embargo son las bases sobre las cuales se han desarrollado muchos sistemas jurídicos del mundo, incluso hasta la actualidad, al haber sido visionarios, humanistas y garantist garantistas. as. Quizás el signicado más radical de la Declaración francesa, que es también una diferencia sería con los modelos ingleses sobre todo, pero también con el americano, es que supone la sustitución de la vieja legitimidad histórica y tradicional del antiguo régimen por una nueva que expresa la fundamentación del naciente Estado liberal… … el texto de 1789 es, como hemos visto, una Declaración de derechos, pero supone además la proclamación de una serie de principios de organización de los poderes y de funcionamiento del sistema jurídico. Los principios de libertad, de igualdad, de mayorías, de sometimiento de los gobernantes a la Ley, de separación de poderes y de legalidad tributaria están en el origen del constitucionalismo moderno y del Estado parlamentario… …La ley emancipa al individuo de la esfera religiosa, del control religioso y del control político con el Estado liberal, y pretende emanciparle de los condicionamientos económicos y culturales con el Estado social. Son grados y momentos de la relación entre 35 GUSDORF,, G (1988), Les révolutions de France et d´Amerique (La GUSDORF violence et la sagesse), Paris, p. 28 y ss.

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la libertad y la Ley, y no se puede decir que existe paternalismo en esta última dimensión, sin extender esa armación a las demás, porque en denitiva en todos los casos la Ley y el Derecho no hacen sino tutelar la libertad del individuo 36.

Talvez le debamos al duque de La Rochefoucauld, un hombre libre, el hecho de implementar la propuesta del Artículo 11 de la Declaración: La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l´homme. Tout citoyen peut donc parler,, écrire, imprimier librement, sauf à repondre de l´abus de cette ler liberté dans les cas determinés par la loi …

Además intervinieron otros pensadores como Rabaul de SantÉtienne, Anson, que aportaron conceptos para la redacción nal, mientras en el seno de los grupos religiosos existieron opiniones contrarias, las cuales al respaldar el mantenimiento del status quo y todos los planteamientos dogmáticos, no llegaron a inuir. Al erguirse la posición francesa como protectora de los derechos naturales naturales del ser humano 37, libertad de expresión, se reconocerá como un derecho innato de la persona, que no puede ser arrebatado por formar parte de ese ejercicio natural del raciocinio que acompaña al individuo. La libertad de expresión es entendida como una prolongación de la libertad física del individuo. En efecto, esta libertad no sólo se maniesta en la libertad de movimiento y de circulación. El 36 PECES-BARBA, G (1993), Derecho y Derechos Fundamentales, Madrid, p 113-114. 37 BOBBIO, N (1991), La Revolución Francesa y los derechos del hombre , trad. de ASIS, R, Madrid, p. 145-149.

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individuo también tiene una vertiente inmaterial o espiritual, y la libertad personal en este ámbito será la libertad de pensamiento u opinión. Esta libertad de pensamiento es una continuación de la libertad física; y la libertad de expresión, a su vez, lo es de la de pensamiento.38

38 VOVELLE, M, La caída de la Monarquía, 1878 – 1792, loc. cit. J. ANSUATEGUI ROIG. p 407-408.

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Capítulo II

La Nueva Sociedad de la Información y su relación con las Nuevas Tecnologías La historia registra tres saltos de cambio, sucientemente poderosos

como para alterar la vida básica del Hombre. La introducción de la agricultura…La Revolución Industrial…(y) la revolución tecnológica del ordenador en el procesado de información. Herbert. A. Simon.

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1. La Nueva Nueva Sociedad de la Información y su relación con las Nuevas Tecnologías La comunidad internacional vive inmersa en el proceso de construcción de la sociedad de la información, ligada a las Nuevas Tecnologías. Para alcanzar resultados óptimos en este proceso, es imprescindible que cada ciudadano conozca los benecios y limitaciones de las Nuevas Tecnologías (NT), y su aporte a la vida cotidiana1. Es importante recordar que la sociedad de la información cobra especial relevancia cuando de por medio existen limitantes, ya sean geográcas, económicas (véase países en vías de desa rrollo); así, hay que concebir a la tecnología como una oportuni dad, sacando provecho de sus aportes para volverse competitivos y mirar la forma de disminuir los impactos nocivos, sobre todo aquellos que tienen que ver con limitación de derechos 2.

1.1. Las Nuevas Tecnologí ecnologías, as, doctrinal y técnicamente Al tratar el tema de las nuevas tecnologías aplicadas en el desarrollo y repercusión que han tenido en la libertad de expresión, resulta necesario realizar una aproximación histórica y técnica a estos nuevos recursos que con la evolución de la humanidad van formando parte de la vida diaria. 1 PÉREZ, C (2006), “La libertad de expresión, en el paradigma de las nuevas tecnologías y la sociedad de la información”, Revista Latina de Comunicación Social N. 61, Tenerife, p. 3-4. 2 MATTERLART,, A (2007), Historia de la Sociedad de la Información, MATTERLART Barcelona, p. 68.

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Quizá, cuando se trataba este tema a nales del siglo XX, nunca se llegó a pensar la repercusión que la red de ordenadores interconectados, que en la actualidad se cuenta por millones, y que se conoce como la Internet, iba a generar una serie de avances tales como aceleración de procesos, amplitud de libertades, pero también problemas de seguridad de información 3. Cabe considerar que el presente estudio se realizó a inicios de 2009, por lo que con el vertiginoso avance de la ciencia informática, muchos postulados que aquí enunciamos, en pocos meses pueden ser desvirtuados, así, al referirnos a “Nuevas Tecnologías”, intentaremos abarcar todas aquellas innovaciones innovaciones que mayor efecto han producido durante la última década. En el tema que nos compete respecto a la libertad de expresión, los canales de comunicación mediante los cuales las ideas y pensamientos de los individuos pueden en la actualidad ser expresados hacía la comunidad, también han experimentado cambios sustanciales, sobre todo podemos referirnos por ejemplo al hecho del soporte material e impreso (libros y revistas), audio (radio y telefonía), medios m edios audiovisuales (televisión y cine); todos estos canales que estuvimos acostumbra dos a utilizarlos, ahora han encontrado un medio que los ha logrados acoger, acoger, y que por su impresionante velocidad, deli dad, conexión y traslado, se ha convertido en el enlace entre los individuos a lo largo y ancho de la gran aldea global 4, nos 3 FROSIN, V (1982), Cibernética, derecho y sociedad, trad. por SALGUERO, C, Madrid, p. 39 y sig. 4 El sociólogo canadiense, Herbert Marshall Mcluhan, fue el primer autor en referirse al mundo como una “aldea global”; concepto que indica que en un futuro el mundo estaría totalmente interrelacionado, gracias a los avances experimentados en la velocidad de las comunicaciones, situación que estrecharíaa los vínculos políticos, económicos y sociales de los individuos. estrecharí

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referimos a la Internet 5, misma que nace en el año de 1962, a raíz de la necesidad de conectar ordenadores entre sí para que puedan tener acceso a información compartida; claro está que para dicho tiempo la distribución de datos se hacía de manera individual, lenta, pero ya con la aplicación de la que se conoció como teoría de conmutación. Posteriormente se inició con innovaciones que buscaban que la red rinda de mejor manera, porque la velocidad de traspaso aún dejaba mucho que desear. De ahí, los pasos que se dieron posteriormente fue reproducir este tipo de cadenas y lograr incorporar una red de redes6, que generaría mayor velocidad de intercambio, expandir la información, ergo, el conocimiento a todas las terminales de dichas redes y no complicar los sistemas, sino volverlos lo más simples posibles para ganar delidad y evi tar retrasos. … la losofía inicial de Internet, y en concreto, la del Protocolo TCP/IP iba encaminada a la compartición y libre circulación de información entre los usuarios de la Red. Por lo tanto, en este entorno no tenía sentido poner ningún tipo de restricciones por lo que respecto a accesos y seguridad. Por este motivo se argumenta que Internet, tal como lo conocemos hoy en día, tiene una carencia estructural en lo concerniente a seguridad 7.

Sin embargo grandes han sido los avances que se han logrado en asuntos de criptología y protección de datos, garantiz garantizando ando 5 Respecto a la creación y constitución de Internet, merece la pena revisar “La constitución de Internet”, en CASTELLS, M (2005), La era de la información, Vol. I La sociedad red, Madrid, p. 77. 6 PÉREZ LUÑO LUÑO,, A (2006), Las libertades en la era de Internet , en e n VV.AA VV.AA,, El derecho en red, estudios en homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, pp. 365-397. 7 PEGUERA, M (2005), Derecho y Nuevas Tecnologías I , Madrid, p.9.

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de esta manera derechos fundamentales de los usuarios, quienes poco a poco se han habituado a procesos como la rma electró nica, operaciones comerciales telemáticas, etc. Volviendo al tema de la transferencia de información como medio por el cual se plasma la libertad de expresión, no es sino gracias al servicio Web “ www ” (World Wide Web), que no son más que hipertextos contenidos de información ya sea gráca, textual, visual o multimedia. Para hacer más comprensible la denición indicada, pode mos decir que la información se encuentra “colgada” en el gran espectro de los servidores, y es el individuo que, interesado en determinado tema, solicita tener acceso a dicho espacio, escribiendo la dirección Web, y ante dicho estímulo se tiene acceso a la página solicitada, claro está que detrás de esta operación que parece tan simple existe un sistema que se encarga de traducir esa dirección digitada y conectarla mediante un servidor especico con la dirección IP ( Internet Protocol ).). Así también la revoluc revolución ión que la Internet ha proporcionado a las comunicaciones es asombrosa, no solo con el correo electrónico, sino sobre todo con el uso de red de transfere transferencia ncia de datos para llamadas, video conferencias, etc.; situación que la conocemos en la actualidad, como aquella que toda la información y comunicaciones están a nuestro alcance con solo un pinchazo (click). Uno de los desafíos más importantes de la época en que vivimos consiste en establecer una ecuación exacta, correspondiente a los apremios del tiempo, en las relaciones entre los avances tecnológicos y la tutela de las libertades. El ámbito del mundo, cada vez más planetario, ha apretado decisiv decisivamente amente sus exigencias y reclama un adecuado planteamiento de las garantías de los derechos cívicos

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ante el desarrollo de las Nuevas Tecnologías (NT). El horizonte actual de la ciudadanía, que orienta y circunscribe las pautas de su ejercicio, se halla determinado por los impactos tecnológicos de la información y la comunicación. Esas redes telemáticas suscitan la impresión de que el tamaño del mundo se ha contraído, de que los ciudadanos y los pueblos se hallan dinámicamente más próximos que en cualquier etapa anterior… … El ciberespacio es un micro cosmos digital en el que no existen fronteras, distancias, ni autoridad centralizada. Su conquista se ha convertido en meta obligada para quién desee sentirse miembro de la sociedad informática y es en la actualidad uno de los puntos de encuentro para el ocio y el negocio, que cuenta con mayores perspectivas de futuro 8.

Vemos de esta manera que todo cambio genera situaciones positivas como negativas dentro de la sociedad 9, sin embargo el ser humano cada vez busca adaptarse de mejor manera en pro de soluciones a esos problemas que se crean y valiéndose del desarrollo para mejorar junto a su comunidad, así en el aspecto jurídico, el derecho frente a estas nuevas manifestaciones debe irse acoplando y, por su carácter maleable y apegado a la sociedad, responder a través de normas que expedidas por el legislador ayudan a mantener la debida armonía que debe existir, donde sobre todo exista la protección total de los derechos fundamentales de los individuos 10. 8 PÉREZ-LUÑO,, A (2005), Estudios Jurídicos sobre la Sociedad de la PÉREZ-LUÑO Información y Nuevas Tecnologías – Internet y la Garantía de los Derechos Fundamentales, en BELLO, S (Coord), Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías : con motivo del XX aniversario de la Facultad  de Derecho de Burgos , Burgos, p. 13, 14 y 15. 9 Se puede ampliar el tema revisando “El nuevo dilema estadounide estadounidense: nse: desigualdad, pobrez urbana y exlclusión SOCAL en la era de la información”, de CASTELLS, M, La era de la información, n del milenio, Vol. III, Madrid 2006, pp. 157. 10 CASTELLS, M, op. cit .,., p. 66 // pp. 91.

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1.2. Relaciones Relacion es entre Nuevas Tecnologías y Ciudadanía La sociedad en el presente siglo no podría imaginar no estar conectada todo el tiempo a su ordenador, a su teléfono móvil, un bombardeo mediático minuto tras minuto, etc.; todo esto, los humanos contemporáneos lo asimilamos a bienestar, modernidad y progreso, cada día ponemos en boca desde los más pequeños adjetivos como competitivo, ecaz, veloz, entre otros, demostrando de esta manera que nuestra vida poco a poco se ha ido convirtiendo en una verdadera competencia, de la que nadie está seguro de salir vencedor. Ante dicha incertidumbre, todos nos mantenemos en un nerviosismo que nos lleva a cometer actos, que no encajan dentro de un comportamiento moral y ético comúnmente aceptado, y aunque parezcan fuertes estos argumentos son una realidad, y la vemos en muchas facetas y a todas horas, aún más cuando de por medio está el aprovecharse aprovecharse de las nuevas tecnologías para sobresalir. No es raro que las sociedades “avanzadas” se sirvan de tecnologías de punta, para ser cada vez más fuertes 11, siempre dejando de lado a los pueblos emergentes, quiénes por no tener infraestructura y manejo de los últimos descubrimientos cientícos, se van quedando con la “chatarra” “chatarr a” tecnológica que los desarrollados les dejan. A simple vista nos daremos cuenta que pese al concepto de aldea global que concede a todos las mismas oportunidades y recursos, esta declaración declaraci ón solamente se queda en un discurso y dista mucho de lo que sucede en los actuales momentos. Así, cuando analizamos el tema de comunicación tecnológica12, encontramos casos que muchas veces nos llegan incluso 11 CREMADES, J (2007), Micropoder, la fuerza del ciudadano en la era digital , Madrid, pp. 83-104. 12 Merece la pena ampliar el contenido en “La cuestión tecnológica”, en CASTELLS, M, op. cit .,., p 66 // pp. 50.

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a alarmar, como por ejemplo el caso que narra Blanca Ballesteros en su ensayo, Lugares en ninguna parte, quien indica que “en nuestro país (España) existe un gran número de personas que no utiliza Internet, pues no lo consideran útil, sin embargo, hay más teléfonos móviles que habitantes”. Así mismo resulta curioso conocer que en los países en vías de desarrollo de Sudamérica, pese al alto porcentaje de pobreza que existe en dicha región, casi el 60% de sus habitantes dispone de un teléfono móvil, y de los escasos ingresos económicos que estos reciben, la suma más importante de egresos es dedicada justamente a tecnología y comunicación. La actualidad del desarrollo tecnológico ha propiciado la inmersión de la ciudadanía en la sociedad de la comunicación, en la sociedad de la información y en la sociedad de la conmutación. La tecnología de la comunicación puede utilizarse para servir al ser humano o para unos cuantos, poderosos, se sirvan de los otros. Los progresos tecnológicos tienen sus luces y sus sombras. Resulta indiscutible que en numerosas ocasiones esos avances han acabado provocando provoca ndo importantes agresiones a los derechos y libertades, lo que ha proporcionado la búsqueda de formas de control de esas innovaciones. La teoría de los derechos humanos tiene ante sí un difícil reto cual es el de acomodarse a las nuevas demandas de la sociedad del Siglo XXI13.

Cabe la pregunta, ¿la tecnología interviene y moldea la nueva conguración del ciberciudadano, o es a la inversa? Para ello es necesario realizar una seria reexión sobre todo respecto a 13 BELLOSO, M, “Estudios Jurídicos sobre la Sociedad de la Información y Nuevas Tecnologías – Proyecciones Sociales, Iuslosócas y Políticas”, en S. BELLO (Coord) (2005), Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y  nuevas tecnologías : con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos, Burgos España, p. 151.

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cómo la sociedad dueña de las nuevas tecnologías, las utiliza para un desarrollo pleno de la comunidad o solamente para satisfacer determinados intereses. La respuesta sea cual fuese, necesariamente tendrá una fuerte carga ideológica y estará marcada de poder, ya que muchos justicaran por ejemplo que se invierta grandes contingentes en investigación para desarrollo armamentístico o nuclear, poniendo como com o justicativo no solo la seguridad de los habitantes, sino además indicando que a partir de dichas experimentaciones se puede sacar provecho que contribuya al colectivoo humano, pues no es de olvidar que la Internet, es el recolectiv sultado de investigaciones investigaciones militares, que en la actualidad brinda otro tipo de servicios como una plataforma integral. … los seres humanos hemos surgido ya tecnológicamente orientados. Me reero con esta armación a que el buscar herramientas para solucionar nuevos problemas ha sido un continuum en nuestra historia evolutiva. De tal manera el ser humano ha concebido la comunicación, como antes la supervivencia básica, como un problema que requiere una solución tecnológica. Por lo tanto, la tecnología ya es el resultado de una manera tecnológica de mirar y relacionarnos con el mundo14.

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BALLESTEROS, BALLESTE ROS, B (2006), Lugares en ninguna parte, Zaragoza, p. 17.

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1.3. La Nueva Nueva Sociedad Sociedad de la Información y La Nueva sociedad del Conocimiento Dentro de nuestra investigación resulta conveniente, denir y aclarar estos dos conceptos que, aunque semánticamente se parezcan, sus signicados y los objetivos que los guían distan mucho, y en momentos ha llegado a producir confusión, al querer asimilar información con conocimiento, que no en todos los casos resulta lo mismo. Es necesario situarnos en el siglo anterior, entre las décadas de los setenta y ochenta, cuando el tópico de la información y su relevancia cobró fuerza, sobre todo por el inminente mercado consumista que se iba desplegando alrededor del mundo, ya que atrás quedaba el privilegio de tener en un hogar un aparato reproductor de música o una televisión, y la gente empezaba a mirar día a día todos los acontecimientos que se producían, en telediarios e informativos; de esta manera las noticias se distri buían de manera menos rápida, y cada vez fuimos volviendo más dependientes, de una información a la cual la podríamos llamar industrializada15, ya que para su producción se utilizan métodos similares a los empleados en las industrias, incluso hay quienes arman que por esa aceleración, se perdió la calidad y también la seriedad de los contenidos, pues lo único que importa es la venta de la producción nal, armación que resulta muy cues tionable, ya que en la actualidad podemos apreciar que existen medios de comunicación que aún utilizando las últimas tecnologías de la telemática por ejemplo, presentan al público material de alta calidad.

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MATTELART MATTELA RT,, A, op. cit .,., p. 64 // pp. 85.

Se ha llegado a utilizar incluso, aquella recurrida frase, “información es poder” 16, la cual podríamos adaptarla a nuestro contexto y decir que “tecnología es poder”; pero no siempre se puede decir que el total acceso a la información nos otorga conocimiento. Es justamente ahí donde radica la diferencia de términos. Al referirnos a la Nueva Sociedad del Conocimiento, los tratadistas intentan indicar que: …hay muchas diferencias entre información y conocimiento. La identicación entre ambos va a surgir en la década de los cuarenta, desde las teorías de la información y la cibernética. Desde estos postulados, la mente humana, se va a concebir como una máquina capaz de adquirir y manipular información, de forma que pensar se va a reducir a procesar esa información. (SANCHO J.M. y MILLAN L.M., 1995). ¿Es cierto que tener información sobre determinados temas equivale a poseer conocimiento a cerca del mismo? Nosotras coincidiendo con múltiples autores, opinamos que no es así. Esta teoría es un tanto reduccionista, y no tiene en cuenta otras muchas variables que conuyen. Ya que conocer y pensar no es simplemente almacenar, tratar y comunicar datos. Serán procesos de generalización de distinto tipo y sus resultados, los que nos determinarán el saber cómo actuar sobre algo en una situación dada. El desarrollar procesos de pensamiento alternativos, creativos e idiosincrásicos. La información no es en sí conocimiento. El acceso a ella no garantiza en absoluto desarrollar procesos originales de pensamiento. A pesar de que el conocimiento se basa en la información, ésta por sí sola no genera conocimiento17 16 Con respecto a los modelos, actores y centro de la revolución de la tecnología de la información en la sociedad actual, se puede ver “El paradigma de la tecnología de la información”, en CASTELLS, CASTELLS, M, op. cit .,., p. 66 // pp. 103. 17 CISNEROS, I y OTRAS (2008), “¿Sociedad de la Información o Sociedad del Conocimiento? La educación como mediadora”, http://tecnologiaedu.us.es/  http://tecnologiaedu.us.es/  edutec/paginas/43.html, edutec/paginas/43 .html, 16 de Abril de 2008.

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Vemos de esta manera cómo conocimiento viene ligado a educación, por lo que tenemos que comprender que son aquellos recursos que se valen los medios parvularios para estimular, generar, desarrollar y experimentar, con los individuos, para que estos aprovechándose de los nuevos medios que en la actualidad están a la disposición por po r los avances avances cientícos, cientíco s, alcancen el máximo desarrollo racional y crítico. Es importante indicar que la Sociedad de la Información es un término en constante renovación, por ejemplo la Directiva Comunitaria de 8 de Junio de 2000 (2000/31/CE), la dene como la “extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información”. Volviéndonos talvez un poco extremos, vemos que del otro lado, cual si se tratase de un producto más del mercado, la información está cotizada y será arrastrada por las fuerzas de la oferta y la demanda y se acomodará y brindará su servicio, en las circunstancias que el individuo las direccione18.

2. Las Nuevas Tecnolog ecnologías ías y su Interac Interacción ción entre el mundo Socio-jurídico No podemos olvidar que el hombre al crear el derecho lo concibió como un sistema de reglas que le otorgan una seguridad, y que establecen los cánones mediante los cuales los miembros de una sociedad ponen normas y límites, para vivir dentro de la comunidad, con la garantía que existirán unas normas básicas de convivencia que le dejarán desarrollarse desarro llarse y crecer, las mismas que irán cambiando y adaptándose conforme los individuos vayan 18

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MATTELART MATTELA RT,, A, op. cit .,., p. 64 // pp. 165.

evolucionando. Sin duda, lo anotado es una denición muy pre evolucionando. caria y hasta anacrónica de lo que es el derecho, pero tiene un elemento interesante, el cual lo vamos a utilizar para referirnos a esa interacción y convivencia que debe existir entre las Nuevas Tecnologías y la realidad socio-jurídica 19, y es que el derecho está para regular la convivencia de los sujetos adaptándose a los cambios que se van a ir produciendo. Así podemos darnos cuenta que el desarrollo jurídico y normativo respecto a los avances cientícos y tecnológicos, es más que insuciente, puesto que existe una especie de recelo por parte de juristas y legisladores, de inmiscuirse en el tema, al considerar primero, que el desarrollo cientíco incluye demasiados conceptos, los mismos que con el estudio, a lo mejor pueden variar de un día al otro, y que el derecho no puede inmiscuirse para otorgar deniciones; además con el vertiginoso avance tecnológico y manifestaciones cientícas, sería absurdo detenerse a crear normas rígidas, cual camisas de fuerza que posteriormente impedirían el avance de la ciencia 20. Sin embargo, consideramos necesaria una regulación, con normas de tipo exible y que intenten abarcar la mayor parte de posibilidades, pues no hay que olvidar, como decíamos en párrafos anteriores, que las Nuevas Tecnologías, además del aporte y ayuda que traen consigo, también crean conictos y problemas de todo tipo a la sociedad, que sin un marco normativo normativo claro, se sentirá indefensa ante esas realidades. Al propio tiempo la consciencia de la rapidez que se producen los avances av ances tecnológicos, baste tener presente el ritmo trepidante con el que se están sucediendo las distintas generaciones de ordenadores electrónicos, ha generado un evidente recelo hacia cualquier tipo 19 J. CREMADES, op. cit .,., p. 69 // pp. 31-32. 20 Al respecto, se puede ver “Cibernética y Organización Judicial” Judicial”,, de FROSINI, FROS INI, V., V., op. cit .,., p. 65 /pp.68 – 69.

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de conceptualizaciones, que parecen hallarse abocadas a devenir obsoletas en un corto espacio de tiempo 21.

