La Jurisdiccion Militar en El Peru Prof Palomino

 

ESCUELA DE POST GRADO DOCTORADO EN DERECHO

LA JURISDICCIÓN MILITAR MILITAR EN EL PER Ú PROFESOR: DR. JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

ALUMNOS:

BORJAS SAAVEDRA, ELIZABETH FERNÁNDEZ ORDOÑEZ, AMPARO GLO RIA ARIAS, CECILI CECILIA A PILAR ROJAS ARAUCO, RICHARD RUPAY M ALPARTIDA, JJULIO ULIO CÉSAR TERRONES CANO, HUMBERTO GENARO

LIMA - 2008  1

 

LA JURISDICCIÓN JURISDICCIÓN MILI LITAR TAR EN EL PERÚ

CAPÍTULO I

DERECHO PENAL M ILITAR ILITAR DERECHO PENAL.... ..... .................... .............................. .......... ........ .......... ......... 9 EL DELITO DE LITO DE FUNCIÓ FUNCIÓN... N... ..... .................................................... 13

IV IV..

     

                  3.1. PRECISIÓN DEL DELITO DE FUNCIÓN Y LIMITACIONES LIMIT ACIONES DE COMPET COMPETENCIA....................................... ENCIA....................................... 16 UTORÍA Y PARTICIPACIÓN................................................18 3.2.

A OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CÓDIGO PENAL...... ........ .23 4.1. ERSONA QUE DICTA LA ORDEN............................... ..... .....26 ERSONA OBLIGADA A OBEDECER......................................29 OBEDECER......................................29 4.2. 4.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN

CAPÍTULO II COMPARADO DERECHO PENAL MILITAR

4 5

DEFINICIÓN.

III.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS............

ERECHO PENAL MILITAR EN LA LEGISLACIÓN

3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ESTADOS EST ADOS UN UNIDOS IDOS DE NOR'I EAMÉRICA................ EAMÉRICA................................37 ................37 ERECHO PENAL MILITAR MILITAR EN ESPAÑA... ...... ................. .......................40 ......40 3.2. LAS ORDENANZAS ORDENANZAS MILIT MILITARES ARES DE CARLOS III..... III.............. ..............41 .....41

LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL

ERECHO PENAL MILITAR EN ARGENTINA... .....................44 3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL. 6

3.3.

ÓRGANOS DE JUSTICI JUSTICIA A M ILI ILITAR TAR ÓRGANOS D E LA JURISDICCI JURISDICCIÓN ÓN

7

48 MILITAR FEDERAL. OMPETENCIA OMPET ENCIA DE LA JUST JUSTICIA ICIA MILIT MILITAR...................... AR..............................49 ........49 c 9 3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MÉXICO CAPÍTULO III

JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ

ANTECEDEN 1 E S ANTECEDEN LES NORMATIVOS ......

III.

  . . . . .

ARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE

3.1. UNIDAD UNIDAD DE LA FU FUNCIÓN NCIÓN JU JURISDICCI RISDICCIONAL ONAL

4 ......................58

2 2

 

                 

       

3.2. PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCIÓN

3.3.

MILITAR EN EL MARCO DE UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

65

XCLUSIVIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL ................65 3.4. PROHIBICIÓN DE ÓRGA ÓRGANOS NOS JURISDICCIONALES

3.5. 3.6.

IV IV..

3.7.

ERECHO AL JUEZ NATURAL................ .....

..... ............... 67

A SITUACIÓN ACTUAL DE LA JURISDICCIÓN

4.1. COMPETENCIA DE LA CORLE SUPREMA EN

4.2. 4.3.

ASES CONSTITUCIONALES................................................73

..................75 .... LEY ORGÁNICA DE JUST JUSTICIA ICIA MILITAR........................ MILITAR..............................76 ......76 V EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

CÓD IGO DE JUSTICIA MILITAR... ... ...

COMO ELEMENTO CONFIGURADOR PARA UNA MEJOR CO MPRE NSIÓN DE LA JURISDICCIÓN M ILITAR... ILITAR... ... ... 5.1. POSICIÓN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS

ARMADAS EN EL SISTEMA POLÍTI POLÍTICO CO DISEÑADO EN LA CON STITUCIÓN: EL PRINCIPIO PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA Y SU RECEPCIÓN EN LA CONSTITUCI CONSTITUCIÓN: ÓN: INTERVENCIONISMO INTERVENCIONI SMO MILITAR Y ........ ......... . 81 81 SUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA... ... PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR... ..... ............... 81 CONC EPTO Y JUSTIFICACIÓN D E LA SUPREM ACÍA C IVIL... ..... ..... 82

5.2. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA

CIVIL EN LA CON STITUCIÓN ESPAÑO LA... ... LA PELIGROSA LECTURA INSTI INSTITUCIONALIST TUCIONALISTA A DE LOS PRECEPTOS CON STITUCIONALES STITUCIONALES CONTRARIA A LA SUPREMACÍA CIVIL... ..................... UNA INTERPRETACIÓN INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA SISTEMÁTICA

......83

CONSTITUCIONAL CONSTITUCI ONAL ADECUAD A EN ORDEN AL RECONOCIMIENTO CONSTITUCI CONSTITUCIONAL ONAL DE LA SUPREMACÍA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADA S COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓN ADMINISTRACIÓN

5.3. LOS PARÁMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA

EL PRINCIPIO PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMA CÍA CIVIL QUE DEBEN SER OBSERVADOS EN LAS DEMOCRAC IAS OCCIDENTALES COMO LA ESPAÑOLA

VI. VI .

4

 

LA JURISDICCIÓN MILITAR EN EL PERÚ INTRODUCCIÓN El presente trabajo de investigación que ponemos en consideración

de la sección de Post Grado de D erecho de la Universidad de San M artín de Porres, aborda uno de los temas más peliagudos en el sistema jurídico peruano: La Jurisdicción Militar. El trabajo de investigación no ha sido elegido al azar, al contrario; hemos meditado y pensado antes de llevar a cabo su redacción. Con lo cual queremos contribuir con algunas ideas para

poner fin a una problemática, entre otras más que existen, cual es el de sentar bases en el sentido de que ya es tiempo de que el poder militar tome conciencia de que urge la necesidad de reafirmar el principio de unidad de

jurisdicción.

Para lo cual no hay mejor enfoque metodológico inicial que no sea el de explicar los motivos por los cuales, desde la perspectiva histórica, desde los inicios de la República el Perú no ha cimentado su legislación desde el

punto de vista militar. Lastimosamente este aspecto no ha sido desarrollado por quienes se han dedicado al tema tan delicado como es la justicia

militar. Esperamos contribuir contribuir con el presente trabajo de investigación y

lograr fortalecer el marco doctrinario de la justicia militar, sobre la base de los soportes constitucionales, sin obviar por cierto las experiencias que ofrece el Derecho Comparado, tal como se desprende de la lectura de la

presente investigación.

Lima, diciembre diciembre de 2008.

 

CAPÍTULO CAPÍTU LO I

DERECHO PENAL MILITAR

I. ANTECEDENTES

Es necesario señalar algunos aspectos históricos, que necesariamente tienen relación con del delito de función o delito militar, para tener una mejor comprensión del denominado derecho penal militar y entender el

contexto en el cual fue concebido. A fines del siglo XIX el Presidente del Perú Nicolás de Piérola emprendió la reorganización y modernización del Ejército del Perú. A su

solicitud, en 1896 arribó una misión castrense francesa al mando del coronel Pablo Clement con el propósito de reestructurar y tecnificar el Ejército. En ese contexto, observó la necesidad de contar con un marco jurídico que definiera la participación organizada de los ciudadanos en las

Fuerzas Armadas y cautelara la disciplina en el interior de la milicia. Por

ello, gestionó una ley sobre servicio militar obligatorio y obtuvo la

promulgación, del Primer Código de Justicia Militar. El Código de 1898 marcó decidida y definitivamente los parámetros

de la justicia militar durante el pasado siglo. Y si bien algunos de sus postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificación

menor, el esquema básico de la justicia castrense mantuvo la orientación

impregnada por el viejo código, básicamente dependiente del Poder Ejecutivo. El 24 de Julio de 1980, a escasos cuatro días de la transferencia del poder político a la civilidad el entonces Presidente del Perú General de

División Ejército Peruano Francisco Morales Bermudez, promulga el Quinto Código de Justicia Militar mediante Decreto Ley N° 23214, el cual

se sustentó en la necesidad de adecuar adec uar la legislación penal mil militar itar a la

nueva Constitución Política del Perú de 1979 en concordancia con la -5-

 

evolución y desarrollo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Nada

menos cierto, ya que la Justicia Militar se mantuvo igual. Finalmente el 24 de Octubre de 1996 se consolidaron las reformas en curso y además se incorpora en el modelo procesal penal militar el

  proceso suma rio . Sin em bargo estas reform as internas internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron

su ámbito de

competencia al juzgamiento de d elitos ajenos a la protección pr otección de biene b ieness

jur ídico ídicoss estrictam estrictamente ente castrenses

conociendo casos de terrorismo y

conductas propias del crimen organizado com etidos por civil civiles. es. Al respecto resulta importante, recordar que, La Defensoría del Pueblo, presentó dos demandas de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, contra una serie de normas de la Justicia Militar. A través de ambas demandas se impugnó la constitucionalidad: Donde los criterios

tradicionalmente utilizados para dotar de contenido al delito de función militar

al que se refiere el articulo 173° de la Constitución y que constituye

el factor de atribución de competencia de la justicia castrense. A tales

efectos la Defensoría cuestionó el Art. 10° de la Ley N° 24150, que definía el Delito de Función de acuerdo a los criterios del lugar de comisión del

delito y fuero personal. Se cuestionó además el artículo II del Título Preliminar de la Ley Orgánica de Justicia Militar (LOJM), según el cual la

finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la

disciplina castrense y policial. Del mismo modo, se demando la

inconstitucionalidad inconstit ucionalidad del Art. N ° 269 ° del CJM , que penalizaba las prácticas prácticas hom osexuales, aún si tenían lugar fuera de los am bientes militares. El 07 de Enero del 2006, se publica en el e l Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 28665 28665 — Ley de Organización, Organizac ión, Funciones y Competencia de la

Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial, con lo cual

supuestamente se daba cumplimiento al mandato del TC y se reformaba

 

orgánicamente a la Justicia Militar. Sin embargo, casi de inmediato se

hicieron conocer de manera pública los primeros análisis críticos con

respecto a esta nueva Ley de Justicia Militar. Militar. De la misma manera y cumpliendo con la Sentencia del TC, el Congreso de la República por Ley N° 28636, delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar mediante Decreto Legislativo, en un plazo de treinta y

cinco (35) días hábiles el Código de Justicia Militar Policial. El 11 de Enero del 2006, 2006, se publicó en eell Diario Oficial El Peruano, el Decreto

Legislativo N° 961 mediante el cual se aprueba el Código de Justicia

Militar Policial. Sobre el Nuevo Código de Justicia Militar Policial, la Resolución

Defensorial N° 0018-2006 0018-2006/DP /DP del 11 de Abril del 2006, 2006, en su acápite ac ápite Sexto, dejó expresado expresado que el concepto constitucional del delito de función y su desarrollo desde el Derecho Penal era desconocido por el Decreto Legislativo N° 961, 961, que apr aprueba ueba el Código de Justicia Militar Policial. En

efecto, dice la citada Resolución, de la calificación del delito de función

como un delito de infracción de deber y de la diferenciación de fines y

roles asignados por la Constitución a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional se desprende, como lógica consecuencia, que debe diferenciarse

necesariamente entre delitos de función militar y delitos de función

policial, polici al, toda vez que los ámbitos de deberes extra penales o administrativoss infringidos son distintos por mandato constitucional. Sin administrativo embargo, el Código de Justicia Militar elimina esta distinta configuración

funcional de deberes que se deriva de la Constitución, al considerar considerar a

militares y policías como sujetos activos act ivos de delitos en los cuales los

deberes infringidos no competen a los segundos, ya que tienen relación con la garantía de la independencia, soberanía e integridad territorial. Así, es el caso del delito de posesión no autorizada de información tipificado en el

artículo 79°, el delito de capitulación indebida tipificado en el artículo 118°

 

o el delito de daños a operaciones por culpa tipificado en el artículo 136°

del Código de Justicia Militar. El 29 de Mayo del 2006, 2006, en una sentencia sentenc ia de más de 70 páginas, recaída en el Expediente N° 0004-2006-PUTC, el TC declaró fundada en

parte la demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos de la Ley N° 28665, por considerar que vulneraba los principios constitucionales de unidad e independencia de la función jurisdiccional en

el caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura

(CN M ), así como el derecho a la igualdad ante la la ley. Asimismo, el TC precisa en su Sentencia que la Constitución ha establecido que la única materia que puede conocer la jurisdicción militar

se encuentra limitada al conocimiento de los procesos penales en los que se verifique la comisión de delitos de la función militar.

Considera que el

legislador se encuentra prohibido de otorgar a esta e sta jurisdicción la competencia para conocer cualquier otro tipo de materias, incluida procesos como los constitucionales cuya tramitación ha sido confiada a la

jurisdicción jurisdi cción constitucional. constitucional.

Con respecto a la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio de Abogados de Lima, el 13 de Junio del 2006, el TC dictó sentencia recaída en el Expediente N° 0006-2006-PUTC, expulsando del

ordenamiento jurídico diversos párrafos y frases contenidos en 15 artículos de la Ley N° 28665, en 4 de sus disposiciones transitorias y en 4 de sus

disposiciones modificatorias y derogatorias. Tanto para la Defensoría del Pueblo como para el Colegio de

Abogados de Lima, el Nuevo Código de Justicia Militar Policial no respeta el concepto constitucional de Delito de Función, al sancionar como delito

castrense conductas que pueden ser cometidas por civiles y no solo por militares y policías. Al mismo tiempo asume la tipificación de conductas _g

 

calificadas como contrarias al Derecho Internacional Humanitario que, en

sentido estricto, no protege intereses militares o policiales, sitio bienes

jurídicos comunes como la vida, la integridad o la salud. A su vez, contiene una serie de delitos que en rigor solo deben merecer sanciones disciplinarias por su escasa gravedad, con lo cual desnaturaliza al Derecho

Penal que en el Estado constitucional sól sólo o se debe utilizar utilizar para las

infracciones infracci ones graves. II. EL DERECHO PENAL Entendiendo que el tratamiento de este sub tema, requiere la comprensión unitaria del Derecho Penal y no fragmentaria, es menester abordarlo desde el Marco General del Derecho Penal para luego intentar

definirr y com prender el Derecho Penal M ilitar. defini ilitar. En este sentido, en primer término se trae a colación a Hurtado Pozo', quien entiende por Derecho Penal en sentido objetivo, como el

conjunto de normas promulgadas por el Órgano Órgano Constitucionalmente competente, que prevén la incriminación de comportamientos calificados

de de delictuosos y las sanciones previstas en tanto consecuencias jurídicas de dichos comportamientos. Y entiende como Derecho penal Subjetivo,

como el derecho de castigar

ius puniendi)

perteneciente al Estado,

m ediante el cual se hace referencia al poder punitivo del Estado. Fontán Balestra, Balestra, define el derecho penal como el estudio de los actos que la ley amenaza con pena n . Definición de la que se desprende el

derecho subjetivo penal, entendido como la facultad del Estado para definir delitos y fijas y ejecutar las penas y medidas de seguridad

—Ius Puniendi--;

1 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, Parte General, Edit. Grijley,

Lima, 2005, pág. 7.

2 FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Introducción y parte general, Lexis,

Buenos Aires, 2001, pág.13.

 

asimismo, se encuentra el derecho penal objetivo, que comprende el

conjunto de norm as jurídicas jurídicas que asocian al crim crim en con penas. Von Litzt, citado por Bustos Ramírez 3 , define al Derecho Penal,

como el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia. Ante la deficiencia de esta definición al no considerar las medidas de seguridad,

Welzel, define al Derecho Penal como aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictiva y le impone

penas o m edidas de seguridad. seguridad. Dentro de este marco, se desprende de la realidad jurídica Nacional

que la legislación penal militar ocupa un amplio campo, cuya situación anómala se debe a la excesiva influencia castrense en la vida del País; por

ello es que se ha notado una desmesurada amplitud de la competencia de

los Órganos Judiciales Militares, en cuyo seno se ha mostrado una permanente tendencia hacia la represión y la violación de los principios penales y del debido proceso. Siendo una muestra de tal influencia que el

artículo 139 139 de la Constitución Política, que prevé como jurisdicción independiente la militar. militar. En relación a llo o último, dice H Hurtado urtado Pozo 4 , que

este enunciado contiene dos errores, por un lado contradecir la unidad y

exclusividad de la jurisdicción del Estado; y, por otro, confunde la jurisdicción jurisdicció n con la competencia; c ompetencia; ya que más bien debe hablarse de la competencia de los jueces militares 5  que deben estar integrados en el

sistema judicial general. En esta línea, se desarrolla los criterios que deben utilizarse para la aplicación de la Ley Penal Militar, Criterio Personal, cuyo fundamento se

encuentra en el art. 319 inciso a) y art. 320, mediante la cual la jurisdicción BUST STOS OS RAM RAMIREZ, IREZ, Juan, Obras completas, tomo I, Derecho Pe Penal, nal, Ara Editores, 3 BU Lima, 2004, pág. 245 . 4 HUR TAD O POZO , Ob. Cit., Cit., ppág. ág. 350 . Constituyendo do Órg Órganos anos especializados para conocer los aasuntos suntos penales militares y 5 Constituyen no un sistema independiente.

