LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

manual

OPERATIVO

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Causales, requisitos y consecuencias FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

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OPERATIVO

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Causales, requisitos y consecuencias FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

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SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Causales, requisitos y consecuencias

PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2009 3,330 ejemplares

© Fernando Rodríguez García © Gustavo Quispe Chávez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-15555 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-55-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900909 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA ✆ 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

PRESENTACIÓN Tan importante como el inicio de la relación laboral es su extinción, pues ello define la generación de ciertas obligaciones y derechos para las partes que varían según la modalidad de extinción. Así, dependiendo de su origen podemos clasificar en dos grandes grupos: a) las que se producen por causas externas a la relación laboral; y, b) las originadas por causas internas a la relación laboral. Dentro del primer grupo tenemos a las originadas como consecuencia del fallecimiento del trabajador o del empleador –persona natural–, por la jubilación del trabajador o a partir de la declaración de su invalidez absoluta permanente. En el segundo grupo tenemos a las originadas por la renuncia o retiro voluntario del trabajador, por el cumplimiento del contrato de trabajo, la establecida por mutuo disenso y la que se produce ante el despido del trabajador. Si bien dentro de la clasificación esbozada podemos encontrar todas las formas de extinción contempladas por nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia en sus distintos niveles ha jugado un rol muy importante en este tema; pues no solo se ha encargado de delimitar las características de cada una de las modalidades de extinción de la relación laboral, así como la forma de su configuración, sino incluso –como en el caso del despido– ha creado clasificaciones a partir de la interpretación del precepto constitucional que establece que el derecho al trabajo implica, entre otras cosas, una protección adecuada contra el despido arbitrario. En el presente libro se analiza cada una de las formas de extinción de la relación laboral tanto en sus aspectos prácticos como en su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, con especial énfasis en el caso del despido, tema sobre el cual el Tribunal Constitucional ha fijado importantes criterios jurisprudenciales.

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La extinción del contrato de trabajo

A fin de complementar la información, incluimos extractos de jurisprudencia sistematizada sobre la extinción de la relación laboral, así como jurisprudencia relevante en torno al despido inconstitucional. Finalmente, no quisiéramos dejar de agradecer a todas las personas que colaboraron en hacer posible la publicación de la presente obra, en especial al Dr. Federico Mesinas Montero por su colaboración en el desarrollo del título sobre la protección constitucional del despido, y al Sr. Carlos Palomino Paredes por su colaboración en el desarrollo del tema del fallecimiento como causal interna de extinción de la relación laboral.

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA

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GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

Título La extinción del contrato de trabajo por causas externas a la relación laboral

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Capítulo 1 FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

I.

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

Una de las causales de extinción del contrato de trabajo, como es lógico, es el fallecimiento del trabajador(1). Ello, debido a que la prestación personal es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Así, para el Dr. Neves “(…) la actividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, es la específica de un trabajador determinado (…)”. De ello se deriva que el elemento de la prestanción personal se encuentre compuesto por dos conceptos: en primer lugar, que lo debe realizar una persona natural y, en segundo lugar, que lo debe realizar esta persona de forma individual, sin asistencia de otros individuos que presten su ayuda, ya que ello desnaturalizaría la idea de la prestación personal. Ahora bien, es importante precisar en qué circunstancias nos encontramos frente al fallecimiento del trabajador. Sobre el particular, la Ley Nº 24703(2) (19/06/1987), precisa que la muerte es la “cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral (…)”. A su turno, el artículo 21 de su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 014-88-SA (31/05/1988), establece que “La muerte cerebral de una persona es la cesación definitiva e irreversible de la función cerebral la misma que tiene traducción clínica y electroencefalográfica”. A mayor abundamiento, estudios interdisciplinarios, entre ellos, de medicina, ética, derecho, entre otros, destacan que “(…) la vida acaba cuando la ciencia médica determina la muerte cerebral de un individuo y los mecanismos que garantizan este diagnóstico coinciden con ello (…)”.

(1)

De conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997).

(2)

Ley que modifica el artículo 5 de la Ley Nº 23415 (11/06/1982), ley que establece que los transplantes de órganos y tejidos de cadáveres, así como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estarán regidos por la presente Ley.

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La extinción del contrato de trabajo

En ese sentido, por ejemplo, si una persona se encuentra en coma, según nuestra normativa, aún no se le puede considerar por muerta debido a que –como lo hemos mencionado en el párrafo precedente– se le determinará muerta cuando haya una cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral. En todo caso, será labor de la Junta de Médicos diagnosticar si esta persona se encuentra en una situación de invalidez absoluta permanente, que es otra de las causales para la extinción del contrato de trabajo.

1.

Causas y formalidades 1.1. Muerte natural

Actualmente a la muerte suele exigírsele una explicación como el cáncer, un infarto, una hemorragia, entre otras fatalidades. Estos añadidos “etiopatogénicos” que de algún modo explican la causa del deceso, son llamados “naturales” pero en un ámbito médico. No obstante, a lo que nos referiremos en este punto, es a aquella muerte en la que no exista ningún elemento externo identificable como causa del fallecimiento. Así, será entendida la muerte natural como una disfunción de algún órgano vital del cuerpo humano o el envejecimiento de los tejidos que lo componen. Este hecho causará efectos –sucesorios, laborales, civiles, entre otros– dentro del entorno social y familiar del difunto. En el ámbito laboral encontraremos un efecto inmediato causado por el fallecimiento del trabajador: la extinción del contrato de trabajo. 1.2. Muerte presunta Para analizar este supuesto es preciso remitirnos al artículo 63 del Código Civil, en el que se establece que: Procede la declaración de muerte presunta sin que sea indispensable la ausencia a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos: 1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviese más de ochenta años de edad. 2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso. 3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

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Con la aparición de cualquiera de estas causales se podrá iniciar ante el Ministerio Público un Proceso No-Contencioso de conformidad con lo establecido en el artículo 749 del Código Procesal Civil, a efectos de declarar la muerte del trabajador. 1.3. Enfermedad Según la Real Academia Española de la Lengua, se define enfermedad como la alteración más o menos grave de la salud. Lo relevante para el Derecho Laboral en este caso, es que esta desventaja en la salud conlleve a la muerte inexorable del trabajador. Es decir, que lo avanzado de la enfermedad haya alcanzado tal magnitud, que se haga irreversible para la tecnología médica y concluya con la muerte del individuo. 1.4. Accidente Define la Real Academia Española de la Lengua como accidente, aquel suceso que alterará el orden natural de las cosas. Tal evento puede realizarse tanto dentro como fuera del ámbito laboral. En el segundo caso, el trabajador será objeto de un suceso eventual o acción que conlleve a un resultado dañino para su salud, ocasionado por la imprudencia de un tercero o por la negligencia de uno mismo. El primero, de conformidad con lo establecido en el glosario de términos del Decreto Supremo Nº 009-2005-TR (28/08/2007) Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, será todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, la invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo. a. Accidente fuera del ámbito laboral • Accidentes de tránsito: complicaciones con el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) Mediante el Decreto Supremo Nº 024-2002-MTC (14/06/2002), Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Transito (SOAT), se regula la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito terrestre, así como el régimen y características del seguro obligatorio por accidentes de tránsito. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT) actúa bajo la modalidad de un tipo de seguro que cubre accidentes personales, muerte y lesiones corporales que sufran las personas, siendo estos ocupantes o no del vehículo automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito en el que dicho vehículo haya intervenido. Los gastos médicos de cobertura en los que incurriría la empresa aseguradora del vehículo

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automotor por cada uno de los individuos relacionados con el accidente, será de hasta cinco (5) UIT, consistiendo en la atención prehospitalaria, gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica, el transporte al lugar donde se recibirá la atención médica, hospitalaria y quirúrgica y otros egresos que sean necesarios para la rehabilitación de la(s) víctima(s). Así, en el caso de que un trabajador asegurado a EsSalud o en una Entidad Prestadora de Servicio (EPS) sufra un accidente de tránsito, los gastos médicos que se realicen, serán cubiertos –de primera mano– por el SOAT hasta las cinco (5) UIT señaladas y, en el caso de que se sobrepase esta cantidad, según directiva interna de EsSalud, el saldo de las prestaciones médicas será asumido por EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud (EPS), según corresponda a la condición de aseguramiento o prestación de capa simple otorgada. En este punto debemos recordar que si el agraviado es asegurado de EsSalud, la institución asumirá el costo de las atenciones asistenciales, siempre que la entidad empleadora del agraviado cumpla con la obligación de pago de aportaciones de acuerdo con lo indicado en el artículo 10 de la Ley Nº 26790. Si como efecto del accidente de tránsito sucede la muerte del individuo, por el SOAT pagará una indemnización por muerte de cuatro (4) UIT por cada una de las personas involucradas en la fatalidad. El referido pago se fectuará en favor de cada uno de los representantes que exigirán el pago de esta indemnización, lo cual dependerá del tipo de sucesión en la cual se encuentren inmersos los herederos. Si el causante dejó un testamento se sabrá de antemano quien(es) es/serán los llamados a hacer el cobro efectivo de la indemnización; pero si el trabajador falleció sin dejar un testamento, entonces se procederá a la declaratoria de herederos para identificar a los que serán llamados a hacer efectivo el cobro. Finalmente, con respecto a los gastos por sepelio, en el reglamento del SOAT se menciona que el gasto no debe exceder una (1) UIT. • Otros tipos de accidentes De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26790 (17/05/97), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-97-SA (09/09/97), EsSalud cubre tanto los gastos médicos que exija la atención del asegurado en caso de accidente como los gastos por el sepelio en el caso de que se produzca la muerte del trabajador. Los gastos por sepelio se manifiestan en el monto de dinero que se otorga al(os) beneficiario(s), con la finalidad de contribuir con los gastos

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acaecidos por el fallecimiento del asegurado regular titular, sea activo o pensionista. Los beneficiarios son aquellas personas con derecho al cobro del subsidio por sepelio, según el siguiente orden: BENEFICIARIOS a)

La persona designada como tal por el asegurado titular.

b)

Aquellos que figuren en Registros Públicos como herederos testamentarios o declarados como tales mediante declaratoria de herederos.

c)

Aquellos que acrediten los gastos de sepelio.

Los beneficiarios designados o los herederos del asegurado titular no tendrán la obligación de acreditar los gastos realizados; sin embargo, los terceros que acrediten haber incurrido en gastos relacionados con la realización del sepelio del titular, deberán cumplir con esta obligación, de tal manera que solo se les reconocerá el monto acreditado y hasta el máximo establecido. Para que el beneficiario pueda solicitar el pago del subsidio por sepelio, el asegurado debía haber cumplido con los siguientes requisitos, al momento de su fallecimiento:(3) REQUISITOS 1.

Tener 3 meses de aportes consecutivos o 4 alternados, dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo el fallecimiento. * En caso de accidente, bastará que exista afiliación.

*

En el caso de los asegurados potestativos se deberá observar lo siguiente: - Deben encontrarse al día en el pago de sus aportes al momento de su deceso. - La causa de su fallecimiento se debe encontrar cubierta por el plan de salud contratado, teniendo presente sus respectivas exclusiones. - El fallecimiento debe haber ocurrido durante la vigencia del contrato y cumplidos los periodos de carencia y de espera(3) .

Los gastos que se reconocen a los terceros, serán aquellos que efectivamente sean acreditados con relación al sepelio del titular; se debe acreditar haber sufragado tales gastos. A su vez, es importante conocer qué conceptos constituye gastos de sepelio, pues, EsSalud solo reconocerá los siguientes:

(3)

El periodo de carencia es el lapso de tiempo en el cual no hay derecho de cobertura, mientras que el periodo de espera es el periodo en el cual se posterga la atención de ciertas enfermedades o tratamientos detallados en los planes de salud de los asegurados potestativos. En caso de muerte accidental no se aplica el periodo de carencia o espera.

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-

Nicho perpetuo, terreno o cualquier cobro por derecho de cementerio

-

Ataúd (alquiler o compra)

-

Lápida, urna o capilla (incluye mando de obra y materiales para su construcción)

-

Capilla ardiente

-

Carroza o vehículo para el traslado del cadáver

-

Costo de los trámites

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Vehículo para el traslado de los aparatos florales

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Costo del servicio de cargadores

-

Alquiler del salón velatorio

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Mortaja o ropa del cadáver

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Aparatos florales

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Vehículo para el traslado de los acompañantes

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Necropsia

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Urna para las cenizas

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Alquiler del horno de cremación

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Tablilla para la cremación

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Costo del derecho de cremación

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Costo del embalsamamiento del cadáver

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Servicios para vestir al cadáver

-

Publicaciones efectuadas

Para tal fin, las personas que acrediten los gastos deberán presentar los comprobantes del pago efectuado. Si EsSalud comprueba la falsedad de los comprobantes, solo reconocerá el pago en la parte correspondiente a los comprobantes verdaderos, denegando la prestación por los documentos falsos. En tales casos, EsSalud podrá iniciar las acciones legales correspondientes contra los responsables.

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La solicitud de pago del subsidio se tramita directamente por el beneficiario, de manera personal, no transmisible ni transferible, presentando la siguiente documentación: - Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario 8002–, debidamente llenada y firmada por el empleador y el beneficiario, según corresponda. En el caso de fallecimiento de un pensionista, no es necesaria la firma de la entidad empleadora. - Acreditación del beneficiario según las siguientes circunstancias: i

Si es beneficiario designado, deberá estar inscrito en el registro establecido por EsSalud para este fin.

ii

Si es heredero, deberá presentar una copia del documento de Registros Públicos que lo acredite como heredero testamentario o del documento que lo declare como tal mediante declaratoria de herederos, y mostrar el original de dichos documentos.

iii

Si es un tercero que efectuó los gastos, deberá presentar los comprobantes de pago en original, expedidos por los servicios funerarios a su nombre. En caso no se solicite reembolso por concepto de nicho o terreno para sepultura o cremación, se presentará copia simple del comprobante de pago por este concepto.

- Copia simple de la partida y certificado de defunción, y mostrar el original. - En caso de muerte súbita y/o violenta, deberá presentar el parte policial o el informe de la autoridad competente, acompañado del certificado de necropsia, con las excepciones señaladas en la Ley Nº 26715(4). - Mostrar documento de identidad. En caso sea un tercero el que realice el trámite, presentará copia del documento de identidad del beneficiario y mostrará su documento de identidad. - En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zona rural y de beneficiario que efectuó los gastos, los comprobantes de pago indicados en el numeral 2 podrán ser sustituidos por una constancia de gastos y recibos simples u otros documentos en original, que sustenten el pago de los gastos efectuados, los cuales deberán estar visados por autoridad competente del lugar.

(4)

La Ley Nº 26715, publicada el 27/12/1996, precisa en su regulación la no exigencia de la necropsia en caso de accidente por medio de transporte y/o desastre natural.

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- En caso de que el asegurado fallezca en el extranjero, el beneficiario deberá mostrar lo solicitado en los numerales 2 y 3, en cuanto corresponda. Dichos documentos deberán estar debidamente traducidos y con firmas legalizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. - En el caso de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad profesional, adicionalmente se deberá presentar una declaración jurada del empleador indicando que el asegurado no estaba obligado a estar afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. - En el caso de pensionista de los Decreto Ley Nºs 19990, 18846 y 20530, o de pensionista de una AFP del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, se deberá presentar adicionalmente una copia simple del último talón de pago y mostrar el original. Cuando exista más de un beneficiario, se deberá presentar una copia del poder por documento público o privado con firma legalizada notarialmente, dado a uno de los beneficiarios para que, a nombre de los demás, pueda solicitar la prestación. En caso de que no exista acuerdo entre los beneficiarios, se dividirá a prorrata la prestación. EsSalud no reconocerá el reembolso de los gastos de sepelio cuando hayan sido efectuados por organizaciones, empresas o instituciones públicas o privadas, en virtud de sus estatutos, o reglamentos internos. Tampoco reconocerá los gastos respecto de los cuales se hayan realizado aportes para cubrir las contingencias propias del fallecimiento. El plazo para la presentación de la solicitud del subsidio por gastos de sepelio prescribe a los 6 (seis) meses contados desde la fecha del deceso del asegurado titular. Transcurrido dicho plazo, la prestación por sepelio que no haya sido cobrada por el beneficiario o los herederos, será reconocida a quien acredite haber realizado los gastos del sepelio siempre que haya presentado su solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes al deceso del asegurado titular. Los asegurados podrán efectuar el registro de su(s) beneficiario(s) en EsSalud, presentando el Formulario 8007 –Solicitud de Registro de Beneficiario para el Otorgamiento de la Prestación por Sepelio–, debidamente llenado. b. Accidente de trabajo • Actividades Riesgosas. Seguro de Complementariedad en Trabajo de Riesgo (SCTR) El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) se creó con la finalidad de brindar una cobertura adicional a los afiliados regulares del

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Seguro Social de Salud en los casos de siniestros provocados por accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. Accidente de trabajo: es toda lesión orgánica o perturbación funcional sufrida por un trabajador en el centro de trabajo o con ocasión del desarrollo de sus labores. Es decir, debe existir un nexo causal entre el desarrollo de la relación laboral y la acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre el trabajador o debido a este. Teniendo en cuenta dicha definición, no constituirán accidentes de trabajo: -

Los que se producen en el trayecto de ida y retorno al centro de trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad Empleadora en vehículos propios contratados para el efecto.

-

Los provocados intencionalmente por el propio trabajador o por su participación en riñas o peleas u otra acción ilegal.

-

Los que se produzcan como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden escrita específica impartida por el empleador.

-

Los que se produzcan con ocasión de actividades recreativas, deportivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el centro de trabajo.

-

Los que sobrevengan durante los permisos, licencias, vacaciones o cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo.

-

Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes por parte del asegurado.

-

Los que reproduzcan en caso de guerra civil o internacional, declarada o no, dentro o fuera del Perú; motín, conmoción contra el orden público o terrorismo.

-

Los que reproduzcan por efecto de terremotos, maremotos, erupciones volcánicas o cualquier otra convulsión de la naturaleza.

-

Los que se produzcan como consecuencia de fusión o fisión nuclear por efecto de la combustión nuclear, salvo cobertura especial expresa.

• Enfermedad profesional: es todo estado patológico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa del trabajo

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que desempeña o del medio en el que se ha visto obligado a trabajar. En tal sentido, debe existir una relación de causalidad entre la enfermedad y la clase de trabajo que se desempeña o el ambiente en que se labora. Se encuentran obligados a contratar el SCTR, los empleadores que realizan actividades consideradas como riesgosas de acuerdo con la clasificación establecida en la Revisión N° 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), según lo establecido en la Cuarta Disposición Final del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Se encuentran comprendidas también dentro de dicha obligación las entidades empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de trabajadores, empresas de servicios especiales, empresas de servicios temporales, contratistas, subcontratistas, o cualquier otra entidad empleadora de este tipo de institución, que realice un destaque de personal hacia centros de trabajo en donde se ejecuten actividades de riesgo. Para tales efectos son considerados centros de trabajo en los que se desarrolla una actividad de riesgo, los establecimientos de la entidad empleadora en el que se ubican las unidades de producción en las que se realizan las actividades de riesgo. Es decir, lo relevante será la unidad en donde se concentre la actividad riesgosa y el alcance de su espectro de influencia. De acuerdo con ello, la entidad empleadora podrá decidir, bajo su responsabilidad, la no contratación del SCTR si por la dimensión del centro de trabajo o establecimiento, las unidades administrativas o de servicios en donde se concentre la actividad riesgosa se encuentran alejadas de las unidades de producción, por una distancia tal que evidencie que los trabajadores de estas unidades administrativas no se encuentran expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, se encuentran suficientemente alejadas del centro de riesgo. En tal sentido, los afiliados regulares que presten servicios a una entidad empleadora obligada a la contratación del SCTR, pero cuyas labores se desarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores de riesgo, no son asegurados obligatorios del SCTR; salvo los que se encuentren expuestos al riesgo en razón de sus funciones. La empresa como entidad riesgosa, debe proceder a contratar a favor de los trabajadores tanto las prestaciones médicas como las económicas. En el caso de las prestaciones médicas, el empleador deberá considerar la cobertura y condiciones mínimas de contratación.

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La cobertura mínima para las prestaciones médicas del SCTR –sean contratadas con EsSalud o con una EPS– deberá comprender como mínimo lo siguiente(5): a. Asistencia y asesoramiento preventivo promocional de salud ocupacional en la entidad empleadora y a los asegurados. b. Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad, hasta la recuperación total del asegurado o declaración de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. En este supuesto, el asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad al alta o a la declaración de invalidez permanente. c. Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido. d. Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al asegurado inválido. Los contratos de servicios por salud que celebren las entidades empleadoras ya sea con EsSalud o con una EPS, deberán contener las siguientes condiciones mínimas: - La cobertura debe comprender las prestaciones de salud tanto de la capa simple como de la capa compleja. - Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todos los trabajadores cualesquiera que fuese su nivel remunerativo. - La cobertura rige para los asegurados a partir del día de inicio de la vigencia del contrato, no pudiendo pactarse cláusulas que establezcan exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, periodos de carencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores con cargo a reembolso u otros mecanismos similares. Las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse en los referidos contratos son: i) Las lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa de autoeliminación. ii) Los accidentes de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadores asegurables que no hubieren sido declarados por la entidad empleadora.

(5)

La cobertura del SCTR no incluye los subsidios económicos otorgados por EsSalud.

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iii) Los procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperación o rehabilitación del paciente de naturaleza cosmética, estética o suntuaria, cirugías electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) cirugía plástica, odontología de estética, tratamiento de periodoncia y ortodoncia; curas de reposo y del sueño, lentes de contacto. Sin embargo, serán obligatoriamente cubiertos los tratamientos de cirugía plástica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. Si, finalmente, el efecto del accidente de trabajo o de la enfermedad producida por este, tiene por efecto la muerte del individuo, se procederá al pago de los beneficios sociales como lo explicamos en el siguiente punto. •

Accidentes fuera de las actividades consideradas de riesgo En este tipo de accidentes que se encuentran fuera de las actividades consideradas de riesgo, llegamos a la misma conclusión de líneas anteriores de que el derecho de los beneficiario(s) queda comprendido en los gastos de sepelio recogidos en la Ley de Modernización de Seguridad Social en Salud y su reglamento, ya mencionados.

2.

Entrega de liquidación de beneficios sociales, carta de retiro de la CTS y certificado de trabajo

Con la extinción del contrato de trabajo, el empleador no solo debe efectuar la liquidación de beneficios sociales del trabajador sino, adicionalmente, hacerle entrega a este de la carta para el retiro de su CTS acumulada y su certificado de trabajo. No obstante, cuando la extinción del contrato se da por la muerte del trabajador es preciso delimitar a quién(es) corresponde recibir en nombre del trabajador fallecido tales pagos y documentos, lo cual dependerá del tipo de sucesión que haya dejado el causante. Así, si el ex trabajador ha dejado una sucesión testada, los herederos instituidos en el documento podrán exigir el cobro frente al empleador; mientras que si nos encontramos ante una sucesión intestada, se tendrá que recurrir a un proceso no contencioso, en el que se instituirá por mandato de la ley a los herederos legales, y serán ellos los encargados de hacer exigible el cobro de las remuneraciones frente al empleador. a. Pago con testamento El artículo 686 del Código Civil dispone que: “Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala”.

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Así, en la sucesión testada, la fuente es la voluntad del individuo (trabajador); pero ello sin olvidarnos que la ley determinará quiénes serán los llamados a sucederle en sus bienes, derechos y obligaciones, propios de la herencia. Para el caso de la sucesión testada, encontraremos a los herederos forzosos; según el artículo 724 del Código Civil, son los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el/la cónyuge. El testador tendrá que disponer para ellos como mínimo los dos tercios de su patrimonio, siendo que podrá disponer libremente del tercio restante. El testamento deber ser otorgado mediante escritura pública, frente a un notario que certifique la declaración voluntaria del testador. O en su defecto, el testador brinda por escrito las disposiciones que debe contemplar el testamento. El notario certificará que efectivamente el testador dispone válidamente de su patrimonio. Con ello se dará validez al documento testamentario, brindando el notario, a través de este trámite, su aprobación respectiva. Respecto a la entrega del certificado de trabajo, debemos señalar que es posible que exista más de un individuo capaz de recibir dicho documento: por un lado, la viuda en representación de sus hijos menores de edad y, del otro, alguna otra persona capaz o designada especialmente para tal efecto dentro de la sucesión del ex trabajador. En cuanto al cobro de la Compensación por Tiempo de Servicio (CTS), el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que el empleador debe entregar al depositario el importe de la compensación que hubiera tenido que pagarle directamente al trabajador, dentro de las 48 horas de notificado o de haber tomado conocimiento del deceso. Tanto como dicho monto, como el total de la liquidación de beneficios sociales, pasarán a formar parte de la masa hereditaria y serán repartidos entre los herederos según lo disponga el testamento. A tal efecto, el empleador deberá entregar el pago de la liquidación de beneficios sociales al representante de la masa hereditaria debidamente identificado como tal, a efectos de que se realice el reparto de esta entre los herederos. b. Pago sin testamento Como segundo supuesto, tenemos el caso de la sucesión intestada, es decir cuando el causante muere sin dejar testamento. En este caso, será la ley quien determine la forma de suceder en el patrimonio de un causante. El proceso de sucesión intestada es un asunto que se tramita en la vía del proceso no-contencioso, conforme lo prescribe el inciso 10 del artículo 749 del Código Procesal Civil. Los efectos de este proceso será que se determinará a través de la ley a los herederos legales, llamados así debido a que justamente, la voluntad

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del testador es suplantada por la norma. Entonces serán ellos quienes tengan derecho sobre la masa hereditaria del trabajador difunto para reclamar el certificado de trabajo, la CTS, su constancia y los beneficios sociales que le correspondían al trabajador. Adicionalmente, el TUO de la Ley de CTS faculta al cónyuge o al conviviente para efectuar el cobro de una parte de la CTS. Así tenemos que: - El/la cónyuge o el/la conviviente sobreviviente, al que se hace mención en el artículo 326 de Código Civil, acreditándose como tal, podrá ser el(la) destinatario(a) del 50% del monto total acumulado de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses con la simple identificación de su situación. Para tal fin, deberá presentar una copia certificada de la partida de defunción del ex trabajador, la copia certificada de la partida de matrimonio expedida con fecha posterior al fallecimiento del individuo en cuestión, copia simple del Documento de Identidad –DNI– (vigente) del cónyuge supérstite y la carta con firma legalizada del cónyuge sobreviviente solicitando el 50% de la cuenta CTS; en el caso de el/la conviviente, se tendrá que presentar una resolución judicial donde se certifique la unión de hecho, la cual se menciona en el artículo 326 del Código Civil. Los cónyuges que mantuvieron un régimen de separación de gananciales no tendrán derecho al cobro de la CTS, debido al régimen por el cual optaron al momento de casarse. El trabajador que se encuentre inmerso en un régimen de separación de patrimonios deberá informar a su empleador de tal hecho, acompañando la documentación sustentatoria a efectos de que el empleador expida la constancia correspondiente y la entregue al depositario. - El 50% de la CTS restante se mantendrá en custodia del depositario hasta la presentación del testamento o la declaratoria de herederos. En el caso que hubiera hijos menores de edad, la alícuota correspondiente quedará retenida hasta que el menor cumpla la mayoría de edad. c. Consignación de beneficios sociales El pago de las remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores es tanto un deber como un derecho. Un deber porque existe una obligación por parte de los empleadores de cumplir con la contraprestación de los servicios recibidos y, un derecho, porque los empleadores deben tener la posibilidad de cumplir con sus obligaciones. El empleador tiene la obligación de cancelar el pago de los beneficios sociales del trabajador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido

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el cese. No obstante, es posible que producto de determinadas situaciones relacionadas con la salida del trabajador de la empresa –como es el abandono de trabajo, el fallecimiento del trabajador, el despido por falta grave, el cese colectivo, entre otros–, aquel no efectúe el cobro de sus beneficios sociales perjudicando a su empleador ya que, a partir del siguiente día de las cuarenta y ocho (48) horas en las que se deben de pagar los beneficios sociales, comienzan a correr intereses legales. Para evitar dicha situación, el empleador puede efectuar el pago de los beneficios sociales por consignación, para lo cual –por tratarse de una obligación exigible, de acuerdo con lo establecido por la Ley Procesal de Trabajo– no se requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento de pago ni que solicite autorización del Juez para hacerlo. Para efectuar una consignación, en primer lugar, el empleador deberá practicar una liquidación de beneficios sociales dentro de las cuarenta y ocho (48) horas del cese del trabajador. Posteriormente, deberá depositar en efectivo o mediante cheque de gerencia emitido a nombre del Banco de la Nación la suma de los beneficios sociales. Para ello, quien realice el trámite deberá presentar una carta en papel membretado de la empresa y firmada por el representante legal. Luego de ello, el Banco de la Nación emitirá un certificado de depósito bancario a nombre del Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, el cual deberá ser adjuntado al escrito de demanda de consignación.

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La extinción del contrato de trabajo

Lima, (…….fecha…..) Señores BANCO DE LA NACIÓN Presente.De nuestra consideración: Por medio de la presente, la empresa (…..nombre de la empresa….), le está depositando el Cheque Certificado(6) del Banco (……………….) N° (……………………….), por el importe de S/. (………………) Nuevos Soles a la orden del Banco de la Nación, a fin de que se sirvan emitir un certificado de consignación con las siguientes características: Importe

: S/. (………….) nuevos soles

Depositante

: (……..nombre de la empresa……)

Proceso seguido por

: (……..nombre de la empresa……)

Proceso seguido contra : (……..nombre del trabajador.……) Motivo del proceso

: Consignación de Beneficios Sociales

A la orden de

: Juzgado de Paz Letrado de (…….Distrito……)

Sin otro particular, quedamos, Atentamente,

_________________________ (Firma y sello de la empresa)

Efectuado el depósito, la demanda de consignación se presenta por escrito ante el Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, debiendo cumplirse con los siguientes requisitos:

(6)

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La suma también puede ser depositada en efectivo.

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1. La designación del juez ante quien se interpone demanda. 2. El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por sí mismo. 3. El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada. 4. La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y la última remuneración percibida. 5. La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indicación de montos cuando los derechos tengan naturaleza económica o expresión monetaria. 6. La enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la pretensión. 7. Los medios probatorios y la finalidad por las que son presentados en la demanda. 8. La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso de que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital ante el Secretario de Juzgado. Asimismo, a la demanda deberán acompañarse los siguientes documentos: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso, el del representante. 2. Copia del documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado. 3. Copia del documento que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas. 4. Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio. En este caso, se debe adjuntar el certificado bancario emitido por el Banco de la Nación en original, la liquidación de beneficios sociales practicada, certificado de cese para el retiro de la CTS y el certificado de trabajo. Posteriormente, el juez notificará a los representantes del trabajador, dependiendo del tipo de sucesión en la cual se encuentre, sobre la demanda a efectos de que realice el cobro de los beneficios sociales.

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La extinción del contrato de trabajo

Escrito Nº 1 Sumilla: Consignación de Beneficios Sociales AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE (……Distrito……): (….Empleador….) identificada con RUC N° (…………..), con domicilio en (…………… dirección……………), distrito de (………….), donde deberán llegar las notificaciones emitidas por su Juzgado, debidamente representada por (……nombre del representante…….), identificado con DNI N° (…………..), como consta en el poder que acompañamos, atentamente decimos que: PETITORIO: Que, en vía de Proceso No Contencioso, iniciamos el PROCESO DE CONSIGNACIÓN adjuntando el Certificado de Depósito Judicial N° (………….………) del Banco de la Nación por la suma de S/. …….. (…….en letras…..) a fin de consignarlo en favor de ……(trabajador)……., el cual deberá ser notificado en ………..(dirección)……… FUNDAMENTOS DE HECHO: Que, con fecha (………), concluyó la relación laboral por despido justificado de (….trabajador…..), quien prestó servicios para nuestra empresa desde el (…………..). Dentro de las 48 horas del cese, (……el trabajador….) no se ha acercado a las instalaciones de nuestra empresa para hacer cobro de su liquidación de beneficios sociales, pese a haber sido requerido para ello en la carta de despido notificada por vía notarial el día (………). Que, en vista de tal situación –y estando pendiente el pago de la liquidación– hemos efectuado la consignación correspondiente en el Banco de la Nación, al amparo de la normativa que se indica más adelante, con el propósito de cautelar nuestro deber y derecho al pago, lo cual acreditamos con el Certificado de Depósito Judicial Nº (……………..). FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: • Ley N° 26636, Ley Procesal de Trabajo, artículos 4, 15, 16, 93, 94 y 95. MONTO DEL PETITORIO: Se desea consignar la suma de S/. ……… (…..en letras……) a favor de (……el trabajador……). INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL: El proceso de consignación regulado como proceso no contencioso según el Título V de la Sección Sétima (Procesos Especiales) de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo. POR TANTO: Al Juzgado de Paz Letrado de (…..distrito….) solicitamos se sirva tener por consignada la suma indicada. PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos como anexos los siguientes documentos: Copia del poder del representante legal. (Anexo 1 – A)

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Copia del RUC de la empresa (Anexo 1 – B) Copia del DNI del representante legal. (Anexo 1 – C) Original de la liquidación de beneficios sociales de (….el trabajador….). (Anexo 1 – D) Original del certificado de trabajo (Anexo 1 – E) Original del certificado de depósito judicial del Banco de la Nación N° (……………..) por la suma de S/. ……….. (…..en letras…..) a favor de (……el trabajador……).(Anexo 1 – F) SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del Código Procesal Civil, autorizamos a (………………..), identificado con DNI Nº (………………), para que tome conocimiento del contenido del expediente. TERCER OTROSÍ DECIMOS: Que, suscribe el presente escrito el letrado que lo autoriza de acuerdo con lo establecido en el artículo 290 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-92-JUS. CUARTO OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito copia simple para la otra parte y las cédulas de notificación correspondientes.

Lima, (………fecha………).

3.

Pensión de sobrevivencia 3.1. Sistema Nacional de Pensiones (SNP) El derecho a la pensión de sobrevivencia surge en los siguientes casos: - Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o que habiéndose invalidado hubiese tenido derecho a pensión de invalidez. - Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de un accidente común estando en periodo de aportación. - Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilación. - Al fallecimiento de un beneficiario de pensión por incapacidad permanente concedida por el Seguro Complementario de Trabajo de riesgo si la pensión que pudiera corresponder según el D. Ley Nº 19990 fuera mayor a la de aquel seguro.

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a.

Pensión de viudez Tienen derecho a la pensión de viudez: -

La cónyuge del asegurado o pensionista fallecido.

-

El cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida, siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes que este cumpla sesenta años de edad, si fuese hombre, o si fuese mujer, cincuenta años; o dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio después de superadas estas edades. Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebración del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente; b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y, c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de fallecimiento del asegurado. La mujer titular de una unión de hecho, y el hombre titular de una unión de hecho que reúna los requisitos del cónyuge inválido(7). El monto de la pensión de viudez es igual es igual al 50% de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el trabajador, la cual no podrá ser menor a la pensión mínima que paga la ONP. El viudo y la viuda inválidos con derecho a pensión, que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirán además una bonificación mensual cuyo monto es igual a la remuneración mínima vital. b.

Pensión de orfandad Tienen derecho a la pensión de orfandad: -

(7)

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Los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensionista fallecido.

STC del 06/11/2007, recaída sobre el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, Piura. Janet Rosas Domínguez.

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Subsiste el derecho a la pensión de orfandad en los siguientes casos: -

Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años(8), siempre que siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o superior de educación.

-

Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacitados para el trabajo.

El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causante. En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima equivale al 40% de esa pensión. Si, en este caso, el padre y la madre hubieran sido asegurados o pensionistas, la pensión se calcularía sobre la base de la pensión más elevada. c.

Pensión de ascendientes Tienen derecho a la pensión de ascendientes, el padre y la madre del asegurado pensionista, siempre que a la fecha del fallecimiento concurran las siguientes condiciones: -

Ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cincuenticinco o más años de edad la madre.

-

Depender económicamente del causante.

-

No percibir rentas superiores al monto de la pensión que le correspondería.

-

No existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad, o, en el caso de existir estos, quede saldo disponible de la pensión del causante, deducidas las pensiones de viudez y/u orfandad.

El monto máximo de la pensión de ascendientes será, para cada uno de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante.

(8)

Frase: “Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años” declarada inconstitucional por el inciso B) del Resolutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 junio 2005.

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3.2. Sistema Privado de Pensiones (SPP) Se otorgará pensión de sobrevivencia a los beneficiados del afiliado no jubilado siempre que su deceso no haya sido causada por accidente de trabajo, enfermedad profesional, actos voluntarios, uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes, o preexistencias. Tienen derecho a ella, en orden excluyente: - El cónyuge o concubino - Los hijos menores de dieciocho años de edad y los mayores de edad incapacitados de manera total y permanente para el trabajo. - El padre o madre del trabajador afiliado, siempre que sean inválidos total o parcialmente, tengan más de sesenta años y hayan dependido económicamente del causante. II.

FALLECIMIENTO DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

Al igual que en el caso del trabajador, el empleador-persona natural podrá sufrir alteraciones en su salud o accidentes que inexorablemente lo lleven a su deceso. Este hecho también se enc uentra regulado en la segunda parte del inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el que, al igual que con la muerte del subordinado, tiene como efecto la extinción del contrato de trabajo debido a que el empleador es la misma persona que el dueño de la persona jurídica; entonces muerto él no existirá vínculo laboral con los trabajadores. No obstante, de común acuerdo con los herederos, el trabajador podrá convenir en permanecer un breve lapso a efectos de la liquidación del negocio.

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Capítulo 2 JUBILACIÓN En nuestra legislación se han contemplado tres tipos de jubilación: la voluntaria, la obligatoria por decisión del empleador y la obligatoria por mandato de ley, cada una con características distintas. I.

LA JUBILACIÓN VOLUNTARIA

Se produce por voluntad del trabajador cuando cumple con los requisitos para poder gozarla:

II.

-

SPP

:

Tener 65 años de edad

-

SNP

:

Tener 65 años de edad y 20 años de aportes

LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR DECISIÓN DEL EMPLEADOR

Si el trabajador cumple los requisitos exigidos para jubilarse y no desea hacerlo, el empleador puede jubilarlo siempre que asuma la diferencia entre la pensión a la que tuviere derecho y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador. Este monto adicional no debe exceder del 100% de la pensión, siendo reajustada periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión y se extingue por fallecimiento del beneficiario. Para ello, el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador su decisión de jubilarlo, con la finalidad de que este inicie el trámite para el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha que el SNP o SPP reconoce la pensión.

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CARTA DE COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN OBLIGATORIA Lima ……. de …………… del 200… Señor: ……………… Presente.De nuestra consideración. De acuerdo con los artículos 16, inciso f) y 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nuestra empresa ha decidido extinguir el vínculo laboral iniciado con fecha.............................. por la causal de jubilación obligatoria. De este modo, y de acuerdo con las normas señaladas anteriormente, nuestra empresa se compromete a cubrir la diferencia existente entre la pensión de jubilación que le otorgue la AFP (...................); y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida. Esta diferencia se reajustará periódicamente en la misma proporción en que se reajuste la referida pensión. Con este fin, le solicitamos que inicie ante la AFP (.................) de forma inmediata el trámite de otorgamiento de pensión de jubilación, para lo cual podrá contar con nuestro apoyo administrativo. Finalmente, le comunicamos que su cese se producirá en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. Agradecemos la atención que merezca la presente y nuestra compañía le queda eternamente agradecida por sus valiosos servicios prestados, por su identificación con nuestros objetivos empresariales y le deseamos lo mejor para usted y su familia.

Atentamente,

________________________________ (Representante de la empresa)

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III. LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR MANDATO DE LA LEY Conocida también como jubilación ex lege, es automática y obligatoria. Para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad. La intención de esta forma de jubilación es permitir al empleador la extinción de la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, no obstante, se basa en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(9). Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(10) se ha pronunciado en el sentido de considerar que si bien “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y obre esa base establecerse la extinción de la relación laboral… [pero] lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores”. Agrega: “Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(11). Por otro lado, se ha establecido que el trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, y lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(12).

1.

La excepción

A pesar de lo cuestionable de la modalidad de jubilación obligatoria, el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR ha establecido una excepción para su

(9)

Fundamento 4 del Expediente Nº 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Expediente Nº 1485-2001-AA/ TC.

(10)

Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(11)

NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. Edición Nº 0, octubre 2007, p. 25.

