La Jerarqua Normativa y El Sistema de Fuentes

 

LA JERARQUÍA NORMATIVA Y EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO COLOMBIANO  © 

WILLIAM JIMÉNEZ GIL

n el análisis que me propongo efe efectuar, ctuar, resulta trascendente establecerr si los Pri ncipi os Generales establece Generales del Derecho Derecho s on fuente de Derecho Derecho para el sistema col ombi ano, sí dichos principios se ubican com o fuente princip al y directa, o se trata de fuentes secundarias que

E

ocasionalmente y en forma esporádic esporádic a son uti lizados por los op eradores  jur  j ur ídi co s c ol om ombi bi ano s. Para Par a el elll o r esu lt a iind nd is pen sab le, hac er evi den te qu e en cu cua alqui er sis tema jurídi co, el prob lema de las fuentes del De Derecho recho es un problema eminentemente eminentemente político y no simpl simpleme emente nte conceptual o teórico, y que en el fondo lo que esconde una teorética ori enta entada da a privil egiar determinadas determinadas fuentes, no es otra cosa que una lucha de poder que se traduce en la facult ad para decir el Derecho. Derecho. Esto h ace perentor perentor io qu e se deba deba analizar analizar la estruc tura general del sist ema de fuentes en Colomb ia, para para luego si ent rar de manera directa en las consi dera deraciones ciones refere referentes ntes a los Principios Genera Generales les del Derecho De recho y parti cularmente los Pri Principi ncipi os Gene Generales rales del De Derecho recho Privado co mo fuentes de d e Derecho. Derecho.  A f i n d e l o g r ar el ac er c am i en t o a t al es c o n c ep t o s , m e v al g o d e l a conc epción general de Fuentes Fuentes del De Derecho recho expuesta por Norbert o Bobb io en Derecho, cho, la que complemento s u Introduc ción al Dere complemento con la muy original vis ión de

Joseph Agui ló Regla en en su obr a Teoría general de las fu entes del Derecho (y del orden jurídico).

 Con fundamento en las concepciones teóricas de estos dos autores, hago hago una exploración emi nentemente de descr scr ipti va de las fuentes del Derecho De recho colombiano, col ombiano, apartándome apartándome de la clásica divisió di visió n entre fuentes formales y fuentes materiales, y util izando la más moderna clasificación d e Aguiló Regla de Fuentes Acto y Fuentes Hecho.1 ©

 A bo ga do de la Un iversi iversidad dad San Santo to Tomá Tomáss de Aqui Aquino, no, esp especiali ecialista sta en De Derecho recho C Comerci omercial al de la Universidad Externado de Colombia, Magíster en Derecho Puro de la Universidad Nacional de Colombia,  pr  prof of es or un univ iv er si sita tari ri o de la Un iver iv er si dad da d Naci Na ci on al de Colo Co lo mbia mb ia y del de l Co Cole legi gi o Mayo Ma yo r de Cundin Cundinamar amarca, ca, miembro de número del Colegio de Abogados Comercialistas. Se desempeña como abogado litigante en el área del Derecho Comercial y Financiero, siendo abogado externo entre otras entidades de BANCAFE, BBVA S. A., BANCO DAVIVIENDA. 1  Aguiló de scarta las clásicas oposiciones conceptuales que dividen las fuentes del Derecho en fuentes formales Vs. fuentes materiales, fuentes legales Vs. fuentes extra ordinem, fuentes de conocimiento Vs. fuentes normativas; y en su lugar partiendo de la distinción entre las nociones de hecho jurídico jurídico y acto

 

Descri De scri tas las fuentes gene generales rales del De Derecho recho col ombi ano, concluy o estableciendo que los Prin cipi os Gene Generales rales del De Derecho recho son fuente hecho de carácter princ ipal en el D Derecho erecho Colombiano, las que sin embargo no han sido utili zadas zadas por los operadore operadoress jurídicos , pese pese a que el sis tema los admit e como una herramienta conceptual v álida para decir decir el Derecho Derecho vi gente. Y ello ocu rre así, por que en la conc iencia legal de los op eradores jurídico s colo mbianos , existe una repuls a, un atá atávico vico temor a con siderar com o Derecho Derecho todo aquello aquello que prov enga de fuentes no f ormales. Se trata en últi mas de una cultu ra  ju  j u r íd i c a i m p r eg egn n ad ada a al a l ex t r emo em o d e u n r es p et eto o al c o n c ep t u al i s m o y el t en eno or lit eral de la norm a, que solo enti ende el el Derecho Derecho co mo expresi ón de normas positivas; positiva s; refle reflejan jando do un en enorme orme temor en apli car fuentes de Derecho alt ernas basadas basa das en hechos y no en actos j urídicos, pues se cr ee que esto esto d esarticul esarticul a el sistema jurídico colombiano col ombiano y genera inseguridad jurídica. Las pretensiones del trabajo son m odestas, no tienen el el alcance por demás ampuloso de dil ucidar lla a incógnita incógni ta sobre la naturaleza naturaleza de dell Derecho o de su co ntenid o, probl emáticas que pese a una creencia generalizada en el s e n t id o d e q u e n o t i e n e en n q u e v e r c o n l a s f u e n t e s d e l D e r ec ec h o , e s t á n íntimamente íntimame nte re relacionada lacionadass con dicha te teorétic orétic a, esto po r cu anto la defin ic ión d e las fuentes del Derecho Derecho es en últ imas la luc ha por decir el Derecho Derecho que redunda en la luch a por la supremacía del campo jurídic o 2 q u e a s u v e z ue nte s hecho he cho   y  f ue nt es act o. Los  ju rí di co , ge ne ra do re s de no rm as ju rí di ca s, pl an te a la ex is te nc ia de  f uente

 pri meros os soncon aquindependencia ell os en don dedeellare resul sul tad o i nst ci ciona onalque l d e realiza c reaci re aci ón g ene rac ión de una ma jurídi jur ídison ca se mer produce voluntad delitu sujeto el ocomportamiento. Losnor segundos aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica, es el  pr  prod oduc ucto to de la volu vo lunt ntad ad y la in inte tenc nció iónn del de l su suje jeto to qu e pr produ odu ce el com por portam tam ien to. Des de est a ó pti ca, son  f ue nt es he ch o: la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho. En tanto, son  f ue nt es acto ac to : la ley, las estipulaciones de los contratos validamente celebrados y la doctrina. Véase general de las las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Editorial AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general Ariel S. A., Barcelona, 2000. 2  Considero aquí los los planteamiento planteamientoss expresados por el profeso profesorr Pierre Bourdieu respecto a la sociolo sociología gía aplicada al campo del Derecho como una ciencia de la transformación y de la liberación, teoría esencialmente critica, que busca encontrar el orden social oculto tras el orden simbólico; y que al dedicar  pa rt e de su es tu di o al De re ch o, of re ce nu ev as al te rn at iv as pa ra qu e lo s ab oga dos , j ueces ue ces , o perad pe rad ore s  ju rí di co s en ge ne ra l, co mp re nd am os y po si bi li te mo s un a vi si ón má s re al de l es pa ci o en el qu e no s movemos. De dicha teorética destaco el concepto de «Campo Jurídico» Jurídico» instrumento fundamental de la teoría de Bourdieu, Bourdieu, corresp corresponde onde a una noción técnic a que indica el espaci o de actividad social determinado por las actividades es estructuradas tructuradas y reguladas al interior del mismo. Se ttrata rata del espacio en que los agentes y las instituciones luchan permanentemente por apropiarse de productos específicos específicos qu quee se encuentran en disputa. El campo esta caracterizado por ser un espacio limitado, un espacio de lucha, un espacio definido mediante mediante regularidades de conducta y reglas aceptadas, que presenta momentos de

 

confl uye en la supremacía supremacía por el poder de los demás campos d e la vida ordinaria ordinaria de los s ujetos dentr o de una sociedad regida por nor mas jurídic as. Esta afirmación afirmación involuc ra una rea realidad lidad que normalmente percibimos en for ma inc onsc iente, pero pero que por ello no deja de ser ciert a; la luc ha que opera en en el campo jurídico no es la lucha por la eficacia o por la justic ia, sino que ope opera ra con vista al

. monopolio por decir lo que es el Derecho

Mi objetiv o en este trabajo se centra e exclu xclu sivamente en efectuar efectuar una narración descrip tiva de los probl emas de dogmática de las fuentes fuentes del Derecho C Colombi olombi ano. Acotar el tema tema a estos justos con fines tiene su explicación en pri mer lugar merced al límite impuesto, y en segundo término, en razón del objeti vo final del trabajo, que no busca cosa dif erente a respon der a las pregun tas: ¿Cuáles son las fuentes del D Derecho erecho Colombi Colombi ano? ¿Cuáles ¿C uáles son las posi cion es jerárquicas de dichas fuentes? ¿Qué lugar ocupan los Prin cipio s Generales Generales del De Derecho recho en las posi ciones jerárquicas halladas? R es es p u e s t a s q u e q u iz á s n o s c o n d u z c a n a e n c o n t r a r la r e s p u e s t a a u n interrogante más complejo: ¿P ¿Por or qué de dichas posiciones? posicion es? Tradicio nalmente, se ha pensado que el prob lema de las fuentes del Derecho De recho s e reduce a responder a la pregunt a: ¿Cuáles ¿Cuáles son las fuentes d el Derecho? Pasando po r alto el p unt o relati vo a: ¿Qué son las fuentes fuentes del del Derecho? De recho? Y esto ha sido así, esencialmente esencialmente por que la segunda pregunta formulada nos sitúa en honduras propias de la filoso fía del Derecho Derecho y de la teoría general general del Dere Derecho cho qu e hoy en día sig uen ofreci endo respuest as ambigüa amb igüas, s, demasia demasiado do teór icas, en exceso eru dit as, que al s er ll evadas a la práctica práctic a no responden las necesidades inmediatas de los operadores jurídicos. jurídicos .

crisis co crisis coyunt yuntural urales, es, ddonde onde las reglas vigentes se cuestionan, y donde la distribución de fuerzas es desigual. Brevemente y en términos de Wacquant: "un campo es simultáneamente un espacio de conflicto y competición, análogo a un campo de batalla". Véase BOURDIEU, Pierre.  L a Fu e rz a d el  De rec ho . El em en to s para un a s oc io lo gí a d el Cam po Jurí di co . Ediciones Uniandes Facultad de Derecho. Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores. Bogotá, 2000.

 

 A t ítu ít u l o m er eram amen entt e ej empl em pl i f i c at atii v o , p o d emo em o s c i t ar l a en um er erac acii ó n d e significados dados al término fuentes del Derecho expresado por Legaz y Lacambra en en su texto Filosofía del Derecho de 1979,3 a saber:  

Fuente del conoc conocimi imiento ento de lo que es o ha sido sid o el Derecho. Derecho.

 

Fuerza creadora del Derecho Derecho como c omo h hecho echo de la vida social. soc ial.  Auto ridad ad crea creadora dora del Derecho. Derecho.    Autorid concr eto cre creador ador del Derecho. Derecho.    Acto concreto  

Fundamento Fundame nto d e la validez jurídica de una norm a concreta de Derecho.

 

Forma de manifestarse la norma jurídica.

 

Fundamento Fundame nto de la vali validez dez de un Derecho Derecho su subjetivo. bjetivo.

Sin embargo, lo qu e se descubre al int entar responder de manera aislad ais lada a cua cualquie lquiera ra de las inquietud es a atrás trás enunci adas, es com o bien lo expresa Aguiló Aguil ó Regla,4 ace  aceptar ptar que el tema de las fuentes del Derecho Derecho no s amentales ntales del De Derecho» recho» , es remite inevitablemente a «los problemas fund ame

decir, buscar respuestas respuestas a preguntas preguntas como por ejemplo ¿qué es el Derecho? o ¿cuál es la naturaleza del Derecho? Este presupuesto es el escollo más grande al abordar el tema. Cabe Cabe agrega agregarr qu e en el fondo, cu alquier defini ción de fuentess determina una posición fi losófic a que e fuente encierra ncierra una posición p olítica fre ren nte al conc epto de De Derecho, recho, verb igr acia una conc epción tradic ional q ue defina el positivismo a ultranza planteará que la Ley es la única fuente principal, en t anto qu e co rr ien tes mas alt ernat iv as, s i s e qu ier e iu s-na s-naturalistas propugnarán por admitir que fuentes fuentes como la Jurisprud encia o los Principio s Generales Ge nerales del Derecho Derecho so son n principales pri ncipales y preponderantes.  A m od o d e iint nt r od uc ci ón , vval ale e lla a pena pe na h ac acer er al algu gu nas br eves eve s ref l ex exio io nes sob re el conc epto de fuentes del Derecho. Para e ellll o haré referencia a la concepción conce pción tradicio nal o cl ásica de las fuentes del Dere Derecho cho enfrentada a la

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LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Filosof ía del Derech o,  Bosch Editores, Barcelona, 1979, Pág. 509. LEGAZ AGUILÓ REGLA, Joseph. Pág. Teo ría general de las fuen tes del Derecho (y del or orden den jurídico). Editorial Ariel S. A., Barcelona, 2000. Pág. 14.

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concepción racional y justific ativa de la lass fuentes propuesta por Norberto Bobbio y luego desarrollada desarroll ada con detenimiento por po r Joseph Ag Aguiló uiló Regla. Para no c aer en un conc eptualis mo retór ico sustenta sustentado do en en argume argumentos ntos de autori autoridad, dad, merced a la recopilación de múltiples sig nific ados de fuentes fuentes del Derecho, establezco Derecho, establezco como punto d e partida la más simpl e pero quizá por eso mismo la más lograda definición de fuentes, fuentes, expresa expresada da por el ci tado Norberto Norberto los he hechos chos y los act actos os Bobbio,5 quien entiende la noción de fuentes como « los  jur ídi co coss cu cuyo yo rres es ultado es la cr eaci eación ón de normas jur ídi cas ».

A. LA TESIS DE BOBBIO. Desde De sde la óptica de Bobbio, la clásica cate categorización gorización de fuentes formales y fuentes materiales,6 resulta sup erada erada,, en la medida que la distinci ón entre fact or es ju rídi cos in tern os al ord en ju rídi co y fact ores extr aa-jjurídicos, desaparece desapa rece al consi derar como lo expresa C Cueto ueto Rua 7 que las llamadas fuentes formales son también fuentes materiales, materiales, e en n tanto y en cu anto l as fuentes formales están fundadas fundadas merced al contenido iinsuflado nsuflado por las fuentes materiales, que como comportamientos de la vida cotidiana de las personas gracias a la form alización alización que le da el De Derecho, recho, asumen las estruct uras concretas que fijarán el el sis sistema tema jurídico. Para Pa ra Bobbio lo s ordenamientos jur ídicos se compon en de una miríada d e n o r ma s q u e n o p r o v ie n e n d e u n a f u e n t e ex e x c l u s iv a o ú n ic a , y q u e 5

BOBBIO, Norbert  Norberto. o. Teoría General del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1.987. Pág.158.  La noción clásica de las fuentes del Derecho concibe tres acepciones: a. Las fuentes  forma  formales les, entendidas como los procesos de creación de las normas jurídicas. b. Las fuentes reales o materi materi ales, referidas a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. c. Las fuentes históricas, referidas a los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Tradicionalmente dentro de las fuentes  forma  formales les se ubica a la ley, la costumbre y la juris jurispru pruden dencia cia.. En relació n c on las fuentes reales, se suele ubicar a los usos y la costumbre. Véase Entre otros muchos autores: BONNECASE, Julien.  I n t ro d u c c i ón al e st u di o de l D e re c h o . Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D. C., 2.000. Pág. 74 y Pág. 129. GAR GARCÍA CÍA MAYNEZ, Eduardo.  I n t ro d u c c i ó n al e s tu d i o d e l D e re c h o . Editorial Porrua S. A. México, 1.990. Pág.51. CARNELUTTI, Francisco. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1.955. Pág. 72. JOSSERAND, Louis. Curso de Derecho Civil Positivo Francés. Volumen I. Impresiones La Pluma de Oro. Medellín, 1977. Pág. 24. ROUBIER, Paúl. Théo rie générale générale du droit. 2ª Edición. Recueil Sirey, París, 1951. Pág. 8. GOLDSCHMIDT, James.  Pro bl em as ge ne ral es de l De re rech ch o. Editorial de Palma. Buenos Aires, 1.944. Pág. 66. 7 CUETO RUA, Julio. Fuentes del Derech o. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.982. Pág. 27. 6

 

ordenamientos mientos jurídicos generalmente operan a través de lo que él denomin a ordena complejos. En to do ordenamiento el último últim o punto de referencia referencia de toda norma norm a  poder der o ori rigi ginari nario, o,8  es decir, el poder más allá del del cual no existe exi ste otro po der es el  po  poder der or orig igin inari ario o , una vez sobre el cual justif icar el ordenamie ordenamiento nto jur ídico. El po

co nst it ui do, cr ea para s í mi sm o, nuevo nuevoss ce centros ntros de de producción producción jurí jurídica dica,, atribuyendo a los órganos ejecutiv ejecutiv os el poder de produci r normas integradoras subo rdin adas a la legislació n. E Ess decir, las fuentes del Derecho Derecho no solamente son l os actos y lo s hechos de los cuales se hace depe depender nder la prod producción ucción de normas jurídicas, sino también también los actos y hechos jurídicos de los cuales se hace depender depender la produc ció n de normas que regulan el modo com o se han de producir las regla reglas. s. En otros términos, el ordenamiento ordenamiento jurídico regula la propia prod produc ucci ción ón n ormativ a. E En n térmi nos de Niklas Luh mann se t rata de un s istema autopoiético.9 Esta última observación de Bobbio, permite superar otra concepción mandatos tos imperativos, clási ca, que entendía el Derecho Derecho si mpl emente como manda imperativos de primera instancia  e n té términos rminos de Bobbio, reglas reglas que fijaban

mandatos de hacer hacer o no hacer. El ordenamiento ordenamiento jurídico, j urídico, al ser entendido como com o u n ordenamiento compl ejo, incluy e a más de los mandatos imperativos, las normas para la produc ción de otras norm normas, as, que Bobbio Bobbi o denomina imperativos de segunda inst ancia, entendidos com o mandatos para ordenar, prescr prescr ibir ,

mandar, fallar, etc.; que dan lugar a normas qu e ordenan mandar, normas que  pr oh íb íben en ma man n da dar, r, normas que  per  p erm m i ten te n m an and d ar ar,, normas que ordenan prohibir,  prr o h íb en p r o h i b i r, normas que  p  per er m i t en p r o h i b i r , normas que normas que  p ordenan permitir, normas que pro  prohíben híben perm permiti itirr y normas que perm  permiten iten permi p ermitir tir..