 

militar conoce las causas seguidas contra los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales, Policiales, y cualquier otra fuerza militar que se encuentre al

servicio del Estado. A l respecto cuestiona cuestiona Hu rtado Pozo 6 , señalando que en forma indebida se asimila a la condición de militares a los civiles por

delitos de traición a la patria, en caso de guerra exterior, y por infracciones

en la aplicación de la ley del servicio militar. Además advierte que este

supuesto criterio personal implica aceptar que no existe un delito propiamente castrense, ya la ley militar y la competencia de los órganos

están determinados por el hecho de que un militar corneta cualquiera de los delitos previstos en el Código, sin embargo muchos de ellos, no son delitos militares. El Criterio Material

— razón del delito delito — , que consiste en aplicar aplicar llaa

ley penal en consideración de la índole militar de la conducta punible, que

esta relacionada con el e l bien jurídico protegido, que conforme al comportamiento incriminado debe constituir la violación de un deber de

función, y que este deber supone el cumplimiento de tareas de índole especial y propias de la actividad militar'. Aunque esto no se comparte en

el Código de Justicia Militar, ya que esta contempla la sanción de delitos comunes realizados en actos de servicio cuando el agraviado e inculpado

son m ilitares. ilitares. El

Criterio del lugar de comisión,

el artículo 326, estable ce la

com petencia de la jurisdicción, para los delitos delitos com etidos en plazas sitiadas o bloqueadas, cuarteles, campamentos, maestranzas, fábricas, talleres,

centros de instrucción militar y demás establecimientos militares. Disposición Disposició n con la cual no importa la conducta punible que se corneta, por cuanto lo determinante será la protección de los locales mencionados. Sin

embargo, esto se cuestiona señalando que no existe ninguna justificación e 7

HU RTAD O PO ZO, Ob. Cit., Cit., pág. 3355. 55. HU RTAD O PO ZO, Ob. Cit., Cit., pág. 3355. 55.

 

DEL EL DELITO DE FUNCIÓN

La primera aproximación al contenido del delito de función ha de ser la lectura del artículo 173 de la Constitución Política del Estado y, recién,

luego, la admisión de que se encuentra previsto en el Código de Justicia Militar. Así, como género, y según la cualificación del sujeto activo, el delito de función es un delito especial propio'°, ya que la condición de

aquél, miembro de las FFAA o PNP, es el elemento que opera como fundamento de la sanción y no como mero agravante de ésta. Dicha afirmación, no obstante, podrá ser suscrita en la medida en que se tenga en cuenta únicamente el Código de Justicia Militar, puesto que si se atiende a

la normativa penal en su integridad, cabe admitir que existen delitos incardinados en ella que constituyen supuestos agravados de delitos tipificados en el Código Penal. Sucede así, por ejemplo, con algunas a lgunas

modalidades del delito de rebelión y de sedición, en donde los arts. 101.1 y 101 .4 Có digo de Justicia Justicia Militar aparecen com o supuestos agravados de los los arts. 346 y 347 Código Penal, respectivamente. Esto demuestra, al menos en estos casos, que el llamado delito de función es un delito especial impropio que sirve como agravante frente a

sus correlativos delitos comunes que regula el Código Penal . En la concreción del delito de función podría adoptarse un criterio formal

o de ubicuidad, con arreglo al cual todos los delitos que contiene el

Código de Justicia Militar serían delitos de función. Esto implicaría, no obstante, hacer caso omiso al dato que así como en muchos de los tipos

penales del Código de Justicia Militar subyace un deber funcionarial castrense que constituye el núcleo del injusto 1 2 , como por ejemplo en los 10 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2001, pág.

103.

Reforma del Derecho Penal Militar, Anuario de Derecho Penal, 11 MEINI, Iván, 2001-2002, Lima,La 2002, pág. 198.

12 ROXIN, 1992, § 25, margs. 7 ss. y 34 ss.; CRAMER, marg. 71, previo al § 25;

JAKOB S, 21/116 ss ss..

-13-

 

delitos de infidencia (art. (ar t. 86.1 86.1,, 2 y 7), insulto al superior (art. 142), insubordinación (art. 152) y desobediencia (art. 158), que serían genuinos

delitos de infracción de un deber en e n muchos otros casos el Consejo de

Justicia Militar se limita a tipificar delitos en los que no es posible identificar la violación de algún deber especial, inherente, propio y exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP. Esto es lo que ocurre, por

ejemplo, en el delito de ultraje a la nación y a sus símbolos representativos

del art. 98, o en el de rebelión que prescribe el art. 10 1. Una de las consecuencias inmediatas del criterio formal sería que el art. 173 Constitución obligaría a aplicar el Código de Justicia Militar ante

la comisión de cualquier hecho ilícito contemplado en el Código de Justicia Militar por parte de un miembro de las FFAA o PNP y someter al autor al

fuero m ilitar. ilitar. En contraposición al criterio formal pueden ensayarse también la concreción del delito de función acorde con un criterio material, en mérito

al cual cabría reconocer que el adjetivo «función» que califica al sustantivo «delito» sugiere que el bien jurídico protegido guarda relación con las

finalidades, organización organización y/o funciones que constitucionalmente le corresponden a las FFAA y PNP I 3 . De ahí se sigue que, para el criterio

material, en el delito de función subyace un deber propio, inherente y exclusivo de los miembros de las FFAA y PNP (y esta es la razón para considerar al delito de función como delito especial), de suerte que cuando

el deber sea vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a las FFAA o PNP

no se tratará de un delito de función. Por lo mismo, para afirmar la existencia de un delito de función no sería suficiente con que un militar o policía sea el sujeto activo, sino que 13

CAFER MP ONÁND S, Germán, EZ SEGA PALO DO MINO , Francisc FrancMA isco, NC o, La HEjuris jur GOisdic dicci , Jos José ción ón é F.m yilit ilitar Otros: Otro ar ens: España, Juri Jurisdi sdicci cción en ónBmilit mil IDAR itar ar Ty c ons tituc tituc ión ión en Iber Iberoam oam ér ici c a, U NM SM , Ins ttii tuto tut o Iber oam er iicc ano d e D er ec ho ho Constitucional, Constituci onal, Li Lima, ma, P erú, 1997 .

-14-

 

sería necesario, además, que realice el acto típico incumpliendo el especial

deber que como miembro de las FFAA o PNP ostenta   4 . Si a esto se le añade que la consecución de los objetivos que persiguen las instituciones

castrenses, la naturaleza de las relaciones intersubjetivas que en ellas

concurren, así como la necesaria operatividad y funcionalidad que todo ello implica exigen que éstas se organicen con arreglo al principio de jerarquía

y subordinación, parecería ser que el delito de función bien podría configurarse con arreglo a la categoría de los delitos de infracción de un

deber   5 . Esta afirmación resultaría compatible con el hecho de que sólo a los que están vinculados a las FFAA o PNP por una especial relación

institucional de subordinación y obediencia se les pueda aplicar el CJM, y a aquel otro que sugiere que las conductas que éste prevé deben lesionar o

poner en peligro bienes jurídicos relacionados con las fmalidades,

organización organiza ción y funciones funciones de las FFAA y de la PN P. En esta idea ahondaría que se sugiere que el tipo de lo injusto del

delito de función está constituido, además del hecho de que el sujeto activo ha de ser un miembro de las FFAA o de la PNP, por una conducta que debe estar vinculada a la función m ilitar ilitar o policial y por el hecho de que el sujeto pasivo debe ser las FFAA o PNP como instituciones reconocidas por la  6

Constitución . La exposición de motivos del PCJM se expresa en sentido

similar cuando señala que «el delito militar requiere para su configuración

una conducta violatoria de un deber relativo a las funciones propias de las Fuerz Fuer z as Armada A rmadas s y Policía olicí a Nacional,

la que requiere como supuesto que la

conducta punible haya sido cometida por un militar o policía ejerciendo funciones de tal,

siendo una condición primordial que el sujeto activo del

1 4 Por eso los militares o policías en estado de retiro no puedan ser considerados

como sujetos activos activos y no se les aplica el Código de Justicia Militar pues no realizan

actos de función militar o policial. En el mismo mismo sentido SAN MARTIN MARTIN 1999 I pág.

107. nstitución P olí olítitica ca de l Estado.   5 Arts. 165 y 166 de la Co nstitución

  6

S A N M A R T ÍN , 1 9 9 9 , II,, p á g . 1 0033 . - 15 -

 

ilícito ilícito penal se encuentre en situación de actividad». Si bien en un p rincipio parecería que la exposición exposición de motivos del PCJM se inclinaría por el criterio material cuando se refiere a un deber relativo a las funciones propias de las Fuerzas Armadas y Policí Policíaa Nacional, luego trastoca de sentido cuando afirma que la conducta debe haber sido cometida por un

militar o policía ejerciendo funciones de tal. 3.1. PRECI PRECISI SIÓN ÓN DEL DELITO DELITO DE FUNC UNCI IÓN Y LIMITACIONES DE COMPETENCIA La interpretación del concepto delito de función al que hacía

referencia el artículo 282° de la Carta de 19 79 y que recogió posteriormente el artículo 173° de la Constitución de 1993, resultó una fuente de conflicto constante. La justicia militar y la Corte Suprema —cuando debía resolver los conflictos de competencia— realizaron una interpretación interpreta ción extensiva de

este concepto, a partir de criterios de ocasionalidad y causalidad, ampliando así la competencia personal de los tribunales militares a

supuestos en los cuales no estaba en juego la protección de bienes jurídicos castrenses. En ese sentido, constituye un avance importante la definición

normativa del delito de función que se plantea en e n la Ley Orgánica de Justicia Militar''. Concretamente, en el artículo III del T Título ítulo Preliminar se configura este concepto a partir de un sujeto activo calificado (personal militar y policial en situación de actividad o disponibilidad) vinculado a la

afectación de un bien jurídico propio de la función castrense. De este

modo, se señala que los delitos de función son aquellos a quellos previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, lo cual obliga a depurar

del mismo, los tipos penales

militarizados.

Esto es, aquellas conductas,

como el prevaricato cometido en la justicia militar, que que en estricto no

17

Ley N° 29182 publicado en el diario oficial ofici al el peruano el 11 de enero del 2008. - 16 -

 

protegen bienes jurídicos castrenses, pero que son calificadas como delito

militar por el legislador en función de la ocasionalidad.

Dos ventajas presenta el artículo III del Título Preliminar de la ley. En primer lugar, concreta el alcance del delito de función al presentar

de manera desagregada los elementos esenciales que configuran dicho delito. Se señala que el sujeto activo debe ser un militar o policía en situación de actividad, que cometa un delito en acto de servicio afectando un bien jurídico institucional y propio de las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional, y que el agraviado no sea un civil, salvo en el caso de delitos culposos. En segundo lugar, excluye de la competencia rati rationae onae personae p ersonae

de la justicia militar, al personal que se encuentre en situación de disponibilidad. Ello se justifica, según la Exposición de Motivos del

Proyecto, en el hecho de que estas personas no se encuentran jurídicamente sometidas al mando castrense, por lo que no podrían cometer ilícitos

funcionales.

Asim ismo, reproduciendo lo señalado por el artículo 173 ° de la Constitución, amplía esta exclusión competencial a los civiles, salvo en el

caso de la comisión del delito de traición a la patria y de terrorismo que determine la ley, fórmula constitucional que permite, a nuestro juicio, una

indebida ampliación de la competencia de la justicia militar y que por ende requiere ser revisada. Al respecto resulta oportuno recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia sentenc ia del mes de junio de 1998 1998 recaída een n el proceso de hábeas corpus (Expediente N° 585-96-HC/TC), caso Villalba Zapata, estableció

que la justicia militar no era competente para conocer

delitos cometidos por militares en situación de retiro. En la misma línea, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia del 29 de septiembre de 1999 recaída en el caso Cesti Hurtado, condenó al Estado

peruano por vulnerar el derecho al juez natural del señor Gustavo Cesti - 17 -

 

Hurtado, al haber sido juzgado por un tribunal militar pese a su condición de militar retirado. En el mismo sentido, merece ser destacada la sentencia de la Sala de Derecho Público, de 2 de febrero del año 2001, recaída en un

proceso de hábeas corpus (Expediente N° 100-2 00-2001 001-HC). -HC). En dicho Cabanillas las,, la Sala entendió proceso, conocido como el caso V aldelom ar Cabanil

que la justicia militar no era competente para juzgar al personal civil que

labora en las Fuerzas Arm adas o la Policía Policía Nacional. En conclusión, cabe valorar positivamente que tanto la Propuesta cuanto el Proyecto de Ley Orgánica de Justicia Militar, hayan

recogido las limitaciones al ámbito de competencia de la justicia militar

que desde hace algunos años viene propugnando la justicia constitucional y la jurisdicción supranacional. 3.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN En la regulación de la autoría y participación que ofrece el

Código d e Justicia Militar se se aprecian algunas carencias que no se subsanan en la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. En

algunos casos, merced al art. 74 4 C ódigo de Justicia M ilitar ilitar y, cuando entre en vigencia, al art. a rt. 743 PCJM, PCJM, se podrán aplicar supletoriamente las disposiciones del CP, pero en otras no será factible puesto que no se trata de una omisión o laguna en la regulación penal militar, sino de una

norm ativa diferente. diferente. Tanto el art. 14 CJM como el art. 20 PCJM PCJM regulan la aut autoría oría directa («los que materialmente perpetren el hecho criminal» en el CJM y,

«los que personalmente perpetren el hecho criminal» en el PCJM), la

autoría med iata («lo efectúan efectúan [el hecho criminal] por m edio de otros»; tanto en el CJM como en el PCJM) y lo que podría denominarse «autoría

intelectual» («los que decidan su ejecución»). Las dos primera hipótesis no

ofrecen dificultades interpretativas, interpretativas, mas cuando se ha ce m ención a «los que -18-

 

decidan su ejecución» se podría pensar que tal comportamiento concurre

también en un autor mediato, ya que éste decide, en mérito al dominio de la voluntad que tiene sobre el ejecutor, la ejecución del hecho criminal. Pero también puede hacer referencia al autor directo, toda vez que éste también

decide la ejecución del acto ac to que realiza. Sin embargo, la necesidad de castigar a título de autor a quien «decida la ejecución del hecho» viene

dada por una deficiencia en la regulación de la autoría directa, que tanto en el CJM como en el PCJM se prevé como perpetración personal y material del hecho. De ahí que quien no interviene material ni personalmente en la ejecución del hecho ilícito no podría ser castigado si es que no se regulaba

expresamente su sanción. Y aquí hay que volver a insistir en que resulta lamentable que no se haya aprovechado la oportunidad que representa el PCJM para mejorar la regulación, toda vez que se pudo asemejar a la del

CP. Quien quiera ser detallista podrá afirmar que lo que el CJM y

el PCJM regulan es en realidad únicamente casos de coautoría, ya que, a diferencia del CP, cuando se hace mención al autor se indica «los que ...». ...». No obstante, en este caso el sentido de las palabras acepta que se incluyan en ellas tanto la autoría como la coautoría. En todo caso, es cierto, una vez

más, que se ha debido sacar provecho prov echo al PCJM y apostar por una regulación clara clara y expresa. En el ámbito del Derecho penal militar vale la pena detenerse

en la valoración de la autoría mediata en los aparatos de poder organizado , al haber sido ideado este modelo específicamente para supuestos de organizaciones estructuras sobre el principio de jerarquía. jerar quía.

Según la doctrina que participa de ella, la autoría mediata del «autor detrás del autor» importa la constatación de tres presupuestos. Primero, que exista una rígida jerarquía en la maquinaria de poder; segundo; que los sujetos

18

RO XIN, 2000, 2000, pág. 270 y -19-

 

ejecutores sean sustituibles; y, tercero, que el aparato de poder actúe al margen del Ordenamiento jurídico. La consecuencia de esta modalidad de

autoría mediata es que tanto el «hombre de detrás» como el ejecutor son

considerados autores, y sancionados com o tales.

Personalmente entiendo que la exigencia de que los ejecutores tengan que ser sustituibles, y que la maquinaria de poder deba actuar

desligada del Orden am iento jurídico, no son sino eventuales característ características, icas, que como tales pueden concurrir o no en estos supuestos de autoría

mediata. Se dice que los ejecutores tienen que ser reemplazables, pues

sólo así se podría garantizar el éxito del plan cuando el encargado de

llevarlo a cabo desiste de su misión. Sin Sin embargo, la capacidad ca pacidad de intercambiar a los ejecutores denota que existen suficientes medios,

cuantitativa y cualitativamente considerados, a disposición de la organización y de sus directivos para realizar el delito, o lo que es lo

mismo, que la organización cuenta con un

stock

de personas que le

aseguran que la orden será puesta en práctica. A partir de aquí se puede deducir entonces que la posibilidad de sustituir a los ejecutores ha de tener

como presupuesto la subordinación de éstos sujetos frente al aparato de proprio, a emprender y poder, es decir, que estén dispuestos, dispuestos, de m otu proprio, materializar las órdenes que reciban. Si las cosas son así, la posibilidad de

sustituir al ejecutor no tiene porqué por qué favorecer ni distorsionar el dominio

que sobre él ha de tener el mando superior. El mismo dominio sobre la

voluntad puede apreciarse en los casos en que se trata de un único sujeto el que está dispuesto a ejecutar la orden, como en aquellos otros en que se trata de un numeroso colectivo. Entiendo pues que la llamada fungibilidad

de los ejecutores es un m ero dato fáctico, que a lo lo sum o representa m ayores

posibilidades de éxito en la ejecución del plan, pero en caso alguno

condiciona el dom inio de la voluntad.  

20

 

 

Se argumenta también en el sentido de que el aparato de poder tiene que realizar su actividad fuera del Ordenamiento jurídico, ya que «en

tanto la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de

cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de detr detrás» ás»   9 . Se afirma también que «cuando «cuando en la administración estatal o en una empresa privada el jefe encarga a su subordinado una conducta punible, el Derecho

espera que éste se niegue»   En caso contrario, se dice, «no se actúa con el aparato, sino 2

contra él» . Cuando se revisa la literatura jurídica sobre el tema, se advierte que por marginalidad marginalidad al ordenamiento jurídico jurídico se entiende la oposición de la maquinaria de poder a un sistema de valores y principios

propio de las sociedades democráticas, y no a un determinado sistema legal positivo. Y es lógico que sea así, porque de otro modo no se entendería

cómo los Estados totalitarios totalitarios —modelo de aparato de poder por antonomasia—, podrían actuar el margen del Ordenamiento jurídico si

disfrutan de una cobertura legal que el mismo Estado se procura. Entonces, todo delito o falta, con independencia de que se perpetre en una maquinaria de poder, y con independencia también de que ésta actúe al margen de la

legalidad, resulta contrario al conjunto de principios sobre los cuales se inspira la convivencia democrática. La oposición del aparato de poder al

Ordenamiento jurídico pierde luego importancia como criterio diferenciador y como presupuesto del dominio de la voluntad. Por lo

demás, considero que la norma penal se dirige a todos por igual, de ahí que el Derecho espere que absolutamente todos los sujetos imputables, incluso

RO XIN, 2000 2000,, págs. 276 y 277. 2000, 0, pág. 729. 3 RO XIN, 200 RO XIN, 2000 2000,, pág. 277

 9

2

- 21 -

 

los miembros de un aparato de poder, actúen de conformidad con el

Derecho. En esta línea, el único presupuesto de la autoría mediata sobre

la base del dominio de la voluntad en los aparatos de poder organizado,

entiendo, sería el dominio que adquiere el mando superior sobre la organización y, con ello y a consecuencia de ello, sobre el subordinado.