El jurista debe siempre estar conciente de estos cambios, pero debe también encaminar sus acciones para que se dé una verdadera interacción entre tecnología-derecho-sociedad; se debe afrontar las realidades, aplicando criterios y conceptos mucho más plurales, que permitan por un lado que el desarrollo cientíco se logre, sin que las normas sean un impedimento para su progreso, pero sí vale la pena poner puntos y directrices claras, mediante las cuales se puedan realizar los estudios por parte de los cientícos apegados al desarrollo de la humanidad y no de su destrucción o violación de parámetros éticos. De esta manera hemos visto cómo la justicia a nive nivell mundial, respecto a la libertad de expresión en las nuevas tecnologías, tecnologías, ha tenido que pronunciarse y no se ha quedado sin establecer una normativa clara para regular los contenidos de los criterios que mediante estos nuevos medios. Los individuos ponen en la sociedad sus criterios, teniendo tenien do en cuenta la garantía para el desarrollo libre y autónomo de las comunicaciones entre ciudadanos normales; pero no todos los criterios de los juristas van por un mismo camino. En el texto de Antonio Pérez Luño, se recogen algunas sentencias americanas que han sido recurridas ante la Supreme Court , donde por ejemplo en un caso de Pennsylvania, rerién dose a la primera enmienda constitucional se dice que “como un aspecto de la tradición constitucional constitucional que, en ausencia de evidencia en contrario, se presume que la regulación gubernamental del contenido de las comunicaciones tiende más a interferir el libre intercambio de ideas que a promoverlo. El interés por fomentar la libertad de expresión en una sociedad democrática sobrepasa cualquier teórico o improbable benecio de la censura”. 21 PÉREZ-LUÑO,, A (1987), Nuevas Tecnologías, Sociedad y Derecho. El  PÉREZ-LUÑO impacto socio jurídico de las N.T. de la Información , Madrid, p. 57.

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Mientras que en el caso europeo, los líderes de la UE, se han encargado a partir del año de 1996 22, de establecer normas mínimas para los contenidos en Internet, respecto a su criminalidad, interesante propuesta que sobre todo busca “un correcto equilibrio entre la garantía de la libre circulación de la información y la protección del interés público”, como es obvio el equilibrio perfecto entre estos dos elementos, en nuestra sociedad convulsionada, ha hecho h echo que algunos casos c asos sean llevados al a l Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, donde ha primado el criterio de que “la libertad de expresión deende no sólo ideas e infor maciones que no suponen intromisión u ofensa en los valores o derechos ajenos, sino también las susceptibles de ofender, contradecir o perturbar 23”. Los expresados, no son sólo criterios que ha establecido el Tribunal, que siempre busca una correcta convivencia de derechos y de ciudadanos en igualdad de oportunidades, sino directrices que se van implementando implementando en la sociedad para su correcto desarrollo. En los siguientes párrafos afrontaremos afrontaremos otra implicación que nace por las nuevas tecnologías de la sociedad de la información: la inuencia que estos tienen en la esfera política de los Estados, donde poco a poco los nuevos recursos van formando parte de la vida de los ciudadanos, y éstos se sienten inuenciados, llegan do incluso a crear nuevos paradigmas, formas de legitimación, soluciones, etc. Es por ello que debemos iniciar el manejo de la nueva terminología complementada con: La tecnociencia que se caracteriza ante todo por la emergencia, consolidación y desarrollo estable de un sistema cientíco22 HABËRLE, P (1996), Derecho Constitucional Europeo, Trad. de MIKUNDA, E, en PÉREZ LUÑO, E. (comp.) (1996), Derechos Humanos y  constitucionalismo ante el Tercer Milenio, Madrid, p. 187-224 . 23 STEDH, Handysid Handyside/Reino e/Reino Unido, 1976.

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tecnológico que da lugar a un nuevo modo de producción de conocimiento. Uno de los factores característicos de la tecnociencia es la instrumentalización del conocimiento cientíco-tecnológico, con lo cual el avance avance de la ciencia deja de ser un n en sí mismo para convertirse en un medio para otros nes24.

3. Tecnología Informática, Almacenamiento y Protección de Datos Con los grandes avances cientícos se ha podido lograr que los archivos y acumulación de información, que antes se tenían que almacenar en grandes espacios físicos, sean reducidos simplemente a códigos y guardados en pequeños dispositivos informáticos, así también ya no es necesario el soporte material para publicaciones de diarios, libros, revistas, pues ahora basta una página Web de soporte, o ya no hace falta tener que escribir cartas, introducirlas en un sobre, sellarlas y esperar que el servicio de correos lo entregue al destinatario, pues con las cuentas gratuitas a correos electrónicos los usuarios en cuestión de segundos trasmiten información información a sus contactos, incluso sin costo. Sin embargo, dentro de todas las acciones descritas, existe un elemento común que muchas veces se nos escapa y es el que se reere a la protección de datos personales y su interrelación con la libertad informática, ya que nos encontramos en un verdadero límite entre información e intimidad 25.

24 BALLESTEROS, B. op. cit .,., p. 71. // pp. 133-134 25 PÉREZ LUÑO, A (1976), Cibernética, informática y derecho (un análisis metodológico), Bolonia, p. 21.

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Además las nuevas tecnologías también han ingresado a la esfera del Estado contemporáneo 26, el cual usa esta innidad de recursos para simplicar la administración y brindar mayor acce so a sus ciudadanos, pero actualmente se concibe el hecho que será el Estado el encargado de asegurar una correcta protección de la información de los individuos, la misma que se encuentra almacenada y ha sido entregada a determinados nes, y no pue de usarse de otra manera. Nace así la protección de los derechos fundamentales en relación con el tratamiento de la información. El caso español es claro, en el Art. 18.4 de la Constitución, indica que: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. Se complementa con el Art. 1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos: La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. Entendiéndose que el espíritu es la protección de los datos personales y que estos no pueden ser para otros nes que para los dispuestos en las normas legales, y siempre con la salvaguardia de los derechos fundamentales de los interesados. … desde una dimensión normativa normativa se ha procedido a la protección del derecho fundamental a la protección de datos (con un elenco de derechos sustantivos para cado uno de los ciudadanos), y, a la vez, se ha impuesto a la Administración pública la obligación de 26 BAUZÁ, M, La protección jurídidca de los datos personales en Uruguay  VV.AA (2006), El Derecho en red, estudios en a través de la Ley No. 17.838 , en VV.AA homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, pp. 113-140.

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“velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación”, art. 37.1.a) LOPD, lo que signica que esta Administración ha pasado a ampliar su ámbito de tutela y protección (Estado social) al sector de la protección de datos personales27.

Es aquí donde merece la pena destacar que en ocasiones los usuarios de servicios que se ofrecen en la red, en pocas ocasiones leen las condiciones de uso de dichas prestaciones, las mismas que al aceptarlas, cedemos nuestros derechos d erechos para que un tercero pueda controlar nuestras cuentas, y sacar provecho de estadísticas, preferencias, etc.; la situación se vuelve aún más m ás complicada cuando en algunos Estados, al no existir una libertad de expresión total, se llega a vetar el acceso a páginas Web, o cual si se tratase del Gran Hermano de Orwell en su novela 1984, el gobierno se convierte en vigilante pleno de los movimientos, actuaciones y declaraciones, intercambio de información de sus ciudadanos, mientras que otros países argumentando motivos de seguridad interna y usando el interés público, realizan funciones similares que obviamente lesionan las libertades de sus habitantes. Es el argumento que presenta el prestigioso profesor de la Universidad de Stanford, Lawrence Lessig, en su obra Cultura Libre (Free Culture), donde maniesta que: ... si piensas que la gente debería tener el “derecho” de hojear cualquier cosa en una biblioteca sin que el gobierno sepa qué libros miras, entonces este cambio en la tecnología de control puede 27 BELLO, S, Las Agencias de Protección de Datos en la Sociedad de la Información: un interesante ejemplo de actuación administrativa tutelar e independiente, en BELLO, S (Coord) (2005), Estudios jurídicos sobre la sociedad  de la información y nuevas tecnologías : con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos , Burgos España, p. 141.

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preocuparte. Si recopilar y ordenar datos sobre quién hace qué en espacios digitales se convierte en algo sencillo, entonces se esfuma la privacidad inducida por la fricción que tuvimos en el pasado. Es esta realidad la que explica la presión por parte de muchos para denir qué es la “intimidad” en Internet. El reconocimiento de que la tecnología puede eliminar todo aquello que la fricción nos dio antes es lo que conduce a muchos a promover leyes que hagan lo que la fricción hacía antes… Un cambio en la tecnología nos fuerza ahora a los que creemos en la intimidad a actuar de una forma armativa donde, antes, la privacidad se nos daba por defecto28.

Por otro lado nace la complejidad mediante la cual se logra la denición del usuario, en Redes tan importantes como Inter net, pues ante la pantalla, en muchos casos se crea identidades que pueden ser usadas para cometer fraudes, abusos, y hasta delitos: de pornografía infantil, difamación, estafa, entre otros, son crímenes en los cuales el delincuente del Siglo XXI, se esconde detrás de un ordenador para cometer sus fechorías, haciendo que en ocasiones el ente de control estatal se vea atado de manos para desenmascarar y atrapar a quienes quebrantan la ley 29. Así, el 28 de mayo de 2004, con motivo del III Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos, se elaboró la Declaración de Cartagena, en la cual entre sus postulados se destaca que: El desarrollo de todos estos servicios de la sociedad de la información supone necesariamente el tratamiento de datos de 28 LESSIG, L (2000), Cultura Libre , trad. CÓRDOVA, A, Creative Commons. 29 Javier Javi er Cremades realiza un interesante estudia respecto a “Los Usos del Micropoder: libertad versus seguridad, en CREMADES, J, op. cit .,., p. 69 // pp 233 y ss.

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carácter personal, que en ocasiones serán necesarios para lograr el acceso a la información o a los servicios requeridos por parte de los usuarios. No obstante el tratamiento de dichos datos puede generar riesgos para la privacidad de los usuarios y su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Estos riesgos se aprecian, en especial, en la utilización de Internet, mediante el uso de dispositivos que inciden directamente en la esfera más íntima del usuario… … es preciso el establecimiento de un marco regulatorio que garantice la adecuada implantación de medidas de seguridad en las redes de comunicaciones electrónicas y, lo que resulta esencial, reconozca y enumere expresamente los derechos de los abonados y usuarios en relación con la protección de sus datos personales.

Por estas razones, las legislaciones en algunos Estados prevén la posibilidad de realizar investigaciones para acceder a la identidad de los ciudadanos mediante una orden judicial que, dentro de un proceso de investigación o de juzgamiento, no se deje en indefensión a la víctima y se acceda a datos reservados del infractor, quien al cometer esta posible irregularidad, la autoridad judicial puede levantar esa identidad que en un principio era reservada y formaba parte de sus derechos fundamentales.

4. Teledemocracia Las redes de telecomunicaciones avanzadas que se están construyendo hoy en día, pueden apoyar el aumento y desarrollo de la participación ciudadana en muchos aspectos de la vida 30. 30 Véase al respecto, la investig investigación ación realizada por María Eugenia Rodríguez Palop, en La nueva generación de Derechos Humanos: origen y  justicación, texto que recoge una nueva perspectiva sobre los Derechos de la sociedad tecnológica.

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Estos podrían apoyar el equivalente electrónico de los espacios públicos, donde las personas se unen como ciudadanos informados o que podrían aportar sólo algunos instrumentos electrónicos, donde las personas se dirigen como espectadores y consumidores31. En los proyectos de planicación de las diferentes áreas de progreso de la sociedad y en especial de la comunicación y las libertades informáticas, informáticas, existe una serie de obstáculos, principalmente los económicos, con verdaderas desigualdades, que no solo se plasman en el aspecto material, sino también en el informativo. Así, podemos advertir tres barreras que se interponen: económica (carencia de infraestructura para comunicaciones), una de carácter técnica (falta de desarrollo y cooperació cooperaciónn en diferentes idiomas a nivel de ordenadores), y una que detenta un fuerte poder decisión como es la política, donde la administración pública da avances lentos respecto a la modernización y optimización de sistemas 32. Los autores coinciden con el criterio que si se aprovechan las innovaciones tecnológicas y cientícas, muchas dicultades enunciadas se podrían eliminar, sin embargo en las sociedades en vías de desarrollo sobre todo, se tiende a asociar el acceso a las nuevas tecnologías, con una elite, en tanto, los más desfavorecidos tendrían que verse relegados. Ahora, es importante i mportante denir Teledemocracia Teledemocracia 33, y su incidencia en la Sociedad del Siglo XXI. 31 PÈREZ-LUÑO,, A (2004), ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, PÈREZ-LUÑO Barcelona, pp. 60-65. travéss 32 COTINO, L (coord.)(2 (coord.)(2007), 007), Democracia, participación y voto a travé de las nuevas tecnologías, Granada, p. 25. 33 FISHKIN, J (1995), Democracia y deliberación. Nuevas perspectivas para la reforma democrática, trad. MALEM, J, Barcelona

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Este término se utiliza para designar el conjunto de teorías y fenómenos prácticos referentes a la incidencia de las nuevas tecnologías en la política. En su acepción más amplia y genérica, la teledemocracia puede denirse como la proyección de las nuevas tecnologías tecnologías a los procesos de participaci participación ón política de las sociedades democráticas.

1) Desde el punto de vista metodológico, se trata de aplicaciones de las nuevas tecnologías en su signicado más extenso, comprensivo comprensivo de sus más diver diversas sas manifestaciones: televisión, video, informática, telemática, Internet… 2) En lo que atañe a su objeto, se proyecta sobre procesos de participación política de los ciudadanos. 3) En lo referente a su contexto de aplicación, se halla siempre construido por Estados de derecho, es decir, la teledemocracia sólo es predicable en proyecciones políticas de las nuevas tecnologías en el seno de sociedades democráticas34. El individuo que se desenvuelv desenvuelvee en la sociedad actual, ha encontrado nuevos soportes mediante los cuales difundir sus ideas, pensamientos y manifestaciones ideológicas. El surgimiento de portales Web con acceso libre y gratuito para los usuarios ha generado cambios de gran trascendencia, y como no se puede escapar escapar,, la política, es una de las que más ha sentido su inuencia, podemos enumerar casos como los de Francia en 1997, la campaña electoral española desde el año 2000, el enfrentamiento Bush versus Kerry en 2004, las primarias americanas de Demócratas y Republicanos de 2008, que ha generado unas verdaderas YouTube Election, entre otras, donde se puede 34

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PÉREZ-LUÑO,, A, op. cit .,., p. 83 // p.60 PÉREZ-LUÑO

apreciar claramente que la participación del elector es cada vez más directa, y su opinión suma para la construcción de los proyectos gubernamentales 35. Ahora que la libertad no sólo de expresión, sino de acceso casi ilimitado a la información, ha diseñado en el espectro político una especie de cercanía entre el usuario (futuro votante) y el candidato, no es difícil encontrar los sitios Web de los candidatos, e incluso apariciones en todo tipo de redes sociales, como facebook , hi5, entre otros, donde esa noción de alto cargo y de “elegido”, inalcanzable, que antes tenía el postulante a un escaño de elección popular, ahora se ha transformado en la cercanía, anidad, y la pérdida total de intimidad de dicho candidato, cuestión que atrae sobremanera al ciudadano que se acerca más a su candidato, llegándose incluso a identicar con él en sus inti midades más arcanas. Todo esto sin duda contribuye a ampliar la participaciónn del individuo 36 que valiéndose de nuevos medios, participació pone sus ideas y criterios para ser compartidas y debatidas con el resto de conciudadanos, pero también nacen problemas similares a los del siglo XVI, cuando en Francia se vivió l ’ affaire des placards o el asunto de los pasquines, que eran escritos anónimos, injuriosos y sediciosos que se pegaron en las paredes de París, contra las autoridades civiles y de la realeza, situación similar actualmente ocurre en blogs, páginas Web, correos electrónicos, entre otros, donde abusando de los soportes para difundir el pensamiento que tiene el usuario, se difama y calumnia a políticos, artistas, etc.; manifestación que preocupa y que poco a poco va siendo regulada por la justicia. 35 RODRIGEZ, M (2002), La nueva generación de derechos humanos , Madrid, pp. 52-65. 36 Además se debe hacer incapié en los nuevos modelos democráticos gracias al micropoder y la democracia interactiva, interactiva, que por lo visto ha creado un ciudadano político en Internet, CREMADES, J, op. cit .,., p. 69 // p. 215.

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4.1 La Teledemocraci eledemocraciaa en la Nueva Sociedad de la Información Para poder entender la dimensión y la repercusión que ha representado la Nueva Sociedad Sociedad de la Información y el concepto de la Teledemocracia en nuestra sociedad actual, resulta apropiado recurrir a un ejemplo que presenta Javier del Rey Morató en su obra Comunicación Política, Internet y Campañas Electorales, quien maniesta que: “Hace cuarenta años, cuando el Che Guevara se internó en Bolivia, escribía en pequeños papeles que entregaba a los campesinos, con la ingenua esperanza de que llegaran a los periodistas, y en los años noventa, cuando el subcomandantee Marcos se internó en la selva lacandona, se presentó comandant presen tó al mundo desde el Internet”. Así podemos apreciar que en menos de cuatro décadas, las manifestaciones por parte de actores sociales para difundir su pensamiento, variaron aceleradamente la forma de transmisión, mientras muchos políticos políticos aún se niegan a interactuar interact uar con sus electores y aún piensan en las formas mediáticas tradicionales 37. En esta panorámica, es fácil apreciar que el bastión de la lucha de los ciudadanos, las calles, ahora ha sido suplantado por el intercambio de información en las redes, y los grandes pensadores, escritores y políticos forzosamente tienen que cambiar sus obras y sus mensajes que usualmente se encontraban en folletos, libros, hojas volantes, de manera impresa, por una nueva tecnología, como es el soporte digital. Sin embargo, embargo , lo importante importa nte de la Teledemocracia Teledemocracia y lo que le diferencia del concepto de democracia que se manejaba en el siglo pasado, es la capacidad de interactuar interact uar y construir un proyecto basado en la interculturalidad, que gracias a las Nuevas Tecno37

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COTINO, L. (coord.), op. cit .,., p. 83 // pp. 281 y ss.

logías permite poner los avances de la ciencia en un programa cercano a los ciudadanos, que resuelva sus verdaderas necesidades gracias a esa constante interacción, que es lo que podemos encontrar en algunos ejemplos de administración pública 38. Además, la Nueva Sociedad de la Información ha entrado con el aporte de sus medios en el ámbito del control electoral, la promoción de la participación o el gobierno digital, y sobre todo a manejar de una manera diferente las Campañas Electorales, donde hemos visto que el uso de la Internet y telefonía móvil, han cambiado la manera de llevar a cabo estos procesos, que hasta hace poco giraban simplemente en torno a los medios tradicionales de comunicación, ya que ahora la ciberciudadaní @ permite estar más cerca del panorama electoral, por el constante debate público de los políticos en la Red, a los que se han sumado foros de cibernautas, blogs políticos, redes sociales, correos electrónicos, páginas web de apoyo, etc. Uno de los aportes más interesantes que presenta sobre todo la Internet, dentro de la democracia y la participación ciudadana, es el hecho que la estructura mediante la cual estábamos acostumbrados a que se difundan los mensajes, donde existían un emisor y un receptor plenamente identicados, con las nuevas tecnologías, lo que importa es la información y si dicho mensaje va a ser difundido y llegará a un gran número de ciudadanos, quienes por medios tecnológicos se encargarán de multiplicar, y ampliar su difusión, y cuando sea el caso, aportará con su opinión y criterios, creando de esta manera canales por los cuales el ciudadano complementa la información con sus ideas particulares, incluso llegando a recticar contenidos cuando estos son alejados de la verdad; pues solamente gracias a ese intercambio y a esa verdadera democracia de la información, muchas veces 38

RODRIGEZ, M, op. cit .,., p. 85 // pp. 61.

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dichos datos que carecen de veracidad pueden llegar al propio partícipe de la noticia, y éste manifestarse respecto a lo que se difunde en dicha crónica. Como hemos apreciado, sin duda la Red constituye una fuente de apoyo a la democracia del Siglo XXI, pues pone en manos de los ciudadanos la información generada minuto a minuto, para que sea utilizada, difundida y valorada. Sin embargo, cabe anotar que al igual que Internet trae grandes benecios respecto a datos y noticias que nos sirven para llevar acabo un correcto desarrollo, también se mezcla por esos canales información viciada, de fuentes desconocidas, que con el afán de crear caos y confundir a la colectividad mediante la introducción de crónicas, informes y datos, que tienden a distorsionar y confundir al internauta. Por ello, es necesario crear en el usuario una suerte de consciencia con criterio reexivo que permita separar e identicar la validezz de los contenidos que se encuentran en línea. valide La Red atraviesa transversalmente a la sociedad, y a los ujos de información ascendentes y descendentes añade un circuito con centro en ninguna parte, y una forma de comunicación horizontal que apenas se ha manifestado, y que está haciendo un lugar en el complejo de nuevas tecnologías… …la relación entre Internet y la libertad es compleja, como también lo fue cuando irrumpieron nuevos medios: la prensa de masas, la radio y la televisión. A las aspiraciones de libertad se contraponen los instintos básicos de las burocracias políticas. Pero apostamos por las posibilidades que abren los nuevos circuitos de información impulsados por la red, en los que podrán irrumpir nuevas formas de lazo social, y nuevas formas de la agnóstica, las dos dimensiones de la política 39. 39 DEL REY MORATÓ, J (2007), Comunicación Política, Internet y  Campañas Electorales, Madrid. p. 305 y 309.

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Aunque no todos coinciden en pronunciarse a favor de la Nueva Sociedad de la Información y la Teledemocracia, pues consideran que a esfera mundial, pese a los logros que se ha dado en ciencia y tecnología, los últimos avances avances solamente son disfrutados por países que se encuentran en bonanza económica, sin que el intercambio a través de estos medios se pueda lograr en todos los Estados, donde por ejemplo los niveles de acceso a Internet, aún no llegan lle gan a superar el 10% de su población. població n. Por otro lado, aún son muchos los países donde no se ha podido alcanzar una democracia plena, con una participación directa por parte de los ciudadanos, sin que se puedan cumplir las premisas de un verdadero Estado de Derecho, lo cual nos lleva a realizar una seria reexión, pues realmente se han dado importantes pasos que nos llevan a revolucionar la visión respecto de la participación ciudadana con las nuevas tecnologías y la administra administración ción pública, pero es también primordial centrar el debate para conseguir el pleno acceso de recursos, tecnologías y libertades, sobre todo en países en los cuales aún siguen vedados estos derechos.

4.2. La sociedad estadounidense – The Net Effect  El caso de los Estados Unidos de América 40 se presenta interesante, puesto que ha sido el primero en mostrar repercusiones de su sociedad a través de las nuevas tecnologías, dentro de procesos de democracia directa, en los cuales los ciudadanos se han manifestado y han hecho conocer sus planteamiento planteamientoss y propuestas a través de canales no convencionales de comunicación, que para la época resultaron innovadores y marcaron referentes tanto para lo que serían las posterior cibercampañas políticas 41, 40 41

PÉREZ LUÑO, A., op. cit .,., p. 83 // pp. 115-118. CREMADES, J, op. cit .,., p. 69 // p 205.

