La Hipoteca - Nociones Generales

 

Santiago Alejandro Chocontá Espitia Derecho de Bienes

HIPOTECA I. 

Noción:

  Es básica y fundamentalmente un derecho real.



o

  Supone entonces un modo de adquirirlo

 

TRADICIÓN COMO ÚNICO

MODO DE ADQUIRIR LA HIPOTECA. o

  Supone también que lo anteceda un título traslaticio HIPOTECA COMO TÍTULO TRASLATICIO.

CONTRATO DE

  Es también la hipoteca un contrato típico.



II. 

Definición:

  Hipoteca como derecho real: 



  A la luz del Código Civil es un derecho real de prenda constituido sobre

o

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.   Imprecisión del Código en tanto define en artículos anteriores a la

prenda como un contrato y no como un derecho.    En últimas, el citado artículo (2432) del Código Civil no define a la

hipoteca como derecho, al remitirse impropiamente al contrato de prenda como derecho real. o

  Los hermanos Mazeaud señalan que la hipoteca es una garantía real que, sin llevar consigo desposesión actual del propietario de un inmueble, le  permite al acreedor, si no es pagado al vencimiento – de de la obligación  principal-, el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos que se encuentre, y de cobrar con preferencia sobre el precio.

  Hipoteca como contrato: 



o

  El cual podría ser definido, desde la perspectiva doctrinaria, como un solemne  en virtual del cual una persona afecta un inmueble contrato solemne  suyo al cumplimiento de una obligación propia o ajena. 

 

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III. 

Distinción entre los derechos de hipoteca y de prenda:

PRENDA

HIPOTECA a.  a.  Ambas son garantías o seguridades establecidas en favor del acreedor. Garantías que buscan mitigar el riesgo de la insatisfacción de la acreencia. b. b.   Son derechos reales que están dotados consecuentemente de: (i) atributo de persecución, y (ii) atributo de preferencia.

1.  1.  Recae sobre bienes muebles.

1.  1.  Recae sobre bienes inmuebles.

2.  2.  Supone, en principio, la entrega de la cosa 2.  2.  Supone el no desplazamiento del bien pignorada al acreedor (prenda con tenencia, hipotecado de manos del constituyente a según el Código Civil). manos del acreedor. o

3.  Satisfecha la obligación principal, la hipoteca   El Código de Comercio contempla la llamada 3.  prenda sin tenencia, según la cual la cosa no puede subsistir ni garantizar otras pignorada permanece en manos de su obligaciones (cuando la hipoteca sea cerrada). dueño.

3.  3.  Satisfecha, o extinta, la obligación principal no se extingue la prenda. o

o

  Fenómeno el prenda tácita. 

anterior

denominado

  La prenda tácita supone que el bien dado en prenda garantice otras obligaciones distintas a la ya extinta, siempre y cuando se reúnan los requisitos enunciados en el artículo 2426 del Código Civil. 

 

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IV. 

Clases de hipoteca:

Hipoteca convencional

Nace en virtud de un acuerdo de parte, mediante contrato.

V. 

Hipoteca legal

Hipoteca judicial (no existe en Colombia)

Nace en virtud de mandato

Nace por virtud de ley, en

legal, sobre todos los inmuebles de ciertas personas que administran bienes de otras.

favor de aquél que ha obtenido sentencia judicial a favor, la cual le reconoce un crédito.

La hipoteca como derecho:

a. a.   Hace parte del catálogo de derechos reales del artículo 665 del Código Civil.   

Derecho real en tanto recae sobre el inmueble afectado, sin considerar a persona alguna. 

b. b.   Confiere a su titular el atributo de persecución.   

Concede a este una acción real, erga omnes,  para perseguir la cosa en

manos de cualquier persona que la tenga en su poder. c.  c.  Confiere a su titular el atributo de preferencia.   

Consiste el anterior en que, en principio, el producto de la venta del

inmueble hipotecado, lograda mediante el ejercicio de la acción de persecución, se destina de cualquier otro créditoal1.pago del crédito hipotecario, preferentemente o  Lo anterior salvo que contra el deudor existan créditos de los denominados de “primera clase” (alimentos, clase” (alimentos, laborales, fiscales).

d. d.   Es un derecho real accesorio; su existencia depende de la existencia de una obligación principal que garantiza.  

1

La hipoteca se extingue con la extinción de la obligación principal.