Este dominio requiere jerarquía, un mayor grado de conocimiento e información que la que tiene el subordinado y, fundamentalmente, la disponibilidad de éste para realizar el hecho ilícito. De esta forma sería factible aplicar la teoría del «autor detrás del autor» en el Derecho penal

militar. Entonces, La naturaleza de la función militar y policial demanda la existencia de un CJM en el que se regule expresamente los comportamientos que en el ejercicio de tal función resultan penalmente relevantes. En buena cuenta, entiendo que es necesaria una Parte Especial del Derecho penal militar. No obstante, en cuanto a una Parte General del Derecho penal militar resulta más dificil su concreción, concrec ión, ya que el Derecho

penal militar no deja de ser parte del Derecho penal y, por ello, los principios y criterios de imputación de responsabilidad penal válidos para

éste y regulados en el Código Penal, deberían resultar aplicables también en el Derecho penal militar. Aunque debe reconocerse, que existen ciertas

diferencias diferenci as que es menester regular positivamente, positivamente, como la de determinadas circunstancias que modifican la responsabilidad (eximentes,

atenuantes o agravantes) en atención a la calidad del sujeto, pero ello no

obsta a que sigan siendo los mismos criterios de imputación lo que se

apliquen en uno y en o tro caso. En todo esto revierte la actual regulación de la Parte General del CJM, lejos de adecuar su normativa a la de Código

Penal, se empeñan en marcar diferencias que conducen a interpretaciones

disfuncionales con su propia naturaleza. - 22 -

 

IV. LA OBEDIENCIA DEBIDA CONFORME AL CÓDIGO PENAL

Entre las eximentes de responsabilidad penal, se prevé, en el art.

20.9, la circunstancia de que el agente corneta el hecho punible en cumplimiento de un mandato dictado por autoridad competente. Se ha discutido mucho sobre la explicación y la justificación de esta eximente. Pero, actualmente ya no se le considera como objeto principal de estudio.

Si bien se estima que ha sido suficientemente estudia   da y que existe amplio acuerdo sobre sus elementos esenciales, las divergencias subsisten en cuanto a considerarla como causa de justificación o como circunstancia

que excluye la culpabilidad. Nos estamos refiriendo, evidentemente, a lo sucedido fuera de nuestro país, pues entre nosotros son breves y diferentes

las exposiciones sobre la obediencia debida. Comentando el Código de 1863, Viterbo Arias explica de manera

general la obediencia debida. Así, sostiene, inicialmente, que «sin subordinación subordinaci ón y disciplina toda asociación se desconcierta y marcha a disolución. No puede, pues, haber responsabilidad en quien hace un mal

obedeciendo órdenes superiores». Pero, luego, admitiendo que no se puede considerar a las personas cómo máquinas o simples y pasivos instrumentos de «inspiraciones ajenas», afirma que «el ejecutor de decisiones superiores ha de examinar si ellas están o no dentro de la órbita en que ha de moverse

el que las expide, y si revisten las formas externas que deben legalmente tener para ser obedecidas». De modo que sólo el cumplimento de órdenes

lícitas líci tas puede eximir de responsabilidad. En los escritos sobre el Código de 1924 y el Código vigente, se ha

interpretado la disposición disposición referente a la obediencia a m andato de autoridad competente (regulada de la misma manera en ambos códigos) sin tener en 22

VI VITT E R B O A R I A S , J os é, D er ec h o P enal , T . II,, p á g . 81 . - 23 -

 

cuenta debidamente el carácter lícito o ilícito de la orden y, así mismo, la existencia o no de una relación jerárquica entre las personas concernidas.

Cornejo 2 3 , comentando el Código de 1924, afirma que la regulación de la «orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus funciones, no hace sino obscurecer el concepto que también expresaba el Código derogado [1863 [1863]». ]». En el que, ssegún egún este autor, se preveía que «el

que obra en virtud de obediencia debida a un superior, siempre que éste proceda en uso de sus atribuciones y concurran los requisitos exigidos por las leyes para que la orden sea obedecida». Así, critica el hecho de que, en el Código de 1924, no se haya hecho referencia a la relación jerárquica y a

las condiciones en que debe dictarse la orden. De la misma manera, en comentarios recientes, se sostiene,

interpretando el art. 20.9 del Código Penal de 1991, que «una persona obra

en virtud de obediencia debida, a los efectos justificantes, en el campo punitivo, cuando realiza un acto ilícito cumpliendo órdenes recibidas de su

superior jerárquico» 2 4  y que «el hecho de que la obediencia exima de pena al subordinado no excluye de responsabilidad al superior jerárquico, pues

éste actúa como autor mediato si lo hizo con dolo (o simplemente como

autor culposo)» 2 5 . Peña   6  afirma inicialmente que la obediencia debida es una «causa de inculpabilidad». Sin embargo, luego sostiene que ésta se

configura «si se obra al amparo de orden lícita»; explicación que sirve más bien para afirm ar que se trata de una causa de justificaci justificación. ón.

Aún autores que, inicialmente, parecen partir realmente del hecho de que el texto legal se refiere, r efiere, en general, al cumplimiento de un mandato de

autoridad competente, luego lo explican, en particular, con relación a la

obediencia jerárquica. jerárquica. Así, se dice que con ra razón zón que «el fundamento

CO RN EJO , Angel Gustavo, Derecho Derecho Penal, Penal,pág. pág. 315. 2 4 BRA MO NT AR IAS/BRA IAS/BRA MO NT-ARIAS TO RR ES, Derecho Derecho Penal Penal,, pág. 175. VILLAVICE CE NC IO, Feli Felipe, pe, D erech erechoo P enal, pág. 131. 2 5 VILLAVI 2 5 PEÑA CABR ERA, R aúl, aúl, págs págs.. 452 y 454. 23

- 24 -

 

dogmático de la obediencia debida está alrededor de la permisibilidad o no

de mandatos antijurídicos obligatorios, esto es, del carácter vinculante de

las órdenes antijurídicas y de las condiciones de su tratamiento en Derecho Penal», se afirma que «es de centrarse en el deber de obediencia de los

funcionarioss públicos, puesto que es sólo respecto a ellos que rige la funcionario eximente en estudio, ya que, el deber jurídico de obedecer debe provenir

del Derecho Público». Público». En el caso de Cornejo, parece que el peso de la

práctica y de la la doctrina basadas en el Código de 186 3 determ inó que, en su breve comentario, se limitará a aludir a la obediencia jerárquica. En los

demás autores, nos parece que el factor decisivo es la manera como se

aborda la interpretación de la disposición legal. En lugar de partir, principalmente, del texto legal, se tiene sobre todo en cuenta la discusión teórica, la misma que ha tenido lugar en el extranjero. Al proceder así, no se considera que, muchas veces, esa doctrina está elaborada sobre textos

legales diferentes al nuestro. Por ejemplo, en el Código argentino, art. 34.5, se dispone como eximente que el agente «obrare en virtud de obediencia

debida»; mientras que, de manera más detallada, el legislador uruguayo prevé, en el art. 29 de su Código Penal, que está est á exento de responsabilidad el que «ejecuta un acto por obediencia debida». La mi misma sma que debe reunir

las siguientes condiciones: «a) Que la orden emane de una autoridad; b) Que dicha autoridad sea competente para darla; c) Que el agente tenga la obligación de cumplirla». La referencia a la existencia de una relación de

jerarquía es hecha al establecer, en la misma disposición, disposición, como debe

apreciarse el error. Al respecto se dice que éste «será apreciado por el Juez teniendo en cuenta su jerarquía administrativa, su [del agente] cultura y la

gravedad del atentado».

Por el contrario, el Código español no contiene más una norma referente a la obediencia debida. Esto se debe, en particular, ha que se ha impuesto la concepción que afirma el carácter superfluo de esta eximente, -25-

 

porque los casos comprendidos por ella ya son resueltos teniendo en cuenta el estado de necesidad, la coacción o el error de prohibición. La perspectiva adoptada por los autores nacionales citados no es

original en la la m edida en que tam bién es adoptada por juristas que com entan leyes foráneas semejantes al art. 20.9 del Código P enal. Uno de los factores decisivos es que la eximente de la obediencia debida está íntimamente relacionada con los crímenes cometidos por regímenes dictatoriales y respecto a los cuales sus posibles autores se excusan alegando no haber

hecho otra cosa que obedecer a sus superiores. superiores. El problem a trascendental de la la represión efectiva de los los crímen es de

guerra y contra la humanidad, cometidos mediante o al amparo de sistemas organizados jerárquicamente, jerárquicamente, no debe hacer olvidar otros hechos más

frecuentes y que explican que se siga regulando la obediencia debida como una circunstancia circunstancia eximente com ún. 4.1. PERSONA QUE DICTA LA ORDEN

Los artículos 20.9 del Código Penal común y 25.7 del anterior Código de Justicia Militar no regulan de la misma manera la eximente. En

ambos se trata de un deber de obedecer, por la manera cómo han sido redactados, aparece como si las órdenes no fueran dictadas por las mismas

personas. Sin embargo, la interpretación sistemática de la noción de autoridad permite llegar a la conclusión que mediante los térmi términos nos de autoridad y superior se designan a las mismas personas. En este sentido, como lo señalamos anteriormente, las dos categorías son explícitamente

mencionadas en el Proyecto de reforma del Código de Justicia Militar. Autoridad es quien ejerce el poder público conforme a la

Constitución y a las leyes. Por tanto, el derecho público (constitucional y administrativo) constituye el marco en el que debe determinarse quién

- 26 -

 

ejerce esta potestad   . No obstante, el derecho penal, de acuerdo con sus

fines, proporciona también criterios para precisar quién debe ser considerado autoridad. El Código penal, parte general, no contiene

elementos que permitan establecer cómo debe ser comprendida la expresión «autoridad» utilizada en el art. 20.9 20.9.. Por el contrario, en la parte

especial, contiene los delitos de abuso de autoridad, delitos especiales en los que sólo puede ser autor la persona que ejerce el cargo de autoridad, la misma que debe actuar «abusando de sus atribuciones». En los arts. 376 a 381 del Código Penal Peruano, se indican como agentes de estos delitos a

los funcionarios y servidores públicos, así como a los policías (art 378). En el art. 36 6, se establece qu e el autor del delito de violencia y resistencia a la autoridad debe actuar contra una «autoridad», un «funcionario o servidor público». Estas Estas referencias que deben ser consideradas teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 425, disposición disposición común del Título XVIII, intitulado:

Delitos contra la adm inistración inistración de justicia. Según esta disposición, se se consideran funcionarios o servidores públicos a quienes «están comprendidos en la carrera administrativa»; «desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular»; «mantiene vínculo laboral o contractual de

cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce[n] funciones en dichas entidades u organismos»; así como «los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados

por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares», «los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional» y «los demás

indicados por la Constitución Política y la ley». ley». Esta enum eración no puede ser tomada, sin más, en cuenta para delimitar quienes son autoridad

competente para dictar mandatos que generan el deber de obediencia. Pero 27

GAR CÍA DE ENTER RÍA/FERNÁND EZ, Derecho Derecho Adm ini inistat stativo, ivo, T. 1, pág. 419.

- 27 -

 

públicos o de compromiso social» 2 9 . La discusión generada por lo dispuesto en la Ley 26713 del 27 de diciembre de 1996, que modifica los

arts. 425.3 y 348 CP, conforme al art. 40.2 de la Constitución, así como algunas decisiones de la Corte Suprema, tampoco resultan aplicables a la

obediencia debida. Por tanto, no deben excluirse empleados de las

em presas estatales estatales o sociedades sociedades de econom ía mixta. 4.2. PERSONA OBLIGADA A OBEDECER

La delimitación de la noción de autoridad de quién debe ser

considerado destinatario destinatario del ma ndato y, por tanto, obligado obligado a cum plirlo. De manera general, toda persona está obligada a cumplir los mandatos de las

autoridades. El factor decisivo es identificar el tipo de dependencia que existe entre quien manda y el que debe obedecer. Esta relación es de orden

público en la medida en que el sometimiento no depende depen de del consentimiento del destinatario de la orden, como sucede en el ámbito privado. Además, no siempre es de la misma intensidad, ni corresponde al mismo tipo de subordinación. La que caracteriza la organización militar es más estricta que la existente en el ámbito civil entre la autoridad (militar o

no) y cualquier miembro de la comunidad civil. En este caso, el destinatario del mandato está obligado a cumplir con la orden de la autoridad competente, porque ésta actúa en ejercicio de un poder que la

faculta a dictar mandatos obligato obligatorios rios y no porque exista una relación

jerárquica especial entre ellos. 4.3. OBEDIENCIA EN EL MARCO DE LA RELACIÓN DE

JERARQUÍA MILITAR

A diferencia del art. 20.9 del Código Penal común, el art. 19.7 del anterior Código de Justicia Militar supone, como es lógico en el campo 29

ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, pág. 39. - 29 -

 

órde rdenes il ilíc ícit ita as ni es deber de sus destin tinata tari rio os crin nlirlac

hem os visto, si la la orden es form al y ma terialmente lícita. En caso contrario, no será responsable que si se presenta alguna otra eximente. Si en el ámbito civil resulta comprensible que quien debe obedecer controle el carácter lícito o ilícito de la orden que recibe, lo es menos en el dominio militar. En éste, la cohesión de la institución, se dice, requeriría una disciplina más estricta, de modo que el subordinado debe confiar en su

superior y sentirse amparado en lo que hace por el mandato que obedece,

salvo que la orden sea manifiestamente ilícita. Esto supo supondría ndría que el

subordinado sólo podría ser reprim ido cuando tuvo consciencia del carácter ilícito del mandato y, por tanto, del comportamie comportamiento nto que ejecutaba en su

cumplimiento. Es decir que se aplicaría la teoría del dolo, según la cual

actúa dolosamente sólo quien es consciente de que comete un acto contrario al ordenamiento jurídico. El subordinado, en este caso, no es

responsable penalmente porque no ha obrado con dolo32. Según el art. 20.9, 20.9, la situación es diferente porque quien recibe la orden debe controlar si ésta es o no lícita. En caso de no hacerlo, actuaría

creyendo que se trata de un m andato lícito que debe acatar. Incurriría así en un error de prohibición, prohibición, cuya influencia influencia en la represión depende si era

inevitable o no. D e haber sido evitable, será reprimido de m anera atenuada, conforme el art. 14, segundo párrafo. Así, se pone en evidencia que la

regulación del art. 20.9 se conforma a la teoría de la culpabilidad, de acuerdo a la cual el dolo no requiere la consciencia de la ilicitud del comportamiento y de que para la culpabilidad basta que el agente tenga la

posibilidad de conocer el carácter ilícito del acto. Sin embargo, la regulación del Código de Justicia Militar debe

interpretarse conforme a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. De modo que no puede considerársele como una excepción a la

36, 138 y ZU Ñ IGA , pág. 206 y ss. Sobre el derecho foráneo, foráneo, cfr. MÜLLE R, pá gs. 36, 170; MIR MI R P UIG, pág. 432 y ss.; ss. ; CER EZO MIR, 198 1982, 2, pág. 249; BUSTO S, 198 1989, 9, pág. 256.

32

- 31 -

 

regla de que no hay deber de obedecer órdenes ilícitas. Debe más bien procederse, como punto de partida, a una interpretación sistemática del

mismo Código militar. Así, hay hay que tener een n cuenta que el delito de

desobediencia, conforme al art. 158 del anterior Código de Justicia Militar,

supone que el subordinado no cumpla la «orden del servicio sin causa

justificada». justifi cada». Lo que deja la posibilidad posibilidad de que el subordinado alegue,

precisamente, que la orden es ilícita para explicar su desobediencia. También hay que considerar que se reprime, por ejemplo, como abuso de autoridad, art. 180.8 del anterior Código, el hecho de que se «den órdenes que no tengan relación con el servicio». En este caso, la víctima del abuso

(subordinado) no tiene la ob ligación de obedecer y esto sólo es factible sólo si tiene la posibilidad de controlar el carácter indebido de la orden en

cuestión. Además, hay que tener en cuenta la manera cómo debe comprenderse la locución «notoriamente ilícita». Para lo cual debe tenerse en cuenta los criterios que se aplican con relación al error de prohibición. En este sentido, es evidente que con dicha expresión se está aludiendo, en

principio, a los delitos más graves, los mismos que constituyen una violación a las reglas fundamentales de la convivencia social. Así, ningún

subordinado puede alegar que no sabía que era ilícita la orden por la que su

superior le ordenó privar de la libertad y matar a una persona, violar una mujer o asaltar un banco. Los problemas surgen en relación con mandatos cuya realización supondría la ejecución de comportamientos delictivos de

menor gravedad o de índole bastante compleja. La solución, en nuestra

opinión, sólo puede darse si se precisan los alcances de la expresión

«notoriamente ilícita». ilícita».