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así como es el iniciador de los procesos de participación de los individuos en los diálogos y resolución directa de conictos, Administrador-Administrado, gracias a las vías que ofrecen las nuevas tecnologías. Así. el Internet es capaz de facilitar el intercambio intercambio rápido de información que puede convertirse en esencial para la coordinación de la actividad política. Para comprender este proceso, es necesario recongurar las redes de comunicación a las que hemos estado acostumbrados, pues los nuevos canales mediante los cuales se debe lograr ese acuerdo deben volverse familiares tanto para los actores políticos, así como para la colectividad. Así el uso dado a las nuevas tecnologías, se ha visto sobre todo en campañas políticas, movilización movilizac ión de organizaciones sociales, y en la coordinación y organización de eventos, manifestaciones, o simplemente para la difusión de información a través de foros, mensajes de correo electrónico, teleconferencias, teleconferencias, blogs, entre otros medios 42. Un interesante caso se presentó en los Estados Unidos, a inicios de 2000, donde se realizó una campaña a través de la Web, en la cual los ciudadanos fueron partícipes en la generación de información que era trasmitida al resto de usuarios, situación que antes la hacía la prensa, pero al verse distorsionado sus contenidos, la participación activa de los cibernautas hizo que se cree un gran colectivo que protestaba respecto a una superposición de código telefónico en un condado de Los Ángeles, California, por parte de una compañía, la cual no consultó, ni informó a sus usuarios sobre las repercusiones que el proyecto iba a tener, especialmente sobre el exceso de números que tenían que marcar 42 CARLSON, T (2001), “Old Wine in New Bottles?, The 1999 Finnish ”, en Press/Politics, Oxford, pp. 68-86. Election Campaign on the Internet ”,

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para comunicarse con los vecinos de la zona 43. La administración nunca pensó que nacería un movimiento y una propuesta tan grande con un tema aparentemente tan simple con la superposición de un código telefónico, pues para ellos existían problemas “más” importantes que discutir. Los usuarios inconformes por la decisión que se tomaba, por su propia iniciativa realizaron una investigación sobre la conveniencia o no del cambio, además crearon una comisión de rendición de cuentas dirigida a los miembros de la administración y ver si habían estudiado detenidamente el caso, a ello se sumó la colaboración de un periodista que en uno de sus artículos incitó a la gente a no rellenar formularios de reclamo eterno, sino que lo haga a través de correos electrónicos en los cuales exprese sus puntos de vista, su inconformidad y criterios, y sobre todo para generar una comunicación directa y participativa, para crear un canal más cercano con la administración; todo esto propició pos teriormente la aparición de un portal en la Web que permitía a los visitantes informarse sobre la campaña, noticias, y compartir criterios con ciudadanos que vivían similares problemas y necesidades; así mismo se fue creando una base de datos de los visi tantes a los cuales posteriormente se les enviaba actualizaciones y convocaba a los eventos que se organizaban a favor de la causa. Al poco tiempo, el efecto se empezó a sentir en la política, ya que miembros de la oposición a través de la página iniciaron el apoyo al proyecto de los vecinos de Los Ángeles, y llevaron los planteamientos a la mesa de negociación frente a la administración, la cual al verse que la situación se salía de las manos llamaron a un grupo de representantes para el diálogo, sin embargo el 43 VV.AA., “The Net Effect in Politics, Politic s, The ‘Stop the Overlay’ Campaign Campai gn in Los Angeles, en Party Politics, Vol. 9, No. 1, Londres 2003, pp. 124-136.

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canal que ya usaban los vecinos era un portal, el cual al recoger las verdaderas necesidades necesidades pasó a ser un lugar netamente pluralista, donde se aceptaban todos los criterios de los visitantes, haciendo que el ciudadano se sienta partícipe del proceso de construcción de su sociedad 44. Tanta incidencia tuvo la protesta que se generó especialmente a través de Internet, y posteriormente la cobertura que le dieron los medios de prensa gracias a ese gran efecto de la red net effect , que la administración se vio obligada a cambiar su política concerniente concerniente a la superposición de códigos telefónicos, redeniendo su agenda, ahora con la participación de los afectados. Gracias a este evento, se comienza a hablar de una participación directa por parte de la ciudadanía a través de nuevos canales como Internet, y además se aprecia el efecto que puede llegar a tener el intercambio de datos a través de las nuevas tecnologías que pueden ser utilizadas para organizar a la sociedad en la consecución de aspiracion aspiraciones es comunes.

4.3. Aportaciones y Riesgos de la Teledemocracia en la Sociedad del Siglo XXI El profesor Antonio-Enrique Pérez Luño, incluye en su libro un interesante trabajo respecto a la Teledemocracia, “¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?”, donde clasica a la Teledemocra cia otorgándole una faceta débil (partidos políticos-democracia representativa) y otra fuerte (participación directa del ciudadano), sin embargo vemos cómo estos planteamientos doctrinales elaborados durante durante los últimos años, muchas veces tienden a no reejar elmente lo que cada sociedad democrática logra, y so bre todo no encontramos un Estado donde se puedan observar 44 Véase “Las democracias occidentales frente al micropoder”, donde se amplia el caso americano, en CREMADES, J., op. cit .,., p. 69 // p 242.

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elementos de una sola de las categorías citadas, pues al no ser estáticos, siempre sie mpre cambian y se acoplan a adversidades y avances tecnológicos. Como ya nos referimos al proceso mediante el cual los sujetos políticos usan actualmente nuevos canales para establecer el contacto con los electores, talvez se nos ha escapado advertir un criterio interesante que lo inició Sartori, quién al referirse a la relación del ser humano con los nuevos canales mediáticos, realiza una fuerte crítica en la cual advierte que el hombre se va convirtiendo en un simple usuario, dispuesto a satisfacerse solamente con las informaciones que le brindan los medios, dejando de lado su labor crítica y reexiva, llegando a aceptar lo que viene dado de antemano, situación que se verá reejada en el aspecto político y social, con un desapego total del individuo ante su realidad, y sobre todo esa pérdida de capacidad de reacción ante los problemas que se le puedan llegar a presentar, puesto que este se encuentra diseccionado por el pensamiento de quien maneja la información, y si éste es quien tiene los recursos, podríamos asistir a una nueva forma de dominación, donde el ciudadano al volverse usuario dependiente del sistema tecnológico, confía plenamente en él, entrega su opinión y voluntad a terceros, que pueden someterle a una “servidumbre de la información”, donde pese a estar con noticias y detalles, las ideas claras y el crecimiento en conocimientos del individuo son realmente escasos 45. Sin duda, esta tesis resulta extremadamente crítica con la inuencia de las nuevas tecnologías en la Teledemocracia, sin em bargo es interesante reconocer que en el procesos de integrac integración ión de la ciudadanía con la administra administración, ción, no solo la sociedad de la información ha servido como enlace durante el proceso electora electoral,l, para la planicación de los planes de gobierno para cada comu 45

COTINO, L (coord.), op. cit .,., p. 83 // p. 202.

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nidad, sino lo importante es que los medios disponibles que en la actualidad dinamizen la comunicación y la retroaliment retroalimentación ación entre administrador y administrados, para que el intercambio de ideas y pensamientos además de ser canalizado de manera rápida y efectiva, sea sincero, crítico y sobre todo libre, dejando que el ciudadano pueda a su vez trasmitir sus necesidades, quejas e ideas al jefe del distrito, ayuntamiento, prefectura, etc.; creando un sistema de comunicación entre iguales, que otorga sobre todo una dosis importante de reexión política al individuo, quien al sentir que su criterio es atendido, no solo que se interesa más por el desarrollo de la sociedad que le rodea, sino que al estar satisfecho genera un sentimiento de conanza en el sistema de democracia y participación directa a través de las NT, como lo explica el profesor Pérez Luño. Las repercusiones de las NT no se circunscriben a los procesos electorales, sino que se proyectan en un amplísimo mosaico de relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. Uno de los grandes retos de las democracias del presente es posibilitar una red de comunicación directa entre la Administración y los administrados que redunde en una profundización democrática y en una mayor transparencia y eciencia de la actividad pública. En los países anglosajones y escandina escandinavos vos existe, desde hace algunos años, una fecunda experiencia de conexión de los ciudadanos a redes virtuales aplicadas a la Administración Pública 46.

46

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PÉREZ-LUÑO,, A, op. cit .,., p. 76 // pp.64. PÉREZ-LUÑO

4.4. Masuda y las Ventajas Políticas Políticas de la Sociedad Informatizada No podíamos terminar este capítulo sin antes referirnos a Yoneji Masuda, uno de los personajes del proyecto tecnológico japonés, considerado como el pionero en la idealización de la “Sociedad de la Información”, y sobre todo a quien en la década de los ochenta se atrevió a realizar un aventurado planteamiento del manejo de la sociedad de manera automatizada a través del uso de ordenadores donde la administración estatal cuenta con el apoyo y realiza el control tecnológico, tecnológ ico, todo esto para otorgar mayores libertades a los ciudadanos, concentrando las actividades en equipos electrónicos, proyecto que en sus palabras era “una sociedad sin clases, libre de un poder dominante y cuyo núcleo social serán las comunidades voluntarias”. voluntarias”. Su clara visión sobre el futuro inuenció en las últimas déca das del siglo XX, para que los cientícos en su país realicen gran des avances y experimentaciones tendientes a apalear los problemas de la sociedad. Se evidenció nuevas invenciones cientícas que ayudaran a abaratar costos y hacer más ecaz, ágil y cona ble al sistema tecnológico que se empezaba a instalar en fábricas, centros de telecomunicaciones, instalaciones militares, etc. La idea de esta nueva sociedad se centraba sobre todo en la mayor disponibilidad de información y tiempo libre, traducido en la disminución de materialismo, pero sobre todo en esa participación cívica voluntaria por parte de los individuos, donde la actualización de conocimientos incrementaría incrementaría una conciencia ecologista y global. Cabe anotar que todas estas conceptualizaciones, expresadas ya a mediados de los ochenta, fueron tomadas en cuenta por la administración administració n pública japonesa, que a través de

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sus ministerios, vieron este nuevo recurso tecnológico como la opción para salir de la crisis que se vivía respecto a mano de obra y recursos naturales, llegando a ser la “sociedad de la información”, política de Estado. El “milagro japonés”, Japanese miracle, fue tomado como modelo para su implementación sobre todo en Estados Unidos y algunos países europeos, para encontrar soluciones a la recesión que había traído la posguerra, por lo que la robotización en la industria y la reorganización sistemática de la economía, darían buenos resultados, y no fue sino hasta que en 1978, tras una conferencia de expertos en comunicacione comunicacioness entre Japón y Estados Unidos, que se publicó el primer libro en América del Norte , utilizó el término “sociedad de la información” en su título, como nos cuenta Nick Dyer-Witheford, en su obra (Cyber-Marx: Cycles and Circuits of Struggle in High Technology  Capitalism). Dentro de la teoría conceptual construida por Masuda, para contribuir a la garantía de libertades ciudadanas, dentro de los derechos civiles y políticos, se pensó en estructurar un sistema con carácter de democracia participativa, pensado para que los individuos puedan estar vinculados de cerca en todas las decisiones políticas del gobierno, puesto que el autor argumenta que cuando se instaure la sociedad de la información, los ciudadanos entrarán en un comportamiento que los llevará a estar insatisfechos en cuanto a sus necesidades materiales, y el proceso para satisfacer las demandas del pueblo encontrarán respuesta en la producción y utilización de la información, en la selección de acciones y en la consecución de objetivos establecidos. Vemos cómo las aspiraciones aspiraci ones variarán, pues los objetivos de participación ciudadana se verán trastocados, y en la adopción de decisiones en la conducción de los Estados, los ciudadanos deberán incrementar su participación de manera sustancial.

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Sin embargo, Masuda al sostener esta teoría de la democracia participativa, indica que esta se debe sustentar sobre seis principios básicos. Primero. Todos los ciudadanos tendrían que participar en la toma de decisiones o, por lo menos, en el mayor número posible de ellas. Segundo. El Espíritu de sinergia y de ayuda mutua debe permanecer permanecer en todo el sistema. Tercero. El público debe tener acceso a toda información importante. Cuarto. Tanto los benecios que se reciban como los sacricios a realizar deben ser distribuidos equitativamente entre todos los ciudadanos. Quinto. Debe buscarse una solución por medio del acuerdo y la persuasión. Sexto. Una vez decidida la solución, se esperará que todos los ciudadanos cooperen en la puesta en marcha de la misma 47.

A lo largo de este capítulo hemos podido analizar cómo los avances tecnológicos y las nuevas concepciones doctrinales sobre la democracia, han ido repercuti repercutiendo endo poco a poco en nuestra sociedad. Algunos autores han llegado a catalogar estos nuevos tipos de manifestaciones, en las que es evidente que existe una interrelación entre las nuevas tecnologías, las teorías sobre gobernabilidad, elaboración de leyes y comportamiento humano, que conlleva a que cada estudio y análisis se lo haga de manera integrada entre todas estas áreas, pues es de esa manera como el individuo realiza ahora su integración a la sociedad.

47 MASUDA, Y (1984), La Sociedad Informatizada como sociedad PostIndustrial, trad. OLLERO, J, Madrid. pp.123,124,125,126,

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La formidable velocidad como se han realizado las innovaciones a nivel tecnológico, también debería ser utilizada para avanzar en la protección de las libertades a favor del ser humano, siendo así, que los aportes de la ciencia no sean frenos que perjudiquen a la evolución de los derechos del ciudadano, sino canales mediante los cuales las nuevas tecnologías contribuyan en el desarrollo de los individuos, que buscan un mundo digno y justo con igualdad de oportunidades para todos, y un crecimiento equilibrado que nos permita disfrutar del planeta por muchas generaciones. Tal vez la propuesta del japonés Yoneji Masuda no se haya plasmado en la realidad tal como él la concibió, sin embargo sentó una base doctrinal importante sobre la cual inició un gran desarrollo sobre la sociedad de la información, y sobre todo esa gran visión de hombre, en trabajo conjunto con las nuevas tecnologías, en su afán de conseguir mayores mayores libertades, oportunidades y desarrollo para la humanidad.

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Capítulo III

Planteamiento Jurídico y Doctrinal de la Libertad de Expresión La libertad de expresión, es decir lo que la gente no quiere oír. oír. Geroge Orwell.

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1. La Libertad de Expresión en el Ordenamiento Jurídico y su Concepción La libertad de expresión ha sido reconocida como un Derecho Humano en el Art. 19 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, de esta manera gran parte de Estados son suscriptores de Pactos, Tratados y Convenciones que han recogido este derecho en sus ordenamientos jurídicos 2, para catalogarlo como un medio válido para la libre difusión de las ideas del individuo y otorgarle las debidas garantía garantías. s. Este derecho no se encuentra especícamente denido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pero 1 “Todo “T odo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión expresión;; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar investig ar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. 2 Ecuador.. Constitución – 2008. Art. 39.-“ …El Estado reconocerá a las Ecuador jóvenes y los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo del país, y les garantizará la educación, salud, vivienda, recreación, deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación…” Art. 66.- “Se reconoce y garantizará a las personas:…6. El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones. 7. El derecho de toda persona agraviada por informaciones sin pruebas o inexactas, emitidas por medios de comunicación social, a la correspondiente recticación, recticación, réplica o respuesta, en forma inmediata,obligatoria y gratuita, en el mismo espacio u horario…” Art. 384.- “El sistema de comunicación social asegurará el ejercicio de los derechos de la comunicación, la información y la libertad de expresión, y fortalecerá la participación ciudadana. El sistema se conformará por las instituciones y actores de carácter público, las políticas y la normativa; y los actores privados, privados, ciudadanos y comunitarios que se integren voluntaria voluntariamente mente a el. El Estado formulará la política pública de comunicación, con respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de la comunicación consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. La ley denirá su organización, funcionamiento y las formas de participación ciudadana.”.

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podemos conceptualizarlo como el derecho de manifestar, defender y propagar las opiniones propias, en tanto, la libertad de imprenta sería la facultad de imprimir cuanto se quiera, sin previa censura, y con sujeción a las leyes. En sentido amplio lo reconocemos como el derecho de todos a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento, por lo que hay que referirnos a dos aspectos, el de la dimensión individual, que se relaciona con la anidad de la persona, situación que es corroborada por Dworkin3, quien indica que “el derecho a la libertad de expresión deriva de la idea de la dignidad de la persona humana y de su derecho a un trato que no desmerezca de esa dignidad. Un hombre a quien se le impide o diculta la comunicación libre se tratado indignamente y vejado en su auténtica condición como ser comunicativo y locuaz, condenándole al aislamiento social y al empobrecimiento espiritual”. Referente al aspecto político, éste liga la libertad de expresión con los sistemas democráticos que hacen que su presencia sea imprescindible, ya que gracias a ésta se pretende garantizar una transparencia y responsabilidad política, caso contrario se reprimiría la libertad de pensamiento llegando a mutilar a la libertad de expresión, como se refería Kant: Se dice habitualmente que el poder supremo puede arrebatarnos la libertad de hablar y de escribir, pero lo que no puede quitarnos es la libertad de pensar. ¿Pero en qué medida y con qué rigor sabríamos pensar si no pensamos, por así decir, en comunión con los demás, a quienes comunicamos nuestros pensamientos y de quienes recibimos los suyos 4. 3 DWORKIN, R (2004), Deliberative democracy and human rights, Barcelona, p. 75. 4 VEGA,, P, “El principio de publicidad parlamentaria y su proyección VEGA constitucional”, Revista de Estudios Políticos núm. 43, 1985 , en AGUILERA, A (1990), La Libertad de expresión del ciudadano y la libertad de prensa o información, Granada. p.8

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En 1969 el escritor Nicholas Capaldi, reriéndose reriéndose a la obra de John Stuart Mill, esboza un concepto de libertad de expresión, como “aquella “aque lla libertad para explorar explo rar,, descubrir, formular y difundir lo que sabemos, pensamos o sentimos, agregando que este tipo de libertades solamente pueden darse en sociedades democráticas donde los ciudadanos son los responsables de la toma de decisiones, y para poder elaborarlas deben tener total acceso a la información”. Así dentro del ordenamiento jurídico español, la Constitución de 1978 recoge este derecho, otorgándole una doble signicación: como derecho a la libertad y como garantía de una institución política fundamental de las sociedades democráticas como es la opinión pública libre, destacado en el Art. 20.1 5 del mencionado cuerpo legal. Si nos detenemos en la lectura de esta norma, podemos identicar dos momentos, el primero reconoce el derecho a ex 5 España. Constitución – 1978. Art. 20. “Libertad de expresión. 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, cientíca y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos signicativos, respetando el pluralismoo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades pluralism tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor,, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la honor infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial

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presar y difundir libremente ideas y opiniones; mientras que en segunda instancia establece el derecho a recibir y comunicar de manera veraz la información. Para concluir con respecto res pecto al doble carácter car ácter de la libertad de de expresión, el profesor Modesto Saavedra, realiza un esquema en el cual concibe plenamente esta idea: ….en primer lugar es un derecho de libertad, pero también es un derecho de participación. Tiene, Tiene, en principio, un sentido puramente negativoo (como libertad de, o independencia), pero no se agota en negativ él, sino que le es consustancial el sentido positivo de la libertad, la libertad entendida como participación en los asuntos públicos… … La libertad en sentido negativo consiste para el individuo en verse libre de la intervención de poderes ajenos, de tal forma que pueda decidir según su propio criterio. Al Estado le corresponde según eso la obligación de dejar que el individuo actúe. La libertad de expresión, en este sentido negativo, se traduce en un derecho subjetivo (o más bien en una serie de derechos subjetivos: a hablar, a escribir, escribir, a fundar y poseer la propiedad de un periódico, a emitir por radio y televisión y a nanciar la empresa correspondiente como desee...)… …Ahora bien, la libertad de expresión tiene también un sentido positivo, como condición necesaria para participar en un proceso de debate y deliberación en el que se encauza y se controla democráticamente el poder…. … Es su contribución a la formación de la opinión pública lo que dota a la libertad de expresión de su sentido más pleno 6…

6 SAAVEDRA, SAAVE DRA, M (2004-2005), Lección para el programa del máster online de la Universidad de La Coruña sobre “Derechos Fundamentales y Sistema de Garantías”, curso 2004-2005

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1.1. El Objeto Jurídico Protegid Protegidoo y su Titulari itularidad dad El Tribunal Constitucional español, mediante sentencia STC 12/1982, de 31 de marzo 7, realiza un análisis respecto del bien jurídico que protege la libertad de expresión, el cual lo reconoce como un derecho fundamental que versa principalmente sobre la protección que debe existir ante cualquier tipo de interferencia por parte del ente estatal, para garantizar así la libre creación y posterior difusión de ideas, para asegurar de esta manera una sociedad donde prime una opinión pública libre. Podemos entender que la estructura jurídica netamente se encamina a la protección de la expresión y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones de los individuos a través de cualquier medio, mientras que la libertad de información se reere a comunicar o recibir información veraz sobre determinados hechos. Por lo que grácamente podríamos decir que el derecho a la libertad de ex presión tiene una doble faceta: la primera negativa, que se reere a la no intervención por parte de las instituciones estatales; y la segunda positiva, que permite a los ciudadanos emitir libremente sus opiniones a través de cualquier medio 8. Así, el objeto de la comunicación que la libertad de expresión protege, es de carácter indeterminado, ya que garantiza la libre comunicación y transmisión de cualquier tipo de mensaje, incluyendo incluyen do los de carácter político. Reriéndonos al bien jurídico protegido por la libertad de expresión, vemos como la Primera Enmienda de la Constitución Americana maniesta expresamente que “ el Congreso no hará ninguna ley… que restrinja la libertad de expresión o de prensa”, 7 Caso de la Sociedad . 8 GUERRERO, E (2006), Límites y excepciones del Derecho de Autor en el entorno digital , Quito, pp. 33-36.

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apreciamos claramente que es una manifestación negativa y limitante al ejercicio legislativo del Estado, que no reduzca estas garantías a las libertades especícas especíc as señaladas en la Carta Política Política de Estado. Es por ello que cuando se litiga respecto a este tema en la justicia americana, lo que se busca siempre es observar si el Estado realizó alguna acción que restringió el derecho del ciudadano a expresarse libremente, y si la hizo, qué argumentos utilizó, ya que normalmente cuando se da este tipo de limitaciones, es por razones de contraposición de intereses y derechos que son justicados por parte de la administración, en pro de la defensa de otros derechos o por el interés público, se usan argumentos como “palabras provocadoras, expresiones que supongan peligro claro e inminente 9”, por lo que dichos contravalores a ser aducidos por el Estado deben ser sólidos y de mucho peso. Además de las situaciones enunciadas, en los últimos tiempos, por razones de desarrollo de la sociedad se han sumado otros temas, como “expresiones de odio (denigración de los valores y dignidad de las víctimas y sus grupos), pornografía 10 (reducción de la mujer a objeto sexual, generando violencia) y nanciamiento de campañas electorales (fundamentos de igual dad política y lucha contra la corrupción)”, corrupción)” , que son contravalores que se ponen a prueba en las sentencias de la Corte Suprema en temas de libertad de expresión, donde se maniesta un libera lismo clásico donde prevalece las libertades garantizadas en la primea enmienda, situación apoyada por los grupos libertarios. Al aparente conicto entre libertad e igualdad, doctrinarios como Owen M. Fiss, lo intentan resolver encontrando las regulaciones que promueven la libertad de expresión, en lugar de las que la restringen, sin embargo arma que en los casos que se han pre sentado en la órbita americana: 9 10

Caso. Brandenbu Brandenburg rg v. Ohio. 395 U.S. 444 (1969) Caso Miller v. California California,, 413 U.S. 15 (1973)

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…quien amenaza los valores de la libertad de expresión no es el Estado, ni es necesario que lo sea. La exigencia de que el Estado intervenga no se funda en la idea de que la actividad a regular es en sí misma una violación de la Primera Enmienda, sino simplemente en la teoría según la cual fomentar un debate completo y abierto constituye un n legítimo para el Estado… Lo que hace el Estado es simplemente ejercer su poder de policía para promover un n público valioso, como sucede cuando dicta leyes sobre el control de armas, o que establecen un límite de velocidad. En este caso, el n que se persigue representa una concepción de la democracia que exige que la expresión del poderoso no ahogue o menoscabe la del menos poderoso...El Estado no trata de arbitrar entre los intereses autoexpresivos de los diversos grupos, sino que trata de establecer las precondiciones esenciales para el autogobierno colectivo, colectiv o, asegurando que todos los puntos de vista sean expuestos al público11.

Respecto a la titularidad de derechos que conciernen a la libertad de expresión, su carácter imprescindible imprescindible y univer universal, sal, hace que no sean exclusivos de periodistas 12, sino que se generaliza a todo individuo ya que es uno de los pilares fundamentales que colabora en el desarrollo de la libertad de expresión. Del contenido en que consiste la libertad de expresión se desprende quienes son los sujetos del mismo. En efecto, hemos visto que la libertad de expresión consistía en poder difundir –que incluye también buscar- y recibir informaciones y opiniones por cualquier medio de comunicación. Por tanto, cualquier ciudada11 FISS, O (1999), La ironía de la Libertad de expresión , trad. FERRERES, V, Barcelona. p. 29-30 12 STC 6/1981. “Quienes hacen profesión de la expresión de ideas y opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de ciudadanos pero no derivan de ello ningún privilegio”.