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BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 156. Los sistemas sociales van apareciendo con la función de reducir complejidad. Una vez constituidos los subsistemas no son más que productos de sí mismos. Son sistemas auto-referenciales o autopoiéticos: Producen sus elementos mediante sus propios elementos no como repetición idéntica idéntica de lo mis mismo, mo, sino sino comoo recrea com recreación ción de nuevos elem elementos entos lig ligados ados a los anteriores. A part partir ir de allí produ producen cen sus sus ope operacion raciones, es,  pr  proc oceso eso s y e str uc uctu tura ras. s. Los sis tem as so sonn c er erra rados dos y abier ab ier tos a la vez . El sis tema te ma se pu pued edee r ela ciona ci ona r co conn su medio gracias a que el propio sistema ha preordenado el esquema al que esa relación se ha de ajustar. Toda operación con el medio es una operación del sistema sistema consigo mismo. No habría referencia externa sin auto-referencia. La clausura autopoiética no significa aislamiento, sino autorregulación por el sistema mismo de sus dependencias e independencias respecto a ese medio. Las estructuras de cada sistema sólo existen frente a aquel. El medio desencadena los cambios estructurales del sistema. 9

Véase

 

Tanto Ta nto l os imperativos de prim era instancia c o mo lo s imperativos de segunda instancia están sometidos a la autoridad del  pod  poder er o r i g i n ar i o , este

hecho es precisamente lo que permite afirmar que el ordenamiento jurídico jurídi co es un or den gradual y esencialm ente unific ado. Esta e ess la base teórica para predicar la unidad del ordenamiento jurídico. teoría oría de la elaboración g radual En términos d e Kelsen, y acogiendo la te del ordenamiento jurídico, estructu rada en damental , en la noción d e norma fun damental 

sobre la que reposa la unidad del ordenamiento ordenamiento jurídic o; 10 se predica que por numeros as que sea sean n las fuentes del Derecho Derecho en un ordenamiento co mplejo , este ordenamiento ordenamiento con stit uye una unidad por el hecho de que directa o indi rectamente, todas las fuentes del Derecho Derecho co nvergen en una única norma, norm a, amental ntal o  po  poder der or orig igin inari ario, o, que en la teorética expuesta por Hart l a norma fund ame

corresponde a lo que él denomina Regla de Reconocimiento.11 Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferio res en un or dena denamiento miento j urídico, este tiene una estructura jerárqui ca. En una estruct ura jerárquica, como la planteada por Kelsen, noció n que es es recogid a y de desa sarroll rroll ada por Bobb io, para el sistema jurídico, los térmi nos ejecución y  prod  pr oduc ucci ción ón son relativ os, porque la mism misma a norma puede ser consi derada, derada, a un  productiva: ctiva:12  ejecutiva  r e s p e c t o d e la n o r ma m i s m o t i e m p o , ejecutiva y  produ  producti uctiva va res pect o d e la norma inferior. Esto superior, y prod Esto quiere decir decir que todas

las fases de un ordenamiento son a un mism mismo o tiempo ejecutivas y pro ductivas, ducti vas, con excepción de la norma fund amental, por estar en el grado más alto, y la norm a más baja, por estar en el úl tim o grado y depender de todas todas las demás demás normas. Tomando como cri terio jerárquico la pirámide jurídica expuesta por Kelsen, el el vértic e está está ocupado po r la norm a fundamental, mientras que qu e la base está consti tuida por los actos ejecutivos. Dependiente Dependiente de la posici ón jurídica 10

KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Duodécima Edición. Buenos Aires Abril de 1.974. Pág. 138. 11 Véase HART, H. L. A. El conce c oncepto pto de D erecho . Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1961. Pág. 132, 139. 12 Véase BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 162. Véase

 

qu e se a asuma suma en la pirámide, mirada de lo alto hacia abajo, se observarán los  pr  p r o c es o s d e p r o d u c c i ó n j u r íd i c a, y s i s e mir a d e a b a jo h a c ia a r r ib a , s e  p r o c es eso os de e ejj ec ecu u c i ó n j u r ídi íd i c a. En los grados intermedios se observarán los  pr  procesos esos d e p pro ro du cc i ón ju rí ríd d ic a y  pr  proc oceso esoss d de e presentan presenta n a un mism o tiempo  proc ejecución jurídica. Como ya quedó dicho atrás, en en los extremos de la pirámide,  proc  pr oceso esoss d de e pr prod oduc ucci ción ón ju juríd rídic ica a  pr  proc oceso esoss d de e ejec ejecuc ució ión n jjur urídi ídica. ca. solo hay o o En amental ntal habrá  proc  procesos esos de p ro du cc ió n el extremo superior con la norma fund ame  jurídica  jur ídica y en el extremo  proceso cesoss de ejecuc ejecución ión jur jurídica. ídica. extremo inferior inf erior pro

Una norma que atribuy e a una persona o a un órgano el pod er de dictar norm as jurídic as impon e, al mism o tiempo, a otra persona, el el deber de obed ecerl as. Poder y deber s on d os conce conceptos ptos correlativos, correlativos, uno no puede puede  poder  er 13 e  en n términos términos de Bobbio es “ (... (...)) l a existir sin el otro. La noción de  pod capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o aquella persona de cumplir deberes deberes jurídicos con respecto a otras pe personas” rsonas” ; correlativamente se (... ..)) comportami ento a que e esta sta oblig ado el que se halla llama deber jurídico al “ (. sometido al al poder” . Observada Observadass llas as nocion es de poder y deber desde la óptica

de la pirámid e kelseniana kelseniana,, tene tenemos mos que la vis ta de arriba hacia abajo permite est sta ablecer una serie de poderes sucesiv os: p oder cons titu cion al, poder legislativo, poder reglamentario, poder juris dicci diccional, onal, poder negocial, etc. etc. Vista de abajo abajo h acia arriba se observan una serie de deberes deberes s ucesivos : el deber del sujeto de ejecutar ejecutar la sentencia sentencia de un magis trado; el deber del magist rado de c e ñ ir s e a la s le y e s o r d in a r ia s ; e l d e b e r d e l le g is la d o r d e n o v io l a r la Constitució n. Así podemos podemos afirmar que la pertene pertenencia ncia de una norma a un ordenamiento s e establece yendo de grado en gr ado, de poder en poder, hasta hasta llegar a la norma norm a fundamental. Y como el hecho de pertene pertenecer cer al ord enamiento enamiento significa validez, podemos concluir que una norma es válida cuando se puede r e lac la c io n a r , n o imp o r t a s i a t r a v é s d e u n o o má s g r a d o s , c o n l a n o r ma fundamenta funda mental. l. La norma fundamental es enton ces, el cri terio supr emo que permite establecer la pertenencia de una norm a a un ordenamiento, en otras palabras, es es el fundamento d de e validez de todas las nor normas mas del sistema. sis tema.14

13 Véase 14

BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 163. Véase BOBBIO, Ob. Citada. Pág. 170.

 

El si stema ju rídic o pr esenta en términ os d e Bobb io t res c ara racte cterí rísti stica cass fundamentales: fundamenta les: “ la unidad” ente entendida ndida como la depe dependencia ndencia de todo el poderr o origin riginar ario” io” o nor ma fundamental o regla de ordenamiento ordena miento jur ídico al “ pode

reconocimiento. reconocimie nto. “ La coherencia coherencia”” que es es la propieda propiedad d en virtud de la cual no es p o s ible ib le d emo emo s t r a arr , e n n i n g ú n c a s o , l a p e r t e n e n c i a a l s i s t e ma d e u n a determinada norma y de su c ontradic tori a. U Una na tercera característica, característica, controvertible controvertibl e para muchos autores, pe pero ro que Bobbio Bobbi o sig uiendo muy d e cerca a Kelsen acepta, acepta, es “ la ple plenitud” nitud” : consiste en la propiedad por por l a cu al u n ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso, y entendiendo que en el evento evento qu e no existi existiera era norma aplicable a un caso, estaría estaríamos mos frente a una “ laguna a”” , d eb eb e m o s c o n c l u i r q u e s i e n d o e l s i s t e m a j u r í d i c o u n ordenamiento pleno, éste no presenta la lagunas. gunas.15

B. LA TESIS DE AGUILÓ REGLA  A  Ag g u i l ó d u d a d e l o s en f o q u es t íp i c o s q u e h an p r et en d i d o ex p l i c ar l a noción noci ón de fuentes del De Derecho. recho.16 Estos enfoques los lo s agrupa en tres categorías: categorías: Un enfoque explicativo o s oci al, que ent iend e el Derecho Derecho u

orden jurídico como un orden social y lo explica como producto de la observación de los hechos sociale soci ales, s, sin que para ello ello sea necesario nece sario acudir a ningún ti po de consi deración deración moral. Se priv ilegia el conc epto de fuentes materiales del De Derecho recho en término s de génesis y con tenido del Derecho, e entendidas ntendidas estas fuentes fuentes como el conjunto de fenómenos fenómenos sociales. soc iales. 15

 Para Kelsen el ordenamiento jurídico es un sistema pleno pues existe una norma que regula cada caso, en este orden de ideas las lagunas no existen. El Derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier cualqu ier liti litigio. gio. La teoría de la laguna en el Derecho tiene un carácter puramente ideológico, se trata del Juez que encontrando una solución a un caso dado, no la aplica por considerarla inoportuna o injusta, y opta por afirmar que el legislador no ha pensado en e se caso, y que si lo hubiese pensado habría habría tomado una decisión diferente de la que resulta del Derecho vigente. La laguna entonces es en últimas una divergenciaa entre el Derecho positivo y otro “ Derecho” considerad divergenci consideradoo mejor o más justo. Al intentar completar compl etar el Derecho Derecho con aquella norma más justa, lo que en la practica se esta haciendo es derogando el Derecho positivo vigente, reemplazándolo por uno nuevo, creado en vista a un caso concreto. Para Kelsen  po r en de la la gu na no es má s qu e un a fi cc ió n de dell ór órga ga no ju di ci al al mom ento ent o d e l a adju a djudic dicaci aci ón. Véase KELSEN, Ob. citada, Pág. 172 a 178. 16 Véase AGUILO REGLA , Ob. citada. Pág. 22.

 

 

Un enfoque jus tificativo o valora valorativo tivo , que entiende el orden

 j ju u r íd i c o c o m o u n o r d en j u s t i f i c ad o q u e ex e x p l i c a el Der ec h o como una conexión conexión conce conceptua ptuall neces ari a con la m oral . El Derecho De recho natural c omo f uente última del Derecho que hace prim ar el el conc epto de fue fuentes ntes materiales como origen del Derecho. u e s i s t emá emátt i c o o for ma mali li s t a, que entiende el U n e n foq ue Derecho, com o un orden autó nomo, t écnico -jurí -jurídico dico que hace hace primar el conc epto de fuente fuentess form ales ales com o origen del Derecho.  Agui  Ag uiló ló rec rechaza haza estos est os enf enfoq oques ues po porr ccon onsi sider derarl arlos os in inco comp mplet letos os,, y pr op opon one e una definic ión autón oma de fuentes de dell Derecho Derecho que parta de las nociones de acto jurídico y hecho jurídico.  Al def in ir las fu ent es del Derech Der ech o t omand om and o c omo om o ej es l os co nc ept os de acto jurídico y hecho j urídico, se privil egian los supuestos de hecho de la lass normas jurídicas, distinguiendo los actos jurídicos j urídicos de los hechos jurídicos:

1. AC ACTO TOS S JURÍ JURÍDI DICO COS. S. Son So n aque aquellos llos supuest os d e hecho en lo s qu e para la generación de la Los

consecuencia jurídica es relevante la voluntad del actor de provocarla. « actos jur ídicos presupo nen una regla que confi ere poderes, esto es, una regla que i ndi ca que s i c ierto sujeto realiza ciertas a accione cciones, s, entonces entonces consigue  pr od uc ir ci ert o r esu lt ad ado o i ns ti tu ci o nal ».17  La legislación, en su sentido más

amplio cons tituye el paradigma de las llamada llamadass fuentesfuentes-acto, acto, pues como se dij o, presupon e una regla que confi ere poder, la que expresada en en su for ma canónic a se plantearía a así: sí: «Si se da el estado de cos as X y el suj eto Z realiza la acción Y, entonces se produce el resultado institucional instituci onal R».18 

17 Véase 18

AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 60. Véase AGUILO REGLA, Josep. Ob. Citada. Pág. 69.

 

HECH CHOS OS JU JURÍ RÍDI DICO COS. S. 2. HE En estos, la consecuenci a jurídica se genera con independencia de la (...)) lo q ue hemos llamado volunta volun tad dd de e provoca provocarla rla d el s uj eto qu e act úa. « (... hechos jurídicos h umanos presuponen siempre una acción humana. Lo relevante, y en en ello r adica la clave de la disti nció n, está e en n que el resul tado institu cional se produzca con independencia de que lo quiera o no el suj eto que ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás  pu ede eden n sser er v is to s n nii ex pl ic ado s c om omo o d ecl arac io nes de v ol un tad de p ro du ci r el resultado resulta do institucional».19

En apariencia, unos y ot ros se conci ben como supuestos de hecho, hecho, pero pero son entendidos por Aguiló c omo resultados institucion insti tucion ales ales que se identific an o (... ..)Lo )Lo que los juristas mencionan generalmente recurr recurr iendo a un nomen iuris. “ (. llaman hechos hechos y actos ju rídicos no son un supuesto de hecho de una norma, sino un nom antecedente nte (o supuesto nomen en iuri s que les sir ve para conectar un antecede de hecho) con un consecuente consecuente (o consecue consecuencia ncia jurídica) jurídica)”” .20  Aguiló concluye «instit nstitucione uciones» s»,, nomen iuris como un nudo sobre el que se trata de verdaderas «i

que conflu confluye yen n multip multiplicida licidad d de nor mas j urídic as que s atisf ace una exigenc ia de economía del lenguaje, pero pero qu e sin embargo no r esuelve el incon veniente de la ambigüedad antecedente / cons ecuente, e ell in terrogante sobre la relación entre lo consti tutivo y lo consti tuido. Lo único que ocurre es que, en en realidad, convi ven dos conceptos qu e se superponen parcialmente, uno propi o del lenguaje natural y otro pro pio del lenguaje técnico j urídic o. El El que algo sea un hecho o un acto jur ídico no depende sólo del mundo, sino básic amente amente del Derecho. De recho. El Derecho Derecho cons tituye las acciones humanas en hechos jur ídicos en sentido estricto o en actos actos jur jurídicos. ídicos.  Aguiló  Aguil ó define entonces las fuentes de dell De Derecho recho así: así: “aqu quellos ellos hechos hechos y actos jjurí urí dicos, resulta resultado doss i nstituci ona onales, les, qu quee son normas normas j urí dicas. O di cho con ot otras ras palab palabras, ras, son las

19 Véase 20

Ob. Citada. Pág. 61. Véase Ob. Citada. Pág. 55.

 

no norma rmass j urí dicas vi stas stas como re resulta sultado doss i nstitucion nstituci ona ales, v i stas stas como he como hechos chos o actos actos jjurí urí dicos. dicos.”” 21

 A  All c o n c eb i r l as f u en t es d el Der De r ec h o d es d e el p u n t o d e v i s t a d e l a dimensi ón cons titu tiva del Derecho, Derecho, es decir, decir, la creación de de resulta resultados dos institucionale instituc ionaless o cambios normativos; 22 que opera como t oda aquella regla que establece que «si se da un determin ado estado de cos as – sin que concurra la realización realiza ción de ningu na acción o acti vidad - se produce un determinado re resul sulta tado do in insti stitucio tucio nal o cambio norm ativo»  distinguiremos con claridad claridad (... ..)) Los actos jurídicos meridiana los actos actos ju rídicos de los hechos jurídicos. “ (.  pr es esu u po ne nen n u n a reg r egll a q qu u e ccon on fi er ere ep po o de dere res, s, es esto to es es,, u un n a rreg egll a q qu u e iin n di ca qu e ciert o su jeto r ealiza ciertas ac cio nes, entonc entonces es consigue producir cie cierto rto resultado resulta do institucional” .23 Los hechos ju rídicos en cambio, independiente mente

que inv oluc ren, por ser acciones humanas, acciones intencion ales o (... ..)) la clave d e la dis tinc ión, está en que el resul sulta tado do actividades voluntarias, “ (. insti tucio nal se produzca con independencia de que lo quiera o no el sujeto que ha actuado intencionalmente. Por ello, lo que llamamos hechos jurídicos jamás  pu ede eden n sser er v is to s n nii ex pl ic ado s c om omo o d ecl arac io nes de v ol un tad de p ro du ci r el re su lt ado i nsti nstitu tuci cion ona al” ;24 a s í p o r e j em em p l o , l o s d e l i t o s d o l o s o s , s i e n d o

voluntarios, serían hechos jurídicos y no actos jurídicos.  Al conc co ncebi ebirr llas as fuen f uentes tes del Der Derech echo o ccom omo o pro p rodu duct cto o de d e los actos act os ju juríd rídic icos os y de los hechos jurídicos, se superan superan los dilemas conceptuale conceptualess pr opi os de la teoría de las fuentes del del De Derecho, recho, particul armente lo relativo a la disti nció n entre fuentes formales Vs. Vs. fuentes ma materiale teriales; s; fuentes conocim iento Vs. fuentes normativas; modos de producir normas jurídicas Vs. formas de e exteriorización xteriorización de las normas jurídica jur ídicas. s.

 Águiló  Águi ló hace referencia referencia a dos tipos ti pos de normas:

21

Véase Véase 23 Véase 24 Véase

22

Ob. Citada. Pág. 63. Ob. Citada. Pág. 60. Ob. Citada. Pág. 60. Ob. Citada. Pág. 61.

 

3. «NORMAS CONSTITUTIV CONSTITUTIVAS AS » Son aquellas aquellas en que si se dan ciertas circ unstancias (hechos o actos ), entonces se producen ciertos resultados jurídicos, para los efectos del objeto de estudio del presente trabajo, trabajo, la creación de una norma jur jurídica. ídica. 4. «NORMAS REGULATIVAS REGULATIVAS»» Establecen que, si s e dan de determinadas terminadas cir cunst ancias (supuesto de hecho), entonces algui en puede, debe o no debe realizar cierto t ipo d e acci acci ón (consecuencia jurídica). Las fuentes del Derecho serían un tipo de nor ma jurídic a (o (o lo qu e en en cierto mo do es equivalente, las normas jur ídicas clasifi cadas de una cierta manera: por su o rig en), que puede verse desde el el punt o de vist a de su antecedente antece dente o de su co nsecuente. E Estas stas nor mas jurídic as estarían estarían mucho más cerca de las llamadas

« normas constitutiv as» q u e d e l a s « normas

regulativas».

 A  Ag g u i l ó an anal al i za l as l l am ad as

« normas constitu tivas» y encuentra que

estas pueden, a su vez, ser ser de dos clases: a.

en el el antecedente antecedente Normas que confieren pode poder  r , cont ienen en

(supuesto de hecho) una acción intencional de un agente agente (una acción or ientada a que se produzca el resultado normativ o) y un determinado procedimi ento para ello; el con secuente (resul tado) es la p rodu cci ón d e una disposi disposici ción ón normativa, de una ley, o in cluso de una estipulación validamente validamente celebrada celebrada d e n t r o d e u n contrato (estipulacio nes válidamente celebrada celebradass m erced a la autonomía de la voluntad) que tendría la connotación de ley Inter-partes. b . Normas puramente constitutivas, conti enen en su antecedente acciones que no son intencionales, i ntencionales, por ello s on tratadas como simples sim ples hechos, no buscan la produc ción de un dete determinado rminado resultado normativo; el resultado normativo en este caso, se produce de manera manera espontánea espontánea merced a l a

 

habitualidad del compor tamiento o hecho que se reitera (los (los us os y l a costumbre).  Aq uí ap aparec arec e lla a di fer enc i a ent re el Derec ho po si ti vo en s enti ent i do est ri ct o, el Derecho Derecho posit ivo entendido c omo Dere Derecho cho legisl ado o prescrit o, que surge de las ll amadas fuentes-a fuentes-acto; cto; enfrenta enfrentado do al Derecho Derecho consuetudinario basa basado do en los usos y la cost umbre, Derecho Derecho no prescrit o o espontáneo que surge de las llamada l lamadass fuentes-he fuentes-hecho. cho. Frente a esta esta clasif icación brota el i nterrogante de establece establecerr l a ubicación de la jurisprudenci a y el precedente com o fuent es de Derecho Derecho . En prin cipi o podría pensarse pensarse que la juri spru dencia correspond e a las fuenteshecho pues su sus tento se halla en en la interpretación y aplicación de la cost umbr e, e en n tanto que el pr ecede ecedente nte se ub icaría en las f uente uentes-a s-acto cto t oda vez que los j ueces aquí lo que hacen es a apli pli car a casos conc retos l as reglas generales gene rales y abstractas fijadas en la Ley. Aguiló n o esta satisfecho con esta ubicación conceptual de la jurispru dencia y los precedentes, pues opina que la mi sm a es relativa. Entiende Entiende que lo que los jueces crean son normas (normas generale gene rales), s), pero pero ente entendidas ndidas no en términos abstractos, como di sposici ones  ju ríd ic as, s in o c om omo o llas as p rem remis is as de d e un razo namien nam ien to ju ríd ic o acabad ac abado: o: el q ue lleva al juez a justifi car una dete determi rmi nada decis ión . Se trata de un paso intermedio interme dio e entre ntre las fuen fuentestes-acto acto o l as fuentes-hecho a las pr emi sas de un razonamiento raz onamiento justi ficativo, mediante un procedimi ento de tipo argumentativo. Esto por c uanto en un estado de D Dere erecho, cho, los j ueces están están obli gados a  just  ju stifif icar ic ar ssus us dec decis is iones io nes,, mo most strar rar las razo razones nes en q que ue se s e fund fu ndan. an. Las razones razo nes en que se funda la decisión judicial tiene un requisito nece necesario sario que es la universalización de la premisa normativa. La universalidad presupone el compromiso de re resolver solver del mismo modo todos los casos iguales al que se ha decidido. La universalidad supon e hacia hacia el futuro el respeto al princip io de la igualdad de trato, la igualdad fr ente a la Ley, princi pio c lave para defender defender la aplic ación d e la teoría del pr ecedente en en un r égimen de Derecho Derecho escrito o legislado co mo el Colombiano, que se traduce en té térmi rmi nos prácti cos, en el el Derecho De recho que tenemos todos los c iudadanos a que cuando se resuelva un caso,

 

se nos aplique la misma sol ución, idéntica soluc ión, a la aplicada aplicada a casos casos iguales o similares ya fallados.  A  Ag g u i l ó al l l eg ar a es t e p u n t o , h ac e u n a i m p o r t an t e d i s t i n c i ó n en t r e  jur  j ur i s pr u de den n c i a y pr eced ec eden entt e. Ent E nt i en end d e que q ue la jurisprudencia e s u n t i p o d e modelo pro pio d e los estados estados de Derecho Derecho cont inental o r omano-germá omano-germánico nico de Derecho escrito, el civil l aw, basa basado do en el conj conjunto unto de las l as sentencias sentencias jud iciales emitidas por los tr ibunales, de los cuales se puede pueden n extraer normas jurídicas generales, merced a la reiteración d e decis decis iones que recurr en a un mi smo criterio argumenta argumentativo. tivo. Las sub-reglas sub-reglas qu e se despr enden de la cadena de fallos jud iciales, surgen no por el acto desici onal en sí, sino p or la reiteración del uso de un determinado crit erio en diferentes a actos ctos j urídicos q ue se repiten. repiten. De allí allí deduce Agu iló que la jur ispru dencia hace parte de las f uentes-he uentes-hecho cho y no de las fuentesfuentes-act act o. El precedente  por el contrario, es propio de los sist ema emass de De Derecho recho consu etudinario o Common Law, modelo que se sustenta en la doctrina del stare decisis definido por Aguiló Aguil ó Re Regla gla como: “ (...) (...) Una Una decisión de un tribunal tribun al o un juez j uez,, tomada después de un razonamiento sobre una cuestió n de Derecho planteada en un caso, y necesari a para el el establecimien esta blecimiento to del mismo” .25 

Se trata de un precedente obligatori o, para e ell mi smo t ribu nal, pero igualmente igualme nte pa para ra otros trib unales de igual o inferior i nferior rango. La decisión debe ser racional y argumentada, es por tanto un acto de voluntad del juzgador que cabe ubicars e dentro de las llamadas fuentes-acto. fuentes-acto. Este concepto teóric o será fundamental cuando n os enfrentemos a la aplicación de los Principios Generales Ge nerales del D Derecho, erecho, pues su reconoc imi ento surg e de la aplicació n o adjudicación qu e los jueces, y básicamente la lass altas Cortes han hecho de ellos, deduciendo normas jurídicas ju rídicas que han aplic aplicado ado a casos concretos. conc retos. Defin finida idass l as fuentes pr inci pales del Derecho; l a ley, la cos tumbr e, la  ju  j u r i s p r u d en encc i a y l o s p r ec ed eden entt es , d esd es d e l a ó p t i c a d e l as f u en entt es -ac t o y l as fuentes-hecho; quedaría pendiente de análisis la doctrina. Aguiló la concibe 25

Véase

Ob. Citada. Pág. 114.