En esta perspectiva, hay que admitir que tanto en el ámbito civil como en el militar, invocar la obediencia a una orden supone que quien

debe ejecutar la orden cree que tiene el deber de cometer el acto ordenado, por un lado, porque no conocía que la orden y, por tanto, el - 32 -

 

comportamiento mismo eran ilícitos. Por otro, porque suponía que estaba

amparado por una causa ca usa de justificación. De este modo, se alega, principalmente, el haber actuado bajo la influencia de un error relativo al

deber de obediencia y, de manera subsidiaria, subsidiaria, que se ha actuado coaccionado o en un estado de necesidad creada en razón de las

circunstancias particulares en que tiene lugar la actividad militar. Los militares permanecen sometidos al principio general de que el deber de obedecer está basado en la ley. El superior sólo debe esperar ser obedecido cuando dicta órdenes lícitas y el subordinado no debe obedecer

los mandatos contrarios al ordenamiento jurídico. jur ídico. Si ambos incurren en error de apreciación su responsabilidad será determinada de acuerdo con

las reglas sobre el error de prohibición. prohibición. Fuera de estos casos, debe

considerarse que no deben darse la coacción (obediencia debida impuesta), ni las condiciones de un actuar en estado de necesidad (obediencia debida

resignada).

- 33 -

 

CAPÍTULO II DERECHO PENAL MILITAR MILITAR COMPARADO

Antes de abarcar el tema del Derecho Comparado de la Justicia

Militar es necesario, por razones metodológicas empezar definiendo qué es el Derecho P enal Militar. I

EFINICIÓN

Es el conjunto de normas que tipifican las conductas ilícitas infringidas por militares en el ejercicio ejer cicio de sus funciones. Se encuentran

contenidas en un cuerpo normativo denominado Código de Justicia Militar. Comprende además además de las leyes penales, la organización y atribuciones de

los tribunales tribunales m ilitares ilitares y su procedim iento respectivo.

El autor español Fernando Querol define las notas que a su juicio son propias del derecho penal m ilitar: ilitar: La necesidad esencial que de su protección tienen las

instituciones militares.

Su permanencia y normalidad de la especialidad del fin que

tiene asignado.

El recaer sobre hechos delictivos titipificados pificados en el plano objetivo por su trascendencia y circunstancias, circunstanc ias, y no solo sobre

infracciones profesionales.

El que su justificación se encuentra en la naturaleza de la lesión que se pretende reparar y no en la índole de las personas para

quien se dicta.

-34- 

 

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La responsabilidad que las sociedades humanas desde los albores mismos de su organización han hecho descansar sobre sus ejércitos, ha determinado que a medida que evolucionan éstos, sus especializaciones se diversifiquen y los grados de control y cobertura sobre actividades que

ofrecen riesgos se consoliden. Debido a las características propias y exclusivas exclusiv as del rol institucional que cumplen las Fuerzas Armadas, la

naturaleza de las normas penales ordinarias como instrumento de injerencia estatal para mantener el orden social, como sinónimo de consenso e integración, se tornaron insuficientes y ello revirtió en la necesidad de satisfacer la necesidad que emergía de diseñar diseñar y construir una estructura que refleje lo que la naturaleza de las cosas había exaltando a lo largo de

los siglos de la historia humana. Por otro lado, las primeras normas que reglaron la vida militar en

América Latina datan de la é época poca de la colonia y fueron las Reales Ordenanzas para el Régimen, Disciplina, Subordinación y Servicio de sus Ejércitos dictadas en San Lorenzo del E Escorial scorial el 22 de Octubre de 1 1768 768

bajo el reinado del Rey Carlos Carlos III. III. Estas normas especificaban las obligaciones oblig aciones del militar según su grado, haciendo especial atención al

honor y a la disciplina del soldado y fijando el régimen jurídico de la esfera castrense 33.

A excepción de Brasil (colonia portuguesa y posteriormente imperio) en los demás países como Argentina, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Uruguay las

Reales Ordenanzas continuaron rigiendo el desempeño castrense durante el siglo XIX, más bandos y normas específicas que complementaban a las

Justicia cia Militar Militar en A m érica érica Latina, Edición 2007 33 R IAL, Juan, T endencias de la Justi RESD AU SER, 2000, 2000, Buen Buenos os Aire Aires, s, pág. 42. - 35 -

 

Ordenanzas, hasta hasta la dación dac ión de las primeras normas nacionales en la

materia 34 La génesis de la Justicia Militar en América Latina estuvo dado durante el siglo XIX por la existencia y mantenimiento en vigencia de las Reales Ordenanzas aprobadas por el Rey de España en 1768. Luego,

principalmente principalm ente a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzaron a

surgir las prim eras forma tivas propias de cada país, algunas m anteniendo la influencia de las Reales Ordenanzas, otras a través de los modelos legales

italianos, prusianos o franceses. A pesar de que no hay una línea completamente homogénea en la conformación de este marco legal, si

coinciden en gran parte con el periodo de modernización del Estado que se dio en el tercer terce r cuarto del Siglo XIX y primera década del siglo XX. Algunas Algun as de estas normas mantuvieron su vigencia por casi un siglo en

algunos de los países, donde fueron suplantadas por las normas

actualmente en vigencia, en otros sufrieron mayores momentos de reforma, mientras que en otros como es el caso de Guatemala aún continúan

vigentes aquellas norm as fundacionales de la Justicia Militar

3 5.

III. DERECHO PENAL MILITAR MILITAR EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA En la legislación comparada contemporánea el debate no gira en torno a la existencia e xistencia o no del Derecho Penal M Militar, ilitar, sino a la existencia de una Jurisdicción Penal Militar Militar permanente o no. En general se reconoce la

necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la

necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy específicas y diferenciadas como son las instituciones militares, en nuestro 34

FABIAN C AST RO , Gust Gustavo avo y BER MEO LAR A, Dolores, Dolores, Coordinadores, Coordinadores, Proyecto de

Investigación Justicia Justicia Milit Militar, ar, C ódigos Disciplinarios Disciplinarios y Reg lamentos Gene rales

Int Internos ernos , R ed de Seg uri uridad dad y D efensa de Am éri érica ca Lati Latina, na, pág. 13. 3 5 Ibidem, pág. 19. - 36 -

 

caso la Marina de Guerra, la Fuerza Aérea y el Ejercito del Perú. En nuestro ordenamiento constitucional (Art. 173°) también se considera

dentro del ám bito de la justicia justicia m ilitar ilitar a la Policía Nacional, no ob stante ser una organización no m ilitar. ilitar. Así, la jurisdicción jurisdicción penal m ilitar ilitar en un estado dem ocrático constituye un medio jurídico cuyo fm es dotar de eficacia al instrumento militar de la

defensa de la República, de su Constitución y sus leyes. Sin embargo es

posible identificar ciertas cuestiones problemáticas pr oblemáticas en las que derechos constitucionales fundamentales consagrados con carácter universal para

todos los habitantes y/o ciudadanos pueden entrar en conflicto con necesidades funcionales militares y/o usos y costumbres de la vida militar

consagrados en e n la legislación militar. militar. Ellos son básicamente el mantenimiento de la moralidad, el orden y la disciplina en las Fuerzas Armadas, la extensión de su competencia fuera y al margen del servicio y

su eventual extensión para alcanzar a ciudadanos no m ilitares. ilitares. 3.1. DERECHO PENAL MILITAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

Su rasgo más relevante es la inexistencia de órganos

jurisdiccionales militares de carácter permanente. Se conforman solo para

el juzgamiento de un determinado delito. El primer Código Código Militar Militar americano, fue promulgado en 1775 por el Congreso Continental, el cual

fue elaborado según el modelo de de los artículos de guerra británicos ; en

1950, el Congreso promulgó el Código Uniforme de Justicia Militar que regula las ofensas penales y disciplinarias que ha sido enmendado en 1968

y 1983.

Sus principales características son: la rigurosa delimitación de las competencias de las cortes marciales y de las personas que éstas pueden juzgar, siendo aplicables a los m ilitares ilitares en actividad y a los reservistas, solo - 37 -

 

mientras dura su servicio activo. En cuanto a los no militares, la regla es que no están sujetos a la ley militar, ni siquiera en tiempo de guerra, salvo

escasas y aisladas excepciones. Los tribunales m ilitares, ilitares, en todos los casos, son órganos que no tienen existencia permanente, siendo expresamente

convocados, por la autoridad pertinente, para un determ inado caso. En relación a la competencia de la justicia militar, cabe anotar

que los miembros de la policía son juzgados por tribunales civiles. En ningún caso los civiles, en tiempo de paz, pueden ser desviados de su juez

natural ni sujetos a jurisdicción castrense. La competencia se circunscribe a la comisión de una ofensa militar legalmente reconocida por un militar en

servicio activo, pueden llegar a juzgar delitos com unes y delitos m ilitares. ilitares. Los fallos de los Consejos Consejos de Guerra —que — que pueden ser sumarios, especiales o generales— que condenan a un general gener al o almirante

que impongan la pena de muerte, la pérdida del empleo a un oficial, la expulsión del servicio con deshonor, o la pena de reclusión por mas de un año,, son recurribles ante una segunda instancia denominada T año Tribunales ribunales de

Revisión (Board of Review). Review). Cabe una tercera y ultima Insta Instancia, ncia, el Tribunal Militar de Apelación, integrado por tres jueces civiles designados

por el Presidente de los Estados Un idos, previo consentim consentim iento del Senado; el m andato de estos jueces es de quince años. Finalmente las resoluciones del Tribunal Militar de Apelación

pueden ser revisadas por la Corte Suprema de los Estados Unidos mediante un auto de avocación avoca ción , siempre que el Tribunal de Apelación haya

aceptado con anterioridad una una petición de revisión . La doctrina ha sido

clara en señalar que resultaría inconstitucional cualquier pretensión que busque impedir al Supremo Tribunal Tribunal conocer de un caso donde estime que

pueda haberse producido alguna violación a derechos o garantías de

cualquier ciudadano.

- 38 -

 

La base de la Ley Militar de los Estados Unidos se encuentra

en el Art. 1, Sección 8 de la Constitución de los Estados Unidos, que

autoriza al Congreso para hacer las reglas para el gobierno y la regulación de la tierra y de las fuerzas navales ; la ley se incorpora al código uni uniforme forme de la justicia militar.

Los estatutos de la ley militar establecen los sistemas de cortes militares e incluyen los códigos penales, los cuales definen las ofensas por

las cuales las personas pueden ser condenadas de conformidad con el

Código. Tales ofensas incluyen motín, la insubordinación, insubordinación , la negligencia del deber, la deserción, el hurto, la violación y el asesinato. El personal militar que corneta crímenes de una naturaleza civil, será juzgado

por las cortes m ilitares, ilitares, luego de establecerse si el delit delitoo está conectado co n significación militar. Asimismo, Asimis mo, el personal militar será juzgado por las cortes

civiles si él confía una ofensa civil. Los castigos varían según la naturaleza de la ofensa y se extienden de la restricción r estricción dentro de ciertos límites,

confinamiento, pérdida de paga, o reprimenda, a la pena de muerte para las ofensas tales como asesinato, traición y la deserción en la época de la

guerra.

Estados Unidos cuenta con una corte de suplicas militares, que fue señalada el 5 de Octubre de 199 994 4 como el tribunal t ribunal de apelación apelac ión de

Estados U nidos para las fuerzas arm adas por el acto de la autorización de la

defensa nacional para 1995. Dicha corte fue establecida con base en el artículo primero de la Constitución que otorga al congreso la facultad de

hacer las reglas para el gobierno y la regulación de las fuerzas arm adas.

- 39 -

 

3.2.. DERECHO PENAL MILITAR EN ESPAÑA 3.2 La justicia militar española está. prevista constitucionalmente

dentro del título correspondiente al Poder Judicial. Por ello, la propia Carta Magna Española consagra al Tribunal Supremo como el órgano

jurisdiccional jurisdicci onal superior en todas las materias salvo las garantías g arantías

constitucionales. El fuero militar en España, está estatuido únicamente para juzgar las conductas constitutivas de delitos militares, los cuales hacen

referencia a las conductas exclusivamente militares, propias de los actos de servicio en relación con las funciones que les corresponden, así lo establece el artículo 95 de la Constitución de la República Española del 27 de Diciembre de 1978: Artículo 117 N° 5. El principio de unidad

jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de

acuerdo con los Principios de la Constitución. En caso de presentarse duda o conflicto, con respecto a la

aplicación de la justicia castrense o la ordinaria, por elaboración d octrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del bien jurídico lesionado de

más importancia; de tal suerte que la jurisdicción militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses estrictamente

m ilitares ilitares (Código Penal Mili M ilitar, tar, arts. arts. 12, 15 y 21).

Si bien, se admite la existencia de una judicatura castrense

permanente en tiempo de paz, ésta presenta ciertas particularidades, ya que si bien existen juzgados e instancias especializad especializadas as en materia militar no

precisamente integradas en el aparato de la judicatura ordinaria, llaa instalación de una Sala Quinta de lo Militar al interior del Tribunal Supremo Español resulta sin duda un gran avance a este respecto, pues permite que ambas organizaciones desemboquen en el vértice del Poder -40-

 

Judicial, esto es, en la máxima instancia del aparato de impartición de

justicia justi cia de dicho país. En España existe el fuero militar para juzgar las conductas

constitutivas de delitos militares. militares. Estos se refieren a conductas exclusivamente exclusivam ente castrenses, propias de los actos de servicio en relación con

las funciones que les corresponde. En caso de duda o conflicto, por elaboración doctrinal y jurisprudencial se ha establecido el principio del

bien jurídico lesionado de más importancia. La jurisdicción militar se aplica a los delitos militares que afectan esencialmente fines o intereses

estrictamente estri ctamente militares. militares. Mención aparte merecen: a

AS ORDEN ANZAS M ILI ILITARES TARES DE C ARLOS III II I Como es sabido, este importante texto militar era un

compendio exhaustivo exhaustivo que estructuró e institucionalizó definitivamente

como ejército regular a las reales fuerzas armadas españolas del siglo

XVIII. Carlos III, III, dotaba a sus tropas de un código de conduc conducta ta profesional, estatuto de personal, régimen interior, organización

adm inistrativa, inistrativa, reglam reglam entos tácticos tácticos y de armam ento, y normas jurídicas en una sola pieza m onum ental, dividida dividida en ocho tratados. Carlos III, monarca absoluto a bsoluto cuya autoridad se consideraba de origen divino, tuvo un indudable mérito cuando mandó

redactar las Ordenanzas que regulaban y marcaban graciablemente los límites de las prestaciones de sus súbditos militares, pero jamás pensó (ni hubiera podido hacerlo) en que éstos tuvieran ninguna clase de derechos.

Su ejército estaba formado por nobles en los puestos de mando y por villanos en los subordinados, subordinados, y la situación de unos y otros era la que

reflejaba Tocqueville Tocqueville hace 150 años cuando cuand o decía en su obra L a democracia en

América: «Los nobles, situados a inmensa distancia del - 41 -

 

pueblo, se tomaban, sin embargo, esa especie de interés benévolo y

tranquilo que el pastor tiene por su reb año, en la suerte de ese p ueblo, y, sin ver en el pobre a su igual, velaban por su destino, como un depósito que la Providencia hubiera confiado en sus manos, pues jamás se ha concebido la

idea de otro estado social que el suyo, al no imaginar que pudieran

igualarse nunca con sus jefes, el pueblo recibía sus beneficios y no discutía sus derechos. Los quería cuando eran clementes y justos, y se sometía sin

dificultad y sin bajeza a sus rigores, como a males inevitables enviados por el brazo de Dios.

b

LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD EN EL DERECHO ESPAÑOL El principio de unidad jurisdiccional jurisdiccional tiene sus

comienzos en del derecho español a partir del siglo XIX más precisamente

con la Constitución Con stitución de Cádiz en e n 181 1812 que contenía conte nía las primeras primer as

expresiones en materia de unidad jurisdiccional reconociéndose tres pilares básicos que son la separación e independencia de poderes, la consagración

de la justicia justicia técnica y la lim itación del núm ero de instancias. Dicho principio de unidad jurisdiccional queda plasmado finalmente en el e l decreto de unificación unificac ión de fueros del 6 de diciembre de 1868 constituyendo dicho principio p rincipio de unidad como sist sistema ema

organizativo.

La Constitución española hace referencia al principio de unidad jurisdiccional en el artículo 117.5 diciendo lo siguiente: El

principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales.... tribunale s.... . Según Latour Brotons expresa que

  la unidad jurisdicci jurisdiccional onal se configura, pues, como la base de la

organización judicial

- 42 -

 

Gimeno Sendra considera al hacer referencia del principio de unidad jurisdiccional que en la m medida edida en que que los jueces y

magistrados integrantes del Poder Judicial son los únicos funcionarios

independientes y sometidos a la ley y al derecho, tan sólo a ellos la

sociedad les otorga la potestad jurisdiccional, jurisdiccional, excluyéndose de este m odo la posibilidad posibi lidad de que el Poder Ejecutivo pueda conferir a otro cuerpo de

funcionarios el ejercicio de funciones juzgadoras con fuerza de cosa juzgada

Del mismo modo, Montero Aroca Aroca señala que la aspiración a la unidad jurisdiccional es en el fondo la aspiración a spiración a la

independencia judicial judicial com o máx ima garantía del justiciable justiciable .