 Tratándose de varios acreedores hipotecarios cuyos derechos recaigan sobre el mismo inmueble, la

preferencia entre ellos se determina por el orden en el cual hayan sido inscritas las respectivas escrituras constitutivas de las hipotecas.

 

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Aun con lo anterior, el carácter accesorio de la hipoteca se ve atenuado

con la posibilidad de constituir la hipoteca con anterioridad al crédito que garantiza (artículo 2438, inciso final).

VI. 

Indivisibilidad del derecho de hipoteca   La interpretación de la indivisibilidad de la hipoteca puede ser visto bajo dos

prismas que operan simultáneamente.

VII. 

Punto de vista del o los inmuebles hipotecados

Punto de vista de la obligación garantizada

  La indivisibilidad de la hipoteca

  La indivisibilidad de la hipoteca

significa que la totalidad del

significa que cada parte de la

inmueble o de los inmuebles hipotecados, y cada una de sus partes, están afectados al cumplimiento de la obligación

obligación principal tiene como respaldo el bien o bienes hipotecados; mientras subsista alguna parte de la obligación

principal.

principal subsistirá la totalidad del gravamen.

La hipoteca como contrato:

a. a.   Como contrato que es, el de hipoteca, requiere acuerdo de voluntades entre contratantes (acreedor y constituyente).  Conforme a la doctrina, no es esencialmente necesario que el cruce de consentimientos se verifique en un mismo momento ni que el consentimiento del acreedor sea expreso.

b. b.   El contrato de hipoteca es un contrato solemne.  La hipoteca debe otorgarse mediante escritura pública y estar inscrita en el

registro de instrumentos públicos. ¿Plazo para el registro?   Hasta 90 días después de otorgada la o  escritura. hipoteca? –  Controversia c.  c.  ¿Cómo se perfecciona el contrato de hipoteca?  – Controversia De la lectura de los artículos 2434 y 2435 del Código Civil se desprende la controversia entre aquellos que consideran que el contrato de hipoteca se

 

Santiago Alejandro Chocontá Espitia Derecho de Bienes perfecciona con el simple otorgamiento de la escritura pública, o si por el contrario se perfecciona con el registro de la misma.

Se perfecciona con el simple otorgamiento de la escritura pública

Se perfecciona con el registro de la escritura pública

  Parten de considerar la distinción que

en nuestro derecho se hace de título y modo. Cada uno realizado con sus particularidades, y en momentos diferentes. m odo, para   La distinción entre título y modo, el presente caso, sólo puede ser considerada así: el contrato se perfecciona con el otorgamiento de la escritura, y de este (el contrato  –  –   título) surge la obligación de realizar el modo (la tradición, mediante el registro).

  Se fundan en el

artículo 2435 del Código Civil, el cual señala que la hipoteca deberá además ser inscrita   en el registro de inscrita instrumentos públicos, y que sin ese requisito no tendrá valor alguno.

  Si se considera que el registro de la

escritura es un requisito para que el contrato se entienda perfeccionado, título y modo se confundirían en un mismo momento.

d. d.   El contrato de hipoteca es accesorio; sólo puede celebrarse para garantizar una obligación principal. Sin embargo, pueden garantizarse hipotecariamente obligaciones futuras

que puedan contraer unos con otros. Caso el anterior de las denominadas hipotecas abiertas. 

e. e.   El contrato de hipoteca implica un principio de enajenación. Principio el anterior del cual se deduce la facultad del acreedor para exigir

la venta del inmueble hipotecado en pública subasta, para con el valor de la venta satisfacer su acreencia. NO IMPLICA QUE EL ACREEDOR DISPONGA DEL IUS UTENDI (DERECHO DE USAR) Y DEL IUS FRUENDI (DERECHO DE GOZAR). 

 

Santiago Alejandro Chocontá Espitia Derecho de Bienes o

VIII. 

  Constatable lo anterior en tanto la hipoteca no figura como una limitación del derecho de dominio de conformidad con el artículo 793 del Código Civil. 

Hipoteca para seguridad de una obligación ajena:  

RAZONAMIENTO: Si: Lo que importa es la hipoteca misma y no la persona que la constituye, Entonces: es lo mismo que el gravamen sea constituid constituido o por el mismo deudor de la obligación principal o un tercero.