 

como la elaboración racion al por parte de los estudiosos del Dere Derecho, cho, pero igualmente de los práctic os del Dere Derecho; cho; lla a aplic aplic ación al Derecho Derecho explícito (las leyes y las costum bres vis tas como fuentesfuentes-acto acto y fue fuentesntes-hecho) hecho) del método  jurídico  jurídi co , que se traduce en el Derecho Derecho iimplíci mplícito. to. mét od o jur juríídico dico

El  es entendido entendido c omo un c onjunto de operaciones operaciones que permit en pa pasar sar de las normas generales generales a la lass solu cio nes particul ares de los diferentes casos . Son las operaciones mediante las cuales se establece el vínculo entre el Dere Derecho cho obj etivo y las sol uciones jur ídicas. Aguiló conc ibe el método jurídico  no para hallar hallar o descubri r solu ciones a los casos pl anteados, anteados,

sino para justific ar las soluciones propuestas. El El método jurídico  cumple entonces una funci ón argumentativ a, antes que una func ión cr ea eadora. dora. El El m étodo jurídico jurídico  no esta ll amado amado entonces a crear normas ju rídicas en sentido

explícito, no es un método ú til p ara la lass fuentes del De Derecho recho explícito , pues actúa en en el contexto d e justifi cación del Dere Derecho cho y n o en el contexto de de descubrimie scubrimiento, nto, pues pues su prob problema lema no es o tro que el d e la raci onali dad de l as soluci ones jurídicas. En e este ste orden de ideas, ideas, Aguiló con cluye que la doctrina  ju  j u r íd i c a y l o s Pr i n c i p i o s Gen Ge n er al es d el Der ec h o , s o n f u en t es d el Der De r ec h o pro pias d el Derecho im plíc ito , es decir, aquel qu e es e ell resultad resultado o de de la elaboración ela boración racional del Derecho explí explícito cito o, lo que es lo mi smo, un prod ucto del método jurídico . En definitiv a, se trata de mostrar que el l lamado Derecho Derecho impl ícito no es el el resultado del eje ejercic rcic io de ningún poder normativo , sino del uso del método jurídico  que esta esta abierto a todos los o peradores jurídic os para racionalmente y de manera argumentada argumentada,, emitir juicios juici os n ormativos que evalúen evalúen las normas y l as conductas, juici os que eventualmente eventualmente pueden pueden ser recogidos por los jueces y por los legisladores legisladores para ser incorpora incorporados dos formalment formalmente e como Derecho De recho explícito. explícit o. C. LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL DERECHO COLOMBIANO Establecido el marco teórico s obre el cual se e estruc struc tura la noción de fuentes del Derecho, distinguiendo las fuentes-acto de las fuentes-hecho, proc edo al e estudi studi o del De Derecho recho col ombi ano, pa para ra colegir el ori gen de la lass fuentes normativas de dicho si stema, y concl uir cu áles son las fuentes fuentes del

 

Derecho en el sistema colombiano; finalmente dar respuesta al interrogante sobr e sí los Prin cip ios Generales Generales del De Derecho recho so n fuente de Derecho Derecho para nuestro sistema normativo. El punto de partida lo constit uye e ell análisis de la normatividad posit iva o formal exis tente, a arrancando rrancando de la Constit ución de 1991 1991 y pasando pasando po r la legislación y las l as normas regla reglamentarias mentarias que regul regulan an el tema de las fuentes del Derecho, De recho, consid era erando ndo a la par las manifestaciones j uris prudenciales que de manera mane ra principal l a Corte C Constituci onstituci onal ha producido sobre el tema; pero igualmente tomando en cuenta eventuales eventuales pronunci amientos de otr as inst ancias judi ciales, caso de la C Corte orte Suprema de Justici a y del Consejo Consejo de Estado. Finalmente haré una breve referencia a la muy incipiente doctrina nacional sobre el tema. 1. La Con Consti stituc tución ión Naci Naciona onal. l. La Constitución política de Colombia de 1991, regula el tema de las fuentes del Derecho Derecho f undamentalmente a pa partir rtir del Artícul o 1º que destaca la tado do Soc ial de Derecho.   L a naturaleza naturalez a del Estado C Colom olom biano com o un E s ta

norma reza del del siguiente si guiente tenor: “ A R T Í C U L O 1 . Co l o m b i a

es u n E s t a d o s o ci a l d e D er ech o , organizado orga nizado en f orma de R epública unitaria, unitaria, descen tralizada, tralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,  part ic ip ati v a y pl ura li st a, f un dad a e n el res pe to de la di gn id ad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” general.”

Dicha noción merece la pe pena na ser explayada pues como claramente tuvo oportunidad de mencionarlo el il ustre maestro maestro Ciro Angarita Barón en la ponencia pone ncia de la clásica Se Sentencia ntencia TT-406 406 de j un io 5 de 1992 d e la Co rt e Constit uci onal, se trata de la noción fu ndante y la raí raízz última de toda hermenéutica hermené utica que quiera interpreta interpretarr con visos de verdad verdad la vol untad del Constitu yente de 1.99 1.991. 1. En En palabras del Profesor Angarita B arón, no se hace (...)) una simpl e mulet muletilla illa retórica que proporci ona un elegante elegante referenci a a “ (... toque de filantro pía a la idea tradicional del Dere Derecho cho y d el Esta Estado” do” . La fórmula

 

Estado Esta do Social de Derecho Derecho consagra los valores y l os pri ncipios que sustentan sustentan las bases del s ist ema jurídic o co lombiano. lom biano. Se trata de una relación relación ontológica, ontológica, el compromi so por la defensa defensa de contenidos jur ídicos materiale materiales, s, que no se reducen al al análisis textualista del Artículo pr imero de la Constitución, en tanto y e n c u a n t o c a d a u n a d e la s p a la b r a s d e l Ar t í c u lo p o s e e e n o r me c a r g a se semá mánt ntic ic a, la que debe ser develada por l os j ueces al resol ver lo s caso s concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los pr incipios de la Carta Ca rta polític a, los que deberá deberán n ser deduci dos a partir del Derecho Derecho explícito merced al método jurídico  mediante la argumentación y la interpretación. Los valores y los l os pri principios ncipios repre representa sentan n el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ord enamiento enamiento  juríd  ju rídic ic o, p pued ueden en ttener ener o no n o con c onsag sagrac ració ión n expl ex plíci ícita. ta. Todos Tod os ell ellos os establ est ablecen ecen fin f ines es a lo s c u a le less s e q u i e r e lle g a arr . Es t e c a t álo álo g o a x io l ó g ic o e s c la v e e n la estructur ación de cualquier sis tema jurídico, pues aquí se encuentra encuentra el vínculo entre Derecho Derecho y Política, y esencialmente entre un sis tema de Derecho Derecho y un a política de Estado. Lo int eresante, que pretenderé demostrar a lo largo d e la exposic ión, es que dich o catálogo axiológi co, no se e encuentra ncuentra plasmado, de manera princ ipal en las reglas reglas posi positivas tivas de los códi gos, sino pr incipalmente inci palmente en en las norma normass constituciona constitucionales les y esenc ialment e en los Pri nci pio s Generales del Derecho. De recho. Este tipo de nor mas jurídicas tienen un carácter progr amá amático, tico, pero pese a ello no pueden concebirse como agre agregados gados simbó licos o puramente retóricos, muy por el el contrario repre representa sentan n un conjunto de pro pós itos a los que debe orientarse la actuación del Estado, propósitos propósi tos qu e constit uyen además además la base normativa de las relaciones entre los particulares y el Estado. De aquí que al establecerse en en form a positi va que el el Estado col ombi ano es un Estado Social d e Dere Derecho cho , no simp lemente se esta diciendo que éste esta sometido al

imp e r io d e la le y e n s e n t id o f o r ma l, s in o q u e d ic h a n o c ió n a p ar ar e ja el el sometimi ento a otras fuentes de Derecho Derecho que amplían la noción de ley en sentido material. Junto al Artículo Artículo 1º citado se debe destacar el cont enido no rmativ o del  Artículo 4º que reza reza del siguiente tenor:

 

 “ A R TÍ CU L O 4. La C on onstitución stitución es es norm norma ad dee norma normass . En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. “Es deber de los nacionales nacionales y de los ex tranjeros tranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” (el resaltado es nuestro).

La Corte Constit Constit ucional en desarrollo de la norma cit ada tuvo ocasión de pronunciarse en Sentencia Sentencia CC-037 037 del 2000 co n po nenc ia del Magi st rado Vladimiro Vladimir o Na Naranjo ranjo Mesa, Mesa, opor oportuni tunidad dad en que se dij dijo: o: jurídico colom biano supone una je rarquía rarquía " (...) El ordenamiento jurídico normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que deter determine mine dicho or orden, den, de su articulado articulado puede deducirse su existencia, así así no siempre resulte resulte  se n c i l la e st a t are a ( .. . ) A s í la s c o s as , l a s u p re m ac ía d e l as normas constitucionales es indiscutible (...) La jerarquía jerarquía de las las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta  Fund ame ntal a la cabe z a, s ean la f uent ue nt e de v alid ez de las qu e les le s  si g u e n e n d i c h a e sc al a j e rár q u ic a. L as de in f er io r ca te go rí a, debe n resultar acordes con las supe riores, y desarr desarrollar ollarlas las en  s u s p o s i b l e s ap l i c ac i o n e s d e g ra d o m ás p art i c u l ar . E n e s t o consiste la connotación de sistema de que se reviste el o r d e n a m i e n t o , q u e e s t ab a b l e c e s u c o h e r e n c i a i n t e r n a ” (el

subrayado es nuestro).

Posteriormente la Corte Corte tuvo ocasión ocasión de ratif ic arse en la post ura expuesta, y así en la S Sentencia entencia C-1 C-131 31 de 1 1.99 .993 3 con ponenc ia del Magistr ado  Alejandro Martínez Martínez C Caba aballero, llero, se dijo: dijo : "(...) La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea ex pedid a por el o p e r ad ad o r j u r í d i c o m á s m o d e s t o d e l a R e p ú b l i c a , d e b e  suje tarse en prim er lug ar a la Con stit uci ón.”

Este princip io cons titu cional, expresado de manera posit iva, recoge recoge la concepción teórica de Kelsen de desarrollada sarrollada por Bobbi o, que f ue obj eto de exposición en la primera parte del presente trabajo. Corresponde a lo que  poder der or orig igin inari ario o , el Bobbio denomina po el que suby ace en en la Constit ución Política

entendida como norm a de normas o no rma fundamental, ta tall y c omo lo expresa  poder der ori o rigi ginari nario o el Artículo 4 de la Ca Carta rta po líti lítica. ca. Ahor a bien, el alcance de ese  po

no se limi ta al al textuali smo o li teralidad de las, en en apariencia, claras y precisas reglas de la Constituci ón Política Colombiana, pa particul rticul arme armente nte el mencionado texto del Artículo 1º 1º de la Carta; Carta; si no que cor respond e igualmente al conjunto conj unto

 

de resultados instituci onale onaless ori ginados en la actividad del constit uyente uyente;; que es interpretada y recogid a cabalmente cabalmente por la Corte Constituci Constitucional onal en sus fallos de tutela y de constituci onalidad. En términos de Agui ló Regla, un acto jur ídico que confi ere e ell p o d e r s u p r e m o o p o d e r d e p o d e r e s , p a r a o r d e n ar ar e instrumentalizarr el sis tema jurídico colombiano com o una unidad normativa instrumentaliza coherente, jerarquizada jerarquizada y dependiente del del co ntenido axiol axiológico ógico que dimana d e los principi pri ncipios os generales generales contenidos en las normas de la C Consti onstitució tución. n.  Ahor  Ah ora a bi bien, en, lla a Juri Ju risp spru ruden denci cia a de lla a Cort e Cons tititu tuci cion onal, al, part p artic ic ul ularm arment ente e en la clási ca Sentenci a T T--406 de 1992 ya menc io nada atrás , hace una importante important e distinción entre entre la parte orgáni ca y la p arte d ogm áti ca de l a Constitución, disti nción que permite establecer establecer unos cr iterios de ponderación de la misma mism a C Carta arta al al mo mento de su interpretación, para fijar lo s límit es de ese  pod  p od er o ri g in ar arii o al que hace menci ón B obbio ; q ue nos permiti rá distin distingu guir ir la

Constitución c omo norma positi va, sinónimo de fuente acto, de los Principi os Generale Ge neraless del d el De Derecho recho Const Constituc itucional, ional, fuente hecho. Según la Corte: “la Constituc ión esta concebid a de tal manera que la parte parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación aplica ción y puesta en obra de los principios y de los Derechos i n s cr i t o s en l a p a r t e d o g m á t i ca d e l a m i s m a . La ca r t a d e  D e re c h o s , l a n ac i o n al i d ad , l a p ar t i c i p ac i ó n c i u d ad an a, l a e s t r uc uc t u r a d e l E s t ad ad o , l as as f u n c i o n e s d e l o s p o d e re re s , l o s mecanismos de control, las elecciones, la organización t er ri ri t o r i a all y l o s m eca n i s m o s d e r ef o r m a , s e co m p r en d en y  ju st if ic an co m o tr ans m is ió n in st ru m en ta l de lo s pr in ci pi os y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar

una institución o un procedimiento previsto por la Constitución  por f uer a de llos os cont conteni eni dos materi ales plas plasmados mados en l os  p  priri ncipios y Dere Derech chos os funda fundamenta ntales” 26(el resaltado es nuestro).

 poder der o ori rigi ginar nario io  esta dado De lo dicho, resulta que el l ímite del  po dado por los

conte con teni nido doss materiales pl asmados en lo s Princ ipi ipios os y Derechos Derechos fundamentales,  Se e comp rendido s en la C Carta arta ba bajo jo la estruct ura de norm as de textura abierta.27 S

26

 Ver Sentencia T-406/92 M. P. Ciro Angarita Barón.  El termino “textura abierta” fue utilizado por primera vez por el ius-filosofo norteamericano H. L. Hart quien observó que el lenguaje jurídico, como todo lenguaje natural, presenta en su significado un núcleo de certeza y una zona de penumbra o “tex tura abierta” abierta”, de manera que cuando pre tendem tendemos os aplicar una norma se encuentran casos que indubitadamente están comprendidos en ella, pero aparecen también “á r ea s d e co n d u c t a en l a s q u e m u ch o d e b e d ej a r s e p a r a q u e s ea d es a r r o l l a d o p o r l o s 27

tribunales…A quí, en la zo na marginal marginal de las reglas y en los campos que la teoría de los precedentes precedentes de ja

 

trata en últimas últim as de la prevalencia de la pa parte rte dogmátic a sobre la parte orgánica de la Constitución. Ese principiali principialismo smo s erá de defendido fendido p or la Corte a lo largo d e toda su t eorética. Sobre e este ste punt o, y específicamente en lo que tiene que ver con la notable importancia y la trascendental influencia de una hermenéutica de prin cipi os en el que hacer de la Corte Constituc ional, y en gene general ral de lo que ha “ nue nuevo vo De Dere recho” cho”

s id o d e n o min a d o e ell profundidad en el Trabajo II.

tendré oportu nidad de referirme a

2 . L a L ey. El Art ículo 230 de la C Constit onstit ución Nacional Nacional establece que los jueces en sus providencias, providencias, sólo e están stán some sometidos tidos a la l ey. Y agr ega qu e para efectos efe ctos de su i nterpreta nterpretación ción cuentan con cri terios auxiliares: la equidad, la  juris  jur ispru prudenci dencia, a, los Pri Princ ncip ipio ioss Generales Gener ales del Derech Derecho o y la doc d octr trin ina. a. El Art A rtícu ículo lo reza del siguiente sig uiente tenor: " A r t ícu ícu l o 2 3 0 ..-- Lo s j u eces , en s u s p r o v i d en ci a s , s ó l o es t á án n  som etidos al imperio de la ley. “L a equid ad, la ju risprudenc ia, los Principios Principios General Generales es del  Derecho  Derec ho y la d oc t ri na so n c ri te ri o s au x il i are s d e l a ac ti v id ad  jud ici al " (el resaltado y el subrayado es nuestro).

Una interpreta interpretación ción li teral teral del Ar tículo 23 230, 0, permiti ría sost ener que en Colombia, la fuente princ ipal y úni ca del sistema normativo es la Ley y que todas las demás fuentes tienen ti enen un carácter simpl simplemente emente auxi auxiliar. liar. Por ende, se predicaría la preponderancia absoluta de las las fuentes acto. La Corte Consti Constitucio tucio nal sin embargo al int erpreta erpretarr el cit ado Artículo 230, particul armente e en n la Se Sentencia ntencia CC-083 083 de 1995 1995 con pon encia d el Magis trado Carlo Ca rlo s Gaviria Día Díaz, z, entendió entendió que el términ o “Ley” uti  utilizado lizado por la Carta, Carta, hacía relación rela ción a la concepción d e “L ey en sentido materi materi al” al” y no al concepto d e “L ey en s ent entido ido formal formal” ”, es decir, que debería ser ser pensada en su prim era

acepción, como sinónim o de Derecho.  El sometimi ento de las personas al al

abiertos, los tribunales tribunales desem peñan una fun ción productora de reglas”. V erse HART, H. concepto de Derecho. Derecho. Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1.961. Pág. 168-9.

L.  El

 

imperio del Derecho, Derecho, es un s upuesto qu e ni s iquiera tiene que esta estarr explícito en en el ordenamiento. La Constitu ción c olom olombiana biana lo consagra en el el Art ículo 6°, del siguiente modo: "Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las a u t o r i d a d es p o r i n f r i n g i r l a co n s t i t u ci ó n y l a s l eyes . Lo s  serv ido res púb lic os lo so n po r l a m is m a c aus a y po r o m is ió n o extralimitación en el ejercicio de sus funcione” (El subrayado

fuera de texto).