(12)

Fundamento 3 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini y Gonzáles Ojeda del Expediente Nº 1857-2004-AA/TC.

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utilización señalando que la jubilación obligatoria y automática se produce cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario. En ese sentido, cabe dilucidar qué debe entenderse por “pacto en contrario”. Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe leerse en sentido estricto y que, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando establece que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(13).

(13)

34

Fundamento 6 del Expediente Nº 3572-2005-PA/TC.

Capítulo 3 INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE La incapacidad del trabajador ocasionada ya sea por la afección de alguna enfermedad o por la ocurrencia de un accidente puede impedirle temporalmente la prestación normal de sus servicios. Incluso, en ciertos casos dicha incapacidad puede prolongarse por un periodo de tiempo tal que puede llegar a convertirse en permanente y, en caso de no ser reversible, en absoluta. De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, la invalidez absoluta permanente extingue la relación laboral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Antes de desarrollar los alcances de la incapacidad absoluta permanente, nos referiremos a la incapacidad temporal y la prolongada, luego de lo cual puede manifestarse la incapacidad absoluta permanente. I.

LA INCAPACIDAD TEMPORAL

La incapacidad temporal se produce desde el primer día en el año que el trabajador no puede asistir a laborar, ya sea por sufrir una enfermedad o un accidente, y siempre que dicha incapacidad haya sido debidamente certificada por un médico colegiado. Durante los primeros veinte días de incapacidad en el año, la entidad empleadora continúa obligada al pago de la remuneración. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario, del 1 de enero al 31 de diciembre. Ello significa que si un trabajador queda incapacitado los últimos 20 días del año (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad continúa durante el siguiente año, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador por los primeros 20 días del primer año hasta que sea dado de alta o se cumplan los 20 días del siguiente año. A partir del veintiunavo día de incapacidad hasta el onceavo mes con 10 días (340 días) el empleador deberá seguir abonando al trabajador las remuneraciones debidas; no obstante, tendrá derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones a EsSalud, ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado durante el tiempo que dure la incapacidad determinada y certificada por el médico pero con un tope máximo de 11 meses con 10 días consecutivos (340 días) o 540 días no consecutivos en el curso de 36 meses.

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II.

LA INCAPACIDAD PROLONGADA

Cuando la incapacidad del trabajador exceda los once (11) meses y diez (10) días consecutivos o los quinientos cuarenta (540) días, en el transcurso de treinta y seis (36) meses, en caso de que la incapacidad sea no consecutiva, probablemente estemos frente a una incapacidad temporal prolongada o una incapacidad absoluta permanente. En tales casos el empleador deberá actuar según se indica a continuación: a. Evaluación de la incapacidad Cuando se produce una contingencia en la salud del trabajador asegurado y por lo tanto solicita atención médica por parte de EsSalud, el médico tratante debe verificar en la historia clínica de aquel, el número de días de descanso médico otorgados hasta el momento a fin de determinar si la incapacidad cumple con las condiciones para solicitar una evaluación por parte de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud (según se muestra en el cuadro 1). De ser así, otorgará un nuevo Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (en adelante CITT) y derivará al asegurado al médico de control, el cual certificará la información de los días de descanso y las condiciones de la incapacidad establecidas. Si la evaluación es procedente, verificará la información personal del asegurado y comunicará a través del director del centro asistencial, al subgerente de Salud o quien haga sus veces en su jurisdicción, la necesidad de realizar la evaluación médica. CONDICIONES PARA REQUERIR LA EVALUACIÓN a)

Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 150 días consecutivos de incapacidad.

b)

Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 310 días no consecutivos de incapacidad en un lapso de 720 días.

c)

Cuando el profesional de la salud haya calificado durante la atención al asegurado, una enfermedad, daño o secuela como irrecuperable o de tratamiento médico incierto y a largo plazo, es decir, de naturaleza permanente.

Posteriormente, se citará por escrito al asegurado para hacerle conocer el lugar, fecha y hora de la evaluación, indicándosele que tiene la obligación de acudir, en caso contrario se le suspenderá el otorgamiento de nuevos CITT. Una vez que el subgerente de Salud, o quien haga sus veces, toma conocimiento del caso, determinará la comisión que realizará la evaluación y coordinará los exámenes de apoyo al diagnóstico de ser necesarios y la cita para el asegurado, comunicando tales procedimientos al médico de control. Asimismo, requerirá formalmente a la comisión realizar la evaluación médica del asegurado. En caso de que se le comunique que el asegurado no acudió a la cita, informará al subgerente de Recaudación en provincias

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o quien haga sus veces en Lima, para que se le notifique como medida complementaria a su empleador. Ahora bien, si la unidad operativa de prestaciones económicas, frente a una solicitud de reembolso de subsidios, detecta que se han cumplido con las condiciones señaladas en el cuadro 1, notificará por escrito al empleador de la obligación del asegurado a presentarse ante el médico de control del centro asistencial en el que se atiende para pasar evaluación médica. b. Evaluación médica y notificación La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades procederá a efectuar la evaluación solicitada emitiendo el informe médico en el que señalará si la incapacidad es de naturaleza temporal o permanente. Dicho informe en original lo remitirá a la subgerencia de Salud que solicitó la evaluación, haya o no acudido el asegurado. La subgerencia de Salud o quien haga sus veces, remitirá el original del informe al médico de control para que disponga su archivo en la historia clínica y copia autenticada por fedatario al subgerente de Recaudación en su jurisdicción. La subgerencia de Recaudación notificará al empleador y comunicará al área de prestaciones económicas enviando copia del informe y del cargo de notificación debidamente fechado. c. Resultados de la evaluación Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la incapacidad es de naturaleza temporal, se podrá continuar extendiendo los CITT hasta la fecha de alta, siempre y cuando esta no exceda a un periodo máximo de incapacidad de 340 días consecutivos o 540 días no consecutivos en el lapso de 36 meses calendario. Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la incapacidad es de naturaleza permanente, el área de prestaciones económicas de EsSalud solo reconocerá y pagará los subsidios por incapacidad temporal hasta la fecha de notificación del dictamen de la comisión, el cual deberá ser notificado al empleador. La notificación se efectuará directamente al interesado, sin embargo supletoriamente se podrán utilizar otros medios permitidos por ley. III. LA INCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades puede dictaminar que la incapacidad del trabajador es de naturaleza permanente, con lo cual el departamento

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La extinción del contrato de trabajo

de prestaciones económicas de EsSalud solo reconocerá el pago de los subsidios por incapacidad temporal hasta la fecha en la cual se notificó dicho dictamen al empleador. Como es lógico, a los empleadores que se encuentren en esta situación, no les resulta beneficioso seguir manteniendo un vínculo laboral con un trabajador que no presta servicios y por el cual no van a poder solicitar a EsSalud el reembolso de las prestaciones económicas otorgadas. Por tal motivo, se ha previsto en el artículo 20 del Decreto Supremo N° 00397-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que la invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación laboral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú. Siendo así, podemos concluir que es factible que se den los siguientes supuestos: a) Que la incapacidad temporal del trabajador se prolongue de tal forma que esta sea evaluada por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades, determinándose que esta es de naturaleza temporal o permanente. b) Que se produzca la incapacidad del trabajador y esta no sea evaluada en los términos señalados en el punto anterior. En tal caso, el empleador podrá solicitar a EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, la declaración de incapacidad temporal o permanente. En cualquiera de los casos, si se concluye que la incapacidad es de naturaleza permanente, el empleador se encontrará facultado para cesar inmediatamente al trabajador incapacitado. Es preciso señalar que el empleador solo podrá efectuar el cese del trabajador, una vez que sea notificado con el informe de cualquiera de las entidades antes señaladas, que dictamine la incapacidad permanente, pues dicho documento es la única prueba del despido justo. A partir del cese, el empleador deberá poner a disposición del trabajador la liquidación de los beneficios sociales, en un lapso que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas. A su turno, el trabajador podrá iniciar el procedimiento para solicitar su jubilación por invalidez frente al Sistema Pensionario en el que se encuentre adscrito.

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Título La extinción del contrato de trabajo por causas internas a la relación laboral

2

Capítulo 1 LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR I.

NOCIÓN DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO

El trabajador –a diferencia del empleador– tiene el derecho potestativo de extinguir el contrato de trabajo en cualquier momento, por voluntad propia, exista o no causa que lo justifique. En ese sentido, no es necesario que se den razones jurídicamente eficaces para cesar la relación con el empresario pues basta que unilateralmente se decida concluirla. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que la renuncia es un acto mediante el cual queda acreditada de manera indubitable la voluntaria petición del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo(1). Es decir, estamos ante un acto producto de la voluntad libre del trabajador –extinción ad nútum– que resulta, en palabras de Montoya Melgar, la expresión máxima del principio tuitivo del trabajo pues “mientras el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas determinadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duración indeterminada sin causa alguna”(2). En este caso, si la renuncia no es provocada por ningún comportamiento por parte del empleador, no produce consecuencias para ninguna de las partes, más allá del pago de los derechos sociales que le corresponden al trabajador por su condición. A su turno, Blancas Bustamante puntualiza que: “(…) la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntad libre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidación o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador, por más que la prueba de tales hechos resulte difícil, por las formas sutiles que suelen adoptar. Como expresión del respeto a la voluntad del trabajador para extinguir la relación laboral se ha rechazado la renuncia ‘anticipada’ o en “blanco” que se obliga a firmar al trabajador al momento de contratarlo. La ‘renuncia no voluntaria’, fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y asimilada a un despido fraudulento (...)”.

(1)

Exp. Nº 2353-98 BS.

(2)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.

41

La extinción del contrato de trabajo

II.

MODALIDADES DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR

La doctrina comparada(3) señala que la extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador puede darse en cuatro supuestos: a) La dimisión causal, cuando la voluntad del trabajador tiene como fundamento un incumplimiento del empleador. Es lo que conocemos como los actos de hostilidad o despido indirecto. b) La dimisión sin causa ni preaviso, es aquella en la cual el trabajador decide poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo justifique sin cumplir con los plazos de preaviso dispuestos en los convenios colectivos o la costumbre del lugar. c) La dimisión sin causa con preaviso, es aquella en la cual el trabajador decide poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo justifique; no obstante, cumple con el plazo de preaviso dispuesto en los convenios colectivos o la costumbre del lugar. d) El abandono de trabajo, es la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación alguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empresario confía en la presencia de trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de trabajo de prestación. Para nuestro ordenamiento, la noción de renuncia calzaría en la calificación de “dimisión no causal con preaviso”, que no es otra cosa que la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique –por decisión unilateral– pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador. III. PROCEDIMIENTO DE RENUNCIA Para que proceda la renuncia, el trabajador debe cursar una carta por escrito a su empleador con 30 días naturales de anticipación, comunicando su decisión de cesar en el puesto de trabajo. En la referida carta, el trabajador podrá solicitar la exoneración de los días de preaviso, ya sea en su totalidad o en una fracción del periodo. Para que proceda la referida exoneración, no es necesario que la respuesta conste en un documento escrito ya que si el empleador no responde por esta vía

(3)

42

ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Séptima edición, editorial Ariel, Barcelona, 1981, pp. 556 y 557.

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durante el tercer día de su recepción, denegando expresamente el pedido, dicha solicitud se entenderá aceptada. Si el empleador no concede la exoneración y el trabajador abandona su puesto de trabajo por más de 3 días consecutivos, se configurará el abandono de trabajo lo cual faculta al empleador para que –previo procedimiento de despido– pueda cesar al trabajador por la comisión de la referida falta grave. En este caso, el motivo de cese que debe constar en la liquidación de beneficios sociales y en la planilla electrónica, ya no será la renuncia sino el despido por la comisión de falta grave. Ello, toda vez que, al haber sido denegada la solicitud de exoneración del plazo de preaviso, la relación laboral subsistía durante los 30 días siguientes a la presentación de la carta de renuncia, periodo durante el cual se configura el abandono de trabajo. IV. LA “COMPRA DE LA RENUNCIA” Y EL OTORGAMIENTO DE INCENTIVOS Una modalidad de cese que vienen utilizando los empleadores y los trabajadores es la llamada “compra de renuncia”. La compra de renuncia no es propiamente una modalidad de cese del vínculo laboral pues no genera efectos diferenciados a las otras modalidades. En efecto, la compra de la renuncia se produce cuando el empleador, a cambio del otorgamiento de un incentivo económico, negocia con el trabajador para que este presente su carta de renuncia o celebre un convenio de cese por mutuo disenso. Como podemos apreciar, la modalidad de cese en este caso dependerá de si las partes establecen o no un convenio de cese por mutuo disenso o si el trabajador, sobre la promesa del empleador, presenta su carta de renuncia. No obstante, debemos anotar que en la “compra de renuncia” o “renuncia con incentivos” –así como en el cese por mutuo disenso, como se analiza en el capítulo correspondiente–, no debe existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador pues ello viciaría la libre voluntad del trabajador y, por lo tanto, procedería la nulidad del acto. Como hemos señalado, en la negociación de la compra de la renuncia los empleadores suelen ofrecer dos clases de compensaciones económicas, y cada una de las cuales causa efectos distintos.

1.

Gratificación extraordinaria De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, el empleador puede otorgar, a título de liberalidad, al inicio, durante o al término de la relación laboral, sumas de dinero en forma extraordinaria. Dichas sumas, al no ser

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La extinción del contrato de trabajo

consideradas como remuneración computable(4), no se encuentran afectas a los tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneración; sin embargo, si se encontrará afectas al Impuesto a la Renta de quinta categoría. El artículo 57 del TUO de la Ley de CTS señala que si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, esta se compensará de aquella que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, no se puede alegar la aplicación del artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, es decir, ante sumas entregadas por el empleador al trabajador a título de gracia o liberalidad, en el momento que se extingue el vínculo laboral o posteriormente, y que son compensables con aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Ello, debido a que, en el caso de las sumas entregadas a título de gracia estamos ante un acto que se origina de la decisión unilateral del empleador; mientras que en el supuesto del incentivo por renuncia estamos ante un acto de común acuerdo. Por esta razón, el monto que se recibe por el incentivo por renuncia no resulta compensable, pues dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni incondicional(5).

2.

Incentivos para la constitución de empresas En el artículo 47 de la Ley de Formación y Promoción Laboral, aprobada mediante el D.S. N° 002-97-TR, se ha establecido que las empresas y sus trabajadores, dentro del marco de la negociación colectiva o por convenio individual, pueden establecer programas de incentivos o ayudas que fomenten la constitución de nuevas empresas por los trabajadores que en forma voluntaria opten por extinguir su vínculo laboral.

La naturaleza de los montos otorgados por dicho concepto, se encuentra prevista en la segunda parte del inciso a) del último párrafo del artículo 18 de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual señala que las sumas que el empleador entregue como incentivo o ayuda para la constitución de empresas, no califican como renta siempre que no se exceda el monto que al trabajador le hubiera correspondido en caso de despido arbitrario.

(4)

Inciso a) del artículo 19 del D.S. N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS.

(5)

Precedente de observancia obligatoria recaída en la Casación N° 603-2004-LIMA, publicada en diario El Peruano el 1 de marzo de 2006.

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En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitución de nuevas empresas por parte de los trabajadores, además de no ser consideradas conceptos remunerativos (por no estar comprendidas dentro de los alcances del artículo 6 del D.S. N° 003-97-TR), y, por tanto, no estar afectas a los tributos y aportes legales, tampoco se encuentran afectas al Impuesto a la Renta si dicha suma no excede del monto que le hubiera correspondido percibir al trabajador en caso de que hubiera sido despedido arbitrariamente.

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CARTA DE RENUNCIA DE UN TRABAJADOR

CARTA DE RENUNCIA Lima, …… de …………… de 200…. Señor:………………….. Presente.De mi especial consideración: Sirva la presente para hacer de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de trabajo que vengo desempeñando en nuestra institución. El motivo al cual obedece esta decisión es por razones estrictamente personales. Deseo agradecer la responsabilidad asignada a mi persona, así como la colaboración de todos mis compañeros de trabajo durante mi permanencia en la institución. Asimismo, le agradeceré instruir a quien corresponda se sirva exonerarme de los 30 días depreaviso conforme a ley, considerando que el día de hoy … de …………….. de 200… es mi último día de trabajo. Adicionalmente, solicito se me entregue la liquidación de beneficios sociales, la constancia de trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde. Sin otro particular, se despide muy cordialmente. Atentamente,

................................................. Firma del trabajador

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Capítulo 2 CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD SUBCAPÍTULO I Contratación de personal

I.

ASPECTOS PRELIMINARES

El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes: el trabajador y el empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada. Por su parte, el empleador puede ser una persona natural o jurídica que se obliga a una contraprestación, es decir, se obliga al pago de una remuneración. En tal medida, los frutos o resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Además, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsabiliza de los riesgos del negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios prestados por el trabajador. Por consiguiente, el contrato de trabajo es un negocio jurídico que da origen a un vínculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se desarrollará dicha relación. Ahora bien, la contratación en materia laboral puede ser indeterminada o bajo modalidad, siendo la regla general la primera de las señaladas, y la segunda la excepción. Por ser la contratación modal la excepción requiere una serie de requisitos impuestos para su uso, entre los cuales tenemos: a) Debe ser necesariamente por escrito; b) El contrato debe ser presentado ante la autoridad de trabajo; c) Debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y d) Debe consignarse en forma expresa su duración.

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La extinción del contrato de trabajo

De todos los requisitos antes señalados, la causalidad es la que –en esencia– define el contenido del contrato modal, pues si bien en términos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales la causa adquiere una relevancia mayor al tener que señalarse en forma expresa. Así, lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LCPL), cuando establece que en: “Los contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral”. En ese sentido, no basta solo con: “invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa de contratación) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. (…) [De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado”(6). Al respecto, resulta relevante que también la jurisprudencia señale la importancia de la causa dentro de la contratación modal. Así, se ha establecido que: “este tipo de contratación procede únicamente cuando su objeto constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a través de ellos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación por tiempo indeterminado”(7). II.

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

La LCPL regula nueve formas de contratación modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicio, dividiéndose de la siguiente manera: 1. Contratos de naturaleza temporal: 1.1. El contrato por inicio o incremento de actividad

(6)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 108.

(7)

Casación Nº 339-2005-PUNO, Data 35 000, G.J.

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1.2. El contrato por necesidades del mercado 1.3. El contrato por reconversión empresarial 2. Contratos de naturaleza accidental: 2.1. El contrato ocasional 2.2. El contrato de suplencia 2.3. El contrato de emergencia 3. Contratos de obra o servicio: 3.1. El contrato específico 3.2. El contrato intermitente 3.3. El contrato de temporada

1.

Contratos de naturaleza temporal 1.1. Contrato por inicio o incremento de actividad El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel que se utiliza para la contratación de personal en una empresa que recién inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientes situaciones: - El inicio de la actividad productiva. - La posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados. - El inicio de nuevas actividades. - El incremento de las actividades de la empresa. Así, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivas reparando grupos electrógenos, de pronto, desea importarlos en vez de refaccionarlos, en el primer caso estaríamos ante el inicio de la actividad y en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad. Respecto a la duración de este contrato, el plazo máximo incluidas sus prórrogas, es de tres (3) años. Entonces, luego de este plazo, el cual debería contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debería dejar de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa; ergo las

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La extinción del contrato de trabajo

posteriores contrataciones tendrían que ser mediante contratos por tiempo indefinido. 1.2. Contrato por necesidades del mercado Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente(8). Esta modalidad contractual es un típico contrato de naturaleza eventual, pues con él se busca atender la demanda que en un momento determinado se presenta con una imprevista elevación del volumen de los pedidos y/o en el requerimiento de servicios a los que habitualmente no se encuentra sometida la empresa. En ese sentido, la causa objetiva de este contrato debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variables de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. Así, este contrato se desnaturaliza cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural. El contrato de trabajo por necesidades del mercado puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo de cinco (5) años. 1.3. Contrato por reconversión empresarial El contrato de trabajo por reconversión empresarial es aquel que se usa ante las siguientes situaciones: - La sustitución, ampliación, o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa. - La variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos administrativos. La utilización de esta modalidad contractual se sustenta en la modificación de la forma de organización administrativa de la empresa, la cual se puede dar en los sistemas, métodos y procedimientos productivos. Dicha modificación debe de ser de tal magnitud que justifique la contratación de personal por un tiempo determinado.

(8)

50

STC Exp. N° 3320-2007-PA/TC, Data 35 000, G.J.

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Un ejemplo de este tipo de contratación es el caso de una empresa dedicada a la fabricación de productos que incursiona en otras actividades complementarias, como el diseño de dichos productos. El plazo de duración máxima de esta modalidad contractual es de dos (2) años.

2.

Contratos de naturaleza accidental 2.1. Contrato ocasional El contrato de trabajo ocasional es aquel que se utiliza con el objeto de atender las necesidades transitorias, distintas de la actividad habitual del centro de trabajo. Es decir, se utiliza para actividades que dada su imprevisibilidad no llegarán a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. Así, por ejemplo, la instalación o reparación de máquinas, la habilitación de un local comercial, etc. La duración máxima de este contrato es de seis (6) meses al año. 2.2. Contrato de suplencia El contrato de suplencia es definido como aquel negocio jurídico que celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses, de un lado, que el empleador puede contar con personal calificado ante la ausencia del trabajador; y de otro lado, permite que el trabajador suplantado mantenga a su disposición el puesto que ocupaba. En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente al trabajador “estable” (un trabajador bajo contrato de duración indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un trabajador “eventual” (ligado mediante un contrato de duración determinada); aunque de darse este supuesto, Sanguineti señala que la solución más adecuada sería aplicar analógicamente el artículo 61 de la LPCL o, en su defecto, aplicar la cláusula genérica prevista en el artículo 82 de la LPCL, celebrando un contrato temporal “innominado”(9) .

(9)

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 58.

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La extinción del contrato de trabajo

Asimismo, deberá tenerse en cuenta que esta modalidad contractual solo puede ser utilizada cuando se produzca una suspensión de relación laboral (perfecta o imperfecta), conforme las causales señaladas en el artículo 12 de la LCPL, así como las adicionales que puedan introducirse a través de la negociación colectiva. Las únicas excepciones aplicables serían: las suspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artículo 12, letra l) o a “motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos” (artículo 46, letra b), porque estas suspensiones afectarían por igual tanto al trabajador sustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el trabajador. Asimismo, estaría excluido el supuesto de ejercicio del derecho a huelga (artículo 12, letra h) que vería vaciado su contenido si se aceptase la contratación de interinos en sustitución de los huelguistas(10). Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensión del trabajador permanente, el contrato de suplencia en algunos casos contendrá una fecha cierta sobre su duración y en otros casos no. Existen supuestos en los cuales puede determinarse de forma exacta la conclusión de estos contratos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque, también existen algunos casos en los cuales no se tendrá certeza de la suspensión de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanente y, como tal, resultará imposible señalar una fecha exacta en el contrato de suplencia, por ejemplo, el ejercicio del derecho de huelga, la enfermedad y accidentes comprobados. En este último caso, creemos que para no infringir con lo dispuesto por el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, que señala que el “contrato de suplencia (…) deberá contener la fecha de su extinción”, debe indicarse al menos la causa que haga desaparecer la justificación del contrato de suplencia, por ejemplo, el cese del derecho de huelga o la recuperación del trabajador permanente de la enfermedad o accidente o, en el peor de los casos a la muerte del trabajador. 2.3. Contrato de emergencia El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza mayor que generan una situación de emergencia en la empresa, la que por tal motivo, se encuentra en la situación de requerir mayor número de personal, o sea, con la finalidad de atender la contingencia.

(10)

52

Ídem.

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Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entendido así, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos acontecimientos extraños a la voluntad y conducta del empleador, y que le resultan imposibles de prever o que no los puede evitar. Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carácter catastróficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terrorismo, entre otros. El plazo de este tipo de contratación se fundamentará con la duración de la emergencia.

3.

Contratos para obra o servicio 3.1. Contrato para obra determinada o servicio específico Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos que se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo de tareas de carácter específico y duración determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrándose dentro de sus tareas ordinarias o normales, sean temporales per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia de factores exógenos. Ya que para necesidades transitorias distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los contratos ocasionales; y frente a incrementos coyunturales de las labores ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa está previsto el contrato por necesidades de mercado(11). De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratación, hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien pueden ser habituales, o sea, tareas que forman parte de la tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas (básicamente a la voluntad unilateral del empleador). Por tal razón, esta forma de contratación solo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duración limitada en el tiempo. Así, no se puede contratar bajo esta modalidad a trabajadores para la ejecución de actividades que forman

(11)

Ibídem, pp. 76 y 77.

53

La extinción del contrato de trabajo

parte del ciclo productivo regular de la empresa, por más que impliquen la contratación o pedidos concretos a la empresa. Asimismo, esta clase de contratos se caracteriza por tener término resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el párrafo final del artículo 36 de la LPCL, cuando nos señala que respecto de ellos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”; lo cual denota, la incertidumbre respecto de la duración del contrato. Y es que en esencia –en estos casos–, la temporalidad es intrínseca a la obra o servicio, y nunca dependerá de la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este contrato no podría el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que son permanentes, aplicándoles arbitrariamente un determinado plazo. 3.2. Contrato intermitente Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas(12). Sobre esta modalidad, la LPCL establece como requisito esencial, que en el contrato de trabajo se consigne en forma precisa las circunstancias o condiciones para que se reanuden en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. De no cumplirse con este requisito, podría configurarse un supuesto de desnaturalización, en cuyo caso, el contrato intermitente se convertiría en un plazo indeterminado(13). • Derecho preferencial de contratación, los contratos que se realizan con el mismo trabajador generan un derecho preferencial para su contratación. Así pues, el empleador puede consignar en el contrato primigenio este derecho de preferencia que opera en forma automática sin necesidad de nueva celebración de contrato o renovación. • Prescripción, después de cinco (5) días contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la actividad en la empresa opera la prescripción del derecho preferencial en la contratación.

(12)

En la actividad pesquera es muy común la utilización de los contratos intermitentes en los cuales se prestan servicios durante la época de pesca y se suspende el vínculo laboral en época de veda.

(13)

Criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 07467-2006AA/TC.

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• Caducidad, si el trabajador no se presenta dentro de los quince (15) días de iniciada la temporada en la empresa, explotación o establecimiento opera la caducidad de este derecho preferencial. El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo esta modalidad se determinan en función del tiempo efectivamente laborado. El plazo de duración del contrato dependerá de la actividad que requiera el empleador. 3.3. Contrato de temporada El contrato de temporada es aquel que tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento en determinadas épocas del año y sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se asimila también al contrato de temporada los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año así como las actividades feriales (campaña del Día de la Madre, Navidad, Fiestas Patrias, campaña por ventas etc.). En el contrato de temporada debe consignarse obligatoriamente: • La duración de la temporada • La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotación • La naturaleza de las labores del trabajador • Derecho de contratación preferente, si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos (2) temporadas consecutivas o tres (3) alternadas tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes. • Caducidad, si el trabajador no se presenta dentro de los quince (15) días de iniciada la temporada en la empresa, explotación o establecimiento opera la caducidad de este derecho preferencial.

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La extinción del contrato de trabajo

Modalidad de los contratos

i) Temporales

ii) Accidentales

iii) Obra o servicio

Tipos

Duración máxima del contrato

Objeto del contrato

Base legal Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL)

a. Por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.

3 años

Inicio de una nueva actividad

Artículo 57

b. Por necesidad de mercado.

5 años

Atender aumento de la producción

Artículo 58

c. Por reconvención empresarial.

2 años

Sustitución, ampliación o modificación de actividad empresarial

Artículo 59

a. Ocasional

6 meses

Por necesidad transitoria.

Artículo 60

b. Suplencia

Según las circunstancias

Sustitución de un trabajador estable

Artículo 61

c. Emergencia

Según la duración de la emergencia

Por necesidad de caso fortuito o fuerza mayor

Artículo 62

a. Específico

Según las circunstancias

Para una obra determinada o servicio específico

Artículo 63

b. Intermitente

Según las circunstancias

Cubrir necesidades que son permanentes pero discontinuas

Artículo 64

c. Temporada

Según la naturaleza de la actividad

Por necesidades sobrevinientes solo en determinados periodos

Artículo 67

III. CONDICIONES BÁSICAS PARA LA CONTRATACIÓN Así, para la elección de la modalidad de contratación, el empleador deberá tener en cuenta el cumplimiento de las siguientes condiciones: a. El supuesto de hecho estipulado para cada uno de los contratos sujetos a modalidad (objeto del contrato); y, b. El plazo máximo de contratación según sea la modalidad utilizada. La falta de cumplimiento de cualquiera de tales condiciones originaría la desnaturalización del contrato, con la consiguiente calificación de este como uno de carácter “indefinido”. Por tal motivo, es importante verificar los siguientes aspectos: a. Especificación de la modalidad utilizada. Ello debido a que la denominación de un contrato simplemente como “sujeto a modalidad o a plazo determinado” sin que se estipule claramente la modalidad a la que corresponde, desnaturaliza el contrato por no estar debidamente causalizado.

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b. La existencia del supuesto de hecho que justifica la contratación a tiempo determinado; ello en atención al objeto del contrato. c. La coincidencia del objeto de contratación con la situación que justifica la contratación temporal. Si bien en los hechos pueden presentarse situaciones que justifiquen la contratación temporal, la modalidad utilizada debe coincidir necesariamente con dicha situación. d. La preexistencia del puesto de trabajo. No se justifica la contratación a plazo determinado de un trabajador para un puesto preexistente, salvo que se trate de un contrato de suplencia. Si el empleador desea verificar la idoneidad del trabajador para el puesto, debe optar por aplicar el periodo de prueba y no un contrato sujeto a modalidad si no corresponde. e. El cumplimiento de los plazos máximos de contratación. Según la modalidad utilizada, cada tipo de contrato tiene un plazo máximo que debe observarse pues su incumplimiento origina la desnaturalización del contrato. En caso de renovación, el empleador podrá cambiar la modalidad contractual siempre que se cumpla con el objeto del contrato y que, en conjunto, no se exceda de los cinco (5) años. f.

Las modalidades de reincorporación de personal. Si un trabajador con contrato a tiempo indeterminado cesa por algún motivo, no puede ser reincorporado por el mismo empleador bajo un contrato sujeto a modalidad, salvo que haya transcurrido un plazo mínimo de un (1) año calendario.

SUBCAPÍTULO II Supuestos de extinción de los contratos modales

I.

EL VENCIMIENTO DEL PLAZO O LA CONCLUSIÓN DE LA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO

En términos generales, el plazo es aquel acontecimiento futuro y cierto a partir del cual el negocio jurídico comienza a producir sus efectos o por el cual cesa de producirlos. En ese sentido, Roppo(14) señala que el plazo excluye toda incertidumbre (se sabe de inmediato que los efectos se producirán en un cierto día, y/o

(14)

ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 595.

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La extinción del contrato de trabajo

cesarán desde un cierto día). Dentro de las clases de plazos reguladas en nuestro ordenamiento, tenemos al plazo resolutorio, que señala que los efectos del negocio jurídico se producen inmediatamente después de la celebración de este pero cesa a partir de su vencimiento. Precisamente, dentro de la regulación laboral se han establecido plazos resolutorios para determinados negocios jurídicos. Así, el plazo puede fijarse “con la indicación expresa del tiempo de duración o incluso de su fecha de expiración, o, por el contrario, puede determinarse refiriéndolo a la terminación de una obra o servicio”(15). De esta manera, en nuestra legislación se ha establecido que determinados contratos tengan plazos resolutorios tras los cuales, de persistir la relación laboral, no se sancionan con su extinción sino con su calificación como indeterminados. Así, se han establecido los plazos máximos para cada una de las modalidades contractuales, los cuales comprenden las sucesivas renovaciones o prórrogas de los contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por periodos menores. Igualmente, se permite la celebración con el mismo trabajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servicios prestados no excedan de cinco años. De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislación “no admite la prórroga tácita, ya sea dentro de la duración máxima de cada modalidad o la de carácter general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del artículo 7 (si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado…), así como de la exigencia de que la renovación de estos contratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la celebración del contrato inicial, contenida en el artículo 8 del R-LFE. En razón de ello, el plazo inicialmente estipulado por las partes opera como un límite efectivo para la temporalidad del contrato, el cual solo podrá subsistir como tal una vez vencido dicho plazo en caso de que, sin solución de continuidad, las partes pacten expresamente su prórroga u otro contrato sujeto a distinta modalidad siempre que, en cualquier caso, no se transgreda la duración máxima, de modalidad o general, prevista por la ley”(16). De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusión de la obra o servicio; en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara a su fin, pero no se sabe qué día por anticipado será, tal y como también se puede colegir del antes citado párrafo final del artículo 36 de la LPCL, que señala que en

(15)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 447.

(16)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Segunda edición, ARA editores, Lima, 2006, p. 38.

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Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

este tipo de contratos “se podrán celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”. Sin embargo, es preciso señalar que si bien la duración de este tipo de contratos en teoría debe ser el tiempo que dure la culminación de la obra o la ejecución del servicio; a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carácter temporal de estos contratos, la Corte Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo máximo de ocho años, con lo cual, se puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de duración de este contrato modal puede extenderse por más de cinco años a diferencia de los demás contratos modales(17). II.

EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

En nuestra legislación laboral, una de las formas de extinción del contrato de trabajo puede ser la inclusión de una condición resolutoria, es decir, incluir un supuesto de hecho que marque la extinción del contrato de trabajo. Ahora bien, este supuesto de extinción si bien es señalado en el inciso c) del artículo 16 del D.S. Nº 003-97-TR, no ha tenido un desarrollo legislativo en el ámbito laboral, razón por la cual debemos remitirnos a la doctrina y las normas del Derecho Privado para determinar su alcance. En términos generales, la condición es un evento futuro e incierto a cuya verificación se subordina la eficacia inicial del contrato, o de una cláusula de este, o el cese de los efectos del contrato o de una claúsula de este(18). En ese sentido, debemos tener presente que la inclusión de una condición en un contrato incide en la eficacia del contrato, mas no en su existencia, ni en su vinculabilidad, ni en su validez. Es decir, un contrato condicionado es ineficaz, cuanto sus efectos estén bloqueados por la condición pero está perfeccionado, es vinculante y compromisorio y válido(19). Dentro de las clases de condiciones que señala la doctrina, particularmente nos interesa la llamada condición resolutoria que determina la eficacia de un contrato hasta que el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. Así, el cumplimiento de la condición trae como consecuencia que la relación jurídica que emana del contrato se extinga. Para tal efecto, la condición debe ser lícita y posible, física y jurídicamente, ya que de colocarse una condición ilícita e imposible, física y jurídicamente, se considerara como no puesta. En tal caso, al desaparecer la

(17)

En particular: Cas. Nº 1004-2004-Tacna Moquegua.

(18)

GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 154.

(19)

ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 564.

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La extinción del contrato de trabajo

causa extintiva radicada en la condición resolutoria, la que atribuía duración determinada al contrato, este subsiste como uno de duración indefinida(20). Así, la condición resolutoria para que opere como un medio extintivo de la relación laboral requiere lo siguiente: a) Que sea formulada de manera expresa, b) Que sea válida (debe ser lícita y posible, física y jurídicamente), c) Que efectivamente se produzca, y d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario(21). En ese sentido, la condición debe tratarse de un acto que no dependa de la voluntad del empleador pues sino este sería nulo por aplicación del artículo 172 del Código Civil, que veta la inclusión de una condición potestativa en los contratos; además de que se trata de una “modificación fraudulenta del régimen extintivo del contrato en perjuicio del trabajador que podría, de hecho, ser despedido sin causa y sin devengar indemnización alguna”(22). En cuanto a la eficacia de la extinción de la condición resolutoria, a diferencia de lo señalado en la legislación española donde se requiere la denuncia para que se considere extinta la relación laboral. En nuestro caso no tenemos una norma similar que establezca a la denuncia como requisito para la extinción, además del cumplimiento de la condición. En ese sentido, somos de la opinión que la extinción de la relación laboral de un contrato sujeto a condición resolutoria se produce al cumplimiento de la condición, no siendo la denuncia un elemento constitutivo para la extinción del vínculo.

(20)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 41.

(21)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 554.

(22)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 448. El autor puntualiza que también sería nula la condición que plantee la extinción del contrato porque el trabajador se enferme, y cualquiera que implique la renuncia de derechos.

60

Capítulo 3 MUTUO DISENSO

I.

DEFINICIÓN

El mutuo disenso se define como el acto bilateral a través del cual las partes de mutuo y común acuerdo, ponen término al contrato de trabajo en vía de ejecución, sea que el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indeterminado, uno modal o especial. En ese sentido, y tomando como base la doctrina autorizada(23), estamos ante un contrato extintivo del contrato de trabajo original con eficacia retroactiva; es decir, el mutuo disenso es un supuesto de disolución consensual del contrato de trabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a través de una liquidación de beneficios sociales, según lo establecido en el artículo 19 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR(24). Esta formalidad ha sido impuesta debido a que tanto el trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivados del contrato de trabajo. II.

FORMALIDAD En el documento de mutuo disenso se deberá mencionar lo siguiente: a. La recíproca voluntad de dar por terminada la relación laboral; b. Que al suscribirse el documento no ha mediado ningún vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo; c. El pago de la retribución adicional por la pérdida del empleo si es que existiera; d. Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales e. Otros derechos que fluyen de la relación laboral extinguida(25).

(23)

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Dott. A, Giuffre Editore, Milano, 1984, p. 699; MORALES HERVIAS, Rómulo. “Comentario al artículo 1313”. En: Código Civil Comentando. Tomo VI, segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 624.

(24)

No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

(25)

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1996, p. 208.

61

La extinción del contrato de trabajo

De la misma manera que en el caso de la “compra de renuncia” o “renuncia con incentivos”, no deberá existir coacción o amenaza para lograr el cese del trabajador pues ello viciaría la libre voluntad del trabajador y, por lo tanto, procedería la nulidad del acto.

CONVENIO DE TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO POR MUTUO DISENSO

Conste por el presente documento, el Convenio de Término de Contrato de Trabajo por Mutuo Disenso que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, celebran, de una parte ................., con R.U.C. ................., con domicilio en ..............., debidamente representada por su ............, Sr. ...................................., identificado con DNI Nº............., a la que en adelante se le denominará EL EMPLEADOR; y de la otra parte el Sr. ............, identificado con DNI Nº ................, con domicilio en ..............., a quien en adelante se le denominará EL TRABAJADOR, en los términos y condiciones siguientes: PRIMERO: EL TRABAJADOR ingresó a prestar servicios para EL EMPLEADOR el …. de ………….. de …… desempeñándose en la actualidad en el cargo de…………………. SEGUNDO: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han decidido extinguir por mutuo disenso la relación laboral que venían manteniendo, luego de la negociación que las partes han sostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL TRABAJADOR de dar por terminada la relación laboral que venía manteniendo con EL EMPLEADOR. TERCERO: Las partes acuerdan que la relación laboral se tendrá por concluida el …. de …. del 200….. CUARTO: Las partes dejan constancia de que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo (en la fecha indicada en la cláusula tercera del presente acuerdo), tal cese corresponderá a la ejecución de un acuerdo entre las partes sobre terminación del vínculo laboral de EL TRABAJADOR, lo que constituye un mutuo disenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artículo 16 y el artículo 19 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 - D.S. Nº 003-97-TR, normas que facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral. EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR señalan expresamente que han intervenido de forma conjunta en la negociación y elaboración del presente documento. EL TRABAJADOR manifiesta que está en pleno uso de sus facultades al momento de firmar el presente documento, y que reconoce las consecuencias y efectos que se derivan del presente acuerdo, lo cual acepta libre y conscientemente. QUINTO: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la documentación o información y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEADOR que se le haya entregado y/o haya tenido acceso, con ocasión del ejercicio del cargo que desempeñó o por cualquier otra circunstancia. SEXTO: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle los beneficios sociales que por ley le corresponden. SÉTIMO: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese, EL EMPLEADOR le ha pagado todos y cada uno de los derechos y beneficios sociales a los que pudiera tener derecho, por lo que no tiene ningún reclamo ni demanda alguna que efectuar por estos conceptos a EL EMPLEADOR. OCTAVO: Las partes fijan como sus domicilios los indicados en la parte introductoria del presente convenio, teniéndose por bien efectuadas las notificaciones o comunicaciones cursadas a estos. Cualquier variación del domicilio solo surtirá efecto si es previamente comunicada a la otra parte por vía notarial con …….. (….) días de anticipación y el nuevo domicilio se encuentre localizado en la ciudad de Lima.