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no es sujeto de este derecho13… Por estas razones el sujeto de derecho puede ejercerlo en doble vía, ya sea como potencial difusor, así como receptor de opiniones e informaciones.

2. Estado de Derecho y Sociedad de la Información La mayor parte de doctrinarios 14 concluyen que uno de los requisitos fundamentales para la existencia del Estado de Derecho, es el respeto a los Derechos Humanos, pues su relación y manejo proporcionan la armonía que deberá primar entre los derechos de los particulares y la soberanía Estatal, que se verá traducida en un manejo basado en la garantía de las libertades de los individuos y su apego a las normas. De esta manera, los derechos fundamentales llevan a cabo una función especíca en el ordenamiento de todo Estado constitucional de Derecho, presentándose como normas jurídicas dentro de un subsistema de esta naturaleza. Mas por la descripción hecha, no se reeren solamente a un subsistema normativo, sino a situaciones en las que se halla una persona o grupo de ellas en relación a un conjunto materialmente, por pertenecer a las personas en sus dimensiones individuales y comunitarias 15.

13 FREIXES, T (1990), “Libertad de expresión”, Anuario 1990 Departamento de Ciencia Política y Derecho Público, Universitat Autònoma de Barcelona. p.32. 14 DÍAZ, E (1996), Estado de Derecho y sociedad democrática, Madrid. 15 PALOMBELLA, G, Derechos Fundamentales. Argumentos para una teoría, en GARRIDO, I (2007), Derechos Fundamentales y Estado Social y  Democrático de Derecho, Madrid, p. 53.

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Las Nuevas Tecnologías y su incursión en la Sociedad de la Información, también han tenido su repercusión en el derecho a la libertad de expresión, que se expresa de manera constante en la concepto de Estado Social de Derecho, en el gobierno y en los ciudadanos, gracias a este pueden acceder a mayor información que permite concretizarse y reclamar los derechos que les corresponden, así como a la administración para ejercitar ejercitar sus acciones con un may mayor or espectro de conocimiento. La estructura de los nuevos medios de comunicación han experimentado una serie de cambios, como bien hemos anotado en los capítulos precedentes, situación que ha llevado a reformular la estructura clásica que se tenía respecto a la relación del Estado y los medios, siempre con los objetivos jados en otorotor gar una garantía de autonomía individual al ciudadano con una consecuente igualdad en acceso de oportunidades de difusión y sobre todo esa independencia por parte de los entes de la administración pública. Claro está que al tratarse de un servicio público, los particulares para poder acceder a la concesión de las frecuencias radioeléctricas respectivas para canalizar a través de estas su información para su público, tienen que cumplir determinados requisitos exigidos por la legislación de cada país, que lo que buscan es otorgar la suciente calidad al ciudadano, la re presentación y participación participación de la sociedad y la independencia y objetividad, objetiv idad, situaciones que en caso de ser incumplidas, pueden provocar que dichas frecuencias otorgadas por parte del ente burocrático, luego de cumplir el debido proceso, se reviertan a favor del Estado; práctica, que en ocasiones ha llevado a que a tra vés del abuso del derecho, se utilice la reversión de frecuencias 16 16 28 de May Mayoo de 2007, el Gobierno de la República Boliv Bolivariana ariana de Venezuela, revierte la concesión radioeléctrica a la Cadena “Radio Caracas Televisión”. Denuncia Reporteros sin Fronteras. http://www.rsf.org/IMG/pdf/  Informe_Venezuela.pdf 

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para limitar la libertad de expresión de determinados medios de comunicación, o simplemente para mostrar su poder frente a la comunidad, con un consecuente efecto intimidatorio 17. Coincidimos con la opinión del profesor Modesto Saavedra Saavedra López, en el sentido que: Una información no restringida, y la discusión y el debate de opiniones, valoraciones valoraciones y actitudes, así como también la publicidad, en el sentido no mercantil del término, harían posible el control de los actos del gobierno y de la administración, así como de todos los elementos del sistema político. El derecho a estar informado quedaría garantizado al quedar garantizado el derecho a expresarse y a informar a través de unos medios multifacéticos y pluralistas. La satisfacción de las necesidades culturales y de esparcimiento podría realizarse, por lo que a los medios respecta, de una manera adecuada a las expectativas de los usuarios, sin menoscabo de las calidades estéticas y del goce personal 18.

Lo anotado es la estructura que todos deseamos, sin embargo encontramos que no solo sol o es el aparato operativo gubernamental el que se inmiscuye en el proceso diario de los medios de comunicación, sino que en ocasiones, éstos pierden su objetivi objetividad dad ya sea por inuencias externas o intereses propios, creando una serie de obstáculos para los individuos que buscan en los medios información clara y veraz, encontrándose con matices que distorsionan sus contenidos en teoría independientes, y su función 17 La restricción de la libertad de expresión a priori se da cuando un Estado, por medio de los tribunales, intenta detener la publicación de cualquier material, en lugar de castigar a quien llevase a cabo la publicación ilegal de dicho material, situación considerada como un grave riesgo para la libertad de expresión. 18 SAAVEDRA, M (1987), La Libertad de expresión en el Estado de Derecho, entre la utopía y la realidad , Barcelona, p.150.

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esencial de partícipes en el sostenimiento del sistema democrático como legitimador de una comunicación que sea ante todo libre y plural y podría decirse que constituyen… …un elemento funcional de este tipo de sociedad ( de masas) y tan esencial que inclusive la dene, ya que, prescindiendo de las posibilidades de regeneración y transformación política de la misma, mantiene a sus miembros en un estado de conciencia adormecido para la discusión racional de problemas sociales y políticos, y vigilante y receptivo para los estímulo dirigidos a la sensibilidad19.

Es importante apuntar que además de las características indicadas, serán los medios de comunicación verdaderos verdaderos capacitadores en el proceso de construcción de la cultura democrática de los ciudadanos, y su opinión ejercerá una fuerte inuencia en la decisión que estos puedan tomar al momento de acercarse a las urnas para la elección de las dignidades que les representen en las diferentes esferas de la administración pública, ahí radica la importancia de la libertad e independencia de los medios.

19 185.

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MILLS, C.W C.W.,., La elite del poder , en, SAAVEDRA, M, loc. cit. 103. p.

3. El Mercado y el Bien Jurídicamente Protegido El profesor americano Lawrence Lessig, sostiene que respecto al bien jurídico protegido en la libertad de expresión y su relación con el mercado, éste se encuentra frente a dos tipos de modalidades que le influenciarán en su desarrollo y que son las restricciones (poderes), que a manera de una lanza apuntan directamente frente al objeto que se protege, y por otro lado están las protecciones (derechos), que a manera de escudo se imponen para defender al objeto frente a las regulaciones20. Es así que dicho escudo se reflejará a través de los mecanismos que el Estado ponga en función f unción del individuo para garantizar su derecho, dependiendo de la cobertura y financiamiento que cada gobierno otorgue. También va a depender de las políticas de Estado, si es que le interesa que exista mayor o menos tipo de restricciones para para la consecución de sus fines. Ya entrando en el tema, cuando apuntamos hacia el ciberespacio enseguida lo relacionamos con cierto anonimato que nos da el trabajar en la Red, siendo lentas y escasas las normas que regulen los contenidos y limitaciones en este ámbito, como se apunta del caso americano: …el mercado proporciona una mayor protección a la libertad de expresión en el ciberespacio. En efecto, en comparación con las del espacio real, las restricciones que impone el mercado en el ciberespacio son mínimas… …sin embargo, en la lista de protectores de la libertad de expresión

20 CALVO, CAL VO, J (200 (2006), 6), “Ironías de la libertad de expresión”, en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 701/2006, Pamplona, pp. 1-2.

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en el ciberespacio, el número uno es para la arquitectura. El relativo anonimato, la distribución descentralizada, los múltiples puntos de acceso, la no necesaria vinculación geográca, los sistemas poco ecaces de identicación de contenidos, las herramientas de encriptación, todas estas características y consecuencias del protocolo de Internet dicultan el control de la expresión en el ciberespacio. La arquitectura de este espacio es el verdadero protector de la libertad de expresión; constituye la verdadera Primera Enmienda en el seno del ciberespacio, y esa Primera Enmienda va más allá del ámbito nacional 21.

La labor de los juristas será ajustar todos aquellos principios doctrinales y constitucionales 22 y adaptarlos en función de las características caracter ísticas que en la actualidad presenta la Red como motor dinamizador del intercambio de información, no solo quedándonos en una defensa interna, sino expandiendo este tipo de protección hacía las restricciones restric ciones externas que qu e puedan existir, ya que con la facilidad que en estos momentos nos encontramos interconectados con el resto de Estados, es necesaria que la garantía sea de carácter supraestatal, para que la libertad del individuo pueda estar presente en razón de su dignidad humana, y no por su nacionalidad o situación en la que se encuentre. Así también, merece la pena reexionar respecto a la situa ción que se presenta cuando, ya sea en la esfera tradicional o del ciberespacio, los comentarios emitidos por un individ individuo uo o un medio de comunicación, escudándose en su libertad de expre21 LESSIG, L (2001), El Código y otras Leyes del Ciberespacio, trad. ALBEROLA, E, Madrid, p.307. 22 GONZÁLEZ, P (2001), “Relación entre el Derecho al Honor y la Libertad  de Expresión e Información”. El conicto entre ambos Derechos Fundamentales”, en Boletín Aranzadi Penal, Pamplona, pp. 3-7.

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sión (abuso del derecho23), caen en supuestos que no solamente pueden ofender, sino que además podrían afectar dichas aseveraciones a la imagen de la víctima, para estos existen determinados parámetros que nos ayudan a jar los límites, así se sostiene que: …la Constitución (española) dice que uno de los límites en la libertad de la información y expresión está en la protección de la infancia y la juventud. Límites de la Convenció Convenciónn Europea de 1950 que son los valores de la Seguridad Nacional, del Orden y de la Moral públicos en una sociedad democrática. Estos conceptos, que son lo que llamamos los juristas « conceptos jurídicos indeterminados» son muy peligrosos, porque quienes tienen que interpretarlos son los jueces, y un juez puede tener una interpretación más conservadora o reaccionaria ante estos conceptos, y otro una concepción mucho más liberal o progresista24.

En estos momentos que la información se ha convertido en un bien más del mercado, y que su intercambio se lo hace de manera acelerada, hay criterios y bases doctrinales de la libertad de expresión que no podemos olvidar. Es necesario recordarlas y hacer que estas sean la base de la labor de difusión informativa de los medios de comunicación, pues a través de su función se debe contribuir al desarrollo y convivencia convivencia democrática de la sociedad, que garantiza la dignidad interna y libertad de los individuos y sobre todo es el instrumento de expresión de los seres humanos. 23 Situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetiv subjetivoo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los nes sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros. 24 GÓMEZ, D (Coord) (1990), El cambio: Libertad de expresión y Medios de Comunicación Social , A. Coruña, p.81.

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Es por ello que ante las posibles arbitrariedades que se pudiesen realizar ya sea por parte los medios estatales o particulares, cobijados en una legislación que no pone límites a los contenidos a emitirse, cabe aquí sugerir la posibilidad de autorregulación por parte del agente emisor del mensaje, quien desde su formación personal y profesional, tendrá la tendencia de ejercitar su trabajo de acuerdo a los principios éticos y profesionales, evitando argumentos que posibiliten crear leyes mordazas que lo único que hacen es limitar las libertades del individuo.

3.1. Límite en el Respeto a los Derechos: Honor, Intimidad, Propia Imagen y a la Protección de la Juventud y la Infancia Ya el profesor Santiago Muñoz Machado 25, indica que las escasas normas jurídicas que se reeren a la regulación de los conictos que se presentan con respecto al honor, intimidad, propia imagen y a la protección de le juventud y la infancia, no logran resolver los problemas que estas situaciones presentan al existir una colisión entre estos derechos fundamentales 26, lo cual hace que el jurista tenga que recurrir a otros instrumentos jurídicos. Nos referimos a la colisión entre derechos con reconocimiento constitucional, que amerita un tratamiento asimismo constitucional para la jación de los límites en el ejercicio de los derechos mencionados, ya que el derecho a la libertad 25 En el artículo “Mitos, insuciencias y excesos en la construcción jurídica de las acciones por difamación”, publicado en la Revista Poder Judicial, núm. 1, de marzo de 1986, y en el libro «Libertad de Prensa y procesos por difamación», editorial Ariel , Barcelona, 1988, p.54. 26 ACEDO, A (2007), Derecho al honor y libertad de expresión, asociaciones, familia y herencias: cuestiones jurídicas actuales. Supuestos concretos y soluciones jurisprudenciales, Madrid, pp. 20-59.

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de expresión debe estar desarrollado y entendido en el contexto constitucional, donde los principios de dignidad inherentes al individuo deben primar. …el Tribunal Constitucional (español) viene declarando que a los Jueces ordinarios corresponde la ponderación de los derechos de la personalidad y de libertad de expresión e información, cuando los mismos entran en conicto. Un primer paso fundamental en esa función es la correcta identicación y delimitación de cuáles son, en el supuesto concreto enjuiciado, los derechos fundamentales en conicto, habida cuenta de la distinta signicación y función de cada uno de ellos 27.

Por lo que se debe llegar a una delimitación precisa en la que sobresalga la naturaleza, el concepto y la noción básica que debe tener la libertad de expresión, teniendo en cuenta la connotación que pueda tener en el ejercicio del resto de libertades, para lo cual se mirarán los parámetros constitucionales constitucionales y analizarán en cada caso si el hecho se encuentra dentro del supuesto de la intromisión de derechos de la personalidad 28. Dentro de la enumeración que otorga la Constitución, tenemos el derecho al honor, el cual deriva de principios inherentes a la dignidad humana, siendo el derecho a la propia estimación, al buen nombre o reputación29, cuyos límites lo establecen cada sociedad a través de su órgano judicial, lo que lleva a una ausencia de su denición legal estable y permanente, así, lo que se intenta proteger según lo entiende Adriano Adriano de Cupis es “la digni27 SARAZA, R (1995), Libertad de expresión e Información frente a Honor, Intimidad y Propia Imagen, Pamplona. p. 109. 28 MIRA, J (1995), Los límites penales a la libertad de expresión en los comienzos del régimen constitucional español , Valencia, p. 26. 29 ATC 106/1980 106/1980,, de 26 de Noviembre.

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dad personal reejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Veamos como la justicia se ha pronunciado sobre el bien que se protege en este derecho: …la dignidad de la persona, conere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los demás, lo cual impide que puedan entenderse protegidas por las libertades de expresión e información aquellas expresiones o manifestaciones que carezcan de relación alguna con el pensamiento que se formula o con la información que se comunica o resulten formalmente injuriosas o despectivas, y ello equivale a decir que esos derecho no autorizan el empleo de apelativ apelativos os injuriosos utilizados con nes de menosprecio, puesto que la Constitución no reconoce ni admite el derecho al insulto 30.

De esta manera el criterio jurisprudencial indica que la libertad de expresión no legitima el derecho al insulto, pues pese a que se reconozca el derecho constitucional de este derecho, se deben jar límites para que las expresiones realizadas no afecten a la dignidad del sujeto. Así, en el supuesto que la libertad de expresión pudiese prevalecer sobre el derecho al honor, es necesario que se cumplan dos requisitos: que la información verse sobre hechos de interés general o que la veracidad de la noticia haya sido contrastada. Por otro lado encontramos el derecho a la intimidad personal y familiar, garantía que se empezó a discutir a nales del siglo XIX, inuida por factores externos de la época, sobre todo intromisiones por parte de la prensa de Boston en asuntos familiares de Samuel D. Warren; situación que lo llevó a reexionar 30

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STC 85/1992, de 8 de Junio.

acerca de cómo los medio de comunicación con el poder que iban alcanzando podían inmiscuirse en situaciones privadas de los individuos, y posteriormente narrar las situaciones al colectivo, generando lesiones en la intimidad del sujeto, con efectos negativos en el orden familiar. La clásica expresión desarrollada por el juez norteamericano Cooley en 1873, quien en una sentencia expresa que los individuos tienen el derecho “a que nos dejen en paz” the right to be alone. Situación que no ha variado hasta nuestros días, donde diariamente se emiten todo tipo de programas televisivos, notas de prensa, se crean blog´s, páginas web, que escudriñan e investigan hasta los últimos detalles de las relaciones amorosas, actividad sexual, adicciones, etc., de todo tipo de personas que a criterio del mercado, son considerados como “famosos”, quitando totalmente la noción de privacidad de la persona, que en situaciones busca alejarse del medio, para superar una crisis, sin embargo estos intrometidos medios se valen de todos los recursos para emitir exclusivas de su vida privada, generando de esta manera una verdadera industria de la información polémica. Prossrer, maniesta que existen cuatro supuestos considera dos atentatorios a la intimidad de la persona:

1) Intromisión en el hogar del sujeto o sus pertenencias (as pecto material). 2) Divulgación de hechos que pertenecen al círculo íntimo de la persona. 3) Manejo falso de la información False Light public eye. 4) Apropiación de la imagen de otro en su benecio (eco nómico).

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Por último es necesario referirnos al límite que imponen los ordenamientos jurídicos a la libertad de expresión frente a la protección de la Juventud y la Infancia, colectivo que al encontrarse dentro de otras condiciones que los vuelven más vulnerables ante la información o criterios que se puedan verter sobre ellos, o sobre los contenidos que estos reciban, afectarán su desarrollo y lo reejarán posteriormente dentro de su comportamiento de manera negativa. Así las constituciones de los países tienen dentro de su articulado, preceptos que limitan la libertad de expresión e información, como excepciones cuando se busca la protección de un bien jurídico considerado por el legislador como superior, que sería el caso de la juventud y de la infancia; de esta manera po demos ver el caso español donde: La protección de la juventud y de la infancia como límite a las libertades de expresión e información, regulada en el artículo 20.4 de la Constitución, tiene su fundamento en la formación moral de estas personas que, por su edad, no han podido consolidar aún decisivamente una escala de valores de tal naturaleza, por tratarse, en el caso del joven y el niño, de seres en desarrollo, y aunque lo cierto es que el contenido de esta protección estará siempre determinado por criterios históricos de moral social, que será lícito combatir ideológicamente, lo importante no es tanto el contenido, sino el principio de la que aquélla arrancia y que acabamos de referir31.

Por lo que los limites a ser impuestos, no deberán salirse de los criterios de las buenas costumbres y educación sexual, acorde con el proyecto de participación libre y ecaz de la juventud, 31 CARMONA, C (1991), Libertad de expresión e Información y sus límites, Madrid, p. 246

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para un correcto desarrollo político, económico y social, como apunta la norma constitucional, razón por la cual se realiza una clasicación de los contenidos, asignándoles una determinada calicación para la audiencia que le es accesible. Dentro de este campo, la doctrina americana 32 se ha pronunciado sobre todo respecto a la pornografía y a las informaciones que contengan contenidos obscenos, así las posiciones más conservadoras, conserva doras, basan sus argumentos sobre el daño que pueden ocasionar a infantes y jóvenes, socavando el tejido moral de la sociedad, lo cual lo conviert conviertee en inaceptable 33, ya que todo esto podría incluso afectar a otro tipo de receptores. Quizá mucho más aceptable sea la posición de quienes sostienen que la pornografía debe ser controlada, en la medida que ésta, a pesar de que puede ser considerada como una molestia pública, no obstante es válida para el público que se encuentre preparado para comprarla. El punto clave es que el material considerado obsceno, puede ser sujeto de diversos métodos de control, pero no de represión, creando en ocasiones discusiones entre este dos tipos de situaciones al no saberlas distinguir claramente. En otra situación, a manera de ejemplo, lo que prevé la legislación respecto al derecho a la intimidad, es que todo aquel material que se envía a los hogares, no contenga material obsceno que pueda llegar a afectar la sensibilidad del receptor de los documentos. 32 BARENDT,, E (1985), Freedom of Speech, New York, BARENDT York, p 273. 33 La recomendación del Comité William Williams, s, indica que se debe proceder a una restricción al material ofensivo para la gente en el cual se retrate o se reere a la violencia, sexo o funciones de los órganos genitales, de manera distorsionada y que llegue a afectar la sensibilidad del receptor.

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3.2. Referencia al Mandato Constitucional Español. Autonomía de la Voluntad y Responsabilidades El Mandato que se encuentra en el Art. 20 de la Constitución española, como veíamos al inicio de este capítulo, reconoce y protege el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones; por lo que al ser un derecho funda mental, el ejercicio del mismo le es dado a cada individuo, el cual tiene la potestad para expresarse y difundir su conocimiento a través de cualquier medio de reproducción. Cabe indicar que el texto constitucional español 34 separa la libertad de expresión, de la libertad de información, por lo que al incluir dos derechos distintos pero claramente conectados, el derecho a comunicar información que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y el derecho a recibir esa misma información. El marco jurisdiccional debería garantizar la existencia de una libertad de comunicación y recepción situaciones necesarias en toda sociedad democrática, en la cual no solo el titular de los medios de comunicación tenga el acceso a la información y conocimiento, sino que a estos tengan libertad de acceder también los miembros de la comunidad. De esta manera se intenta plasmar ese concepto de libertad individual, que otorga la facultad al ser humano de disponer de sí mismo como consecuencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la cual intenta garantizar la libertad e igualdad que 34 El artículo 20.1 c) de la CE. Reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información verídica (el precepto dice veraz de modo algo impreciso). Ello plantea el problema del estatuto constitucional de la información errónea y de la falsa. En GONZÁLEZ, loc. cit .,., p. 89.

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tienen todos los individuos, para acceder en la esfera práctica, a un normal desempeño en los ámbitos jurídico, social, político y económico, gracias al sistema de libertades que la sociedad le brinda al sujeto y donde puede elegir su desarrollo de acuerdo a su propio criterio. Es por ello que la libertad de expresión ree ja marcadamente la autonomía individual del ser humano, pues uno de sus requisitos indispensables indispensables es no sujetarse a ningún tipo de dogma, otorgando libertad de pensamiento y dejando expresar totalmente lo que uno quiere, mostrando ante la sociedad un individuo auténtico y libre. Obviamente que ese amplio espectro que se otorga a la libertad de expresión para que pueda intervenir interven ir,, también acarreará consecuencias en sus declaraciones, tanto en cuanto estas lleguen a afectar a otro miembro de la sociedad, es por ello que este derecho acarrea también la consecuente responsabilidad y madurez por parte de quien lo ejerce, pues no se lo debe utilizar de manera abusiva, ya que siempre hay que tener presente pres ente que la libertad de expresión, no da derecho para insultar 35. Es por ello que se debe propender a que dicha autonomía individual logre plasmarse dentro de una sociedad democrática, con la participación y colaboración en el desarrollo de la comunidad. Por tanto, para hacer realidad la autonomía que reclama para sí  el individuo moderno, tanto en la orientación de la vida social en general, como sobre todo en la orientación de la vida política, es necesaria la preservación de una esfera pública diferenciada y dinámica, no limitada por el peso de autoridades ni de dogmas, en 35 Para que prevalezca la libertad de expresión sobre el derecho al honor han de concurrir dos requisitos: que la información verse sobre hechos de interés general o que la veracidad de la noticia haya sido contrastada.

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la que todos gocen de las mismas oportunidades de participación, y en la que pueda desarrollarse el proceso de deliberación necesario para que la libertad individual dé sus mejores frutos 36.

No podemos olvidar que este es uno de los derechos que se han podido plasmar en la mayor parte de textos constitucionales del mundo, como una reivindicación plena a esa necesidad del ser humano de creación y expresión intelectual, que durante mucho tiempo estuvo vedada , o en su momento, atada al Estado o Iglesia, manteniendo a la sociedad alejada de una información libre que permite su desarrollo gracias a la manifestación de ideas, libre discusión y crítica pública, que han dado mayor ilustración a los ciudadanos.