 Ah  A h o r a b i en : l a l ey 153 d e 18 1887 87,, c o n j u n t o n o r m at i v o v i g en t e en s u mayor p arte, norma decana de la lass herrami entas int erpretativ as del Dere Derecho cho colombiano, como qu iera que ha sido ut ilizada por los operadores jurídicos por más de un siglo, contiene conti ene dos dis posic iones, el Artículo 8 y e ell Art ículo 13, 13, que se refieren a las fuentes form ales; 28 norm as que han gene generado rado enorme 28

 Resulta interesante al analizar la justa interpretación que se debe dar al Artículo 8 de la Ley 153 de

1.887 remitirnos al profuso estudio que el Profesor Diego Eduardo López efectúo a las diversas interpretaciones que la norma en mención ha generado a lo largo de la evolución histórica de la hermenéutica jurídica colombiana; interpretaciones que se resumen en cuatro muy claras posiciones: 1. Interpretación Política temprana de la regla (1887-1910): En 1885 la asamblea constituyente no logra un acuerdo a lrededor del sistema de control constitucional. De acuerdo a la interpretación hecha por los miembros del partido liberal temerosos de los abusos en que podrían incurrir los conservadores durante su hegemonía política (la denominada “ hegemonía conservadora” que comenzó eenn 1885 con el movi movimiento miento de la “ regeneración” y termino en 1930); el articulado de la ley, sirvió como escudo político cont contra ra la arbitrariedad del poder político, luego el Artículo 8, bajo esta lectura política fue una pieza para la realización del control de legalidad. La no existencia de ley aplicable al caso, que es una situación remota y excepcional, implica un ideal de integralidad en la codificación. En este sentido las reglas generales del Derecho son interpretadas como «escudos políticos» , no como principios doctrinales. La doctrina constitucional constitucio nal solo operaria en los casos de arbitrariedad política de la fuerza dominante conservadora, y  para  pa ra el ello lo los lo s l ibe ra rale less d ef efien ien de denn una un a int er erpr pret etac ació iónn d el Ar Artíc tíc ul uloo 8 en co conju nju nció nc iónn c on el Ar Artíc tíc ul uloo 4 de la Ley 153 153 de 1.887 que concibe la doctrina constitucional como norma para interpretar la ley. 2. La Interpretación de los tratadistas de Derecho Privado: Esta interpretación es claramente hegemónica entre 1898 y 1935. Es lasobre manera oficial en la cual franco-alem el Tradicionalismo-Positivismo interpreta el Champe Artículoau, 8. Se encuentra fundada el conceptualismo franco-alemán án y expresa la sensibil sensibilidad idad de Champeau, Uribe y Claro-Solar sobre la necesidad de construir los conceptos orgánicos y principios sobre las reglas. El código civil, fuente de Derecho por excelencia, contiene pocas lagunas, estas se resuelven mediante analogía legis como un modesto primer paso. En los eventos en que no se encuentren casos análogos se recurre una interpretación basada en las “ reglas generales ddee Derecho” Derecho” que se leen com comoo “ Principio Principios” s” o “ Conceptos” de Derecho privado que se iinducen nducen por medio deanalogía iuris.  3 . La cláusula inactiva: La lectura Anti-formalista (1937 –2000): Contrario a lo que paso en Francia, de ac uerdo con ZuletaÁngel, est a es una norma qque ue en Colombia ordena la aplicación de la libre recherche scientifique.  El  pun to re resid sidee e n que q ue la cul tur turaa j urí dic dicaa o lvi lvidó dó que el Art ículo ícu lo 8 eess ahor a horaa u na cláusu clá usu la inacti ina ctiva va sin ent end er s u “verdadero” pot  potenc encial ial . El E l Artí A rtí cul culo, o, com o un u n ttodo odo , ssirv irvee c omo una den unc uncia ia con tra las def defici ici enc ias del Derecho positivo. El Derecho no esta completo como creyeron los fetichistas de la ley y el TradicionalPositivismo que aún lo considera así. 4. La Lectura Judicial Judicial Contemporánea Contemporánea hec ha por la Corte Constitucional: Con la declinación de la interpretación de Zuleta–Angel, en la teoría del Derecho colombiano se abandono de nuevo la eficaz operación del anti-formalismo. El Tradicional-Positivismo consiguió permanecer en plena vigencia con posterioridad a 1940 y el descont descontento ento teóric teóricoo solo podía expresarse a partir de una nueva lec tura del Artículo 8. La nueva lectura se propuso por la Corte Constitucional colombiana que buscó leer en este Artículo, trozos y piezas del anti-formalismo contemporáneo que pudier pudieraa aument aumentar ar el protagonismo de su jurisprudencia. La Corte utiliza utiliza el concepto

 

c o nt nt r o ovv er er s iia a, en t a n t o y e n c u a n t o s e p i e n s a q u e e s t a s s e o p o n e n manifiestamente a los cr iterios y t endencias interpretativos qu e la Corte Constit ucio nal ha expuesto al analizar los A rtícul o 6 y 230 de la Carta, Carta, nuevo Dere Derecho cho”” en parámetros paráme tros que han dado lugar a la denominació n “ nuevo viejo jo De Dere recho” cho” de corte exegético qu e defiende una contraposición contrap osición con el “ vie

interpretación literal li teral o por lo menos m enos textualista. Pese Pese a ello, la Corte al al estudiar el cont enido t eorétic o de los Art ículos 8 y 13 de la Ley 153 153 de 1887 1887,, llegó a la conc conclu lusi sión ón que dich as reglas son c oherentes y se ajustan al marco f ilo sófi sófico co y material de la l a Constituc Constitución ión de 199 1991. 1. Vea Veamos: mos: "   A rtículo rtí culo 8.  Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso co n t r o ver t i d o , s e a p l i ca rá rá n l a s lley eyes es q u e r eg u l en ca s o s o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho” (subraya fuera del texto). "   A rtí culo 13.   La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye Derecho, a falta de legislación  pos iti v a.”

El p ri rimero mero de llos os Artículos citados no deja lugar lugar a dudas a acerca cerca de que es l a Le Leyy la norma que e en n prim er término debe aplic aplic arse cuando e ell caso cont rovert ido pu ede se serr sub sumi do en ella. Y el segundo, a la vez vez que corr obora el mandato anterior, design a a la costumbr e, cuando satisface satisface ciertas condic iones, como norma jur ídica supletoria, "a falta de legislación  prr aeter aet er l eg egem em , positiva" . Es la que se conoce e en n doctri na como costumbr e  p

llamada a integrar el ordenamiento, en subsidi subsidio o de la norma princi principal, pal, cuando ésta no contempla la situ ación sub judice y aquélla sí lo hace. En términos d e  Ag uiló ui ló Regl Regla, a, se p lan tea lla a pr epond epo nderan eranci ci a y ap li cac ió n dir d ir ect a de una u na f uenteuen teacto, la ley; ley; dejando como s egunda opción y bajo la condi ción d e fuente  praeter aeter legem. l egem. supletoria supletori a o subsidiaria subsi diaria a una fuente fuente-hecho, -hecho, la costumbre costu mbre pr

d e textura abierta de Hart, para mostrar que hay más lagunas de las que tradicionalmente se ha considerado. La Corte llena estos vacíos mediante la Doctrina Constitucional que es una hermenéutica  p r i n c i p i a l i s t a , s u s t e n t a d a e n v a l o r e s m á s q u e e n n o r m a s p o s i t i v a s , l o q u e i m p l i c a u n a c l a r a «Constitucionalización» del Derecho privado. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. The formation of legal classicism. Reception and uses of Exégèseand Conceptualism in particular jurisprudence. LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura  ju ríd ic a l ati no am eri can a. Universidad de los Andes. Universidad Nacional de Colombia. Legis Editores

S. A. Bogotá D. C., 2004.

 

Para la Corte, en la mencionada Sentencia C-083 de 1995, es claro que bajo el i mperio de la Constituc ión de 1886 1886 se consagraban consagraban en Colombi a, como fuentes form ales de Derecho Derecho oblig atorias, dos estru estru cturas norm ativas básicas: básica s: la legislación y la cos tumbre. Tal Tal co nsagración se derivaba de los  Ar  A r t ícul íc ul os 8° y 13 d e lla a l ey 153 d e 1887, 188 7, r espe es pecc ti v amen am entt e. Per P ero o el pr i m er ero o de los ci tados, además además de la ley "exactamente aplicable al caso controverti do" , enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina constitucional constitucional y las reglas regl as generales de Derecho. L a C o r t e b aj aj o l o s p r e s u p u e s t o s a n t e r i o r e s a l a n a all i z a r l a Consti tuc ion alidad del Ar tícul o 8 de la Ley 153 153 de 1887, 1887, y frent e a la vigenc ia ¿tenían nían las tres últ imas fuentes de la Co Constitución nstitución de 1991, se pr egun ta: ¿te citadas, analogía, doc trin a constit uci onal y las reglas generales de Derecho, Derecho, fuerza obligatoria? ¿La tienen aún bajo el imperio de la nueva Carta Carta? ?

Para absol ver la cuest ión , la Corte asigna valor a cada una de esas expresiones. Veamos: “ a) L a a ana nalogí logí a.  Es

la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difie ren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente jurídicamente irrelevantes, irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que ex plican y f undamentan undamentan la ra ratio tio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo interpr etativo que en nada difiere del que ordina ordinaria riamente mente tiene que realizar el juez para para determinar si un c aso particular particular es o no  subsu m ible en una n orm a de carácter g ene ral. “ A u n q u e e l r a z o n a m i e n t o s e c u m p l e , e n a p ar ar i e n c i a, a, d e l o  part ic ul ar a lo part ic ul ar, es in ev it abl e la ref ere nc ia pre v ia a l o  gene  ge ne ral, pu es lo s cas os análo go s ti en en en co m ún , ju st am en te , el d e j a r s e re re d u c i r a l a n o r m a q u e l o s c o m p r e n d e a a am mbos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía ana logía se brinda al juez un f undament o para crear Derecho, Derecho,  pe ro e s e f un da m e nt o se id e n ti f i c a c o n l a ley m is m a qu e de be aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace,  pu es , ot ra c os a q ue de ci di r q ue en un a d et erm in ada si tu aci ón , es el caso de aplicar la ley” .

 

De lo expuesto, conclu ye la Corte que la a analogía nalogía no const ituy e una fuente autóno ma, diferente de la legislaci ón. El juez que acude a ella no hace nada distinto disti nto d e a atenerse tenerse al imperio d e la ley, pues lo que hace es e extender xtender el alcance de la ley que regula un caso determin ado a otro u otro s casos q ue no tienen soluc ión expresa. S Su u consagraci ón en la dis posi ción qu e se examina resulta, pues, pues, a tono con el Artículo 23 230 0 de la Constit Constitución. ución. “ b. L a d doct octriri na con consti stituciona tucional.l.  Las normas de la Constitución  po lí ti ca, y és ta no es un a c aract erí st ic a p riv ati v a d e el las , ti en en una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo 29 ha subrayado Kelsen Kelsen  al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter carácter normativo, si y a lo tienen.  Pu e d e n , e n t o n c e s , s e r ap l i c ad as a s i t u ac i o n e s e s p e c í f i c as  su bs um ib le s en el las , qu e no es tán ex pl íc it am en te co nt em pl adas en la ley. ”Pero si la individualización de las normas legales, dada su  gen era li da d ( qu e a m e nu do de v i en e en am bi gü ed ad ), ap are c e  p ro b l e m át i c a y g e n e ra d o ra d e i n s e g u ri d ad j u rí d i c a, m ás  pro bl em áti ca e in ci er ta resu re su lt a aú n la ac tu ació ac ió n di re rect ct a de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley”.

 Ah or a bi en, co mo la Con st i tu ci ón es Der ec echo ho leg is l ado po porr exc el elenc enc i a, quien aplica la Constitución aplica la ley, e en n su expresión más prim igenia y genuina. De De forma tal q ue la expresión doctrina constitucional  que   que util iza el el cit ado Art ículo 8º de la Ley 1 153 53 de 1887, 1887, no es más qu e la ratific ación d e la aplicación de la ley en sentido material, ampli amplio o como sinóni mo de Derecho. Derecho. Es decir, que la  jur  jurisp isprud rudenci encia a cons constit tituci ucional  onal , sol o ell a, recalca la Corte tendrá la condi ción de fuente obligatori a. La Corte en en este punto hace una radical  jurisp isprud rudencia encia , al dist ing uir la función diferencia entre doctrina constitucional   y  jur función

integradora que cumple la doctrina constitucional, merced al mandato del  Ar  A r t ícul íc ul o 8º d e l a L ey 15 153 3 d e 18 1887 87,, at r ás c i t ad o ; f u n c i ó n q u e n o s e d eb e confundir confun dir con la func función ión in inte terpre rpreta tativa tiva que el Ar tícu lo 4º de la mi sm a Ley 153 de 1887 1887 le concede, con cede, veamos: “ L o s p r i n c i p i o s d e l D e r e c h o n a t u ra ra l y l a s r e g l a s d e l a  ju ris pru de nc ia se rv irán para il us tra r l a C on st it uc ió n en cas os 29

Ob. cit.

 

L a doctri na consti tuci tuciona onall es, a su vez, nor norma ma pa para ra interpretar las leyes” (el resaltado es nuestro).

dudosos.

Quiere entonces entonces decir la norma atrás citada, que e en n los casos que la doctrina constitucional   c um p l e u n a función in inte terp rpre reta tati tiva va,, es deci r, aquell os

eventos eve ntos en los cuale cualess los jueces jueces ordi narios se encue encuentran ntran con casos de los llamados di fíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara, pues su t extur a e ess abierta y se pr esta a ambi ambi güedades; en tales eventos, el fallador puede recurr recurr ir a los cri terios generales e expuestos xpuestos p or la Corte Constitucional, para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose y uti lizando com o herramienta argumentativa las De Decisi cisi ones de la Corte. Corte. En est e caso , lo s p ro nunciamientos del juez constituci onal no tienen tienen carácter carácter o b li g a t o r io s in o me r a me n t e o r ie n t a d o r , s e t r a t a r ía í a a q u í d e la doctrina constitucional , no de la jur  jurisp isprud rudencia encia cons constitu titucio cional  nal .

E l t é r m i n o  ju ri sp ru de denc nc ia co ns ti tu ci on al , h a c e r e l a c i ó n a l o s denominados ratio decidendi o fundamentos jurídicos s ufici uficiente entes, s, aquellos aquellos que son inescindibles inesci ndibles de la decisión sobr e un determinado determinado punto de Dere Derecho, cho,30 los que no aparecen excl excl usiv amente e en n la parte resolu tiva de la Sentencia, sino que son los sustentos argumentativos fundamentale fundamentaless que aparecen aparecen expuestos a lo largo de la parte parte motiva de las sentencias; sentencias; no con fundibl es con los obiter d i c t a , o afirmacio nes dichas de paso, que son aquellas afirmacio nes

puramente retóricas que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, y que por ende constituyen apena apenass cr iterios auxiliares auxil iares de la activi activi dad  ju di ci al en l os tér mi no noss del in ci so 2º del men ci on ado Ar tíc ul ulo o 230 de l a Carta. Car ta. En este este orden de ideas, cuando la Corte C Const onst ituc ional cu mple su función merced rced a las como intérprete máximo , auténtico y natural de la Carta me Sentencias Se ntencias C y l as Se Sentencia ntencia T, en en este sentido, por minis terio de la pro pia Constitución, dichas provi dencia denciass judi ciales son fuente obligatoria para discernir cabalmente cabalmente e ell con tenido de la Constitución, así se pronunci ó la Corte, entre otros muc hos fall os, en la Sentencia Sentencia SU SU-6 -640 40 de 1998, 1998, con pon enci a del Magist Ma gistrado rado Eduardo Cifuentes Muñoz, oport oportunid unidad ad e en n que se dijo: 30

 Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta, se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: SU-168799, SU-047799, SU-640798, T-961/00, T-937/00, Auto A-016/00, T022/01 y T-1003/00.

 

“ S i e n e l s i s t e m a d e f u e n t e s l a s s e n t e n c i a s d e l a C o rt rt e Constitucional por ser manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la Constitución, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse a la  fu erz a norm ativ a d e la Co ns ti tu ci ón , la cu al se im po ne y de can ta  jus tam en te en v irtu d d e la activ ac tiv idad int erpre tati v a de su guard ián, tal y como se refleja en sus fallos. L a suprema supremací cía a y la i nteg nteg ri da dad d

de la Constitución son consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la Constitución se div orcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte Constitucional en ejercicio de sus com petencias privativas, de suerte que ésta última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de entendimiento, la f ra ragmentación gmentación he rmenéutica que se propiciar propiciaría ía i n exo r a b l em en t e co n d u ci r í a a l a er o s i ó n d el va l o r ci er t o y vinculante de la Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como intérpretes intérpretes. Las exigencias de supremacía e

i ntegri ntegri da dad d de la Consti tución, tuci ón, por lo demás demás presupu presupuestos estos de su valor normativo superior, sólo se satisfacen si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus preceptos el sentido de  si g nif ni f i cad cado o genui genuino no y au autén téntiti co de su conteni conteni do y a alcance. lcance. L o anterior anter ior adquier adquieree m ayor clar claridad idad si se tien e presente que los  prin cip ios de sup rem acía e int eg ridad de la C ons tit uci ón no tie nen existencia autónoma, como quiera que que su efectiv a rea realización lización  prec isa de un a f irm e v olu ntad co nsag rada a s u def ens a, an te tod o;  s e t ra t a d e at ri bu to s cu y a po si bi li da d m at er ia l de pe nd e de la incesante función interpretativa de la Corte Constitucional, indispensable para para su protección y v igencia ” (el resal resaltado tado es

nuestro).

3. LA JURISPRUDENCIA. La que aquí aquí se consagra como fuente obligatoria, la Corte acl ara que es el Art ículo 4° de la ley 169 de 18 1896 96,, el que la erige en pauta meramente optativa para ilustrar, en ciertos casos, el criterio d e los jueces. Así dice el el mencionado Artículo en su parte pertinente: "Tres Decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de  Jus ti ci a c om o T rib un al de Ca sac ió n so bre un m is m o pu nt o de  De re ch o, co ns ti tu y e n do ct ri na p ro ba b le , y lo s ju e ce s po drán aplicarla aplicar la en casos análogos...” (Subraya de la Corte).

Sin embargo, la posición expuesta tuvo un cambio signi significativo ficativo merced merced a la interpretación que la Corte Consti Constituci tucional onal le dio al texto del Art ículo 4º de la Ley 169 169 de 1 189 896, 6, a all decid ir un a demanda demanda de incon sti tuci onalid ad propu esta con tra dicha di cha regl regla. a. La Corte en la Sentencia C-836 C-836 de 2001 2001 con p onenc ia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer hacer un profuso análisis análisis sobre el

 

valor nor mativo de las decis iones de la Corte Suprema Suprema de Justic ia, valor valor q ue se interpreta en en íntima rela relación ción c on la a aplic plic ación del princ ipio de igualdad frente a la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que la teoría del respeto al precedente como fuente de Derecho, Derecho, es aplicable en Colombia, Colombi a, doctr doctrina ina que interpreta la Corte Corte así: «7.E l f undame undamento nto constituci consti tuciona onall de la fuerz fuerza a normativ normativ a d dee la

doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el Derecho de los ciudadanos a que las Decisiones judiciales se  f unden en un una a i nter pr pretaci etaci ón uuni ni f or me y con consi si s tente del garantías constit ucionales de ordena orde namient miento o j urí dico.   Las dos garantías  –e nte ndi da é s t a c o m o e l c o n j u n t o d e l i g ua ualdad ldad ante ante la ley   –ente or ordena denamiento miento jurí jurídicodico- y de i gualdad de trato por p arte de las a u t o ri ri d a d es , t o m a d a d es d e l a p er s p ect i v a d el p r i n ci p i o d e igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los  ju ec es (. .. ) Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca

caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la auton autonom omíí a judi ci al, en rrea ealili da dad d está desconociéndo desconociéndolos los y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional » (el resaltado es nuestro).

La Corte Corte consi considera dera que el valor normativ o formal form al de la doctrina doctri na judicial judici al es un una a conse consecue cuencia ncia de l a segur idad y d e la con fi anza legítim a en la administración de justici a, que son el soport e para el ejercici ejercici o de las libertades indi viduales. En términos de la Corte, la certeza que la comuni dad jurídica tenga de que los j ueces decidirán los casos igu ales de la misma forma, es es una garantía gara ntía de la seguridad seguridad jur ídica; interpreta interpretación ción que no viol enta ni choca con la autonomía de los ju eces al al aplic ar el texto de la ley, pues estos s e pueden pueden apartar del pr ece apartar ecedente dente históri histórica ca y tr adicionalmente aplicado. Para Para ello si empre será necesario, necesario, enton enton ces, a aport port ar razones y moti motivos vos suf ici entes a favor de la decisión que se tom a,31much o más sí de lo qu e se trata es es de garantizar el D er er e c h o a l a i g u a l d a d , a acc o g i e n d o a r g u m e n t o s y a e s b o z a d o s p o r l a  jurisprudencia  juris prudencia pa para ra la re resoluc solución ión de un caso.

31

 Sobre la necesidad de presentar las razones y motivos que soportan el seguimiento o modificación de una línea jurisprudencial pueden consultarse las siguiente s sentencias de la Corte Constitucional; T-1 T-175 75 de 1.997. M. P. José Gregorio He rnández Galindo . T-123 de 1.998. M. P. Alej Alejandr androo Martín Martínez ez Caball Caballero. ero. T-267 de 2.000. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

 

 A  Ass í m mii s m o, c on v i en ene e pr p r eci ec i s ar qu e no n o ha hayy c o nt r ad adii c c i ón en entt r e lla a tes t esii s que aqu í se afi rma y la sent enci a C-13 C-131 1 de 1 199 993, 3, que declaró inexequibl e el el  Ar  A r t íc ul o 23 d el Dec r et eto o l eg egii s l at atii v o 2067 d el 91 en e n el c u al s e o r d en enab aba a t en ener er "co mo criterio auxil iar obli obliga gator torio" io" " la doctrina consti tucional enunciada en las sentencias de la Corte Corte Constitucio nal",  mandato, ese sí, claramente violatorio

del Art ículo 230 Superior. Superior. Lo que hace, en en cambio , el Artículo 8 que se examin a es referi r a las nor mas constituci onale onales, s, como una modalidad modalidad del del Derecho De recho legisl ado, pa para ra que sirvan com o fundamento in mediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no está previsto en la ley. La cualific cualific ación adici onal de que si las no rmas qu e van a aplic arse han sido i nterpretada nterpretadass por la Corte Constituc ional, de ese modo debe aplicarse, consti tuye, se repite, una razonable exigenci exigencia ae en n guarda de la seguridad jurídica. j urídica. Es necesario necesario disti nguir la función i ntegradora ntegradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del del Artí Artículo culo 8°, de la fun ci ón i nter pret ativ a que le atribuye el Artículo Artícul o 4° de la mism misma a ley, a all di disponer: sponer:

" L o s p r i n c i p i o s d e l D e r e c h o n a t u r al al y l a s r e g l a s d e l a  ju ris pru de nc ia se rv irá n par a i lu st rar la Co ns ti tu ci ón en cas os dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes " (Subraya la Corte).