Firmado por las partes, en señal de conformidad y aprobación, en la ciudad de Lima, a los ...... del mes de ...... del año ....., en dos ejemplares de idéntico tenor para constancia de las partes. __________________ EL TRABAJADOR

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__________________ EL EMPLEADOR

Capítulo 4 EL DESPIDO

I.

INTRODUCCIÓN

De todas las causas de extinción del contrato laboral, la que sin duda siempre tendrá un papel central dentro del Derecho del Trabajo es el despido. Institución que históricamente ha sido una a la que más se han abocado los legisladores y los jueces a fin de evitar su uso abusivo por parte de los empleadores, y es que “en ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. (…) [E]sto no es una simple obra del destino o una acción inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los derechos constitucionales en las relaciones laborales. La técnica de la ponderación de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulación que rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar a extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto”(26). Ahora bien, respecto a la conceptualización del despido existen dos posiciones sobre su definición y alcances; tenemos una posición amplia o integral, que define al despido como toda forma de extinción de la relación laboral imputable al empleador; así en este supuesto la sola decisión del empleador decide la continuidad de un vínculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador origine la extinción. De manera que el despido sería un género comprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo serían especies de aquel, toda vez que cualquiera de estas hipótesis de terminación del contrato se produce más alla de la causal que se invoque, en última instancia, por decisión unilateral del empleador(27). Asimismo, existe una posición restringida y limitativa del despido, que lo define como la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador; en este supuesto el despido se circunscribe a la extinción de la relación por incumplimiento del trabajador o disciplinario, excluyéndose de su alcance cualquier otra forma de extinción de la relación laboral que

(26)

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra editores, Lima, 2008, p. 520.

(27)

Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p.49 y ss. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. ¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido? En: Ius et veritas, Nº 12, año VII, 1996, p. 83 y ss.

63

La extinción del contrato de trabajo

tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislación asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este al cese individual y por causa justa bajo el marco de la capacidad o la conducta del trabajador. En ese sentido, y dentro de la postura doctrinal asumida el despido guarda las siguientes características: a. Es un acto unilateral, la extinción se produce por la sola voluntad del empleador sin participación alguna del trabajador, pero solo por las causas que la Ley señale. La jurisprudencia señala que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(28). b. Es un acto recepticio, su eficacia está relacionada con la efectiva comunicación del empleador al trabajador que va ser despedido. Sobre esta característica la jurisprudencia ha señalado que el despido al ser considerado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comunicado al trabajador no es posible su revocación, salvo que la parte patronal como el servidor estén de acuerdo. Asimismo, no se desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(29). c. Es un acto constitutivo, el empleador no tiene que proponer a otra instancia el despido, sino que él es quien extingue la relación jurídica laboral. d. Es un acto extintivo, la relación laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebración del contrato de trabajo. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que el despido no puede retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(30).

(28)

Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003.

(29)

Exp. Nº 375-2002-IND(S), Data 35,000 G.J.

(30)

Exp. Nº 1006-93-R. Data 35 000. G.J.

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II.

EL DESPIDO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Dentro de nuestro ordenamiento, el despido está regulado por el TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. Nº 003-97-TR y su reglamento normado por el D.S. Nº 001-96-TR. Los tipos de despido que se encuentran normados son los siguientes: a) el despido por causa justa; b) el despido arbitrario; c) el despido nulo; y, d) el despido indirecto. El primero de los señalados es el único supuesto de despido permitido por la ley; mientras que los otros tipos normados son los despidos vedados por la ley por afectar los derechos constitucionales de los trabajadores. El despido, como señalamos, es individual y por causa justa; pero además deben apreciarse los siguientes requisitos: a. El trabajador debe laborar cuatro o más horas diarias. Sobre el particular, y con relación a las contingencias que se puede presentar por el despido, el artículo 22 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, cuando exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Vale decir, únicamente tienen la protección contra el despido arbitrario los trabajadores que laboren cuatro o más horas diarias para un mismo empleador. En consecuencia, un trabajador a tiempo parcial no goza de la protección que otorga la ley en estos casos; o sea, el empleador podrá prescindir de sus servicios simplemente cursándole una carta de cese, y pagándole sus beneficios señalados si correspondiera; no existiendo en este supuesto ninguna consecuencia económica negativa que afecte al empleador. Como dato adicional, debe tenerse en cuenta que los trabajadores sujetos a contratos a tiempo parcial, además, pueden percibir una remuneración menor a la remuneración mínima vital, siempre y cuando sea proporcional al número de horas laboradas para el empleador; y a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no están obligados al pago de la Compensación por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero sí al pago de la asignación familiar, las gratificaciones legales, participación en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mínima de trabajo de cuatro horas diarias. b. El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes de que el trabajador supere dicho periodo puede ser despedido sin mediar razón alguna, y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestativo que tiene como titular al empleador, y que lo faculta para extinguir la relación laboral sin que tal decisión unilateral le acarree responsabilidad

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La extinción del contrato de trabajo

pecuniaria o de otro tipo. Esta institución sirve básicamente para que el empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que está contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la aptitud que dice tener. En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de tiempo en el cual el empleador evalúa si el trabajador se desempeña de acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este se supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración(31); así después de cumplido el plazo solo se podrá extinguir la relación laboral por las causales señaladas en el artículo 16 de la LCPL. El plazo de duración del periodo de prueba –por lo general– es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario; pero este plazo no debe ser tomado como uno de carácter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurídica de ser una de máximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a través de los contratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, existe la plena libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del límite establecido. Asimismo, el artículo 10 de la Ley además de establecer este plazo general de tres meses, establece también otros plazos adicionales que se aplicarán a determinados supuestos. La norma señala que las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. Y establece que la ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito; aplicándose los siguientes plazos: TRABAJADORES

PLAZO

Trabajadores calificados

6 meses

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

1 año

En este caso, como lo hemos señalado líneas arriba, estamos ante plazos máximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son “techos” que se imponen a la autonomía privada.

(31)

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ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 393.

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Pero, además se puede apreciar que esta ampliación del plazo de prueba requiere básicamente dos supuestos: a) Que la ampliación sea justificada, es decir, como lo señala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad implique necesariamente una plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores calificados, de confianza o de dirección; entiéndase en el primer caso de aquellos trabajadores que están especialmente preparados para una tarea determinada (por ejemplo: un médico especialista en tratamiento de una enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza y dirección, se refiere a aquellos que realizan las labores señaladas en el artículo 43 de la Ley. Otro requisito necesario es que esta ampliación de plazo sea por escrito. En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automáticamente que solo se aplique el periodo de prueba general –tres meses–, así se cumplan los dos supuestos señalados líneas arriba. c. La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la Ley y haber sido comprobada. La causa del despido debe estar relacionada con la conducta o capacidad del trabajador; y sobre las cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio. Ahora bien, como se puede apreciar el despido es una institución que ha sido motivo de muchas contradicciones lo que incluso se refleja en la concepción que se tenga de ella; no obstante, por el carácter de esta obra, analizaremos esta institución tomando en cuenta la posición adoptada por la legislación vigente. En ese sentido, solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislación cataloga como despido, y no analizaremos en este capítulo el cese colectivo, respetando el hecho de que nuestra normativa no le da esta categoría jurídica. III. EL DESPIDO POR CAUSA JUSTA

1.

Conceptualización del despido por causa justa y el requisito de causalidad

El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo con lo tipificado en la ley. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido. La exigencia de la causalidad en el despido tiene relación con la necesidad de los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringiéndose de manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relación de trabajo

67

La extinción del contrato de trabajo

en cualquier momento. El criterio seguido aquí es que “la estabilidad en el empleo significa la protección del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda privársele de él, a menos que exista una causa que justifique el despido”(32). En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar un despido ad nútum (sin causa). Por el contrario, como lo señala el artículo 27 de la Constitución, la ley otorga al trabajador una adecuada protección contra el despido arbitrario, que se concretiza en nuestra legislación laboral –a pesar del parecer del Tribunal Constitucional– concediéndole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad nútum(33).

(32)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

(33)

Respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que “la Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N° 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Año N° 1, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss. Un análisis más detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008). Consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional” (STC Exp. N° 1124-2001-AA ); postura que creemos asume el Tribunal con el fin de que no se considere al artículo 27 de la Constitución como la consagración constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a los trabajadores. Somos de la opinión de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL), que correcta o no fue la opción del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la vía pertinente (la legislativa); y no crearse una estructura y vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo señala Plá Rodríguez “cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos” (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 242).

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De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro sistema es “casualista”, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal legal que habilite al empleador a tomar esa decisión de manera justificada. Esto se complementa con la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, que implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal, con anterioridad a su comisión; y que únicamente será sancionado aquello que está claramente legislado. No obstante lo dicho, es cierto que la aplicación de los principios de legalidad y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del “incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral” (inciso a del artículo 25 de la LPCL), la que actuaría como un “cajón de sastre” en el que podrían ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados que darían origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es necesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinámica, de modo que sería casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la relación jurídica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relación laboral es una relación jurídica compleja en la que además de las situaciones jurídicas principales (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneración) existen situaciones jurídicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que solo se manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sanción, aun cuando vuelvan insostenible la relación laboral, por lo cual solo podrían ser sancionadas mediante la aplicación del inciso a) del artículo 25 de la LPCL(34). Pero más allá de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser tomado en cuenta en la calificación de la causal, ya que dada la trascendencia que tiene el acto de despido sobre la relación, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrán ser sancionadas de otras formas, pero nunca podrán ser castigadas con el despido. En consecuencia, solo será válido el despido cuando este se motive en una causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecerá de validez y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificación de conductas que se reflejan en las causales de despido de los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias –léase D.S. Nº 001-96-TR– si estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos

(34)

Por ejemplo, la riña de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podrá ser catalogada como falta grave pues dicha conducta no estaría dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero sí podría ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

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dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(35). Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda el despido; además se exige que esta sea debidamente comprobada(36), pues si bien puede haber una motivación real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida, el despido ejecutado podría ser considerado igualmente inválido o nulo. Precisamente, con este fin nuestra legislación ha establecido un procedimiento de despido, toda vez que la comprobación implica que el empleador impute una falta y el trabajador pueda objetar esta imputación mediante sus descargos, para luego, en caso de que los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2.

Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana En nuestra legislación las causas justas de despido pueden ser de dos tipos: a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador. En estos casos, el trabajador no es el idóneo para realizar el servicio que presta, no tiene desempeño óptimo en el centro de trabajo. b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas de la empresa.

Estas causales se encuentran normadas en los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL, normativa que pasamos a analizar.

3.

Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador

La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una característica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la voluntad del trabajador(37). Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador:

(35)

Sobre el particular la Corte Suprema ha señalado en la Cas. N° 1887-2006-LIMA , que la interpretación del Decreto Supremo N° 001-96-TR respecto del Texto Único del Decreto Legislativo N° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N° 001-96-TR exceda los límites que establezca el Texto Único del Decreto Legislativo N° 728.

(36)

El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N° 10264-91-Lima. Data 40,000. Gaceta Jurídica).

(37)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.Ob. cit., p. 556.

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a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción(38). Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos constituyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(39). La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para despedir al trabajador en estos casos que previamente el empleador tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(40). b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores(41). No se trata de una disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así, por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca tres cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despido, además de comprobarla o demostrarla(42).

(38)

Ibídem, p. 536.

(39)

Exp. N° 349-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Asimismo, léase: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 536.

(40)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.

(41)

Ibídem, p. 538.

(42)

Laudo N° 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 40,000. Gaceta Jurídica.

71

La extinción del contrato de trabajo

El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(43). Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(44). El tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente(45). A efectos de la verificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa. Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(46), que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(47). c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinante de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos(48). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad

(43)

Exp. N° 2960-2004 IDA (S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

(44)

Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurídica.

(45)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.

(46)

Artículo 31.- Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (…).

(47)

Cas. N°s 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 40,000. G.J.

(48)

Sobre la tipificación de esta causal compartimos la observación de Blancas Bustamante: “la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. Ob. cit., p. 144.

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del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabajador(49). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin. Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despide al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral(50). De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley(51). Si no se presenta alguno de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad(52). La misma lógica se cumple en el caso de las medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(53).

(49)

El artículo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N° 009-2005-TR que establece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral.

(50)

Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.

(51)

En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador: Exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo. Exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del vínculo laboral. Estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas. Exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral. Mediante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo. Desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se refieren a situaciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto.

(52)

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.

(53)

Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma específica, a la negativa injustificada a cumplir las medidas profilácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad”, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la LPCL. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006., p. 145).

73

La extinción del contrato de trabajo

4.

Causa justa de despido por la conducta del trabajador Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: 4.1. La comisión de falta grave. 4.2. La condena penal por delito doloso. 4.3. La inhabilitación del trabajador. 4.1. El despido disciplinario o por la comisión de falta grave

En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina define como la extinción del vínculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones dentro del contrato de trabajo(54). Se trata del despido que concierne a “un episodio perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador para dar este por terminado justificadamente”(55). A. Naturaleza jurídica del despido disciplinario En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del despido disciplinario. Así, por un lado, tenemos la posición de los que consideran que es un supuesto de resolución y lo definen como la resolución unilateral del contrato del trabajo por decisión del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(56). Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sanción (privada, contractual) consistente en la disolución de la relación laboral(57), postura que es defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, ya que la resolución por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato basándose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relación laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea,

(54)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Primera parte: configuración jurídica”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 06, Gaceta Jurídica, 2008, p. 25.

(55)

MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1ª edición, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998, p. 233.

(56)

ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. 12ª edición revisada Universidad de Madrid, facultad de Derecho, sección publicaciones, Madrid, 1991, p. 445.

(57)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 462.

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no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue(58). Según Blancas Bustamante, la conceptualización del despido como sanción laboral habría sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el término “despido” al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzaría con el hecho de que se califica como “falta grave” a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es definida en la fórmula de carácter general que preside la enumeración de las faltas graves en el artículo 25 de la LPCL, como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato”, expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(59). Como argumentos adicionales a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opción de nuestro ordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, específicamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartándose que este pueda basarse en cualquier genérico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad, como es propio de la resolución contractual en el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta(60). Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos en cuenta que la relación jurídica que se extingue con el despido tiene como origen un contrato de trabajo, negocio jurídico que precisamente crea una relación jurídica obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurídicas subjetivas que deben ser cumplidas durante el programa obligacional además de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneración). Ello es fácilmente deducible del artículo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación”; y del inciso a) del referido artículo, cuando dice que la falta grave es “el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. En ese sentido, más que la imposición de una sanción, lo que, nos parece, determina el despido es un supuesto de la resolución contractual por el incumplimiento de la obligación principal, como de las situaciones jurídicas accesorias contenidas en

(58)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149.

(59)

Ibídem, p. 150.

(60)

Ibídem, p. 151.

75

La extinción del contrato de trabajo

el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sería una clase especial de resolución contractual por el que la ley restringe la libertad del empresario para dar por extinguido el contrato de trabajo, condicionándola a que exista una justa causa de despido en razón al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresión del principio de estabilidad en el empleo(61). Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto de resolución no implica que tengan necesariamente que aplicársele las normas del Derecho Civil, ni que opere la extinción de pleno derecho de una relación laboral ante el incumplimiento (resolución civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase especial de resolución contractual implica que el empleador tenga un poder de autotutela destinado a privar de eficacia a la relación laboral ante el incumplimiento de supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relación laboral en supuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta del trabajador ha ocasionado que la relación laboral pierda la funcionalidad, como también parece entenderlo la jurisprudencia cuando señala que es facultad del empleador decidir si la conducta constituye una causa justa de despido o si se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral(62); por lo cual puede darse el caso de que no opere la extinción en la relación laboral por el despido, decisión que pertenece a la autonomía privada del empleador(63). B. La falta grave En nuestra legislación laboral, el artículo 25 del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL, define a la falta grave como “la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación (…)”. En ese sentido, por lo que se puede apreciar la gravedad es un requisito sine qua non cuando hablamos del despido por falta grave o despido disciplinario, ya que las faltas

(61)

Cfr. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. Una postura similar a la nuestra tambien la tiene el Profesor Jorge Toyama cuando afirma que “[l]a falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia , siendo la gravedad el elemento que permita determinar la sanción aplicable . Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condición de trabajador, están previstos o son propios de la relación laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, política o reglamento empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc. o, inclusive, puede sustentarse en un genérico deber de buena fe que se aplica a todas las relaciones laborales” (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Proporcionalidad de la sanción. El Caso de la embriaguez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2009, p.19.).

(62)

Cas. N° 737-99-Ayacucho. Data 40,000. G.J.

(63)

En el Derecho Privado, a la resolución por causa justa o incumplimiento se la define como “un poder de autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hipótesis que es intolerable la continuación de la relación o de inejecución del contrato” (BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 698); definición que como vemos no establece que la extinción del contrato se produzca de pleno derecho, sino que más bien establece un derecho potestativo, lo cual también ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley donde se hace “haga irrazonable la subsistencia de la relación”.

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menores son sancionables con una amonestación verbal o escrita o suspensión sin goce de haber por uno o mas días; todo lo contrario a una falta grave que implica un hecho que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboral y que autoriza al empleador a dar término a la relación laboral sin necesidad del pago de una indemnización(64). En esa línea, la gravedad deviene por lo general de la naturaleza intrínseca del hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral, como por ejemplo: la apropiación de bienes o servicios del empleador. Aunque, en algunas ocasiones derivan de su reiteración, es decir, que aisladamente una conducta puede no reputarse grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo sí se configuraría la gravedad, como es el caso de las ausencias injustificadas (65). Por esta razón, en la determinación de las sanciones disciplinarias dentro de un centro laboral, es importante para la calificación de una conducta como grave que exista una graduación o determinación del requisito sine qua non gravedad, para lo cual se deben analizar las diferentes circunstancias para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo, es decir, se debe individualizar la conducta para decidir sobre su gravedad, reservando la sanción del despido disciplinario para aquellas situaciones que tengan una especial relevancia(66). De este modo, y siguiendo a Gorelli, consideramos que la graduación de la conducta incumplidora es muy importante para la configuración del despido, pues esta debe ser la sanción más importante y de mayor intensidad, en el sentido que sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Por ende, cuando graduemos una conducta como grave se deberán tener en cuenta una serie de circunstancias: “en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas de este, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoración conjunta de estos se podrá tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir de ahí el órgano judicial aceptará la procedencia del despido en aquellos casos en

(64)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Derecho. PUC. Nº 39, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, diciembre de 1985, p. 269.

(65)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.

(66)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.

77

La extinción del contrato de trabajo

los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tanta entidad”(67). Vale decir, en el análisis de una conducta incumplidora es necesario que se evalúen no solo los hechos configurantes de la falta grave, sino que además, se deben evaluar algunos otros elementos que si bien no agravan la falta, sirven subjetivamente para orientar al empleador en su decisión de despedir al trabajador, pero ninguna para la valoración objetiva de la falta(68). Asimismo, en la calificación de una conducta incumplidora como falta grave y, a pesar que no es un elemento expreso en el artículo 25 de la LPCL(69), creemos que también es necesario la presencia del elemento culpabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. De esta manera, somos de la opinión que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a él precisamente –y no a otro o al propio empresario– y, sin que se pueda justificar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor, mero azar o mala suerte; es decir, en la comisión de la falta debe mediar el dolo o la culpa inexcusable(70). Dentro de esta línea, somos de la opinión que las faltas graves pueden configurarse por una conducta directa u omisiva del trabajador (como por ejemplo, la de omitir el uso de los implementos de seguridad en una construcción) y, si es reiterada, podría tipificarse como una resistencia a las órdenes relacionadas con las labores o, incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. No obstante ello, la jurisprudencia(71) ha señalado que las faltas graves necesariamente deben ser cometidas por actos directos del trabajador y, tienen que ser de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador, coligiéndose de esta postura que no cabría la configuración de faltas graves en el caso de omisiones de los trabajadores con ánimo de perjudicar a su empleador, con lo cual no estamos de acuerdo.

(67)

Ibídem, p. 27

(68)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270.

(69)

A diferencia de nuestro artículo 25 de la LPCL, el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de España sí señala expresamente este elemento dentro la calificación de una conducta incumplidora como falta grave; en nuestro caso consideramos que también forma parte la configuración, por que se desprende de cada una de la causales de falta grave descritas en el artículo 25 de la LPCL, en las que la culpabilidad es inmanente, pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuración de las causales. Somos de la opinión, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuración de la falta grave en nuestro ordenamiento legal al ser un requisito implícito en cada uno de las causales del artículo 25 de la LPCL. Nos referimos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse supuestos de culpa leve, no procedería el despido por la falta cometida sino la aplicación de una sanción menos gravosa, como la amonestación o una suspensión sin goce de haber.

(70)

MOLERO MANGLANO, Carlos. “Derecho Laboral Empresarial”. Mac Graw Hill.Madrid, 1998, p. 235; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Op. Cit. p. 28.

(71)

Cas. Nº 620-98-SCON, Data 30,000 G.J.

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Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

Finalmente, otra de las características de las faltas graves en nuestro ordenamiento, por regla general, es su carácter taxativo o de enunciación limitativa(72). Sobre el particular, Blancas Bustamante señala que debe descartarse la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, “por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su artículo 25, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: ‘Son faltas graves:’ para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales infracciones.(…) De este modo, parece claro que el párrafo ab initio del artículo 25 de la LPCL no obedece al propósito de ‘abrir’ la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su ‘gravedad’, sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el artículo 25 de la LPCL, jugará, en cada caso concreto, en relación con la falta específica que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónoma mente, sino como criterio general de interpretación”(73). Al respecto, coincidimos con que el primer párrafo del artículo 25 de la LPCL tiene la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan encuadrar correctamente la apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracción sancionable, actuando como un “patrón” que deben cumplir las conductas a fin de que sean calificadas como faltas graves. No obstante, no compartimos la tesis de que el artículo 25 de la LCPL sea, en estricto, taxativo; sino que por el contrario, presenta una excepción en su inciso a) que le permite –mediante la interpretación– el ingreso de faltas graves relacionadas con la violación de la buena fe laboral, permitiendo detectar la lesión de deberes y otras situaciones jurídicas subjetivas que emanan del contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador y que tienen la función de coadyuvar a que el interés del empleador sea satisfecho a través de las obligaciones generadas del contrato de trabajo; y, si bien probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusión de la buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan irrazonable la continuación de la relación laboral, a pesar de que no se hallen descritas expresamente en el artículo 25 de la LPCL.

(72)

Según una interesante posición doctrinaria de Wagner Giglio, existen tres maneras de efectuar la previsión legal de las causas justificadas de despido: a) Una mención genérica de los actos de mala conducta del trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relación, quedando en manos de la jurisprudencia la tarea de calificar qué conductas son catalogadas como faltas graves; b) Una enunciación ejemplificativa de algunas causas justificadas, dándose libertad al intérprete para adicionar otros casos semejantes; y por último, c) Una enunciación limitativa de todos los casos de causa justificada, que proscriba el despido derivado de “faltas” del trabajador que no se adapten a las hipótesis legalmente previstas (GIGLIO, Wagner D. “La extinción de la relación del trabajo en el Brasil”. En: La extinción de la relación laboral, perspectiva Ibero-americana. AELE Editorial, Lima, 1987, p.52).

(73)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 165.

79

La extinción del contrato de trabajo

En consecuencia, no basta que el hecho descrito coincida con cualquiera de las faltas descritas en el artículo 25 de la LPCL, pues la configuración de estas requiere que previamente exista una graduación de la gravedad que certifique que ese acto haga irrazonable que prosiga la relación laboral; además de que exista dolo o culpa inexcusable del trabajador. C. Causales de despido disciplinario El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar: a. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstrucción unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los cuales las normas se refieren, b) por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conflictos de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de significados que la expresión buena fe puede asumir(74). Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte del legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurídico una diferenciación muy conocida en relación con este principio. Así, distinguimos a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la convicción (errónea) del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una situación jurídica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe subjetiva se busca la conservación de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto confió, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurídicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta que se impone a un sujeto, una pauta de acción que se puede exigir a las personas, una imposición de deberes, regla que se expresa en la lealtad(75). La buena fe en el Derecho del Trabajo es específicamente objetiva o buena fe lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con su deber, configurándose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador

(74)

BESSONE, Mario y D’ANGELO, Andrea. “La buona fede”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e zecca dello Stato, Roma, 1988, p. 1.

(75)

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 330 y ss.

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que debe ser tenido en cuenta para la aplicación de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda la relación laboral, no circunscribiéndose a determinadas obligaciones; tiene la función de llenar las inevitables lagunas legales que pueden presentarse, pues la ley, por más analítica que sea, nunca podrá prever todas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(76). Como hemos señalado, en nuestra legislación laboral el principio o regla de buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artículo 25 de la LPCL, que a la letra señala: “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (…)”. Esta norma tiene como fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo cual sancionan el resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la forma concreta cómo el trabajador debe cumplir las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña. Así, al genérico “deber de trabajar” que impone el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calificación profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y específico de la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de “obligaciones que impone la relación de trabajo”(77). Precisamente, la configuración de esta falta grave se puso de manifiesto, en el caso recaído en la STC Exp. N° 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes específicos que emanaban de su relación laboral tenía el de velar por la transparencia en la actividad académica de la universidad, propició y fomentó la concesión indebida de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinador académico remunerado de un diplomado y a su vez alumno becado de este último. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la

(76)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 452.

(77)

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Además, la jurisprudencia señala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N° 1189-90-CL. Data 40,000. G.J.).

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Cas. N° 1210-2005-Lambayeque(78), en el que un trabajador fue despedido por la falta de acciones de control del personal que tenía a su cargo, al existir en el manual de organización y funciones de la institución empleadora una disposición que señalaba claramente que, entre sus funciones específicas, tenía la tarea de controlar al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de seguridad tanto para el área comercial como operacional, acciones de control que el trabajador no realizó oportunamente, lo que permitió algunos malos manejos en el área de recaudación. Puede apreciarse así que en ambos casos el trabajador no cumplió las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeñaba, incurriendo en una falta grave. Esta última reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el trabajador tenía asignadas en la empresa empleadora y lo cual “supone el quebrantamiento de la buena fe laboral”. Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del trabajador. Como lo ha señalado la jurisprudencia nacional, se interpreta erróneamente el artículo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de trabajo(79). En la evaluación y calificación de la falta grave analizada sí se puede tomar en cuenta, sin embargo, el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio de este, así como el perjuicio causado al empleador(80). Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contemplada en el inciso a del artículo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la relación jurídica laboral es una compleja, en la que junto a la relación obligatoria principal existen situaciones jurídicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de la obligación y a la satisfacción del interés de empleador, situaciones jurídicas varias de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase patológica (incumplimiento) y que son de tal índole que pueden hacer irrazonable la subsistencia de la relación. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser “un cajón de sastre”, esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurídicas inmanentes en la propia relación laboral y que, por lo general, no se hayan tipificadas en las demás causales del artículo 25 de la LPCL. Así lo ve también Martín Valverde al afirmar que “[l]a transgresión de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente

(78)

Data 40,000. G.J.

(79)

Cas. N° 1622-2000-Arequipa. Data 40,000. G.J.

(80)

Exp. N° 6385-97-IND. Data 40,000. G.J.

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de producir daño, ni siquiera que la actuación del trabajador produzca perjuicio efectivo (…). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no solo las infracciones del deber de buena fe, entendido genéricamente, como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo (…), sino también de otros deberes del trabajador que no cuenten con una vía específica de represión (…)”(81). b. La reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral, tenemos al poder de dirección del empleador, que es un poder jurídico derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva. En buena medida, permite al empleador definir el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(82). La tipificación de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de dirección del empleador, pues si no se sancionara con despido la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, se dejaría sin efecto coercitivo al poder jurídico. Tal y como lo señala Gorelli Hernández, comentando esta causa de despido en el contexto del artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores español: “Esta causa de despido es la consecuencia lógica al hecho de que el contrato de trabajo sea una relación de carácter subordinada, de modo que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el trabajador está afectado por el deber de obediencia al empresario”(83). El trabajador tiene el deber –como resultado de la subordinación– de cumplir todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a través de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun cuando el trabajador esté en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lícitas(84). Así, “ante una orden del empresario, existe la presunción de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con posterioridad, y tras la correspondiente impugnación, se declare la irregularidad y la anulación de esta. Así, emitida una orden por el empresario, existe la obligación para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez y parte de la relación laboral. No puede decidir unilateralmente qué orden dictada por el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qué orden, por el

(81)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, p. 708.

(82)

Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.

(83)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España, segunda parte: las causas del despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año 1, N° 7, Gaceta Jurídica, 2008, p. 21.

(84)

MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

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contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida”(85). Esta postura ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no puede resistirse a cumplir las órdenes de su empleador que considera injustas, pues ello implicaría un cuestionamiento al poder de dirección del que goza este y que le ha sido reconocido por el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la LPCL(86). Es de notar que la falta grave que comentamos –a diferencia de lo que sí sucede en la legislación española (artículo 54.2 ET)– no se configura en nuestro medio solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no señala, sin embargo, qué debe entenderse por reiteración(87); y de ahí que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco Cosmópolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando estaba tipificado en el D.L. N° 22126 porque, al igual que en el régimen anterior, no se infiere el número de veces en que debe repetirse la infracción para que se configure la falta; esto es, no se establece un término temporal. Además, no se indica si deben tratarse de órdenes distintas impartidas en diferentes momentos o si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(88). No obstante lo dicho, del artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR(89) se puede colegir que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable para que se configure la reiteración, en tanto la norma referida exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la desobediencia de órdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador que deje constancia de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de despido(90). La prueba que demuestra estos actos, por lo general, son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador. Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia debe estar circunscrita a las órdenes referidas estrictamente al ámbito laboral. Así, debe

(85)

GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(86)

Exp. N° 5358-2004-IDA(S). Data 40,000. G.J.

(87)

Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento de despido.

(88)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La falta grave laboral”. En: Materiales de enseñanza del Profesor Víctor Ferro. PUCP, 1989, p. 404, p. 413.

(89)

Artículo 35.- Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral.

(90)

Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.

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descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no se encuadran dentro de la relación de trabajo(91). Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modifique las condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia, que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocación de dicha orden. De lo contrario, incurrirá en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho, si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(92). El trabajador solo podría oponerse a cumplir una orden cuando exceda desproporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, órdenes que afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a la vida privada, las que entrañan salud o la vida del trabajador y las que lesionen los derechos profesionales, etc. Sería, por ejemplo, el caso de un trabajador que se niegue a realizar un viaje en un camión que tenía los neumáticos desgastados o negativa a trabajar en un puesto en el que no se había prestado servicios con anterioridad y respecto del que podría existir un riesgo para la salud(93). c. La reiterada paralización intempestiva de labores Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestación de trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce(94) en señalar que esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas. En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por sí solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, produciéndose aquí también un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancione con el despido esta falta concordarla con la falta tipificada en la primera parte del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. En el caso de las paralizaciones colectivas o paralización de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razón, para la tipificación de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que señala que no está amparada por ley la paralización intempestiva(95). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo

(91)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171.

(92)

Ibídem, p. 172; GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

(93)

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

(94)

ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.

(95)

Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralización se encuentra diseñada para

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La extinción del contrato de trabajo

sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralización al empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales(96). Pero además de la paralización intempestiva es necesario que exista la reiterancia(97), por lo que el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisión de falta laboral. Y si bien la norma no señala qué debe entenderse por reiteración(98), al efecto se aplicarán los mismos criterios, y por los mismos motivos señalados líneas arriba, en el sentido de que como mínimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la forma adecuada de demostración a través del escrito de advertencia o exhortación al trabajador de que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar se convertirá en causal de su despido(99) y que las pruebas que demuestran estos actos por lo general son los memorándums debidamente suscritos por el trabajador. La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la policía o de la fiscalía si fuere el caso, instituciones que están obligadas, bajo responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos. En el acta respectiva se deberá individualizar a los trabajadores que incurran en la falta atribuida. d. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial Como señalamos líneas arriba, dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos al poder de dirección, el cual permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores(100). Esto por lo usual se hace a través del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a ser el conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o como lo señala el Decreto Supremo N° 039-914-TR, el

un caso general que el juez apreciará en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralización para concurrir a reuniones de carácter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N° 704-2001-Lima, El Peruano 02/01/2002). (96)

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6ª edición, Ediar, Lima, 2004, p. 283.

(97)

Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recaída Exp. N° 589-03-ND (S) (Data 40,000. G. J.) se señaló que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralización debe ser evaluada y sancionada teniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralización necesita ser reiterada.

(98)

Si bien el artículo 35 del D.S. N° 001-96-TR señala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha requerido previamente por escrito al trabajador, este artículo no ofrece mayores detalles para una correcta delimitación de la falta, lo cual es necesario en atención al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento despido.

(99)

Cas. N° 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.

(100) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

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Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones. No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvo para las empresas que cuenten con más de cien trabajadores, en cuyo caso sí es un imperativo legal. No obstante, si una empresa que no está obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia, al señalar que tiene plena validez y constituye norma obligatoria para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en el ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución y la ley(101); aunque debe precisarse que el reglamento solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo(102). Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial se busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificará como falta grave solo cuando tal incumplimiento “revista gravedad”, lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto(103). El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta está en relación con el peligro o con los daños y perjuicios que se ocasionen a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que la causal de la negativa injustificada de someterse a exámenes médicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevención si despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este. Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realización efectiva del daño. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causal de despido analizada(104).

(101) Exp. N° 2711-98-INI (S). Data 40,000. G.J. (102) En este caso se establece un requisito de aprobación y un control posterior. En este sentido, hay que presentar el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automáticamente. Hay un control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una acción impugnatoria en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206). (103) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 175. (104) Ibídem, p. 177.

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e. La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción Como lo señala Gorelli Hernández, esta causa de despido se “justifica fundamentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un mero intercambio de trabajo por salario, sino que además, esa prestación de trabajo debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestación de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que forma parte de la relación contractual, de manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extinción del contrato de trabajo”(105). En ese sentido, para la configuración de esta falta es necesario, en primer lugar, que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la función que se realiza y según la clase de trabajo objeto de contratación, siendo considerado como parámetro de medición la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es el normal –entendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible– o el pactado por las partes(106). Con mayor precisión, la disminución del rendimiento se podrá determinar comparando “el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de dicha comparación debe deducirse que se ha producido una disminución en el rendimiento del trabajador. Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues no toda disminución supone un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el trabajador; esto supone que la disminución del rendimiento ha de ser grave”(107). La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recién referido y nos señala que para la determinación de la disminución es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(108). Para que la disminución en el rendimiento tipifique como falta se exige otro requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad(109). Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesión, un sacrificio que busca imponer condiciones a través de la coacción que la ley legitima.

(105) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. “El despido disciplinario en España. Segunda parte: las causas de despido disciplinario”. En: Soluciones Laborales. Año I, N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 27. (106) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob.cit., pp. 428 y 566. (107) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27. (108) Exp. N° 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. G.J. (109) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.

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Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca provocar daño en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(110). Como último elemento para la configuración de la falta tenemos a la reiteración, pues se requiere que la disminución del rendimiento sea continua. No basta, entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo, debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(111). En suma, para la configuración de la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción se requiere: a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrar los récords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación(112). Finalmente, es necesario que esta falta sea verificada fehacientemente con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que podrán ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al señalar que si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que ello sea verificado fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo(113). f.

La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor

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La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero es la apropiación de los bienes del empleador, respecto del cual se exige la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este

(110) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415. (111)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.

(112) Ibídem, p. 182. (113) Exp. N° 2332-2003-IND (S). Data 40,000. G.J.

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último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído(114); y, b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un tercer requisito para la configuración del supuesto: que dicho acto cause perjuicio al empleador(115); no obstante, como de acuerdo al texto del inciso c) del artículo 25 de la LPCL este último requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, más allá del criterio jurisprudencial mencionado(116). A nivel jurisprudencial, respecto a esta causal de despido tenemos el caso expuesto en la sentencia recaída en el Exp. N° 313-2008-IDA(S)(117). Un analista de créditos del banco Ripley en gratitud por la ayuda que uno de sus compañeros le brindo con un cliente de la referida institución, le obsequio a este una bolsa de caramelos Ripley, lo cual fue detectado por la empleadora que procedió a iniciar el procedimiento de despido por las faltas graves prescritas en los incisos “a”, “c” y “d” del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), y a pesar de que trabajador reconoció su falta y no tenía antecedentes, la empleadora optó por despedirlo. En este caso en particular, se observa que el despido no cumple con ninguna característica de las citadas para que sea aplicada como sanción. En primer lugar porque la falta acusada (apropiación indebida de los bienes de la empresa), como señalamos, requiere la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; es decir, no será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustraído; y, b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Lo que no se observa pues no existió ningún beneficio económico para el trabajador o un tercero por la sustracción de una bolsa de caramelos. Además de ser irrazonable extinguir un vínculo por estas circunstancias. En este caso observamos que no existió una debida graduación de la falta, ni se tomaron en cuenta los criterios señalados líneas arriba. Conforme también lo verificó la Sala Laboral que concluyó que “si bien el demandante merece la

(114) Exp. N° 6382-97-R. Data 40,000. G.J. (115) Exp. N° 028-89-2JT-Arequipa. Data 40,000. G.J. (116) En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184. (117) Data 40,000. G.J.

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aplicación de una medida disciplinaria por su actuar, también es cierto que toda sanción debe ser proporcional al daño causado y a los antecedentes del trabajador sancionado, siendo en el presente caso desproporcionada, más aún si tenemos en cuenta que dicho trabajador no presenta antecedentes negativos en el desempeño de sus labores en la empresa, que reconoció su error, que no se ha apropiado de los bienes de la empresa (caramelos) y que entregó los caramelos a su compañero en gratitud por apoyarlo en la atención a una cliente de la empresa por lo que ha colaborado con el buen trato a los clientes de la propia empresa”. -

La retención o utilización indebidas de bienes o servicios del empleador o bajo custodia en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una estrecha relación con el deber del trabajador de actuar honradamente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le confía la administración de bienes y/o conclusión de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de estos en provecho personal o de terceros. Así, pues, se configura la falta grave mencionada al “utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros”(118). Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere, retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esta acción, ni su tardía devolución motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de lealtad y la falta de honradez con que actuó el trabajador en el desempeño de su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha de ser a favor del propio trabajador, sino que se aplica la sanción aun si el beneficiado es un tercero ajeno a la relación laboral(119).

(118) Ibídem, p. 186. (119) Sobre el requisito de “la prescindencia de su valor” consideramos que debe ser interpretado en función del caso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Píensese, por ejemplo, el caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificaría un despido porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relación laboral.

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g. Uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa El campo de acción de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento material es la violación del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, hasta los sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente los informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, sobre los mercados de expansión de esta, las materias primas utilizadas, etcétera(120). En nuestra legislación se establecen dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de informaciones reservadas, sin revelación ni divulgación alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que está referido al espionaje industrial y comercial; así, en virtud de este último, se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(121). No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a proteger al empleador de la violación de los secretos empresariales, el ámbito del supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va más allá de la protección de esta clase de secretos. Se aprecia que el termino “información reservada” implica un tipo de información destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de información que debe ser de uso exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificación expresa de “reservada” por parte de la empresa de esta información, ya que existe información que de por sí es reservada como las patentes de un producto, o la información personal de los trabajadores de una empresa, esta información no puede ser divulgada a terceros, pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgación afectaría los derechos fundamentales de estos. La empresa en este último caso tiene, digamos, un “deber de reserva” de esta información, por lo que debe velar porque esta no sea divulgada a terceros sin la autorización de los trabajadores.

(120) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 430. (121) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 189.