En consecuencia, el principio de unidad jurisdiccional

alude a que los tribunales escojan un modo específico de ser organizados y de funcionar, es decir, que exista una independencia y no una subordinación al Estado, de modo tal que exista además imparcialidad en

sus decisiones judiciales. La idea del principio de unidad jurisdiccional alude, pues, a la existencia de una organización única y a la subordinación de

todos los órganos judiciales judiciales a un m ismo rég im en jurídico. Por último, la Constitución española indica ciertas

excepciones al principio de unidad jurisdiccional, como son los denominados tribunales especiales creados por la Constitución española

com o son los siguientes. Tribunal de Cuentas. (Art.136) Tribunales Constitucional Constitucionales es (Art. 159 al 165 ) Tribunales Militares. Militares. (Art. 11 7.5 ) Tribunales consuetudinarios consuetudinarios (Art. 125 )

- 43 -

 

Por lo expuesto, consideramos que tanto el principio de exclusividad exclusi vidad como el de unidad jurisdiccional resultan ser facultades inherentes al Poder Judicial, no pudiendo acceder a las mismas ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo, es decir, que ambos principios constitucionales

sirven de base para la organización y funcionam iento de los tri tribunales bunales en el ordenamiento español. 3

3

DERECHO

PENAL

MILITAR

EN

ARGENTINA

Al igual que en el caso de España, Argentina parte del mismo

principio, pues la aplicación del derecho penal militar, tambié también n tiene carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo que el sujeto activo de las infracciones sea un militar, sino también una naturaleza

especial de los bienes jurídicos o intereses jurídicos tutelados. Cuando están en juego bienes de interés general, éstos prevalecerán ante bienes

estrictamente estri ctamente m ilitares. ilitares. En Argentina, la legislación penal militar militar está integrada por el Código de Justicia Militar de 1951, así como por las sucesivas reformas y

reglamentaciones que le fueron introducidas. La Jurisdicción Penal depende del Poder Ejecutivo. En lo atinente a su estructura, se diferencia

en tiempos de paz y en períodos de guerra. En los primeros, ésta es

ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, los Consejos de

Guerra Permanentes, los Tribunales Especiales y por los Jueces de Instrucción Penal Militar. En los segundos, la Jurisdicció Jurisdicción n Penal es ejercida por los Comandantes en Jefe, los Jefes de Fuerzas, los Consejos

de Guerra E speciales y los Com isarios de Policía de las Fuerzas Arm adas. En los casos de normalidad constitucional, los Tribunales Militaress conocen de los delitos Militare delitos y faltas esencialmente esencialmente militares, militares, considerándose consideránd ose como de este carácter todas las infracciones que, por afectar la existencia de la institución militar, exclusivamente las leyes -44-

 

militares prevén y sancionan . Para los tiempos de guerra, los citados Tribunales conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y

los intereses del Estado o de los individuos, cuando son cometidos por militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares

sujetos exclusivamente a la autoridad militar, de los delitos cometidos por militares en desempeño desempe ño de un servicio dispuesto por los superiores militares, a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de aquéllas y de los delitos, tipificados en el Código de Justicia Militar o en

leyes especiales, cometidos por m ilitares ilitares retirados, o por civiles. En 1986 se introdujo una reforma muy importante en la normativa interna, instituyendo un recurso por retardo de justicia o de no

celebración de los juicios por parte de los Tribunales Mil Militares, itares, y

otorgándole a la Cámara Federal de Apelaciones, ya no la función de tribunal de alzada, sino la capacidad para intervenir originariamente en la

prosecución e investigación de esas causas. Con fecha seis de agosto del año 2008, dentro del marco del

Derecho Argentino, se ha promulgado, el Nuevo Código de Justicia Militar en Argentina, a través de la ley Nro. 26.394, 26.394, el mismo que consta

de cinco anexos (Anexo 1: Modificaciones al Código Penal y al Código Procesal Penal; Anexo II: Procedimiento Penal Militar para tiempos de guerra y otros conflictos armados; Anexo III: Instrucciones a la población

civil para tiempo de guerra y otros conflictos armados; Anexo IV: Código

de D isciplina isciplina de las Fuerzas A rm adas; y, Anexo V : creación del servicio servicio de justicia justi cia conjunta de las fuerzas arm adas.

Entonces, tenemos que en Argentina se ha derogado el Código de Justicia Militar, y como consecuencia de ello se ha dado nacimiento al Código de Disciplina Disciplina Militar de las Fuerzas Armadas (anexo 4), cuyo artículo 2 reafirma las características que ofrece el Derecho Penal Mili Militar, tar,

cuando establece establece refiriéndose a la disciplina disciplina M ilitar ilitar que debe rregirse egirse bajo -45-

 

ciertos principios principios rectores, con lo cual se diferencia del derecho derec ho penal común. Es decir, que con ello se reafirma lo sustentado por la doctrina mayoritaria, en el sentido de que el Derecho Penal Militar Militar debe regirse por los principios del Derecho Penal común, ya que los postulados dogmáticos

de la teoría del delito es aplicable a este fuero militar, claro está con la anotación de que en algunos casos, como en los casos de la obediencia debida al superior, debe respetarse algunas situaciones especiales propias

de los institutos armados y policiales. De igual manera el artículo 6 del Código de disciplina de las

Fuerzas Armadas establece el campo de acción a cción en el ámbito de llaa Jurisdicción Militar, para lo cual apunta lo siguiente: Que, la potestad

disciplinaria le corresponde al comando respecto a los subordinados; es así

que se establece que los superiores jerárquicos podrán ordenar la aplicación de sanciones a quien tenga tenga el com ando. Y por último el artículo 8 que guarda estrecha relación con lo

anteriormente expuesto, al ocuparse de la autonomía disciplinaria, que también es un rango distintivo de la Jurisdicción militar, apunta que la

acción y la sanción disciplinaria son independientes de la acción penal y de la pena impuesta por los jueces; de lo cual resulta importante remarcar que

las sanciones disciplinarias pueden también constituir delito, los que se

aplicarann con independencia del desarrollo aplicara desarrollo de proceso penal.

3.4. DERECHO PENAL MILITAR EN BRASIL Su principal característica es que es incorporada

sistemáticamente al Poder Judicial, ahora bien; la Justicia Militar en el

Brasil viene ya desde el e l Imperio de 1824, 1824, no obstante no haber sido incluida en la Carta Magna Imperial. Entre tanto, la Constitución de 1981,

determinaba que los militares de tierra y de mar tienen un fuero especial -46-

 

por delitos militares y que ese fuero se compone de un Supremo Tribunal Federal, cuyos miembros serán vitalicios, y de Consejos necesarios para la

determinación de la culpa y el juzgamiento de los delitos . El Supremo Tribunal estaba conformado por quince miembros vitalicios, nombrados por el Presidente de la República, con ocho miembros del Ejército, cuatro

de Arm ada y tres jueces de carrera. En, 189 1895 5 se promulgó el e l Reglamento Procesal Criminal Militar estableciendo la organización definitiva, la competencia y el

proceso de la Justicia Militar, Militar, dicho reglamento fue modificado posteriormente en 1920 1920 y 19 1926 26.. Los órganos de la Justicia Justic ia Militar eran: el

Supremo Tribunal Militar, los Consejos de Guerra y el Consejo de

Investigación.

La Constitución de 1934 incluyó la Justicia Militar entre los

órganos del Poder Judicial, estableciendo también un fuero militar para los asimilados, así como para los civiles en la represión de los delitos contra la seguridad externa del país o contra las instituciones militares. Posteriormente el Decreto Ley N° 1.925 reorganizó la justicia

militar y su proceso, los órganos de la Justicia Militar eran: el Supremo

Tribunal Militar y los Consejos de Justicia, éste en sustitución de los

Consejos de G uerra y el C onsejo de Investigación. Investigación.

a ÓRGANOS DE JUSTICIA MILITAR

El Supremo Tribunal Militar, ubicado en la jerarquía de

sistema, procedente del Con sejo Suprem o M ilitar ilitar de Justicia, Justicia, está integrado integrado necesariamente por ministros militares y ministros civiles, buscándose

combinar la experiencia militar con el conocimiento jurídico de esta

composición mixta. La actual act ual Constitución brasileña bra sileña de 1988 1988 consagra el Estado social de Derecho. El Estado-legislador, el Estado-juez y el Estado - 47 -

 

administrador se encuentran subordinados al imperio soberano de la Constitución, a las normas fundamentales que deben ser observadas por

todos los poderes y bajo el control jurisdiccional jurisdiccional de los actos inconstitucionales inconstitucion ales e ilegales por el Tribunal Federal, que es una corte

vitalicia. Se mantiene la Jurisdicción Militar, pero de contenido democrático, cuyos cuyos actos pueden ser revisados por la Corte Suprema, manteniéndose mantenién dose así el primado del Estado de Derecho, que es un Estado de

garantías constitucionales en defensa del ciudadano. La Constitución citada contiene disposiciones sobre la jurisdicción militar federal y la jurisdicción militar en los Estados. Ambas

se rigen por el Código penal Militar y Procesal Militar federales, ya que solamente la unión tiene competencia para legislar sobre Derecho Penal y

Derecho Procesal com ún o especial. especial. El Código Penal Militar Militar es la ley ordinaria que define los delitos militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra, procurando darles una conceptuación genérica, antes que una definición típica en su

parte especial. b ÓRGANOS

FEDERAL

DE LA JURISDICCIÓN MILITAR

En Brasil, la Constitución Federal organiza la Justicia

Militar Mili tar tanto en los Estados como en la U Unión. nión. Son órganos de la jurisdicción militar federal el Superior Tribunal Militar (conformado por

quince jueces, diez militares y cinco civiles, todos vitalicios, con la denominación de Ministros, nombrados por el Presidente de la República, después de su aprobación por el Senado Federal) y los tribunales y jueces

M ilitares ilitares instituidos instituidos por la ley. La jurisdicción militar de primer grado comprende las

Auditorias Militares y los Consejos de Justicia Militar, estos últimos son de - 48 -

 

dos categorías: i) Consejos Consejos Especiales de Justicia, para procesar o juzgar oficiales, excepción de oficiales generales (que son procesados y juzgados

por el Superior Tribunal Militar); y ii) Consejos Especiales de Justicia, para procesar y juzgar a los insumisos y a los acusados que no sean oficiales, excepto los Auditores, Procurador General , Procuradores y Abogados y

substitutos que son procesados y juzgados por el Sup erior Tribunal Mili M ilitar. tar. El Consejo de Justicia Especial de Justicia será formado

para cada proceso y se disolverá después después de concluidos sus trabajos, reuniéndose nuevamente, por convocatoria del Auditor, si sobreviene la

nulidad del proceso o del juzgamiento, o para diligencia determinada por el Superior Tribunal M ilitar. ilitar. c) COMPETENCIA DE LA JUST JUSTICIA ICIA MILITAR La Constitución Brasileña Brasileña precisa que compete a la Justicia Militar Militar procesar y juzgar los delitos militares definidos en la ley. La definición de los delitos militares no escapa al principio de legalidad de las penas y los delitos. Comete delito militar toda persona que encuadra en

la figura delictiva delictiva que la ley de scribe com o delito m ilitar. ilitar. El delito militar es aquel definido por la ley y cometido

principalmente por un militar o a una persona que por ley se encuentre asimilada contra las instituciones militares o contra militar, en tiempo de

paz, no motivadas por cuestiones personales, negociables o familiares,

extraños a la vida y la disciplina disciplina castrense. 3.5. DERECHO PENAL MILITAR EN MÉXICO

La adm inistración inistración de Justicia Militar en Méx ico existe desde la época Colonial y tiene como orígenes la Re Militad contenida en las

Constituciones Constitucio nes del Emperador Romano Anastacio y en la Ley IX del Digesto. Las primeras Leyes Militares en España contuvieron el Fuero -49-

 

Español privilegiado para juzgar a los miembros del Ejército y desde

entonces se sucedieron Ordenanzas o C édulas referentes a esta m ateria, que fueron vigentes en México con algunas alteraciones, hasta las reformas en

1882 en que se s e expidió el primer p rimer Código d dee Justicia Militar, siendo

entonces Presidente de la República el General Don Manuel González. En el año de 1898 1898,, en la época del d el General Gene ral Felipe B. Berriozábal, fueron expedidas la Ley de Organización y Competencia de los Tribunales Militares, la Ley de Procedimientos Penales en el Fuero de Guerra y la Ley Penal Militar, las cua cuales les fueron abrogadas en 19 1901 01 siendo

Secretario de Guerra y Marina el General Bernardo Reyes, para ser sustituidas por otras de igual denominación, las cuales tenían como peculiaridad el prever que la Jurisdicción del Fuero de Guerra podía extenderse incluso a civiles, cuando estos cometieran delitos que tuvieran

relación con la disciplina disciplina m ilitar. ilitar. El movimiento revolucionario de principios del siglo XX, provocó en el medio militar un cambio notable en todos sus órdenes, así se

limitó la jurisdicción militar y el Congreso Constituyente de 1917 estableció en el artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que si bien subsistía el fuero de guerra contra los delitos y faltas contra la disciplina militar, por ningún motivo podría

extender su jurisdicción sobre personas que no pertenecieran al Ejército. De esta m anera el fuero militar se autoriza autoriza constitucionalmente con la satisfacción de ciertos requisitos, siendo el primero que los civiles nunca estarán sometidos a dicho fuero, cuestión que aún es infringida en

Estados Unidos con la prisión de Guantánamo. Esta situación sería inadmisible según la Constitución de México. Complemento de ello sería

que la Constitución restringe el fuero militar para conocer de las faltas contra la disciplina militar, así como para imponer penas relacionadas con

- 50 -

 

delitos estrictamente del orden militar, como la deserción, la traición en

guerra extranjera y otros com etidos por militares. militares. La Constitución Mexicana exige la satisfacción de los dos

requisitos mencionados para que puedan conocer los tribunales militares de los delitos que sean solo pertinentes a las fuerzas armadas y sus funciones,

sin embargo Asimismo, la Constitución Brasileña en su artículo 21 dio una

importancia hasta entonces desconocida a la función del Ministerio Público, declarando que es a éste a quien incumbe la persecución de los

delitos y, que no podría incoarse ningún procedimiento sin que lo solicitase el Representante Social; cabe señalar que antes de su vigencia, los diversos Jefes Militares Militares estaban facultados para ordenar la formación de un proceso o de una averiguación previa, ejerciendo así la función persecutoria de los

delitos, siendo incluso considerados considerados com o parte en los Tribunales del Fuero de Guerra. Lo anterior aunado a la creación del Servicio de Justicia

Militar, trajo como consecuencia el desvinculamiento de los Jefes Militares de la Justicia Castrense, pasando su administración a letrados que no son militares de Guerra , bajo el argumento de que no sufre menoscabo

alguno en sus fundamentos la conservación de la discipl disciplina, ina, porque el

Código Militar lo apliquen letrados con larga experiencia en el ramo, sino

al contrario, la intervención de estos hace que la Administración de Justicia se realice realice con m ayor exactitud exactitud . A partir de entonces, el cargo de Procurador General de Justicia Militar Militar siempre ha recaído en abogados de gran capacidad y

prestigio, profundamente conocedores del Derecho Militar. La Constitución Política de 1917, 17, en su artículo artícu lo 13, 13, establece establec e

con respecto al fuero militar militar que: Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares, en -51-

 

ningún caso y por ningún motivo, podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del

orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la

autoridad civil que corresponda.

Por otro lado, en América Latina también podemos distinguir

diversas fórmulas: Jurisdicción militar especial como es el caso de Venezuela o

de una jurisdicción distinta, como ocurrió en México hasta

1996, 96, pero re revisable visable en sede ordinaria o rdinaria (jurisdicción

administrativa). Jurisdicción militar militar no integrada en el Poder Judicial y tipificada como tribunales esencialmente administrativos , cuyas decisiones son revisables en sede judicial. Es el caso de

Argentina. Jurisdicción Jurisdi cción militar incorporada sistém sistémicamente icamente al Poder

Judicial, Judici al, como ocurre en B rasil. rasil. Ausencia de jurisdicción jurisdicción militar militar com o en Panam á. Modelos Model os que por cierto han sido descritos en diversos trabajos sobre

la materia,

  ntre ellos podemos mencionar: Defensoría del Pueblo.

Lineamientos para la reforma de la Justicia Militar. Serie Informes

Defensoriales. Informe N° 6. Lima, marzo de 1998, pág. 9 y ss; Herrera

Vásquez, Ricardo. Función Jurisdiccional. Lima: Academia de la Magistratura, 2000, pág. 26 y ss; Gil García, Olga. La Jurisdicción Militar en la Etapa Constitucional.

Madrid: Marcial Pons, ediciones jurídicas y

sociales, social es, 199 9 p ág. 28 y ss; entre otros. otros.

Como se puede apreciar, el tema de la Justicia Militar ha sido abordado por múltiples países de muy diversas formas. Hemos tenido - 52 -

 

oportunidad de comprobar que así como existen países que sencillamente

han omitido su existencia, tenemos otros Estados que han optado por convocarla sólo para conocer casos en concreto, es decir, cuando el asunto en litis así lo requiera. En otras experiencias se toleran los tribunales

militares de manera permanente en tiempo de paz (e inclusive dentro de

esta alternativa alternativa también encontram os otras fórmulas). En el Perú se ha buscado ceñir el ejercicio de la función jurisdiccional en materia castrense a los lineamientos de todo Estado de Derecho, fundamentado fundamentado en: a) Imperio de la ley: ley como expresión de la

voluntad general, gener al, b) División División de poderes, podere s, c) Legalidad de la Administración y d) La vigencia de los Derechos y libertades fundamentales; erigiéndose inclusive la protección de la persona como su

fm último. Por último, al culminar el presente Capítulo, es importante aclarar

que hacemos alusión a la materia que nos ocupa, es decir al Derecho Penal Militar, con la denominación de Justicia Militar o bien nos referimos al fuero especializado penal militar como jurisdicción Militar. Es necesario

señalar que, a nuestro criterio, no es posible hablar de una jurisdicción

militar, en tanto que ello supondría la existencia de otra jurisdicción

además de la ordinaria, la misma que como todos sabemos es una y lo que en realidad vienen a ser los tribunales militares en concordancia con lo ya señalado señal ado por el Tribunal Tribunal Constitucional, son instancias judiciales creadas a

partir de una especialización especialización en razón de la m ateria. No obstante y a pesar de los reparos existentes con ambas denominaciones denomin aciones se insiste en su empleo, toda que vez que se encuentran

arraigadas tanto en la doctrina doctr ina como en la misma legislación, lo cual no

obsta para no perder de vista estas precisiones.

- 53 -

 

CAPÍTULO II IIII L I

JURISDICCI JURISDICCIÓN ÓN MILIT R EN EL PERÚ

NTE EDENTES

Registra antecedentes durante la época del virreinato donde tuvieron vigencia las Ordenanzas Militares Españolas del ario

del 10 de enero y

7

1728

las ordenanzas

de abril de 1 7 4 5 .