La disposici ón tr anscrita corrobora, además, además, la distinción que atrás atrás quedó hecha entre entre doctrina cons titucion al y juri sprudencia. Es Es apenas apenas lógi co que si el juez tiene dud as sobr e la cons titucionalidad de la ley, ley, el el criterio del intérprete supremo de la Carta deba deba guiar su d ecisión. Es cl aro eso sí que, salvo las Decisio Decisio nes que ha hacen cen tránsito a cosa juzgada, juzgada, las interpretaciones interpretaciones de la Cort Cort e consti tuy en para el fallador apenas valio sa pauta auxil auxil iar, pero pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el Artículo 230 Superior. Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en en el Ar tículo 5° de la misma mis ma ley 153 de 1 1887 887,, cuyo texto reza:

 

"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).

La disposi ción destaca destaca,, nítidame nítidamente, nte, la función que está llamada a c u mp lir la Doctrina Constitucional  e   e n el el c a m p o i n t e r p r e t a t i v o . E s u n instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea com o elemento integr ador: po rque en este caso, se reitera, e ess la propi a Constitución -ley suprema-, la que se aplica. aplic a. L a n o c i ó n d e Doctrina Constitucional  h  hace referenci a a las decisiones emitidas por la Corte Constitucional en relación con f allos de tutela o Sentenci Sentenci as SU o de unif icaci ón, que acoge e ell si stema de p r e c ed ed e n t e c o n s t it u c io n a l c o mo n o r ma ju r is p r u d e n c ia l d e c a r á c t e r obli gatorio, siempre que se de den n los pr esupuestos señalados por la Corte Constitu cion al e en n las S Sentencias entencias CC-083 083 de 1995 y T-123 T-123 del m i s m o a ñ o ; r e q u i s i t o s q u e i n d i c a n q u e s e t r a t e d e c as as o s c u y o s s u p u e s t o s d e h e c h o s e a n i g u a l es es o s e m e j a n t e s y q u e e l n ú c l e o esencial de los Derechos fund amentales e en n juego sea el mismo . En relación relación con las Se Sentencia ntencia tipo C o de const ituc ionalidad, la Integradora gradora , que es fuente Corte distingue la Doctrina Constitucion al Inte

de Derecho Derecho o bli gatori a para todas l as a autori utori dades dades y los partic ulares, de Interpretativa tiva  y l a Jurisprudencia, que son l a Doctrina Constitucio nal Interpreta

apenas guías apenas guías auxiliares o subs idiarias que no comp rometen el criterio autónomo d el operador judic ial. La Corte introd uce la teoría más o menos co mprehensiva de modulación de los efectos de las sentencias tipo C al establecer la figu ra de la Const Const ituc ionali dad condic ionada.  Aq  A q u í l a Co Corte a ass u m e e ell p ap el d e u n l eg egii s l ad ado o r p o s i t i v o , q u e en e n t r a a f i j ar sub-reglas subreglas que surgen del texto const ituc ional de textura abierta, que d e b e s er er mo d u la d o me r c e d a la in t e r p r e t a acc ió n c o n s t it u c io n a l d e la Corte.

El punto sin embargo esta en que las Sentencias Sentencias de la Corte tipo C son de obligatorio c umpli miento, esto es, tienen e efecto fecto erga omnes,

 

frente a la co sa juzgada expli cita, es es decir el contenido normativo q ue s u r g e d e la p a r t e r e s o lu t iv a d e la s Se Sen n t e n c i a s . Ig Ig u a lm e n t e s e r á n obli gatorios aquellos apartes de las motiv aciones o consid eraciones de (... ..)) que guarde guarden n una unidad de sentido co n el disposi tivo de la Corte “ (. l a s ente en n c iia a ” , e s d e c i r , a q u el el l o s a p a arr t e s q u e c o n s t i t u y a n ratio decidendi;

e n t a n t o q u e a q u e llo s a p a r t e s q u e h a c e n r e la c ió n a la motivación gene general ral del fallo (obiter dictum), sólo tienen valor valor indi cativo o auxili ar, de confo rmi dad con el tradici onalism o de fuentes. fuentes. Tale Taless motivaciones i ndicativas o auxiliares denominada denominadass us ualmente ualmente obiter dictum no const ituyen cosa juzgada y por ende no son obligatori as. Así

lo expresa entre otras muchas prov idencias que reitera reiteran n este concepto la Sentencia C-131 de 1993. E s i n t e r e s a n t e l l a m a r l a a t en e n c i ó n s o b r e el el h e c h o d e q u e l a generalidad de los operadores jurídicos en Colombia, reiteradamente hacen mención mención a la doctrina const ituci onal, sin hace hacerr la distinc ión entre D oc o c t r i n a Co C o n s t i ttu uciona all I n t e eg g r ad ad o r a a,,

D o c ttrr iin n a Co C o n sstt i ttu u c io io n a all

Interpretativa  y Jurisprudencia, conceptos que resultan fund amentales amentales

para poder entender cabalmente las Sentencias emanadas de la Corte Constitucional; tal aspecto resulta trascendente en el caso concreto de las Sentencias qu e se refieren al si stema UPAC, tema que será tratado como c aso paradigmático de aplicació n de la teorética expuesta, esto en el trabajo fi nal de este trabajo, en donde dependiente de los int ereses de pa parte rte que se defienden, se abusa del conteni do teóri co de los fallos. D es es t ac ac a m o oss , n o s e p u e d e h a c e r t a b l a r a z a d e l c o n t e n i d o t e má t ic o y a r g u me n t a t iv o d e lo s f a llo s d e la C o r t e Co Co n s t it u c io n a l, contenido que por demá demáss es extenso, por no decir qu e encicl encicl opédico y faraónico, para pretender pretender que absolutamente todos los argumentos expuestos en las Sentencias Sentencias aludidas const ituy en ratio decidendi y que por ende son de obligatori o cump lim iento. No se le puede, impunemente, torcer el pescuezo a los fallos de la Corte

 

Constituci onal, pa para ra prete pretender nder que de ellos ellos d imane todo lo div ino y humano, y acomodar obiter dicta  haciéndola pasar pasar por ratio decidendi. 4. LAS REGLAS GENERALES DE DERECHO.

Se dijo un po co más arri ba que cuando el juez razona por analogía, apl ic a l a le leyy a una situació n no contemplada explícitamente e en n ella, pero esencialme ese ncialmente nte igu igual, al, para los efectos de su regulaci ón j urídic a, a la que sí lo está. Esta pa partic rtic ularidad se conoce en doctri na como analogía legis , y se la analogía a juri s  en la cual, a partir de diversas dis posic iones del contrasta con la analogí

ordenamiento, ordena miento, se extraen extraen los principios generales que las in form an, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o si tuaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. determin ada. Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más c omplejo, esforzado esforza do e intelectua intelectualmente lmente riguroso, demandant e de mayo r anális anál is is y d e un más elevado grado de abstracción, abstracci ón, que puede desenvol desenvolverse verse en dos etapas: a)

e n l a p rrii m me er a a,, s e es cco og e en n la ass di di ssp p o ssii ccii o on n es es es es p pe ec ííff iicc a ass aptas (ninguna de las cuales comprende la situación sub  ju  judi dice ce) y;

b)

e n la l a s eg eg u un nd da a , s e a b sstt r a ae e u un n a regla i m mp p l íícc iitt a e n l a ass disposi ciones conf rontadas, a partir de la cual se satisf ace el caso sometido a apreciación. apreciación.

La tarea del int érprete, de análisi análisi s y s íntesis al ti empo, se endereza endereza al logro de un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y qu e ha de servir de fundamento a la de decis cisión. ión. Los princip pri ncip ios así extraídos, tradici onalmente se los denomina re regla glas, s, aspecto que ha sido cuesti onado por la doctr ina post -moderna, -moderna, sin embargo embargo ello no c onsti tuye una ligereza del del legis lador co lombi ano de 188 1887, 7, pues existe un antecedente antecedente histó rico que justifica justi fica tal denomin ación, así esta esta no sea, como se verá más adelante suficientemente técnica. Tal nombre atañe, según cita de

 

la Corte Corte Constitu cion al en en la refe referida rida Sentencia Sentencia CC-083 083 d e 1995, a la m ás pu ra tradici ón del Derecho occi dental en su raíz romana. En este sentido se pronu ncia, el profesor Hernán Hernán Valencia Re Restrepo strepo 32 en su trabajo sobre los Princip ios Generale Generaless del Derecho. R Respecto especto de la asimilació n hecha por el  juri  ju rist sta a precl preclásic ásico o Anti An ti sc i o L abeó n (año ( año 45 A. A . C.) d el tér mi no regla al de d e norm no rma, a, escribe: "Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado considera do ex traída traída del Derecho vigente, del Derecho positiv o  y , po r lo co ns ig ui en te, te , parte in te grant e de és te , es de ci r, no rm a  juríd ica." (Subrayado fuera de texto).

 Y para ins trui r mejor s u aseveració aseveració n cit a la defini ció n de regla regla dada por Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. N o se tom a el Derecho vige nte de la regla sino la regla vigente. del Derecho vigente. A sí, pues, m ediante ediante la regla se tr transmite ansmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en a algo lgo resulta inútil ". ". (Subrayas fuera del texto)

Y más adelante añade: " La a n t eced en t e i n t er p r et a ci ó n s e co n f i r m a co n l a d e l o s  gl os ado res re s (s ig lo s X II y X II I) , pa ra qu ie ne s la de f in ic ió n de regla del Digesto ('la regla es como un resumen del Derecho vigente'), patentiza que es una genera generalización lización inducida de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares del Derecho v igente, fuerza es concluir que tienen la mism a naturaleza naturaleza jurídica de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas  ju ríd ic as co m o lo so n las no rm as part ic ul ares qu e han res ue lt o los casos . (Subrayas fuera de texto).

 A h o r a b i en , l o i m p o r t an t e es d ej ar es t ab l ec i d o q u e l as Re g l as Generales Ge nerales de dell Dere Derecho; cho; s on esencialmente criterio s de valoración i nmanentes al orden jurídico, que se caracterizan caracterizan por un exceso de contenido d eontológico o axi ol ógi co , que para l os posi tivist as clá clásicos sicos tienen un carácter carácter genera general, l, 32

VALENCIA RESTREPO, RESTREPO, Hernán.  N om oárq ui ca, pri nc ip alí st ic a j urí di ca o lo s Prin ci pi os Ge ne rale s del Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1993.

 

consti tuyen las nor mas fundamentale fundamentaless del sistema, y pueden hallarse en el sistema en forma expresa, normalmente en la C Constit onstit ución nacional o norm a fundamental, pero en la mayoría de los casos s e encue encuentran ntran no expresos en el el sist ema y deben deben ser hallados por deducción , en en el espíritu del si stema. Tal Tal y como l o ha expuesto Prieto Sa Sanchís, nchís, 33 siempr e que e en n el lenguaje de los «principios»,

 juri  ju rist stas as se s e uti utililiza za el términ térm ino o se encuentra latente el problema probl ema de la plenitud ple nitud del sistema o l a nece necesidad sidad de elegir entre distintos signifi significados cados de una dispos ición normativa dudosa; sin perjui cio de que se busque alcanzar alcanzar solu cion es moralmente plausibles cuando una determinada norm a o regla co ndu ce a un resu lt ado q ue se j uzga i nace naceptable ptable,, reprochable reprochable o éticame éticamente nte susc eptible de correcci corrección. ón. Se trata de una cierta clase de normas qu e cuentan con algún r espaldo espaldo iinstituci nstituci onal y, muy particul arme armente, nte, las las que cuentan con el respaldo de la Constit ució n Na Nacion cion al, que en el caso Colombi ano ano encu encue entra ntran su r econocimiento en el A rtículo 230 230 inciso 2º de la Carta, Carta, pero igualmente la Ley 153 de 18 1887 87 a artículo rtículo 8º; 8º; no rmas que of recen la difi cultad d e tener tener un carácter imp lícito , pues se trata de normas que no aparecen concr etame etamente nte recogidas en ninguna ley o costu mbre, sino que son co nstruid as en sede sede interpretativa por el fallador o juzgador, pero además además cumpl en una doble funci ón: por una parte llenan las lagunas o vacíos dejados dejados por el legislador, pero por otra parte parte constituyen un criterio hermené hermenéutic utic o en caso de duda interpretativa frente a los llamados «casos difíciles». Una buena part e de los teóri cos pos t-mode t-modernos rnos del Dere Derecho, cho, entre entre ellos principalmente Ronald Dworkin 34 y Robert Alexy, 35 prefieren hablar de Principios Ge Generale neraless del Derecho, para distingui dist inguirlos rlos de las reglas de Derecho. Derecho. 33

PRIETO SAN CHIS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del razonamiento jurídico. PRIETO Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1.992. Pág. 19. 34

Véase

“Llamo «Principio» a un estándar que ha de ser observado, no por que favorezca o asegure una  si tu aci ón ec on óm ic a, po lí ti ca o so ci al qu e se co ns id era de se abl e, si no po rqu e es un a e x ig en ci a d e la  jus tic ia, la e qui dad o algu na o tra d im en sió n de la m oralid ad ( ... ) L a di f eren ci a en tre prin ci pio s jurí dic os  y no rmas jurí dic as e s u na d ist inc ión lóg ica (. ..) L as n orm as s on apli cabl es a la m anera d isy unti vas. Si los hechos que estipulan una norma están están dados, entonces o bien la nor norma ma es v álida, álida, en cuy o caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión (...) Los  prin cip ios  [ e n t a n t o ]   t i e n e n u n a d i m e n s i ó n q u e f a l t a e n l as as n o r m a s : l a d i m e n s i ó n d e l p e s o o importancia.” importa ncia.” V éase DWORKIN, Ronald.  L os De rec ho s en se rio . 4ª Reimpresión. Traducción de Marta Gustavino. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1999. Pág. 72-8 72-800. D WOR WORKIN, KIN, Ronald.  E l im p e ri o de l a  Just ic icia. ia. 2ª Edición. Traducción de Claudia Ferrari. Gedisa E Editorial. ditorial. Barcelona, 1992. Pág. 160-163 160-163.. 35 “Los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que, por regla general, no  pu ed en se r ap li cad os si n añad ir pre m is as no rm ati v as adi ci on ales y , las m ás d e l as v ec eces es , e x peri m en tan

 

La discus ión acerca de los princ ipios jurídico s arranca, en la teoría teoría del del Derecho De recho cont emporáneo con un artículo publ icado por Ronald Dworkin en «¿Es Es el Derecho Derecho un s istema de reglas?»  que luego se incorporó 1967 titulado «¿

en el el famoso t exto «Los Derechos en serio»  en el el trabajo segundo int itulado «El modelo de las no rmas (I)»36 

en donde Dworkin Dwork in de manera precisa, ataca la versión m ás poderosa de dell posi tivismo jurídico» propuesta que él denomina «la versión por H. L. A. H Hart, art,37 según la cual el Derecho esta formado exclus ivamente por reglas. Pa Para ra Dworkin en el Derecho Derecho apare aparecen cen otro t ipo de normas, norm as, que si bi en, están orientadas orientadas a determinadas decisiones sobr e la obligación jurídica en circunstancias circunsta ncias det determina erminadas, das, operan operan de forma d if erent e. Su o ri gen “ no se basa en en una decisión particular de ningún tribu nal u órgano l egisla egislativo, tivo, sino en un sentido de convi vencia u oportunidad que, ta tanto nto en el foro como en la soci edad, se desarrolla con el tiempo.” 38  En el Derecho Derecho no s ólo hay normas,

sino también algo lógicamente distinto, «los principios». De  Descubrir scubrir que un principi o es un princi pio jurídico no es un ejercicio que se agote en la c o n s t a t a c ió n s o c io l ó g ic a o h is t ó r ic a a acc e r c a d e lo s c o mp o r t a mie n t o s observados observa dos en una dete determinada rminada sociedad por part e de su s o perado res  juríd  ju rídic icos os,, si sino no q ue su po pone ne el desar d esarro rollllo o de d e una argu ar gumen mentac tació ión n jjus ustitifificad cador ora. a. En e s t e s en en t id o , lo s p r in c i p io s o p e r a n e n e ell c a mp o d e la ju s t if i c a c ió n o argumentación argumenta ción y no en el campo del descubrimiento o descripc ión del Dere Derecho cho vigente. Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos que estipul a una regla, entonces o b ien la regla es válida, en cuyo caso l a respuesta que da debe ser ser aceptada, o bi en no lo es, en en cuy o caso n o se aplica y queda exclui da de dell sistema jurídico. Los princ ipios en tanto, tanto, tienen una «dimensión de peso o importancia» lo que implica imp lica que frente a un hecho o conjunt o de hechos que deben ser regulados, regulados, el princi pio puede o no ser limitaciones a través de otros principios. En lugar de cómo enunciados normativos, los principios pueden  se r i nt rod uc id os en la di sc us ió n co m o de sc rip ci on es de es tad os de co sas en lo s qu e aqu el lo s ti en en vigencia vige ncia”. ”. V éase ALEXY, Robert. Teo ría de la A rgumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza

e Isabel Espejo. Centro de Estudios Constitucion Constitucionales. ales. Madrid, 1997. Pág. 249. Véase DWORKIN, Ronald. Ob Cid. . P Pág. ág. 72. 37 Véase HART, H . L . A .  El co nc ep to de De rec ho . Traducción de Genaro R. Carrió. Abeledo-Per Abeledo-Perro rot. t. Buenos Aires, 1961. Pág. 40. 38 Véase DWORKIN, Ronald. Ob. Cid. Pág. 95.

36

 

aplicado dependiendo de los c riterios de raz razonabilidad onabilidad del int érprete, érprete, de forma tal que si decide no aplicar el principio y ponderar la a aplicación plicación de otro principio pri ncipio dif erente que se le opone, este hecho hecho iimpl mplica ica que el princi pio no d esaparece, esaparece, sino qu e simplemente e ess superado por otr o princ ipio d e mayor fuerza o valencia. Para Para Dworkin, los pri ncipios por sí mis mos nunc a determinan determinan por compl eto el contenido de una decisión particul ar. D Deberá eberá preferirse la que sea moralmente más fuerte; una mejor  moral  moral su pone, pue puess una mejor  justificación  justificación de dell ordena ordenamien miento to jurí jurídico. dico. P Para ara Dworki Dworki n los prin cipi os v alen como pr inci pios  jurídi  ju rídico coss por po r qu que e son pri p rinc ncip ipio ioss m mor orales ales que qu e expli explican can y ju just stifific ican an el conj co njun unto to del d el Derecho, De recho, por que son principi os morales buenos y justos que resultan resultan coherentes con un De Derecho recho básicamente justo. justo .  A s u t ur no el pu bl i c i s ta y i u s -fi -filó ló sofo so fo arg entin ent ino o Genaro Gen aro R. Carrió Carr ió ,39 a  all expresar innegables reparos a la propuesta teóric a de R Ronald onald Dworki n, para dejar ver que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas positivas) posi tivas) del or ordenamiento, denamiento, apunta: apunta: "....No existe la pretendida diferencia lógica entre la lass reglas  ju rídi cas (e nt en di das aqu í co m o norm as) y las pau tas de l ti po de la que expresa que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su  pro pi a tr as gr es ió n. .. “ ( que q ue Dworkin considera un principio no

reductible a norma).

El test final y definitiv o que permite establecer establecer si un a "regla general general de Derecho" De recho" (denominada a ve veces ces "p rinc ipio" ) e ess o no parte del sistema positiv o, reside en en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ést a no la contenga de manera evidente. evidente. En términos hartianos,40 si es o no reconocibl e como elemento elemento de un s istema normativ o, acorde a la regla regla de reconocimiento. reconocim iento. Por eso concluye Carrió: “N ada hay hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste obste a que una pauta del tipo de la que dice que a nadie debe  pe rm it írs el e be ne f ic iars e co n su pro pi a t rasg res ió n se a u na reg la del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última.”

39CARRIÓ, 40

Genaro R. Principios jurídico s y posit ivism iv ism o jurídi co,  Abe  Abeledo-Perrot. ledo-Perrot. Buenos Aires Aires.. 1970. HART, H. L. A. El c once pto de D erech o, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1965.

 

Sin d uda alg una hay razón en l a ley 153 de 188 1887, 7, pues sólo extinguida extinguida la fuente principal faculta facul ta para concur rir a la subs idiaria. Por eso el el Ar tículo 13 dispuso: “L a costumbre, siendo general y conforme a la mora morall cristiana constituye Derecho, a f alta de legislación legislación positiva.”