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Sobre el particular la judicatura ha señalado en una reciente sentencia recaída en el Expediente N° 253-2008 IDA (S)(122), que la entrega de información considerada como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta grave, si no se advierte perjuicio a la empresa, intención de daño a esta por parte del actor o que alguno de los trabajadores de los cuales se proporcionó la información hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante. Al respecto, atendiendo las consideraciones antes acotadas, nos mostramos en desacuerdo con el fallo de la Sala, porque el tipo normativo que sanciona esta falta no tiene al perjuicio o intención de dañar como elementos configurantes. En ese sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo exige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (poner en manos o en poder de otro a alguien o algo) información reservada del empleador. Incluir más elementos de los señalados vulnera el principio de tipicidad. h. Sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa Este supuesto de falta grave guarda estrecha relación con el uso o entrega a terceros de información reservada de la empresa, pues comporta, como elemento material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al interés del empleador de los documentos que pertenecen a este último. Al igual que una falta laboral comentada líneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilización, siendo un elemento relevante que todo ello se dé sin el consentimiento del empleador. La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustracción o utilización configura la causal, por lo cual los casos pueden multiplicarse en la práctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la aplicación del despido deberá tenerse en cuenta el principio de razonabilidad. i.

Entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja

La causal de despido establecida en el inciso d) del artículo 25 de la LPCL refiere a la entrega de la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la jurisprudencia nacional, estableciéndose un requisito que no aparece expresamente en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador. En ese sentido, la tipificación de esta falta implica la presencia de un elemento material u objetivo, que es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero además es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. En ese sentido, no basta la

(122) Data 40,000. G.J.

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acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador(123). j. Competencia desleal Legislativamente no existen precisiones a fin de determinar la existencia o no de actos de competencia desleal como falta laboral; por ello, el intérprete debe recurrir a definiciones extralaborales con la finalidad de encontrar una noción que describa esta falta grave. Así, en términos latos, un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economía social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos o costumbres mercantiles. Es decir, siguiendo esta lógica, constituye una falta grave que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela –léase el mismo giro– que su empleador, ya que hacerlo es “ética y legalmente una infracción”(124). En ese orden de ideas, esta causal de despido se configura cuando el trabajador efectúa, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obligado a desempeñar para su empleador(125); ya sea dentro de la jornada de trabajo como fuera de esta. Si un trabajador efectúa la misma actividad empresarial que su empleador, y compite con el mismo respecto de la clientela objetiva hacia la cual se dirige en el mercado, se estaría configurando un acto de competencia desleal. Luego, con el simple hecho de que el servidor de una empresa constituya otra con el mismo objeto social que la primera, al contar con información relevante del giro del negocio, ya estaría produciéndose un potencial perjuicio (126). En ese sentido, compartimos la postura de Dolorier cuando señala que existen dos elementos cruciales para la configuración de un acto de competencia desleal que afecte la buena fe laboral, que son: a) La susceptibilidad de producir algún daño, no siendo necesario que la causación de un perjuicio real basta que exista un potencial perjuicio; y, b) La ausencia de intencionalidad en

(123) Cas. N° 2147-2004-Lima. Data 40,000. G.J. (124) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416. (125) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador ofrece el mismo servicio que brinda este último, normalmente a un menor precio o con algún tipo de ventaja que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del médico que ofrece tratar a un paciente a un menor precio que el fijado por la clínica particular para la cual labora; o, también, del abogado que asesora “por fuera” a un cliente de su firma o estudio empleador. (126) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Maria Paz. “La competencia desleal del trabajador como falta grave. Análisis respecto a su configuración como acto potencial”. En: Actualidad Jurídica. Nº 188, Gaceta Jurídica, p. 282.

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la realización del acto. La competencia desleal es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (127). En consecuencia, la configuración de esta causal de despido no requiere un perjuicio material y concreto para que pueda determinarse la existencia de un acto de competencia indebida, toda vez que dicho acto se configura con la simple trasgresión de la buena fe laboral, hecho que validaría que todo empleador evite el daño potencial en el que se podría encontrar inmerso, sin que sea exigible tampoco la existencia de una intencionalidad de perjudicar al empleador, debiendo calificarse esta conducta objetivamente, por los potenciales efectos que podría generar(128). Así, por ejemplo, sería totalmente válido que un empleador despida a un trabajador que constituye una empresa con el mismo objeto social que la empleadora, ya que esta conducta implica una violación a la buena fe contractual y haría irrazonable que prosiga la relación laboral si tenemos en cuenta que el trabajador estaría compitiendo por la misma clientela objetiva. k. La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes La configuración de la causal de despido por embriaguez se encuentra establecida en el inciso e) del artículo 25 de la LCPL, que señala textualmente: “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad”. Según la doctrina esta causal tiene conexión con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y también con la obligación de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De este modo, por un lado refleja una manifestación de mala conducta del trabajador, que hace difícil la convivencia en el centro de trabajo y, por el otro, tiene como consecuencia la inevitable disminución en el rendimiento que el trabajo que así prestado lleva consigo, lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador (129). Ahora bien, nos preguntamos, ¿cuándo estamos ante una persona en estado de ebriedad? En la legislación laboral no existe ninguna referencia respecto en qué casos una persona se encuentra en estado de ebriedad, lo cual nos lleva necesariamente a tener que tomar como referencia normas extralaborales a fin de tener un patrón objetivo en los casos que se configura la falta. Así, la Ley Nº 27753 establece una tabla de alcoholemia que indica que una persona se encuentra en estado de ebriedad cuando tiene entre 0.5 a 1.5 g/l de alcohol en la sangre; y por lo general, la persona presenta euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de la

(127) Ibídem, p. 282. (128) Ibídem, p. 283. (129) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 709; ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566.

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atención y pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en mantener la postura, existiendo una disminución de los reflejos y el campo visual. En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(130) ha establecido que debe interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos: -

El que la gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de trabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, nos referimos de alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun cuando no constituya una repetición cotidiana, pero sí como frecuente expresión del modo de ser del trabajador(131). En ese sentido, “se requiere que el consumo sea habitual, lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podría dar lugar a esta causa de despido”(132). Por ello, no se puede despedir, por ejemplo, a un trabajador que llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez a su centro de labores, pues dicha conducta solo podría ameritar la sanción más severa –anterior a la del despido– que el empleador tenga señalada en su Reglamento Interno de Trabajo, pero de ninguna manera podrá despedirlo, porque como señaláramos se exige para esta falta la reiterancia para su configuración. Del mismo modo, consideramos innecesario para la configuración de la falta analizada que se cause algún perjuicio a la empresa, se realicen actos de violencia o se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. De esa manera, solo basta con la concurrencia objetiva y reiterada del trabajador en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes.

-

En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor Para la configuración de este segundo supuesto no se requiere reiterancia, pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o

(130) Cas. Nº 787-2002-JUNÍN. Data 35 000. G.J. (131) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 566; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 450. (132) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.

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bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la función desempeñada. En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, la embriaguez o drogadicción puntual sí podría dar lugar al despido si es que por naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad. Así, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que “si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo reviste excepcional gravedad”(133). Este sería el caso, por ejemplo, de un cirujano que acude en estado de ebriedad a una operación quirúrgica; o el de un abogado que labora para una empresa o institución, que acude a rendir un informe oral ante un Tribunal en un evidente estado de ebriedad. En ambos casos, por la razón de sus funciones o trabajo que se desempeñaban, cabe el despido sin exigirse reinterancia. No es necesario que se produzca una afectación al interés del empleador –entiéndase como algún daño–, basta que el trabajador acuda en estado de ebriedad para la configuración de la falta, porque como se puede apreciar la causal no incluye este elemento en el tipo. Finalmente, en todos los supuestos señalados en el inciso e) del artículo 25 de la LCPL, se ha establecido el deber de la autoridad policial para que preste su concurso a fin de coadyuvar en la verificación de tales hechos. En caso, exista la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento del estado de embriaguez o drogadicción, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. Antes de finalizar este comentario comentaremos brevemente respecto del caso recaído en el Exp. N° 03169-2006-PA/TC(134), y sobre el cual ha habido muchos comentarios. Los hechos que dieron lugar al caso materia de análisis, se inician un 9 de mayo de 2004 cuando un obrero de limpieza(135) acude a laborar a la Municipalidad de Chorrillos luego de haber estado presente en el sepelio de su compadre espiritual, donde según refiere, ingirió moderadamente algunas bebidas alcohólicas. Según señala el trabajador, cuando ingresa a su centro de trabajo se habría encontrado con su supervisora, quien le siente el aliento alcohólico cuando él se acerca a saludarla por el Día de la Madre. Luego de que la supervisora le siente el aliento alcohólico al trabajador, notifica inmediatamente del hecho a las autoridades de la municipalidad, quienes solicitaron

(133) Cas. Nº 787-2002-Junín, Data 40,000 G.J. (134) Data 40,000. G.J. (135) La referencia sobre la ocupación del señor Cayo Mendoza la hemos tomado de las declaraciones que dieron los funcionarios de la Municipalidad de Chorrillos, porque no se consigna expresamente en la sentencia.

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la presencia de la autoridad policial para que verifique el estado de ebriedad del trabajador. Este se negó a acudir a la Comisaría de Chorrillos para someterse a un examen de dosaje etílico, ya que consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad; negativa que fue considerada como un reconocimiento del estado de embriaguez del trabajador, iniciándose luego, el procedimiento de despido que tuvo como resultado el cese del trabajador. Sobre el particular, consideramos que esta presunción es acertada, pues si bien no se puede violentar la libertad del trabajador obligándolo coercitivamente a cumplir con un examen; tampoco se debe dejar en un “estado de desprotección” al empleador frente a actos de indisciplina tan graves como acudir en estado de ebriedad al centro de trabajo. No avalar la legalidad de esta presunción implica una negación de la buena fe laboral como uno de los principios que rigen la relación jurídica laboral. El Tribunal consideró que en este caso hubo un despido arbitrario, porque la configuración del despido por embriaguez exige, de un lado, que la conducta del trabajador sea reiterada, o en su defecto, que la función o labor que realice el trabajador sea de tal importancia que su asistencia en estado de ebriedad revista una excepcional gravedad, supuestos que en este caso no se presentan. En ese sentido, el tribunal consideró que al no presentarse tales supuestos, la medida de despido resultaría desproporcionada y, por ende, sería un despido inconstitucional, pues de haberse dado el supuesto de haber asistido en estado de ebriedad por única vez al centro de labores, correspondía otro tipo de sanción (suspensión o amonestación). Esto es, por sí solo este proceder no se subsume en el tipo de la causal de despido por embriaguez. Pues bien, más allá de si la demanda debió declararse fundada o infundada, nos llama la atención los argumentos que utiliza el Tribunal Constitucional para resolver, denotándose una confusión en la aplicación de la normativa laboral. Específicamente, nos referimos al fundamento 15 de la sentencia, en el que el Tribunal Constitucional deja entrever que la configuración de la falta laboral por embriaguez requiere la presencia de “algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, [que se haya] ocasionado daño (...) al patrimonio [o al] al acervo documentario” del empleador. Esta afirmación es muy preocupante porque extraída del contexto de dicha sentencia, podría llevar a creer que un trabajador puede llegar en estado de ebriedad a su centro de labores y su empleador no podrá despedirlo legalmente, salvo que realice actos de violencia en su contra, contra los trabajadores o los bienes de la empresa; cuando se puede apreciar que la regulación de esta falta no señala a la violencia como elemento configurante del tipo. Este criterio transgrede el principio de legalidad, el cual exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, prohibiéndose tanto la

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aplicación por analogía, como también el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones(136). Asimismo, viola el subprincipio de tipicidad que implica que las sanciones de índole laboral deben estar redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier trabajador de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley(137). Ello si tenemos en cuenta que el Tribunal Constitucional exige para la configuración de la falta la presencia de una conducta violenta, requisito adicional que no forma parte de la fattispecie del despido por embriaguez. En ese sentido, consideramos que una interpretación que introduzca elementos que no figuran en el inciso e) del artículo 25 de la LPCL, sería ilegal, más aún si tenemos en cuenta que la Corte Suprema de la República en la Casación Nº 7872002-Junín (analizando la aplicación del reglamento de la LPCL), señaló que para la tipificación de la descripción de las conductas que se reflejan en las causales de despido no se deberá tener en cuenta las disposiciones reglamentarias, si estas contradicen u introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley. Ello, evidentemente, es mucho más grave si un juez sea ordinario o constitucional agrega elementos al supuesto de hecho que no establece la LPCL y su reglamento, violentando con ello la certeza que debe existir en cualquier procedimiento. En consecuencia, lo señalado por esta sentencia bajo comento debe ser tomado con mucho cuidado y, deberá tenerse en cuenta para configurar esta falta el texto del inciso e) del artículo 25 de la LPCL, no admitiéndose la introducción de hechos que de manera expresa no estén señalados en la norma referida; y en caso un trabajador se presente en estado de ebriedad por única vez y protagonizara actos de violencia, esta falta se podría canalizar, más bien, a través del inciso a) del artículo 25 de la LPCL. l. Los actos de violencia El supuesto refiere a un acto de agresión física que puede alcanzar tanto al empleador como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dañinas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser grave, pues de por sí reviste la gravedad suficiente para justificar el despido. Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernández(138) respecto a la graduación del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia es de por sí grave, este autor afirma que actos como el “agarrar por las solapas del

(136) Fundamento 6 de la sentencia bajo comento. (137) Ídem. (138) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

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abrigo y zarandear”, el “arañazo en el brazo y la contractura cervical” sufrida en un forcejeo, “propinar un empujón” no deben ser entendidos como actos de violencia, toda vez que no tendrían la suficiente gravedad como para imponer la sanción de despido. Asimismo, serían un supuesto de exoneración de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresión, pues una fuerte discusión, un conflicto laboral individual, la existencia de provocación previa por parte del superior o de un compañero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberían ser catalogados como eximentes. Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta última (139). Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. m. Grave indisciplina En este caso estamos antá toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo, horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implícita en otras trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él(140). No estamos ante “la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores”, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto que por sí solo es grave y tiene como consecuencia que la relación laboral no pueda seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no tratándose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente la reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, más bien, de un acto puntual que de por sí es sumamente perjudicial para el empleador o para los demás trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; así, pues, si bien el trabajador cometió este único acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente para que proceda el despido.

(139) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral (Exp. N° 845-92-CD. Data 40,000. G.J.). (140) Ibídem, p. 200.

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n. Injuria La injuria como falta grave está tipificada en el inciso f) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), que señala que son faltas graves: “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”. No obstante, tanto la norma en mención como su reglamento no definen qué debemos entender por “injuria”, lo cual nos lleva necesariamente recurrir a definiciones extra laborales para entender el real alcance de este término en el ámbito laboral. Según la Real Academia de la Lengua, el término injuria es definido como el “agravio, ultraje de obra o de palabra”, mientras que nuestra legislación penal señala que injuria “el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho”. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando una persona mediante palabras orales o escritas, gestos o vías de hecho afecta el honor subjetivo de una persona; pero somos de la opinión, que en el ámbito laboral tiene la particularidad de ser un acto que hace irrazonable que la ejecución del contrato de trabajo, se trata de una afectación que le resta tal funcionalidad a la relación laboral e imposibilita su continuidad. Desde nuestro punto de vista, la presencia de una injuria, de por sí, no enerva la relación laboral, sino que en el ámbito laboral, además, de ser de tal gravedad que amerite que el trabajador ya no deba continuar laborando en la empresa. Aunque, debemos precisar que esta noción de la injuria no es compartida por un sector de la jurisprudencia que señala que la ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Así, la jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediante dichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o la legitimidad o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia(141).

(141) Cas. 1938-98, Data 35, 000. G.J.

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Al respecto, esta “objetivación” de esta falta por parte de la jurisprudencia nos parece incorrecta porque se olvida que un requisito sine qua non de las faltas graves, valga la redundancia, es la gravedad, se trata de actos que le quitan funcionalidad al contrato de trabajo. La injuria no solo debe tipificarse por la sola presencia de manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sino además es necesario la graduación o determinación de la gravedad, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave que haga irrazonable la continuidad del contrato de trabajo. Por esta razón, somos de la opinión que no toda ofensa verbal o escrita, considerada como injuria en el ámbito laboral, es pasible de despido; la supuesta falta siempre ha de graduarse lo más estrictamente posible, de modo que el despido, sea la sanción más importante y de mayor entidad, sea una sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Y es que no cualquier acto puede ser considerado como injuria, es necesario analizar las circunstancias en la cuales se produce el hecho y, además, se debe conocer la relaciones entre el ofensor y el ofendido en el momento del hecho. Así como esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental y medio social del trabajador, pues una palabra puede ser recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasa cultura al ser palabras comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como de ofensor, pues dependiendo de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para otros no. De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe(142). Y es que si observamos la definición que hacemos de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”(143); ambas faltas, desde nuestro punto de vista, estarían describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como característica principal que hacen irrazonable la continuidad de la relación laboral. Lo que amerita una relectura del “faltamiento de palabra verbal o escrita” como falta grave.

(142) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006, p. 206. (143) Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia con palabras.

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o. Faltamiento de palabra verbal o escrita Teniendo en cuenta lo señalado en la descripción de la injuria como falta grave, a fin de no restarle funcionalidad a la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”, debemos ensayar una interpretación extensiva de esta falta, dándole una mayor amplitud por el carácter genérico del término, y subsumir los supuestos de calumnia (la atribución falsa a otro de un delito) o la difamación (difundir ante varias personas, reunidas o separadas, una noticia que atribuye a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación), que son supuestos distintos de la injuria porque engloban otro tipo de hechos que van más allá de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepción, las conductas de calumnia y difamación podrían ser sancionadas mediante la concordancia del inciso f) del artículo 25 de la LPCL (falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”), y el inciso a) del mismo artículo (incumplimiento de las obligaciones que suponen el quebrantamiento de la relación de trabajo); ya que directamente no podrían ser catalogadas como injurias, por todo lo antes señalado. Asimismo, debe tenerse presente que el faltamiento de palabra verbal o escrita puede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerárquico o trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, la conducta del trabajador quedaría ubicada fuera de la causal señalada. p. El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta. Vale decir, se trata básicamente de la destrucción intencional del centro de labores o de lo que en él es necesario para la producción(144). Al tratarse de daños intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipificación de esta falta que exista un animus nocendi (intención de dañar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante, pues nos permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que también

(144) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.

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ocasiona daños(145). La probanza de la intención dañosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador puede demandar una indemnización por daños y perjuicios; en cambio, si el daño se produce por la incapacidad del trabajador, solo podrá despedirlo(146). q. El abandono de trabajo En la doctrina española se reconocen cuatro supuestos de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisión causal, que implica el término de la relación laboral por parte del trabajador por causas relacionadas con el incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisión sin causa ni preaviso, que implica el fin de la relación laboral sin justificación ni preaviso por parte del trabajador; c) la dimisión sin causa con preaviso, que no es otra cosa que la decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y, d) el abandono de trabajo, que implica una desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empleador confía en la presencia del trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación(147). En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajador extinga la relación laboral: una forma válida que es la renuncia, que al igual que la dimisión sin causa con preaviso es la decisión unilateral, incausada y voluntaria de poner fin a la relación laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso al empleador con treinta días de anticipación(148); y, de igual manera, existe una forma patológica en que el trabajador extingue unilateralmente la relación laboral, que es el abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal, ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar; sino que además abarca el supuesto de que a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneración del preaviso, el trabajador deja asistir al centro de trabajo. Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una falta grave el abandono de trabajo, pues como lo señala la doctrina, no autorizar al empleador a despedir en estos casos sería lo mismo que equiparar a la renuncia con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendría ninguna ventaja frente a quien la viola(149).

(145) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. (146) Ibídem, p. 534. (147) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557. (148) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del trabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneración es negado expresamente por el empleador, genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta días más. (149) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 417.

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Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislación vigente, señala que el abandono de trabajo se configura, “cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo”(150). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artículo 25 de la LPCL señala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin justificación por más de tres días al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que a su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica una ausencia consecutiva de varios días al centro de labores, el segundo implica la ausencia no consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo. La única manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de trabajo es que su ausencia, tal y como lo señala el artículo 37 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponiéndose las razones que la motivaron, dentro del término de tercer día hábil de producida más el término de la distancia. En este punto, es interesante la posición asumida por un sector de la jurisprudencia que señala que esta falta se configura incluso si luego de pasados los tres días de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(151). Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo también se puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, no asisten por más de tres días a su centro de trabajo(152).

(150) Exp. N° 09423-2005-PA/TC. Data 40,000. G.J. (151) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro de los tres días de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto, es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artículo 25 inciso h) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (Exp. N° 4167-2003-B.E.(S). Data 40,000. G.J.). (152) “Dado que las partes admiten que la celebración del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de naturaleza discontinua o de temporada, conforme está establecida expresamente tanto en las normas del sector pesquería como en las normas laborales, los trabajadores tenían perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un momento determinado, pues no existía el cierre de la empresa sino solo la suspensión de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligación de la actora concurrir a sus labores una vez que se restablecía la relación laboral. Por lo tanto, esta última incurrió en comisión de falta grave al haber inasistido injustificadamente por más de tres días a su centro de trabajo” (Cas. N° 891-97-Chimbote. Data 40,000. G.J.).

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r. Las ausencias injustificadas La causal de ausencias injustificadas está relacionada con el comportamiento personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando, sin mediar causas relacionadas estrictamente con las de la suspensión del contrato de trabajo, desacatando además las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestación laboral, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se está prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el trabajador está incumpliendo su obligación esencial(153). Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente –por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario– y no ser justificada(154). Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas serán computables para establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por más de 3 días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas. Por otro lado, para la tipificación de esta causal no debe existir una justificación por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir, no se debe verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la comunicación de la justificación del trabajador a través de correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y por cualquier medio de relación entre los distantes, toda vez que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(155)(156). Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislación no brinda criterios o pautas para su determinación, salvo en el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud.

(153) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447. (154) PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edición. editorial, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1996, p. 997. (155) A efectos de aprehender el correcto sentido del artículo 37 del D.S. N° 001-96-TR, el concepto de “comunicación” debe entenderse dentro del plural “comunicaciones”, cuyo vocablo abarca los correos, telégrafos, teléfonos, radiotelefonía y cualquier medio de relación entre los distantes, puesto que el legislador no ha previsto un medio específico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo (Cas. N° 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002). (156) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no pasible de configurar una falta grave, no implica la obligación de remunerar el día no laborado.

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s. Impuntualidad reiterada El legislador considera también como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una trasgresión al deber de diligencia, ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente(157). Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada(158). No obstante, para la configuración de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad, requiriéndose además la reiteración, ya que a pesar de que la impuntualidad es menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hábito nocivo(159). La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, si bien merece una sanción, esta nunca puede ser el despido. Se exige también que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Así, pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona (mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podría aplicar como sanción el despido, pues se asumiría que el empleador ha condonado la falta cometida y que existe una decisión tácita de mantener vigente el vínculo laboral en estos términos. Un ejemplo de todo lo antes señalado lo tememos en la sentencia recaída en el Exp. N° 1399-93-CD, en la que se tipificó la falta porque no obstante habérsele aplicado al trabajador reclamante múltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas oportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad, continuó incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de su empleador, señalándose incluso que registró tardanzas en el horario de refrigerio (que, asimismo, no marcó la tarjeta al retornar del refrigerio)(160). Finalmente, es importe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia en relación al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora además si fue

(157) ALONSO GARCÍA, Manuel. Ob. cit., p. 563. (158) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706. (159) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo señalado por el profesor Pasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla con no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporción salarial de pocos minutos diarios no surte ningún efecto ejemplificador. (160) Exp. N° 1399-93-CD. Data 40,000. G.J..

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en forma reiterada, quebrantándose la buena fe laboral que debe existir en toda relación laboral e incurriéndose, por ende, en una falta grave(161). 4.2. La condena penal por delito doloso En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena(162). La jurisprudencia señala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo(163). Luego, el trabajador mantendrá su puesto en dos situaciones: a) en caso de que no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador. Debe hacerse hincapié además de que es postura de la jurisprudencia que no puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra él o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de despido cabría la reposición del trabajador(164). Es de notar que cuando se comenta esta causal en la doctrina comparada(165), se señala que no estamos en rigor ante un supuesto de extinción derivado de la relación laboral, sino ante un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide su cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional, sin embargo, se señala que este supuesto se configura tan solo por la condena del trabajador por la comisión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad, vale decir, abarca también el supuesto de una suspensión de la ejecución de la pena. Particularmente, somos de la opinión de que, más allá del texto de la norma y la posición de la doctrina nacional, solo se debería configurar la causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad

(161) Exp. N° 3738-98-R(S). Data 40,000. G.J. (162) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 216. (163) Exp. N° 05412-2005-AA/TC. Data 40,000. G.J. (164) Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su puesto de trabajo (Exp. N° 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 40,000. G.J.). (165) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.

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efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer la resocialización de esta, podría generar más bien su camino hacia la criminalidad, al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un daño al empleador, directa o indirectamente. 4.3. La inhabilitación del trabajador Este supuesto está relacionado con la actividad pública que pueda ejecutar el trabajador, y se configura cuando se le impone la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar la tarea y el trabajador se vea privado de ella(166). Más que frente a una causal relacionada con la conducta del trabajador, estamos aquí ante un hecho externo que impide la continuación del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad sustancialmente jurídica de continuar la relación laboral(167). Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igual o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensión de la relación laboral. Cabe aclarar que la inhabilitación no extingue por sí misma la relación laboral, pues requiere la decisión del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Finalmente, un supuesto que podría ser –en determinadas circunstancias– motivo de despido es de la suspensión o cancelación de licencias de conducir o la inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por ejemplo, si se suspende para más de tres meses a los choferes de servicio público o privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones señaladas en el artículo 314 del Decreto Supremo N° 033-2001-MTC(168), al tener una duración mayor de tres meses, pueden configurar una causal legítima de despido justificado.

5. Procedimiento de despido El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido señalado

(166) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217. (167) DE BUEN, Néstor. “La extinción de la relación del trabajo en México”. En: La extinción de la relación laboral. Perspectiva Ibero-americana, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144. (168) Este artículo señala que las sanciones no pecuniarias de suspensión o cancelación de la licencia de conducir o inhabilitación temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratándose de infracciones de los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor hasta por tres años para obtener una nueva licencia de conducir.

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en el artículo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(169) en que no resulte razonable tal posibilidad(170). La ejecución correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del despido, pues de no seguirse correctamente procedería la reposición del trabajador (en vía constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido, para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere básicamente seguir los siguientes pasos: a) Emplazamiento del trabajador El despido se inicia con una carta de imputación de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca de la imputación y así ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho(171). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputación de cargos inmediatamente después de haber conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable el trabajador efectúe sus descargos respectivos. Un relevante requisito de la carta de imputación de cargos es que deben precisarse detalladamente allí los hechos que constituyen la falta. No se considera cumplido este requisito si se hace una mención en forma genérica de la falta imputada(172). El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relación directa con la investigación preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de documentos que determinen efectivamente que si aquel cometió la falta imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicación referida puede ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(173).

(169) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentación. Es la constatación de la falta en el momento mismo de su realización, ante lo cual no cabe la concesión del derecho de defensa, dada la evidencia de la infracción [Cas. N° 915-99-Ayacucho y Exp. N° 4748-99-B.E. (S)]. (170) Debe tenerse presente que la comisión de una falta grave flagrante es la única excepción a la obligación de cursar directamente la carta de despido. No es así en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitación judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deberá cumplirse con el procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540). (171) Fundamento 4 de la sentencia recaída en el Exp. N° 2458-2003-AA/TC. (172) La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursarla por vía notarial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221. (173) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 días como ocurrió en el caso descrito en la Cas. N° 677-2006-La

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b) Descargos del trabajador Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mínimo de seis días para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulase, si la causa de despido está relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido(174). Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este último de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito. c) Remisión de la carta de despido Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis días sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podrá despedir al trabajador, para lo cual deberá comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, tendrá valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa aunque esta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador(175). El despido se efectúa mediante el envío de una carta simple al trabajador; siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicación se hace a través del juez de paz o de la policía. El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trámite previo al despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurrió el trabajador y que no fue materia de imputación, podrá reiniciar el trámite invocando la nueva falta.

Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigación un poco prolongado, que no podía ser entendido como una condonación, como lo señalaba el trabajado. (174) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio Nº 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido exigencia de realizar una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, lo cual debería ser tomado en cuenta por el legislador en la redacción de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223 (175) Ibídem, p. 239.

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CARTA DE IMPUTACIÓN DE FALTA GRAVE (PREAVISO DE DESPIDO) Lima, ……. de ……… de 200…… Señor ………………… Presente:.De nuestra consideración: Por medio del presente documento, tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la comisión de falta grave contemplada en el inciso …. del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL), referido al incumplimiento injustificado de sus obligaciones laborales. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 31 de la LPCL, a partir de la recepción de la presente comunicación, se le otorga el plazo de ley de seis (6) días para que usted tenga la posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hecho referencia y que a continuación se expone: 1. Se ha podido verificar que usted no cumplió con ……………….. 2. La situación antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo…………… para la empresa………………… 3. Por lo tanto, la falta en mención constituye una grave trasgresión a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida a la obligación del trabajador de…………………….. En función de lo expuesto, la empresa estima que usted habría incumplido sin justificación legal alguna sus obligaciones laborales, y por lo tanto, se ha producido el quebrantamiento de la buena fe laboral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de ley que se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la LPCL y en el artículo 42 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo. Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exonerado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectará sus remuneraciones y los beneficios sociales que se generen. Atentamente, _____________________________________ (Firma del representante de la empresa)

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CARTA DE DESPIDO Lima, .........de...........de 200..... Señor: ………………………. (Domicilio) Presente.De nuestra consideración: Por medio de la presente, acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................. contra las faltas graves que le imputáramos a través de nuestra carta de preaviso de despido del … de … del …., y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisado los descargos realizados en dicha carta, nuestra empresa ha decidido extinguir la relación laboral que venía manteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigación, hemos determinado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos …. y …. del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL). Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigen que en un procedimiento de despido el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado análisis de los hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa se ha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos. Así pues, con la finalidad de demostrar que la imputación de las faltas graves señaladas anteriormente no constituye una actitud antojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia su persona, consideramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luego analizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa. I. Análisis de los hechos ocurridos: .........……………….……........……………….................................................................. ...................................………………. II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales: …………….……………………...................................................................................... ...............………………..... En tal sentido, el incumplimiento de esta obligación laboral ocasiona un grave y evidente perjuicio económico para nuestra empresa. Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligación de …………, por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso ….. del artículo 25 de la LPCL y en virtud de este artículo es causal de despido justificado. De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos planteados en vuestra carta del…. por tales motivos, la empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que mantenía con usted. Para tal efecto, consideraremos el día de hoy ….. como el último día de labores. Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanos con la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidación de beneficios sociales y certificado de retiro de CTS. Atentamente, ________________________________________ (Firma del representante de la empresa)

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SÍ ¿Se puede considerar como falta grave? No

SUSPENSIÓN

AMONESTACIÓN

Carta de preaviso de despido

No se sanciona al trabajador

SÍ

6 días de plazo

Carta de despido

No

¿Se puede elegir?

Carta de descargo del trabajador

Cuadro tomado de la exposición del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualización Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.

Falta cometida por un trabajador

- No hay pruebas suficientes - No se logra demostrar la comisión de la falta

- Se individualiza la falta - Hay pruebas suficientes

La extinción del contrato de trabajo

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d. El principio de inmediatez A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente que el procedimiento de despido por causa justa, según lo señala el último párrafo del artículo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez, el cual constituye un límite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigación ante la comisión de una falta laboral, como al comunicar la sanción aplicable al trabajador. En esa línea, el procedimiento previo de investigación de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisión de la falta grave se procederá a la comunicación inmediata de la sanción correspondiente. En esa línea, se entiende que existe una condonación de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisión tácita del empleador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión de la presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado(176). No obstante, en tanto en nuestra legislación no existen plazos expresos de prescripción extintiva para que el empleador sancione con despido una falta grave, para la determinación del “plazo razonable” de despido el principio de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad. Este último actúa como un límite o freno formal y elástico, aplicable en aquellas áreas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir límites rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(177). Con la aplicación del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relación directa con la investigación preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave. Es decir, el juez debe valorar cuál fue la conducta del empleador durante el periodo de investigación preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Así, existirá una vulneración al principio de inmediatez si entre la fecha de conclusión de la investigación preliminar y la fecha de imputación de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejaría así que se ha condonado la falta cometida, manteniéndose vigente el vínculo laboral.

(176) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N° 1799-2002-AA/TC; y por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N° 677-2006-La Libertad. Asimismo, véase: DOLORIER TORRES, Javier. “El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 231. (177) Cas. N° 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.

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IV. DESPIDO NULO

1.

Conceptualización

La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que no es legítima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo señala Arce, en este supuesto “no estamos frente a un tipo específico de despido en cuanto a su realización fáctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que caracteriza, en definitiva, la noción jurídica del despido nulo peruano no es la decisión extintiva unilateral del empleador sin más, sino, por el contrario, el efecto o resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido con la violación de un derecho fundamental, será la eliminación de este resultado –y no el medio obtenido para alcanzarlo– lo que constituye el objeto del proceso de impugnación”(178). La jurisprudencia reafirma esta aseveración cuando hace la diferencia entre el despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N° 1037-2005Tumbes(179), en la que se señala lo siguiente: “La nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se produce con afectación de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposición a su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresión de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnización tarifada)”. En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa la afectación de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la relación laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurídico, en cuanto supone la trasgresión de los derechos más elementales de la persona humana, que en nuestro caso –como señalamos– están específicamente establecidos en el artículo 29 de la LPCL y demás normas especiales que han incluido nuevos supuestos de nulidad(180).

(178) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2ª edición, ARA Editores, Lima, 2006, p. 132. (179) Data 40,000. G.J. (180) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Víctor. “El despido arbitrario y el despido nulo”. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP, Lima, 1996, p. 52.

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Así, tenemos que será considerado un despido como nulo y, por ende, el trabajador podrá optar por solicitar su reposición o una indemnización, cuando el despido tenga por razón, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos: a) La afiliación del trabajador a un sindicato o la participación en actividades sindicales. b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o actúe o haya actuado en esa calidad. c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. d) La discriminación del trabajador por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. f)

Si el despido fue por razón de sida (Cfr. Ley N° 26626 y la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR).

g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050). Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan también suponer una lesión de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante respecto a la opción del legislador al afirmar que “no habrían causas razonables por las cuales se prevén supuestos típicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo, otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condición económica, la buena presencia, la estatura, etc. (…) No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce el ejercicio de los derechos inespecíficos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbe la discriminación legal (artículo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislación”(181). La jurisprudencia, en un inicio, se había pronunciado reafirmando el carácter taxativo de las causales del despido nulo. Se señaló así que “la nulidad de despido procede únicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29

(181) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558.

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del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 03-97-TR (…)”(182). No obstante, más adelante, el carácter taxativo que se imprimía a los supuestos del artículo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en la Cas. N° 2386-2005-Callao(183) dejó sentado que era posible incluir nuevas casuales de despido nulo vía la interpretación jurisprudencial, al incluir como una nueva causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibió comentarios positivos por parte de un sector de la doctrina, que observó que esta casación abrió la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución. En ese sentido se pronunció Sanguineti(184) para quien lo señalado por la referida casación “es, ciertamente, una afirmación de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta causa de discriminación, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse amparada por la Constitución. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun así, muy superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal modo se está haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial, y además con el carácter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la figura del despido nulo a otros supuestos de vulneración de derechos garantizados por la Constitución, recurriendo a la aplicación directa de esta (….). Ello deja el terreno abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar el mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminación no contemplados por la norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La sentencia sienta así las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al despido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitución, poniendo fin a la situación de indefensión en la que se debatía hasta el momento una parte de él”. La sentencia comentada también fue objeto de una importante crítica por otro sector de la doctrina, que consideró cuestionable que la judicatura empiece al “legislar” mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Cortés Carcelén(185), quien dijo que “[p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artículo 29 son insuficientes o que debió considerarse otros supuestos, establecer una cláusula abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los supuestos en los que podría declararse un despido nulo. (…) Sin embargo, la opción del legislador fue la de establecer un númerus clausus de las causales que se pueden

(182) Exp. N° 1378-2003-ND (A y S). Data 40,000. G.J. (183) Data 40,000. G.J. (184) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 114, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 233. (185) CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del númerus clausus del artículo 29 del D.S. N° 003-97-TR”. En: Actualidad Jurídica. N° 170, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 265 y ss.

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invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situación distinta es que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una protección a las mismas causales establecidas en la ley laboral y también a otros derechos fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral”. Y agregó más adelante que si bien la opción del legislador puede ser errada esta “es inequívoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendría el camino de la acción de amparo. No podría ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros motivos, porque de lo contrario no tendría la naturaleza de listado cerrado”. En ese sentido, afirma que “[e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso incorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda de nulidad basada en un discriminación por condición económica, en donde el juez podría señalar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por la segunda parte del artículo 2.2 de la Constitución en lo que el listado se refiere. (…) Pero es más discutible lo que hace la Resolución Casatoria, en el sentido que crearía una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un motivo más del inciso d) sino es una causal distinta”. Así concluye señalando que “la resolución casatoria inaplica el artículo 29 en lo que respecta al númerus clausus y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, vía la resolución se estaría legislando lo que es bastante discutible”. Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el númerus clausus del artículo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta cláusula no puede interpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva; toda vez que la explicación de la “cláusula cerrada” de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y la Constitución de 1979 al regular el mandato de no discriminación lo hacía también con una cláusula cerrada de motivos discriminatorios. En ese sentido, lo único que hace esta sentencia es una reinterpretación del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitución, lo cual de ningún modo rompe el carácter taxativo de la referida norma, que nos parece aún se mantiene(186); pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 06144-2006-PA/TC(187) deja entrever de su texto de que las causales arriba señaladas son las únicas que pueden ser invocadas, al señalar que “[e]l recurrente no ha probado que el despido de que fue objeto está contemplado en alguno de los supuestos precisados en el [artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728]; [e]n consecuencia, no habiéndose acreditado la violación de derecho constitucional alguno, la demanda carece de sustento”.

(186) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mérito a lo señalado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y (...) Ob. cit. (187) Data 40,000. G.J.

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A continuación analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido reguladas en el artículo 29 de la LPCL, además de las causales establecidas en otras normas, específicamente respecto del despido de personas con discapacidad o de quienes son portadoras del VIH-Sida.

2.

Las causales del despido nulo 2.1.

Despido nulo por actividades sindicales o de representación de trabajadores

La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general. Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical(188). Nos encontramos, así, frente a un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(189). En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organización profesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de la relación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación con la pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadores y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben considerarse ilegítimas(190). De este modo, debe entenderse como parte de la garantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores sindicales.

(188) Exp. N° 0206-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurídica. (189) Exp. N° 3311-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurídica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “La libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano; apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. En: Actualidad Jurídica. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 291. (190) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana, Madrid, 1963, p. 23.

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En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier trasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva(191). Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a la tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales”(192). El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización(193). Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido(194). En el caso del segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, la Corte Suprema ha señalado que debe interpretarse en el sentido que la libertad sindical protege a los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; y no debe entenderse que solo se encuentran

(191) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. OIT, 1999, p. 66. (192) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. Así, se señala que: “La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo”. Cas. N° 292-2001-Lima. Data 40,000. G.J. (193) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 296. (194) Cas. N° 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.

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protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato. En consecuencia, si un dirigente sindical efectúa reclamos en el ejercicio de sus funciones en representación de los trabajadores, se adecua al supuesto de la norma señalada(195). En ese sentido, la opinión de un sector de la doctrina nacional(196) de que el inciso b) del artículo referido era redundante y obvio; debe ser replanteado, en razón de la lectura que de este inciso nos ofrece la Corte Suprema, al señalar que esta norma de acuerdo con los supuestos de protección contra el despido nulo que regula (proteger al candidato a representante de los trabajadores, y a los que actúan o han actuado en esa calidad); implica que existe en nuestro ordenamiento una protección de los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; apreciación que nos puntualiza cual es ámbito de protección subjetivo de la libertad sindical; y deja de lado definitivamente la interpretación restrictiva de la norma que era planteada por la empleadora (y que podría colegirse de una mala lectura de la norma): que solo bajo el inciso en cuestión se encontraban protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato, requiriendo para ello la preexistencia del gremio. Asimismo, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del trabajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido(197). De otro lado, algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de la libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federación de trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funcionarios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación de trabajadores, configurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación(198).

(195) Cas. N° 2183-2007-LAMBAYEQUE. Data 40,000. G.J. (196) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 159; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 297. (197) Cas. N° 307-97-SCON. Data 40,000. G.J. (198) Exp. N° 01139-2007-PA. Data 40,000. G.J.