En el Perú, a fines del siglo XIX fue el Presidente Nicolás de Piérola

quien al emprender la reorganización y modernización del Ejército del

Perú, observó la necesidad de contar con un marco jurídico que definiera la participación organizada de los ciudadanos en las Fuerzas Armadas y

cautelara la disciplina en el interior de las fuerzas militares. Por ello,

gestionó una ley sobre servicio serv icio militar obligatorio y obtuvo la promulgación, del Primer Código de Justicia Militar de

1898

elaborado

por una misión francesa que llegó ex profesamente para estos fines al Perú, al mando del Coronel Pablo Clement. El Código de Justicia Militar de

898

marcó decidida y

defmitivamente los parámetros de la justicia militar durante el pasado siglo y lo que va del presente, comprendiendo no solo a los militares, también a

los policías y en algunos casos hasta los civiles. Y si bien algunos de sus postulados fueron dejados de lado o relativizados por alguna modificación

menor, el esquema básico de la justicia castrense mantuvo la orientación impregnada por el viejo código, haciéndolo básicamente dependiente del Poder Ejecutivo. Así, Así, se conservó en la estructura orgánica de la justicia militar a los auditores, los jueces instructores, los consejos de guerra y el consejo supremo como tribunales permanentes; no se varió los supuestos de la jurisdicción de guerra en materia penal; los jueces militares no tenían

form ación jurídica; los los policías y los civiles civiles podían ser comp rendidos por la justicia castrense; la ley penal militar funcionó sin una mayor declaración - 54 -

 

de principios generales; las bases de la punibilidad no fueron modernizadas o puestas al día; el sistema de penas no sufrió alteración significativa; la

descripción de los delitos de naturaleza militar siempre contravino el principio de taxatividad máxima; los procedimientos fueron los mismos

(ordinario, especial y extraordinario), etc. El 24 de Julio de 1980, a escasos cuatro días de la transferencia del

poder político a la civilidad el entonces Presidente del Perú General de División EP Francisco Morales Bermúdez, promulga el Quinto Código de

Justicia Militar mediante Decreto Ley N° 23214, el cual se sustentó en la necesidad de adecuar la legislación penal militar a la nueva Constitución Política del Perú de 1979 en concordancia con la evolución y desarrollo de

las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. Se inicia desde entonces — paralelamente - un proceso de autorreforma dentro de la Justicia Militar, Militar,

lenta pero gradualmente empezaron a nombrarse los primeros jueces

abogados, y luego vocales jurídicos en los Consejos de Guerra; a inicios de los noventa se crearon crear on las primeras Fiscalías a nivel de los Juzgados; en

1994, 994, por primera vez, la Presidencia Presidenc ia del CSJM fue asumida por un

General de Brigada EP Abogado.

Finalmente el 24 de Octubre de 1996 1996 se consolidaron todas esta estass

reformas a través de la Ley N° 26677 y además se incorpora en el modelo

procesal penal militar el proceso sumario . Si Sin n embargo embargo estas reforma reformass

internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección

de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos c asos de terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por

civiles. En ese contexto a partir del ario 2003, instituciones vinculadas a la

defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de - 55 -

 

Abogados, Universidades Universidades y un importante número de académicos especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una

reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de inconstitucionalidad presentadas ante el Tribunal Tribunal Constitucional, determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de

Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se

promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N°

961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no

solamente al ámbito castrense sino además a demás al policial, excluyéndose excluyéndose definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de

Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial (Ley N° 28665). Normas que igualmente

fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados. Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el e l Diario Oficial El

Peruano la la Ley N° 28934 , Ley que am am plía excepcional excepcional y temporalmente la la vigencia de la actual justicia militar y policial , con la finalidad que la Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena

Disposición Transitoria Transitoria de la Ley N° 2866 28665, 5, hasta la aprobación de la ley

que subsane los vacíos norm ativos que se generaron al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional núms 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o

de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar. Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo

en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas, por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables

por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito

de función atribuibles a los militares. - 56 -

 

Finalmente el 24 de Octubre de 19 1996 96 se consolidaron todas esta estass reformas a través de la Ley N° 26677 y además se incorpora en el modelo

procesal penal militar el proceso sumario . Si Sin n embargo embargo estas reforma reformass

internas de la Justicia Penal Militar, estuvieron acompañadas de un espíritu

expansionista de los Tribunales Militares, los que de inmediato extendieron su ámbito de competencia al juzgamiento de delitos ajenos a la protección

de bienes jurídicos estrictamente castrenses, conociendo casos de terrorismo y conductas propias del crimen organizado cometidos por

civiles. En ese contexto a partir del año 2003, instituciones vinculadas a la

defensa de los derechos humanos, Defensoría del Pueblo, Colegios de

Abogados, Universidades Universidades y un importante número de académicos especialistas en la materia, señalaron reiteradamente la necesidad de una

reforma sustancial de la Justicia Militar. Sendas demandas de inconstitucionalidad presentadas ante an te el Tribunal Tribunal Constitucional, determinaron que numerosos artículos de la Ley Orgánica y del Código de

Justicia Militar fueran declarados inconstitucionales. Al poco tiempo, se

promulgó entonces el Nuevo Código de Justicia Militar Policial (DL N°

961) con el cual se consolida la competencia de la Justicia Militar no

solamente al ámbito castrense sino además a demás al policial, excluyéndose excluyéndose definitivamente a los civiles; de la misma manera se promulgó una Ley de

Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial (Ley N° 28665). Normas que igualmente

fueron declaradas inconstitucionales en muchos de sus articulados. Finalmente, el 16 de diciembre del 2006 se publicó en el e l Diario Oficial El

Peruano la la Ley N° 28934 , Ley que amplía excepcional excepcional y temporalmente la la vigencia de la actual justicia militar y policial , con la finalidad que la Justicia Militar Policial continúe ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma estructura organizativa señalada en la Novena - 57 -

 

Disposición Transitoria Transitoria de la Ley N° 2866 28665, 5, hasta la aprobación de la ley

que subsane los vacíos norm ativos que se generaron al quedar sin efecto los artículos declarados inconstitucionales de la Ley N° 28665 por sentencias

del Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de un a nueva ley que regule la justicia militar. Sin embargo, en el Perú, la Jurisdicción Militar se fue convirtiendo

en un fuero paralelo e independiente de la judicatura ordinaria, con escasas, por no decir casi nulas, posibilidades de que sus decisiones sean revisables

por el fuero común, y con una predisposición expansionista de juzgamiento a civiles y competencia en delitos no militares y por causas ajenas al delito

de función atribuibles a los m ilitares. ilitares. II. ANT A NTECEDENTES ECEDENTES NORMATIVOS

Tenemos como principales normas a las siguientes: La Real Cedula de Carlos III de fecha 4/11/1773, creo en España

el Consejo Supremo de Guerra. La Ordenanza Ordenanz a Naval de 1802. 1802.

La Constitución Política de la Monarquía Española, también

denominada Constitución Constitución de Cádiz; prom ulgada por el Rey Fernando

VII de fecha 19 de Marzo de 1812,que rigió para España y sus

dominios. Reglamento Provisional de 1821, señalándose en el Art. 15 que

asumía la jurisdicción jurisdicción La Capitanía General. La Primera Constitución Peruana 1823, en su art. 121 señalando la vigencia de las leyes anteriores que no se oponían al proceso de

independización. Ley Especial que creo el Consejo Militar Militar Permanente en el ario

1823.

- 58 -

 

Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú en el año

1827. La Constitución de 1832 de fecha 17/12/1832; La ley para normar la competencia entre los juzgados del Fuero Militar y los Juzgados

Ordinarios de Prim era Instancia. Instancia. La Constitución de 1834, señalando en su Art. 110; la existencia del

Consejo Suprem o de Guerra, que funciono hast hastaa el ario ario 183 9. La Constitución de 1839, dictándose La Ley del 2 de Noviembre;

estableciéndose establecién dose que la Corte Suprema, resolverá los recursos de

nulidad que presenten los fueros militares,

 

La Constitución de 1856, señalando en su Art. 139. La existencia de

los juzgados y T Tribunales ribunales

rivativos, asimismo sus códigos

especiales, especial es, hasta que no exista las reformas correspondientes. correspondientes.

La Constitució Co nstitución n de 1860, 1860, señala en su Art. 119 119 indicando la

obediencia m ilitar ilitar será sujeto a las leyes y ordenanza s m ilitares. ilitares.

Proyecto del Primer Código de Justicia Mil Militar itar del Perú, fue

promulgado el 10/01/1865, dentro del marco de la Constitución de

186 0,1a cual no entro en vigencia. Proyecto de Código de Justicia Militar, el cual fue elaborado por

una comisión en el año 1 187 878; 8; presidida por el General Manuel

Mendiburu. Proyecto de Código de Justicia Militar, promulgado el 20 de diciembre de 1898, dándose las disposiciones penales militares, asimismo fue sustituida la pena de muerte por la de veinte arios de

penitenciaria.

La Ley N° 272 de fecha

7/10/1906, el cual estableció la

 

competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la de Guerra,

considerando a la Corte Suprema como la Jurisdicción en el último grado de mayor jerarquía, con la facultad de definir en ultimo grado - 59 -

 

la jurisdicción que corresponde a los diversos tribunales de la

República. La Ley N° 273 de fecha 27/10/1906, modificando el art. 4 del Código de Justicia Militar, Militar, reconociendo a la Corte Suprema la jurisdicción en el ultimo grado, cualquiera que sea el fuero de las causas civiles y criminales, así como la especial que corresponden a

los juicios que se da contra los altos funcionarios públicos, y el

Consejo Supremo de Guerra y Marina, se llamara en adelante

  Consejo de Oficiales Oficiales Generales. La Ley N° 2442 de fecha 3/09 3/09/19 /1917 17,, cuyo art. 1 disponía que: A la Jurisdicción Jurisdi cción militar Están sujetos los militares, únicamente por

infracciones infracci ones com etidas en actos de servicio. servicio. Decreto Supremo reglamentando la Ley N° 2442, estableciendo la

inhibición inhibi ción de las Autoridades y tribunales de la justicia militar,

derogando 9 artículos artículos del C ódigo de Justicia Militar.

Decreto Ley N° 6881, de fecha 26/09/1930 decreta la suspensión del art. 156 de la Constitución de 1920 y las leyes n° 2442 y 5862 del

22/09/1927. Decreto Decret o Ley N° 6948 de fe fecha cha 28/1 28/11/1 1/193 930, 0, para fijar los alcances a lcances

del Decreto Decreto Ley N° 6 881. El Código de Justicia Militar de 1898, con cuarenta años de vigencia, fue limitada por la Constitución del Perú de 1920, en cuanto a su jurisdicción sobre las personas que no estén en servicio

en el ejercito, a no ser en caso de guerra nacional. El Código de 1939, fue creada mediante Ley N° 8992 durante el

gobierno de d e Oscar R. Benavides, solo tenía en cuenta las necesidades del Ejercito de Tierra, el cual tuvo una vigencia de 11

años.

-60--

 

El Código de 1950,se 1950,se dicto mediante Decreto Ley N° 1138 11380,e1 0,e1

29/05 /195 0,siendo 0,siendo ratifica ratificado do por el congreso congreso por la Ley N ° 114 90, de fecha 1/09/1950, tuvo una vigencia de 13 años. D. L. N° 14612, 4612, el cual norma La Ley Orgánica de La Justicia Militar de fecha 25/07/1963, durante el régimen de Nicolás Lindley

López. El Código de 1963 1963,, es el primero en tener sus leye leyess independientes no estar sujeta a los anteriores códigos, tuvo una

vigencia de 17 años, a finales finales del gobierno de M orales Berm údez. D.L. N° 23201, Ley Orgánica de la Justicia Militar de fecha 19/07/1980, sobre la organización de La Defensa Nacional, fue la primera norma que desarrollo el ámbito castrense del Art. 8 de La Constitución, Constitució n, incluyendo un articulo dedicado a la justicia, en este

caso la militar, que desaparece cuando esta Ley es reformada en

1984. D.L. N° 23214, dando origen al Código de Justicia Militar de 1980,

el cual fue aprobado ap robado por p or el Decreto Ley N° 2321 23214 4 de fecha 24/07/198 24/07/1 980; 0; habiéndose basado en el e l código de 19 1963 63,, el cual c ual se

adecuo a la constitución de d e 1979 1979 que hasta la fecha aun mantiene

vigencia. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, prevé la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, la cual fue subsanado por la creación

de La S ala Quinta de lo Militar. Militar. La Ley Orgánica de Competencia Compe tencia y Organización de La Jurisdicción Militar, del 15 de Julio de 1987,en referencia de la

Com petencia y Organización de La Justicia Militar. Militar. La Ley N° 24150, 24150, en su Art. 10, 10, señala que los mie miembros mbros de Las

Fuerzas Armadas y de La Policía Nacional, que están en servicios en las zonas declaradas en estado de excepción, están sujetos a la

aplicación del Código de Justicia Militar. -61-

 

Ley N° 26677,de fecha 24 de Octubre de 1996,modificando varios

artículos de La Ley Orgánica de Justicia Militar y del Código de

Justiciaa M ilitar, Justici ilitar, corrigiendo aspectos de orden o rgánico y p rocesal. La Ley N° 26926, del año 1987, que califica a los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada como delito contra la humanidad,

estableciéndose que su juzgam iento corresponde a la jus justicia ticia común. Ley N° 2866 28665, 5, denominada Ley de Organización, funciones y Competencia de la Jurisdicción especializada en materia militar-

policial, polici al, de fecha 07 de Enero del 200 8. M. MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL VIGENTE

Se encuentra estipulado en el Artículo 13 9 de la Constitución:   A rtículo 1 139 39..- Son pr principios incipios y der derechos echos d de e la f unción Jurisdiccional: urisdiccional:

L a u ni da d y e x c l u s i v i da d de l a f u nc i ó n Ju Ju r i s di c c i ona l . N o existe ex iste ni puede establecerse establecerse jurisdicción jurisdicción alguna

independiente, independ iente, con ex excepción cepción de la m milita ilitar r y la arbitral... .

3.1. UNIDAD DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Con sideramos que esta norm a resulta bastante cuestionable, cuestionable, no sólo a nivel del propio diseño normativo, sino incluso en el plano técnico

jurídico.   De un lado, porque desde el punto de vista conceptual no es

fácil comprender que en un mismo precepto se proclame la unidad de la

función Jurisdiccional, a la par de reconocer la existencia de la justicia militar como otra jurisdicción independiente y paralela. De otro lado, porque en los modelos democráticos constituye una regla que la justicia militar, si bien responde a criterios de especialidad y goza de autonomía,

tiene que encontrarse integrada y subordinada dentro del órgano

- 62 -

 

jurisdiccional, precisamente en aplicación del principio básico de unidad y

exclusividad de dicha función

3 6.

Son tres los temas de La Justicia Militar dentro de La

Constitución Constituci ón P olítica olítica del Perú: 1°. Relacionado a la Jurisdicción Militar strictu sensu y la ampliación que se acuerda para sancionar a los civiles

regulado en el Art. 173. 17 3. 2°. La Pena de Muerte, para quien cometa determinados

delitos delit os calificados calificados y norm ados en el Art. 1 40. 3°. La Casación, el cual es competente el Poder Judicial, para revisar los fallos provenientes del Consejo Supremo de

Justicia Militar, careciendo actualmente de la facultad revisora; existiendo otro problemas como los derechos

del procesado y los principios básicos de la función

jurisdiccional.

Lo que significaría que cualquier pena privativa de libertad

que imponga los jueces militares, como la imposición de la cadena perpetua, quedaría jurisdiccionalmente jurisdiccionalmente consentida en el fuero militar, no existiendo la posibilidad posibilidad de sser er revisada por el Poder Judicial, el cual no

solo perjudicaría a los civiles, sino también a los militares o policías que se le impongan dicha pena, y no tengan acceso de ser revisados por una

instancia superior. A pesar de haber existido pocas reformas de la jurisdicción militar, sobre el aspecto de competencia, en tanto ta nto que disminuir o restar la jurisdicción castrense era complicado, en cuanto a los militares quitarle su

  6

efensoría del Pueblo Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el

P e r ú, L i m a , 199 8 , pá g. 16 .

- 63 -

 

rol de militares profesionales, como los Capitanes Generales y otros alto

cargos castrenses. Siendo ellos los que ejercían dicha jurisdicción, a la vez también integraban el Consejo Supremo de Justicia Militar, el cual era dependiente del Ministerio de Defensa, la cual fue reformado en el año

198 987 7 con la promulgación promulg ación de la Ley Le y Orgánica de Competencia Com petencia y Organización de la Jurisdicción Militar, se ha adherido el recurso de casación, creándose los órganos judiciales castrenses, mas técnicos y

comp uestos uestos por m iembros del cuerpo jurídico. jurídico. La Justicia Militar, es calificada como la única excepción, al principio de Unidad Jurisdiccional considerada también como Jurisdicción

Especial, lo más recomendable sería denominarla como manifestación de la jurisdicción jurisdi cción para determ inar la potestad de la unidad de la jurisdicción. jurisdicción.

Actualmente, de acuerdo a nuestra Carta Magna, la cual señala en forma independiente la existencia de dos jurisdicciones una la ordinaria

y otra la Justicia Militar, el cual es un error de considerarlo con ese

concepto, el cual debería ser denominado como Tribunales especializados

en materia militar o Tribunales militares cuya competencia debería ser

definida por ley. Dicho Tribunal Tribunal debería de tener en cuenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no tener excesos como que

juzguen a personas civiles, el cual representaría graves problemas en lo que respecta a la administración equitativa, imparcial e independiente de la justicia, para establecer a los tribunales la aplicación de procedimientos

excepcionales que no se ajustan a las norm as habituales de justicia. justicia.

 

64

 

 

3.2. PRESUPUESTO PRESUPUESTO DE UNA JURISDICCION JURISDICCI ON MILITAR MIL ITAR

EN EL EL MARCO MARCODE UN EST ESTADO ADO SOCIAL CIAL Y

DEMOCRATICO DE DERECHO

  La Jurisdicción Militar Militar en el marco de un Estado Social y

De m ocrático de Derecho, debe respetar los principios y derechos estatuidos estatuidos en el artículo 139 139 de la Constitución Política, así como c omo los de derechos rechos

fundamentales de la persona establecidos en dicha Carta y también los que, sin estar expresamente regulados en ella, emergen como principios de un

Estado de Derecho. Muchos de ellos se encuentran reconocidos en los tratados o convenios internacionales internacionales aprobados y ratificados por nuestro país; y son conocidos doctrinariamente como derechos implícitos implícitos o no

enumerados 37. 3.3.. EX 3.3 EXCLU CLUSIVI SIVIDAD DAD DE LA FUNCIÓN FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Es decir que solo los miembros del Poder Judicial y los Órganos que lo conforman pueden administrar o impartir justicia, no

delegándose ni establecer transferencias de funciones, debido a las características tales como la unidad y exclusividad exclusividad jurisdiccional o la independencia e imparcialidad de los jueces militares; existiendo una justicia militar tradicional que solo determina el mantenimiento de una

justicia Especial ajena al Poder Judicial, el cual podrá admitirse a la medida de cum plimiento de las garantías constitucionales del procesado. De acuerdo al preámbulo de La Competencia y Organización

de La Jurisdicción Militar (LOCOJM), se le atribuye exclusiva y excluyentemente, la función jurisdiccional a los órganos judiciales militares, presentando dos aspectos : uno positivo, en el sentido que los

jueces y tribunales tienen el monopolio del ejercicio de la función 37

GARCÍA BELAUNDE, Domingo, (Coordinador), La Jurisdicción Militar en Debate,

Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado, Lima, 20 2008 08,, pág. 41.