Podría batallarse, batallarse, en en teoría, si tal dis posició n resulta con forme con la Carta Ca rta del 9 91, 1, pero la Corte Constit Constit ucional puso fin a todo cuestionamiento sobr e e ell pun to, al declararla exequibl exequibl e en en la aludida sentenci sentencia aC C-22 -224 4 de m ayo de 1994 1994.. Está pues vi gente en nuestro De Derecho recho l a analogía Juris  como fuente formal pr inci incipal pal y elemento integrador del ordenamiento. E Ell juez que se a auxil uxilia ia de ella, a falta de legisl ación, fund a también su fallo en el Derecho Derecho pos iti vo, pero, esta vez, vez, en una norma de carácter co consuetudin nsuetudinario. ario.

5. L O S P R I N C I P I O S G E N E R A L E S E X T R A -S I ST ST E MÁ M Á T IC IC O S O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.  A  Aq q u í s i g u i en endo do m u y d e c er ercc a l o s p l an antt eam i en entt o s d el Maes Mae s t r o Car l o s Gaviri Ga viri a, en la S Sentencia entencia CC-083 083 de 1995, me li mi to a hacer un esbo zo preliminar del problema de los Principios Generales Generales del Derecho , que dej e planteada la dific ultad en el trabajo hermenéutico de Princ ipio s. En este orden de ideas y en término términoss de la Corte Corte Consti Constituci tucional: onal:

“¿a qué alude entonc es, es ahor ahora a la pregunta pertinente, pertinente, la expresión Principios Generales del Derecho en el contexto del  A rtí cu lo 23 0 de la Ca rta de l 91 ? A es ta s al tu ras , es pr ec is o retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si e l juez tien tienee  si em pre qu e f all ar (e n nu es tr o or de na m ie nt o ti en e ad em ás el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de Derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia  sob re lo s f un dam en tos qu e el m is m o De rec recho ho se ñala, ¿qué de be hacer el fallador cuando los elementos contingentes del Derecho  po si ti v o se le han ago tad o si n en co nt rar e n el lo s res pal do para  su dec isi ón?”

El sistema colom biano, faculta al al Juez de la causa a acudir a contenidos conte nidos extra xtra-sistemátic -sistemátic os, a los q ue el propi o sistema si stema remit e formalmente formalm ente V. V.gr.: gr.: el Derecho natural, la equidad, la buena fe, e ell enriq uecimiento sin causa,

 

Generales les del Derecho", la teoría teoría de la imprevisión imprevi sión , en en últ imas a los "Principi os Genera

expresiones todas que claman por una conc reción material que sólo el juez puede y d ebe llevar a térm ino . Se trat a entonc es de princ principi ipios os que no colmen colm en las con dic ion es de la regla de reconocim reconocimiento iento y, por ende, no hacen pa parte rte del ordenamiento pues no son materialmente m aterialmente reductib reductibles les a la C Consti onstitució tución. n. En términos de Ca Carrió: rrió: “ p u e d e n s e r l l am am a d o s ' p ri ri n c i pi pi o s j u rí rí d i c o s' s' e n c u a n tto o se refieren a aquél (el Derecho) pero no en cuanto partes de él"  Y  Y añade: "el uso judicial de ellos puede conf erir erirles, les, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistem a, una vez que ese uso adquiera consistencia, regula regularida ridad d y carácter carácter normativo suf icientes co mo para considera considerarr que las pautas a p l i ca d a s s o n n o r m a s j u r i s p r u d en ci a l es en vi g o r ”, o s e incorporen al ordenamiento -agrega la Corte-  por dis pos ici ón del legislador”.

 Aho  A ho r a bi b i en en:: c ua uan n do s e t r at ata a n o d e i nt eg egrr ar el o r d en enam amii en entt o s i no de escogerr por una entre diversa escoge diversass interpreta interpretaciones ciones pos ibl es de u na no rma que s e  ju  j u zg a ap l i c ab l e, en t r an a j u g ar u n i m p o r t an t e p ap el l as f u en t es j u r íd i c as permisivas (en el sentido d e que no es obli gatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) ta tales les como l as enunciadas por el Art ículo "criterios terios auxiliare auxiliaress de la actividad judicial". 230 de la Carta como "cri

Si un ju ez, en la situaci ón lími te antes detallada, acude a la equid equid ad como c imiento d e su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su pensamiento de lo que es la justicia, edificando edificando a partir de ella un

pri princi ncipio pio que materialmente no hace parte del del sis tema pero que encuentr encuentr a en en él su fun damento form al. E Ell ju ez en cuestión deberá entonc entonc es esmerarse en en revelar reve lar que su de decisión cisión está justificada por un principio ético o político (e (en n todo caso caso e extra xtra--jur ídico), al qu e él adhiere y a cu ya inv ocaci ón l o autor iza expresamente el el Dere Derecho cho po sit ivo . N No o será, pues, su determinaci ón arbitr aria la que infor me el fallo, sin o las ideas, genéricamente genéricamente me mentadas ntadas por el ordenamiento ordena miento c omo om o Derecho Derecho natura naturall o equidad, equidad, e esta sta últ ima im a en en el más inflexib inf lexib le sentido aristotélico del término. Uno y otr a sirven pues al propósito de que el fallo resulte resul te siempre razonable razonable y pro porci onado. Los Art ículos 4° y 5° de la ley 153 de 1.887 1.887 resu lt an, así, corr oborados p or la nueva Ca Carta. rta. Recordemos Recordemos que

 

en términos de Agui ló Regla, se hace mención aquí a normas jurídic as produ cto de la elaboración elaboración r acional del propio Derecho, ví vía a interpretación  jud  j ud ic ial, ia l, qu e sur s ur gen merc me rc ed a l a apli ap li caci ca ci ón del mét od o j ur ídi co co..41 Se trata en últimas de un «Derecho «Derecho im plícito» entendido como aquel aquel q ue es resultado de la elaboración elaboración racio nal del D Dere erecho cho explícito; se trata de normas jur ídicas que son un tipo de pauta de cond ucta en la que no se define define caso, ya que no cuentan con un supuesto supu esto de he hecho. cho. 6. LA DO DOCT CTRI RINA NA.. La Doctrina en el régimen jurídico colombiano nunca ha sido entendida como fuente principal de Dere Derecho, cho, simpl eme emente nte se la compr ende como una fuente auxili ar que tiene un valor científi co pues co labora en el el entendimie entendim iento nto de la Ley de una forma s istemática, lógic a y desinteresada. Busca esencialmente una interpretación armónica arm ónica e integradora del sistema jurídico . Sin embargo dicha fuente no ha sido expr esame esamente nte reconocid a como obligatoria. Bon necase, segui do por l a gran mayoría de autores nacionales, expresa así así el concepto de doc doctrina: trina: “(...) Se entiende por doctrina, cuando se opone este término a la jurisprudencia y a la práctica judicial, el estado de las concepciones sobre el Derecho y el conjunto de las soluciones  pos iti v as e n l a f orm a co m o l as refl re fl ejan las obras de es crit ores de 42 asuntos jurídicos (...)”

Se piensa por la gran mayoría de autores, tanto nacionales como extranjeros, extranje ros, que la doctrina se reduce reduce a un flujo de opiniones individuales, y

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 Una buena parte de la doctrina ius-filosófica entiende que el método jurídico no hace parte del llamado «contexto de descubrimiento» , es decir, aquel en que se desarrolla la ciencia propiamente dicha, caracterizado cara cterizado por la formulación de teorías y la producción de descubrimientos científicos; si no que por el contrario corresponde al llamado «contexto de justificación»  pr op io de la s ll am ad as c ie nc ia s humanísticas humanís ticas o ciencias soci sociales, ales, caracter caracterizado izado por la actividad de validar o justificar una teoría o un descubrimiento científico, comportamiento comportamiento que no admite un análisis en términos lógicos. El método  ju rí di co se rá en to nc es , se gú n Ag ui ló Re gl a, un «protocolo»  para  pa ra la jus tifi ti fica caci ción ón o v alid al idac ació iónn de una solución jurídica dada. 42 BONNECASE, Julien. In tro du cc ió n al es tu di o de l De rec ho . Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá D. C., 2.002. Pág. 115.

 

qu e debe s er consi derada en la medida e en n que representa un argumento de autoridad suficiente cuando cuando provi ene de hombres probos y reconocidos en el mundo ju rídico por s u sapiencia e idoneidad en e ell c a m p o j u r í d i c o . Corresponde a lo que en e ell Derecho Derecho romano rom ano se conoc ió c om o «respuestas de  pr  p r ud en ente tes» s».. A anización ción del  All r es p ec t o Del c ar eu i l en s u o b r a Roma y la org aniza Derecho, Págs. 23 y s., s .,

citado por p or Bonnecase, B onnecase, exponía exponía:: “ E n p ri m e r l u g ar , l o s p ru d e n t e s e n c u al q u i e r f o rm a q u e s e manif estase su actividad, realizaron realizaron un a obra privada privada.. Su influjo  so bre la f orm ació ac ió n de l De rech re ch o pro v en ía de su ci en ci a y de su  prest  pre st ig io pe rso nal . Pero A ug us to le s di o a al gu no s de el lo s el ius re ch o de publice respondendi ex auctoritate principis , es de ci r, el De rech absolver consultas escritas y selladas cuya solución se imponía al  ju ez en el pro ce so co n oc asi ón de l cu al hab ían si do pe di das , al menos que las partes no hubiesen obtenido soluciones con traria trariass en el mismo asunto.”

Una tendencia tendencia post m moderna oderna pone en en entredicho lla a consideración s obre la subsi diaridad de la doct rina com o fuente de Derecho, Derecho, pues al analizar analizar la form a como se a argumenta rgumenta y util iza la experiencia de los doc trin antes colo mbianos , parti particularm cularmente ente en en el campo del Derecho Derecho priv ado; se encuentr encuentr a que la aplicació n que hacen jueces y abogados de la doctr ina existente, no se reduce a una simple opinión de cará carácter cter científico que e ess más o menos recogida por los prácticos y operadores jurídicos. Por el contrario, se observa que una buena parte de la doct rin a más reconoc ida, siendo resp etada y seguida por un nú mero impo rtante de ope operadores radores jurídico s, a generado generado lo que Diego Eduardo Eduardo L ópez e en n su tesis de grado p ara optar al doctorado en Derecho d e la U n iv e r s i d a d d e H ar ar v a r d ,

T h e F o r m a ttii o n o f L e g a l C l as as s i c i s m :

R e c e p t i o n a n d U s e s o f E x é g è s e a n d C o n c e p t u a l i s m i n Pa Parti cu lar Jurisprudence, denomina misreading , entendido como lecturas alternativas, entendidos » o si s e quiere lecturas transmutadas transmutadas o tr ansformada ansformadass o «malos entendidos

malas lecturas de la teorética jurídica univ ersal,43 que es es acogida por lo s doctrin antes locales, adaptada a la realid realid ad nacional, en una mixtur a sui generis que determina un Derecho autóctono caracterizado por su sincretismo,

en donde la aplicación literal de la ley basada en la escuela e exegética xegética no 43

  La versión en castellano de la tesis aludida con notables agregados del autor para el lector la lati tino noam amer eric ican anoo pue puede de ser co nsu lta da en: LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teoría impura del  Derech o.  Universidad Nacional de Colombia. Universidad de los Andes. Legis Editores S. A. Bogotá D. C., 2.004. P. 31.

 

correspond e pre precisamente cisamente al al modelo expuesto por Ecole de là exégèse , sino que por el c ontrario da lu gar a un lit eralismo eralismo que en defe defensa nsa de la regla del códi go, al interpretar toma en en cuenta los alcances y entendim entendim ientos que los doctrin ante antess lo cales a asimi similan lan y recomiendan, ba basados sados en las escuelas clásicas europeas; pero ofrece un cariz o matiz que va más allá allá de la simple simpl e literalidad del código. Es import ante re recalcar calcar en e este ste punto, que dichos doctri nantes nantes no solamente sol amente han apli aplicado cado las corr ientes francesas clásic as de la exégesis, exégesis, sino que igualmente y en buena medida han sido influenciados, prim era eramente mente por el conceptualismo alemán con Savigny Savigny a la cabez cabeza, a, posteriormente basados e n l a t e o r é t i c a e x p u e s t a p o r l a  j u r i s p r u d e n c i a d e i n t e r e s e s Alemania, y lu ego con l as (Begriffsjurisprudez) de Philip p Heck y Ihering en Alemania, corri entes de la interpretación ci entífica del Derecho Derecho de Françoise Geny; escuelas que predican la necesidad de una hermenéutica racional y lógic a que se aleja del del texto de la Ley y esta mu cho m ás cercana de la rea realidad lidad m aterial aterial de la sociedad en que se aplica la norma.  Al respecto respect o el P Profeso rofesorr Diego López expone: “ E l T rat ad o -T e ó ri c o y s u s s u b -te or ía s gu ia rán el si gu ie n te desarrollo desar rollo de la teoría local. Mucho de lo que el T ra radicionalismo dicionalismo  so st i en e au n c on st it u y e e l c on o ci m i en t o c o m ú n l o c al d e l a  pro f es ió n. El de sarr ol lo de la ju ris pru de nc ia po st eri or oc urri rá mediante el desenvolvimiento selectivo de algunas de las teorías y la recepción y mala-lecturas (misreadings) de las nuevas piezas d e l a I G J (Inte Intern rnat atio iona nall G e n e r a l Ju Juri risp spru rude denc nce) e)..  E l Tradicionalismo prepara el escenario para tres diferentes clases de desarrollos desarrollos teóricos durante todo el siglo X X . Estos desarr desarrollos ollos  po s t e ri or e s to m aro n f o rm a al m an te n e r y e nf at i z ar e l ro l d e algunas de l as subteorías qu e el Tradicionalism o hab bíí a 44 definido.”

En la conciencia legal local, la doctrina, considerada racionalmente como un a fue fuente nte supletor ia o secundaria, en forma incon sci ente se ha constituido constitui do en pieza vital de la teorética teorética jurídica colombiana colom biana;; pues c omo bien bi en lo expresa expre sa e ell Profesor Diego Eduardo L ópez, el el Derecho col ombiano, por lo 44

LÓPEZ LÓPE Z MEDINA, Diego Eduardo. The formation of legal classicism: Reception and uses of Exégèse and Conceptualism in particular jurisprudence. Tesis de Grado. Harvard University. Mimeógrafo. Traducción libre de Miguel García. Pág. 139.

 

menos el Derecho Derecho privado, no se ha entendido sim plemente como sinó nimo del código civil, si no que en la práctica hace re refere ferencia ncia al código civil más las interpretaciones y c onceptos emitidos por los doctrinante doctrinantess recono reconocidos cidos del del país, paí s, que superando el si mple li teralismo, han cr ea eado do una verdadera trama teórica que los pr ácticos del Derecho, Derecho, los opera operadores dores jurídicos utilizamos y aplicamos todo el tiempo. Basta con observar los alegatos alegatos de concl usión que los abogados litigantes presentamos como memoriales de cierre del proceso, previo a que s e dicte Sente Sentencia, ncia, pero igualmente el estudio de las prov idencias que Jueces y Magistrados emiten en su diario q ue hacer, hacer, piezas piezas pro cesales cesales en que si stemática y reiteradame reiteradamente, nte, en en form a inconsci ente, ente, los operadores  ju ríd i co s ef ect uam uamos os ci tas de auto au tor, r, tr ans cr ip ci on ones es l i ter ales del pensam pen sam ien to legal expuesto expuesto po r un grupo claramente claramente refere referenciado nciado de autores clásico s nacionales,45 as í c omo un grup o de connot ados tratadis tas extranj extranje ero ros; s;46  e n donde como argumento de autoridad se inclu yen párrafos enteros de la obra de estos doctrinantes, para reforzar las posiciones hermenéuticas planteadas por lo s operadore operadoress jur ídicos frente a las normas positi vas. E Esto sto m e permite permite concluir que que el sistema de interpretació n y apli cación del Derecho Derecho en Colombia, no es esencialmente esencialmente un si stema lega legalist list a o de interpretación aferrada afe rrada a all texto positivo del código, sino que se trata de un sistema intermedio entre una elucid elucid ación li teral de la norma, con un respeto hierático a la Ley, unido a las lecturas e interpretaciones que autores reconocido s por v ía de doctrina doctr ina han hecho de dichas norm normas as lega legales. les.

45

 Menciono a título de ejemplo entre otros muchos autores nacionales, que son considerados clásicos en el campo del Derecho Privado: EDMOND CHAMPEAU, ANTONIO JOSÉ URIBE, FERNANDO VÉLEZ, EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES, ARTURO VALENCIA ZEA, EDUARDO ZULETA, ÁLVARO PÉREZ VIVES, GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, FERNANDO HINESTROSA FORERO, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, JOSÉ ALEJA ALEJANDRO NDRO BONIVE BONIVENTO NTO FERNÁND FERNÁNDEZ, EZ, JORGE SUESCÚN MELO, JOSÉ IGNACIO DE NARVÁEZ, GABINO PINZÓN, BERNARDO TRUJILLO CALLE, JAVIER TAMAYO JARAMILLO, GABRIEL ESCOBAR SANÍN, JAIRO PARRA QUIJANO, HERNANDO MORALES MOLINA. 46  Me remi to aquí a menci onar apenas aalguno lgunoss de los auto autores res más uti utilizado lizados: s: AMBR AMBROSIO OSIO CO COLIN, LIN, HENRY CAPINTANT, GEORGES RIPERT, JEAN BOLULANGER, HENRI Y LEÓN MAZEAUD, ANDR É TUNC , J ULIES B ONEC AS E, KAR L F . S AVIGNY , HANS KELS EN, F R ANC ES C O MESSINEO, EMILLIO BETTI, LOUIS JOSSERAND, FRANÇOISE GENY, LUIS CLARO SOLAR, ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ.

 

D. CONCLUSIONES. 1. ¿CUÁL ¿CUÁLES ES SON SON LAS FUENT FUENTES ES DEL DEL DERECHO DERECHO COLOM COLOMBIANO? BIANO? La respuesta a esta pregunta nos oblig a a disti nguir entre fuentes princ ipales o directas y fu entes entes secundarias o sup letorias. Las primeras, entendidas como aquellas que la conci encia jurídica preponderante ha reconocido como indispensables indispensables para crea crearr el Derecho Derecho y resolver los c onflictos de carácter jurídico. jurídi co. Son aquellas fuentes cerc anas, que se encuentran más a la mano del operador jurídico y que éste no duda e en n aplicar si el caso l o permite. Las segundas, fuentes secunda secundarias rias o supl etorias, entendidas entendidas como aquellas aque llas que estando reconocidas c omo v alidas dentr o del si stema, aparecen aparecen en form a latente o en potencia, y son util izadas de vez en vez, pues para su aplicación y reconocimiento s e exige un mayor esfuerzo interpreta interpretativo, tivo, o el caso en con creto qu e se resuelve no amerita recurri r a ellas para para satisface satisfacerr las necesidades inmediatas del operador jurídico. a. Fue Fuent ntes es pri princi ncipal pales es o direct directas. as. 1) Constitución Política Política y la Ley. Miradas como fuentes acto en los término s de Aguil ó Regla. Regla. S Se e trata de estructurass normativas formale estructura formaless positivas, puestas por el con sti tuyente prim ario en e ell caso de la C Carta arta Política; Política; y puestas por el Congreso de la Repúbli Re públi ca y sus delega delegados dos en el c aso de la Ley; peana de un si stema apoyado en el princi pio g enera enerall de Estado Social de De Derecho, recho, que impl ica alcances interpretativos que van más allá de una simple aplicación literal de las normas escritas escri tas que configur an el el sis tema, por cuanto a la par del textualis textualis mo de las reglas reglas contenid as en en la C Consti onsti tuci ón se han han de incorpo rar los valores y los pri nci pios que por i nduc ción surgen de la hermené hermenéutica utica principialista aplicable a dichas normas. Aquí necesariamente debemos hacer referencia a l a analogía legis y en el sentido más amplio p osibl e del del conc epto a la aplicación de los Principios Ge en n e r al al e s d e D e err e c h o s i s t é m i c o s o constituc ionales. Éstos, cuando tienen carácter carácter const ituc ional, se hayan hayan en la

 

cúspi de de la pirámide norm ativa, tienen tienen carácter obligator io y op eran merced merced a sistemas de interpretación interpretación alternativos alternativos al silogis mo jur ídico clásico, por ejemplo ejempl o l a tóp ica, l a retórica, la utilización utilización de un discurso moral esencialmente esencialmente práctico, la abducción, etc.  poder  po der or orig igin inari ario o

 Al ref referi erirn rnos os a la Con Const stitituc ució ión n Pol Políti ítica ca com c omo o o norm a de normas o regla de reconocim reconocim iento, no debemos perde perderr de vis ta que la estru ctu ra for mal de l as normas que conforman la Constitución, casi casi todas ellas principios y no reglas, caracterizadas por su generalidad y su estructura abierta con contenidos indeterminados , e en n términos de Hart Hart de textura abierta, oblig an a entende entenderr que e esta sta primera fuente solo pu ede ser abarc ada y comprendida en su integridad si se miran todos y cada uno de los Ar tículos de la Constitución Na Nacional cional de 1.9 1.991 91 junto con la juris prudencia constituci onal emitida por la Corte Constitucional, juris prudencia que surge de las Sentencias tipo C, las Sentencias Sentencias T y fundamentalmente las Se Sentencias ntencias SU o de unificación unific ación de juris jurisprudencia. prudencia. En el caso de la Ley, Ley, operan merced a all si logi smo j urídico , tienen carácterr general, a carácte abstracto bstracto e impersonal, son n ormas por regla general general del tipo ti po im impe pera rativo, tivo, es decir qu e definen un co mpo rtami ento que se mi ra como obligatorio, y apa aparejan rejan una sanción sanción en lo s eventos de incumpl imiento del comp ortamiento ordenado; es impo rtante indi car que como extensión del sist ema de normas llega egales, les, mediante el mecanismo de cláusula de plenitud del sist ema que le da cierre y lo c omplementa en los eventos de lagunas o vacíos, se entiende incorpo rada a la noció n de ley, la aplic aplic ación de la analogía legis o interpretación por ana analogía, logía, prevista por el Art ículo 8 de l a Ley 153 153 de 1.887, 1.887, que en términos de la Corte Constitucional impl ica aplicación de la ley mi sma  p er an al o g i am a casos no regulados que se extiende merced al razonamiento  per

expresamente. expresame nte. La le leyy no s e reduce a la normativ idad existente en los c ódigos , sino que igualmente igualmente dicha noci ón se extiende a las resoluc iones, decretos, ordenanzass d epartamentales, ordenanza epartamentales, acuerdos acuerdos munic ipales, normas d e carácter reglamentario, reglame ntario, de a aplicació plicació n local, así como los t ratados y convencion es internacion ales que hayan s ido inco rporadas al sist ema lega legal colombia colombiano no merced a la ratificación por parte del Congreso de la República.