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En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despedirse a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea, efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(199). También es nulo el despido de un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de empresa(200). De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la libertad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso se consideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividad sindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido(201). Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la protección que brindan los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedar neutralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta(202). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(203). 2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el empleador tiene la función de sancionar la represalia empresarial ante el legítimo ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de índole laboral. Estamos ante una sanción que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo

(199) Cas. N° 324-2003-Lima, El Peruano, 03/11/ 2004. (200) Cas. N° 1675-98-Huaura. Data 40,000. G.J. (201) Exp. N° 2658-2003 D.(S). Data 40,000. G.J. (202) FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53. (203) Cas. N° 1887-2006-Lima. Data 40,000. G.J.

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relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho(204). En esa línea, nuestra jurisprudencia, a través de númerosas sentencias, ha ido delineando cuáles son los requisitos para la configuración de esta causal de despido nulo(205), exigiéndose lo siguiente: a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa. b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual se dio término al vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado. c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir al trabajador. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo de causalidad entre el despido y la queja o participación en un proceso contra el empleador(206). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implícitamente que el despido durante la participación en un proceso judicial es siempre nulo resulta una interpretación desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretación correcta involucra también el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del empleador. Así, por ejemplo, en el caso recaído en la Cas. N° 673-2006-Junín, la Corte Suprema estimó la existencia de un nexo de causalidad del texto de la carta de imputación de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante tenía relación con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(207). Además, de los criterios ya señalados para la configuración de la causal de despido nulo por la queja del trabajador o participación en un proceso contra el em-

(204) Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo. (205) Cas. N° 1363-2005-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero. (206) Cas. N° 607-2005-Callao. Data 40,000. G.J. fundamento sexto; Cas. N° 673-2006-Junín. Data 40,000. G.J. fundamento tercero. (207) Data 40,000. G.J.

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pleador, la jurisprudencia en un inicio consideró necesario exigir que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se acrediten) actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(208). Esto en aplicación de lo señalado en el artículo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR, que establece para la configuración de la causal que el despido esté precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. La Casación N° 607-2005-Callao reafirmó ello, justificando la causalidad entre el despido y el reclamo que presenta el trabajador, “a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este último [entiéndase empleador] que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores”. La doctrina nacional, no obstante, se mostró opuesta a la inclusión de este requisito sine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al ir más allá del texto del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, por añadir un elemento que solo puede ser incluido por la ley de la materia(209). Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variación jurisprudencial, a través de la Cas. N° 1887-2006-Lima(210), que señaló expresamente que el artículo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores) excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una conducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuración de la causal de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servirá –cuando se presente– para formar la convicción de juez, pero que en ningún caso tipifica el despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud del empleador(211).

(208) Cas. N° 1080-2001-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero. (209) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5ª edición, Ediar, Lima, 2000, p. 542; FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS, César. “La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica. N° 165, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 247. (210) Data 40,000. G.J. (211) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.

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2.3. Despido nulo por la discriminación En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fundamental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(212), la regulación conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tradición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…) 2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”. “Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”. Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser discriminado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que permite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”(213). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relacionada con actos concretos que afectan la dignidad de la persona. Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del Sector Privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador.

(212) DEL CARPIO TORRES, Pedro. “El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doctrinario y jurisprudencial”. En: Asesoría Laboral. Año XVII, N° 204, diciembre, 2007, p. 25. (213) STC Exp. N° 0261-2003-AA, fundamento 2.

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Siguiendo a un sector de la doctrina española(214), debe entenderse que los privados no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relaciones, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajadores que contrata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar. Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían presentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana. En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discriminación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.

(214) CAMARA BOTIA, Alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N° 33, España, 2001, pp. 89 y 90.

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La discriminación, stricto sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia constitucional(215), a través de dos tipos de acciones: a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferenciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos(216). Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como

(215) Exp. N° 008-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J. (216) Exp. N° 01875-2006-PA/TC. Data 40,000. G.J.

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una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva. Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir más supuestos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 23862005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibición de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o sociales. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro” (217). En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí vedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad.

(217) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.

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a) Discriminación por VIH Con relación al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente que infecta a las células del sistema inmunitario, alterando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”, es decir, el sistema inmunitario deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades; y su estadío más grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen como “infecciones oportunistas” porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la transfusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(218). Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas consecuencias negativas, como lo ha señalado la OIT: “[e]l VIH/SIDA afecta al mundo del trabajo de muchos modos. En los países más afectados reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con la caída de productividad y rentabilidad decae la recaudación de impuestos, a la vez que se acentúa la necesidad de servicios públicos. Las economías nacionales se debilitan aún más, precisamente cuando intentan denodadamente ser más competitivas para poder paliar los efectos de la globalización” (219). Así, agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva: • Menor disponibilidad de mano de obra. • Pérdida de trabajadores calificados y competentes. • Mayor ausentismo y más casos de jubilación anticipada. • Estigmatización y discriminación de los trabajadores con VIH. • Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de enfermedad hasta los de recapacitación profesional.

(218) Información tomada de la página web de la Organización Mundial de la Salud: . (219) OIT. “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del trabajo; Módulo 1”. Publicaciones de Organización Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.

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• Menor productividad, contracción de la base fiscal e impacto negativo en el crecimiento económico. • Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el número de trabajadores rurales afectados. • Menor demanda, menos interés en invertir y deterioro del crecimiento empresarial. • Mayor presión para los sistemas de protección social y servicios de salud. • Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cuidado de los enfermos. • Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la pobreza. • Los huérfanos y otros niños afectados deben abandonar la escuela y dedicarse al trabajo infantil. • Mayor prostitución de mujeres y jóvenes para poder sobrevivir. Ante este problema mundial, nuestro país adoptó una serie de medidas legislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/ Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/Sida. Asimismo, se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sida ni el resultado de esta para contratarlo o mantener la relación laboral. Estas medidas relacionadas con el VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que estableció una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión de la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias, así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que los empleadores del Sector Público y Privado, deberán promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el

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rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinación con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deberá implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la protección de los trabajadores en torno al VIH y Sida. De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores están expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposición laboral, vale decir, deben tener una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. En esa línea, también se ha dispuesto que la infección por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo. Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N° 26626 y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. En este caso, estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por acción directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distinción basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/ Sida; y que puede presentarse como la negación del empleo al enfermo por su condición, o restringiéndole el acceso a la capacitación bajo el terrible argumento de que se “va morir pronto”, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de una empresa por su condición de seropositivo(220), o el despido argumentando su “negativa injustificada del trabajador de someterse a examen médico” cuando la prueba de detección del VIH era la única y sus labores habituales requerían tal prueba, entre otros ejemplos. La determinación de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayoría de los supuestos de despido nulo, se presenta una justificación en una supuesta “causa legítima” que encubre el motivo real (la condición de seropositivo del trabajador). El primer paso (difícil por cierto) será demostrar que el empleador conocía de la condición

(220) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad solo indica que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y está infectado por él por lo que debe considerarse portador del virus y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.

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de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la OIT en el Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de un trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición de seropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa en la que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría, e incluso que podría despedirse, a los seropositivos. b) Discriminación por discapacidad La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad(221). La Ley N° 27050 señala que la persona con discapacidad gozará de todos los beneficios y derechos que dispone la legislación laboral para los trabajadores y no podrá ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. En este caso estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunas personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana. Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no continuar con la relación laboral. Fue el caso de un locador, persona discapacitada, que ingresó a laborar para un entidad del Estado y luego su contrato no fue renovado aduciéndose como justificación la política de austeridad. El Tribunal Constitucional, luego de demostrarse que estábamos frente a una relación laboral, señaló que el trabajador “en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva N° 059-2001-SE/REG-CONADIS, (…), tiene derecho a una

(221) Artículo 2 de la Ley N° 27050.

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protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral. (…) En consecuencia, si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de acuerdo con el principio de razonabilidad, específicamente al subprincipio de necesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas de esa naturaleza, máxime cuando de acuerdo con el artículo 33 de la Ley N°. 27050, la emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal”(222). Como se puede apreciar, nuestro máximo órgano constitucional considera una prioridad del Estado la tutela de las personas con discapacidad, cuya condición no es óbice para poner término a la relación laboral, salvo que se configure una falta grave. Otro caso es el de un obrero que ingresó a laborar para una conocida minera, quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad profesional de etiología ocupacional, produciéndole una incapacidad permanente parcial con un menoscabo del 30%; y que después fue despedido imputándosele como causa justa de despido relacionada con su capacidad el detrimento de su facultad física e ineptitud sobreviniente. En este caso el Tribunal Constitucional también falló a favor del trabajador, señalando que efectivamente presentaba “una incapacidad de naturaleza permanente y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional; (…) [y que no podía] trabajar en áreas que demanden esfuerzo físico (…) que puedan agravar la enfermedad que padece, pero está en capacidad de realizar cualquier otro trabajo”. Pero también se señaló que “la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento de su capacidad laboral, sino que tiene como fundamento su condición de incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta de despido] no se señala en qué consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino que este supuesto detrimento se encontraría probado tan solo con los dictámenes

(222) Exp. N° 5218-2007-PA/TC. Data 40,000. G.J.

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[de la Comisión Médica]”. En este sentido, el Tribunal llegó a la conclusión de que el demandante fue despedido por razones de discriminación derivadas de su condición de discapacitado o inválido: “debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeño de las labores que desempeñaba el demandante; además, en autos no se encuentra probada la relación directa y evidente entre la supuesta pérdida de la capacidad y los requerimientos específicos del cargo que desempeñaba el demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposición del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”. El caso recién descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en la mayoría de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el despido arbitrario, pues aquí existía una causa “lícita” para el despido, y si hubiera estado bien fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera estado “bien justificada”; pero como se puede ver el motivo real para despedir era la condición de discapacitado del trabajador, condición que contrajo en el mismo centro de trabajo, lo cual hace más reprochable la conducta del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo prestando una labor que benefició largamente al empleador, más allá de que este haya remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo óptimo y humano hubiera sido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo centro de trabajo. 2.4. Despido nulo por embarazo Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relación con la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justificados por razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en el caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación. Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada) de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia). Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se encuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorga una protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus

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diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego, a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, como por ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que aprueba el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 0752008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de riesgo disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la protección de las mujeres antes, durante y después de su embarazo. La finalidad recién señalada se pone de manifiesto en el artículo 29 inciso e) de la LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez. No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin principal del artículo 29, inciso 3 de la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento de dicho estado en un eventual y posterior proceso judicial. La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. N° 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006-La Libertad(223), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente, pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente(224).

(223) Data 40,000. G.J. (224) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la Corte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad Jurídica. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 303-306.

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Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resulta palpable por determinados actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada(225). Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido recientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA(226), que prohibió el despido laboral de toda mujer embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por razones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional ordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de la trabajadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(227). Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre gestante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia

(225) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 233. (226) Data 40,000. G.J. (227) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

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N° 173/1994 del TC español), pudiéndose apreciar que la tendencia en materia laboral no se limita a proteger a la mujer contra la afectación de sus derechos fundamentales por el despido que tiene por motivo su embarazo –que constituye una discriminación directa basada en el sexo–, sino también en la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador por una misma labor. Todas ellas se configurarían como manifestaciones de una discriminación directa porque no tienen ningún fundamento objetivo, razonable y proporcional que justifique el trato diferenciado, excediéndose con ello precisamente el límite que se impone a la autonomía privada del empleador: el principio de no discriminación.

3.

La prueba en el despido nulo

A nivel doctrinario(228) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce una inversión o redistribución de la carga de la prueba y se aplica a favor del trabajador, quien está exonerado de probar –en lo sustancial– lo que afirma, recayendo el onus probandi en el empleador. Así, en mérito del principio protector del Derecho Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte débil de la relación laboral y que le es más difícil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador, que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que lo afirmado por el trabajador goza, en líneas generales, de una presunción de veracidad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente al proceso. No obstante lo señalado, de la lectura del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga de prueba tiene otro matiz, pues no se señala explícita ni implícitamente que el trabajador esté exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos (empleador y trabajador) que prueben sus afirmaciones (“Corresponde a las partes probar sus afirmaciones”), para luego imponerse cargas específicas de probanza. En el caso específico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica con lo señalado en el artículo 37 de la LPCL: “ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”. Vale decir, que tanto el despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien los invoca; y en el caso específico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser demostrada por el trabajador. Ahora, en el caso específico de las madres gestantes, legalmente se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este

(228) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo”. En: Derecho. N° 48, Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2004, p. 163.

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caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabajadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo. Luego, si la trabajadora comunicó de su embarazo al empleador, no tendrá que acreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deberá demostrar que el cese se debió a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los demás supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador “tendría que acreditar la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratará de encubrir el despido laboral del trabajador”(229). En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctrina, la “carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que aun tratándose de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el despido nulo”(230). Ello toda vez que el despido nulo “es un despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son pocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despido nulo, y que más bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen de prueba. Por esta razón, las medidas de protección del despido discriminatorio encuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la forma de hacerlo”(231). Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artículo 37 de la LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha sido ingeniosa interpretando –a la luz del principio de socialización del proceso, el principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa– que este artículo no plantea que se deseche cualquier conclusión extraída a través de medios probatorios indirectos(232), sino que implica, desde una interpretación conjunta con los artículos 25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en la LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(233).

(229) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 561. (230) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 353. (231) VINATEA RECOBA, Luis. “La prueba del despido nulo”. En: Asesoría Laboral. N° 87, Lima, 1998, p. 11. (232) Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstrucción (la representación) de los hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de enseñanza de Derecho Procesal Civil. UNMSM, Lima, 2006). (233) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.

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En esa línea, la doctrina(234) considera que en este caso la adopción del principio de “facilitación probatoria” es la única solución viable para la prueba del despido, y concretamente la adopción de medios indirectos de prueba, como la presunción simple u hominis(235), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produce certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza en el hecho de que, como señala Vinatea, la regla “no se presume” en su concepción original no estuvo dirigida a impedir la utilización de la presunción judicial simple, sino impedir la utilización de presunciones que no producen certeza(236). Así, entonces, en el caso de los despidos nulos, “el trabajador deberá presentar indicios respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener convicción sobre la causa real del despido, sobre la razón de nulidad que motiva el cese laboral. En este sentido, el artículo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales. (…) El trabajador debe aportar los elementos suficientes –indicios, principios de prueba– para que exista una sospecha o probabilidad de la lesión alegada. La casi imposibilidad de probar la intención lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc., que culminen en una convicción acerca de la intencionalidad lesiva del demandado”(237). En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, “[e]n la medida que nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicación de un nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relación laboral, corresponderá al empleador la carga probatoria sobre la causal válida de extinción de la relación laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. (…) De esta manera, la carga probatoria del empleador estará supeditada al éxito del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los

(234) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356. (235) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lógico no está en la ley sino que lo hace el juez con base en máximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero. Según el artículo 282 del Código Procesal Civil (CPC) para la elaboración de presunciones simples el juez puede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboración de las partes. Así, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibición de un documento, etc. Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples como si fueran dos fenómenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenómeno. El “indicio” (o “indicios”) una vez probado permite al juez la inducción lógica (basada en máximas de experiencia) de presumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit). (236) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12. (237) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562.

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elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de despido”(238). V.

DESPIDO INDIRECTO

1.

Conceptualización y naturaleza jurídica

Para poder tener una percepción clara de lo que debemos entender por actos de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que se relaciona con la figura bajo estudio: el poder de dirección. Como lo señala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difícil encontrar una definición completa y adecuada sobre los alcances del poder de dirección del empleador en el seno de la relación laboral; así en este punto nos limitaremos a citar la misma definición que él acoge en su obra, el poder de dirección es “un poder privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relación laboral con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva”(239). Como se observa, el poder de dirección tiene su fundamento en la libertad de empresa que se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(240); y precisamente es a partir del poder de dirección que se permite al empresario asegurar la consecución de estos objetivos: la producción de bienes o prestación de servicios, y, normalmente la obtención de un beneficio económico(241). Así “a partir de la libertad de empresa (…), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras palabras, por el poder de dirección el empleador puede definir en buena medida el modo, la forma y el lugar de la prestación de servicios de los trabajadores”(242). A nivel legal, las principales características del poder dirección se pueden colegir del primer párrafo del artículo 9 de la LPCL, que recoge “los principales atributos que tiene el empleador relacionados con el genérico poder de dirección

(238) Ibídem, p. 564. (239) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch. Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202. (240) Exp. N° 0001-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J. (241) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227. (242) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

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(facultades de dirección, fiscalización y sanción). (…) [Y] coloca a la razonabilidad como un límite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador”. Concepto que “solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona con la existencia de causas objetivamente válidas y que pueden ser demostrables y justificables”(243). Ahora bien, dentro de las manifestaciones que tiene el poder de dirección a efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador para modificar la prestación que “implica la adaptación, la adecuación en el tiempo de la prestación laboral”, y que abarca dos clases de modificaciones: de un lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variación, unilateral, no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos que califican como alteración del empleador, que son modificaciones esenciales, sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que, además, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores –salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carácter irrenunciable–, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes de razonabilidad y necesidad (en este último caso, se exige una compensación o que la variación responda a una emergencia o tenga carácter temporal)(244). Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el empleador es que el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR reconoce al empleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que “alude a todas las modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas por el empleador en la relación laboral. El dispositivo prevé un concepto amplio sin que exista una delimitación acerca de la naturaleza de las modificaciones que se pretenden implementar”(245). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama Miyagusuku(246), para quien si bien “resulta indispensable otorgar al empleador una serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto económico y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez más exigentes, reglas de productividad (…), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, característica que no suele otorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho Civil”. Esta postura, agrega, “reflejaría una contradicción entre el carácter protector del Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer sus facultades”.

(243) Ibídem, p. 204. (244) Ibídem, pp. 206 y 210. (245) Ibídem, p. 212. (246) Ídem.

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Esta excesiva “libertad” puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten situaciones patológicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que le concede el artículo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que “los actos de hostilidad (artículo 30 de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los únicos límites que tiene el empleador y que suponen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que puede conducir a la extinción de la relación laboral (despido indirecto)”(247). Sobre la configuración de los actos la hostilidad, la Cas. N° 624-2002-Lima señala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justificado(248). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posición de que los actos de hostilidad son situaciones patológicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad del centro de trabajo. En esa línea, podemos definir a los actos de hostilidad como aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relación laboral y que necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a través de la tutela judicial, por ser actos carentes de razonabilidad. Ahora bien, no obstante la definición señalada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad. El artículo 30 de la LPCL señala que solamente son los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f)

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

(247) Ibídem, p. 213. (248) Data 40,000.G.J.

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g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Esta postura parece también compartirla un sector de la jurisprudencia que afirma que el artículo 30 de la LPCL señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral. En ese sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral(249). Sobre esta opción del legislador compartimos el punto de vista de Toyama Miyagusuku(250), quien afirma que “resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco causales de discriminación los actos de hostilidad que son equiparables al despido dado que la sola discriminación –con independencia del origen es un supuesto que debiera ser impugnado por los trabajadores”; ya que a la “fecha, todos los actos de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el contrato de trabajo con derecho a una indemnización”. Agrega que “[l]a distinción entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de hostilidad que son equiparables a un despido (artículo 30 de la LPCL) confieren al trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una acción indemnizatoria que supone la extinción de la relación laboral, previo requerimiento al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para que cesen tales actos de hostilidad”, para finalmente calificar “[la] clasificación de los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador enmiende su conducta”. Al respecto, somos de la opinión que al igual que en el caso de las faltas graves, respecto de las cuales el inciso a del artículo 25 (el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la inclusión de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del artículo 30 cumple la función de permitir la inclusión de supuestos que no se encuentren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos de hostilidad a “todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”, si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí

(249) Cas. N° 890-2004-Callao. Data 40,000. G.J. (250) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.

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mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(251). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.–, pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos que esta contingencia ya existe desde la Cas. N° 2386-2005-Callao para el supuesto de despido nulo, en el que se abrió la posibilidad de incluir más supuestos de discriminación vía control difuso. Con respecto a la configuración de los actos de hostilidad un sector de la jurisprudencia(252) ha señalado que son tres requisitos de fondo necesarios para la validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificación expresa del incumplimiento anotado en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; b) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil. Sobre este punto nos llama la atención la presencia del requisito de inmediatez, pues consideramos que existe una condonación del acto hostil cometida por el empleador y una decisión tácita del trabajador de mantener vigente el vínculo laboral, si entre la fecha de la comisión del acto hostil y el emplazamiento por escrito al empleador imputándole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado, salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.

2.

Actos de hostilidad 2.1. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; (…).

La remuneración es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta la condición, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneración debe pagarse al trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepción es por lo general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta días, respectivamente.

(251) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J. (252) Exp. N° 094-2003-BS(S). Data 40,000. G.J.

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Dado el carácter alimentario de la remuneración, se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisión en el pago dentro de un lapso de tiempo fuera de lo razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario. En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente probados por el empleador(253). Debe entenderse por fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones. 2.2. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría a) La reducción inmotivada de la remuneración La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneración de sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya que no solo es un supuesto que tiene relación con la tipificación del despido indirecto, sino además porque es un tema que a nivel constitucional tiene relación con el principio de irrenunciabilidad. Al respecto, la posición de la jurisprudencia ha estado –históricamente– a favor de la reducción de las remuneraciones solo a través de un convenio entre el trabajador y el empleador. Así lo ha señalado la Corte Suprema en la Cas. N° 2224-2005-Lima: “La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio”(254). El Tribunal Constitucional tiene la misma percepción que la Corte Suprema y señala que la reducción de remuneraciones solo procede por el acuerdo entre el empleador y el trabajador: “La posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, (…), siempre que medie aceptación del trabajador, igual situación es contemplada [a] contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, y el artículo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la

(253) Exp. N° 984-98 BS (S). Data 40,000. G.J. (254) Data 40,000. G.J.

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remuneración o de la categoría como un acto de hostilidad equiparable al despido”(255). Igual conclusión se puede extraer de la sentencia recaída en el Exp. N° 0818-2005-PA cuando se afirma que “las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador”(256). Se puede apreciar, entonces, que el único supuesto en el que, jurisprudencialmente, se había considerado válida la reducción de remuneraciones, es cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia “antihistórica” y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada. Y es que, recientemente, mediante la Cas. N° 1781-2005-Lima(257), la Corte Suprema aseveró que no existe la posibilidad de realizar variantes en las categorías de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de estos, por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendiéndose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneración en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador, la autorización para reducirla no tendría validez ni efecto alguno; y, ii) que la Ley N° 9463 sobre la reducción de remuneraciones fue derogada implícitamente por la Constitución Política de 1979 a partir de, en palabras de la Corte, la protección “adecuada” que ella habría conferido a los derechos laborales. Siguiéndose este “nuevo” criterio, la reducción de remuneraciones no sería un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, con lo cual podría colegirse que incluso la celebración de convenios de remuneraciones estaría afectada de invalidez. Desde nuestro punto de vista, esta posición extremista de la Corte Suprema no es correcta, en razón de que el principio de irrenunciabilidad se aplica cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente. Básicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos o “pisos” a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a los derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneración

(255) Exp. N° 009-2004-AA/TC. Data 40,000. G.J. (256) Data 40,000. G.J. (257) Ídem.

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mínima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta óptica, se puede observar que solo resultarán derechos irrenunciables los que surgen de normas de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo. Por esta razón, la aseveración de la Corte Suprema carece de sustento, pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma indisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una aceptación a una remuneración menor, siempre y cuando no sea por debajo del mínimo legal. Se aprecia así que solo el origen del derecho a una remuneración mínima legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el origen de cualquier monto superior a una remuneración mínima legal que el trabajador pacte recibir a título de remuneración tiene como único fundamento el contrato de trabajo; por ende, también resulta válido que por esta misma vía –un contrato– se acuerde su reducción en determinados casos. En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reducción de remuneraciones no es un acto válido aun cuando el trabajador lo autorice, consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitución que entre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reducción de remuneración en determinadas circunstancias, y que la configuración de la reducción inmotivada de remuneraciones solo será factible cuando no exista una aceptación libre y expresa del trabajador. Solo es “posible que la remuneración pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consentimiento del trabajador, (…) habría que agregar a ello que la rebaja no podría producirse por debajo del monto establecido como remuneración mínima vital que sería el mínimo que no podría ser objeto de disposición por parte del trabajador”(258). Luego de esta necesaria precisión, analicemos en qué casos la reducción de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del artículo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artículo y el artículo 49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos ante un acto hostil cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotivada. Respecto a la unilateralidad, está claro que hablamos de un acto en el cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de aprobación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede

(258) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 403.

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actuar unilateralmente al tomar decisiones(259)”. De otro lado, respecto a la inmotivación, el artículo 49 del reglamento de la LPCL señala que la hostilidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que no exista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que “cuando exista una causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada) pero sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales”(260). En este punto coincidimos con Iván Parédez cuando afirma que estas causas objetivas se tendrán que analizar en cada caso concreto, “porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso, sea todo lo contrario”(261). Asimismo, la retención o rebaja de la remuneración y beneficios sociales del trabajador estaría justificada cuando las normas legales lo permitan, como en el caso de las obligaciones alimentarias. “Para la remuneración, incluso hasta la mínima vital, es posible la reducción con la voluntad del trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los casos donde las normas legales lo permitan”(262). Esta reducción inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta la remuneración básica como las complementarias, o ambas, pues a efectos de la ley todos los conceptos que corresponde que el trabajador perciba vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuere la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto de hostilidad previsto por la ley. Así, la reducción de la comisión que venía percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el despido indirecto de este(263). Finalmente, con relación a la reducción inmotivada de las condiciones de trabajo, un sector de la jurisprudencia ha señalado que ello no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no deben incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos de hostilidad(264).

(259) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. “La reducción de la remuneración. Comentarios sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica. N° 161, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 242. (260) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. (261) PARÉDEZ NEYRA, Magno Iván y ANTOLA RODRÍGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242. (262) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400. (263) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 424. (264) Cas. N° 275-2001-Ica. Data 40,000. G.J.

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b) Reducción inmotivada de categoría del trabajador Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad funcional, que básicamente hace alusión a los casos de modificación de las tareas o de la categoría de los trabajadores; y es que el empleador “puede ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realización de funciones propias de una categoría superior a la suya, siempre que las necesidades de la empresa lo justifiquen”(265). Es decir, el empleador tiene la potestad de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa. Empero, en el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidad estamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que carece de una motivación objetiva o legal. Así, en este caso podemos señalar que la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado, la decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador, que sería un elemento extrínseco y que puede ser apreciado por todos. Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden, por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma categoría laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de puesto de trabajo se produce dentro del ámbito de la categoría profesional que por su calificación y especialización corresponde al trabajador. Así, en palabras de Blancas Bustamante, “[e]l ius variandi del empleador solo puede ejercerse (…) dentro del ámbito de la categoría del servidor. Este podrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categoría inferior”. La facultad de modificar las condiciones de trabajo será ilícita si ocasiona un agravio eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectará de alguna manera el dominio de su manualidad(266).

(265) MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de dirección del empresario. Madrid, 1965, p. 167. (266) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 426.

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De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrínseco: que la rebaja no tenga una motivación objetiva o legal. Como lo señala la doctrina, para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motivación objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida”(267). Sobre el particular, la jurisprudencia también parece ir en la misma dirección cuando señala “que la estructura organizativa de una empresa responde de las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías siendo que esta disminución de la categoría como acto de hostilidad se determina en función de la carencia de una motivación de tal disminución (…); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría (…), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos”(268). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reducción de remuneraciones), somos de la opinión de que las causas objetivas se tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una justificación válida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario. Ahora bien, con relación a la rebaja de categoría, Toyama Miyagusuku hace hincapié en que “debe incluirse dentro de esta institución todos aquellos casos donde la variación no suponga solamente una rebaja de categoría –por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificación de las funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categoría laboral; esto es, una modificación dentro del mismo grupo o categoría profesional”(269). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente a una categoría inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones y el rango del cargo desempeñado, o cuando se crea un cargo superior que absorbe las atribuciones o la representación que antes correspondían al cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto del mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración.

(267) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222. (268) Cas. N° 624-2002-Lima. Data 40,000. G.J. (269) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222.

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Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categoría nos presenta recientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador que dispone, sin justificación, que un trabajador se desempeñe como conserje, no obstante que había ocupado el cargo de auxiliar de la Dirección de Personal (técnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que correspondía a una categoría inferior a la que por su calificación y especialización le correspondía(270). 2.3.

El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios

Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de dirección: la movilidad geográfica, que básicamente implica la modificación de lugar de la prestación laboral; vale decir, el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo empleador. En este caso, también estamos ante una manifestación del poder dirección, por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que básicamente son las necesidades de la empresa. Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferente de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidades de la empresa, sino uno con el propósito deliberado de ocasionarle un perjuicio. De este modo, el supuesto descrito solo está referido al traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo de un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en estos casos, los trabajadores no podrían obtener una indemnización con derecho a resolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(271). Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar, tipificado en el inciso c de la norma antes señalada, y que a la letra dice: “Son actos de hostilidad equiparables al despido. (…) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”, tienen que concurrir dos elementos: a) El elemento objetivo, que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo,

(270) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J. (271) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 224.

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o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. Por este motivo, debe tenerse presente que el ámbito geográfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situación, por decisión unilateral del empleador entrañará, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia del trabajador implica una modificación fundamental de las condiciones en que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones excepcionales. b) El elemento subjetivo, que radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual es bastante criticable pues probar que existió una motivación subjetiva es muy difícil. Así, le bastaría al empleador alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión: “Bastará que se verifique una causal objetiva que origine el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte válida”(272). Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afectó al trabajador recurrente sino también a los demás trabajadores que fueron trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condición de dirigente sindical de trabajador, produciendo además una reducción en la categoría profesional de este último, lo cual denotaba el deliberado propósito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trató

(272) Ídem, p. 224.

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de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existió la configuración de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(273). 2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad Dentro de las múltiples situaciones jurídicas que emanan de la relación laboral tenemos a los deberes de protección que están destinados a coadyuvar al cumplimiento exacto de la obligación. Se trata de deberes que gravan a las partes de la relación obligatoria que tienen el fin de conservar íntegra la esfera jurídica de estas, protegiéndolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la relación produce frecuentemente en razón del contacto social(274). Estos deberes se manifiestan específicamente en la relación obligatoria laboral, en lo que compete al empleador en el deber “no solo de poner a disposición del trabajador medios idóneos para el trabajo sino que también, como natural consecuencia, que estos medios no resulten nocivos para la salud e integridad de este. El empresario tiene la obligación general de aportar un ambiente de trabajo físico y moralmente sano. (…) La obligación fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en una serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, están vinculados a la prestación de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idóneos y necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad física y la personalidad moral del trabajador”(275). Este deber no es otro que el de seguridad que apunta a la protección de la vida y salud del trabajador, procurándose un ambiente de trabajo que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este último. En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omisión de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisión es del empleador, quien incumple con adoptar las medidas señaladas en las normas de salud y seguridad en el trabajo con la intención de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no tenemos a un empleador “descuidado” que omite las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, lo cual de por sí puede ser objeto de control por los inspectores de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador omite cualquier precaución con la sola intención de que el trabajador renuncie ante el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de salvaguardar su integridad(276).

(273) STC Exp. N° 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J. (274) CASTRONOVO, Carlo. “Obblighi di protezione”. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e zecca dello stato, Roma, 1988, p. 1. (275) CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Los deberes de protección del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil y en el Laboral. Civitas, Madrid, 2000, p. 341. (276) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CÁNOVA

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Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo sería absurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera invocar una situación de despido indirecto(277). 2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia En este caso, todo acto de violencia o agresión contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; ya que todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación, además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón(278). Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes(279). 2.6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma Como señalamos líneas arriba, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión o idioma. A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente la utilización del sexo, raza, religión, opinión o idioma como motivo para extinguir la relación laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento

TALLEDO, Karla.“Los sistemas de gestión en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano”. En: Actualidad Jurídica. N° 170, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 267-272; así como de la misma autora el artículo: “Implementación de los registros en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 41-44. (277) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 436. (278) Ibídem, p. 442. (279) Ídem.

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por los motivos de sexo, raza, religión, opinión o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados por la Constitución. Tal como se dice en el inciso d del artículo 29 de la LPCL, la relación de supuestos discriminatorios es limitada, omitiéndose, por ejemplo, la discriminación basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitación, consideramos que cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Cas. N° 2386-2005-Callao para “ensanchar” el inciso d del artículo 29 de la LPCL, interpretándose el inciso f) del artículo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva. 2.7.

Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador

En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido “indirecto”(280). Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, y podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(281). En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares(282). En ese sentido, por medio de este inciso podrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc., como actos de hostilidad.

(280) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 443. (281) Ibídem, p. 444. (282) Exp. N° 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J.

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2.8. Los actos de hostigamiento sexual 2.8.1. Noción y aspectos generales En términos generales, el hostigamiento sexual en ámbito laboral puede ser entendido como aquellas conductas practicadas por superiores jerárquicos, compañeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa que tienen como fin la satisfacción carnal del agresor. Estamos ante un concepto amplio que abarca básicamente dos tipos de conductas: el chantaje sexual o el acoso sexual ambiental. Así, el chantaje sexual que tiene relación con el acoso sexual laboral realizado por trabajadores jerárquicamente superiores, de los que depende la víctima y ostentan poder de dirección, o por el empresario, directivos o administradores y en el que el rechazo o aceptación de determinada proposición se utiliza para fundamentar una determinada decisión relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de la víctima(283). Igualmente, el acoso sexual ambiental es una conducta que se produce cuando el sujeto activo, a través de requerimientos físicos, verbales o gestuales de carácter libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador(284). Es una forma de acoso sexual mucho más amplio pues puede abarcar incluso a los compañeros de trabajo de la víctima o terceros relacionados de cualquier modo con la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamente no amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas físicas, verbales o gestuales de connotación sexual, que por sí solas generen en el trabajador un miedo que impida la prestación laboral en un ambiente exento de hostilidad e intimidación(285). En nuestra legislación laboral el hostigamiento sexual “típico” es definido como la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales. Pudiéndose apreciar que esta definición legal hace alusión al chantaje sexual, que vendría a ser, desde nuestra perspectiva, el único supuesto de hostigamiento

(283) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universitat de Valencia, Servei de Publicacions, Valencia, 2005, p. 298. (284) Ibídem, p. 303. (285) Sobre el tema de acoso sexual y temas que afecta a la mujer en el trabajo; una lectura interesante: KUCRZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminación por maternidad en el trabajo. Primera edición, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2005.

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sexual expresamente sancionado por nuestro ordenamiento, dejándose de lado el acoso sexual ambiental(286). En ese sentido, podemos afirmar que, según nuestra legislación, el hostigamiento sexual “típico” siempre va implicar una situación de dominio por parte del hostigador que puede abarcar incluso una situación de ventaja ambiental vertical institucional frente a la otra, que le otorga al hostigador un poder suficiente para someter a chantaje sexual a otra persona. Es decir, estaremos ante un caso de hostigamiento sexual cuando existe un poder de dominio por parte del hostigador y este sea ejercido para obtener favores sexuales de la víctima (hombre o mujer). En efecto, dentro de nuestro ordenamiento, la configuración del hostigamiento sexual implica la presencia de los siguientes elementos: A. Una relación de autoridad o dependencia, o jerarquía o situación ventajosa Cuando la legislación de la materia hace referencia a una relación de autoridad o dependencia implica un vínculo a través de la cual el hostigador tiene poder de dirección sobre las actividades de la víctima. En cambio, existe una relación de jerarquía –según nuestra legislación– cuando esta tiene su origen en una escala de poder legítimo o investidura jerárquica, en la que una persona tiene poder sobre otra por el grado que ocupa dentro de la escala. Al respecto consideramos que esta diferenciación es ociosa, pues no concebimos que pueda existir una relación de autoridad que no implique una jerarquía o viceversa, ambos conceptos hacen alusión a un mismo hecho: la superioridad que tiene el hostigador frente a la víctima en el centro de trabajo. Distinto es el caso del concepto de situación ventajosa, que hace alusión a una relación en la que no existe una posición de autoridad atribuida, pero sí un poder de influencia de una persona frente a la otra, aun cuando dichas personas inmersas en un acto de hostigamiento sexual sean de igual cargo, nivel o jerarquía. Esta precisión es importante si tenemos en cuenta que dentro de la estructura de una empresa hay personas que tienen poder de influencia, como son los trabajadores de confianza en sentido estricto, los cuales si bien trabajan en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y tienen acceso a información confidencial, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos.

(286) Desde nuestra perspectiva, si bien no esta regulado en caso se presentara una conducta como al descrita consideramos que esta puede ser sancionado como una acto de hostilidad por lesionar la dignidad de la persona.

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B. Un acto de carácter o connotación sexual, lo cuales pueden ser físicos, verbales, escritos o de similar naturaleza Tomando como referencia nuestra propia legislación, el hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes: a) Una promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; así por ejemplo, el funcionario público que condiciona la continuidad de una secretaria contratada, a cambio que sea “su amigo con derechos”. b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima que atente o agravie su dignidad. En este caso observamos que la referencia a conductas que atenten contra la dignidad es un concepto muy amplio, por lo que consideramos que deben circunscribirse a actos con connotación netamente sexual. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. Así, por ejemplo, pueden ser: escritos con mensajes de contenido sexual; exposiciones indecentes con contenido sexual, bromas obscenas; preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas telefónicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado solicitudes de naturaleza sexual; comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima. Así, por ejemplo, pueden ser: tocar, rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras acciones de naturaleza similar. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas. En este caso, estamos refiriéndonos a la represalia como efecto de la negativa de la víctima, las que pueden ir, por ejemplo, desde un trato agresivo hasta el incremento inmotivado de la carga laboral. C. El acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la víctima Respecto a este elemento compartimos la postura de Medeiros De Oliveira cuando afirma que el término “no deseado” (y el termino “rechazado” en nuestro caso) es impropiamente utilizado, puesto que la ilicitud de esta infracción no se

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consuma con el rechazo de la víctima, sino con el acto en sí mismo ofensivo para la moral social colectiva. Dicho de otro modo, no es el rechazo del ofendido que constituye el ilícito laboral, sino la aceptación de la víctima que aleja tal ilicitud, que es inherente al propio acto en sí mismo ofensivo(287). D. El sometimiento o rechazo la conducta hostigadora para el acceso del trabajador al empleo o su continuidad en el trabajo, la promoción profesional, el salario etc. El rechazo o sometimiento de la víctima se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación o al empleo, sobre la continuación de este, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de esta. Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no será relevante para los efectos de la constitución del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podrá ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, además de constituir un agravante. 2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuración del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizándose una investigación reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al hostigador y proteger a la víctima, cumpliéndose con el debido proceso. Durará como máximo veinte días hábiles, salvo el término de la distancia debidamente fundamentado para el caso de las regiones geográficamente apartadas. El trabajador podrá presentar una queja, de acuerdo con el procedimiento interno establecido por el empleador, que deberá cumplir con las siguientes características: i)

Interposición de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal o escrita y deberá ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que la queja sea contra el gerente de personal, la queja deberá interponerse ante la autoridad inmediata de mayor jerarquía. Así, en ningún caso se puede obligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta

(287) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. Ob. cit., p. 263.

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aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por cese de hostilidad. ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del tercer día útil de presentada. El quejado cuenta con cinco días útiles para presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado de la contestación al quejoso y deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten. iii) La investigación. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía cuenta con diez días hábiles para realizar las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía contará con cinco días hábiles para emitir una resolución motivada que ponga fin al procedimiento interno. En caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, las sanciones aplicables dependerán de la gravedad, pudiendo ser: amonestación, suspensión o despido. Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento sexual, se deberá decidir de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora dependerá del número de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea determinante la reiterancia para la configuración del acto de hostigamiento sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se presentan son por lo general: a) Promesa explícita o implícita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta víctima, o ejercer actitudes de presión o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual escritos o verbales; insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la víctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas,

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chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas telefónicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas anteriormente. Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento sexual que sea declarada infundada por resolución firme, facultará al perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes dentro de las cuales deberá probarse el dolo, nexo causal y daño establecidos en el Código Civil, para ser indemnizado. iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final y la protección a la víctima, el gerente de personal o la autoridad de mayor jerarquía –de oficio o a pedido de parte– tiene la potestad de imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las que incluyen medidas de protección para la víctima. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y podrán ser: a) rotación del presunto hostigador; b) suspensión temporal del presunto hostigador; c) rotación de la víctima, a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la víctima o a su entorno familiar, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto; e) asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/ la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del sector salud. v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigación por hostigamiento sexual. Los encargados de la investigación deberán evaluar los medios probatorios así como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisión de los hechos por los actos denunciados.