 

El tercero que hipoteca su inmueble en garantía de una obligación ajena no se obliga personalmente. Así pues, al hacerse exigible la obligación, el acreedor dispone de dos o  acciones:

Acción personal, contra el deudor de la obligación.

Acción real hipotecaria, contra el constiuyente de la hipoteca o su sucesor.

  No es descartable la hipótesis en la cual el tercero constituyente también

o

entre a garantizar personalmente el cumplimiento de la obligación, asumiendo como fiador del deudor. Caso el anterior en el cual el acreedor obtiene el máximo de garantía, al tener dos acciones personales (contra deudor y fiador) y una acción real hipotecaria.

IX. 

Enajenación de inmueble hipotecado e hipoteca sobre inmueble hipotecado:    Al no ser la hipoteca una limitación del derecho real de dominio, como se ha

expuesto, el dueño del bien gravado con hipoteca puede disponer de su bien sin

importar si existe estipulación en contrario, de conformidad con el artículo 2440 del Código Civil.  Civil. 

  Una cláusula de no enajenación, por ejemplo, sería ineficaz en tanto el

o

artículo anterior así lo señala.  señala. 

 

Santiago Alejandro Chocontá Espitia Derecho de Bienes  

El bien hipotecado enajenado pasa a su nuevo adquiriente gravado con la hipoteca (o hipotecas) constituida(s). 

 

La hipoteca de un bien inmueble ya hipotecado es concebible en tanto: 

  La nueva hipoteca que se constituya en nada afectará a los acreedores

o

hipotecarios constituidos con anterioridad; sus hipotecas inscritas serán preferentes a las que posteriormente se adquieran2.

 X. 

Bienes susceptibles de ser hipotecados:   En primer término, y por excelencia,

sólo pueden ser hipotecados bienes

corporales inmuebles.    El artículo 2443 señala que las naves también pueden ser objeto de

o

hipoteca.

  También el Código de Comercio hace susceptibles de hipoteca a las

o

aeronaves.   Por excepción misma del artículo 2443 el único inmueble incorporal que puede ser

objeto de hipoteca es el derecho de usufructo sobre un bien inmueble.   Impropiedad del ya citado artículo 2443 en tanto el usufructuario no posee sino es mero tenedor del bien inmueble. Lo que posee es su derecho real de usufructo.

o

 XI. 

Hipoteca de cuota:   Autorizada por el artículo 2442, el comunero puede antes de la división de d e la cosa

común hipotecar su cuota.

  Los efectos de la hipoteca quedarán subordinados a los resultados de la

o

división del bien común.

  Hecha la partición material del bien inmueble, la hipoteca quedarán contraída exclusivamente a la parte que se le adjudique al comunero hipotecante.

o

 

La parte adjudicada al comunero hipotecante debe ser susceptible de ser hipotecada. De lo contrario la hipoteca no subsistirá.

2 El

acreedor hipotecario puede renunciar a su atributo de preferencia en favor de otro acreedor hipotecario. Fenómeno el anterior que recibe el nombre de posposición de hipotecas.

 

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 XII. 

Hipoteca de cuota en universalidad:  

No es posible constituir hipoteca sobre cuota en universalidad jurídica, como una herencia o una sociedad conyugal disuelta e ilíquida.

 

Sin embargo si se hipoteca un inmueble perteneciente a una universalidad  jurídica, la Corte Suprema Suprema de Justicia ha señalado señalado que el gravamen no es nulo pero pero la eficacia del mismo está supeditada a que el bien, o los bienes, objeto de gravamen se le adjudiquen al constituyente c onstituyente del mismo.

  Por ejemplo, si se hipoteca una finca que hace parte de la masa sucesoral

o

la hipoteca sobre ésta no será nula pero estará su eficacia sometida a que efectivamente la finca le sea adjudicada al constituyente al interior de la sucesión. 

 XIII. 

Hipoteca de bienes futuros:

  De conformidad con el artículo 2444 del Código Civil,

es posible hipotecar bienes inmuebles

futuros. Señala el mencionado artículo que la hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.  

 XIV. 

¿Hipoteca en abstracto, sobre cualquier bien inmueble que el constituyente adquiera a futuro?   No. En la escritura debe determinarse el bien para evitar hipotecas generales y para garantizar que el acreedor pueda ejercitar el derecho de que el constituyente inscriba la escritura una vez adquiera el inmueble.