-63-

 

jurisdiccional, el otro negativo los jueces y tribunales no pueden ejercer

otras funciones que las comprendidas en el ejercicio de su función, solo las atribuidas por leyes, no por el ejecutivo, salvaguardando la garantía de

cualquier derecho. 3.4. PROHIBICIÓN DE ORGANOS JURISDICCIONALES DE EXCEPCIÓ EXC EPCIÓN N La creación de tribunales especiales para la aplicación de

procedimientos excepcionales, para el enjuiciamiento de civiles por determinados hechos delictivos, excluyendo al Poder Judicial, actualmente la Constitución de 1993 1993,, afirma el principio, al permitir pe rmitir el juzgamiento juz gamiento de

civiles. En caso de delito de función, los miembros de la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, dichas disposiciones disposiciones son aplicables a los civiles

en caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. Dentro de esta norma se establece que la casación solo es

aplicablee cuando se imponga la pena de m uerte. aplicabl   En definitiva, el tratamiento constitucional de llaa Justicia

Militar en el Perú dista mucho de ser el adecuado. ade cuado. Se violenta expresamente el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, pese a que supuestamente se le proclama declarativamente,

al colocar a los tribunales castrenses fuera de la estructura orgánica y del

control sustantivo sustantivo del Poder Judicial. No se hab ilitan ilitan m edios imp ugnatorios frente a los fallos finales de justicia Militar y se permite el juzgamiento ante esta de civiles, incluso en tiempo de paz y tratándose de algunos

delitos comunes 38. 35 Defensoría del Pueblo Pueblo P e r ú, L i m a , 1998 , pág. 2 2 .

Lineamie Lineamientos ntos para la Reforma de la Justicia Militar en el

- 66 -

 

3.5. DERECHO AL JUEZ NATURAL Como bien lo ha subrayado Aníbal Quiroga León, tiene dos alcances. Uno, en forma amplia pero fundamental: la imposibilidad de ser

 

sometido ante la autoridad de quien no es juez (falta de jurisdicción en su

mejor sentido procesal), y para el o se prohíben no solo los tribunales especiales y los juicios por comisión o delegación (tribunales

d-hoc,

  tribunales revolucionarios revolucionarios o tribunales especiales ) sino sino también la imposibilidad de crear fueros especiales en razón de las personas por sus

especialidades calidades como en otras épocas. El segundo alcance tiene

como base un principio de legalidad: Las ordenes competenciales de esos

jueces y tribunales jerárquicamente integrados están están o deben estar predeterminados por la ley y no al arbitrio de ningún funcionario o persona. Producido un conflicto de interés, el justiciable debe estar en

posibilidad de saber de antemano cual es ese orden jurisdiccional que ha de ventilar su causa con imparcialidad. Estas son las llamadas reglas de

competencia en sus diversos órdenes: territorial, funcional, material, patrimonial,, etc. Las reglas de competencia defienden el principio del patrimonial

acceso del justiciable al juez natural bajo un ineludible principio de

legalidad, pues solo las leyes las han de determinar con anterioridad 3.6. JURISDICCIÓN MILIT MIL ITAR AR   Pronto comprendimos, por la la diversidad de opiniones que que teníamos, que existían varios modelos de jurisdicción militar, y que de

todos ellos el peruano no era el mas recomendable. En efecto, como producto de la Constitución vigente de 19 1993, se había creado un fuero militar cerrado, impermeable a todos y que nadie revisaba, salvo en el BIDART CA MPO S, Germán, PALOM INO MA NCH EGO , José José F. y Otros Otros:: Juri Jurisdi sdicci cción ón militar milit ar y constitución constitución en Iberoam érica, UNM SM , Instit Instituto uto Iberoame ricano de De recho Co nstitucional nstitucional,, Lima, Perú, 1 997, p. 4 03.

39

-67-

 

caso de la aplicación de la pena de muerte, que en rigor no podía aplicarse. Esto dio lugar a abusos cometidos sobre todo en la década del noventa e incluso que algunos de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar Mil itar de aquella época declarasen la existencia en el Perú de dos poderes

judiciales: el Común, al cual todos estamos sometidos y el Poder judicial

M ilitar, ilitar, privativo privativo de las las Fuerzas Arm adas. Indudablemente éramos concientes de que el actual fuero militar (llamémoslo así, aun con la impropiedad del término que la propia Constitución utiliza) actuaba últimamente con mesura y mayores garantías que en otra época y más aun que había tenido y tiene militares honorables

que ahí desempeñan sus labores en forma seria y desinteresada. Pero ese en realidad no era el problema, pues lo que estaba en juego era la institución en si misma y si debía o no gozar de esa autonomía excepcional de la que gozaba y goza hasta ahora .

3.7. UNIDAD JURISDICCIONAL

El termino Jurisdicción no ha ser necesariamente entendido en su estricta acepción procesal; de hecho, son numerosos los ejemplos en que las propias leyes procesales confunden no solo jurisdicción y orden jurisdiccional, sino también jurisdicción y competencia, como igualmente

—y la comparación es mas significativa por su vecindad conceptual— jurisdicción con un determinado conjunto de órganos especializados: así

sucede con la llamada impropiamente impropiame nte jurisdicción de menores. Ciertamente, para alcanzar este grado de diseño estructural de la planta de

la jurisdicción habrá que operar las reformas oportunas acompañadas de

periodos transitorios, no solo de adaptación, ada ptación, sino de asimilación. Ciertamente, la solución no es única. Ciertamente, no es indiscutible ni 4 ° DO MINGO

GAR CÍA, Belaunde, Belaunde, Ob. Cit. Cit.,, pág. 1 3 .

- 68 -

 

perfectamente acabada. Pero espero que suscite nuevas aportaciones en el

debate doctrinal a la que el legislador no permanezca insensible.

Reconducir las especialidades a la estructura y los cauces ordinarios, en

lugar de excepcionarlos sin una sólida justificación justificación,, redundara., a mi

parecer, en el logro logro m as acabado de un sistem sistem a arm ónico.

41

IV. LA SI  SITU TUACIÓN ACIÓN ACTUAL ACTUAL DE D E LA L A JJU URISDICCIÓN RISDI CCIÓN MILI MILIT TAR EN EL PERÚ

La derogada Constitución Política de 1979 estableció en su artículo

233 , inciso inciso 1, lo siguiente:

  A rtículo 233 233..- Son ga gara rantí ntías as de la admin administra istración ción de justicia: 1.- La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, independ iente, con excepción ex cepción de la arbitr arbitra al y milita milit ar (..)„

En igual sentido, la Constitución Política de 1993 establece una   jurisdicción militar independiente de la ordinaria , según lo señ señala ala en el

inciso 1 del artículo artículo 13 9, que dice:   A rtículo 1 139 39..- Son principios y derech derechos os de la f unción jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No ex iste ni puede establecer establecerse se juris jurisdicción dicción al alguna guna independiente, con excepción de la militar y la arbitral

(.-)

Los preceptos citados de ambas constituciones expresan: que la

jurisdicción militar se desvincula del Poder Judicial, es decir, es

independiente.

41 R AM ÍRE Z JIMÉNE Z, M anuel, Constitución Constitución y Jurisdicci Jurisdicción ón M ililititar, ar, Editora Editora Libros Pórtico, Pórti co, Zaragoza (España), 1997, pág . 197 - 69 -

 

El TC también ha reconocido que la Constitución Política establece

una jurisdicción jurisdicción m ilitar ilitar independiente.

En la sentencia recaída en el Expediente 0017-2003-Al/TC se

establecido que: ....de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del inciso 1) del artículo 139° de la Constitución, una de esas excepciones al principio de exclusividad y unidad, está representada por la existencia ex istencia de la denominada 7urisdicción militar milit ar .

Asimismo, en la sentencia emitida en el Expediente 0023-2003-

Al/TC se consagró lo siguiente: Como antes de ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artículo 139° de la Constitución ha considerado

excepcionalment ex cepcionalmente e a la jurisdicción jurisdicción m ilitar com como o una jur jurisdicción isdicción independiente, ello no autoriz autoriza a que ésta diseñe diseñe y autorice autorice el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el

de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como el

de la garantía de inamovilidad de los jueces.

Ambos criterios fueron asumidos, también en la sentencia recaída en el Expediente Expediente 0004-2006-PUTC . De otro lado, la Defensoría del Pueblo también ha reconocido que la Constitución Política instituye una jurisdicción militar independiente. En

su Informe N° 6 expresa que: ...

(artículo 139 inciso 1) reconoce la

existencia exi stencia de la justicia militar mi litar como otra jurisdicción jurisdicción independiente y

paralela)

En el ámbito de las leyes orgánicas también se encuentran la idea de

una jurisdicción militar independiente. La Ley Orgánica del Ministerio

Público, aprobada por Decreto Legislativo N° 54, dispone en su artículo 64 que:

Los Fiscales de la Justicia Militar no están comprendidos en...

sus su s

disposiciones. - 70 -

 

Tanto el Poder Judicial como el Ministerio Público han considerado

que la jurisdicción militar está estructurada estructur ada independientemente independientement e de la jurisdicción ordinaria y que la incorporación al fuero ordinario que hace la

Ley N° 28665 implica una invasión a su autonomía e independencia. En tal sentido se puede interpretar la demanda de inconstitucionalidad presentada

por la Fiscalía de la Nación, en cuanto arguyó a rguyó que las disposiciones cuestionadas de inconstitucionales ... han generado que órganos ajenos al Poder Judicial y al Ministerio Público, se incrusten en su respectivos organizaciones de manera inorgánica. No se trata de integración de una

jurisdicción especializada al seno de los órganos constitucionales llamados a administrar justicia, sino de la creación de órganos legales

paralelos, dotados de organización y administración propias, y por

añadidura aña didura,, c con on in injerencia jerencia en asuntos propios de lla a jurispr jurisprudenci udencia a ordinaria .

En la sentenc s entencia ia recaída r ecaída en el Expediente 0004-2006 0004-2006-PU -PUT TC, el TC

expresó que le corresponde al legislado legisladorr determinar la ubicación de la

jurisdicción militar, militar, dentro o fuera del Poder Judicial, en los términos establecer blecer si el siguientes: (...) no es de su com petencia (del TC) esta juzgamiento de los delitos de función, de acuerdo con la ley futura, deba

rea re aliz lizar arse se por un tribunal m milita ilitar r comp completa letam m ente desv desvinculado inculado de la jurisdicción ordinaria. La decisión sobre la intensidad y el alcance de la

vinculación entre la jurisdicción ordinaria y militar le corresponde al

Congreso.

No obstante ello, al mismo tiempo desarrolla algunos criterios que

establecen una jurisdicción militar incardinada en la jurisdicción ordinaria. Por ejemplo, cuando no declara inconstitucional la creación cr eación de una Sala Suprema Penal Militar Militar Policial no justifica que se instauren dos regímenes disciplinarias dentro del Poder Judicial, cuando establece que los jueces y

fiscales militares deben ser nombrados por el Consejo Nacional de la - 71 -

 

Magistratura, cuando consagra que la Academia de la Magistratura debe

encargarse de la form ación y capacitación de los jueces y fiscales m ilitares, ilitares, o cuando afirma que es la jurisdicción ordinaria quien debe dirimir las contiendas de competencia que se presenten entre la propia jurisdicción

ordinaria y la militar. Esta óptica asumida asum ida por el TC, lejos de superar las trabas Interpretativas que suscita la redacción del inciso 1 del artículo 139 de la Constitución Política de 1993, 93, conservan y acrecientan- las dudas acerca

del significado de dicho precepto constitucional; y, peor aún, vuelve incoherente lo resuelto por el propio TC en las sentencias recaídas en los

expedientes 0004.-2006PI/TC y 0006-2006PUTC, antes referidas. 4.1.. COMPETENCIA DE LA 4.1 L A CORT COR TE SUPREMA EN MATERIA PENAL MILITAR

Según el artículo 141 de la Constitución Política de 1993, la

Corte Suprema:

...conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar,

con las limitaciones lim itaciones que establece establece el artí artículo culo 173 .

El referido artículo artículo 17 3

establece lo siguiente: En caso de delito de función, los miembros de las Fuerz Fuer z as A rmada rmadas s y de la Policía N Naciona acionall está están n som sometidos etidos al ffuero uero

respectivo y al Código de Justicia Milita Militar. r. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el

artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte (...).

La posibilidad de una Sala Penal Suprema Militar- Policialformulada por la Ley N° 28665- no ha sido cuestionada por el TC. En la sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2006-PI/TC, al interpretar los

artículos 141 y 173 de la Constitución, distingue dos tipos de competencias de la Corte Suprem a; la m aterial y la orgánica .

  - 72 -

 

La Comisión

ncarga de evaluar ev aluar la situaci situación ón de la

organización jurisdiccional sugirió que mientras no se determine en

definitiva la base constitucional de la jurisdicción militar, se habilite

transitoriamente la competencia de la Corte Suprema para conocer, vía un

recurso de nulidad, las sentencias dictadas en última instancia por la jurisdicción militar, en las que la sanción impuesta sea igual o mayor a

cuatro (4) años de pena privativa privativa de libertad.

4.2. BASES CONSTITUCIONALES

La Constitución Política de 1993, en sus artículos 139°, 141° y

 

173°, 73°, establece algunos parámetros constitucionales que deben observarse

en la regulación de la organización, funcionales y competencias de la Jurisdicción Penal Militar,

a Comisión considera que una adecuada

reforma de la Jurisdicción Militar requiere simultáneamente de la reforma

de los preceptos constitucionales antes señalados, tarea que debe ser

asumida urgentem ente por el Poder Leg islativo. islativo.

La reforma tendrá que acoger los principios y criterios sobre la

materia establecidas en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, así como la necesidad de

dar a la Jurisdicción Militar un carácter técnico y especializado, limitado al conocimiento de delitos e infracciones penales exclusivament exclusivamentee de naturaleza militar y policial, cometido por personal militar o policial en situación de actividad y en actos estrictamente de servicio; garantizando el

carácter autónomo del órgano jurisdiccional y la independencia de los

jueces y magistrados militares, así como el respecto al debido proceso y los derechos del personal m ilitar ilitar y policial som etido a tal juris jurisdiccional. diccional.

La reforma constitucional que propuso dicha comisión debería referirse: - 73 -

 

Definir si la jurisdicción militar es independiente o no de la

jurisdicción jurisdicció n ordinaria. Y si es independiente, en qué forma o bajo qué

m odelo se desarrolla esa independencia independencia y cu áles son sus lím lím ites. En el supuesto de que se definiese la jurisdicción militar como independiente, debe existir siempre por encima de la última decisión

de tal jurisdicción jurisdicción militar, una impugnación ante la Corte Suprema de

Justiciaa de la Rep ública, cuyos alcances se deben determ inar. Justici Definir la competencia de la Jurisdicción Militar; labor que requiere delimitar previamente al concepto de delito de función debe evaluarse el contenido de su pronunciamiento en aras de un mejor trabajo

de reforma constitucional. constituciona l. Y es que de lo regulado re gulado por el Código de Justicia Militar-Policial- de obvia incidencia en la aplicación de la Ley Orgánica de la Justicia Militar- se desprende que se sancionan, en algunos

casos, delitos que afectan a otros bienes jurídicos distintos a los propios de

la institución militar. c

stablecer que la Jurisdicción Militar, en virtud del concepto

de unidad de jurisdicción, se encuentra también vinculada a los principios

que rigen tam bién en la función jurisdiccional ordinari ordinaria. a. 4.3. PANORAMA ACTUAL

A partir del 2001 se emprendieron una serie de reformas institucionales, institucional es, siendo ilimitada por intereses tradicionales y donde la

Justicia Militar, es un asunto de tensión política que se decide por variables de poder, intereses e influencias. La justicia militar se considera como una jurisdicción excepcional, reservando para la Corte Suprema de Justicia, la facultad de fallar en casación, solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

En caso de delito de función los miembros de Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional están sometidas al fuero respectivo y al Código de Justicia - 74 -

 

Militar, no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de

traición traici ón a la patria y de terrorismo terrorismo que la Ley determina. Tanto el Código de Justicia Militar como la Ley de su

organización han sufrido cambios. Así tenemos: aCÓDIGO

DE JUSTICIA MILITAR:

Tras una sentencia de inconstitucionalidad de varios de

los artículos del antiguo Código de Justicia Militar (decreto Ley 23.214 del 24 de Julio de 1980), el 11 de Enero del 2006 en virtud de las facultades legislativas otorgadas por el congreso congre so de la República (Ley 28.63 28.636), 6), el

Poder Ejecutivo dicta d icta el Decreto Decr eto Legislativo Numero 961 961 con el nuevo

  Cód igo de Justicia M ilitar ilitar Policial .