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En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trámite. Las pruebas que podrán presentarse son, entre otras: a) declaración de testigos; b) documentos públicos o privados; c) grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros; d) pericias psicológicas, psiquiátricas forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros; e) cualquier otro medio probatorio idóneo; y, d) la confrontación entre la víctima y el hostigador, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada. Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes hasta antes de que se emita la resolución final. Debe tenerse en cuenta además la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarán parte de la documentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados. 3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad 3.1. Emplazamiento al empleador El trabajador, antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido. En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deberá hacerse dentro de un lapso de tiempo razonable en función de las circunstancias que rodean a cada caso y en atención al principio de inmediatez. 3.2. Acción judicial En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones: a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación

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laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella. b) La terminación de la relación laboral, en este caso el trabajador demandará el pago de una indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de beneficios sociales que le corresponden al trabajador. La pretensión se tramitará en vía de proceso ordinario. El empleador tendrá 10 días para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 días luego de la audiencia única o de concluida la actuación de pruebas. Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1998, que determinó que el plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo de seis días naturales, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento.

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Capítulo 5 EL CESE COLECTIVO

I.

CONCEPTO

El cese colectivo por causas objetivas es definido por la jurisprudencia(288) como forma de extinción del contrato de trabajo motivada por factores externos, y el cual tiene, entre otros propósitos, dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan necesarios para el empleador. Así, el cese colectivo en esencia tiene la naturaleza jurídica de despido a pesar de que nuestra LPCL tenga una visión restringida del despido y le quite esta categoría con el fin de excluirla del ámbito de protección constitucional. El cese colectivo debe ser catalogado como una clase de despido porque en última instancia la extinción del vínculo laboral deriva de la voluntad unilateral del empleador, la cual es determinante para producir la decisión final más allá de la intervención de la autoridad administrativa de trabajo. En ese orden de ideas, debe tenerse presente que estamos ante una forma valida de extinción de la relación laboral, y cuya constitucionalidad fue refrendada por el Tribunal Constitucional en la Resolución aclaratoria recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, donde se señaló que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. En ese sentido, el cese colectivo resulta una forma de extinción válida del contrato de trabajo, en la medida que se siga el procedimiento indicado por ley y que no se presenten las situaciones conocidas como “ceses colectivos escalonados” –despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del número total de trabajadores de la empresa–. Este criterio resulta lógico si tenemos en cuenta de que una cosa es proteger a un trabajador de un despido efectuado sin expresión de causa, y otra muy distinta es que un puesto de trabajo concreto, sea mantenido al

(288) Cas. N° 1058-2001-Junín. Data 40, 000. G.J.

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margen de las circunstancias económicas que atraviese la empresa, al margen de las innovaciones tecnológicas que aconsejen su amortización u otras que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, en principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situación aislada de los que ocurre a su alrededor. Ahora bien, dentro de nuestra legislación laboral existen varios supuestos en lo cuales procede el cese masivo de trabajadores. Así, el artículo 46 del D.S. Nº 00397-TR señala que son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; b) El caso fortuito y la fuerza mayor; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; y, d) La reestructuración patrimonial; lo cuales describiremos serán materia de análisis a continuación. II.

CAUSAS OBJETIVAS PARA LA TERMINACIÓN COLECTIVA DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

1.

Por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos 1.1. Configuración Con relación a esta forma de extinción implica los siguientes alcances: a) Los motivos económicos Esta causal alude a la situación de falencia o desequilibrio económico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo. Son situaciones de falta de liquidez que justifiquen una reducción de personal. Aunque consideramos que hubiera resultado conveniente referirse a “motivos económico-financieros”, puesto que actualmente se considera que el factor financiero (el nivel de endeudamiento que tiene una empresa) es una de las principales variables para determinar la situación económica de las empresas. b) Los motivos tecnológicos Se trata de cambios cualitativos de la producción o del trabajo que arroja como consecuencia un exceso laboral o impiden continuar normalmente las labores, sea total o parcial, imponiendo por consecuencia, una racionalización del personal. Es decir, se trata de todas aquellas innovaciones técnicas que determinen un requerimiento menor de trabajadores para el desarrollo del proceso productivo. c) Los motivos estructurales o análogos Esta causal hace referencia a las modificaciones de la estructura organizativa de la empresa y a la distribución y clasificación del personal para el funcionamiento eficiente de sus diferentes áreas productivas o administrativas,

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que impliquen la racionalización de personal. Esta causal puede encontrarse relacionada también al cambio de objeto social de la empresa. Respecto a los motivos análogos, se discute si esta categoría tiene un contenido determinado, o si solo se limita a copiar el ánimo totalizador del Convenio N° 158 de la OIT, que buscaba reflejar el íntegro de los supuestos regulados por los distintos ordenamientos jurídicos de sus países miembros. La función de la causa “estructural” y sus “análogas” es la de ampliar, y flexibilizar, los supuestos materiales del cese a todos aquellos procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente, de la renovación de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de producción o de trabajo, reorganizar su estructura interna, y, en general, adecuar su tamaño, funciones y formas de operación a las necesidades del mercado. En ese sentido, la ambigüedad que conlleva la indeterminación de esta causa, que podría convertida en una peligrosa cláusula de apertura, que obligará a evaluar cada situación concreta con base en el principio de razonabilidad(289). 1.2. Procedimiento de cese colectivo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos Para realizar el cese colectivo fundamentado en motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, la empresa remitirá la información pertinente al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. Asimismo, el empleador debe dar cuenta de este trámite a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) adjuntando lo siguiente: a. Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de este, a los trabajadores afectados o sus representantes, la información señalada en el párrafo anterior. b. Justificar la necesidad de extinguir los contratos de trabajo del personal protegido por el fuero sindical que hubiera sido incluido en la nómina de trabajadores cesados. c. La indicación del domicilio de los trabajadores afectados, sus representantes o el sindicato, en la nómina del personal cesado. Luego, la empresa con el sindicato, o en su defecto, con los trabajadores afectados o sus representantes, entablará negociaciones para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo, o las medidas que pudieran adoptarse para evitar o limitar el cese de personal. Entre estas alternativa se encuentran la

(289) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit. p. 480.

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suspensión temporal de las labores en forma total o parcial, la disminución de los turnos o días u horas de trabajo, la modificación de las condiciones de trabajo o revisión de los pactos colectivos vigentes. El acuerdo al que se pudiera llegar tiene fuerza vinculante entre las partes y pone fin al proceso de cese colectivo, no siendo necesario pronunciamiento alguno de la AAT. No obstante, en forma simultánea o sucesiva el empleador puede presentar ante la AAT una declaración jurada de que existe la causa objetiva invocada, acompañando una pericia de parte que lo acredite, elaborada por una empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República. La AAT pondrá en conocimiento del sindicato o a falta de este, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de presentada. Los trabajadores podrán presentar pericias adicionales hasta en los quince (15) días hábiles siguientes. Igualmente, el empleador puede solicitar la suspensión perfecta de labores por el tiempo que dure el proceso de cese colectivo. Dicha solicitud se tiene por aprobada con su sola presentación, sin perjuicio de la verificación posterior a cargo de la AAT. Dentro de las veinticuatro (24)horas siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para que los trabajadores presenten las pericias adicionales que estimen convenientes, la AAT deberá convocar a reuniones de conciliación entre el empleador y los representantes de los trabajadores. Estas reuniones se llevarán a cabo dentro de los tres días hábiles siguientes. En caso de que no se llegue a ningún acuerdo en las reuniones de conciliación, la AAT deberá pronunciarse sobre la solicitud de reducción de personal dentro de los cinco días hábiles siguientes. Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres días hábiles. Este plazo se computa desde que las partes fueron notificadas con la resolución expresa o desde que venció el plazo para emitir resolución en el caso de la resolución ficta; y deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco días hábiles, vencidos los cuales, sin que se haya expedido resolución, se tendrá por confirmada la resolución recurrida. El cómputo de este plazo se inicia desde el día siguiente a aquel en que fue recepcionado el expediente administrativo en la dependencia competente. MODELO DE COMUNICACIÓN A LOS TRABAJADORES DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS Lima, _____de________de________ Señores: Sindicato de Trabajadores de ____________________ S.T. Mediante la presente en representación de la empresa_______(no nombre y razón social)___________identificada con RUC Nº _________y domiciliada en_________________

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hacemos de vuestro conocimiento que debido a ____( especificar los motivos económicos, tecnológicos o análogos)__________ nos vemos en la necesidad de dar por extinguidos los contratos que especificamos en la nómina adjunta. Planteamos como fecha para la terminación de los referidos contratos individuales el día _de______de________. Asimismo, manifestamos nuestra disposición para acordar con ustedes las condiciones del cese colectivo o medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, medidas tales como la suspensión de labores, disminución de turnos días u horas, modificación de condiciones, revisión de convenios vigentes o cualesquiera otras que puedan conducir a la continuidad de las actividades en el centro laboral. De no llegar a acuerdo en trato directo nos veremos en la necesidad de recurrir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que dicte resolución, previa presentación de la pericia técnica correspondiente. Sin otro particular y manifestando el carácter inevitable de las medidas expuestas, quedamos de ustedes. Atentamente, Firma de representante de la empresa. Cargo_________________________ DNI Nº________________________ RUC Nº_______________________

2.

Por el caso fortuito y la fuerza mayor

Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. En estos casos, el empleador podrá dentro del plazo de suspensión máximo de noventa días, solicitar la terminación de los respectivos contratos individuales de trabajo. Para este fin deberá seguir el procedimiento indicado para extinción por motivos económicos y análogos, sustituyendo el dictamen y la conciliación, por la inspección que el ministerio del sector llevará a cabo, con audiencia de partes, poniéndose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promoción Social quien resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes. Contra la resolución expresa o ficta, cabe recurso de apelación que debe interponerse en un plazo no mayor de tres días hábiles. Este plazo se computa desde que las partes fueron notificadas con la resolución expresa o desde que venció el plazo para emitir resolución en el caso de la resolución ficta; y deberá ser resuelto en un plazo no mayor de cinco días hábiles, vencidos los cuales, sin que se haya expedido resolución, se tendrá por confirmada la resolución recurrida. El cómputo de este plazo se inicia desde el día siguiente a aquel en que fue recepcionado el expediente administrativo en la dependencia competente.

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La extinción del contrato de trabajo

3.

Por la disolución y liquidación de la empresa

Respecto a la disolución y liquidación de la empresa, esta puede producirse por cualquiera de las causas señaladas 407 de la Ley General de Sociedades. Es decir, “la terminación de los contratos de trabajo pueda obedecer al acuerdo societario de disolver la sociedad, aun cuando la empresa no afronte una crisis económica, pues el empleador no está obligado a acreditar que aquella decisión se adopta ante la imposibilidad económica de que la empresa continúe existiendo”(290). Lo cual es criticado por el Profesor Blancas, pues se configura en este caso “una manifestación del despido ad nutum, pues se reconoce a la empresa el máximo de libertad para despedir a su personal sobre la base del acuerdo societario de disolución y liquidación, sin que medie causa económica que lo justifique. Se trata de un supuesto en el que, evidentemente, prevalece la libertad de empresa (Const. artículo 59) frente al derecho al trabajo (Const. artículo 22)”(291). Aunque, Blancas hace la precisión de que “la hipótesis más frecuente de disolución de la sociedad es aquella que se vincula con una causa de naturaleza económica, pues la declaración de la insolvencia de la empresa y la imposibilidad de que esta continúe realizando su actividad, conllevará su disolución y liquidación por Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia”. Siendo también “[s]emejante es el caso de la declaración de quiebra por cuanto esta, en buena cuenta, se origina en una causa económica o, mejor dicho, es su manifestación más extrema”(292).

4.

Por la reestructuración patrimonial

Conforme lo señala la Quinta Disposición Complementaria de la Ley del Sistema Concursal (LSC) (Ley 27809), solamente desde la suscripción del Convenio de Liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista para el cese. Es decir, la sola declaración de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un proceso de reestructuración patrimonial, ya no opera como causa autónoma de la terminación colectiva de las relaciones laborales de sus trabajadores. En ese sentido, Carlos Blancas nos señala que la terminación colectiva de los contratos de trabajo deberá efectuarse siguiendo el procedimiento común o general previsto en la LPCL, no siendo aplicable, por lo tanto, el procedimiento de cese colectivo regulado para el supuesto de liquidación de la empresa. Así, precisa que en este último caso, la decisión de la Junta de Acreedores o la Comisión Concursal de liquidar la empresa, quedará subsumida en el supuesto comprendido en el inciso c) del artículo 46 de la LPCL, esto “la disolución y liquidación de la empresa y la quiebra”, razón por la cual el efecto de la Quinta Disposición Complementaria de la LSC, ha sido la derogación del mencionado inciso d) del artículo 46 de la LPCL(293).

(290) Ídem. (291) Ídem. (292) Ibídem, p. 485. (293) Ibídem, p. 486.

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Título La protección constitucional del despido

3

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I.

NOCIÓN

En nuestro ordenamiento jurídico el despido no puede ser visto estrictamente desde la perspectiva de la legislación laboral ordinaria ya que el Derecho Constitucional ha tenido una fuerte influencia en la interpretación de su configuración mediante la profusa jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha emitido respecto a la lesión por parte de los privados y el Estado del derecho al trabajo –derecho fundamental contemplado en el artículo 22 de la Constitución(1) que tiene como una de sus manifestaciones el derecho a conservar el puesto del trabajo(2)– y la correcta interpretación del artículo 27 de la Constitución que dispone la adecuada protección contra el despido arbitrario(3). A partir de estas disposiciones se ha desarrollado ampliamente la figura del despido laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la cual, en la práctica, ha creado un régimen legal paralelo de protección de derechos laborales. El inicio de esta etapa en la protección constitucional del despido tuvo como punto de partida la STC. Exp. N° 1124-2001-AA/TC del año 2002, conocida también como el caso Telefónica, que además fue materia de una muy importante resolución aclaratoria. Así, con estos fallos, varió radicalmente el sistema de protección de la estabilidad laboral en el Perú, ampliando los supuestos de reposición al centro de trabajo, especialmente en los casos de despido sin expresión de causa o incausados, señalándose que la protección contra el despido arbitrario que se establece en el artículo 27 de la Constitución debe considerarse como un mandato constitucional al legislador que no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador a efectuar una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se debe ejercer respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido los derechos constitucionales y convertiría a la ley que la acogiera en constitucionalmente inadmisible(4). Así, el fallo en el caso Telefónica plantea un contenido más amplio de la protección del despido arbitrario que el establecido en el Derecho ordinario, señalándose que el artículo 27 de la Constitución contiene un mandato al legislador

(1)

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

(2)

Para Javier Neves Mujica el derecho al trabajo abarca, de un lado, el derecho de la persona que no tiene un empleo a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a conservarlo (Ver. NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 45).

(3)

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

(4)

Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12

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La extinción del contrato de trabajo

para establecer una protección frente al despido arbitrario que supone tres aspectos fundamentales: a) se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; y c) no determina la forma de protección frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. En ese sentido, con este fallo se plantea que la protección “adecuada” implica que este no debe afectar el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo que no debe considerarse al citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Con este razonamiento, el Tribunal señaló que el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el cual establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización como única reparación, era incompatible con la Constitución porque vaciaba de contenido el derecho al trabajo que implica acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Así, la jurisprudencia constitucional considera que la indemnización no es una alternativa, exclusiva y excluyente, sino que solo seria una forma de restitución complementaria o sustitutoria, si así lo determinara libremente el trabajador, pero nunca la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. En ese sentido, el Tribunal considera que: “(…) cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral, solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”(5). Así, el Tribunal establece que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador “se encuentra afectada de nulidad” y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. [Y en tales circunstancias] procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos”(6), toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad. En consecuencia, la noción de despido puede alcanzar un ámbito más amplio que el expuesto en las normas ordinarias, estableciendo efectos restitutorios ante un despido considerado como violatorio de los derechos fundamentales; este es el presupuesto general de la protección del despido arbitrario desde el Derecho

(5)

STC EXP. Nº 03710-2005-PA/TC.

(6)

STC EXP. Nº 8086-2005-AA/TC.

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Constitucional, aunque también debemos señalar que existen supuestos en los que no se da el efecto restitutorio, lo cuales explicaremos más adelante. Ahora bien, con respecto a la protección del despido arbitrario en la Constitución y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura del profesor Toyama Miyagusuku cuando afirma que “La Constitución concedió al legislador la posibilidad de regular la forma de protección al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC): ‘Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. (…) Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente’. (…) De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances de la protección adecuada ante un despido, las normas internacionales –como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales– son las que deben servir como parámetro de interpretación, y estas prevén la posibilidad de una indemnización; o, ii) si el artículo 27 de la Constitución no comprende a la reposición como una forma de protección, es válido que el legislador haya optado por la indemnización. (…) En esta línea, consideramos que la tesis del TC referida a que el artículo 22 de la Constitución importa que todo despido sin expresión de causa sea inconstitucional no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artículo 27 de la Constitución que delega a la ley la forma de protección ante un despido arbitrario, además de que se obvia la aplicación del Protocolo Adicional a la Convención Americana”(7). En ese orden de ideas, consideramos que la protección adecuada contra el despido arbitrario es la indemnización, tal como lo regula el artículo 34 de la LPCL, a pesar de que el Tribunal Constitucional considere que: “[l]a forma de protección [contra el despido arbitrario] no puede sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”. Sobre el particular, somos de la opinión que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislación de la materia (LPCL) y si, en todo caso, se intentaba su modificación, debió efectuarse por la vía pertinente –la legislativa– y no crearse una estructura y

(7)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 01, año I, Gaceta Jurídica, 2008, p. 313 y ss.

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vía alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solución de conflictos preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a la indemnización por despido arbitrario, la mejor medida de protección hubiera sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario. Porque, como lo señala Plá Rodríguez: “Cuanto más gravosas sean las sanciones, menos despidos habrá. Si las indemnizaciones son mínimas, no funciona el sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica donde actúan frenos económicos, y no jurídicos”(8). II.

EFECTOS DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO

1.

Reposición del trabajador en su puesto laboral

Como lo señalamos, para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyen los derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto laboral. En esa línea, “[en] el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente” (STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC). El efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, cómo el Tribunal concibe el despido inconstitucional(9). Por las razones expresadas en el punto anterior(10), no compartimos el criterio del Tribunal Constitucional sobre este punto, al no haber motivo para descartar a la indemnización económica como una medida de protección adecuada contra el despido arbitrario, lo que es concebido así por nuestra legislación nacional ordinaria y por los tratados internacionales aplicables al caso. No obstante, ha primado aquí el criterio sustentando por parte de la doctrina nacional de que solo la reposición laboral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas al estado anterior de la vulneración), que es el efecto buscado por el proceso de amparo(11).

(8)

PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit. p. 242.

(9)

En la Cas. N° 649-2001-Callao, la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: “En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo”.

(10)

Ver punto I ut supra.

(11)

Es la opinión, por ejemplo, de LANDA, César (“Amparo contra telefónica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 43). Para BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al Trabajo y Despido Arbitrario en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 35) no puede afirmarse que la jurisprudencia Tribunal Constitucional

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De otro lado, en línea con lo que se resuelve a nivel judicial, el Tribunal Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que se si el trabajador cobra sus beneficios sociales pierde toda protección constitucional contra el despido arbitrario y, por consiguiente, ya no puede pedir la reposición en su puesto de labores. Así, puede verse en la STC Exp. N° 2010-2005-PA/TC: “Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de su indemnización y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aún se ‘constitucionaliza’ este, sino que, ante la opción resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que el juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opción ejercida en cuanto al cobro de la indemnización satisfizo la protección contra el despido consagrada en nuestra Constitución”. Criterio similar se recoge en la STC Exp. N° 532-2001-AA/TC, en caso de que se acredite la suscripción de la liquidación de beneficios sociales por el trabajador: “Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo de servicios, consignándose además el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extinción de la relación laboral entre las partes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario”. Otros criterios relevantes sobre la reposición laboral vistos en la jurisprudencia constitucional son los siguientes: i)

En la STC Exp. N° 8078-2005-PA/TC se dejó establecido que si persiste el incumplimiento de la orden judicial de reposición laboral, el empleador no puede efectuar un nuevo despido: “La carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facultada para proceder a un nuevo despido”.

ha restablecido la estabilidad laboral, porque de la interpretación de los artículos 22 y 27 de la Constitución no se habría concluido, ni en la doctrina en la jurisprudencia nacional –ni por cierto en la STC Exp. N° 11242001-AA/TC– que sea inconstitucional la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la resarcitoria (indemnización) al regular la "adecuada protección contra el despido arbitrario". En esa línea, lo que de una manera clara habría sido restablecido por el Tribunal es el principio de causalidad del despido, –que es una cuestión previa a la aplicación de una medida reparadora del despido cuya causa no se demuestra–, en virtud del cual aquel que se produzca sin invocación de un motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.

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ii) En la STC Exp. N° 0318-2001-AA/TC se señaló que si el trabajador despedido es absuelto en el proceso penal que se le siguió, debe ser repuesto en su puesto de labores: “Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo”; y. iii) En la STC Exp. Nº 103-92-AA/TC Lima se establece que no cabe la reposición en una empresa paralizada pues: “Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral”.

2. El caso de los trabajadores de dirección y confianza: la excepción a la regla de la reposición En un sentido lato, el trabajador de confianza es aquella persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación (el resaltado es nuestro). Haciéndose hincapié que estamos ante una relación especial donde el empleador en mérito a su capacidad y credibilidad para el desempeño de una actividad específica, deposita su representación y responsabilidad para actos que pueden serle propios o no pero que para su interés implican garantía y seguridad(12). Ahora bien, bajo ese esquema debemos señalar que no cualquier trabajador puede ser considerado como uno de confianza, así tenga una estrecha relación con el empleador (digamos, por ejemplo, el chofer de un directivo de la empresa), toda vez que esta categoría siempre implica la presencia de los factores responsabilidad y dependencia, porque confiar implica hacerlo partícipe de secretos o dejarlo ejecutar actos de dirección, administración o fiscalización de la misma forma que el empleador(13). En ese mismo sentido opina también Néstor de Buen cuando señala que: “El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores

(12)

BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “Los contratos especiales de trabajo”. En: Serie G. Estudios Doctrinales, Nº 136, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 142.

(13)

Ibídem, p. 143.

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con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)(14). En atención a ello, nuestra jurisprudencia ha señalado, por un lado, que la representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones caracteriza al trabajador de confianza puesto que lo liga con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. Adicionalmente, ha señalado como otra característica diferenciadora respecto de los trabajadores comunes a la dirección y dependencia, puesto que los trabajadores de confianza pueden ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, participar de sus secretos o ejecutar actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal(15). Ahora bien, en lo que respecta a nuestra legislación, la categoría trabajador de confianza está regulada en el artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL) el cual incluye dos clases de trabajadores de confianza: a. Los trabajadores de dirección, los cuales gozan de poder de decisión y actúan en representación del empleador, de modo que sus funciones al interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa que representa. Así, podemos mencionar a los gerentes de una empresa, quienes toman decisiones y actúan en representación del empleador. b. Los trabajadores de confianza, los cuales si bien trabajan en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección y tienen acceso a información confidencial, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. Así, tenemos por ejemplo, a los contadores y administradores e, incluso, a las secretarias de gerencia, quienes si bien no tienen poder de decisión tienen acceso a información confidencial. No obstante, y pese a esta diferenciación, la calificación de trabajador de dirección siempre lleva implícita la calificación de confianza, aunque un trabajador de confianza no necesariamente será un trabajador de dirección, en la medida que nuestro ordenamiento señala que solo el primero de los mencionados tiene poder de decisión y de representación.

(14)

DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15.

(15)

Exp. Nº 03501-2006-PA/TC. Fundamento 11, Data 35 000, G.J.

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En ese sentido, la calificación de los trabajadores de confianza o dirección deberá efectuarse tomando como criterios: a. El poder de decisión que tiene el trabajador dentro de la empresa respecto de la dirección, administración o fiscalización para su calificación como trabajador de dirección. Así, por ejemplo, se podría calificar a un trabajador como de confianza si por la estructura de la empresa actúa en representación del empleador y tiene facultades de dirección, administración o fiscalización. b. Para la calificación del trabajador de confianza se debe tener en cuenta el acceso a la información de carácter reservado de la empresa o que sus opiniones o informes sean presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Así, por ejemplo, un trabajador de confianza podría ser el abogado que asesora a la gerencia de una empresa, el cual, si bien no tiene poder de dirección, por lo general, maneja información reservada y sus informes jurídicos coadyuvan a la toma de decisiones del personal de dirección. Asimismo, la calificación de un trabajador como de confianza acarrea una serie de limitaciones respecto a los derechos que los trabajadores comunes: a. El periodo de prueba, conforme lo establece el artículo 10 del LPCL, puede extenderse, incluyendo el periodo inicial de 3 meses hasta por los siguientes plazos máximos siguientes: TRABAJADORES

PLAZO

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de dirección

12 meses

b. No tienen derecho al pago de horas extras, en tanto sean trabajadores de dirección conforme el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, o sean trabajadores de confianza no sujetos a fiscalización, pues conforme se colige de los artículos 10 y 11 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, los trabajadores de confianza, con la excepción de los sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentra excluidos de la jornada máxima legal. De igual forma, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo, con la excepción antes señalada. c. Derecho a una indemnización vacacional, el artículo 24 del Decreto Supremo N° 012-92-TR establece que a los gerentes o representantes de la

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empresa que no decidan hacer uso de su descanso físico vacacional no les corresponde el pago de la indemnización vacacional, en el entendido de que este personal tiene la posibilidad de decidir cuándo hace uso de su descanso vacacional. Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado dos posiciones. Por un lado, la Corte Suprema ha considerado que es suficiente que un trabajador ocupe un cargo de dirección o represente a la empresa para que no tenga derecho a la indemnización vacacional(16). De otro lado, la misma Corte Suprema ha señalado que los gerentes o representantes de una empresa deben tener la facultad de decidir si hacen uso o no del descanso vacacional para que no les alcance la referida indemnización(17). Compartimos el criterio adoptado en la segunda posición, pues puede suceder que, por ejemplo, un gerente administrativo está supeditado a la decisión del gerente general (superior jerárquico) sobre la oportunidad de su descanso vacacional, por lo que de no salir en el periodo correspondiente, sí tendría derecho a la indemnización vacacional pese a que ocupa un cargo de dirección. En ese sentido, los gerentes o representantes de la empresa que tengan la posibilidad de decidir cuándo hacer efectivo su descanso vacacional y no lo disfruten dentro del periodo vacacional que corresponda no tendrán derecho al pago de la indemnización vacacional. d. Están impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo señala el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. e. No procede su reposición en caso de ser despedido arbitrariamente; con relación a este tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que cuando un trabajador que tiene la calidad de confianza es despedido de forma arbitraria, no corresponde la reposición a su puesto de trabajo. Postura que se sustenta en la confianza personal que los directivos o dueños de la empresa depositan en tales trabajadores. Por ello, lo lógico es que la pérdida de la confianza conlleve a un cese plenamente justificado lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislación ordinaria pero tampoco puede derivar en reposición alguna ya que el elemento causal de la contratación ha desaparecido.

(16)

Cas. N° 2076-2005-La Libertad.

(17)

Cas. N° 2306-2004-Lima.

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En lo que respecta a este último punto (el despido de un trabajador de confianza) debemos hacer unas precisiones. En primer lugar, que la categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. Lo que guarda coherencia con lo señalado en lo señalado en el fundamento 16 de la STC Nº 03501-2006-PA y el artículo 60 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en el sentido de que el imcumplimiento de los formalismos señalados en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR no enervan la condición de trabajador de confianza, sino que esta depende de la funciones y posición que este ocupa dentro de la empresa. Esta postura asumida por el Tribunal tiene fundamento en el hecho de que los trabajadores de confianza se caracterizan por ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, participan de sus secretos o ejecutan actos de dirección, administración o fiscalización. En ese sentido, nos parece acertado y coherente con la jurisprudencia que el juez constitucional analice las labores y responsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle o no la categoría de confianza, y no se limite a verificar si se cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 59 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el considerando tercero de la STC Exp. Nº 1042-2007-PA afirma que la (...) “designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral” (…) [En consecuencia] el recurrente tenía pleno conocimiento [de] que el cargo al que fue designado (…), era de confianza; (…) [y], no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación” (el resaltado es nuestro). Desde nuestro punto de vista, esta afirmación es ambigua y peligrosa porque de cierta manera contradice las “reglas jurisprudenciales” que había establecido el tribunal respecto a la extinción de la relación laboral por pérdida de la confianza, las cuales podemos resumir en las siguientes: a. Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido ad nútum o arbitrario puede accionar por el pago de indemnización, mas no para su reposición (Cas. Nº 2037-2000 Piura). Esto implicaba que no existía la posibilidad de reincorporar al trabajador de confianza a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine la resolución del contrato de trabajo, pues con el pago de una indemnización, el empleador podrá extinguir la relación de trabajo sin importar la causa. Esta postura de la Corte Suprema fue reafirmada, poco después, por el Tribunal en la STC Nº 746-2003-AA cuando señaló que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, solo la acción indemnizatoria.

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Aunque es preciso señalar que si bien mediante la STC Nº 03501-2006-PA el Tribunal señaló que “la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva”. Esta afirmación nunca implicó –hasta ahora– suponer que los trabajadores de confianza no tienen la protección contra el despido arbitrario, sino que solo detallaba cuál era la naturaleza jurídica del retiro de la confianza. b. Si un trabajador que venía laborando en un cargo ordinario hubiera variado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse el retiro de la confianza no corresponde como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente (STC Nº 08257-2006-PA). El Tribunal amparó este criterio en que el retiro de la confianza en estos casos implica un abuso del derecho del empleador, toda vez que podría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta. De los criterios jurisprudenciales señalados podemos apreciar que se creó una diferenciación en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo del origen de su nombramiento, estableciéndose desde la jurisprudencia dos reglas muy claras respecto al tratamiento del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral; así tenemos que: i.

Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario, en caso de que se le retire la confianza depositada debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

ii. Si el trabajador fue contratado específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza, en caso de que se le retire de la confianza, este pierde el empleo pues este supuesto constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario mas no a la reposición(18). En este orden de ideas, observamos que en el caso de los trabajadores de confianza la protección contra el despido arbitrario se relativiza y no procede la reposición en todos los casos ni en todos los supuestos.

(18)

Esto en concordancia con los fallos recaídos en los Expedientes Nºs 4492-2004-AA/TC y 746-2003-AA/TC, así como en las Casaciones Nºs 1489-2000, 2037-2000-Piura y 820-2002-Lambayeque.

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Sobre el particular, existe una sentencia sui géneris como la Exp. N° 10422007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo de un trabajador que solicitaba que se le reincorpore al cargo que venía desempeñando en el Área de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de ser designado como Gerente General de Proyecto Especial Río Cachi. Lo primero que se debe puntualizar en el referido caso es que la sentencia en comentario es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaecidos. No obstante, se colige de la pretensión del demandante que se trataba de un trabajador promovido del cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento (no se especifica cuál era cargo en la sentencia) el cargo de gerente del proyecto antes señalado, y luego de venir ocupando este cargo fue cesado por el retiro de la confianza. El Tribunal señaló que la designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En consecuencia, si el recurrente tenía pleno conocimiento de que el cargo al que fue designado era de confianza, no existía despido arbitrario sino conclusión de la referida designación. Este fallo, podría crear dudas sobre el tratamiento jurídico del retiro de la confianza como causal de la extinción de la relación laboral ya que implicó la salida definitiva de un trabajador promovido, agregándose el hecho de que el Tribunal afirmó que en este caso no existió despido arbitrario sino conclusión de la referida designación. Desde nuestro punto de vista, debieron primar aquí las “reglas jurisprudenciales” antes señaladas y no negarle al trabajador el derecho de retorno al puesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente. Sin embargo, esto no sucedió; el Tribunal Constitucional simplemente avaló el despido bajo el argumento de que el trabajador conocía que el puesto de personal de confianza que ocupaba era de carácter temporal, lo cual es muy discutible pues el mismo Tribunal había dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadores promovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confianza” con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta. No obstante, debemos señalar que esta sentencia es solo un caso aislado pues luego, en la STC Exp. Nº 05441-2008-PA/ TC, el Tribunal sí aplico los criterios que había establecido en su jurisprudencia(19), con la particularidad de que, en esta oportunidad, el trabajador había sido ascendido consecutivamente a dos puestos de confianza, señalándose que debía igualmente retornar a su puesto de origen. En ese sentido, debemos manifestar que no existe

(19)

Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario, en caso de que se le retire la confianza depositada, debía volver a realizar las labores habituales y no perdía el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

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un apartamiento por parte del Tribunal de sus criterios jurisprudenciales, sino que existe un problema mucho más serio: una falta de unidad de criterios de las diferentes salas del Tribunal Constitucional, lo cual consideramos que debe ser corregido, toda vez que estas contradicciones son más perjudiciales para los trabajadores que un cambio de criterio, porque inciden directamente en la seguridad jurídica y la predictibilidad que debe existir en las sentencias.

3. Sobre el pago de remuneraciones y otros derechos devengados Es uniforme la posición del Tribunal Constitucional de que en la vía constitucional no procede el pago de remuneraciones o derechos laborales devengados, ni sus intereses, en caso de que se ordene la reposición laboral como consecuencia de haberse declarado la inconstitucionalidad de un despido. El criterio seguido es que el proceso de amparo laboral tiene una finalidad restitutoria del derecho vulnerado –lo que se logra con la reposición– y no indemnizatoria. No quiere decir ello, sin embargo, que el trabajador repuesto jurídicamente no tenga derecho a sus remuneraciones o derechos devengados, solo que su reclamo deberá hacerlo en la vía ordinaria. Así puede leerse –entre muchas– en la STC Exp. N° 03720-2006-PA/TC: “Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo”. De igual modo en la STC Exp. N° 849-2002-AA/TC: “No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria”(20).

(20)

No obstante lo señalado, es posible que el Tribunal Constitucional varíe su posición sobre el tema, a tenor de lo resuelto recientemente, con calidad de precedente vinculante, en la STC Exp. N° 05430-2006-PA/TC en la cual, con el fin de que se restituya adecuadamente el derecho fundamental a la pensión vulnerado, se declara procedente demandar en la vía constitucional el pago de las llamadas pretensiones pensionarias “accesorias” (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensión principal esté vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho (acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido). Esta es una variación del criterio que el tribunal tenía desde siempre sobre el tema, en tanto consistentemente se derivaban dichas pretensiones accesorias a las vías ordinarias. El criterio, nos parece, podría extenderse al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales.

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Asimismo, en relación con la prescripción extintiva del cobro las remuneraciones y derechos laborales, es importante hacer referencia a la STC Exp. N° 030722006-PA/TC(21), en la cual el Tribunal Constitucional señala que cuando se plantea una demanda de reposición laboral en la vía ordinaria o constitucional que finalmente es rechazada, el plazo de prescripción de la acción de cobro de los beneficios sociales no se computa desde la fecha del cese –lo cual está estipulado de esa manera en la regulación legal vigente– sino desde la notificación al demandante de la resolución que deniega su pedido de reposición, en aras de la tutela procesal efectiva del trabajador. Al respecto, debemos anotar que el Tribunal inobserva la Ley Nº 27022, norma vigente al momento en que produce la extinción de la relación laboral (5 de febrero de 1999), y aplica un plazo de prescripción de cuatro años, cuando lo correcto era el cómputo solo de dos años. Asimismo, aplica lo que, bajo su perspectiva, sería una justa interpretación de la norma. Al parecer lo que el Tribunal estaría planteando es una interrupción del plazo prescriptorio de la pretensión del pago de beneficios sociales por la presentación de la demanda de impugnación de despido; no obstante, podría afirmarse que más bien estamos ante un supuesto de suspensión de la prescripción, pero este fenómeno solo se presenta cuando existe una situación especial prevista en la ley, que viene a justificar la falta de ejercicio del derecho por parte de su titular, situación que tampoco se presenta en este caso. La justificación de esta interpretación, a decir del Tribunal, es la aplicación del principio de interpretación de la norma que más favorezca al trabajador; como sabemos este principio se aplica cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí; no obstante, en este caso, consideramos que no existe tal problema pues el texto de las normas de prescripción es claro respecto a su aplicación: la prescripción se contabiliza desde que se produce el cese indefectiblemente, lo cual ha sido opción del legislador. Si a consideración del Tribunal dicha norma presenta defectos, consideramos que una opción que genere mayor seguridad jurídica hubiera sido el planteamiento de su modificación. III. CLASES DE DESPIDO

1.

Despido incausado

El despido incausado es definido por el Tribunal como aquel que consiste en remover a un trabajador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique. En este supuesto, señala el Tribunal, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está viciada de nulidad –y, por consiguiente,

(21)

En: Gaceta Constitucional. N° 6,. Gaceta Jurídica, junio, 2008, p. 296.

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el despido carece de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos(22), por lo que procede la reposición del trabajador despedido sin expresión de causa. Sobre el particular, compartimos la postura de Toyama cuando afirma que la controversia sobre un despido incausado no debería ser materia de una acción de amparo pues no existe un derecho constitucional a la reposición y más bien la Constitución delega a la ley la forma de protección, de tal manera que resulta constitucional –y acorde con el Derecho Comparado y disposiciones de la OIT–, proteger al trabajador con una indemnización ante un despido arbitrario. Como se ha dicho, la LPCL solamente ha establecido una forma de protección ante el despido en cumplimiento de lo previsto en el artículo 27 de la Constitución, y cuando el legislador establece que la adecuada protección contra el despido arbitrario es la indemnización, esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la adecuada protección contra el despido(23). En torno al despido incausado, a continuación señalaremos dos supuestos de despido que han merecido la atención del Tribunal Constitucional:

1.1. Desnaturalización y/o simulación contractuales El Tribunal Constitucional considera inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos de locación de obra o servicios que pretendían disimular una verdadera relación laboral, o en los casos de contratos de trabajo modales que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestos de simulación contractual en los que, en aplicación de la regla o principio laboral de la primacía de la realidad, el supuesto “vencimiento” de un contrato de prestación servicios a plazo determinado o modal es considerado como un despido incausado toda vez que en la realidad exista una relación de subordinación laboral permanente. Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta regla es relevante pues en la práctica laboral es recurrente que algunos empleadores escondan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los

(22)

STC Exp. Nº 2252-2003-AA/TC.

(23)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, 2009, p. 489.

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trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver (teniendo que alegar causas justas de despido). En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(24). Con relación al despido arbitrario por el que se pone fin a una relación contractual formalmente civil pero que escondía una relación laboral subordinada y/o de naturaleza permanente, el Tribunal Constitucional ha señalado que “El contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario”(25). Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratación laboral sujeta a modalidad –que tiene carácter excepcional y procede en supuesto legales específicos– sin existir motivo o causa para dicha contratación(26), pues “[s]i en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido

(24)

Para el Tribunal Constitucional se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). En ese sentido, (...) “el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (STC Exp. N° 1944-2002-AA).

(25)

STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N° 02169-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional dijo que: “Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominación servicios no personales), pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario”.

(26)

Debe notarse que la legislación laboral ordinaria establece los casos específicos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos –modales– convenidos se entenderán de duración indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de la obra convenida, según el caso.

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por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario”(27). Como consecuencia de lo señalado, los trabajadores despedidos por “vencimiento de sus contratos” pueden optar por demandar la indemnización por despido arbitrario en la vía judicial o tentar su reposición en la vía procesal constitucional mediante un proceso de amparo.