4. Medios de Comunicación y Límites de la Libertad de Expresión Desde el nacimiento de la democracia como forma de manejo colectivo del gobierno, representado a través de un mandatario que se encarga de tomar las decisiones de administración administración de un Estado; se considera como una prerrogativa de los electores, el estar bien informados respecto de los candidatos a quienes van a elegir para que los representen, con sus correspondientes proyectos. proyec tos. En esta esfera, los medios de comunicación dentro de las sociedades modernas van tomando un papel preponderante en su tarea de trasmitir la información a los ciudadanos. Por tan delicada función, la prensa deberá poseer siempre un grado considerablee de independencia y autonomía de las funciones del considerabl Estado, para que ésta no se vea inuenciada o corrompida. 36 BETEGÓN, J (coord.) (2004), Constitución y derechos fundamentales, Madrid, p. 674

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Es por ello que a lo largo de la historia se ha venido de niendo la autonomía que la prensa debe ostentar. Algunos autores37 sostienen que se debe evitar sobre todo aquella dependencia económica, para que los cargos públicos no intereran en la administración y manejo de la prensa, situación que tiende a variar especialmente en países europeos donde los medios de comunicación público son comunes, sin que por ello exista interinterferencia y dependencia hacia el Estado. Pese a que en algunos países se ha ganado la batalla ante la censura, la lucha para la defensa de la libertad de expresión continúa. Ahora arremete contra de algunos gobiernos pseudo demócratas, pues en ocasiones el Estado ha censurado medios de comunicación considerados conspiradores, y por otro lado la empresa privada, manejada por el mercado, ha impuesto sus leyes en el proceso de formación de opinión, creando una gran inuencia en el público 38. Además para que la independencia sea plena, las normas jurídicas deben garantizar la no interferencia del Estado sobre la información a ser difundida, pues es obvio que toda sociedad democrática otorgará a sus ciudadanos medios que sean libres de todo dogma o ideología, y que respondan a criterios de objetividad y veracidad, así por ejemplo la primera enmienda en los Estados Unidos ha servido de referente para plasmar plasma r este concepto, al igual que la Constitución española analizada a inicios de este capítulo. 37 FISS, O, loc. cit. p. 106. p 71. “La autonomía en primer lugar debe ser de índole económica. Durante más de doscientos años, en los Estados Unidos los periódicos han sido de propiedad privada, y ha existido propiedad privada privada de radio y televisión tan pronto estas tecnologías aparecieron. La prensa no depende económicamente del Estado para su nanciación ni pueden los cargos públicos manipular la prensa a base de contratar y despedir a periodistas o emisoras. 38 GÓMEZ, D (coord.) (1990), El cambio: libertad de expresión y medios de comunicación social, A. Coruña, pp. 76-84.

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Algunos doctrinarios, en coincidencia con ciertos Estados, son de la concepción que: La autonomía jurídica de la prensa refuerza su autonomía económica. Ambas mantienen al Estado a distancia, y se nutren de las ideologías dominantes en América, el capitalismo y el liberalismo. El capitalismo ortodoxo concibe una separación estricta entre el Estado y la economía, y exige que la interferencia estatal en la actividad empresarial sea mínima. De manera similar, el liberalismo clásico imagina al Estado como el enemigo natural de la libertad, e insiste en que la intervención del Estado en la vida de las personas debe ser limitada 39.

Sin embargo, no todos se han conformado con este modelo que faculta al Estado, realizar algún papel dentro de los medios de comunicación, sin afectar su independencia. Del mismo modo que los medios, al depender necesariamente de publicidad, hacía que su supuesta libertad de expresión que estaba garantiz garantizada ada por la no interferencia del Estado, se veía afectada por el poder económico que podían ejercer sus patrocinadores. Por otro lado se acusaba que los medios al realizar mediciones de su audiencia y de las programaciones que qu e les traían mayores mayores rentas, poco a poco podían dirigir sus contenidos hacia un público determinado que era el que les interesaba a sus patrocinadores, llegando de esta manera a limitar el espectro de sus receptores, provocando así una limitación al llamado público en general 40. 39 FISS, O, loc cit. p. 106, p 72-73 40 Modesto Saavedr Saavedra, a, critica esta situación indicando: “Mientras tanto, la audiencia tendrá que seguir consumiendo su diaria ración de programas en los que lo público aparece como dominio privado (apropiado por el partido gobernante), y lo privado aparece como público (expuesto a la mirada de todos sin ningún sentido del pudor ni del ridículo, y lo que es más grave, convertido en dueño y señor de ese ámbito, del que ha quedado desalojada la auténtica dialéctica de los intereses públicos.”

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Agregan que los altos costos para mantener un medio de comunicación con todos los recursos tecnológicos que se prestan en la actualidad, ha hecho que distintas regiones y ciudades se vean privadas de acceder al manejo de la prensa, y en los casos que existen, éstos no se igualan en servicios que las grandes cadenas, lo cual limita plenamente la libertad de expresión de los ciudadanos de esas regiones o ciudades. Estos argumentos enunciados, han constituido los justicantes, para que el Estado, a través de gobiernos nacionales, autonómicos o regionales, ingrese en el manejo de medios de comunicación, para ello se ha creado un marco jurídico, en el cual se denen los límites hasta donde la administración puede interferir, para garantizar de alguna manera esa independencia de la que hablábamos; claro está que para justicar una medida como ésta, es necesario que se aplique en países que se encuentren bajo un Estado de Derecho pleno, pues se ha visto durante la historia como un sinnúmero de países con dictadura dictaduras, s, gobiernos ilegítimos, o incluso en regímenes disfrazados de democráticos, los medios de comunicación han sido utilizados para tener el monopolio de la información, distribuyendo distribuyendo contenidos alejados de la verdad, impartiendo las prácticas del dictador, y evitando difundir abusos cometidos contra la ciudadanía. Cabría aquí la idea que, tanto gobierno como economía, pueden trabajar como aliados dentro de la protección a la libertad de expresión. En ocasiones, ha sido la empresa privada la que ha hecho posible que la sociedad civil tenga independencia del gobierno, permitiendo que las propuestas e iniciati iniciativas vas de sus miembros puedan salir y ser difundidas a la sociedad; en tanto que el Estado, ha sabido suplir las zanjas que ha dejado la empresa privada cuando movidos movidos simplemente por el ánimo de lucro, y se ha visto obligada a restringir la participación participación total de todos los

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individuos, por lo que el gobierno, a través de sus agencias, ha llegado a suplir y otorgar ese pluralismo que debe primar sobre los medios. Es por ello que se debe manejar el tema con sumo cuidado, para evitar perder la noción básica que deende la libertad de expresión, para que los seres humanos puedan expresar sus ideas y pensamientos libremente, y que los medios emitan sus criterios, trasmitan el mensaje lo menos distorsionado e inuenciado, para que el diálogo e intercambio de criterios que emerjan de este ejercicio, permitan a la sociedad la construcción de un proyecto de Estado basado en los criterios y las verdaderas necesidades de sus ciudadanos, haciendo posible el verdadero concepto de democracia.

4.1 Sociedad Informatizada y “Telebasura” Los nuevos recursos tecnológicos que se han implementado en los últimos tiempos han llevado al individuo a tener acceso a todo tipo de información, ya sea en audio, video o multimedia, lo cual ha contribuido a que parte del conocimiento que antes solamente se albergaba en determinadas sedes universitarias o centros de investigación, pueda ahora ser compartido y explorado por el resto de la comunidad, a través de las conexiones de Internet o televisión digital. Sin embargo, cada vez importa más los contenidos contenid os que se pueden llegar lle gar a difundir, ya ya que estos mensajes son portadores de un sinnúmero de signicados y sistemas de valores con clara inuencia en los individuos que la reciben, los que se encargan de expandirlo hacia la sociedad. Así podemos observar una total distorsión, ya que:

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El ideal normativo clásico (liberal) de la función de los medios de comunicación fue concebido así en un contexto netamente optimista acerca de las capacidades de la razón. Del mismo modo que la mano invisible del mercado transformaba en bienestar colectivo la búsqueda individual del interés propio, de la libre manifestación y difusión de las opiniones, tal y como lo hacía posible la existencia de una prensa libre, debía emerger con toda seguridad la verdad y el bien colectivo41.

Además, debemos anotar que el protagonismo que han ido adquiriendo los medios en los últimos tiempos, cada vez tienen mayor repercusión al momento de crear el imaginario y la mentalidad colectiva de nuestras sociedades, ya que no solo se limitan a trasladar información al público, sino que su rol es más activ activo, o, traduciendo, contextualizando la noticia, etc., lo que sin duda va a otorgar mayor inuencia inuencia sobre la audiencia, pues no es mas ese simple agente social, sino que ahora son ellos mismos los que se han convertido en auténticos vertebradotes del espacio público virtual, moldeando así los resultados de una sociedad, que se limitará a jar su agenda en base a la información que estos le suministren, repercutiendo incluso en instituciones de decisión de los Estados. Mucho se ha hablado de los mass media, a los cuales simplemente se lo analizaba por su repercusión en el campo de la televisión, pero ahora con la aparición del resto de medios de transmisión, es necesaria la re-conceptualización de esa idea que antes se la veía simplemente como una mezcla armónica de imágenes que intentaban satisfacer la necesidad sincrética de todo proceso de socialización, dando respuestas generales a los 41 AZNAR, H (2002), La Doctrina Libertad de la libertad de expresión y  sus límites: El papel actual de los medios de comunicación. Anuario de Filosofía del Derecho núm. 19, Madrid, p.225.

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individuos de una comunidad; así el riesgo que se presenta en la individuos actualidad, es esa incorporación que se ha dado del consumo de los medios por parte de grupos cada vez más numerosos, donde priman los individuos que pertenecen al estrato bajo y con menor formación. Así los medios han sabido clasicar a su público en dos, el primero formado por una especie de elite restringida y minoritaria, que es capaz de criticar y razonar los contenidos que se le ponen, y por otro lado, la gran masa, que la integran esos receptores pasivos, carentes de capacidad crítica, colectivo que se vuelve blanco fácil de programación de bajo contenido y manipulación comercial, sobre todo a los menores de edad, quienes según las estadísticas 42, cada vez pasen más horas frente al televisor. Los nuevos recursos han permitido un intercambio entre espectador y medio, sin que este sea de la esfera objetiva, de reexión y razonamiento, sino que se ha desvirtuado, a la interac ción de este a razón de estímulo respuesta, a través de mensajes de textos para la descarga de melodías, juegos, concursos, etc., para los teléfonos móviles, situación que ha hecho que quien antes era un televidente que digería la información que se le entregaba, ahora al volverse participe del medio busca dejar su huella y presencia durante las transmisiones, así es fácil encontrarnos con la publicación de sms que por el pago de una tarifa aparecen en la pantalla de nuestras televisiones, televisiones, donde existen desde faltas de ortografía, mensajes violentos, amenazas y manifestaciones eróticas, situaciones que denotan un exceso y rebasa los límites normales de la libertad de expresión del individuo y de la convivencia racional basada en comportamientos éticos y morales 42 Las estadísticas dicen que los niños españoles consumen alrededor de 3 horas de televisión diarias, cifras no tan alarmantes si se las compara con las de Estados Unidos donde un niño ve la televisión un promedio de 6/7 horas diarias, y donde se expone a los niños al consumo desde su más tierna infancia, convirtiéndosee así la televisión en un componente más de la familia al que va a convirtiéndos ser imposible renunciar.

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aceptados por la sociedad, pues por el hecho de ser el benecia rio de un derecho, no por esto se puede extralimitar su accionar y con este ofender, o herir susceptibilidades de terceros. Por otro lado, cabe referirse a la manipulación de los contenidos por parte de los propios medios de comunicación en países que garantizan el libre acceso a la información a sus ciudadanos, ya que a través de estos se logra establecer vínculos del espectador con determinado mensaje. Hoy los ampulosamente llamados medios masivos de comunicación social, especícamente los televisivos, y con las excepciones de rigor, amparándose en el fundamental derecho a emitir información, manipulan, agraden, intoxican, deforman, deseducan y pervierten. La libertad de información ha terminado por ser una libertad propia de los medios y no de la sociedad y el ciudadano como debería ser 43.

Es que la sociedad actual ha ido convirtiendo al individuo en un verdadero dependiente de los medios en todas sus formas, situación que hace que tanto series de televisión como chat´s, blog´s, etc., atropellen criterios de objetividad y veracidad de información, e incluso en ocasiones caen en vulgaridades obscenas para complacer el morbo del usuario, manteniendo en vilo a la audiencia para de este modo acaparar mayor mayor atención y raiting, lo que genera mayoress ingresos económicos a los poseedores de los medios. mayore Aunque el llamado fenómeno de la Telebasura no se queda ahí, se une al de la agresividad y violencia que se reeja en los mensajes que se emiten, situación ya analizada en el aspecto de la televisión, pero que ahora ha recobrado su interés por la pre43 GONZÁLEZ, T (2004), La Tutela del Derecho a las Libertades de comunicación, con especial referencia a los audiovisuales , Revista Europea de Derechos Fundamentales Fundamentales núm. 3, I semestre. p. 113.

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sencia de nuevos medios en la era de las Nuevas Tecnologías. Y serán los video juegos, en todas sus modalidades, Internet y otros recursos, los que en la actualidad son portadores de contenidos generadoress de modelos que indiscriminada generadore indiscriminadamente mente se transmiten a los espectadores. La violencia se muestra así, sin interrupción, sin ninguna consecuencia e incluso enfocada bajo aspectos cómicos al gran público, y lo que para los adultos representa materia de diversión para los niños resulta instrucción. Por ello cuando a los más jóvenes les llega la ocasión de reproducir la conducta agresiva de los adultos, la sociedad en su conjunto tiende a aprobar sus respuestas imitativas… …Los productores de series necesitan aumentar su audiencia, para ello recurren al más fácil de los atractivos humanos: la violencia. Ésta despierta la atención de los jóvenes y adultos, y hace de aquellos sus más eles espectadores (podemos poner por caso las emisiones de sobremesa que someten al público a un constante bombardeo de intrigas, violencia física y verbal)44.

Las situaciones indicadas demuestran que el fenómeno telebasura, que antes simplemente se lo teorizaba y se lo limitaba a la televisión, ahora es ya una realidad que ha invadido el sinnúmero de recursos que nos han traído las nuevas tecnologías, sin embargo, pese a que la ley no realiza una enumeración taxativa de la regulación de contenidos de los mensajes a ser trasmitidos al público, sí existen Normativas, Reglamentos y Estatutos, que buscan marcar principios básicos que deberían regir en los medios de comunicación y que a manera de resumen los enunciamos. 1. Imparcialidad, Objetividad y Veracidad. 2. Diferenciac Diferenciación ión entre Opiniones (libertad de expresión) e 44

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GÓMEZ, D (coord.), loc. cit. p. 113 // p.140-141.

3. 4. 5. 6.

Información (libertad de información). Respeto irrestricto al pluralismo político, religioso, cultural y lingüístico. Respeto al honor, fama, vida privada de las personas y cuantos derechos y libertades reconocen los pactos internacionales internacional es y la Constitución. Protección de la juventud y la Infancia (tratados en este capítulo). Respeto a los valore valoress de Igualdad.

Cabría revitalizar el papel y función social que los medios deberían cumplir en la sociedad, es fundamental que justiquen su existencia, basando sus contenidos en los principios enunciados, para evitar una serie de riesgos que afectarían a la comunidad, y que el profesor Hugo Aznar Gómez los enuncia en su obra sobre “La Libertad de Expresión”: a) La capacidad de expansión que tienen los medios, ha hecho que éstos ejerzan una especie de “colonización” sobre otros sistemas, provoc provocando ando un cierto desconcierto, y una sensación de efecto de confusión en la colectividad. b) Estado y Empresa privada, a través del acaparamiento de los medios, podría pod ría degenerar su razón de ser, poniéndo poniéndolos los a su servicio, instrumentando y orquestando desde estos procesos que atenten contra las libertades de los ciudadanos (nazismo, franquismo). c) La presión derivada del mercado ha hecho que algunos medios se vean obligados a sumarse a grandes grupos o crear corporaciones, cayendo en manipulación de contenidos por parte de quienes mantienen el capital de la empresa, llegándose incluso a nociv nocivos os monopolios de la comunicación, la cual debería residir en la esfera de los ciudadanos.

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Capítulo IV

Garantías de la Libertad de Expresión, Perspectivas y Posibles Soluciones El Respeto a la Justicia es la paz Benito Juárez.

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1. Protección de Derechos Humanos y su Especial Protección da la Libertad de Expresión en los Sistemas Jurisdiccionales Como mencionamos en el primer capítulo de esta investigación, la lucha por la defensa de los derechos fundamentales del individuo se concentraron principalmente en Europa durante los siglos XVIII y XIX, donde grandes lósofos y defensores de los principios básicos del ciudadano, a través de sus textos e ideas pusieron en maniesto la necesidad del reconocimiento de unos derechos propios del ser humano, que le sean respetados y que basado en la dignidad del hombre, fueron posteriormente plasmándose en concesiones, leyes e instrumentos jurídicos. Sin embargo, durante la primera mitad del Siglo XX la humanidad tuvo que atravesar atravesar momentos muy duros, sobre todo por los conictos bélicos y una creciente forma de administración de los Estados marcado por el despotismo, el irrespeto a la dignidad del individuo, y la estela gris de la muerte. No fue sino después de terminada la Segunda Guerra Mundial, que la comunidad internacional aterrorizada frente a los acontecimientos que les tocó atravesar, decide poner en marcha un proyecto común para que a través de un instrumento jurídico y posteriormente un sistema para su aplicación, el respeto hacia los derechos humanos vuelva a instalarse, donde la noción de integración entre pueblos y culturas, acerquen más y revitalicen las destruidas relaciones postguerra, entre los países 1. De la misma manera, el Continente americano, en la II Guerra Mundial, tuvo que atravesar no solo guerras fratricidas, sino 1 VILLÁN, C (2006), Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, p. 69 y ss.

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sangrienta s dictaduras que justicadas en un falso liderazgo a tra sangrientas vés de la fuerza, sembraron de temor e impunidad la historia de los movimientos de liberación nacional en la región, que costaron tantas muertes. Los Estados de manera regional, el Consejo de Europa, (CE) a la par con la Organización de las Naciones Unidas preparaban su Declaración Universal, para la implementación de instrumentos jurídicos que protejan los Derechos Humanos, surge por un lado el Convenio Europeo de Derechos Humanos, (CEDH), implantando el 4 de Noviembre de 1950, y por otro la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (CADH), del año de 1969. Instrumentos jurídicos que a la vez que reconocían los derechos fundamentales de los habitantes, también establecieron un sistema jurisdiccion jurisdiccional al para su aplicación, con organismos como el Tribunal Tribunal Europeo Eur opeo de Derechos Humanos, H umanos, o la Corte Co rte Interamericana Interameri cana de Derechos Humanos. Sistemas éstos, que serán analizados y criticados en este capítulo, destacando el valor de su jurisprudencia y además re riéndonos a las eventuales fallas que pueden llegar a producirse al ser organismos inuenciados por la política.

2. Ámbito de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos El nacimiento del Convenio Europeo de los Derechos Humanos2, celebrado en 1950 en Roma, representa un gran avance en la protección de los derechos de los individuos, luego de haber vivido el Continente, serias vejaciones y agresiones a los derechos durante la Segunda Guerra. El Convenio contribuyó a consolidar los objetivos que el Consejo de Europa tuvo desde 2 MORENILLA, J (1985), El Convenio Europeo de Derechos Humanos: ámbito, órganos y procedimientos, Madrid, p. 34-37.

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su formación, pues se buscaba, sobre todo, evitar el surgimiento de nuevos regímenes dictatoriales y guerras que convulsione convulsionenn nuevamente nuevamen te a los países miembros, situación que tanto daño les había generado, quedando claro que dos conceptos eran fundamentales en este movimiento, el primero la irrestricta protección de los Derechos Humanos, y la segunda una construcción conjunta y sólida de Europa del siglo XX. Sin embargo, el Consejo de Europa necesitaba de un texto en el cual se articulen todos esos principios de paz y democracia a los cuales aspiraban los Estados parte, es por ello que en el CEDH, se plasman todas esas normas en las que se reconoce la preeminencia del Derecho y el disfrute total de los derechos humanos y libertades fundamentales a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción. Este texto se encuentra enmarcado dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pese a ser un instrumento de carácter regional, entre sus características le correspondería a criterio de Vasak, que es “un derecho ideológico, un derecho derivado, un tratado internacional que instituye obligaciones de carácter objetivo, un derecho internacional convencional y un derecho dirigido a crear un estándar mínimo” 3. Al ser una declaración de derechos, ésta se encuentra acompañada de un mecanismo que permite su aplicación a los países que lo han aceptado y raticado raticado.. Además se dice que los autores de este Convenio, se guiaron por las mismas líneas de aquellos que elaboraron la Declaración Universal de Derechos Humanos, dando principal importancia a la dignidad del individuo, la misma que le es inherente. 3 VASAK, K (1984), Hacía una legislación internacional especíca de los derechos humanos, Barcelona, p.869.

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Es importante señalar, que el carácter netamente político de este instrumento, ha hecho que existan dos posibilidades para ponerlo en práctica, la primera es aquella mediante la cual el individuo puede demandar ante un Estado una supuesta violación de sus derechos contemplados en la Convención, y el otro caso, es la situación que se otorga a los Estados, para que puedan hacerse demandas entre sí, frente a un caso de incumplimiento o transgresión a los derechos contemplados en el Convenio, entendiéndose que no lo hace de manera individual, sino en pro de la defensa de los Estados partes del Consejo de Europa. En el plano jurídico, una primera cuestión se reere al carácter restringido del CEDH. Efectivamente, como el propio texto establece en el Art. 66, está abierto, únicamente, a la rma de los Estados miembros del CE. Por tanto, hay que ser miembro del CE para poder ser parte en el Convenio, dándose la circunstancia, desde principios de la presente década, de que la práctica ha establecido la exigencia de comprometerse a rmar el Convenio para poder ser parte del CE 4.

Por último podríamos decir que a través de este instrumento jurídico el CE, ha buscado elaborar un verdadero orden público común en materia de Derechos Humanos, donde los verdaderos beneciarios sean los individuos y no propiamente los Estados.

2.1. Generalidades del Sistema Para la aplicación del CEDH, se ha estructurado el Consejo de Europa, el cual se encuentra constituido por tres órganos, El Comité de Ministros, formado por los Ministros de Asuntos Ex4 GARCÍA, M (1998), El Convenio Europeo de Derechos Humanos en el  umbral del siglo XXI, Valencia, p.33.

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teriores de cada país miembro, el cual se encarga de vericar el cumplimiento de sentencias (órgano político y jurisdicciona jurisdiccional). l). La Asamblea Parlamentaria, compuesta por delegaciones de los parlamentos de cada país, y la Secretaria General, la cual realiza la función Ejecutiva Ejecutiva y aplica las resoluciones tomadas por los dos órganos anteriormente mencionados. Para el desarrollo de esta parte de la investigación, fueron fundamentales los aportes recibidos por parte de Santiago Quezada Polo5, dentro de su conferencia sobre la presentación de demandas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- TDEH. Con la entrada en vigor, el 1 de Noviembre de 1998 del Protocolo 11, documento que representa la culminación de una valiosa reexión sobre la mejora del procedimiento de protec ción de los Derechos Humanos por parte del CEDH, por el alargamiento de procesos, se decidió proceder a una racionali racionalización zación del sistema, mediante la actual fusión de los dos órganos de control (Comisión y Tribunal), en un Tribunal único y permanente. Creando algunas novedades, entre las que se pueden señalar que ahora las demandas se pueden presentar directamente ante el Nuevo Tribunal, lo que representa acceso directo al individuo; además para declarar una demanda inadmisible se debe hacerlo por unanimidad; ya cuando se haya dictado la sentencia, se puede pedir que la misma vaya a la Gran Sala, luego de lo cual es inapelable; se establece que el procedimiento es público, así  como los documentos de los mismos, permitiendo mayor accesibilidad y sobre todo se reduce las competencias del Comité de Ministros con co n respecto al Tribunal, Tribunal, devolviendo devolvien do al sistema mucho m ucho más jurisdicciona jurisdiccionalidad. lidad. 5 Secretario de la Tercera Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Profesor del IV Master en Protección de Derechos Humanos, Alcalá de Henares 2007.