 

2) Jurisprudencia Constitucional. Se trata pese pese a ser una fuente prin cip al, de una fuente hecho y no d e una fuente acto. Resaltamos Resaltamos el conc epto emiti do por la Corte al señalar señalar que constituy e regla obligatoria, no solamente solamente la parte resolutiv resolutiv a de los fallos proferidos por la Corporación Constitucional, sino igualmente los argumentos expuesto s en la parte motiv a, que a título de ratio decidendi hayan sido expuestos p or l os magistrados m agistrados para argumentar argumentar y sustentar racionalmente racionalmente sus Decisiones o fallos. Dicha jurisprudencia constitucional es obligatoria a título de precedente bajo el esquema esquema de la funció n integr adora que cumple la  jurisprudencia constitucional. 3) L as est i p u l aci o n es d e l o s co n t rat o s vál i d amen t e celebrados. No fueron mencio nadas en la pa parte rte dogmáti ca del ensayo, pues son consi derada deradass como ley ínter-parte ínter-partes, s, normas por antonomasia antonomasia calificables fuentes acto; qu e surgen merced a la autonomía de la volunt ad, sustentada e en n el respeto a la inic iativa privada, la libr e empresa empresa y la libertad de contratación. Se trata de la lass cl áusulas o acuerdos de volun tad expresados merced a los diversos n egocios jur ídicos que se re realizan alizan dentro de la práctic a o comercio norm al pro pia de lo s sujetos d e D Dere erecho, cho, estipulaciones supeditadas para para que produzcan efectos efectos a los requisi tos de capacidad, libr es de vici os del consentimiento, tales como error, fuerza o dolo; y teniendo un objeto y una causa lícitos. E Encuentra ncuentran n su sustento en en el Artículo 1602 del Cód ig o Ci vi l, q ue expresa la regla indicativa de que t odo c ontrato l egalmente egalmente celebrado celebrado es una ley para las partes; partes; manifestación de vol untad que debe cumplir l as estrictas exigencias s eñala eñaladas das en el Artícul Artículo o 1502 1502 del mismo estatuto, ya mencion adas adas atrás, capacidad, capacidad, consentimi consentimiento ento exento de vicios, obj objeto eto y causa lícitos. A su vez el el A rtículo 4 del Código de Come Comercio rcio establece establece que las estipulaciones d e los c ontratos v álidamente celebrados preferirán a la lass norm as legales legales supletorias y a la cos tumbre mercantil, lo que quiere de decir cir que dichas normas

 

de carácter carácter priv ado solo están sujetas al respe respeto to a la constitu ción nacio nal y a las leyes imperativas. 4) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Fuente hecho hecho al i gual que la juri spru dencia y la doctr ina de la Corte Corte Constitucional, se la ha e entendido ntendido tradicionalmente como fuente subsidi aria del sist ema Colombiano, pero tal posic ión varía sustancialmente a partir del alcance que le otor gó la Sentencia CC-836 836 de 2 2001, 001, atrás c it ada, en la medid a qu que e el respeto al precedente implic a seguridad jur ídica y aplic ación de la conf ianza legítima en la admin admin ist ración de justi cia, lo que implic a que la Juris prudencia es hoy en día fuente principal de Derecho. Derecho. E En n este sentido la Corte expresa expresa lo si siguiente: guiente: “La certeza certeza que la comunidad comun idad jurídica jur ídica tenga de que los jueces van a decidir iguales la misma forma es una garantía quelos se crelaciona reasos laciona con elde principi pr incipio o de la seguridad jurídica. La previsibi previsibilidad lidad de las decisiones  judi  ju dici ciales ales da cert c erteza eza sob re el co contenido ntenido material m aterial de los Derechos Derechos y obligaciones o bligaciones de las personas, y la única forma fo rma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en  pr in ci pi o, lo s ju eces ece s h an in ter pr etado et ado y v an a segu s egu ir interpretando el o rdenamiento de manera estable y consi stente. Esta certeza certeza hace posib le a las personas actuarr libremente actua li bremente,, conforme a lo que la práctica judicial les  permite inferir que es un comportamiento compor tamiento protegido por la ley. La falta falta de seguridad jurídica de una comuni dad conduc e a la anarquía anarquía y al desorden soc ial, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido d e sus de s u De Derechos rechos y de sus obl igaciones.  S i en v i r tu d de autonomía, cada juez tiene la pos ibi lidad de interpretar inter pretar  yimpide a pli c ar apli el las tex tesx to d eonas la ley ledes y dearrollen mane m aner di s ti nt nta, a, ello esllo que la pers arroll enr alibreme libremente nte us actividadess , pues al actuar actividade actuar s e encontrarían bajo bajo la conting encia de estar contradiciendo una de las las  pos ibles ib les i nterpr etaciones etaci ones de la ley ” (El resaltado fuera

de texto).

Los jueces al apl icar el texto de la ley, pod rán apartarse del prece precede dente nte histórico, históri co, pero en tal evento están están obli obligados gados a sustentar racional y l ógicamente las razones razones o argumentos para a apartarse partarse de dell mi smo. Algu nos doc trin antes antes afirman afirm an que e en n la medida en que los j ueces no están obligados obli gados al respeto del precedente, dicha fuente es auxiliar y no principal, menos aun obligatoria. En mi con cepto y después del fallo de la C Corte orte Constituci onal atrás aludido aludido ,

 

c o n s i d e r o q u e n o e x is t e d u d a q u e e n el el s i s t e ma le g al al c o l o mb ia n o e l precedente juri sprud encial, por lo menos de carácter vertical, es decir entre autoridades de inferior categoría frente a los fallos emitidos por sus superiores, es obligatorio obligatori o y fuente princ principal ipal de De Derecho. recho.

Enfáti camente, argum ento, que a partir de la vig encia de la sub -re -regla propuesta por la Sentencia Sentencia CC-836 836 de 2001, 2001, M. M. P. Rodri go Escob ar Gil , opera en Colom Colom bia el sist ema de dell “ stare decisis": un pr ecedente ecedente puede obli gar a todos los j ueces inferior es a la alta corte que lo sentó, a riesgo de que si un  ju ez in fer io r s e apar aparta ta de d e él, la l a alt a co rt e co corr rr esp espon ondi diente ente revoc rev ocará ará la sent encia enci a de este juez inferior. Es en este sentido q ue se dice que un pr ecedente ecedente es formalmente obligatori o en sentido estricto. Un precedente puede puede ser obligatori o para todos los jueces inferiores a la alta Corte Corte que lo sentó, y ace cept pta arse q ue un juez inf erior (i) después d e hacer referenci a expresa al prec edente, y (II (II)) de resumi r su esenci a y razón de ser, (III) (III) se aparte de é éll exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. En este sentido se dice que el precedente es formalmente obligatorio, pero no estrictamente obli gatorio. Puede considerarse que un precedente es es un r eferente eferente oblig ado para los jueces inferi ores pero éstos pueden apartarse de él cuando lo cons ideren, en forma razonada, adecuado para re resol solver ver el caso. La alta Corte que sentó el precedente podrá criticar la decisión del juez inferior y podrá por lo tanto revocar su s entencia, pero el juez inferio r cons erva un ampli ampli o margen para interpretar el Derecho. En este caso el precedente no es for malmente obliga obl igator torio io p pe ero tiene ci erta fuerza en la m edida en q ue los jueces d eben tenerlo en cuenta y referirse referirs e a él él en el momento mom ento de fallar. b. Fu Fuen entes tes Secu Secund ndari arias. as. 1)

La Doctrina Constitucional y los Principios Generales del Derecho.

Se t r a t a d e u n a f u e n t e h e c h o , e n t e en n d id a c o mo l o s obiter dictum expuestos por la Corte Corte constituc ional en los fallos emitidos por di cha corporación, en cumplimiento cumpli miento de la función interpretativa interpretativa que el Artículo 4 de la

 

Ley 153 de 188 1887 7 le conc ede. Son una gu ía import ante para los o peradores  jurídic  jur ídicos, os, aun aunqu que e no t ienen ien en ccarác arácter ter imper im perati ativo vo y por p or ende end e no c on onst stitit uy uyen en regl r egla a de obligatorio c umpli miento. En ta tall medida son apenas apenas un cr iterio auxili ar. Cabe aquí hacer menc ión de la analogía  j juu r i s o princ ipialistica, que ha dado lug ar a los d ebates más c ons pic uos entre los defensores defensores de un Derecho Derecho posi tiv o a ul tranza y l os defensores de un neoneo-iusna iusnatura turalismo lismo ba basad sado o en en la aplicación de principios y directrices políticas, entendidos en términos de aplicación Dworkin com o estánda estándarr que han de ser observados, no por que favorez favorezcan can o aseguren ase guren una situación económica, política o social que se cons idera deseable, desea ble, sino por que const ituy en una exigenci exigenci a de la just ici a, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.47 Se trata de la aplic aplic ación del nuevo Derecho , enfrentado al viejo Dere Derecho cho aferrado a la norma positi pos itiva. va.

2)

 preter eter leg em. La Costumbre pr

Se trata igualmente de una fuente hecho, auxiliar, que solo operará en en los c asos de a ausenci usencia a de norm a e escr scr ita. Aquí sin embargo debemos destacar com o excepc ión a esta regla, la legisl ación m erca ercantil, ntil, pues expresame expresamente nte el el  Ar  A r t íc u l o 3º d el Có d i g o d e Co m er c i o , De Decc r et o 41 410 0 d e 19 1971 71,, s eñ al a q u e l a costumb re mercantil tendrá la misma autoridad que la ley co mercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos cons titut ivos de la misma sean públicos , uniformes y reitera reiterados dos en el lugar donde hayan de cumpl irse las prestaciones o surgid o las relaciones que deban deban regularse regularse por ella48. Esto implica que en en la jurisdicc ión mercantil, la Costumbre me mercantil rcantil  p r et er l eg em , e incluso la costumbr e siempre y cuando sea cost umbr e  pr secundum l ege egem m , es decir, decir, costumbre interpreta interpretativa tiva y costumbre supletiva o

supletoria, constituyen consti tuyen fuentes principales princi pales y no subsi diarias que están están a la par par co n l a Ley. En el r est o d e áreas d e Derech o, c iv il , admi nistra nistrativ tivo, o, la labo bora ral, l, penal, famili a, la costum bre solo o pera como fuente auxiliar, de carácter residual y s iempre y cuando no exista norma legal expresa aplicable aplicable al caso; recordemos que tales e eventos, ventos, en teoría, teoría, son escasos to da vez que la 47

Véase DWORKIN, Ronald.  L os De rec ho s en serio se rio . (T ak in g R ig ht s S eri ou sl y ). Traducción de Martha Gustavino. 4ª Reimpresión. Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1.999. Pág. 72. 48 V é a s e MARTÍNEZ NEIRA,  Né  N é s t o r Hu mb er to . S ei s Lu s t r o s d e Ju r i s p r u d en ci a M er ca n t i l . En VNIVERSITAS Nº 105 Junio 2.003. Pontifica Universidad Javeriana. Bogotá, 2.003. Pág. 139.

 

analogía legis resuelve los pr oblemas de lagunas, ambigüeda ambigüedades des o vacíos

legales. 3)

La Doctrina.

Se trata de una fuente hecho, hecho, pese a que es emitid a volun tariamente, los efectos que esta genera genera son inconsc ientes o involu ntarios y p or ende no puede ser cali fic ada como fuente acto. Fue Fue expli expli cada profusamente atrás, aunque se hace la salvedad sobr e las cor rientes pos t-modernas t-modernas que afirman afirman la impo rtanci a de la doctri na e en n las corr ientes de hermenéutic hermenéutic a jurídica en  Am  A m ér i c a l at i n a y l a i n f l u en c i a l at en t e q u e l o s au t o r es m ás r eco econoc nocid idos os han h an tenido en la conciencia legal de los operadores jurídicos. ¿CUÁLES ES SON LAS LAS POSICIONE POSICIONES S JERÁRQUICAS JERÁRQUICAS DE DE DICHAS 2. ¿CUÁL FUENTES? R es e s p o n d e r a e s t a p r e g u n t a i m p l i c a t o m a r p o s i c i ó n f r e n t e al al reconoci miento de algunas de las fuentes atrás citadas como principales o subsi diarias. De hecho la ubi cación qu e he prese presentado ntado en el acápite anterior anterior implic a una toma de posici ón y una respuesta a la pregunta pregunta formulada. Sin embargo, vale la pena pena hacer alguno alguno s breves com entarios al respecto d e la  jer  j erar arqu qu ía d de e fuent f uent es, pero per o pri p rinc ncip ipalm alment ente e elaborar elabo rar un recuen rec uento to hi hist stór óric ico o brev b reve, e, que explique el imaginario d e la conciencia legal en Colombia respecto a las fuentes del Derecho Derecho durante el últim último o sigl siglo. o. Ubicar una fuente de Dere Derecho cho c omo pr inci pal, y por ende de mayor  jerarqu  jerar quía ía so br e otra, ot ra, im plic pl ic a, to mar un una a po posi si ci ón po polít lít ic a sobr so br e la c on oncep cep ci ón de la noción d e D Derecho. erecho. Se trata como b ien lo expr esa el el Profeso r Diego Eduardo López, López, atrás atrás citado, estructu rar una conciencia jurídica dete determin rmin ada ada.. Se tr ata en úl ti mas de r esponder a la pregunta: ¿Qué ¿Qué ente entendemos ndemos por Derecho? De recho? Una vez defin defin ida la respuesta a dicha pregunta, la definic ión de las fuentes y su ubicación ubi cación jjerárquica erárquica es un problema simpl simplemente emente de carpintería. carpintería.

 

Durante el siglo XIX y buena parte del Siglo XX la ma mayoría yoría de los operadores jurídic os en Colombi a defendieron la preponderancia de la Ley Ley como fuente princi pal de D Dere erecho, cho, inclus o por encima de la C Constit onstit ución Nacional; Na cional; dicha teorética se s ustentaba en en la d efensa efensa a ultr anza anza del pri ncipi o de seguridad seguridad jurí jurídica dica que encontr aba su plena realiza realizació ció n en una aplicaci ón lit eral del Código Civil . Se trataba de la extensión en este cont inente de la teoría exegética exegética propu esta por la École de l´exègese Francesa, que al interior interio r de sus tesis defendía defendía los Derechos Derechos individuales indi viduales y l a libertad de mercado co mo postulados políticos básicos, desarrollo desarrollo de los principi os inspir ados en en la Revoluc Re volución ión Francesa de igualdad y fraternidad. H ac ac i a m e d i a d o s d e l o s a ñ o s v e i n t e s y h a s t a l o s a ñ o s 3 0 aproximadame aproxima damente, nte, específica específicamente mente hasta la entrada en v igenc ia d e la ll amada Corte de Oro o Corte Admi rable, se morigeró lla a preponderancia de la exé exégesis gesis legalist lega list a, y el formalismo legal dio paso a un tradicionalismo que recogió algunas de las conc epciones de la Begriffurisprudenz alemana propuesta inicialmente por Savigny, luego introduc ida en Fra Francia ncia por Aubry y Rau merced a los textos de Za Zachariae chariae pro fesor d e Estrasbur go fr ontera Franco-Alema Franco-Alemana na;; quieness dieron lugar a la noción de la “ Crítica quiene Crítica y Hermené Hermenéutica” utica” como una metodología para para interpretar normas oscur as del Código civi l, pero igualmente para llenar los v acíos que éste prese presentaba ntaba mediante la utilización de la  Analo  An alogía gía legis. Se trataba trataba de aceptar aceptar que el Derecho, Derecho, com o si nónim o de Ley no era completo, com pleto, sin o q ue pr esentaba vacíos, ambi güedade güedades, s, contra contradiccione dicciones, s, lagunas que tenían tenían que ser resueltas por l os op eradores eradores ju rídicos. Para ello ello se propone aplicar preponderantemente los Artículos 19 a 30 del Código Civil, introduci dos por B ello como una copia de los métodos interpretativos interpretativos del Código de Lous iana, que hacían refe referencia rencia a la interpr etación gramatic al, la interpretación lógica, la interpretación teleológica y la interpretación sistemática del código . E Ess decir, el Código Civil, la ley en sentido estric to form al, seguía seguía siendo la fuente fuente por excelencia, pero unida a la hermenéutica que los expertos  juriscon  juri sconsul sultos tos realizaba realizaban n merced a la apli aplicación cación de las reglas reglas atrás citadas. Durante la década del 30 30 al al 40 un grupo de magist rados d e la Cort Cort e Suprema de J ust ici a, formados en escuelas de Dere Derecho cho francesas francesas y alemana alemanas; s;

 

mencionemos entre los p rincip ale aless a Antoni o Rocha Alvir a, Eduardo Eduardo Zuleta  Án  Á n g el , Ri c ar d o Hi n es t r o za Daza Da za,, A r t u r o Tap Ta p i as Pi l o n et a, Mi g u el Mo r en o Jaramillo, Francisc Francisc o Mújica y Liborio Escallón; recogen las enseñanza enseñanzass princ princip ipa alment lmente e d e l a escuela científica del Derecho de Françoise Geny, los con cept os de abus o d el Derech o y buena f e de l os anti -fo form rma alilist sta as con con Regla Re gla moral en las obli gaciones civiles

Jos serand a la cabez cabeza; a; la noció n de la d e R i p er er t ; t o om ma an n d o c o m o s u s t en en t o n o r m at at i v o lla a L ey 153 d e 188 7 y princi palmente e ell y a citado y analizado analizado Artículo 8, aplicando aplicando l as llamadas llamadas reglas generales generales de D Dere erecho, cho, que no son otra cosa que los Principi os Generales de Derecho, de forma tal que introdujeron en Colombia las teorías Rebus bus Sic Stantibus ; el del abuso del Dere Derecho, cho, la imprevisión o cláusula Re

enriquecimiento si n causa; la noción de buena fe y abuso de posición en los cont ratos; fi guras que plantearon una modific ación en la teoría teoría de las fuentes pues la l a Ley dejó de ser la l a fuente por excelencia, excelencia, pa para ra compartir el vértice de la pirámide con los Principios Ge Genera nerales les del Dere Derecho. cho. Los cambios pol íticos ocurr idos en Colombia durante los años cuarentas cuare ntas y cincuentas, la violencia indiscr iminada y el cambio total de la Corte Suprema de Justicia llevaron a que las corrientes anti-formalistas, apenas en c i e r n e s , f u e s e n ab ab a n d o n a d a s d e f i n i t i v a m e n t e , p u e s l o s g o b i e r n o s cons ervadores defendieron la necesidad de un Estado de Derecho Derecho y l a búsqueda de seguridad jurídica que solo s e lograba me merced rced a un litera li teralismo lismo de la Ley. Se Se predicaba la necesidad de una paz en los espíri tus q ue solo s e logr aba mediante una paz paz otorgada por la Ley. Se regresó al Códig Códig o Civil como fuente prin cipal d e Derecho, Derecho, pero no se abandonó la teoría de la interpretación mediante una hermenéutica metodológica aunque se privilegió el textualismo y la defensa de la noción de Derecho Derecho pos itiv o, que fue reforzada con la l a teoré teorética tica Kelseniana de la noció n de norma fundamental, que reconoci reconoci ó la vigencia de l a Constitució n de 1.9 1.986 86 y sus posteriores reformas del 10, 36, 36, 45, 45, 57 y 68 como fuente princ ipal de Dere Derecho, cho, pero s iempre haciendo interpretación li teral de las normas de la C Consti onsti tuci ón Nacional Nacional y del Código Civil vía silogis silogismo mo jurídico.