1.2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores La suspensión de la relación laboral se define como la cesación temporal de la actividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Constituyéndose esta institución en una de las más importantes para el Derecho del Trabajo, ya que “obedece al deseo de reforzar la estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ‘óptica contractual y materialista’, según la cual la aparición de una circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relación jurídica determinaría sin más su extinción”(28). En ese sentido, la suspensión siempre implica la cesación temporal de las prestaciones básicas de ambas partes de la relación juridica, es decir, entraña siempre la idea de temporalidad toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión la relación vuelve a adquirir los efectos y lograr la situación anterior con las consecuencias que van ligadas a su existencia. Por este motivo, la suspensión se opone a la extinción del contrato, que implica el cese definitivo de la relación laboral. Así lo entiende Alonso García cuando afirma que la suspensión implica “un incumplimiento temporal que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes”(29). Por esta razón, somos de la opinión de que un supuesto invocado de “suspensión” que no cumple el requisito de la temporalidad sería una situación que se asemejaría más a una extinción de la relación laboral al desnaturalizar por completo sus presupuestos básicos (no existen una prestación personal, remuneración y subordinación) y dejar desprotegido al trabajador y a su familia. En esa línea, la suspensión de la relación laboral, en nuestra legislación, está regulada en el capítulo III de la LPCL, apartado que además de tipificar y detallar algunos de los supuestos de suspensión laboral, establece también dos tipos generales, a saber: a) Suspensión imperfecta del vínculo laboral. Que se presenta cuando el cese de la prestación de servicios por parte del trabajador no implica la

(27)

STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC.

(28)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Décimo novena edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 430.

(29)

ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Séptima edición actualizada, Ariel, Madrid, 1981, p. 524.

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abstención del pago de remuneración por parte del empleador correspondiente a los días dejados de laborar, como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia por adopción, cierre temporal de establecimiento por infracción tributaria, entre otros. b) La suspensión perfecta del vínculo laboral. Supuesto que se produce cuando cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y del empleador dentro de la relación laboral, sin que este vínculo desaparezca, como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin goce de haber, entre otros. En torno a la suspensión de la relación laboral, el Tribunal ha señalado en una primera sentencia que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”; toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación). En ese sentido, la situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente(30). Asimismo, en otro fallo a señalado respecto a la suspensión que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero legal que ampare dicho acto(31). Como señalamos, la suspensión de la relación laboral siempre entraña la idea de temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensión la relación vuelve a adquirir los efectos que van ligadas a su existencia. Ergo, un supuesto invocado de “suspensión” que no cumpla con el requisito de la temporalidad sería una situación que se asemejaría más a una extinción de la relación laboral, al desnaturalizar por completo sus presupuestos básicos (prestación personal, remuneración y subordinación) y dejar desprotegido al trabajador. En ese sentido, con estas sentencias se puede afirmar que dentro de la jurisprudencia del TC existe la tendencia de equiparar toda suspensión prolongada y desproporcionada al despido arbitrario, tendencia que compartimos toda vez que este tipo de anomalías –suspensiones prolongadas y desproporcionadas– rompen en esencia la característica básica de la suspensión de una relación laboral: la temporalidad; estamos ante un supuesto de suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores que lejos de ser un medida momentánea y necesaria para resolver una situación eventual como las descritas en el artículo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relación laboral y pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generando una

(30)

STC Expediente Nº 05989-2006-PA/TC.

(31)

STC Expediente Nº 10693-2006-PA/TC.

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situación que transgrede el derecho al trabajo y que se asemeja, más bien, a un despido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello, dado el carácter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que a partir de ahora también será un supuesto despido arbitrario la suspensión perfecta, indefinida y desproporcional de labores por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador. Aunque debemos precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vista respecto a este tema. Así, Cadillo Ángeles considera que la suspensión aun cuando sea prolongada y arbitraria no puede equipararse al despido, porque la suspensión supone la existencia de la relación laboral con la cesación temporal de la obligación del trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de la obligación del empleador de pagar la remuneración respectiva, tal como lo indica el artículo 11 de la LPCL. Considera entonces que la suspensión prolongada y arbitraria fue una medida ilegal que vulneró el derecho a la ocupación efectiva de los trabajadores, por lo que correspondía la reanudación inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto, los trabajadores podrían reclamar en la vía ordinaria el pago de las remuneraciones devengadas entre la suspensión ilegal y la reanudación de labores pues las mismas fueron negadas arbitrariamente(32).

2.

Despido fraudulento

Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente; solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(33). Asimismo, la jurisprudencia señala que se produce el denominado despido fraudulento cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”(34). En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por

(32)

CADILLO ÁNGELES, Carlos. “La suspensión prolongada y arbitraria de la relación laboral como equivalente al despido”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2009, p. 33 y ss.

(33)

STC Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 8.

(34)

Exp. Nº 0976-2001-AA.

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tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal señala que la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo. Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la cual se consideró fraudulenta la aplicación de un periodo de prueba como justificación para despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de la Ley N° 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N°s 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y gobiernos locales), entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación legalmente ordenada. Dijo así el Tribunal que: “Se ha efectuado un despido fraudulento toda vez que la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una disparidad que la legislación laboral busca resarcir brindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relación instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del demandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir, el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”(35). Por otro lado, en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el Tribunal Constitucional se ha referido también al concepto de despido fraudulento en el caso en que se utilizó una modalidad de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella(36) –aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple despido sin expresión de causa(37)–. Señaló el Tribunal que:

(35)

En el fundamento jurídico N° 8 de esta sentencia se señaló que a dichos trabajadores reincorporados, que además fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporación, no se les podía aplicar un periodo de prueba pues su relación laboral provenía de la ley y no de un contrato de trabajo: “En el presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente básicamente, no condicionando tal reincorporación a la aprobación o resultado de calificación de algún curso o examen. En todo caso, la calificación de reincorporable de este trabajador ha operado con antelación a la reinstauración del vínculo laboral”.

(36)

Ver. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 320.

(37)

Ver. STC Exp. Nº 06080-2005-PA/TC.

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“(…) los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución”(38).

3. Despido nulo El Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo, regulados en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(39) y en las Leyes N°s 26626(40) y 27050(41), son formas de despido inconstitucional, por lo cual procede recurrirse a la vía del proceso de amparo estos casos, no obstante que en la vía laboral ordinaria el trabajador también puede obtener la reposición en su centro de trabajo. La razón que justificaría la tutela constitucional del despido

(38)

Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que la alegación de un despido fraudulento solo puede ser conocida vía proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: “En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos” (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, f. j. 8).

(39)

Artículo 29.- Despido nulo Es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25; d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

(40)

Norma por la que se encarga al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana, el Sida y las enfermedades de transmisión sexual.

(41)

Ley General de la Persona con Discapacidad.

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La extinción del contrato de trabajo

nulo según dicho órgano sería la urgencia de la protección constitucional, como se señaló en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 9): “Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco [STC Exp. N° 976-2001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados”(42). En nuestra opinión, no hay razón que justifique que los supuestos legales de despido nulo sean objeto de un proceso de amparo, pues respecto de ellos la tutela que puede obtenerse en la vía laboral ordinaria es idéntica a la constitucional: la reposición en el centro de labores. Con esto el proceso de amparo se convierte en una vía alternativa, y no residual, respecto de los supuestos legales de despido nulo, lo cual vulnera el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, en cuya virtud: “No proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”(43).

(42)

En la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional especificó los supuestos despido nulo comprendidos en la tutela constitucional (f. j. 15): “Se produce el denominado despido nulo cuando: - Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales. - Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición) - Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc. - Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto). - Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N° 26626 ). - Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050)”. En todos estos casos, por lo tanto el trabajador tendría la opción de acudir a la vía constitucional si por razón de urgencia procede solicitar la reposición en su puesto de laborales por la vía constitucional del proceso de amparo.

(43)

Toyama Miyagusuku resume así la problemática sobre la regulación del despido en la jurisprudencia constitucional: “En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el trabajador pueda optar entre una acción de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aquí, entonces, no se aplica la residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional) brindan la misma tutela jurídica al trabajador así como garantías (medidas cautelares); más todavía, el proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y subsidiariamente una demanda de despido arbitrario así como solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estos dos elementos diferenciadores no se aprecian en una acción de amparo” (TOYAMA MIYAGUSUKU. “Amparo Laboral...”. Ob. cit., p. 319).

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El criterio de la “urgencia” de la tutela constitucional planteando por el Tribunal Constitucional es discutible, pues en la vía judicial se cuenta también con medidas de tutela urgente para estos casos. Como lo señala Toyama Miyagusuku, en la vía judicial incluso puede lograrse una mejor tutela de los derechos laborales vulnerados al contarse con la posibilidad de plantear medidas cautelares, pedir la reposición y además liquidar las remuneraciones devengadas(44). No podemos finalizar este punto sin dejar de mencionar una sentencia que abrió la posibilidad de que un despido pueda ser declarado nulo por causales distintas de las establecidas en la legislación ordinaria, nos referimos el caso Serpost (STC Exp N° 1058-2004-AA/TC)(45). En el caso allí analizado, citado ya para otros efectos, se declaró nulo un despido efectuado respecto de un trabajador que hizo un empleo inadecuado del correo electrónico que le fue asignado por la empresa empleadora. El Tribunal Constitucional cuestionó el procedimiento de fiscalización efectuado por la empresa, al haberse revisado el contenido de los correos electrónicos del trabajador sin contarse para ello con una autorización judicial. Además de señalar que se violó el debido proceso, el Tribunal Constitucional consideró nulo el despido por un supuesto no contemplado en la ley: la vulneración del numeral 10 del artículo 2 de la Constitución, en virtud del cual toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que estas y los instrumentos que las contienen no puedan ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandato motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Debe precisarse que para el Tribunal Constitucional lo cuestionable del caso no fue que se efectuara una fiscalización al correo electrónico del trabajador, sino la forma empleada para hacerlo (sin previa autorización judicial), en tanto se afectaba con ello el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados. Así lo hace ver la sentencia comentada (f. j. 21): “Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le

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Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 318.

(45)

Un tratamiento extenso del este tema en: LARREA DE ROSSI, Jorge A. “El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 133, Lima, octubre del 2009. Gaceta Jurídica, p. 39 y ss.

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imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley”. Luego, como consecuencia de la ilegalidad de esta conducta, para el Tribunal se debe declarar la nulidad del despido (f. j. 22): “La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio”(46). En el fondo, la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC refirma el criterio seguido por el Tribunal Constitucional de otorgar protección mediante reposición a todo trabajador despedido violándose derechos fundamentales, independientemente de que exista o no una causal expresa de reposición. Decimos que es una reafirmación, porque este es el mismo criterio que ha sustentado la inconstitucionalidad del despido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), como se ha visto líneas arriba, supuesto en el cual generalmente se ha concedido el derecho a reposición laboral en vía constitucional. Se observa así que, en el fondo, el Tribunal

(46)

Sobre el tema de fondo resuelto por el Tribunal en este caso, compartimos la crítica de PUNTRIANO ROSAS, César (“El uso indebido del correo electrónico laboral como causal de despido en nuestro ordenamiento legal”. En: Actualidad jurídica. N° 141, agosto, 2005, Gaceta Jurídica. p. 240) en el sentido de que la protección del numeral 10 del artículo 2 de la Constitución se refiere a los documentos y comunicaciones privados, condición que no presenta el e-mail laboral (espacio electrónico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo más adecuado de sus labores), que es una herramienta o condición de trabajo y no una información privada.

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concibe al despido nulo como todo supuesto de despido violatorio de derechos fundamentales, exista o no previsión legal al respecto.

4. Despido colectivo (escalonado y encubierto) El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo escalonado y encubierto(47), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de trabajadores vía despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en los artículos 46 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(48). Al igual que el despido fraudulento, es una figura equiparable a un despido incausado o si se quiere una forma particular de este último. Comúnmente un despido colectivo lo efectúa un empleador al verse en la necesidad de desprenderse de un buen número de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo –o simplemente para no tener que realizar el trámite de ley a tal efecto– y que en nuestra legislación puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; por disolución y liquidación de la empresa, quiebra o por aplicación de la normativa concursal. En particular, la figura se emplea cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la empresa, requisito exigido para el cese objetivo por motivos económicos o análogos conforme al artículo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(49). En la resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, del llamado “caso Telefónica”, se sancionó con inconstitucionalidad un despido colectivo escalonado y encubierto (aunque la sentencia principal no habló de esta figura). En el caso en particular, la empresa empleadora había realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional amparó la demanda y ordenó la reposición de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse desnaturalizado en los hechos esta figura legal: “El Tribunal Constitucional considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la

(47)

Es la denominación que le da a la figura ELÍAS MANTERO, Fernando (Ob. cit., p. 56).

(48)

Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.

(49)

Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artículo 46, solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa (…).

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Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. (…) Por consiguiente, el Tribunal amparó la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afiliados se practicaron ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratos de trabajo. (…) Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador”. Particularmente consideramos innecesaria la regulación jurisprudencial del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos encontramos frente a varios despidos incausados inconstitucionales en los términos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse una figura adicional. Peor aún cuando en el fallo principal de la STC Exp. N° 11242001-AA/TC el tribunal había dicho ya que lo realizado por el empleador fue un conjunto de despidos incausados y, por ende, inconstitucionales, por lo cual fue lo agregado al respecto en el fallo aclaratorio carecía de relevancia(50).

5.

Despido por lesión del debido proceso

El debido proceso es una formulación que se origina en el sistema del common law, teniendo como antecedente al Law of the land, que era una garantía de legalidad que subordinaba la validez de un juicio al respeto de la Ley del País, y que fue concedida a los nobles ingleses en la Carta Magna de 1215. Del derecho inglés, la noción del Law of the land pasó a la Constitución de los Estados Unidos, bajo el término de Dues process of law, a través de la incorporación de las Enmiendas V y XIV, con las cuales se instaura la garantía de que nadie podrá ser privado de su propiedad o su libertad sin un debido proceso legal. Luego tuvo un gran desarrollo en la jurisprudencia norteamericana, donde pasó de ser una

(50)

En opinión de Elías Mantero, que suscribimos, “No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohíba despedir sin causa a cualquier número de trabajadores. Dicha prohibición recién surgiría si se considera que la declaración del Tribunal Constitucional con respecto al artículo 34, es de carácter general a pesar de que pretende escindirse dicho artículo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobación), lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretación del Tribunal Constitucional” (ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ahí que en nuestra legislación no debería hablarse de un despido colectivo escalonado y encubierto como figura particular o diferenciada del incausado, más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

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garantía procesal de la libertad a una garantía sustantiva, por medio de la cual se limita también al órgano legislativo, convirtiéndose así en un medio de controlar la racionalidad de las leyes, que permitía a los jueces verificar la validez constitucional de los actos legislativos(51). En el Derecho peruano, el nomen juris de debido proceso se positivizó, por primera vez en 1977, con el Decreto Legislativo N° 767 (Ley Orgánica del Poder Judicial), y recién con la Constitución de 1993 (inc. 3 del art. 139) esta denominación alcanzó rango constitucional. Sin embargo, esto no implica que el Estado no la hubiere incluido en nuestro ordenamiento, pues muchos de los principios que contienen el debido proceso fueron asimilados y defendidos desde inicios de la República(52). Al estar regulada en el capítulo referente al Poder Judicial de nuestra Carta Política, el debido proceso siempre ha sido circunscrito al ámbito jurisdiccional, y usualmente definido como un derecho humano y fundamental que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento responsable, imparcial y justo, pues el Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de acción o contradicción) sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren un juzgamiento imparcial y justo(53). Sin embargo, al tener la categoría de derecho fundamental, el debido proceso tiene una doble dimensión. Por un lado, es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, por otro lado, es un derecho objetivo en tanto asume una visión institucional valorativa a ser respetada por todos, debido a que lleva implícito fines sociales y colectivos de justicia, lo cual hace que el debido proceso sea oponible ante todos los poderes de Estado y las personas jurídicas(54). Es decir, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza; tal como lo señala el Tribunal en la sentencia materia de análisis, el debido proceso “Es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales”. Por ello, tanto su respeto como su protección no solo deben ser observados en el ámbito estrictamente judicial, sino deben ser observados en todos

(51)

BERAÚN, Max y MANTARI, Manuel. Visión tridimensional del debido proceso, definición e historia. En: .

(52)

MIXÁN MASS, Florencio. Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal. Ediciones B.G.L. Lima. 1996, p. 121.

(53)

TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Tercera edición aumentada, Grijley, Lima, 1999, p. 8.

(54)

LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2003. p. 196.

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los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), tribunales arbitrales, etc.(55). En este sentido, podemos concluir que el debido proceso debe ser definido ya no como un derecho circunscrito solamente al ámbito jurisdiccional, sino como el derecho fundamental que busca el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos(56). Por lo cual, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. Ahora bien, habiendo concluido que el debido proceso es un derecho que no solo se circunscribe al ámbito jurisdiccional sino que se irradia a todos los ámbitos del Derecho, se podría pensar que su contenido lo podemos hallar delimitado en el segundo párrafo del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución de 1993. Sin embargo, debemos señalar que en esta norma solo se hace mención a una serie de requisitos mínimos que debe tener un proceso, debiendo ser entendida esta relación como meramente ejemplificativa y no taxativa, porque observamos que las manifestaciones del debido proceso se desarrollan a traves de todo el artículo 139 de la Constitución y en otros instrumentos jurídicos de nuestro ordenamiento. Es decir, la Constitución establece un mínimo y no un máximo, que ineludiblemente debe aparecer en un proceso para que se le repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos, esto es, como un debido proceso legal. Por lo tanto, la relación de garantías constitucionales no se agota en sí misma y es susceptible de ampliación doctrinaria o interpretativa(57). Al respecto, el Tribunal, en la STC Exp. 7289-2005-PA/TC, precisa que el debido proceso es un derecho que “(...) comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, ‘continente’. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre

(55)

STC EXP. 7289-2005-PA/TC.

(56)

STC 02508-2004-AA/TC.

(57)

QUIROGA LEÓN, Aníbal. El debido proceso legal en el Perú y el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 55.

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inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”(58). Sin embargo, se debe hacer hincapié que en la sentencia en cuestión, el Tribunal marca un límite a esta vocación expansiva del derecho al debido proceso cuando precisa que, aun cuando “(...) el debido proceso tenga una vocación expansiva más allá del terreno exclusivamente judicial, no quiere decir que todos los derechos que lo conforman puedan ser susceptibles de ser titularizados, sin más, en cada uno de esos ámbitos ajenos al estrictamente judicial, los derechos que lo conforman, varían, según se trate de un proceso penal o de uno civil”(59). Es decir, si bien el contenido del debido proceso comprende una serie de garantías (formales y materiales) de muy distinta naturaleza, existirán procesos y procedimientos en los cuales no podrán ser aplicados algunos de estos por razón de la materia que regulan. Así, por ejemplo, existirán determinadas garantías y derechos que integran el debido proceso que podrán ser aplicados en el proceso civil pero que no podrán ser aplicados de ninguna manera en el proceso penal. Sin embargo, el hecho de que puedan existir diversas clasificaciones sobre el contenido del debido proceso(60) no debe disminuir la importancia de este derecho, sino que debemos, al igual de lo que sucede en el common law, dejar a la jurisprudencia nacional que desarrolle creativamente su contenido. Pudiéndose utilizar, incluso, para determinar el contenido de este derecho “en el caso concreto” el mismo criterio que usa la jurisprudencia norteamericana para el mismo propósito; es decir, el criterio justicia –la equidad o la rectitud si se quiere– que se desprende del análisis de la tramitación del mismo juicio(61). En consecuencia, se debe señalar, siguiendo al Tribunal en la STC EXP. 72892005-PA/TC(62), que el debido proceso, por su naturaleza de derecho “continente”, no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, por lo cual no se puede invocar de manera abstracta sin señalar cuál es el derecho que ha sido vulnerado(63). Por ende cuando se invoque la violación del debido proceso siempre se debe señalar cuál es el derecho o garantía que se está violando, pues la simple invocación del derecho es per se irrelevante y sin contenido.

(58)

STC 02508-2004-AA/TC.

(59)

Ídem.

(60)

Sobre las diversas clasificaciones que existe en la doctrina sobre este tema se puede apreciar, a manera de ejemplo, la tabla que aparece en: MARCIAL RUBIO CORREA. Estudio de la Constitución Política del 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 59 y ss.

(61)

CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España”. En: Revista Jurídica del Perú. Vol. 46, N° 2, abril/junio de 1996, Normas Legales, Trujillo, p. 69.

(62)

Data 40, 000. G.J.

(63)

Ídem.

201

La extinción del contrato de trabajo

En ese sentido, se puede apreciar que nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación del debido proceso a nivel judicial y administrativo, pero también en los procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, en la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC(64) el Tribunal Constitucional reafirmó la aplicación del debido proceso en las relaciones entre particulares, y en especial en el caso de un despido(65). Así, señaló que: “La tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si (…) el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas –como es el caso de la demandada– en mérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional (…)”. En consecuencia, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional los despidos sin causa y fraudulentos son figuras que afectarían también los derechos al debido proceso y de defensa(66). En el caso del despido sin causa, que se configura con la sola decisión unilateral del empleador y comúnmente sin seguirse un procedimiento de despido, el trabajador no tendría cómo ni de qué defenderse respecto de la medida adoptada, violándose su derecho de defensa. Por su parte, en el despido fraudulento la causa alegada no tiene sustento real y, según el Tribunal, son violatorios del debido proceso los despidos que carecen de causa clara y/o de un sustento probatorio adecuado, como se verá más adelante. No obstante lo dicho, puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas figuras vulneran directamente el derecho al trabajo, centrándose en este hecho su inconstitucionalidad y no en la afectación del debido proceso.

(64)

Data 40, 000. G.J.

(65)

Ver al respecto TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis, AGUI REYNOSO, Héctor David, ARELLANO MORI, Luis Eduardo. Ob. cit., p. 29.

(66)

En esa línea se pronuncian Juan Carlos Cortés Carcelén y Mónica Pizarro Díaz (ob. cit, p. 92), para quienes el despido sin expresión de causa constituye per se, además, de una lesión del derecho al trabajo, una vulneración a otros derechos fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debido proceso, siendo, en su opinión, esta la principal diferencia respecto del despido, cuya causa no se encuentra probada.

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Así, un primer supuesto específico de despido contrario al derecho al debido proceso sería la no realización de actos o procedimientos previos al procedimiento de despido, como puede verse en la STC N° 976-96-AA/TC, en la que se analizó el despido de un trabajador por la causal de rendimiento deficiente sin previamente haberse efectuado la medición en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para el Tribunal Constitucional, ello violó el derecho al debido proceso pues previamente al despido debió efectuarse la medición del rendimiento deficiente conforme al criterio mencionado, más aún cuando el artículo 34 del Reglamento de Ley de Fomento al Empleo, Decreto Supremo Nº 001-96-TR, prevé que para verificar dicha causa el empleador puede solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo así como del sector al que pertenece la empresa. De igual manera, un segundo supuesto de lesión del debido proceso sería el no otorgamiento de derecho de defensa frente a causal imputada. Así, el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el despido de un trabajador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habérsele concedido el plazo de ley para el descargo respectivo. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/ TC respecto de un trabajador al que, previamente a la carta de despido, no se le emplazó para que realice su descargo en un plazo de seis días, lo que, a criterio del Tribunal, supuso la violación del derecho fundamental de defensa y a su ejercicio en un debido proceso. Otro supuesto de lesión del debido proceso en el marco del despido sería la violación del principio de inmediatez. Sucedió así en la STC Exp. N° 795-98-AA/TC respecto de un trabajador que fue despido por motivos o hechos de años anteriores y no acusados en su momento por el empleador(67). Otro caso interesante es el de la STC Exp. N° 05412-2005-AA/TC, en la que se analizó si la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme puede ser imputada por el empleador en cualquier momento. El Tribunal Constitucional consideró que en estos casos debe aplicarse el principio de inmediatez, por lo cual la inacción del empleador se entiende como una desestimación de su parte de la opción de despedir al trabajador(68). De igual modo, el Tribunal ha señalado que como afectación del debido proceso el señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido. Sucedió así en la

(67)

En la STC Exp. Nº 264-2001-AA/TC se señaló que hay condonación de la supuesta falta grave y se hace inviable el despido posterior si desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le comunicó el despido al demandante transcurrió un tiempo prolongado (siete años), con lo cual se transgrede el principio de inmediatez.

(68)

Dijo así el Tribunal que: “En este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo”.

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La extinción del contrato de trabajo

STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, referida a una carta de imputación en la que no se identificaron fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta grave cometida (“injuria y faltamiento de palabra escrita” en agravio de la institución y de sus directivos); por lo que, en opinión del Tribunal Constitucional, los trabajadores despedidos no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente (que además unilateralmente les fue negado), al desconocer los hechos que tendrían que aclarar, y a efectos de salvaguardar su responsabilidad(69). Asimismo, en los casos de insuficiencia probatoria de la causa de despido, el Tribunal ha señalado que implican una lesión del debido proceso. Sucedió en la STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, en que se dijo que “En la medida que los hechos especificados en las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los demandantes no se sustentan en medios probatorios idóneos que los acrediten, [se] atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artículo 2 inciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado”. Finalmente, como último supuesto de lesión del debido proceso tenemos la falta de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Un ejemplo de ello es la STC Exp. N° 1058-2004-AA/ TC, sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la empresa, en la que se consideró desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se le aplicara directamente un sanción de despido por la irregularidad cometida, cuando pudieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Se señaló así que: “Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos”.

(69)

En sentido idéntico, véase la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC.

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Título La extinción del contrato de trabajo en su jurisprudencia

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I.

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

En caso de fallecimiento del trabajador, ¿los plazos de prescripción se suspenden? Ante la imposibilidad jurídica procesal de las demandantes de poder accionar en tanto en el lapso de tiempo entre el fallecimiento del trabajador y la declaratoria de herederos no tenían la titularidad del ejercicio del derecho de acción respecto de la acreencia laboral generada por el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al ex trabajador causante, debe establecerse que el plazo de prescripción se ha suspendido por haber operado la causal a que alude el artículo 1994 inciso 8) del Código Civil (Exp. Nº 2353-2002-BS-A).

¿La muerte del trabajador titular del derecho a percibir gratificaciones insolutas extingue la obligación de pago del Impuesto a la Renta y los aportes al Sistema Privado de Pensiones? Respecto a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones, debemos decir que no existe norma alguna que excluya el pago de los correspondientes aportes provisionales por adeudos generados en vida del trabajador causante; por que la muerte extingue dichos pagos, toda vez que los mismos no son por hechos generados con posterioridad al fallecimiento del trabajador, sino por hechos previos, los mismos que han sido reconocidos por mandato Judicial (Exp. Nº 64022006-BEA). II.

JUBILACIÓN

¿En qué momento procede la jubilación de un trabajador? El trabajador adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del artículo 21 del D.S. N° 003-97-TR, que aprueba el TUO del D.Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Exp. N° 1485-2001-AA).

Si el trabajador que está a punto de cumplir 70 años de edad firma un contrato por cinco años, ¿se entiende que ha operado el pacto en contrario señalado en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR? Si bien el Decreto Supremo 003-97-TR establece que una de las causales de extinción del contrato de trabajo es la jubilación por cumplir 70 años de edad,

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La extinción del contrato de trabajo

también determina la posibilidad de que se celebre pacto en contrario. En el presente caso, se entiende que entre la emplazada y el demandante se celebró un pacto en contrario, dado que a la fecha de celebración del contrato de trabajo por cinco años, tenía 67 años de edad; vale decir, que se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cumplida la edad de jubilación automática y obligatoria. Por lo tanto, el pacto en contrario antes mencionado solo surtió efectos desde que el demandante cumplió 70 años de edad hasta el vencimiento de su contrato de trabajo (Exp. N° 3572-2005-PA/TC). III. RENUNCIA

1. Aspectos relevantes ¿Se puede nulificar la renuncia presentada por un trabajador? Constituyendo la renuncia un acto jurídico sería anulable si se demuestra la existencia de un vicio de la voluntad, como la coacción, amenaza o la intimidación (Exp. Nº 2852-99-IDS).

¿La carta de renuncia requiere necesariamente una respuesta del empleador? La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal (Exp. N° 725-95-RS).

Si se produce un aumento de remuneraciones en una empresa, ¿le corresponderá a un trabajador que renunció 30 días antes? Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido dar por terminada la relación laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo de treinta días otorgado por la ley para tal caso, no será posible el reconocimiento a dicho trabajador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fecha posterior a la del cese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabajador respecto de este aumento no importará un acto de discriminación en el reconocimiento de sus derechos laborales (Cas. Nº 789-99-Lima).

¿Hay despido arbitrario si no se acepta la condición fijada por el trabajador al renunciar? Se configura el despido arbitrario si el trabajador propuso su renuncia bajo dicha modalidad con la expectativa de obtener un beneficio económico; no era posible concretar lo primero (la renuncia) obviando lo segundo (el beneficio económico), pues ello equivaldría a dar trámite a una renuncia simple y pura que no solo constituye una causa de extinción de la relación de trabajo distinta a la que es materia de análisis, sino que ha sido claramente descartada en el proceso al existir

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un plazo mayor a treinta días entre la fecha de la renuncia (por mutuo disenso) y su presunta aceptación (Cas. N° 086-2003-La Libertad).

¿Quién debe probar la coacción en un acto de renuncia? No se configura un despido arbitrario pues lo sucedido en este caso es que el actor renunció voluntariamente al cargo. Además, de que el actor no ha probado durante la secuela del juicio haber sido coaccionado a renunciar, ni que se le haya violado algún derecho constitucionalmente protegido (Exp. Nº 089-92-AA/TC).

2. Puesta a disposición del cargo ¿La puesta del cargo a disposición refleja una voluntad de renuncia? Al poner el trabajador demandante su cargo a disposición no refleja en esa actitud una voluntad de renuncia, por lo que al contestarla la empleadora aceptándole una renuncia inexistente se ha rescindido injustificadamente la relación laboral (Exp. N° 2198-92-BBSS).

¿Cuáles son los requisitos para que la puesta a disposición del cargo sea válida? El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposición como supuesto para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requisitos que contempla el artículo ciento cuarenta del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna, lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimiento (Cas. Nº 2115-2004-Lima).

¿La puesta a disposición del cargo por parte del trabajador es equiparable a una renuncia voluntaria al empleo? El poner a disposición el cargo por parte del trabajador no es equiparable a una renuncia voluntaria al empleo, máxime si tal hecho se produce en cumplimiento de requerimientos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a las decisiones que tome el empleador respecto al cumplimiento de la relación laboral, y en el segundo se produce la extinción voluntaria del vínculo de trabajo. En tal sentido, la decisión de la parte empleadora de dar por concluida la relación laboral configura un despido arbitrario que excede los términos de la puesta a disposición del cargo (Exp. 2379-94-BSS).

¿La puesta a disposición del cargo de confianza implica renuncia? Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representan al empleador, su cercanía a este o al personal que lo representa hace que gocen de un estatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependa exclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo que

209

La extinción del contrato de trabajo

solo puede calificar quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de dirección, quienes así como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que de alguna manera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artículo 28 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR establece que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los alcances del artículo 5 de la ley. De lo expuesto, se puede concluir que tanto fáctica como jurídicamente resulta procedente equiparar la puesta a disposición del cargo de confianza con una renuncia del mismo (Exp. Nº 225-2004-INDS). IV. MUTUO DISENSO

1. Incentivo por renuncia ¿Qué es el incentivo por renuncia? La relación laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y el empleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en forma independiente o en la liquidación de beneficios sociales y como consecuencia del cual el empleador podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carácter de incentivo, representado por una suma de dinero que se otorga como contraprestación de la decisión del trabajador de terminar voluntariamente el contrato de trabajo (Cas. Nº 2200-97-Piura).

¿Cuál es la naturaleza jurídica del incentivo por renuncia? El incentivo por renuncia no es obligación legal del empleador, sino un acto de liberalidad condicionado a la realización de un acto previamente acordado por las partes, específicamente el término de la relación laboral por renuncia del trabajador (Exp. Nº 2137-96-BS-S).

Para que proceda un incentivo por renuncia, ¿debe necesariamente darse el despido? Toda suma programada a ser otorgada como incentivo por renuncia voluntaria tiene como condición sine qua non, lógicamente, la renuncia del trabajador, es decir, su abono está supeditado a la extinción del vínculo laboral por renuncia; de forma tal que aceptada por el empleador la renuncia de un trabajador acogiéndose a dichos incentivos, su abono junto con los beneficios sociales correspondientes procede porque en el futuro el servidor ya no laborará más en ese centro de trabajo (Cas. N° 2781-97-Santa).

¿El incentivo por renuncia puede compensar el pago de los beneficios sociales del trabajador? No resulta acorde con el Derecho y la justicia el pretender incentivar la renuncia del trabajador a través del abono de una suma de dinero, y que en caso de

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reclamo por parte del trabajador, se compensare con la suma que motivo el cese el pago de sus beneficios sociales, siendo que, en todo caso, su compensación resulta coherente con el pago de la indemnización por despido arbitrario, por ser de la misma naturaleza (Exp. Nº 6906-05-BES).

¿El incentivo por retiro voluntario es equiparable a la compensación por percibir sumas a título de gracia? La suma que el trabajador ha recibido como incentivo por retiro voluntario no es equiparable a la compensación por percibir sumas a título de gracia por cuanto el incentivo por renuncia está condicionado precisamente a la pérdida del empleo, esto es, que solo se otorga si aquel renuncia, configurándose así un acto condicionado al cumplimiento de una exigencia, mientras que la compensación graciosa no está condicionada a ningún hecho o circunstancia, el empleador la otorga en forma pura, simple e incondicional, pudiéndose deducir de algún crédito laboral si se dejó constancia que dicha entrega se realizó a título de gracia (Cas. Nº 469-2001-Del Santa).

¿Procede al arbitraje en los casos de incentivo por renuncia? Las salas laborales en reiterados fallos han interpretado que el arbitraje como forma de solución de conflictos jurídicos individuales solo es procedente en los casos en que se discutan derechos laborales de libre disposición, tal como ocurre con los incentivos por renuncia, pero no procede para otros derechos laborales; y, mucho menos cuando lo que se discute es la existencia de la relación laboral (Exp. Nº 1320-2005-BEA).

¿Resulta válido el acuerdo por el cual se ofrece al trabajador un monto superior a la indemnización por despido arbitrario a cambio de su renuncia? No se advierte la vulneración de los derechos invocados por el trabajador ni la supuesta coacción ejercida con el fin de que formulara su renuncia voluntaria, toda vez que la empresa para dar por concluida la relación laboral hizo una propuesta económica superior a la que le correspondía por concepto de indemnización por despido arbitrario, la que fue aceptada por el trabajador, y que motivó que el empleador aceptase la renuncia voluntaria y expresa del trabajador, confirmando así el compromiso del pago de la suma acordada; lo que significa que mostró su conformidad con la disolución del vínculo laboral (Exp. N° 07502007-PA/TC).

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La extinción del contrato de trabajo

V.

DESPIDO

1. Despido por causa justa 1.1. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador 1.1.1. El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas ¿Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador para prestar el servicio? Cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá el despido (Exp. Nº 349-92-CD). Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del estado de enfermedad y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social (Exp. Nº 012-91-S-Callao).

1.1.2. El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares ¿El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fije previamente un rendimiento promedio? El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, y que además sea verificado por la Autoridad de Trabajo, según lo señala el artículo 34 del D.S. Nº 001-96-TR (Exp. Nº 2505-2003-IDAS).

¿Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medición de capacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador se consigne la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento del Empleo señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares (Exp. Nº 976-96-AA-TC).

¿El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa se relaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad? El “bajo rendimiento” puede ser incluido tanto como una causa justa relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta

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del trabajador (inciso b del artículo 24). Por ello, el empleador debe especificar o detallar cuál es la causal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabajador y, debe comprobarla o demostrarla, mas no solo mencionarla (Laudo Nº 0222005-CCRD-FPF-B).

¿Para despedir al trabajador que desaprobó las evaluaciones de capacidad deben otorgársele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia? A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones de capacidad debe otorgarse treinta días naturales al trabajador para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (Cas. Nº 885-2001-Lima). Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deberá concedérsele en primer lugar un plazo de treinta días naturales para que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido (Cas. Nº 875-2001-Lima).

1.2. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador 1.2.1. Faltas graves ¿Qué es una falta grave? La falta grave es la infracción de los deberes esenciales que emanan del contrato en la que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistencia de la relación. En este orden de ideas, se considerarán faltas graves, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento del principio de buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del reglamento interno de trabajo o del reglamento de seguridad e higiene industrial (Cas. Nº 852-2001-Lima).

¿La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador? Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador (Cas. Nº 620-98-SCON).

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¿Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometida y determinar si se justifica el despido? En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras, la comisión de faltas graves, no realiza una distinción en cuanto al grado de gravedad de tales faltas ni precisa qué sanción corresponde según el nivel de gravedad; es facultad del empleador efectuar la valoración de las faltas cometidas, y con base en esta, decidir si la conducta constituye causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral (Cas. Nº 737-99-Ayacucho).

¿El análisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicancias civiles o penales? Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir (Exp. Nº 100-2003-AA/TC). El análisis de la falta grave y de su comprobación objetiva en el fuero laboral será hecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcances que el acto pueda tener en materia civil o penal (Exp. Nº 228-89-S-Callao). La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones de carácter penal o civil que dichos hechos pudieran revestir (Exp. Nº 1506-92-BS).

¿La demostración de la falta grave puede remitirse a la investigación realizada en el proceso penal? Tratándose de hechos cuya gravedad está además demostrada por su contenido penal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa en concierto con terceros, la demostración de la falta grave quedaba necesariamente condicionada a una investigación, remitiéndose la empresa a la realizada en el proceso penal (Cas. Nº 2171-97).

¿Procede la indemnización de daños y perjuicios por falta grave en el caso de que esta no haya sido sancionada previamente? Para la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave no es necesario que esta última haya sido sancionada previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador resulta independiente de la forma como se ha producido la extinción del vínculo laboral (Exp. Nº 2300-97-IA).

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1.2.2. La comisión de delito doloso ¿En qué momento debe imputarse la causal de despido por la comisión de delito doloso? La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo (Exp. Nº 05412-2005-AA/TC).

Si un trabajador es absuelto en un proceso por delito doloso, ¿cabe su reposición en su puesto de trabajo? Habiendo sido absuelto en última instancia el recurrente en proceso por delito doloso, se acredita que se le afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponersele en su puesto de trabajo (Exp. N° 03182001-AA/TC).

2. Despido nulo 2.1. Por desarrollo de actividades sindicales ¿La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplica solo respecto de quienes gozan del fuero sindical? La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical únicamente es aplicable en aquellos casos en que estos gozan de la protección del fuero sindical, situación de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato con la calidad de asesor interno, y que por tanto no reúne las características de un representante y menos le puede alcanzar tal protección (Cas. Nº 953-2001-Ucayali).

¿Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesario acreditar el nexo causal? En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accionante hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que su empleadora tuvo conocimiento de tal designación, aspecto importante en el presente caso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la elección de la demandante como delegada y la decisión de la emplazada de despedirla, de manera que la causal invocada de participación en actividades sindicales no se encuentra acreditada (Exp. Nº 0482-2002-NDS).

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¿Puede despedirse a un dirigente sindical sin causa justa? No es posible alegar la razonabilidad de la sanción (despido) impuesta al trabajador si queda establecido que este ostentaba la condición de dirigente sindical y, por lo tanto, resultan plenamente aplicables las normas de protección del fuero sindical contenidas en los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en virtud de los cuales el trabajador no podía ser despedido de su centro de trabajo, sino por causa justa debidamente demostrada (Cas. Nº 1460-2003-Lima).

Para que se configure la nulidad de despido, ¿es requisito que el sindicato haya comunicado al empleador sobre la candidatura o elección del trabajador como dirigente sindical? Para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de un trabajador como causal en su demanda por despido nulo es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del trabajador como dirigente sindical; ya que de por sí, los dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido (Cas. Nº 307-97-SCON).

¿Puede ser nulo el despido si cuando se produjo este último el trabajador no era ya dirigente sindical? Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al demandante fue su actividad sindical desempeñada en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del actor (Exp. Nº 2685-2003-NDS).

¿Hay nulidad de despido del representante sindical que participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de un trabajador? La relación de causalidad o nexo causal entre el despido la calidad de actor se configura si el trabajador, en su calidad de representante de los trabajadores (representante gremial), participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de uno de los trabajadores ante su empleador y no hay pruebas que acreditan que aquel trabajador haya cometido las faltas graves que se le imputan, como que coaccionara a los trabajadores para que paralizaran sus labores, y trasunta que dicha paralización fue un acto de rechazo ante el despido de un compañero que debió ser evaluado y sancionado teniendo en cuenta el principio de razonabilidad como así se efectivizó con otros trabajadores, configurándose en el presente caso un acto de despido-represalia contraviniendo normas que garantizan a determinados trabajadores, pertenecientes al fuero sindical a no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos sin su aceptación (Exp. Nº 589-03-NDS).