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Al ocasionarse alguna violación del CEDH, se puede presentar la demanda dirigida ante el Secretariado del Tribunal, recalcando que el trámite es gratuito, sin ser obligatoria la asistencia de un letrado, donde se expone el caso, planteando los agravios de los cuales se cree víctima el individuo, teniendo que cumplir requisitos formales (agotamiento de recursos internos, presentación de la demanda dentro del plazo de 6 meses desde la decisión interna), y requisitos materiales (compatibilidad del Convenio, tanto temporis, ratione loci, personae y materiae; y que no sea infundada). La demanda será analizada por un Comité de tres jueces, si pasa este proceso, va el asunto a Sala, donde un miembro designado por el Presidente será el ponente del caso, pudiendo admitirla, mandar a completarla o declarar su inadmisibilidad. Si se admite a trámite la demanda, el Tribunal determina los hechos, y si se puede se intenta una conciliación o acuerdo amistoso entre las partes, caso contrario en el mismo instrumento (declarando admisibilidad, así como fondo), se pronuncia la sentencia, las mismas que son publicadas, y aquí se declara en qué puntos ha sido violado el Convenio o Protocolos. Por último entra el Comité de Ministros, que vela por la ejecución de la sentencia, haciendo que los Estados adopten medidas necesarias para remediar la violación realizada en contra del individuo.

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2.2. Protección de Libertad de Expresión El derecho a la libertad de expresión se encuentra recogido en el Art. 10 6 del CEDH, planteándola como una noción autónoma dentro del propio Convenio Europeo, lo cual diculta la correcta interpretación del ámbito hasta donde se extienden estas actividades humanas, así como también se tendrán en cuenta para el análisis las distinciones que se deben dar de libertad de pensamiento y creencias que también reconoce este instrumento. Algunos autores como Gay Fuentes, sostienen que “la libertad de expresión se presente como una libertad plural que comprende por un lado la libertad liber tad de opinión y, y, por otro la libertad de recibir y de comunicar informaciones o ideas”, a lo cual se puede agregar la explicación que hace Jordi Bonet, quien al referirse a la libertad de expresión dentro del CEDH, sostiene que debe ser entendida como una “mención exterior y objetiva, que permite a quien tiene ideas la posibilidad de comunicarlas o recibir otras ideas provenientes provenientes de los demás”.

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CEDH. 1950. Art. 10. Libertad de expresión.1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a un régimen de autorización previa.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidade responsabilidades, s, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad imparciali dad del poder judicial.

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Así el interés que subyace a las libertades de palabra no es sólo, ni primariamente, el interés del individuo en poder comunicar a los demás sus propias ideas y opiniones, es ante todo el interés público, el hacer posible la existencia y funcionamiento efectivos del orden vinculante de convivencia de que la comunidad se ha dotado7.

Además la libertad de recibir y comunicar ideas, idea s, forman parte de la garantía que se establece establec e el Art.10, lo que da al individuo esa posibilidad de expresarse libremente su posición frente a la sociedad, claro está que la propia Comisión Europea a su tiempo, ha establecido una serie de limites, que indican que la libertad de comunicar tiene un carácter restrictivo en tanto en cuanto se reere a los profesionales o medios de prensa 8. Además la jurisprudencia del Tribunal ha establecido una diferencia entre la comunicación de informaciones y de ideas, situación que nos parece importante, ya que el receptor debe estar consciente que el contenido de la noticia o artículo al cual accede, es una información (narración de un hecho o una situación de manera objetiva), o se trata de una comunicación de ideas (relato sobre un hecho con el correspondiente valor crítico y de opinión del profesional que escribe la nota). Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (TEDH), el derecho a la libertad de expresión es de vital trascendencia, por su fuerte inuencia en la sociedad democrática, además dentro de la jurisprudencia siempre se ha destacado que este derecho forma parte del núcleo núc leo duro del CEDH, es por ello ell o que RYSSDAL, RYSSDAL, 7 CATTALÁ, A (2001), Libertad de expresión e información CA información,, La jurisprudencia del TEDH y su recepción por el Tribunal Tribunal Constitucional, Hacia un derecho europeo de los derechos humanos, Valencia, p.76. 8 CEDH, Decisión sur la recevabil recevabilité ité de la Requête 4515/70, X et Association Z. 12 juillet 1971.

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al referirse a la jurisprudencia del TEDH, y sobre sus interpretaciones del Art. 10, indica “la libertad de expresión no es solamente una garantía contra las injerencias del Estado (derecho subjetivo) sino también un principio fundamental (objetivo) para la vida democrática”. Así entendemos a este núcleo duro de derechos de la CEDH, como un grupo de derechos intangibles e inderogables incluso en período de guerra o de graves desórdenes públicos que amenacen la vida de la nación no permitiendo a los Estados suspenderlos, núcleo del cual forma parte el derecho a la libertad de expresión.

2.3. Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión en el Continente Europeo Para comprender comprende r cómo el TEDH se ha pronunciado respecto a la protección de la libertad de expresión, previamente cabe señalar, que para entender el alcance real del CEDH, se hace necesario mencionar unas líneas jurisprudenciales básica del Tribunal, las mismas que han sido sacadas de su jurisprudencia durante más de cuarenta años, y con las cuales se debe contar antes del análisis de un caso, de las cuales destacan: a) El efecto útil del convenio.- Indica que bajo determinadas situaciones, un individuo que podría creerse víctima de una violación ocasionada por la simple existencia de medida secreta o de una legislación que permita esas medidas, aunque no pueda demostrar que le han sido efectivamente aplicadas 9. Por lo que el TEDH ha creado 9

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Sentencia Klass y otros de 6 de Septiembre de 1978.

sus propios conceptos autónomos, y no haciendo caso a los Estados le digan que tiene que entender como tal. b) Obligaciones positivas de los Estados.- El goce real y efectivo por las personas ya sean físicas o morales de numerosos derechos implica de parte del Estado parte, no sólo la obligación de abstenerse de hacer sino que conlleva la adopción de medidas positivas, a menudo de orden económico y social 10. c) Margen de apreciación nacional.- Los Estados son libres para adoptar las medidas más adecuadas en aras de conformarse con las obligaciones suscritas. Se debe compaginar el respeto entre soberanía nacional con las obligaciones derivadas del Convenio, tomando en cuenta la diversidad de situaciones sociales, económicas y culturales, otorgando cierto relativismo en la interpretación. Se trae de vuelta el principio de la subsidiaridad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues al no ser suciente la determinación de derechos en la Convención, ese espacio debe ser llenado por la legislación interna de los Estados. Cabe recalcar que este principio nunca ha sido aplicado a un caso que tenga que ver con el núcleo duro ( libertad de expresión por ejemplo), pues son innegociables. d) Interpretación Evolutiva del Convenio.- El Tribunal se ha atrevido a dar una interpretación audaz y novedosa del Convenio, pues se identica al instrumento como vivo, situación que debe ser tenida en cuenta, puesto que los sentimientos y la mentalidad de cada época, deben 10 Sentencia interestatal Irlanda contra el Reino Unido de 18 de Enero de 1978. Concepto de Obligación positiva.

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también ser plasmados en las sentencias 11. Principio que sobre todo da énfasis en una protección real y efectiva, no una quimérica o ilusoria. De esta manera primero la Comisión y ahora el TEDH, de los criterios que hemos apuntado, en sus sentencias que tienen que ver con el Art. 10 de la Convención, han sido del criterio de utilizar al momento de fundamentar los límites, dos doctrinas básica, la del “margen de apreciación” y la de “interés público”, con estos criterios se ha podido determinar el real alcance que tiene la libertad de expresión cuando se encuentra con otros derechos, sin olvidar: El carácter esencial que para una sociedad democrática revista la libertad de expresión e información exige que se demuestre, sin ningún género de dudas, que las restricciones aplicadas eran estrictamente necesarias 12.

Todo esto se debe coordinar con el requisito de proporcionalidad al utilizar el medio menos lesivo a la hora de imponer los límites para obtener el n legítimo. Sin olvidarnos que: De esta manera los límites que se han planteado, han marcado en el ente europeo líneas claras 13 sobre las cuales han pronunciado sus sentencias, así anotamos los casos representati representativos vos cuando se trate de: Información condencial y la defensa del Estado y la Orga -

nización Social , situación en la cual normalmente se identica 11 Caso López Ostra contra España – Medioambiente sano; Caso X contra Francia Fra ncia – cambio nombre transexuales. 12 CATALÁ, CA TALÁ, A, op. cit .,., p 141,// pp. 288. 13 PULLIDO, M (2000), “Libertad de expresión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional num. 2/2000, Pamplona, pp. 2-4.

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a aquellos datos que se encuentren bajo la protección de la seguridad nacional, y aquella discreción que debe existir entre los funcionarios encargados del manejo de los denominados secretos ociales. Aquí se pone de maniestos aquel criterio de interés público ligado a la seguridad nacional de los habitantes. Desde la perspectiva del Art. 10 del Convenio Europeo, la interrelación entre la seguridad nacional y la condencialidad informativa se maniesta en un doble sentido: en la subsunción de los supuestos relativos a la condencialidad sobre ciertas materias dentro del ámbito de aplicación de la seguridad nacional; o también en la apreciación conjunta de ambos nes, siempre con preferencia de la seguridad nacional 14.

Dos casos interesantes que ilustran esta situación, son los que se presentan en la demanda 10078/82, donde se ratica la prisión a un ingeniero francés que había suministrado información, que estaba bajo su protección, a una nación extranjera, bajo el criterio de la seguridad nacional 15 y sobre la limitación para difundir información cuando ésta pueda afectar a intereses nacionales. Así también el caso Leander 16, nos ayuda a ilustrar esta situación, donde se accede a cheros de datos administra tivos secretos para apreciar la aptitud de una persona que ha ascendido a un puesto en zona militar secreta, planteamiento que parecería en inicio que solo hace referencia a la vida privada del individuo, sin embargo se relaciona con la “necesidad de impedir la divulgación de informaciones condenciales con las exi 14 BONET,, J (1994), El Derecho a la Información en el Convenio Europeo BONET de los Derechos Humanos, Barcelona, p. 279-280. 15 Commission Européen Européenne ne des Droits de l´Homme: M c/ France, du 13 décembre 1984. 16 Cour Européenn Européennee des Droits de l´Homme: Affaire Leander, du 26 mars 1987.

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gencias derivadas, en una sociedad democrática, de la seguridad pública o del orden público”, como lo indica el profesor Bonet; situación diferente ocurrió en el caso de Andrew Neil 17, donde se le prohibió publicar su libro Spycatcher , donde narraba sus experiencias como ex agente secreto, caso que fue considerado como violación del Convenio Convenio.. La protección de los derechos ajenos, se tiene como la particularidad que intenta limitar y por ende proteger sobre todo la posible vulneración de los derechos de determinado individuo o grupos sociales, por la publicación y divulgación de informaciones condenciales acerca de éstos.

Es por ello que el TEDH se ha pronunciado acerca acerca de la necesidad en ocasiones de optar previamente por la vericaci vericación ón de informaciones, previa a la publicación de sus contenidos, pues piensa que es primordial mantener la condencialidad de ciertos aspectos cuando estos puedan afectar los derechos ajenos, esta situación se plasma en la sentencia del caso Mark intern Verlag GMBH y Klaus Beerman 18, donde se ve apropiado prohibir la publicación de una nota, que se considera que contiene información comercial falsa, sin embargo vemos que: …la práctica de los órganos jurisdiccionales del Convenio Europeo en líneas generales ha intentado en este ámbito ponderar verdaderamente verdaderam ente los intereses en juego, y efectuar un balance entre ellos. Esto se demuestra, por ejemplo, en la forma en que se ha aplicado la doctrina del (margen de apreciación) en aquellos supuestos en que se ha debido apreciar la necesidad de proteger derechos ajenos19. 17 Commission Européen Européenne ne des Droits de l´Homme: Times Newspapers Ltd. & Andrew Neil c/ United Kingdom. 12 July 1990. 18 Cour Européenne des Droits de l´Homme: Mark intern Ve Verlag rlag GMBH y Klaus Beerman, du 20 novembre 1989. 19 BONET, J. op. cit .,., p. 145 //, pp. 315.

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La protección de la moral y su desarrollo, sin duda alguna la sentencia sobre el caso Handyside 20, acerca de las publicaciones obscenas del libro “The little Red School Book”, marcó la línea de interpretación respecto a la moral por parte de los órganos jurisdiccionaless estatales, pues deja de maniesto los criterios que risdiccionale hay que tener en cuenta para valorar y limitar contenidos, cuando existe la plena necesidad de proteger la moral pública.

Es importante mencionar que en este caso, el señor Handyside era un editor de libros para niños, por lo que se hizo un balance entre los intereses del individuo (libertad (libertad de expresión y publicación), y los de la sociedad (moral pública), llegando a la conclusión que: se puede realizar una restricción a la libertad de expresión del individuo, de manera que se respete la sensibilidad del otro, que sería la de proteger la moral de niños y jóvenes. La Comisión Europea en un inicio examinó el caso bajo dos criterios, el de la necesidad genérica de la modalidad de restricción adoptada y concediendo un amplio margen de apreciación, pues con respecto a los valores morales, la sociedad no ha llegado a un consenso. Sin embargo, no todos han estado de acuerdo con el criterio expresado por la Comisión, para Fawcett y Triantafyllides, el libro no ofrecía pornografía, sino que más bien era de carácter informativo, informati vo, e incluso no se tomó en cuenta que en Reino Unido, se toleraba de cierta manera esta publicidad de carácter sexual, situación que no había sido tomada en cuenta por la Comisión. Sin embargo, el TEDH, TEDH, fue del mismo m ismo criterio de la CEDH, y pasó a analizar con mayor detalle los contenidos del libro, donde encontró que los mismos podrían ser perjudiciales para la forma20 1976.

Cour Européenne des Droits de l´Homme: Handyside Handyside,, du 7 décembre

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ción de los niños. Pese a ser criticable la decisión, el caso Handyside ha servido de base para las decisiones del TEDH, en otros caso como Müller, o en el Open Door y Dublín Well Woman c/  Irlanda, donde se pondera la moral pública. La protección de la reputación ajena, este es uno de los aspectos en los que últimamente se ha generado mucha polémica, donde se ha puesto en debate esta restricción frente a la libertad de expresión e información, pues el n único de la limitación se dirige a aquella desacreditación de un individuo por la publicación de contenidos que vayan en contra de su honor y fama; además podemos incluir en este apartado las situaciones que suceden cuando se afecta a un individuo con una persecución mediática, que puede llegar a afectar su vida privada.

Un elemento decisivo en estas situaciones serán las publicaciones que se hagan por parte de terceros ( sin la autorización del afectado), de informaciones de manera pública. Nos encontramos en este caso frente a un efecto balance, entre la libertad de expresión, recibir información y comunicar ideas, y el derecho a una reputación, propia imagen y honor. Así también hay opiniones, como la de la Comisión Europea en el caso Lingens 21, donde el periodista tachó con calicativos duros a un político por su comportamiento frente al nazismo; aquí la CEDH indicó que se debe tener en cuenta “la importancia de la prensa como instrumento de control en una sociedad democrática”. Criterio que lo veremos repetido en otras sentencias, pues se tiene en cuenta el debate público que debe existir dentro de la comunidad. Agregan Agregan además, que cuando se emitan criterios (opiniones), estos no pueden exigir una condición de veracidad, pues son juicios de valor. 21 Commission Européenne des Droits de l´Homme: Lingens c/ Autrich Autriche, e, du 11 octobre 1984.

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Por otro lado analizamos las situaciones cuando de por medio se pone en juego la vida privada de las personas, caso que es reciente, y que tiene que ver con la Princesa Carolina de Mónaco22, el cual se reere a unas publicaciones de fotografías comprometedoras de la princesa en una revista sensacionalista, en actividades de su vida privada. Ante ello en TEDH, considera como determinante el equilibrio entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión, ya que este deba residir en la contribución que, las fotografías y los artículos publicados, hacen al debate. Sin embargo en el caso se nota que no existe tal contribución, “ya “ya que la demandante no desempeña funciones ociales y las fotos y artículos en litigio hacían referencia exclusivamente a detalles de su vida privada”, por lo que pese a que exista un interés inter és público o comercial de lo que ocurre con la demandante dentro de sus actividades personales, este carece de interés legítimo, pues sobre éstos se encuentra la protección efectiva de la vida privada. Por último los miembros del Tribunal, indican que “pese al margen de apreciación de que dispone el Estado en la materia, el Tribunal considera que los tribunales alemanes no mantuvieron un equilibrio justo entre los intereses en cuestión”. Por lo que considera que existe violación al Art. 8 23 del Convenio.

22 Cour Européenne des Droits de l´Homme: Von Hannover c/ Alemania, du 24 june 2004 23 CEDH. 1950. Art. 8.

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3. Ámbito de Protección de la Convención Americana de DDHH Como indicamos en el apartado introductorio de este Capítulo, el Continente americano también luego de salir de difíciles situaciones bélicas y políticas, se planteó la creación de un instrumento jurídico que regule los derechos humanos en la región, idea que surge en 1945 en la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz; pero no fue sino hasta 1948, cuando a través de la creación de la Organización de Estados AmericanosAmericanos- OEA, donde se agruparon los países de América Latina, el Caribe y Norteamérica, con su Carta constitutiva, se establece la estructura orgánica, derechos y deberes de sus miembros. En materia de derechos humanos, el principal tratado es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), también conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, por haber sido aprobada en dicha ciudad en 1969. La Convención entró en efecto en 1978, cuando un número suciente de Estados la raticó. Esta Convención regula el funcionamiento de la Comisión y de la Corte y consagra los principales derechos. En su versión original, la Convención se reere fundamentalmente a derecho civiles y políticos, como el derecho a la vida, a la liberta personal, a la libertad de expresión, a elegir las autoridades y a ser elegidos a cargos públicos, etc. 24

Es interesante señalar que de todos los países miembros, solamente a uno se le ha suspendido sus derechos, y es Cuba, que mantiene esta suspensión desde 1962. 24 GONZÁLEZ, F (2006) El Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, Chile, p.2.

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Dentro de la protección que la OEA otorga en el tema de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano opera a través de dos órganos principales: 1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y 2. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Organismos que operan con profesionales y especialistas en el tema, y no representan a un país especíco en la OEA. Por otro lado, realizan otro tipo de funciones el Consejo Permanente Permanente y la Asamblea General de la OEA, los mismos que a diferencia de los anteriores, se encuentran integrados por representantes de los Estados parte (cargos políticos). Por último es interesante mencionar que el Pacto de San José, con la evolución y mayor cobertura de los derechos, fue complementado por otro instrumento que vela por la protección de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), que entró a funcionar en 1999, conocido como el Protocolo de San Salvador.

3.1. Generalidad Generalidades es del Sistema El Sistema Interamericano para la protección de los Derechos Humanos, como veíamos anteriormente, prevé una serie de pasos entre los dos órganos principales, para poder valorar las denuncias que llegan a su conocimiento y de ser el caso, darle el tratamientoo jurídico que se merecen 25. tratamient La Comisión Interamericana de Derecho Humanos, cumple con una serie de funciones, entre las que cuenta las siguientes: 25 VV.AA VV .AA (1966), El sistema interamericano Estudio sobre su desarrollo y  fortalecimiento, Madrid, p. 34.

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Prepara Informes sobre la situación de los derechos humanos en determinados países; realizar Visita In Loco, cuando considera necesario evaluar la situación de los derechos humanos en determinado Estado de manera directa; realiza un trabajo especia lizado en áreas temáticas (derechos humanos de la mujer, niños, etc), a través de relatorías; dentro de sus funciones adicionales se encarga de la promoción de los derechos y la importancia de la protección a los ciudadanos; y por último la más importante y que nos interesa en nuestra investigación, que es la de conocer y resolver las denuncias en casos especícos presentados por cualquier individuo individuo o organizació organizaciónn que sientan que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, vulnerados, y si son del caso, luego de su estudio y seguimiento, de cumplir los requisitos, serán enviados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para ello la denuncia debe ser presentada ante la Secretaría de la Comisión con todos los requisitos formales previstos en la Convención. Así se podrá pasar al análisis de la admisibilidad de la petición, donde se debe cumplir con: el agotamiento de los recursos internos (haber intentado solucionar el caso según la legislación interna del país del que se trate), debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la noticación de la decisión con la que se agotó los recursos internos, además no se podrá presentar un caso que ya esté siendo conocido dentro de otro mecanismo internacional de protección de los derechos humanos, se debe tratar de la violación de derechos de una persona humana, y por último no podrá ser admitida una petición que trate sobre una fórmula de cuarta instancia 26. 26 La Cuarta Instancia fue desarrollada en el caso 9260, CIDH 154, OEA, se considera que no serán admisibles aquellos casos que han sido decididos por tribunales nacionales imparciales e independientes. Es decir, decir, como explica el miembro de la Comisión, Felipe González Morales, “la Comisión no puede servir como un tribunal de apelación, para revisar las sentencias de los tribunales nacionales, simplemente porque el peticionario considera que la sentencia es errónea o injusta”.

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De esta manera cuando dicha petición sea admisible por parte de la Comisión, esta será enviada ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano convencional, que no depende orgánicamente de la OEA, formada por 7 jueces que no representan a ningún Estado, sino que acceden al puesto por méritos propios. La Corte tiene 3 competencias en materia de Derechos Humanos: a) Preventiva o Cautelar.- diseñada para que no se produzca un daño irreparable a la persona (medidas provisionales). b) Consultiva.- puede dar respuesta a las consultas de los Estados o a los órganos de la OEA, respecto a compatibilidad, interpretación de la Convención, etc. c) Contenciosa.- para resolver las controversias que le someten los Estados o la Comisión; en esta también se encuentra la de supervisar el cumplimiento de sus propias sentencias, de acuerdo a lo que desarrolla Héctor Faúndez Ledesma27: Así tenemos que debe existir la declaración expresa del Estado para someterse a la competencia de la Corte, aceptándola casi todos los países latinoamericanos a excepción de Estados Unidos y Canadá. Una vez recibida la denuncia por parte de la Comisión, el Presidente de la Corte luego de vericar el cumplimiento de los 27 FAÚNDEZ, H (2004), El Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, Aspectos institucionales y procesales, San José, p.595.

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recursos, noticará a las partes (Estado demandado y víctima o su representante). De esta manera el Estado contestará en un solo escrito a la demanda, exponiendo las excepciones preliminares (falta de competencia de la Corte o Inadmisibili Inadmisibilidad dad de la demanda), cuestiones de fondo e indemnizaciones. De esta manera se pasa al examen de fondo por parte de los magistrados de la Corte, donde se estudiará el establecimiento de los hechos y la determinación del derecho aplicable, valorando aquí las pruebas de acuerdo al acervo del conjunto probatorio, sin que esta pueda ser tasada, presentando pruebas de lo más variadas según el caso. Con la relación de los hechos con el derecho, se puede llegar a dos conclusiones: Convención, a) No se violó los derechos humanos previstos en la Convención, y el caso termina; o, b) Se determina que efectivamente se violó un derecho, y se pasa a las reparaciones a la víctima, siendo estas pecuniarias (indemnizaciones de carácter económico por daño material o moral), y las no pecuniarias (petición de perdón por parte del gobierno en medios de comunicación, publicación de la sentencia, etc.).

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3.2. Protección de Libertad de Expresión La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, desarrolla en su artículo 13 28, la protección respecto a la libertad de expresión, así también la doctrina y jurisprudencia que se ha emitido por parte de la Comisión, así como la Corte, es extensa, y es un importante tema dentro de este instrumento jurídico, y forma parte del núcleo duro, pues tiene gran importancia histórica, pues como veíamos desde su creación, uno de los derechos que se encontraba más desprotegido era justamente el de otorgar al individuo esa libertad para expresar ideas y pensamientos, ya que los regímenes dictatoriales americanos, restringían justamente estas libertades. Por lo que este derecho fundamental, es considerado como la piedra angular que debe existir dentro de la sociedad americana. 28 Convención Americana sobre Derechos Humanos 1969. Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración buscar de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, ulteriores, las que deben estar expresamente jadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles ociales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

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La Corte Interamericana dentro de una de sus opiniones consultivas más importantes, sobre la colegiación obligatoria de periodistas, expresa que “la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse”. Además, ya sea dentro de procesos de elección popular, organización sindical, cinética o cultural, la libertad e intercambio de ideas y de información debe ser de la manera más efectiva para que al momento que los miembros de determinado colectivo tomen decisiones sobre cualquier aspecto, éstos se encuentren debidamente informados, lo cual convierte a la libertad en una conditio sine qua non. En el aspecto democrático el control que ejerce la sociedad civil a través de una constante petición y rendición de cuentas, con consecuentes responsabilidades a los funcionarios públicos han hecho que justamente, sea la libertad de expresión la encargada de generar un debate político, pues permite la libre circulación de ideas e información, así los ciudadanos podrán cuestionar o indagar sobre las capacidades ya sea de candidatos políticos, o ya con los electos, discutir y disentir con sus ideas y opiniones, fortaleciendo la democracia gracias al intercambio, de ahí se explica la importancia de este derecho y su protección dentro de los Estados y cómo fue el espíritu de la misma, donde derechos políticos y libertad de pensamiento y expresión se encuentran íntimamente ligados. Un tema interesante para el análisis se reere a la opinión de la Corte Interamericana respecto a la censura previa en relación con la veracidad de la información que se comunica, indicando que:

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Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad29.