 

Finalment e a partir de 1991 1991 con l a entrada en vig encia de la nueva nueva Constitución y hasta nuestros días, me merced rced a la introducci ón en Colombia de la tutela como mecanis mo de protecci ón a los Derechos Derechos fu ndamentales, y la aplicación del Control estricto de constituci onalidad por parte de la C Corte orte Constitucional, se dio un viraje definitivo hacia el anti-formalismo, hacia un princ ipialismo ipialism o sus tentado en una nueva he hermenéutica rmenéutica basada en en la retóri ca de Perelman 49, la tópic a de Viehweg Viehweg 50, la nueva nueva concepció n de la lógica de Toulmin51, l a s t e o r í a s i n t e g r a d o r a s d e l a i n t er er p prr e ett a acc i ón ón j u urr íd íd iicc a d e MacCormick52 y A l e x y 53, todas ellas ellas más cercanas a las corrientes iu s49

 Perelman distingue entre razonamientos analíticos o lógico–form lógico–formales ales y razonamiento razonamientoss dialéctico dialécticoss o retóricos. retórico s. Los primeros utilizan una lógica formal basada en el silogismo, que matematiza o formaliza los argumentos, dependientes cada uno del anterior, de forma tal que el resultado es siempre necesario. El razonamiento retórico se mueve en el terreno de lo simplemente plausible o probable. Los argumentos retóricos, no tratan de establecer verdade s evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Perelman considera que la estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de éste es muy superior a la de cada hilo que constituye la trama. Se trata de persuadir y convencer, y esto dependerá del auditorio a quien se dirige el discurso, el cual no es objetivo sino imparcial. Se parte del acuerdo, es decir de los puntos en que el orador esta en coincidencia con el auditorio, luego se pasa a la elección y luego si se presentan las  pr  prem emis isas as , me medi dian an te un di scur sc urso so re retó tóri rico co qu e ti tien enee co mo fi n no só sólo lo co cons ns eg ui uirr la ad hesi he sión ón del de l audi auditorio, torio, sino también acrecentarla. 50   P a r a Viehweg la tópica constituye una parte de la retórica. Utiliza argumentos apodícticos o demostrativos.. Es desde el punto de vista de su objeto, una técnica del pensamiento problemático. Desde demostrativos el punto de vista del instrumen instrumento to con que opera, se vale de los topos o lugares comunes, es una búsqueda y examen de premisas basadas en hechos. Los tópicos o premisas no están entre sí jerarquizados, de manera que para la resolución de una misma cuestión cabe utilizar tópicos distinto distintoss que pueden llevar a resultados igualmente distintos. Es por ende un método relativo, pues no parte de verdades absolutas. El casoss difíciles, objeto de solución es un problema, que respecto del Derecho corresponde a los llamados caso es d ecir toda aquella cuestión que admite más de una respuesta correcta. El método es inductivo y consiste en valerse de la jurisprudencia, mediante tres presupuesto presupuestos: s: 1. determinar desde el problema qué es lo justo aquí y ahora. 2. Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidos desde él. 3. Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación 51 que

conservepretende su vinculación con ellaproblema.  Toulmin desplazar teoría lógica a la práctica lógica, es decir una lógica operativa o aplicada. Esta se halla en la fuerza de los argumentos. Un buen argumento es aquel que resiste a la crítica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios requeridos para merecer un argumentación y razonamiento. razonamiento. Se argumenta veredicto favorable. Por ello es importante distinguir entre argumentación cuando se plan tean p retensio nes y se pon en en cuestión , siendo siendo res respalda paldadas das me mediant diantee razon razones. es. El razonamiento en cambio, se usa en un sentido más restringido, para referirse a la actividad de presentar razones a favor de una pretensión, así como para mostrar de qué manera esas razones tienen éxito en dar fuerza a la pretensión. Un argumento esta formado por cuatro elementos: la pretensión, las razones, la garantía y el respaldo. Este tipo de argumento es práctico y no lógico, pues el paso a la conclusión desde los argumentos no es necesa rio, ya que opera sobre resp respaldo aldoss cualificadores modales tales como “presumiblemente”, “probablemente”, “probablemente”, “con toda pro probabi babilida lidad”, d”, “plausiblemente”, “plausiblemente”, “según parece”,

etc. El sistema jurídico es un escenario ideal para la práctica y el análisis del razonamiento, pues  pro por cio na un for o i ntenso nte nso par a aargu rgu men tar ac acerc erc a d e v ers ion es dis tintas tin tas de los hec hos implic imp licado ado s en en un conflicto que no ha podido solucionarse ni recurriendo a la mediación ni a la conciliación. Los tribunales de apelación brindan brindan la oportuni oportunidad dad de revisar los argu argumentos, mentos, pero ya n o desde la óptica de los hechos, sino del análisis de las cuestiones de Derecho. 52 Para MacCormick la argumentación práctica en general, y la argumentación jurídica en particular, cumplen una función de justificación. La argumentación explícita que puede hallarse en las sentencias

 

naturalistas del Derecho, que es la que explica el nuevo mapa de fuentes enunciado atrás.  Af  A f i r m ar q u e en Co l o m b i a l o s o p er ad o r es j u r íd i c o s a p ar t i r d e l a vige vig encia ncia de la Consti tuci tución ón d e 1991 1991 a abandonaron bandonaron el tradici onalismo onalism o basado en un textualis mo de la norma legal como f uente princi pal de Derecho, Derecho, es es decir una mentira. Sin embargo la « constitucionalización» del Derecho priv ado, la a p lic a c ió n c a d a d íía a má s p e n e ett r a n t e d e la d o c t r in a c o n s t it u c i o n a l, el el reconoci miento expreso por parte de la Corte Corte Constit ucio nal del precedente precedente constituci onal como regla de Dere Derecho cho obl igatorio, y el r econocimiento del precedente de la C Corte orte Suprema de Just icia com o norma en princ ipio ob obliliga gatori tori a a menos qu e el juez se aparte de dicho precedente sustentando y argumentado sufi ciente y raz razonadamente onadamente su dic enso, indican que Colom Colom bia esta andando andando pasos agigantados hacia una nueva conc concepción epción de d e Derecho. Derecho. Existe en este momento una crucial bata batalla lla entre el viejo y t radicional Derecho De recho de cort e positiv ista, enfrenta enfrentado do con el nuevo Derecho Derecho d e corte

 judi  ju dici cial ales es es está tá di diri rigi gida da a encu en cubr brir ir la lass verd ve rdad ad er eras as ra razo zo ne ness de la deci de cisió sió n. Jus tifi ti fica carr un unaa deci de cisió sió n ju jurí rídi dica ca quiere decir, dar razones que muestren que las decisiones en cuestión aseguran la justicia de acuerdo con el Derecho. Justificar una decisión en un caso difícil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión en cuestión tenga sentido en relación con el sistema, es decir que respete los principios de consistencia y coherencia, análisis que sólo se puede efectuar desde el sistema mismo, es decir, partiendo del sistema jurídico existente, es decir desde las normas vigentes. Aunque los argumentos consecuencialitas consecuencialitas sean los decisivos para justificar una decisión frente a un caso difícil, no son sin embargo concluyentes, de forma tal que no puede pretenderse que para cada caso difícil existe una única respuesta correcta. El razonamiento jurídico, en definitiva, es, como el razonamiento mor al, una for ma de la racionalidad prác práctica, tica, simplementee de un rrazonamien azonamiento to altam altamente ente institucionalizado y formalizado de razonamiento moral.se trata simplement 53  R o b ert Al ex y u t i l i za l a t eo rí a d el d iiss cu rs o d e Hab erm as , q u e es es en ci alm alm en t e u n a t eo rí a  pr  proce oce dim en ental tal . P lan tea un dis curso cu rso jur ídi co y norm no rmat ativo ivo , pe pero ro que a di dife fere renc ncia ia de los lo s p lant la ntea eamie mie nt ntos os de MacCormick, encuentra su punto de partida en la moral y no en el Derecho. Se trata de una teoría del discurso como dialogo, orientado a un acuerdo racional entre las partes, basado en argumentos de convencimiento. Utiliza el discurso práctico para concluir que un enunciado normativo es correcto si y solo si puede ser el resultado de un procedimiento P. La teoría del discurso se caracteriza por que en el  pr oc ed im ie nt o pu ed e pa rt ic ip ar un nú me ro il im it ad o de in di vi du os en la si tu ac ió n en qu e re al me nt e existen. Las exigencias de los argumentos se pueden formular como condiciones o como reglas. Finalmente el proceso de decisión puede incluir o no la posibilidad de la modificación de las convicciones normativas de los individuos, existentes al comienzo del procedimiento. Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestión práctica, ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo. Esto obedece a dos fenómenos,  bi  bien en po porr qu quee el ac acue uerd rdoo so solo lo pu ede ed e cu mpli mp lirs rsee de ma mane nera ra ap ro xi xima mada da;; o bi en po rq rque ue en tre tr e la fo rmac rm ació iónn del juicio y la formación de la voluntad exista una discrepancia, entendida en el sentido de que saber lo que es correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. El ideal es llegar al consenso, pero el que este no se alcance no implica necesariamente un fracaso, pues el proceso de acuerdo, por sí mismo ya es una razón suficiente.

 

racional argumentativo, argumentativo, si se quiere ius-naturalist a, y en esa luc ha de pod er, la ubic ación y j erarquía de las fuentes es un arma fundamental que resulta utilizada por uno y otro bando para defender posiciones. La llegada al poder de Presidente Uribe Vélez Vélez es un reto i nteresante frente a la supervi vencia de la naciente nacie nte te teorética orética anti-form anti-formalista. alista. Pa Para ra nadie es es un secreto qu e el el pri ncip io de autoridad autorida d defe defendido ndido por Urib e Vélez Vélez,, escon de un cons ervadur ism o que lilinda nda sutil mente con i deología deologíass de extrema derecha más cercana cercanass al terrorismo de Estado que a la defensa de dell pri nci pio de legalidad en un Estado Social de Derecho. De recho. De aquí aquí que se expliq ue la cons tante crítica que el a actual ctual gobierno gobi erno y sectores privilegiados pri vilegiados del país hace hacen n al activ activism ismo o de la Corte Consti Constituci tucional. onal. La reforma a la just icia en Colombi Colombia, a, propuesta por el Presidente Uribe Vélez, Véle z, que se puede a agrup grup ar en en seis punto s muy con cretos , escon escon de una volunt ad explici explicita ta de golpear la independencia judici al, golpear la fortaleza del contr ol constituc ional, y fortalecer el poder del Estado en cabeza cabeza del Presidente, perdido c on la Consti tuci ón de 199 1991. 1. La reforma presenta muy marcados marca dos se sesgos sgos ne neolibera oliberales les en en la id ea de la segu ridad ri dad ju rídica rídi ca y lla a eficaci a de la justic ia, que se orienta a la protección de los negocios , del mercado, de las transacc iones, del Derecho de propi edad, de la autonomía priv ada ada,, abandonando el r espeto por los Derecho Derecho s Fundamentales. Un breve breve recuento recuento de la estruc estructura tura de la reforma propuesta nos ilustra ilus tra sobre lo dic dicho, ho, veamos: veamos: a.

El p prr iim m er er as as pe pec to to cce en t rra al d de e la re eff o r ma ma es ttá á r el a acc i o on n ad o c o n e l c o n t r o l c o n s t i t u c i o n a l , a l p l a n t ea ea r r e f o r m a s imp o r t a n t e s , p r o f u n d a s , t a n t o a la t u t ela e la –q – q u e e s el m e c an i s m o d e p r o t e c c i ó n d e l o s D e r ec h o s Funda undame ment nta ale les– s– co mo al c ont ro l abst ract o q ue ejer ce l a Corte Constituc Constituc ional, es es decir, el co ntrol no relacionado con demandass parti culares de tutela, sino frente a leyes y demanda d e c r e t o s d e C o n m o c i ó n I n t e r i o r y d e E m e r g enc ia Económica.

 

En estos dos campos, plantea la reforma a la Justici a propuesta, e en n el caso de la tutela, cinc o grandes reformas, que por su c arácter no solamente desnaturalizan la acción de amparo, sino que la hacen prácticamente inefic ineficaz az:: 1)

ex ccll uy uy e d el cco o no no ci ci mi mi e en n tto o de de t u utt e ell a a l a ass al al tta as co co rrtt e ess dist intas a la C Corte orte Constituc ional –en Colombi a, la Corte Constitucional Constitucional t iene e ell contr ol c onstitucional; la Corte Suprema Suprema de Justicia tiene ti ene como función funci ón esencial ser un trib unal de ca ass a c i ó n , d e u n i f i c a c i ó n d e interpretaci ón de la ley; el Consejo de Estado es el tribunal supremo de la jurisdicci ón administrativa, o sea que regula regula los conflictos entre el el Estado y l os partic ulares, y la Sala Disci pli naria del Consejo Consejo Superior de la Judi catura, ejerce el cont rol disciplinario sobre jueces y abogados. abogados. Lo que hace el el proyecto es excluir a las altas cor tes, e en n especial al Consejo de Estado y a la Cort Cort e Suprema Suprema de conoc er tutelas, debido al problema probl ema de la congestión. congesti ón.

2)

El segundo eleme elemento, nto, ig ualmente aberrante aberrante desde una óptica que priv ilegie la noción de Estado Social de Derecho, De recho, es la supr esión de la tu tela por Derechos Sociales, Socia les, pues el el proyecto afirma –y así l o dic e la p r es es e en n t ac ac i ó n d e m o t i v o s – q u e l o s v e r d a d e r o s Derechos De rechos son los c ivil es y políticos, porque son absolu bsolutos tos –lo cual es falso pu es ningún Derecho Derecho en un Es t a d o Mo d e r n o p u e d e t e n er er l a c o n n o t a c ió n d e absolu solutto– y no lo s Derech os de segu nda o terc era generación, dentro de los cuales se encuentran los Derechos De rechos Sociales –co mo a la salud, l a educación educación , la vivi vivie enda nda– y los Derechos Colecti vos – com o al medio ambiente y al espacio público. públic o.

 

3)

El tte erc rce er ele leme ment nto, o, su supr prim ime e la tu tute tela la cont contra ra de deci cisi sion one es  j u d i c i a l e s , l o c u a l s i g n i f i c a q u e h o y l a C o r t e Constitucional ha establecido que cuando un juez incurre en en lo que doctrinariamente doctrinariamente se lllama lama u na v ía de hecho, es es decir en una a actuació ctuació n arbitraria vio latoria de un Derecho Derecho Fundamental, cont ra esa actuació actuació n procede la tutela por parte de otros jueces y finalmente por parte de la Corte Corte Constitucional. Constitu cional.

4)

Y e l q u in i n t o y ú ltl t iim m o el e em m en en t o – d el c ua u a l no n o se se h a habla hablado do mucho– mucho– y e ess qui zá el más imp or tant e, pero igualmente el el más p eligroso y retardatario retardatario de todos, mo d if i c a la t u t e la en en t r e p a r t ic u la r e s ; s in mu c h a explicación pero con mucho v eneno, eneno, el proyecto establece que la tutela entre particulares procede cuando hay situación de indefensión o cuando el particul ar presta el servicio públ ico, pero suprime un e l e m en t o e s e n c i a l q u e t r a e h o y l a n o r m a a r t i c u l ar ar s e constitucional, que dice “ o c u a n d o e l p ar encuentre encue ntre e en n subordinación frente a all otro” ; se podría

p e n s a r q u e n o t ie n e mu c h a in c id e n c i a , p e r o s u eliminación signi fica que, a partir de hoy, y si s e aprueba la reforma prop uesta, la tutela, no vo lverá a ser aplicable frente a Derechos Laborales, porque ésta se desarrolló con la idea de que el trabajador está en en situación de insub ordinación f rente a su patrono y quiere decir que todo el Derecho Laboral s ale de la  jurisdicción constitucional. b.

 

En cuanto al llamado contr ol abstracto, contr ol de leyes y decretos, la reforma reforma trae cuatro puntos b ásicos: pr imero, se e x c lu y e d e c o n t r o l la d e c la r at at o r ia d e lo s Es t a d o s d e Excepción, es decir que ya no podrá la Corte Consti Constitucio tucio nal evaluar si realmente hubo o no una emergencia económic a

 

que justificara justi ficara un Estado de Excepción Excepción o una afectación afectación t an gr av e d el orden público que justifi cara un Estado Estado de Ex c e p c ió n , e s a s e r á u n a v alo a lo r a c ió n d is c r e c io n a l d e l Presidente, que sól sólo o podr á ser objeto de un debate político políti co en el Congreso. Lo segundo que se supri me es la posibil idad de las llamadas llamadas Sentencias Sentencias Condicionales, con la idea básica de que la Corte en mucho s casos había declarado constitu cionales determinadas normas, pero bajo determinado entendimi ento, pues lo que dice la Corte es que si h ay una norma que es demandada pero pero ti ene va varias rias interpretaciones y algunas algunas de ellas son cons titu cion ales y otras son inconstit ucionales, su debe err e s s a c a r d e l ordenamiento ordena miento las interpreta interpretaciones ciones i nconstitucionales y m a n t e n er er l a s c o n s t i t u c i o n a l e s , y p o r e s o d e c l a r a constitucion consti tucional al la norma ba bajo jo determinado entendido. entendido. c.

 

En tercer tercer término, se establece establecen n mayorías calific adas adas para las sentencias sentencias de inconst itucionalidad. El proyecto no dic e qué tanta mayoría califi cada, pe pero ro m ayoría calific ada, ada, en Derecho, De recho, es la mitad más uno. Esto s ignif icaría que deben deben ser s eis v oto s de n ueve y en e ell futuro podrá suceder suceder que seis Magistrados de la C Corte orte opin en que la norma es inconst ituci onal, tres opinen que es es consti tucional y, contrariamente a cualquier regla de cálculo, ganan ganan los tres y pierden pierde n los seis.

d.

 

El último elemento elemento establece establece un término térmi no de caduci dad para presentar demandas contra las leyes. Hoy Hoy hay un térmi no de caducidad sólo por v ici os de forma, de dentro ntro del año sigui ente a su pro mulgación . La reforma plantea un término de caducidad de dos años para cualquier ley, lo cual s ign i f i c a q u e n o s e p o d r á n a t a c a r p o r r a z o n e s d e const ituc ionalidad, leyes que tengan más de dos años, o sea que una ley que fue expedida hace tres años, si s e le

 

observa un vicio de inconstituci onalidad, onalidad, ya no podrá demandars e ante la Corte, por que habr ía caducad caducado o la acción.

Consideremos adicionalmente que la reforma reforma propo ne un cambio total en el régimen administrativo de la Justicia en Colombia, que elimina el Consejo Superior Supe rior de la Judicatura y revive el sist ema de cooptación, en e ell pasado criticado por que gene generó ró un sistema de depe dependencia ndencia vertical entre los funcion arios judiciales judi ciales de tal carácter carácter que rompe el princ ipio de independencia independencia del os jueces. Finalmente y para los efectos del presente trabajo, resulta fundamental analizar el el pun to de la reform a que tiene que ver con la modifi cación del sistema de fuentes del Derecho. Derecho. La reforma introduc e una modifi cación en el Sistema de Fuentes, Fuentes, y acepta acepta con m más ás o menos igual i gual peso que la ley reconoce a la juri sprud encia y a la costum bre mercantil. Lo más importante aquí es l a introducci ón de la jur isprudencia como fuente de Dere Derechos. chos. Esto quiere decir que, de ahor a en a adelant delant e, las altas c or tes –Consejo de Estado y Corte Suprema Sup rema– – ti enen que expli expli citar en la parte resolut iva de sus fall os, cuáles son los crit erios para decidi decidi r el fallo, la base de la doct rina que deben sintetizar en una subsub-regla, regla, en unas pocas líneas. Si hay tres sentenci as unif orm es de la Corte Suprema de Just ici a, e esa sa doctr ina vinc ula a los ju eces, que deben acoger se. Si l a Cort e Suprema Suprem a qui ere modif icar e esa sa doctrina, tendrá que tener tener mayorías calificadas califi cadas para hacerlo. En conclu sión, la lucha por l a preponderancia preponderancia de las fuentes de Derecho, De recho, no es en últimas ot ra cosa que e ell pálido reflejo de la lucha por el poder, que por m ás de cinc uenta años a signado a C Colombi olombi a como la nación más violenta vio lenta y martirizada martir izada del planeta. Responder a la pregunta de cuáles fuentes del Derecho prevalecerán en esta pugna por decir deci r el Derecho es tema que a amerita merita ser c ontestado en un

 

ensayo más cercano a la sociología jurídica, o a la ci encia política que a la teoría analítica analítica del Derecho. Derecho. Queda pues prop propuesto uesto el int interrogante. errogante. E. BIBLIOGRAFÍA.-

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