Luego de presentadas algunas demandas el Tribunal

Constitucional en sentencia declaro inconstitucional alguno de los artículos como 68, 70 ( inciso 1 y 4), 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101,

102, 103, 115, 116, 117, 125,130 (incisol), 134, 139 (inciso ly 2), 140, 141 ( inciso 1 y 2), 142, 143, 144, 147, 148 y 149 del Decreto Legislativo Nro.961, Código de Justicia Militar y Policial, así como las siguientes

disposiciones: El extremo del articulo 75 75 que establece y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del

Estado . El extremo del del articulo 82 82 que establece será reprimido reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y

con sesenta a ciento ciento ochenta días-multa días-multa . El extremo del d el primer párrafo p árrafo del artículo 121 que

establece causándole lesiones leves . El extremo del inciso 1 del artículo 1 121 21 que establece: o

si se se causa lesiones graves al superior . -75 -

 

El extremo extremo del inciso 2 del artículo 121 121 que establece: o

si se se causa la muerte del superior superior . El extremo del artículo 123 123 que establece: estable ce: coacc coaccione, ione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a

un superior . 7) El extremo del inciso 2 del artículo 13 130 que establece: establece : o

cause la muerte . b

EY ORGÁNICA DE JUSTICIA MILITAR A partir de la sentencia que declaró la

inconstitucionalidad del Decreto Ley 23. 201 Ley Orgánica de Justicia del

19 de Julio de 1980 1980,, el Congre Congreso so de la República emitió la Ley Le y de

Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Penal, Militar,

Policial publicada en el diario oficial el 07 de Enero del 2006.

La promulgación de esta Ley en su momento genero una serie de controversias las cuales derivaron en nuevas demandas de inconstitucionalidad inconstitucionali dad de la norma, esta vez planteadas desde diversas instancias, tales como el Colegio de Abogados de Lima y el Ministerio

Público. Dichas demandas fueron acogidas por el Tribunal Constitucional y afines del 2007,e1 Congreso legislo nuevamente sobre la

materia mate ria con la Ley 29.1 29.182 82 Ley de Organ Organización, ización, Funciones Funcion es y Competencia de la jurisdicción especializada en materia Penal, Militar,

Policial publicada el 10 De Enero del 2008 .

Lo que planteaba la Ley 28.665 era una estructura

paralela al sistema judicial común articulada al mismo, a partir de una sala

especializada a nivel de Corte Suprema, pero instancias de la Justicia común se vieron amenazadas a menazadas por la potencia injerencia ,mil ,militar itar lo que

provoco la inconstitucionalidad. - 76 -

 

La ley 29182 29182,, Define la Jus Justicia ticia milit militar ar de manera independiente independi ente al poder judicial, cuya estructura orgánica esta compuesta

por:

Tribunal Suprem o M ilitar ilitar Policial. Policial. Tribunales Sup eriores Militares Policiales Policiales Juzgados M ilitares ilitares Policiales Fiscales Suprem os M ilitares ilitares Policiales. Policiales. Frente a la publicación de la nueva ley algunos sectores

de la Sociedad Civil se ha movilizado en atención a esta nueva legislación, presentando una solicitud de audiencia ante al Comisión Interamericana de De rechos Hum anos, alegando que la ley de fuero militar poli policial cial llesiona esiona los principios de independencia e imparcialidad que la Administración de la

Justicia requiere, amparados en la Convención Americana de los Derechos Hum anos (artículos (artículos 8 y 25). En cuestión disciplinaria, disc iplinaria, el 10 de Noviembre del 2007 2007

entro en vigor la Ley 29.131 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas

Armadas, la misma que presenta de manera General: Las características de la función militar y lo que se

entiende por discipl disciplina ina militar, así como otros

conceptos: orden, espíritu, honor, mo ral, ética ética y virtudes militares.

Las infracciones y sanciones disciplinarias. Los órganos disciplinarios encargados de asumir la

investigación de la presunta falta y adm inistración inistración de las

sanciones de acuerdo a la gravedad de las mismas, que

son: a) L os consejos de investigación para oficiales y las juntas de investigación para técnicos suboficiales y

oficiales de mar órganos de carácter permanente conformadoss para abordar faltas leves: b) Comisiones conformado -77-

 

internas de investigación — órganos eventuales

conformados para abordar faltas graves y muy graves c) e inspectorías - órganos permanentes que participan par ticipan del

proceso disciplinario desde su rol como ejecutores de

avaluaciones de control y

La impugnación administrativa de las sanciones que son el recurso de consideración y el recurso de apelación. Vale mencionar mencionar la Ley que establece reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el T Territorio erritorio

Nacional , publicada en el diario oficial oficial el 20 de Diciem bre del 2007.

La misma que somete al persona militar cuando asuma

el control del orden interno o apoye el restablecimiento del mismo, esta ley define seis principios para el uso de la fuerza, legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad. Así mismo establece las situaciones que determinan el uso de la fuerza (advertencia,

disuasión, intimidación, rechazo).

En el desarrollo de la normativa de la Justicia Militar del Perú, la Defensoría del Pueblo a fm de lograr una reforma del sistema ha

presentado los siguientes Informes: Informe Defensoria1 Defensoria1 Nro.6 Lineamientos par ala reforma de

la Justicia Justicia Militar en el Perú 199 7 Inform e Nro.64 La Justicia Justicia M ilitar ilitar en una etapa de transición: transición: análisis anális is de los proyectos proyectos de reforma- M arzo 2002. Informe Nro.66 ¿Quién juzga que? Justicia Militar vs. Justicia

ordinaria ordi naria — A bril 2003.

-78-

 

— Informe Nro. 104 Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por al Ley Nro.28.665 y el Decreto

Legislativo Legislat ivo Nro. 961 — Abril 2006. De igual forma el planteamiento de inconstitucionalidad de algunas normas del sistema, pro la institución, contribuyeron a impulsar el

debate y revisión constitucional constitucional de la justicia m ilitar, ilitar, en el sector p olítico. olítico. Asimismo Asim ismo es de verse que u una na vez dispuesta la

inconstitucionalidad de las antiguas normas del sistema de justicia militar, el Congreso de la República recibió el encargo de reformar ala legislación

observada, tanto en lo que refiere al Código de Justicia Militar como a la

Ley Orgánica de la Justicia Militar. Más de un año después, el 06 de diciembre del 2005, 2005, el Congreso emite la ley 289 28934, delegando facultades

legislativas al Ejecutivo para que norme en la materia referida al Código de Justicia Militar. Por su parte el Congreso dicto la Ley 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencias de la Jurisdicción especializada

en materia Penal Militar Policial, publicada el 07 de Enero del 2006.

Diversas instituciones instituciones plantearon observaciones respecto respec to a la inconstitucionalidad de la Ley 28665; fmalrnente el tribunal acogió la

demanda declarando su inconstitucionalidad y la necesidad de su redefinición y estableciendo como plazo máximo de vacatio sententiae el

31 de diciembre de 2006. Ante ello el Congreso, el 16 de Diciembre del 2006, 200 6, dicta la ley 289 28934 que amplia a mplia la vigencia de la actual a ctual legislación legislac ión de la justicia militar policial, sin detallar ningún plazo, hasta la dación de una

nueva ley. Cabe señalar al respecto que el 05 de Enero del 2007, el Colegio de Abogados de Lambayeque demando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de esta ley por vulnerar la independencia y autonomía

del Tribunal Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la función jurisdiccional, la fuerza de la ley de las sentencias de inconstitucionalidad, - 79 -

 

la calidad de cosa juzgada de las sentencias de inconstitucionalidad, la aplicación vinculante de las sentencias del tribunal constitucional en

relación a los poderes públicos y a terceros y , el deber de cumplir y

defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. A fines del 2007 se elevo desde el Ministerio de Defensa una ley, la

cual fue discutida fuertemente en el Congreso para finalmente ser aprobada y luego vetada por el Ejecutivo. Actualmente Actualmente se encuentra conformada una

Comisión encargada de lograr un acuerdo para la sanción de las nuevas

norm as sobre Justicia Justicia Mili M ilitar tar en el Perú. V. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE FUERZAS ARMADAS

COMO ELEMENTO CONFIGUR DOR PARA UNA MEJOR

COMPRENSIÓN D E LA JURI JURISDICCI SDICCIÓN ÓN MILI MILITAR TAR

La Constitución dentro de su vocación reguladora de la vida de la

sociedad ha establecido determinadas competencias y funciones a los distintos órganos e instituciones del Estado, así, dentro de las principales funciones que se han reconocido al Poder Ejecutivo, está en que este tiene

el deber y la responsabilidad política de responder por la seguridad y la

defensa del orden interno y ex terno de la nación.

De tal manera, que dentro del diseño de la Constitución la defensa de nuestra patria forma parte o está bajo el mando del Poder Ejecutivo. El

mismo que debe de otorgar las condiciones adecuadas para que las Fuerzas Armadas cumplan la misión establecida por la Constitución: defender el

orden constitucional y velar por la salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona. Así, las Fuerzas Armadas jerárquicamente dependen del Poder Ejecutivo y el Presidente de la República se desempeñ desempeñaa como el Jefe

Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, quedando de tal

- 80 -

 

manera las fuerzas del orden subordinadas al poder civil investido el Jefe

del Estado.

       

5.1. POSICIÓN QUE CORRESPONDE A LAS FUERZAS ARMADAS EN EL SISTEMA POLÍTICO DISEÑADO RINCIPIO DE EN LA CONSTITUCIÓN: NSTITUCIÓN: EL

EMOCRÁT CRÁTI ICA Y SU IVIL A ONSTITUCIÓN: N INTERVENCIONISMO MILITAR Y SUPREMACÍA CIVIL DEMOCRÁTICA

SUPREMACÍA RECEPCIÓN

a PODER E INTERVENCIONISMO MILITAR

Advierte Casado, en las democracias de tipo occidental

hay que conseguir que las fuerzas armadas se limiten a cumplir su función, la que la propia ley les asigna, a signa, evitándose así el peligro de que,

siendo un instrumento de defensa, puedan convertirse en un instrumento de opresión . Al estado constituci constitucional onal compete reconducir y limitar con instrumentos jurídicos una noción fáctica, sociológica, no jurídica como lo

es el poder m ilitar ilitar .

Finer o Blondel constatan los factores que suscitan en

buena medida un intervencionismo político de la fuerza militar. De una

parte, se señala la misma naturaleza de la profesión militar que inclina a un corporativismo con unos valores propios que chocan en e n los sistemas

dem ocráticos con los valores del resto resto de la sociedad. De otra parte, la procedencia social de los miembros de

los Ejércitos Ejércitos y, en especial de sus cúpulas militares puede reforzar un corporativismo y una homogeneidad ideológica nada positivos en una

sociedad democrática. Cuanta mayor legitimidad tenga el poder político, mayor estabilidad y, por tanto, menor menor posibilidad de que se busque un apoyo de

la fuerza o que se dé una intervención militar en contra de ese poder. Por el contrario, a m enor legitim legitim ación, menor estabilidad y mayo r índice de que el - 81 -

 

poder civil recurra a los militares o éstos intervengan. La probabilidad de intervención disminuye conforme el sistema político, social y económico

aum enta su com com plejidad. plejidad. b)

CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN DE LA SUPREMACÍA CIVIL El subordinado militar al poder civil no es exclusivo del

Estado liberal democrático. En los Estados totalitarios — socialistas, socialistas,

fascistas fascist as o n acionalsociali acionalsocialistas stas — la preem inencia se reserva al partido-guía y

a los órganos del poder estatal estata l entendidos como expresión de toda la

sociedad civil.

La supremacía civil no sólo supone que los militares no puedan dirigir los ámbitos ámbitos de general interés para toda la sociedad; si no que incluye también tanto los ámbitos militares militares que afectan directamente a

la sociedad — lo intermedio — como lo que resulta de naturaleza

propiam ente m ilitar ilitar — lo institucional institucional — queden bajo la com petencia del poder civil, pues es éste el único único legitimado dem ocráticame nte. En el transcurso de los tiempos, cabe señalar el gran cambio que se dio especialmente en el siglo XIX para que se afirmase la

necesidad supremacía civil sobre el ámbito militar, dejando al lado, justificaciones democráticas. En En este sentido, Clausew Clausewitz itz firmaría que La

subordinación del punto de vista político político al m ilitar ilitar sería irrazonable, porque la política ha creado la guerra; la política es la facultad inteligente, la

guerra es sólo el instrum instrum ento y no a la inversa. No sólo en democracia se exija la subordinación militar,

sino que ésta estuviese bien presente en los totalitarismos fascistas y socialistas. Tres factores han sido decisivos en la necesidad del desarrollo

efectivo de la superioridad civil: el desarrollo de las democracias de mocracias

 

82

 

occidentales, el monopolio técnico de las FAS, que existe más que nunca

ser controlado y las terribles consecuencias de este siglo.

 

La fundamentación de la subordinación de la

subordinación militar en un estado constitucional democrático va más allá. La verdadera justif justificación icación responde principalmente a

os propios

fundamentos de la democracia, a la necesidad de que los poderes emanen

del pueblo soberano. En relación poder-pueblo únicamente puede encauzarse por los elementos procésales democráticos, nunca erigiendo a

las FAS com o representaciones representaciones de la ciudadaní ciudadanía. a. Cualquiera que sea la categorización jurídica de las FAS

 

en un Estado constitucional los Ejé Ejércitos rcitos sólo se legitima por la mediación

m ás o menos directa con el pueblo.

5.2. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CIVIL EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. PELIGROSA ECTURA a) L A

INSTIT INSTITU U CIONALISTA CIONA LISTA LOS L OS PRECEP P RECEPT CONST CON STIT ITU UCIONA CIONALES LESDE CONTRARIA C ONTRARIA ATLA LOS A SUPREMACÍA CIVIL Cuando la ley de leyes confiere al estamento militar la

 

función de defender el ordenamiento orde namiento constitucional, la soberanía,

independencia o integridad de España, serían las propias FAS, quien interpretaría cuándo estos bienes son puestos en juego y cuándo, por ello,

es requerido el estamento

constitucionales.

rmado para ejercer sus funciones

Gobierno es quien dirige la Administración militar y la

 

defensa. Las FAS no forman parte de dicha Adminis Administración tración militar, ésta

únicamente supondría el

mbito puramente administrativo adm inistrativo de

infraestructura, así como los aspectos relativos a las dotaciones personales

y m ateriales ateriales precisas para el estamento arm ado.

- 83 -

 

b)

UNA

NTERPRETACIÓN ISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL ADECUADA EN ORDEN AL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA SUPREMACÍA CIVIL: LAS FUERZAS ARMADAS COMO INTEGRANTES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Cuál es la legitimidad democrática de las Fuerzas

   

Armadas

La constitucionalización de las Fuerzas Armadas como integrantes integrant es de la A dm inistración inistración del Estado.

Las FAS son una institución que en España Esp aña se ha constitucionalizado constitucio nalizado como integrante de la Administración Administración militar. Las

misiones de las FAS no pueden quedar desligadas de los derechos

fundam entales y los los principios dem ocráticos. 5.3. LOS PARÁMETROS EN LOS QUE SE CONCRETA EL PRINCIPIO GENERAL DE SUPREMACÍA CIVIL QUE QUE DEBEN SER OBSERVADOS EN LAS DEMOCRACIAS OCCIDENTALES COMO LA ESPAÑOLA La subordinación militar al poder civil actúa como principio por el cual se configuran como corolario diversas especificaciones jurídico políticas que, si bien varían de unos países a otros, en todo caso es posible

extraer un mínimo común definitorio, esto es, un estándar constatable en

toda organización política.

 s

 

VI. CONCLUSIONES El primer Código de Justicia Militar Militar en el Perú que fue dado a

fines del siglo XIX con el Presidente Nicolás de Piérola Piérola con el que se juzgaba no sólo a militares sino también a policías y en algunos casos incluso a civiles y los jueces militares no tenían necesariamente nece sariamente formación

jurídica y habiendo funcionado sin una mayor declaración de los principios generales. Las ordenanzas militares de Carlos III, es un texto militar, es un compendio que estructuró e institucionalizó como ejercito regular a los

reales fuerzas armadas españolas del siglo XVIII. Carlos III dotaba a sus tropas de un código de conducta profesional Estatuto personal , régimen interior, organización administrativa, reglamento básico y de armamento y

normas jurídicas en una sola pieza monumental dividida en 8 tratados.

Carlos III tuvo indudable mérito cuando mando redactar las Ordenanza que regulaban y marcaban graciablemente los límites de las prestaciones de sus súbditos militares. La legalización comparada contemporánea se basa en el debate en la existencia de un jurisdicción penal militar permanente, se reconoce re conoce la

necesidad de una jurisdicción militar. Su existencia se justifica en la

necesidad de dotar de eficacia a unas organizaciones públicas muy

específicas y diferenciadas como son las instituciones militares. Siendo así, la jurisdicción penal militar en un Estado Democrático constituye un medio jurídico cuyo fin es dotar de eficacia al instrumento militar de la defensa de la Repúb lica, de su constitución constitución y sus leyes. El Derecho Penal Militar en los Estados Unidos, su razón más

importante es la inexistencia de órganos jurisdiccionales militares de

carácter permanente. Se conforman sólo para el juzgamiento de un determinado delito. El primer Código de Justicia Militar americano fue - 85 -

 

promulgado en 1975 por el Congreso continental, el cual fue elaborado

según el m odelo de los artículos de guerra británicos. El Derecho Penal Militar en España, está reconocido en su

Constitución, y consagra al Tribunal Supremo como el órgano jurisdiccional jurisdicci onal superior en todas las materias salvo las garantías

constitucionales. El fuero militar en España está estatuido únicamente para juzgar conductas constitutivas de delitos militares propios de los actos de servicio en relación con las funciones que les corresponde. Se establece la

existencia de una judicatura castrense permanente en tiempo de paz. Existe

fuero militar para juzgar conductas constitutivas de delitos militares. El

principio principi o de la unidad jurisdiccional quedó plasmado en el Decreto de unificación de fueros del 6 de diciembre de 196 968, 8, constituyendo dicho principio de unidad como sistema organizativo, desde el punto de vista histórico como antecedente y que fue reafirmado en el artículo 117.5 117.5 de la

Constitución Constituci ón española vigente de 197 8. La aplicación de Derecho Penal Militar en Argentina tiene carácter excepcional, limitado y restrictivo, requiere no sólo de un sujeto activo de las infracciones sino también una naturaleza especial de los

bienes de interés social general. La legislación penal militar estaba integrada por el Código de Justicia Militar de 1951. Sin embargo, al cierre

de la presente investigación, conforme se da cuenta líneas arriba, en el país del Plata en fecha reciente se ha dado una reforma estructural muy completa, y que compartimos por cuanto se demuestra que con ello se

presenta el respecto de la separación de funciones entre los diversos

órganos del Estado.

-86-

 

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