Vemos aquí que el ejercicio de la libertad de expresión no se verá condicionado a la veracidad de la información que se va a trasmitir, trasmitir, pues se estaría eliminando la posibilidad posib ilidad a la sociedad de estar debidamente informada a pretexto que la información pase previamente por un ltro crítico de un órgano censor. A juicio de la Corte Interamericana, la libertad de expresión debe ser vista y tratada desde dos esferas: a) dimensión individual; y b) dimensión social. Al referirnos a la dimensión individual, ésta no será simplemente aquella que reconoce el derecho a hablar o escribir, sino que se extiende al derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. La Corte indica que “cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas (por cualquier procedimiento), está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente” 30. 29 Corte Interamericana de Derecho Humanos: La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985. 30 Corte Interamerica Interamericana na de Derecho Humanos: caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, de 6 de febrero de 2001.

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Mientras tanto, la dimensión social, se entiende como aquella que permite el intercambio de ideas e informaciones entre las personas, pero además el derecho a que todas conozcan opiniones, relatos y noticias. Agrega la Corte en su Opinión Consultiva sobre la colegiación obligatoria a periodistas que: “la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos”. De esta manera si tanto comunicación como expresión, son un todo indivisible, en el supuesto de restringir a un medio de comunicación, también se estaría haciéndolo contra los medio de expresión, sin que el Estado intervenga en este sentido limitando indebidamente ideas y opiniones. En la misma opinión consultiva se dice que debe existir “la pluralidadd de medios, la prohibición de todo monopolio respecto pluralida de ellos, cualquier que sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas”. Como veremos más adelante, al referirnos a las limitacione limitacioness a la libertad de expresión, dichas restricciones serán previstas por la ley y solamente para los nes que se establecen en la Con vención, y que son las necesarias para asegura el orden público, seguridad nacional y paz social, entendidas dentro de toda sociedad democrática, y no deben limitar más allá de lo estrictamente necesario, para no caer en un instrumento directo como la censura previa.

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3.3. Jurisprudencia, Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión en el Continente Americano Como vimos en el apartado anterior, la Corte ha elaborado una doctrina clara respecto a la libertad de expresión a través de sus opiniones consultivas y sentencias; pese a que este Tribunal es relativamente joven, en los últimos años se ha entrado a tratar este tema, y como bien lo señala Abramovich: La Corte Interamericana de Derechos Humanos produjo por su lado cinco decisiones vinculadas especícamente a la libertad de expresión. Si en 1997 decíamos que la jurisprudencia del Tribunal Tribunal era prácticamente inexistente, hoy podemos decir que el avance es promisorio… … Este aumento de jurisprudencia en el sistema interamericano ha tenido un impacto a nivel local, lo cual quedó demostrado en el cambio de legislación interna (incluso a nivel constitucional) y en decisiones judiciales acordes con los estándares internacionales 31.

De esta manera enunciaremos las sentencias y opiniones consultivas que han marcado la línea respecto a la libertad de expresión, indicando los fundamentos de hecho y su relación con el derecho, y el criterio tomado por la CIDH. Colegiación Obligatoria de Periodistas32.- en esta opinión consultiva el gobierno de Costa Rica, solicita a la CIDH que se pronuncie respecto a la compatibilidad del Art. 13 de la Conven31 ABRAMOVICH, ABRAMO VICH, V (2007), La aplicación de los Tratados sobre Derechos Humanos en el ámbito local, La experiencia de una década, Buenos Aires, p.908 32 Corte Interamerica Interamericana na de Derecho Humanos: Opinión Consultiva OC5/85, a petición del Gobierno de Costa Rica, de 13 de Noviembre de 1985.

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ción, y una ley interna que imponía la obligación de inscribirse los periodistas al colegio profesional, como requisito para ejercer su profesión; es a partir de este pronunciamiento que se establece un importante aporte a la doctrina de la libertad de expresión, sobre todo en lo que concierne al principio de necesidad (importancia de difundir ideas e información, así como de recibirlas). Concreta el principio de la dimensión individual y social de la libertad de expresión, recalcando que “la expresión y la difusión del pensamiento son indivisi indivisibles”. bles”. Además al referirse a las eventuales restricciones que pueden darse con respecto a otros bienes jurídicos, los magistrados indican que existe una dicultad al momento de precisar el concepto de “orden público” y “bien común”, y que estos no podrían por lo tanto usarse para justicar una limitación al derecho consagrado en la Convención, y su interpretación debe estar ceñida a las “justas exigencias de una sociedad democrática”. De ello se evidencia la importancia de la libertad de expresión, particularmente la ejercida a través de los medios de comunicación social, como garantía de una sociedad democrática. Por ello, el derecho fundamental a la libertad de expresión debe ser protegido en las sociedades democráticas, a n de garantizar el derecho colectivo a la información, especialmente contra las limitaciones o restricciones indebidas a esa libertad, tales como las censuras previas (directas e indirectas) o el ejercicio indiscriminado de las demandas judiciales, que conduzcan a anular esa libertad 33.

Y en relación a la consulta respecto a la colegiació colegiación, n, indica que si bien los objetivos de la medida son legítimos, leg ítimos, la medida no puede ser considerada como necesaria: 33 AYALA, C (2000), “El Derecho Humano a la Libertad de expresión: Límites aceptados y responsabilidades ulteriores , Ius et praxis año/vol.6, nú, 001, Talca, p. 36 // pp. 33-52.

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Porque es perfectamente concebible establecer un estatuto que proteja la libertad e independencia de todos aquellos que ejerzan el periodismo, sin necesidad de dejar ese ejercicio solamente a un grupo restringido de la comunidad 34.

La Última Tentación de Cristo35.- los hechos que motivan a la demanda, es la censura judicial impuesta a la exhibición de la cinta cinematográca “La Última Tentación de Cristo”, por parte de las autoridades chilenas que amparadas en la Constitución y demás normas del país, estaban facultados para censurar y orientar la exhibición cinematográca, efectuando una calicación previa a las cintas.

En este caso la Corte decidió que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrados en el artículo 13 de la Convención Americana, con una novedosa inclusión para el sistema, al referirse que éstos no sólo pueden ser emanados por vía ejecutiva o legislativa, sino que incluye al ámbito judicial, en perjuicio de los demandantes; se rerió a las dos dimensiones de este derecho, indicando que debe primar el estándar democrático, estableciendo que puede existir una excepción a la censura previa, solamente cuando se reere al acceso a espectáculos públicos, en los cuales se puede regular el ingreso de menores en pro de la protección moral de niños y adolescentes, y que en el resto de casos, cualquier limitación implica una violación del derecho a la libertad de expresión; continuando con la sentencia dice que no violó el derecho a la libertad de conciencia y religión consagrado en el artículo 12 de la norma. Pidió que el Estado en un plazo razonable, modique su legislación interna, para eliminar la gura de la censura previa 34 Ibíd. OC-5/85, párr. 79. 35 Corte Interamerican Interamericanaa de Derecho Humanos: Caso “La Última Tentación de Cristo”, Olmedo Bustos y otros vs. Chile, de 5 de Febrero de 2001.

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y que dicha película pueda ser exhibida 36. Caso Ivcher Bronstein37 .- En el año de 1984 el señor Baruch Ivcher Bronstein, adquirió la nacionalidad peruana, requisito previo para ser propietario de medios de comunicación en el Perú; posteriormente pudo comprar cerca del 54% de las acciones de la empresa operadora del Canal 2 de la televisión peruana, cadena que emitía un programa de denuncias, donde se realizaron algunas acusaciones de tortura en contra del gobierno y sobre el enriquecimiento de Vladimiro Montesinos, asesor del presidente Fujimori.

Ante esto, el gobierno peruano inició un proceso para presionar a la víctima a que “modique”, la línea del programa, ante la negativa se abrió un proceso penal, y se expidió un decreto que daba la posibilidad de cancelar la nacionalidad a los peruanos naturalizados, como coacción en contra del señor Ivcher Bronstein; haciendo desaparecer su expediente de naturaliza ción, y por tanto declarando que al no ser peruano, este no podía ser accionista de un medio de comunicación en el país; sin que las acciones judiciales de la víctima hayan tenido algún efecto para solucionar este grave incidente. La CIDH, al analizar el caso hace referencia a su doctrina respecto a la dimensión individual y social que debe existir en la libertad de expresión, apunta dentro de su sentencia que: “una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente”. Además, destaca el papel de los medios dentro de 36 Conferencia “Libertad de Pens Pensamiento amiento y Expresión”, dictada por el Juez Manuel Ventura Robles, 30 de Octubre de 2007, Universidad de Alcalá de Henares. 37 Corte Interamer Interamericana icana de Derecho Humanos: Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, de 6 de Febrero de 2001.

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los Estados, pues dice que: “en una sociedad democrática, los medios de comunicación son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión y no vehículos para restringirla, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones”. Con respecto a la petición de la demanda, la CIDH indica que se violó el Art.13 de la Convención, en los numerales 1 y 3, ya que la resolución con la cual el gobierno peruano privó la nacionalidad del Señor Ivcher, “constituyó un medio indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto de Canal 2… el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos los peruanos a recibir información, limitando así  su libertad para ejercer opciones políticas”. Por lo que la importancia de la decisión radica en la identicación de estos medios indirectos de violación de la libertad de expresión. Además se estableció reparaciones económicas, y se obligó al Estado otorgar las facilidades para que el demandante recupere las acciones dentro de la empresa de comunicación. Caso Palamara Iribarne vs. Chile38.- los hechos que motivan la demanda son que el señor Humberto Antonio Palamara Iribarne, ocial retirado de la Armada chilena, y que al momento de ocurridos los hechos laboraba como funcionario civil de esta institución, se le prohíbe la publicación de su obra “Ética y Servicios de Inteligencia”, donde narraba las situaciones personales que había atravesado durante su servicio en la armada y cómo éstos debían ser ajustados a los comportamientos éticos; y además se incauta el Cd que contenía el texto integro del libro, con su res38 Corte Interamerican Interamericanaa de Derecho Humanos: Caso Palamara Iribarne vs. Chile, de 22 de Noviembre de 2005.

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pectivo material de matricería dentro de la imprenta; y se procede a la eliminación del archivo en el disco duro de su computadora que contenía la mencionada obra; siendo posteriormente juzga do por delitos de desobediencia y condenado por desacato. Ante estos acontecimientos la CIDH se pronuncia, y hace uso de algunos criterios que ya mantuvo en otros casos 39, sobre todo aquel en el cual los Estados no pueden pued en impedir ni restringir restri ngir,, más allá de lo legítimamente legítimament e permitido, el derecho de las personas persona s a “buscar, “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya que la norma establecida en la Convención indica ciertos supuestos en los cuales se puede realizar una restricción y la excepción que se puede dar con respecto a la censura previa. Es el caso del señor Palamara Iribarne, se debe tener presente que, tanto la expresión como la difusión de los pensamientos, deben ser indivisibles, así que al Estado no le bastaba solamente con garantizar que la víctima pueda escribir sus ideas y opiniones, sino sobre todo que no se restrinja su difusión a través de la publicación del libro. Con respecto a la solicitud de la demanda, la CIDH indica que el Estado de Chile violó los derechos de libertad de pensamiento y de expresión, libertad personal, garantías judiciales y protección judicial, con respecto al demandante. Además Además indica que Chile permitirá la publicación del libro del señor Palamara, que se le devuelva el material del cual fue privado, que se publique la sentencia en el Diario Ocial y en el sitio web, dejar sin efecto las sentencias a las que fue condenado la víctima, modi car la legislación interna para que no se vuelvan a cometer estos abusos y esté acorde a los estándares internacionales; y por últi mo una reparación económica al demandante por los perjuicios causados en su contra. 39 Se reere al Caso de Ricardo Canese, Caso Herrera Ulloa, Caso “La Última Tentación de Cristo” y la Colegiación Obligatoria de Periodistas.

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4. Protección Interna: Tribunal Constitucional Español El 3 de Octubre de 1979, el Congreso de los Diputados de España, expide la Ley Orgánica Or gánica del Tribunal Constitucional, Constit ucional, y no será sino hasta el 12 de Julio de 1980, cuando inicien las actividades. Compuesto por doce miembros, escogidos entre juristas de reconocida competencia, los magistrados tienen un período de 9 años improrrogables. El Tribunal Constitucional Español, (TCE), está dirigido por un Presidente que es elegido entre sus miembros, quiénes se encuentran divididos en 2 Salas, que se encargan del juzgamiento de los casos que llegan a su conocimiento. Esta institución se encuentra regulada en la Constitución de 1978, en el título IX, y se le dene como la encargada de la de fensa de la Norma Fundamental en la dimensión jurídica y por métodos y formas jurisdiccionales. Y sigue el modelo de otros modelos jurisdiccionales jurisdiccionales europeos, que surgen a partir de la primera postguerra. Aunque el fundamento primero del origen de la Justicia constitucional constituye la necesidad de preservar la Constitución como norma suprema del Estado y depurar el ordenamiento jurídico de aquellas normas o preceptos que la vulneren, de manera su función primordial vino constituida por el control de constitucionalidad en sus distintas vertientes, no obstante, el llamado de jurisdicción constitucional, ha ampliado las competencias de los Tribunales Tribunales Constitucionales residenciando en ellos, de un lado, la protección de los derechos y libertades a través del recurso de amparo, y de otra, los ha convertido en árbitros entre los órganos

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del Estado, o entre Estado y los distintos entes territoriales en que se estructura aquél 40.

Se lo tiene como una gura constitucional concentrada y especializada. Se encuentra sometido únicamente a la Constitución y a su Ley Orgánica, y es considerado como el intérprete supremo de la Constitución.

4.1. Generalidades del Sistema El Art. 161 de la Carta Política del Estado, regula las competencias del TCE y que las desarrolla además su Ley Orgánica, con una enumeración abierta; sin embargo es importante mencionar el sistema de competencias de una manera esquemática: a) b) c) d)

Control de Constitucionalidad de normas con rango de ley. Conictos Constituciona Constitucionales. les. Conictos en defensa de la autonomía local. Control previo de constitucionalidad de Tratados Internacionales. e) Recurso de Amparo. La protección que puede darse de la libertad de expresión, respecto a la legislación interna inter na española, será mediante media nte el Recurso de Amparo Constitucional, como mecanismo jurídico mediante el cual podemos llevar acabo la defensa del derecho, puesto que la libertad de expresión se encuentra dentro de los derechos susceptibles de protección, puesto que al estar redactada en el Art. 20.1 de la Constitución española, cae dentro del núcleo duro de los derechos, establecidos en la sección 1ª del Capítulo II del Título Primero (art. 15 al 29); por lo que quien se creyese afecta 40 GOIG, J (Coord) (2006), El Sistema Constitucional de derechos y  libertades según la Jurisprudencia del Tribunal Tribunal Constitucional, Madrid, p.595.

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do en su derecho, podrá recurrir ante el TCE. Y dependiendo de la clase de recursos a presentarse, este pude ir en contra de decisiones o actos sin valor de ley de órganos legislativos (art. 42 LOTC); contra actos de órganos ejecutivos (art. 43 LOTC), y contra actos u omisiones de órganos judiciales (art. 44 LOTC).

4.2. Jurisprudencia, Límites y Situación de la Libertad de Expresión En el Capítulo III, en los apartados 3.1 y 3.2, hicimos referencia al tratamiento que la legislación española tiene con respecto a la libertad de expresión, y los límites que se han podido establecer a la misma. Como bien lo señala Luís Martín Rebollo en la edición comentada de la Constitución de España, “La Jurisprudencia constitucional sobre libertad de expresión es muy abundante y no es posible en la obra dar cuenta de ella. En la medida en que apunta a algunos de sus límites, puede consultarse sentencias importantes al respecto”. Coincidiendo con este criterio, ilustraremos cada límite de la libertad de expresión con un caso representati representativo vo emitido por el TCE TCE 41. Sentencia - Límite en el respeto al derecho al honor intimidad y propia imagen.- Uno de los supuestos más frecuentes de colisión entre libertad de expresión o información, representa la reserva que se tiene de la propia imagen, pues esta como parte del honor42 y dignidad de la persona, constantemente se encuentra expuesta y asequible al resto de la sociedad. De esta manera 41 En el campo del derecho penal, el tratamiento que se brinda, se puede ampliar en R. REBOLLO, Aproximación a la jurisprudencia consitucional: libertad de expresión e información y límites penales, Barcelona 1992, pp. 41-54. 42 ACEDO, A (2007), Derecho al honor y libertad de expresión, asociaciones, familia y herencias: cuestios jurídicas actuales. Supuestos concretos y soluciones jurisprudenciales, Madrid, pp. 20-59.

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el titular del derecho tiene la facultad de oponerse y controlar que las imágenes o el material que se difunda no perjudique sus intereses, ya que como lo indica la profesora Concepción Carmona Salgado “hoy en día existe un periodismo agresivo que, amparado por la coartada del derecho a la expresión e informar, carece de mecanismos de inhibición ética, y haciendo gala de insensibilidad, lesiona gravemente la intimidad personal a través del empleo de modernos procedimientos técnicos, en la medida en que esto es así y dichos atentados no suelen ser lesivos al honor, tal y como se concibe en los delitos de calumnia e injuria” 43. Sin embargo, vemos que en la legislación interna española 44, ya se regula los supuestos de intromisión ilegítima, ilegítima, donde se puede considerar afectado el derecho del individuo, indicando excepciones en el Art. 8.2, que permite “la captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público”. Una sentencia que recoge esta limitación es la pronunciada por el TCE, 213/2006, de 3 de julio, por ciertas armaciones y expresiones vertidas en rueda de prensa que superan de manera patente, por su notorio carácter infamante, el nivel de lo lícito al expresar un evidente menosprecio a S.M. el Rey y a la institución que encarna su persona afectando al núcleo último de su dignidad. De esta manera el recurrente presenta una demanda de amparo contra una resolución dictada por el TS del País Vasco, que le condena por delito de injurias con motivo de la visita de sus Majestades los Reyes de España, a la Comunidad Autónoma 43 CARMONA, C (1991), Libertad de expresión e Información y sus límites, Madrid, p. 227-228. 44 Ley Orgánica, de 5 de may mayoo de 1982.

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del País Vasco, para la inauguración de la Central de Generación Eléctrica “Bahía “B ahía de Vizca Vizcaya”, ya”, el demandante, demandant e, convocó a una rueda de prensa, donde realizó graves declaraciones: “¿Cómo es posible que se fotografíen hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe máximo del Ejército español, es decir, el responsa responsable ble de los torturadores y que ampara la tortura y que impone su régimen monárquico a nuestro pueblo mediante la tortura y la violencia?” 45. La Fiscalía consideró que se encontraban dentro del delito de injurias graves contra el Rey, por lo que se inició el proceso penal correspondiente. Ya en la parte resolutiva de la Sentencia, al no admitir el amparo que se solicitaba, por cuanto se considera que las arma ciones realizadas, son de carácter notoriamente infamantes, evidenciando un claro menosprecio a SM el Rey, situaciones que al afectar el núcleo de su dignidad y de la institución que encarna, no puede considerarse como amparadas bajo la protección de la libertad de expresión; además se agrega que: Naturalmente, en un sistema democrático, con libertad ideológica y de expresión, tal caracterización no le hace inmune a la crítica «en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas» (en los términos del precepto penal aplicado al recurrente: art. 490.3 CP [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ), pero tal eventual crítica no puede implicar la imputación de actuaciones efectivas efectivas del poder público –algo que imposibilita la Constitución según antes se ha señalado– como pretexto para menoscabar gratuitamente su dignidad o su estima pública 46. 45 46

STC, 213/2006 213/2006,, párr. 2.f.2. STC, 213/2006 213/2006,, párr. Fund. Jur Jur.. 6.

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Sentencia- Pantoja contra Reprographic, S.A - Límite en el  respeto al derecho a la intimidad personal y familiar 47 .- Este caso enfrentó a la cantante Isabel Pantoja, contra una empresa que comercializó comercial izó unas cintas de video sin autorización previa, en las cuales se muestran escenas de las cornadas recibidas en la plaza de toros, y su traslado a la enfermería del matador de toros Francisco Rivera Paquirri , esposo de la demandante, la cual pretendía indemnización económica.

En primera instancia, el Tribunal Supremo desestima la demanda al indicar que dichas escenas “no pertenecen en manera alguna a la concreta intimidad protegible, ya que no son sino el propio espectáculo, consistente en sortear el necesario riesgo”. Sin embargo, cuando el Tribunal Constitucional conoce el recurso de amparo, lo estima, alegando que si bien es cierto la señora Pantoja no era titular del derecho a la imagen de su marido, dentro de lo concebido por la norma constitucional, sin embargo indica que si le es extensible el derecho a la intimidad personal y familiar, pues esto afecta a otras personas estrechamente unidas por especiales vínculos personales y familiares, y que la revelación de estas imágenes de manera pública pueden haber incidido en la esfera de su intimidad. Además recalca, que dicho material comercializado, no se encuentra cubierto bajo la esfera de la protección del Art. 20, ya que son captaciones realizadas fuera del ruedo (dejan de ser públicas), ya que tienen que ver con el tratamiento de las heridas mortales de Paquirri  dentro de la enfermería. Por tanto, estas no forman parte de la profesión y espectáculo propios del fallecido – la lidia de toros-. Ni la enfermería, por la propia naturaleza de su función puede así  considerarse como un lugar abierto al público (y de hecho, los que allí entraron fueron conminados a desalojar el lugar) ni la reacción 47

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Sentencia del Tribunal Constitucional 231/1988, de 2 de diciembre.

del señor R. ante sus heridas el ejercicio de una «profesión de notoriedad pública48.

Por lo que encontramos que el TCE, encuentra en la esfera de la protección a la intimidad personal per sonal y familiar, el límite frente al Art. 20, como queda explicado. Jurisprudencia respecto al Límite en el respeto al derecho a la protección de la juventud y la infancia.- Alzaga, al referirse a este límite que se encuentra en la Constitución, frente a la libertad de expresión, indica que todo acto de protección “tiene su fundamento en la formación moral de las personas, que por su edad, no han podido consolidar aún decisivamente una escala de valores de tal naturaleza, por tratarse, en el caso del joven y el niño en seres en desarrollo”. Es deber del Estado, que se promuevan las condiciones para que los jóvenes mantengan una participación de manera libre y ecaz en el desarrollo político, social, económico y cultural de la sociedad, para ello se deben establecer ciertos límites, los cuales contribuirán para que la formación total de estos, se lleve acabo de una manera plena y moralmente aceptable.

Así dentro de la sentencia 49/1984, de 5 de abril, el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, presenta un recurso de Inconstitucionalidad, contra la Ley que regulaba las salas especiales de exhibición cinematográca. Al respecto el TCE, TCE, al des estimar el recurso interpuesto, fue del criterio que “la protección de la juventud y a la infancia originan una limitación cuya justicación constitucional está en el Art. 20.4, y tratándose de una limitación debe garantizarse un mismo contenido básico en esa vertiente negativa de la libertad que proclama dicho precepto”. 48

STC, 231/1988 231/1988,, párr. 8.

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La regla preferente es aquí la que arrancando del carácter de limitación tal como resulta de la protección a la juventud y a la infancia (fundamento quinto), actuando mediante la técnica de prohibición (art. 1.º de la Ley 1/1982) y la de presión económica, a través de medidas negativas (art. 5.º) sujeción a una exacción parascal (art. 3.º) y agravación agravación de una modalidad impositiva (art. 4.º) requiere un tratamiento básico uniforme. Tratándose de una limitación que tiene su justicación constitucional en el artículo 20, 4, de la CE, debe garantizarse un mismo contenido básico a esta vertiente negativa de la libertad que proclama el indicado precepto, contenido que atrae a la competencia estatal en el marco del artículo 149, 1, 1.ª, la calicación de las películas «X» 49.