Hipoteca de cosa ajena: Identificable dos posturas contrapuestas:

Hipoteca de cosa ajena vale

Hipoteca de cosa ajena no vale

  Se apela a la misma argumentación

  Se apela a la misma argumentación

que distingue la importancia del título y modo en nuestro derecho. También

según la cual sólo se perfecciona el contrato de hipoteca cuando se registre la escritura pública en la que este consta; título y modo se realizan simultáneamente.

se apela a la argumentación que

 

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 justifica la validez de la venta de cosa ajena3.    Para

efectos de celebrar el contrato de hipoteca, es decir para crear el título, no se requiere

válidamente la escritura pública es el verdadero dueño, por lo que no valdría la hipoteca de cosa ajena.

que quien asuma la obligación de

  La Corte Suprema de Justicia señala por

realizar la tradición sea el verdadero dueño. 

su parte que al ser la hipoteca una de las manifestaciones del derecho de propiedad (y un efecto suyo) la hipoteca de cosa ajena, al no ser dueño quien la constituye, no puede una manifestación del derecho de dominio, y por ende no es válida.

  Sencillamente

el contrato es válido pero el constituyente no puede cumplir con la obligación de hacer nacer el derecho de hipoteca al no ser el verdadero dueño de la cosa hipotecada.

 XV. 

  El único que puede registrar

Derechos del acreedor hipotecario: Posee este los mismos derechos que el acreedor prendario. Ha de destacarse el:

a) a)   Derecho a pedir que el inmueble hipotecado sea vendido en pública subasta, y que con el precio de la venta se pague la acreencia. Lo anterior mediante acción real hipotecaria.  hipotecaria.  El deudor hipotecario puede también vender la cosa hipotecada al

acreedor para que con esta satisfaga su acreencia (dación en pago).  pago).  Con la nueva Ley de Garantías Mobiliarias se permite el pacto comisorio, según el cual el acreedor mismo m ismo puede apropiarse del bien hipotecado para satisfacer su acreencia.

 XVI. 

Extinción del derecho de hipoteca:   

Puede extinguirse como consecuencia de haberse extinguido la obligación

principal, pero también de manera independiente. i ndependiente.

 Según lo preceptúa el Código Civil en el artículo 1871, la cosa de venta ajena vale. Hablando puntualmente de la tradición de cosa ajena, el artículo 752 por su parte pa rte señala que al no ser el tradente el verdadero dueño este no transferirá más derechos que los que tiene sobre la cosa entregada. Resulta importante entonces la distinción entre título y modo en tanto del contrato de compraventa, el título traslaticio, se desprende la obligación en cabeza del vendedor de realizar el modo, la tradición, pero es ésta última la que verdaderamente radicará el derecho de dominio en cabeza del comprador adquirente. 3

 

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Extinción por vía directa

Extinción por vía indirecta

  Se presenta en todos los casos en

 

los cuales el derecho de hipoteca

Se presenta en todos los casos en los cuales el derecho de hipoteca

desaparece pero subsiste obligación garantizada. 

se extingue producto de la extinción (total y definitiva) de la

la

a)  a)  Resolución del derecho del constituyente: resuelto  el derecho del causante se resuelve el derecho del adquirente4.

b)  b)  Por cumplimiento de la condición resolutoria. c)  c)  La adquisición definitiva e irrevocable del bien hipotecado por parte del

obligación garantizada. a)  a)  Pago de la obligación principal. b)  b)  Novación. c)  c)  Confusión.

d)  d)  Prescripción.

acreedor. d)  d)  Por la expropiación del bien hipotecado5. e)  e)  Otros (ver páginas 516 y 517). 

o

  La consecuencia lógica de la extinción de la hipoteca, sea por vía directa o indirecta, es la cancelación del registro de la escritura de hipoteca.  

Lo anterior como exteriorización de una causal de extinción de hipoteca, y no una causal per se.

4

 Por ejemplo, aquél que compre a plazo un inmueble y lo hipoteque e incumpla con las cuotas de pago. El vendedor podrá demandarlo en acción resolutoria del contrato, y la sentencia judicial que declare la resolución, al eliminar su derecho de dominio sobre la cosa hipotecada, ocasiona la extinción del derecho real de hipoteca. 5 Siendo

este el caso el precio o indemnización de la expropiación queda sustituyendo al bien hipotecado, y

puede ser perseguido por el acreedor acr eedor hipotecario.