Por lo que la calicación de las películas X , se encuentra orientado a la protección que se ejerce respecto a la juventud y la infancia, en relación con la sensibilidad moral del espectador medio. Que si bien son medidas negativas, coactivas y de signo policial, se encuentran justicadas como límite a las libertades del Art. 20.4. Además en la sentencia del TCE, 153/1985, de 7 de noviembre, hace referencia a las limitaciones que deberán existir, cuando se difunda, reciba información o ideas, entre las cuales se tendrán en cuenta las que se reeren a la protección de la ju ventud y la infancia. Por lo que dichas limitaciones, al referirse al resto del público no las debemos tomar como censuras, sino es preferible entenderlas como una información al espectador sobre el contenido de determinado espectáculo, de esta manera se potencia la libertad de decisión de este, pues con los elementos básicos que se le presenta, se está dejando en su esfera que elija o no determinada opción. 49

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STC, 49/1984, párr. 7.

5. Autorregulación Autorregulación Ética como c omo Opción de Tratamiento, el Caso Europeo Los profesionales de la comunicación 50, ante los problemas que han surgido durante el desarrollo de sus carreras, respecto a los límites que pueden existir en su libertad de expresión e información, a nivel mundial se han visto avocados a realizar una serie de reuniones, donde se ha hablado de los lineamientos básicos que deben conducirlos al momento de realizar su trabajo, para no sobrepasar las garantías y libertades, es por ello que se han denido una serie de normas de estilo, declaraciones, manuales y códigos, encaminados a la reexión, basados en una especie de autorregulación de carácter ético, es por ello que se ha redactado por ejemplo, “Los Principios Internacionales Internacionales de Ética Profesional del Periodismo” Periodismo” o más conocida como la “Declaración de la UNESCO”. En el ámbito interno se tiene, el “Código Deontológico de la profesión periodística de la Federación de Asociaciones de Periodistas Españoles”, y a nivel europeo, ya en 1993, se aprobó el “Código de Deontología del Periodismo” Periodismo” por parte de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, donde su ponente y redactor fue el profesor Manuel Nuñez Encabo, instrumento que pone lineamientos éticos para la autorregulación por parte de los profesionales de la comunicación a la hora de informar a la sociedad, al ser un pilar básico sobre el cual descansa la democracia de un Estado. Dentro de su labor diaria se consideran los deberes y derechos de libertad y responsabilidad, además como hemos recalcado durante la elaboración de esta investigación, se debe marcar claramente la diferencia entre noticias (información de hechos y datos) y opiniones (ideas o juicios de valor). 50 PÉREZ, C, “La libertad de expresión, en el paradigma de las nuevas tecnologías y la sociedad de la información” , Revista Latina de Comunicación Social N. 61, Tenerife 2006, p. 13.

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El Código además señala la veracidad que debe existir, a través de un criterio imparcial, con periodismo investigativo; además resulta interesante la mención contenida en el Código, acerca de que “Los medios de comunicación efectúan una labor de y prestación del servicio de la información y los derechos que poseen en relación con la libertad de información, están en función de los destinatarios que son los ciudadanos”. Se recalca que cualquier poder público no puede ser considerado como propietario de la información, y se excluye la idea de censura previa, pues se debe garantizar una pluralidad de medios, que sean el reejo del ejercicio pleno de la libertad de ex presión e información. No se deja de lado el tema de reforzar las garantías de estos derechos para los periodistas, sobre todo en lo concerniente a secreto profesional, cláusula de conciencia, entre otras, pues éstos serán a la nal los encargados de trasmitir a tra vés de los medios, la realidad que sucede en la sociedad. Merece resaltar que el documento aprobado por el Consejo de Europa, a la hora de referirse a los límites dice: “…el ejercicio del periodismo no debe condicionar ni mediatizar la información veraz o imparcial y las opiniones honestas con la pretensión de crear o formar la opinión pública, ya que su legitimidad radica en hacer efectivo el derecho fundamental a la información de los ciudadanos en el marco del respeto de los valores democráticos. En este sentido, el legítimo periodismo de investigación tiene su límite en la veraci veracidad dad y honestidad de informaciones y opiniones y debe ser incompatible con campañas periodísticas realizadas desde tomas de posiciones previas e intereses particulares”. Se tratan los temas de vida privada, respeto al honor e intimidad, derecho a la recticación, xenofobia, racismo, proble mas con minorías. Al referirse a los medios, se pide la existencia

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de una independencia y autonomía, para que de esta manera se sientan libres al momento de informar, con la consiguiente desvinculación política. política. El documento trata de uno de los temas más complicados, pues se reera a la creación de organismos de autocontrol, conformados por editores, periodistas y agentes de la sociedad civil, previo el consentimiento de los medios de comunicación. Ente, que estaría encargado de analizar y emitir recomendaciones frente a supuestos eventos de alteraci alteración ón de las normas establecidas en el Código. Ante ello, creo que los principios que se establecen en el mencionado instrumento, son de gran valor para el correcto desenvolvimiento de la sociedad junto a los medios, sin embargo, la creación de un organismo autorregulador, conformado por los propios interesados, crea sin duda una lucha de intereses, que aunque en ocasiones aparezca camuada, siempre existirá, es por ello interesante abrir un debate a partir de los aportes que nos trae el documento que hemos analizado, para buscar soluciones reales, y sobre todo que en la práctica contribuyan al correcto desenvolvimiento desenvo lvimiento de los medios de comunicación, como garante de la libertad de expresión y la democracia.

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5.1. Perspectivas y Retos frente a la Libertad de Expresión Hemos visto dentro de este capítulo como la comunidad internacional, a través de órganos regionales o internos, se ha visto en la necesidad de crear instrumentos jurídicos que permitan la defensa de las garantías fundamentales del ser humano. En lo que respecta a nuestra investigación, la jurisprudencia acerca de la libertad de expresión, demuestra cómo ésta ha ido evolucionando su nivel de protección y actuación dentro de los límites necesarios en la sociedad contemporánea 51, que con el paso del tiempo y avance tecnológico en el que nos encontramos, hace que se establezcan niveles de protección, para que no exista contraposición entre derechos protegidos; aún más cuando vemos que este derecho, es la base de las sociedades democráticas. Sin embargo, ya es tiempo de adaptar todos los conceptos, así por ejemplo: El sentido clásico de ciudadanía se está difuminando en la Red. La evolución de la sociedad hacia un mercado global, conspira contra los procedimientos políticos tradicionales e instaura una forma de individualidad que puede establecer contacto directo con las instancias superiores de la política empresarial 52.

Esta apertura hace que las nuevas plataformas como Internet, alberguen la mayor parte de la información que compartimos compart imos a diario, incluido la publicidad, que en los últimos tiempos ha hecho que se degenere por ejemplo en la tergiversación de la información por parte de los medios, apuntando hacia el público 51 CALVO, CAL VO, J (2006), “Ironías de la libertad de expresión expresión”, ”, en Actualidad Jurídica Aranzadi num. 701/2006, Pamplona, pp. 1-2. 52 PÉREZ, C (2003), Libertad de expresión expre sión en España, Nuevas Nue vas Tecnologí ecnologías as y Sociedad de la Información, Madrid, 251

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que le deja may mayores ores réditos económicos, relegando en ocasiones, profesionalismo, veracidad de contenidos, e imparcialidad que ven reducidos ante el control por parte de empresas, que denen contenidos, programaciones y desvían sus políticas inherentes a la libertad de expresión e información, simplemente con normas de marketing 53. No obstante, esa presión para manipular contenidos, no solamente viene dada por la empresa, en ocasiones son los gobiernos gobierno s de los Estados, quienes quiene s a través de su poder, poder, ejercen una gran presión, para pa ra que a través de los medios, apoyar las gestiones de determinado régimen, u ocultar información sobre determinados actos realizados, intentando crear una máscara para llegar a los ciudadanos mediante los medios de comunicación. Ante ello, una de las ventajas que ofrecen las nuevas tecnologías, es precisamente la democratización democratización del uso de los medios, pues con la aparición de blogs, foros, chats, la información no debe ser canalizada solamente solamente a través de “medios ociales”, sino que el intercambio es continuo entre los usuarios, incluso de primera mano y desde el lugar de los hechos, teniendo la posibilidad de tener varias perspectivas de un mismo acontecimiento, gracias a las alternativas que la Red nos otorga, claro está, teniendo en cuenta ese factor “riesgo”, al acceder a portales o sitios, 53 Uno de los aportes de CNN es que ha aplicado al pie de la letra el precepto macluhaniano de que “el medio es el mensaje”, en el sentido de que la comunicación instantánea proporciona la interrelación entre el medio ambiente y las experiencias humanas convirtiendo el planeta en una “aldea global”, pero tal instantaneidad obliga a dramatizar los hechos noticiosos y volcarse en aquellos sucesos que estén aconteciendo por nimios que sean, necesariamente dramatizados. No es fácil llenar por 24 horas la pantalla de noticias atractivas visualmente. No obstante, CNN es una referencia obligada para los demás medios, impresos o audiovisuales, que se ven arrastrados a su vez a la espectacularidad y a luchar por la primicia. Pero Pero esta práctica del periodismo no informa mejor porque sean online and live; recibir más y constantes noticias no signica necesariamente una mejor calidad de éstas en cuanto a su elaboración, precisión y veracidad.

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cuya veracidad de contenidos, muchas veces es mínima, creando en ocasiones un problema respecto la delidad de información y fuentes. Ante ello Carlos Pérez Ariza, nos indica: Creemos que Internet abre espacios para la expresión personal e interpersonal, y que efectiv efectivamente, amente, las posibilidades son amplias. Pero también, como hemos visto, la Red cede cada vez más espacio a la información comercial, y los intentos por regular sus contenidos desde los gobiernos y las corporaciones son también acuciantes. Si, por una parte se puede interactuar con márgenes amplios de libertad en la Red, por otra, el orden establecido teme que, sin controles denidos, el caos se instale haciendo incontrolable este medio de medios54.

De esta manera podemos darnos cuenta que pese al esfuerzo que se realiza por parte del Estado para otorgar mayores garantías respecto de la libertad de sus ciudadanos, en el aspecto práctico y por los acelerados cambios en los que nos encontramos, no solamente es necesario la existencia de instrumentos jurídicos que proclamen y deendan la libertad de expresión, sino que hace falta una formación integral de los individuos, dentro de sólidas bases éticas y morales.

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PÉREZ, C. op. cit .,., p. 173 // p p. 258.

Refexiones Finales

Las sociedades han tenido que evolucionar y pasar por diferentes períodos, matizados con la contribución de pensadores y lósofos, que a través de sus teorías han tenido que desvir tuar dogmas que aquejaban a la sociedad; de esta manera, se tuvo que implantar cimientos sólidos en el tema de garantías a la libertad de expresión, ejerciendo un importante valor los fundamentos losócos que dieron origen a su nacimiento, dentro de los que se destacan la idea de toleranci tolerancia, a, respeto al criterio ajeno y el sometimiento al ejercicio de la razón. Las luchas históricas libradas a favor de la libertad de culto y de imprenta, sin duda fueron alicientes para que la libertad de expresión sea tratada como elemento esencial de la dignidad del ser humano, y que de esta manera sea protegida. Por lo que los fundamentos a los que nos hemos referido, no deben ser olvidados en los actuales momentos en los que la intolerancia y la insensatez de algunos Estados, pretenden arrebatar por medio de la fuerza, conquistas respecto a derechos fundamentales fundamentales alcanzadas por la humanidad a través de los tiempos. Hay que tener en cuenta que la protección de esta libertad, surge como respuesta a situaciones concretas por las cuales atravesaba la humanidad de ese entonces: Magna Charta o The Bill of Rigths, para atender problemas por los cuales la sociedad se encontraba convulsionada, el derecho llegó para servir como un vínculo racional, el cual no hizo más que canalizar las necesidades de los individuos, y ponerlos en contraposición de los intereses de otros, otorgando soluciones a tra través vés de instrumentos jurídicos, los mismos que posteriormente fueron usados para la protección y garantía de otros derechos, como fue el caso de la libertad de expresión.

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Resultaría conveniente utilizar esta fórmula en la actualidad frente al reto de las Nuevas Tecnologías, pues es nuestro deber buscar soluciones alternativas para que los avances tecnológicos no mermen las libertades, sino más bien podamos ampliar la cobertura de los derechos, en base al desarrollo cientíco que po dría brindar mayores benecios para la ciudadanía. Al estudiar la evolución de la libertad de expresión en los modelos internacionales americano y francés, se puede evidenciar su riqueza basada en la construcción de procesos multiculturales que estos tuvieron, no obstante, resulta importante señalar que pese a las diferencias lógicas que existe entre estos sistemas, se mantiene un vínculo común respecto a la teoría de protección de las libertades, fundamentada en el concepto de dignidad de la persona, poniendo al Estado como elemento protector y garantista, para que el individuo pueda disfrutar de los derechos que le han sido reconocidos. Respecto a la protección de la libertad de expresión, ambos sistemas, mantienen la posición de su garantía total frente a las restricciones por parte del Estado, dejando a salvo las limitaciones puntuales establecidas en la ley. Y aunque en la práctica estos modelos puedan estructurar de una manera diferente la protección a la libertad de expresión, en su esencia buscan el desarrollo de una sociedad democrática sin ataduras, ni mordazas, donde prime el respeto al criterio del individuo; conceptos éstos que pese a ser desarrollados en épo cas pasadas, actualmente recobran todo su valor al existir aún violaciones en este sentido, que no permiten un progreso pleno de los individuos.

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Moldeando a un ciberciudadano: a lo largo de la investigación hemos estudiado los aportes que las Nueva Tecnologías han traído a nuestra sociedad, y la ventaja de su utilización respecto res pecto a estrategias de comunicación que nos posibilita estar conectados sin importar el espacio físico o geográco, llegando a superar lí lí mites que pensábamos no lo íbamos a lograr en esta generación, generación, pues vale la pena señalar que en medio siglo hemos conseguido y avanzado, mucho más que la suma de los tres anteriores, sin embargo cada día crece nuestra dependencia a dichas tecnologías, situación que resulta perjudicial al perder el contacto con las realidades y problemas cotidianos, y volve volvernos rnos adictos al sistema. Pese a todo ello, la contribución contribuc ión evidente que se está consolidando, es la concepción del ciberciudadano, entendido como el individuo que navega en la Red, sin importar nacionalidad, raza, sexo, religión, planteando la posibilidad de alcanzar el tan ansiado status de ciudadanía planetaria, aquella nueva concepción de ser humano. La protección supraestatal: son evidentes las contribucione contribucioness que han traído para la sociedad las Nuevas Tecnologías, sin embargo, también es cierto que a pesar de existir un sin número de aperturas y libertades, existe el riesgo que gobiernos o empresas, puedan manejar la información usando esos avances, alterando contenidos, censurándolos o limitándolos, puesto que por razones técnicas, éstos pueden ejercer el control de las plataformas tecnológicas, viéndose el usuario atado de manos frente a estas situaciones. Así queda demostrado que podrían cometerse atropellos mediante el abuso de las Nuevas Tecnologías; y ante ello la res puesta legal aún no es la mejor, pues los instrumentos jurídicos

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no dan soluciones ecientes frente a estas situaciones, y en el caso de existir una legislación (protección de datos), por el acelerado desarrollo de las tecnologías, las normas van quedando obsoletas, dejando en indefensión al individuo. Ante todo esto creemos que es una obligación de los juristas, redactar normas claras respecto a la regulación del intercambio de información y la posibilidad de una libertad de expresión plena, expidiendo marcos jurídicos generales que garanticen la tan ansiada protección supraestatal. Una cuarta generación de derechos: con el desarrollo tecnológico se ha obteniendo benecios como el de la democra tización de los medios. El hecho de unir las libertades civiles y políticas del individuo (DCIP), con los nuevos derechos como el de la garantía de acceso a plataformas informáticas, abre la posibilidad a la persona a que emita sus opiniones libremente, sin pedir permiso a nadie, y sobre todo cuente con un medio mediante que pueda difundir las ideas, y hacer que llegue a un mayor número de receptores. De esta manera la red constituye una fuente de apoyo a la democracia del siglo XXI, pues pone en manos de los ciudadanos la información generada minuto a minuto, para que la utilicen, difundan y valoren. Obteniendo con esto un elector informado y un usuario de servicios en constante diálogo con su Administración, pudiendo alcanzar a través de estas alternativas basadas en la tecnología, la tan ansiada eliminación de barreras, fundamentada en la participació participaciónn democrática responsable, que otorga una mayor transparencia y eciencia a la actividad pública, y por qué no decirlo, un verdadero ejercicio de la libertad de expresión. La positivización del derecho: durante la conformación y estructuración de los Estados modernos, el hecho de adoptar un

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ordenamiento jurídico propio para regular su convivencia, hizo que se den grandes avances respecto a la protección de los derechos del individuo, así la libertad de expresión tuvo el valor de entrar en este reconocimiento dentro de la estructura de los llamados derechos de primera generación (DCIP), destacando la labor que ésta desempeña en el Estado, y que a veces la olvidamos, pues de su ejercicio depende que en una sociedad prime una opinión pública libre, y de su protección nace la libre expresión y difusión de pensamientos e ideas. De esta manera, la experiencia a nivel internacional también ha sido del todo positiva, positiva, ya que los principales instrumentos internacionales suscritos por las más importantes organizaciones internacionales y regionales, reconocen la libertad de expresión y la hacen exigible, y se vela por su protección, protec ción, a través de visitas por parte de relatores especiales, que han brindado a la comunidad internacional, la seguridad del desarrollo de las sociedad democrática a través de la libertad de expresión, a pesar de estas buenas acciones emprendidas, aún no se logra comprender el carácter indeterminado que posee este derecho, nos referimos a la libertad de expresarse incluso frente a temas políticos, situación que no es aceptada por algunos gobiernos intolerantes a nivel mundial, y es aquí donde se deben concentrar los esfuerzos. “Telebasura” a pretexto de libertad de expresión: mirando el aspecto positivo positivo vemos la importancia que tiene que la información pueda difundirse libremente y a todo el mundo, sin restricciones gracias a las Nuevas Tecnologías, generando condiciones de igualdad entre los individuos, pero existe el riesgo de conver convertir tir a la información en una simple mercancía, que pueda ser manejada a su antojo por los medios, cayendo así en una peligrosa manipulación de las opiniones de los ciudadanos, a tra través vés de una conducción tergiversada. De ahí la importancia de parámetros

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claros mediante los cuales, ciudadanos y periodistas, manejen de manera clara, objetiva y veraz la narración y publicación de acontecimientos; acontecimient os; dejando claro dónde termina la narración de la información, y dónde inicia el análisis de opinión periodística. Soy del criterio que pese a la aparente necesidad de la existencia de un órgano externo que se encargue de esta regulación, por la justicación anteriormente anotada, es preferible, en caso de acaecer una infracción, ésta debe encontrarse recogida como un límite a la libertad de expresión por los instrumentos jurídicos, por lo que se pueda acudir a los Tribunales, ventilándose aquí  dicho conicto dentro de un proceso legal y ajustado a derecho. Los límites necesarios al derecho: para alcanzar la debida armonía dentro de las relaciones de los individuos en una sociedad, el derecho ejerce su papel regulador, para que las garantías reconocidas a favor de las personas no se extralimiten, y que en el ejercicio de éstas, un tercero no se vea afectado. Otro tanto sucede con la libertad de expresión reconocida por los Estados, la misma que tienen determinadas limitaciones que han sido previstas por parte del legislador, leg islador, para que de acuerdo a una valoración mesurada prime sobre todo la dignidad del ser humano. Los límites comunicacionales en nuestra sociedad son tema de actualidad total, pues al existir un incesante intercambio de información, y manejo de los medios de comunicación por un tipo de prensa que persigue un colectivo de “famosos”, para vender morbo al público, que se deleita con las aventuras y desventuras de estos personajes, que distan mucho de ser consideradas plenamente guras públicas, pues su injerencia en la sociedad es sobre todo desde la música, televisión, cine, etc. Es por ello, que se debe identicar claramente, conforme a la jurisprudencia de los distintos tribunales, qué situaciones realmente merecen la

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pena ser investigadas y difundidas por su repercusión en la sociedad, y cuáles otras sin duda afectan los derechos y las libertades de las personas y no pueden ser tratadas. La experiencia internacional: internacional: el siglo XX estuvo marcado por dos acontecimientos bélicos que no sólo afectaron el panorama político y económico mundial, sino que también lanzó abajo las incipientes aspiraciones aspiraciones de protección de derechos que se había conquistado hasta la fecha, y que en algunos Estados ya habían sido reconocidos, pues pudo más la sangre y muerte, que la racionalidad y el pensamiento. Sin embargo, al salir de estos procesos la herencia que nos dejó la comunidad internacional al pensar primero en una Sociedad de las Naciones y luego en la Organización de las Naciones Unidas, fue de gran importancia, pues no solo ayudó al desarrollo y pacicación de los pueblos, sino al reconocimiento de los garantías y libertades de los seres humanos en los ordenamientos jurídicos tanto nacionales, como internacionales; así el concepto que se desarrolló frente a libertad de expresión, se debe analizarlo en ese contexto, y de acuerdo a las realidades que vivía la época. Si bien se ha avanzado mucho en esta protección, las amenazas han variado y ahora son otras las restricciones que se tienen frente a la expresión de ideas y pensamientos, de esta forma, el trabajo del jurista debe plantear las soluciones a estos nuevos retos e incógnitas que nos trae la nueva sociedad de la informática. Los Tribunales Internacionales: el largo trabajo que han realizado la CEDH y la CIDH en sus órbitas de acción respecto a la libertad de expresión han sido realmente favorables, así como explicamos ya en el análisis de la jurisprudencia, el valor de la libertad de expresión dentro de las sociedades democráticas democráticas visto

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por ambos Tribunales, así como también el aporte que presta la prensa para esta construcción, han sido los elementos que han permitido crear el ambiente propicio para el intercambio de ideas y criterios que posibilitan al individuo elegir a sus representante representantess de manera informada. En este punto es importante mencionar que el trabajo en defensa de la protección de los Derechos Humanos, es una lucha relativamente nueva, no obstante luego del análisis análisi s de la jurisprudencia de los principales tribunales internacionales, gratamente he podido ver que existe un exhaustivo exhaust ivo trabajo en pro de la defensa de la libertad de expresión y sus situaciones paralelas, lo cual demuestra que pese a que no todo el trabajo está hecho, como lo hemos anotado, los importantes criterios y doctrinas, refuerzan el criterio de defensa del pensamiento y expresión del individuo, para el correcto desarrollo de las sociedades democráticas, que contribuyan contribuy an con la paz y seguridad internacional. Los retos del Siglo XXI: como hemos visto a lo largo de esta investigación, el vertiginoso avance de la tecnología ha llevado a que se impulsen grandes cambios, en los que el derecho no ha quedado de lado, y ha tenido que adaptarse a estas nuevas realidades, para regular y proteger las facetas de la vida de los ciudadanos. Más allá de las ventajas y desventajas desventajas que hemos apuntado, no podemos negar que este siglo se presenta con una interesante apertura respecto a la pluralidad de información e ideas, permitiendo una mayor participación ciudadana, dando una verdadera interacción en los ámbitos ámb itos públicos y privados, a través de canales directos, con el manejo de un discurso frontal, que permite que las ideas uyan libremente en la construcción de una comunidad abierta al aporte de sus miembros, a través de canales directos

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(portales de ayuntamientos, ministerios, etc.) o indirectos (blog´s, foros, chats), que nos permiten como ciudadanos convertirnos en parte integrante del Estado. Por ello, las avanzadas redes y soportes telemáticos que poseemos en la actualidad, pueden contribuir al desarrollo de la participación ciudadana, sobre todo en la creación de un equivalente electrónico a los espacios públicos, donde las ciudadanos a través estos instrumentos, puedan ejercitar un papel más activo en el desarrollo de la comunidad y no se mantengan estáticos como simples espectadores o consumidores. Cambiando de esta manera el bastión de la lucha de los ciudadanos que antes reposaba solo en las calles, y que ahora ha sido suplantado por el intercambio de información en las Redes.

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