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¿Es nulo el despido del trabajador que recolecta firmas con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato? Constituye despido nulo el efectuado contra un trabajador por haber promovido actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de la empresa (Cas. Nº 1675-98–Huaura).

2.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador ¿Es nulo el despido por presentar una queja directamente al empleador? Para que se configure la nulidad de despido, la queja o reclamo no se debe referir a una reclamación directa que el trabajador haga a su empleador sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, exigiéndose además para su configuración que el recurrente demuestre la existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, a fin de evidenciar que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador (Cas. Nº 874-2004-Junín).

Para que se configure la nulidad de despido por queja, ¿deben existir conductas precedentes del empleador a fin de impedir arbitrariamente el reclamo? El supuesto contenido en el artículo 47 del Decreto Supremo 001-96-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la ley reglamentada –Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728–, pues no interpreta o reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no contenido en la norma principal. En tal virtud, no corresponde aplicar en el presente proceso el artículo 47 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR a efectos de interpretar el artículo 29 inciso c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, pues dicha norma restringe indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido, desnaturalizando la norma reglamentada en contravención del citado artículo 118 inciso 8 de la Carta Magna (Cas. N° 1887-2006-Lima). Para que se configure la causal de nulidad de despido por queja o reclamo ante el empleador es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito sine qua non para su procedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores (Cas. Nº 1080-2001-Lima). Para que se configure la causal de despido nulo se requiere que la queja o reclamo hayan sido planteados contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes, y que se acredite que las mismas estuvieron motivadas

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por las actitudes o conductas del empleador dirigidas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores; supuestos jurídicos que exigen por parte del órgano jurisdiccional un examen riguroso de la evidencia presentada (Cas. Nº 763-2002Lambayeque). Es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Sin embargo, es necesario para que se configure esta causal que ambos presupuestos hayan sido precedidos por actitudes o conductas del empleador que evidencien su propósito de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores, entre las cuales pueden considerarse la rebaja de los trabajadores en su categoría laboral, así como el impedimento de su ingreso al centro de labores, no obstante haber hecho uso de un descanso médico, que a su vez hayan motivado que los trabajadores solicitaran la intervención de la autoridad administrativa de trabajo e interpusieran demanda sobre cese de actos de hostilidad (Cas. Nº 663-2002-Lambayeque).

Para que sea nulo el despido por queja, ¿debe acreditarse el nexo causal entre el reclamo y el despido? En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su despido sino además el motivo de este para lo cual no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador (Cas. Nº 6732006-Junín, PV). No es suficiente acreditar la existencia de un proceso o una queja contra el empleador, pues es esencial acreditar la existencia de un nexo causal entre tales procedimientos y el despido (Cas. Nº 1598-2000-Callao). Un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del trabajador la prueba de aquel despido (Cas. Nº 20952000-La Libertad). A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja o reclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo del despido es producto de una represalia producida por una queja impuesta. No es supuesto de nulidad de despido la queja interpuesta ante el empleador (Cas. Nº 1274-2001-Ica).

Para que sea nulo el despido por queja contra el empleador, ¿el reclamo debe preexistir al despido? La configuración del despido nulo puede sustentarse en uno de los supuestos que contempla el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad, norma

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que contiene el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tiene que ser preexistente a la nulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del demandante la prueba de aquel despido. Así, todo despido fáctico que carece de causa justificada resultará ser arbitrario y no da lugar a la nulidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a una indemnización especial (Cas. Nº 489-2001-Piura).

Para que se configure el despido nulo ¿la queja debe ser de índole laboral? Para que se configure la causal del inciso c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral la queja o el proceso entablado contra el empleador debe ser de índole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los derechos laborales derivadas de la relación de trabajo o de los derechos fundamentales (Cas. Nº 800-2002-Lima). Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya presentado una queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autoridades competentes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de naturaleza administrativa o judicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesal del Trabajo en el artículo 24 inc. 3 ha establecido que corresponde al trabajador probar la existencia de la nulidad del despido cuando la invoque; sin embargo, esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria, los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el trabajador (Exp. Nº 591-2002-N.D.AyS).

Para que se configure el despido nulo, ¿la queja o reclamo tiene que plantearse necesariamente en la vía procesal laboral? La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artículo 29 del D.S. Nº 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos fundamentales. No resulta válida la interpretación que pretende reducir los reclamos a los presentados en la vía procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa de los derechos que el trabajador intente en otra vía (Exp. Nº 3134-2002-NDS).

Para que se configure la nulidad de despido, ¿la queja debe haberse efectuado en un proceso contencioso? Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con la presentación de una queja o la participación del trabajador en un proceso contra

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el empleador, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio del derecho de reclamación de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso contencioso o no contencioso (Exp. Nº 0349-99-ND).

Para que se configure la nulidad del despido por queja, ¿debe haber una reacción inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador? Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador por haber formulado el trabajador reclamaciones de carácter laboral en procesos judiciales y administrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposición de las mencionadas reclamaciones, por lo que no puede considerarse que existió una reacción inmediata del empleador (Exp. Nº 2851-97-NDS). Tratándose de una demanda por nulidad de despido, no existirá relación de inmediatez, que justifique la declaración de dicha nulidad, cuando entre el hecho que se arguye como la verdadera causal del despido y el despido mismo media un lapso de seis meses (Cas. Nº 1813-97-Ica).

2.3. Por discriminación ¿Cómo se manifiesta la discriminación en el trabajo? Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. Merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos. Asimismo, la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC).

¿Es un acto de discriminación despedir a un incapacitado por incumplimiento de obligaciones laborales? Una cosa es que se disuelva el vínculo de trabajo por discriminación negativa derivada de la situación de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especial condición y practicarse la discriminación positiva que exige la cláusula de la igualdad jurídica del artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, como, en efecto, este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad de advertir en causas donde se planteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que la disolución del vínculo obedezca a la comprobación (además de haberse aceptado)

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de la comisión de actos que, en el ejercicio de las labores del actor, significaban la transgresión de principios elementales que rigen la relación de trabajo (...) La condición de impedido físico que el actor pudiere tener no faculta ni autoriza impunidad o irresponsabilidad con los deberes y obligaciones que surgen de una relación de trabajo, sino únicamente un tratamiento especial en cuanto a las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realiza la prestación del trabajo (Exp. Nº 363-97-AA/TC).

¿Es un acto de discriminación que a uno del total de trabajadores no se le haya renovado el contrato? No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los trabajadores menos el de uno, por cuanto para la configuración de dicho acto es necesario acreditar que el móvil del despido obedeciere a una de las causales de discriminación previstas en la Constitución (artículo 2.2) y en la ley (artículo 29, inciso d) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR). Así la carga de la prueba recae sobre el trabajador a tenor de lo establecido en el artículo 27 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo (Exp. Nº 223-2003-NDS).

Que se sancione a un trabajador y a otro no ¿es causal de despido nulo por discriminación? La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma es causal de nulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo, el hecho de que ante la comisión de una falta se sancione a un trabajador y a otro no constituye un supuesto de discriminación en base al cual pueda invocarse la nulidad del despido, por tratarse de una interpretación errónea de los alcances del concepto de discriminación (Cas. Nº 741-96-Ayacucho).

¿No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal de despido nulo por discriminación? Las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificado como nulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religión, opinión u idioma. No encaja en este supuesto la aparente discriminación ocasionada al no haber reconocido el empleador derechos adquiridos por el trabajador (Cas. Nº 18112000-Ucayali).

2.4. Por motivos de embarazo ¿Cuándo es nulo el despido de una trabajadora embarazada? Es nulo el despido de la trabajadora embarazada producida en cualquier momento del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando es presumible que el despido se deba al embarazo en la medida que el empleador no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más

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aún cuando este fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Si la trabajadora embarazada solicitó en forma escrita a su empleador personal de apoyo para realizar sus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constancia de embarazo normal, se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante. Por tanto, de no acreditarse la causa justa del despido, este deviene en nulo (Exp. Nº 2089-2003-NDS).

Si el embarazo de la trabajadora es evidente, ¿se requiere la notificación documental al empleador para que se configure el despido nulo? La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial, de allí que requiera en este caso como requisito sine qua non la documentación presentada al empleador, pues de lo contrario no sería posible presumir que el despido efectuado se encontró motivado por razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a despidos, en atención artículo 23 de la Constitución Política del Estado; en consecuencia, de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal despido se tiene como fundamento la discriminación por embarazo (Cas. N° 2213-2006-La Libertad). Cuando en el último párrafo del inciso e) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador para oponerla como causal de despido, lo que se busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traducen su real situación especial, de allí que la exigencia de la notificación cuando se trata de una madre en evidente estado de gestación resulta irrazonable, pues no cabe duda de que su empleador conoce de su estado de gravidez. En consecuencia, la formalidad de la notificación queda de lado cuando se evidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no determina la protección a la que se encuentra sujeta (Cas. Nº 275-2005-Arequipa).

3. Despido indirecto o actos de hostilidad 3.1. Noción y características ¿Qué se entiende por actos de hostilidad? El artículo 30 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral; en este sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un

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incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral (Cas. Nº 890-2004-Callao).

¿Cuál es el criterio para determinar la existencia de un acto hostil? La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actos hostiles (Cas. Nº 624-2002-Lima).

¿Puede calificar una posible afectación futura como un acto de hostilidad? El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura (Exp. N° 1059-98-HS).

¿En qué casos un acto hostil afecta la libertad sindical? Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían encontrar justificación en caso de que se sujeten a la legislación pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; configurándose como actos de hostilidad del empleador (STC N° 8330-2006-PA).

3.2. Reducción de remuneración ¿La reducción de remuneraciones en cualquier caso puede ser considerada como un acto de hostilidad? La posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Nº 9463, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido (Exp. Nº 009-2004-AA/TC).

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¿El incumplimiento del pago de remuneraciones puede ser considerado en cualquier caso como un acto de hostilidad? El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (Exp. Nº 984-98-BSS).

¿La reducción de las condiciones de trabajo constituye un acto de hostilidad? La reducción inmotivada de condiciones de trabajo no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no debe incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos de hostilidad (Cas. Nº 275-2001, El Peruano, 02/01/2002).

3.3. Reducción de la categoría ¿Cómo se determina que la reducción de la categoría constituye un acto de hostilidad? La disminución de categoría como acto de hostilidad no se determina en función de la variación de la remuneración efectiva percibida con la que aparece en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino por la carencia de una motivación de la disminución de la categoría causándole perjuicio al trabajador (Cas. Nº 1941-98).

¿El cambio de cargo a uno inferior en categoría puede ser considerado un acto de hostilidad? Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una variación de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y que además repercutió en su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específica que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado. Entonces, el empleador ha incurrido en la causal de hostilidad consistente en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría (Cas. Nº 407-2002Lima). Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de realizar las mismas labores que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la

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denominación del cargo a técnico II, configurándose el acto hostilizatorio de rebaja de categoría y, consecuentemente, de remuneración (Cas. Nº 441-2002-Lima).

¿La privación de una bonificación puede ser calificada como un acto de hostilidad? Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces existe un acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudicado con el acto descrito a dicho trabajador (Cas. Nº 133-2001-Lima).

¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores administrativas a hacer labores de limpieza? Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar trabajo de campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores de limpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativas constituye un atentado contra la dignidad (Exp. N°1256-2002).

La separación de un jugador de fútbol de un entrenamiento ¿implica un acto de hostilidad? La simple inacción del empleador al no impartir órdenes de trabajo o encargar tareas al trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generan un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B).

3.4. Traslado del lugar de trabajo ¿En qué casos se configura el traslado de lugar de trabajo como un acto hostil? Si el traslado importa un cambio sustancial en las condiciones existentes al momento del contrato de trabajo, y no se acredita la existencia de una condición que justifique el traslado, se configura el acto de hostilidad previsto en el inciso c) del artículo treinta del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (Cas. Nº 298-99-Lima).

3.5. Acción del trabajador frente a un acto de hostilidad ¿Qué debe hacer el trabajador frente a un acto de hostilidad? El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera excluyente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostilidad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y demandar la indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores a la fecha de resolución del contrato (Cas. N° 1440-97-Lima).

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¿Quién tiene la carga de la prueba frente a los actos de hostilidad? La figura de los actos de hostilidad conllevan situaciones típicas y particulares en las cuales el trabajador, si bien es cierto tiene que cumplir con la formalidad de ley, también tiene que probar su pretensión (Cas. Nº 470-2001-Santa).

¿Cuáles son los juzgados competentes para conocer las solicitudes de cese de hostilidad? Los juzgados de paz letrados son los competentes para conocer las acciones de carácter individual de los trabajadores sobre cese de hostilidad (Exp. Nº 2660-93-IDA).

Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad ¿se debe emplazar al empleador? Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la que esté afiliado el trabajador (Exp. Nº 02-96-L).

¿Desde cuándo se computa el plazo de caducidad de la acción en caso de actos de hostilidad? El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento (Pleno Jurisdiccional Laboral 98). El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización, entre otros, caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. El cómputo del plazo se inicia desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura con la conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta después del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién a esta parte, el plazo para accionar judicialmente (Cas. Nº 762-98-Lima). No obstante que el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 señala como actos de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido dentro de un plazo de treinta días, en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el artículo treinta del Decreto Legislativo Nº 650 señala que el plazo máximo para realizar las observaciones a los depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en su oportunidad, este tiene efecto cancelatorio (Cas. Nº 1562-97-Lima).

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VI. CESE COLECTIVO

1. Noción ¿Qué es un cese colectivo por causas objetivas? El cese colectivo por causas objetivas es una forma de extinción del contrato de trabajo motivada por factores externos, y el cual tiene, entre otros propósitos, dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan necesarios para el empleador (Cas. N° 1058-2001-Junín).

2. Constitucionalidad ¿Es constitucional la aplicación de ceses colectivos por causas objetivas? El artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación por quiebra; y la reestructuración empresarial son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley (Exp. N° 1124-2001AA/TC –Resolución aclaratoria–, 16/09/2002).

3. Configuración del cese colectivo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos a. Los motivos económicos ¿En qué casos procede el cese colectivo por razones económicas? Corresponde aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivo económico si de la pericia presentada se advierte que existe una mala situación económica y financiera, así como una insolvencia patrimonial en la empresa, esto es, si la falencia económica se debe a la existencia de un sobrecosto por el exceso de personal que incide directamente en el costo de ventas; asimismo, si las ventas de servicios no cubren los gastos generales, lo que conlleva a una gran pérdida (Resolución Directoral Nº 324-98-DRTPSL-DPSC, 28/10/1998).

¿En qué casos no procede el cese colectivo por razones económicas? Corresponde desaprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo por causa objetiva consistente en motivos económicos cuando se demuestra que son los elevados gastos financieros los que ocasionan las pérdidas económicas, deteriorando el patrimonio de la empresa, y no los gastos del personal involucrado (Resolución Directoral Nº 037-2002-TR/DRTPEL, 21/11/2002).

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Corresponde declarar infundado el recurso de apelación si se determina que la reducción que se podría lograr con la aprobación de la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo no revertiría la situación económica financiera de la empresa (Resolución Directoral Nº 031-2000-TR/DRTPSL, 15/03/2001).

¿Procede el cese colectivo por motivos económicos por la mala situación del país? Procede aprobar la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivos económicos, siempre y cuando se acredite, por ejemplo, que en el año 1998 el país cerró con unas diferencias sustantivas entre los índices macro económicos de inflación y devaluación, agravándose la situación de la empresa (Resolución Directoral Nº 085-99-DRTPSL-DPSC, 14/10/1999).

¿Procede el cese colectivo por motivos económicos por el exceso de personal en una empresa? Corresponde aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo por motivos económicos si del estudio de los estados financieros de la solicitante, fluye que esta se encuentra en una mala situación económica y financiera, lo cual obedece a un exceso de personal del orden del 54%, encareciendo así sus costos (Resolución Directoral Nº 076-98-TR/DRTPSL, 13/11/1998).

b. Los motivos tecnológicos ¿En qué casos procede el cese colectivo por razones estructurales y tecnológicas? Con relación a la causa estructural y tecnológica, se estima que el llamado examen pericial es solamente un informe de la Gerencia Administrativa y Producción, por lo que debe desestimarse; que, de los análisis de los informes de Administración y Producción se concluye que la empresa no tiene el número exacto del personal ocupado en cada una de las áreas y secciones; que, no existe planteamiento técnico estructural que justifique lo solicitado, porque la empresa no ha realizado innovaciones tecnológicas (Resolución Directoral Nº 718-97-DRTPSL-DPSC, 05/11/1997).

c. Los motivos estructurales o análogos ¿En qué casos procede el cese colectivo por razones estructurales? Se aprueba la solicitud de terminación colectiva de los contratos de trabajo basada en causa estructural formulada por la empresa porque sustenta su medida en que es una empresa cuya actividad principal consiste en brindar servicios de transporte aéreo por helicóptero; que los servicios que presta se encuentran orientados

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a cubrir las necesidades de las empresas dedicadas a la exploración y/o explotación de hidrocarburos; que tales empresas han decidido no renovar los contratos de servicios en referencia, por lo que la recurrente deberá necesariamente entrar a un proceso de redimensionamiento estructural y replanteamiento de sus operaciones, justificándose de ese modo una reducción del gasto corriente en el rubro de personal (Resolución Directoral Nº 066-99-DRTPSL-DPSC, 11/08/1999). Procede aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo por motivos estructurales si se acredita que la resolución de determinado contrato representará una reducción significativa en las operaciones de la empresa, siendo coherente que se opte por redimensionar la estructura del personal (Resolución Directoral Nº 040-99-TR/DRTPSL, 26/10/1999). Corresponde aprobar la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivo estructural si se sustenta en el hecho de que la empresa, por razones económicas y de costo, se ve en la imperiosa necesidad de reducir su estructura orgánica y funcional, al haberse detectado que en el área de administración la carga de trabajo del personal es nula, debido a que los sistemas de información están completamente automatizados y mecanizados; asimismo, la situación de las ventas se ha contraído y la parte económica refleja aspectos negativos en los últimos años (Resolución Directoral Nº 614-97-DRTPSLDPSC-SDNC, 17/09/1997).

4. Requisitos formales a. Notificación del despido ¿Basta con la notificación al trabajador del cese colectivo para su procedencia? Si el trabajador objeto de la exclusión tuvo conocimiento desde el inicio de la tramitación del procedimiento de terminación colectiva de los contratos de trabajo, no se ha afectado su derecho de defensa, siendo improcedente su exclusión del mismo (Resolución Directoral Nº 017-99-TR/DRTPSL, 17/03/1999).

b. Procedimiento ¿En qué casos se debe comunicar el cese colectivo a los trabajadores y en qué casos al sindicato? La empresa proporcionará al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados. Por ello, el empleador debe comunicar a la organización sindical, y solo

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a falta de esta, surge la obligación de comunicar a los trabajadores (Resolución Vice Ministerial Nº 001-2004-MTPE-DVMT, 05/05/2004).

¿La suspensión perfecta de labores puede durar un tiempo prolongado? Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera indefinida y desproporcionada de los trabajadores comprendidos en un cese colectivo por motivos estructurales, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no ser despedido sino por causa justa”, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación). En ese sentido, situación antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (Exp. N° 059892006-PA/TC).

¿Corresponde al trabajador una indemnización por despido arbitrario cuando el despido se ha producido sin esperar la autorización administrativa respectiva para el cese colectivo? Dentro de las disposiciones que norman el cese colectivo por causas objetivas, se puede apreciar que no se sanciona el incumplimiento de las formalidades previstas con la improcedencia y la indemnización por despido arbitrario; por consiguiente, no corresponde al trabajador dicha indemnización cuando el despido se ha producido sin esperar la autorización administrativa respectiva para el cese colectivo (Cas. N° 3613-97-Lima).

¿Procede el cese colectivo mientras no haya una resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo? La decisión de prescindir de los servicios del trabajador por causas objetivas no puede por sí sola justificarse en las dificultades materiales que enfrenta el empleador por la pérdida de locales administrativos que conducía, en tanto no haya una resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo que lo autorice en forma previa. Asimismo, la solicitud de reducción de personal presentada simultáneamente en la fecha del cese del trabajador no puede justificar el mismo hasta que no se cumpla el trámite, por lo que el despido es injustificado (Exp. Nº 819-93-CDS).

5. Derechos derivados del cese colectivo ¿Los trabajadores cesados pueden ser recontratados? Los trabajadores cesados por esta modalidad gozan de derecho de preferencia para su readmisión en el empleo, si el empleador decidiera contratar nuevo personal. Se debe entender que la finalidad de dicha norma es garantizar la prioridad del empleo al trabajador estable que fue cesado por causas objetivas; sin embargo, la procedencia de la readmisión es una facultad discrecional y no una obligación (Cas. N° 1058-2001-Junín, 02/02/2002).

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VII. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO

1. Alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario ¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada con el despido arbitrario? El referido artículo [artículo 27] no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla, es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas” (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11). Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12). Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”. b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido

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esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12). El régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo Nº 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completitud (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 14).

2. Ineficacia del despido por lesión de derechos fundamentales ¿Cuáles son los efectos del despido sin causa justa? La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y, por consiguiente, el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supraordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 20).

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3. Protección contra el despido a. Régimen de protección resarcitorio contra el despido ¿Qué se entiende por la acción indemnizatoria contra el despido? Un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728, pues de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo Nº 728 (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.1).

¿Puede existir un régimen para la protección contra el despido distinto del resarcitorio? Puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.2). La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12).

b. Régimen de protección restitutorio contra el despido ¿Qué implica que exista una protección de carácter complementario o sustitutorio de la indemnización? La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinará libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).

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El establecimiento de un régimen de protección restitutorio contra el despido ¿implica la consagración del derecho a la estabilidad laboral absoluta? Mediante dicho precepto constitucional del artículo 27 no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11).

¿Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir arbitrariamente? Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que contra el despido arbitrario la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente. Al amparo de un acto arbitrario como el despido inmotivado no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque (…) esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 17).

4. Clases de despido a. Despido nulo ¿En qué casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo? Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. 0206-2005-PA/ TC, 28/11/2005, f. j.15). Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j.16).

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Los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j.14).

¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de la madre gestante? Los despidos originados en la discriminación tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. Nº 02062005-AA, 28/11/05, f. j. 15).

¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de las personas con impedimento físico y/o mental? El proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad (Exp. Nº 0206-2005-AA, 28/11/05, f. j. 15).

b. Despido incausado ¿En qué consiste el despido incausado? El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de manera verbal, sea mediante comunicación escrita, como en el caso de autos, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique (Exp. Nº 2252-2003-AA, 21/01/04, f. j. 3).

¿Procede la reincorporación del trabajador en caso de despido incausado? El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo

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Nº 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, sí, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12). El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, 16/09/02, Res. aclaratoria, f. j. 2.2).

c. Despido fraudulento ¿Qué es el despido fraudulento? Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (Exp. Nº 0206-2005PA, 28/11/05, f. j. 8). Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación

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de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 15.c).

5. Mecanismos de tutela contra el despido a. Protección a través del proceso de amparo ¿En qué casos el proceso de amparo es la vía idónea para la protección adecuada del despido? El contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador; entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 7, PV).

¿Mediante el proceso de amparo se podrá cuestionar la existencia de una causa justa de despido? En la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido, sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición. En el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13). La protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, P, f. j. 16). La competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen

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de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 19).

¿En qué supuestos no procede la acción de amparo contra el despido arbitrario? La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia por razón de la materia de las salas laborales y juzgados de trabajo. Establece que los juzgados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a)

Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia. c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza. d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos. A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f)

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de

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trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del amparo (Exp. 0206-2005-PA/ TC, 28/11/2005, FJs. 17 y 18, PV). El amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio (Exp. 0206-2005-PA/ TC, 28/11/2005, f. j. 19, PV). Aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j. 20, PV).

b. Protección procesal contra el despido ¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva preventiva contra el despido? El contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 12.a.1).

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¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva reparadora contra el despido? El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización (Exp. Nº 0976-2001AA, 13/03/03, f. j. 12.a.2).

¿El régimen de protección procesal contra el despido puede tener un alcance independiente al régimen de protección sustantiva? El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contra el despido arbitrario no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carácter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b).

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Título Jurisprudencia constitucional relevante

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CASO

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.

TEMAS : - Contenido esencial del derecho al trabajo - Despidos escalonados - Protección adecuada contra el despido arbitrario EXP. N° 1124-2001-AA/TC

LIMA SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. y FETRATEL SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los once días del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declaró improcedente la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen acción de amparo contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas. Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la legítima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A, dado que esta ha iniciado una política de despidos masivos con el propósito del “despido de la totalidad de trabajadores sindicalizados”. Acompañan como anexo una lista de setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en la que se encuentra una relación del personal a ser “desvinculado” de esta. Contestan la demanda Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. Esta última propone las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y falta de legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no existe ninguna amenaza de cierta e inminente realización. La primera de las demandadas señala que no se conoce la autoría del “resumen ejecutivo”, dado que es un documento sin firma, lo mismo que la relación del personal a ser “desvinculado”. Indica también que, incluso suponiendo que el primer documento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene “propuestas” y no una decisión adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se debían haber

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La extinción del contrato de trabajo

producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado “plan de despido masivo” solo existe en la imaginación de los accionantes. El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, con fecha diecisiete de julio de dos mil, declaró infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando que –a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados por los demandantes, tales como aquellos que señalan la transferencia del personal a filiales en nuevas condiciones laborales que conllevan la pérdida de derechos de sindicalización– se demuestra la amenaza de violación a los derechos constitucionales de los accionantes. La recurrida, confirmando en parte la apelada, declaró infundadas las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero la revoca en los demás extremos, declarando fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., e improcedente la acción de amparo, considerando fundada la tacha presentada por Telefónica del Perú S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del “resumen ejecutivo”, indicando que, si fuese un documento que ella elaboró, se habría obtenido ilícitamente, puesto que tiene el carácter de “confidencial”. Añade que en el caso concreto no está acreditada la amenaza, porque “el cese de trabajadores debió anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de incoarse la presente acción, hecho que no se ha contravenido en autos”. FUNDAMENTOS Petitorio de la demanda 1. El objeto de la demanda es que las demandadas “se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicación de un ilegal plan de despido masivo, contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecución afecta [sus] derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legítima defensa, al trabajo, a que ninguna relación pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, a la adecuada protección contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva”. 2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido, sucesivamente, el despido de númerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el análisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por lo que se procederá a evaluar el acto mismo de despido. 3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en términos o no de la ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un acto lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo según lo establece el artículo 200, inciso 2), de la Constitución y el artículo 24 de la Ley N° 23506. 4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a través del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie respecto de las excepciones de representación defectuosa e insuficiente de los codemandantes, y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.

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Por otro lado, sí corresponde que se examine la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta por Telefónica Perú Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia recurrida en el extremo que la declaró fundada. Así, este Tribunal considera que al ser planteada la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. y en representación de estos, no existe relación material con la empresa Telefónica Perú Holding S.A. que sustente la relación procesal entablada con ella, dado que esta última no es la entidad empleadora. Determinación del problema planteado en la controversia 5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica, fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicación y, b) el derecho al trabajo. Telefónica del Perú S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de despido. Por esta razón, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitución, para según ello establecer la validez o no del acto cuestionado. Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. 7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vinculo laboral. Por esta razón, la culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los derechos constitucionales.

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La extinción del contrato de trabajo

Libertad sindical 8. La Constitución reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1) Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones. 9. De conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. Según esta norma, estos tratados constituyen parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección explicitados en dichos tratados, constituyen parámetros que deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación directa que el tratado internacional supone debido a que forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.). 10. El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2 del Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, precisando que consiste en “el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, (...)”. Por otra parte, según el artículo 1, inciso 2), literal “b”, la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también “contra todo acto que tenga por objeto” “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (...)” (cursiva de la presente sentencia). 11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. son miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y de la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú. Como se aprecia, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos. Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de este a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical. Derecho al trabajo 12. El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,

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el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a.

Se trata de un “mandato al legislador”.

b.

Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c.

No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible. Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979– la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo. Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a.

El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por

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La extinción del contrato de trabajo

causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. b.

La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.

c.

La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4 del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario. Control difuso en el proceso constitucional de amparo 13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que él sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos: a.

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Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (artículo 3 de la Ley N° 23506).

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b.

Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia.

c.

Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitución, en virtud del principio enunciado en la segunda disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el citado artículo 34 (segundo párrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolución del proceso debido a que los despidos tienen como fundamento el artículo 34 (segundo párrafo); y, finalmente, c) el hecho de que no es posible interpretar el citado artículo de conformidad con la Constitución, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo líneas arriba. En el presente caso, al haber efectuado Telefónica del Perú S.A.A. los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado artículo 34, segundo párrafo, dichos actos resultan nulos. Tratándose de un interés colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, FALLA confirmando en parte la recurrida en el extremo que declaró FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, la REVOCA en el extremo que declaró improcedente la demanda, reformándola declara FUNDADA la acción de amparo e inaplicable el artículo 34, segundo párrafo, del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR; ordena la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefónica del Perú S.A.A. y dispone que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artículo 34 por su incompatibilidad con la Constitución, respecto de los afiliados que continúan trabajando. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución e los actuados. SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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CASO

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A. (ACLARACIÓN)

TEMAS : - Contenido esencial del derecho al trabajo - Despidos escalonados - Protección adecuada contra el despido arbitrario EXP. N° 1124-2001-AA-TC

LIMA Resolución del Tribunal Constitucional Lima, 16 de setiembre de 2002 VISTA La solicitud de nulidad presentada por Telefónica del Perú S.A.A. de la sentencia expedida por este Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, en la que, alternativamente, se solicita la aclaración de los alcances que esta debe tener respecto de las personas que han ejercido el derecho de recurrir al amparo constitucional, así como si este fallo alcanzará a hechos futuros o solo a los hechos pasados; y, ATENDIENDO A Que, conforme señala el artículo 45 de la Ley N° 26435, los fallos del Tribunal Constitucional, que estimen o denieguen la pretensión, agotan la jurisdicción interna. Resolución de la nulidad deducida 1. La notificación del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que señaló para la vista de la causa el 11 de julio del año en curso, surtió efectos legales conforme a los siguientes fundamentos: 1.1.

Aparece del cargo respectivo que dicha resolución fue notificada el 27 de junio a la demandada Telefónica del Perú S.A.A. en su domicilio ubicado en la avenida Pablo Carriquirí N° 349, San Isidro.

1.2.

Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida demandada, mediante escrito de fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber recibido dicha notificación, la misma que devuelve afirmando que ya no ejerce la representatividad y defensa de Telefónica del Perú S.A.A.

1.3.

Sin embargo, del testimonio de escritura pública que corre de fojas 398 a 404 del expediente principal, aparece que tanto el doctor Jorge Balbi Calmet como el doctor Fausto Viale Salazar, quien informó en la vista de la causa en representación de la codemandada Telefónica Perú Holding S.A., son apoderados de las compañías mencionadas.

1.4.

Después de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto del corriente, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. Expresa que “[...] habiéndose realizado la vista de la causa y estando pendiente de resolver [...]”, ofrece númerosos medios probatorios.

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Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

1.5.

El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de las codemandadas, por el plazo de cinco días, según resolución fechada el 16 de agosto del presente año.

1.6.

Telefónica del Perú S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto, entregado el 27 del mismo mes y año, señala domicilio real en Av. Arequipa N° 1155, Santa Beatriz, Lima; domicilio procesal en el Abonado N° 4431 del Departamento de Notificaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, 4º Piso del Palacio Nacional de Justicia, Lima, y domicilio de sus representantes procesales en la calle Roma N° 254, San Isidro; es decir, tres domicilios.

1.7.

Mediante el testimonio de escritura pública de fecha 25 de octubre de 1999, que acompaña al citado escrito, que acredita que se deja subsistentes los poderes otorgados anteriormente a terceros para que ejerzan la representación judicial y admnistrativa de Telefónica del Perú S.A.A., por lo que no cesó la representación judicial de don Jorge Balbi Calmet, conforme al artículo 78 del Código Procesal Civil.

1.8.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional publicó en El Peruano de fecha 6 de julio de 2002, la relación de causas a ser vistas en la audiencia pública de 11 de julio del mismo año, entre las cuales se incluyó la vista asignada con el N° 1124-2001-AA/TC, materia de este proceso.

1.9.

Consecuentemente, la codemandada Telefónica del Perú S.A.A. tuvo conocimiento oportuno de la mencionada audiencia pública.

1.10. Conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, es de aplicación a este proceso el artículo 172 del Código Procesal Civil y, por lo tanto, tratándose de vicios que no se advierten en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución, y cuando el pedido de nulidad no es formulado en la primera oportunidad en la cual la parte supuestamente afectada tuvo para hacerlo. 1.11. Por último, el pedido de nulidad, por lo demás extemporáneo, es, procesal y lógicamente, contradictorio con el pedido de aclaración de la sentencia expedida por este Colegiado, con fecha 11 de julio de 2002, día en que se vio y quedó al voto la causa, valorando los instrumentos y alegatos de las partes posteriores a esa fecha y en uso de la facultad que le confiere el artículo 57 de su Ley Orgánica y el artículo 197 del Código Procesal Civil. PEDIDO DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA DE 11 DE JULIO DE 2002 2. Sin perjucio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal, debe señalarse que un Estado Constitucional de Derecho no tolera ni la arbitrariedad, como modo de comportamiento realizado al margen del ordenamiento jurídico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan o puedan existir derechos absolutos; este es el contexto dentro del cual se dictó la sentencia cuya nulidad y aclaración se han solicitado. 2.1.

La interpretación de la normatividad constitucional está hecha por este Colegiado sobre la base del conjunto de sus disposiciones, a partir de la declaración contenida en el artículo 1 de la Carta Política vigente, que literalmente expresa: “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

2.2.

La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artículos 1, 6, incisos 1) y 2), 7, inciso d; 8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.

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La extinción del contrato de trabajo

2.3.

La sentencia está expedida con arreglo al Convenio N° 87, OIT, relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación, aprobado por Resolución Legislativa N° 13281, y al Convenio N° 98, OIT, relativo a los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, aprobado por Resolución Legislativa N° 14712.

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN CUESTIÓN 2.4.

El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia de fecha 11 de julio del 2002, ha considerado que Telefónica del Perú S.A.A. ha vulnerado los derechos constitucionales de los trabajadores previstos en el inciso 1) del artículo 28 y el artículo 22 de la Constitución. En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razón de la existencia de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de trabajadores han estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, tal como lo dispone el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728, dichos despidos son nulos y no tienen fuerza ni efectos legales de ninguna especie; es decir, generan que la vía jurisdiccional ordene la reposición de los demandantes afectados. En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión. En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34, en la parte anteriormente anotada.

EL AMPARO JURISDICCIONAL DE LA DEMANDA 2.5.

La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la acción de amparo e inaplicable el segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728 en la parte referida a la invalidez constitucional del despido masivo e incausado; ha dispuesto la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes, y ordenado la abstención en el futuro de la aplicación del citado artículo dentro del contexto anotado.

Dichos mandatos se encuentran inescindible y específicamente vinculados con los siguientes hechos: a)

Telefónica del Perú S.A.A. ha venido utilizando el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que en su conjunto está referido a la extinción individual de los contratos de trabajo, para practicar lo que la doctrina califica como “perversamente” ceses colectivos “escalonados”. El Tribunal Constitucional considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente constitucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL), ya que contra sus afiliados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratos de trabajo.

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Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del trabajador. b)

Telefónica del Perú S.A.A. ha efectuado la extinción de contratos de trabajo al amparo del artículo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N° 728 sin motivar la causa del despido; hecho frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto se inconstitucional por las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclaración solicitada por la parte demandante.

LOS ALCANCES SUBJETIVOS DE LA SENTENCIA 2.6.

El Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, dispone la reincorporación al trabajo de las personas afiliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y a la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL). Dicha disposición de reincorporación alcanza a todos los afiliados de los referidos sindicatos que, entre el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2000 (fecha de la interposición de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha de expedición de la sentencia) se hubiesen encontrado laborando para Telefónica del Perú S.A.A. y hayan sido objeto de una extinción unilateral sin causa de su correspondiente contrato de trabajo. Asimismo, el Tribunal Constitucional, a través de su sentencia, ha ordenado que Telefónica del Perú se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses colectivos encubiertos de trabajadores al amparo del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, así como de efectuar ceses individuales sin expresión motivada de causal prevista en los artículos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador. Los límites o efectos derivados de la inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728.

2.7.

La inaplicación del segundo párrafo del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concreto, está referida a la inconstitucional atribución conferida por el legislador ordinario para practicar despidos individuales sin expresión de causa. La inaplicación establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N° 1124-2001-AA/ TC.

EL PRECEDENTE VINCULATORIO 2.8.

Tal como lo dispone la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales de la República deberán interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N° 728 de conformidad con lo expuesto y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artículo 5 de la Ley N° 25398.

2.9.

En cuanto al pedido “alternativo” de aclaración, el Tribunal Constitucional señala que, según el artículo 1 de la Ley N° 23506, el objeto del amparo es volver las cosas al estado anterior al momento de la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional. En el marco del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y, particularmente, dentro del proceso del amparo, este Colegiado no se pronuncia sobre hechos futuros, aún no

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La extinción del contrato de trabajo

realizados, hipotéticos, abstractos o meramente teóricos. El Tribunal no tiene funciones consultivas, sino estrictamente jurisdiccionales. Por tanto, solo cabe expedir un pronunciamiento de fondo sobre hechos o actos a los cuales se reputa, directa o indirectamente, la lesión de derechos constitucionales y con motivo de su conocimiento por este Tribunal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. RESUELVE Declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada y atenerse a lo resuelto por la sentencia y la presente aclaración que forma parte de ella. Dispone la notificación a las partes y su publicación en el diario oficial El Peruano. SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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CASO

BAYLÓN FLORES

TEMAS : - Carácter subsidiario del amparo en materia laboral - Configuración del despido arbitrario: clases EXP. N° 0206-2005-PA/TC

HUAURA CÉSAR ANTONIO BAYLÓN FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 28 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Antonio Baylón Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre de 2005, que declaró infundada la acción de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y don Víctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputación de cargos de fecha 3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnización de daños y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instrucción al Gerente General por ser responsable de la agresión sufrida. Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la época en que ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del “Examen especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del sistema SICI” llevado a cabo por el órgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificación de la causa justa de despido y que no se observó el principio de inmediatez, contemplado en el artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo después de la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada protección contra el despido arbitrario y al debido proceso. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepción de incompetencia por razón de la materia, aduciendo que la vía del amparo no resulta idónea para este tipo de casos, pues existe una vía laboral donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuación de material

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La extinción del contrato de trabajo

probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedió a su despido por la gravedad de las faltas cometidas, respetándose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por lo que solicita que la demanda sea declarada infundada. El codemandado Víctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada, alegando que no le une vínculo alguno con el actor y que la sanción impuesta se debió única y exclusivamente a la configuración de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso de despido del demandante se realizó sin mala fe, dolo y arbitrariedades. El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepción propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carácter alternativo, es decir, que ante la violación de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha vía para defender sus derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometió las faltas graves que se le imputan, observándose para su despido el debido proceso que establece la ley. La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como in dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria. 2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del régimen laboral privado (en particular los casos Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel, Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, y Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos vinculados al régimen laboral público, se formularán determinados criterios jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, constituirán precedentes vinculantes. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado 3. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. 4. Al respecto, este Colegiado precisó que “(...) tanto lo que estableció en su momento la Ley Nº 23506 y lo que prescribe hoy el Código Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento

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de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. Nº 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6). 5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138. 6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. 7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados. 8. Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. 9. Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados. 10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del

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La extinción del contrato de trabajo

derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva). 11. En la misma línea argumentativa, en el citado Exp. N° 0008-2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afiliación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta en la autonomía sindical y en su personería jurídica (Fundamento 26). Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2. del Convenio N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o por su participación en actividades sindicales. 12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. 13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. 14. Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”). Consiguientemente, los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos. 15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones

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estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad. 16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente. 17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé en su artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las siguientes: a)

Impugnación de despido (sin reposición).

b)

Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c)

Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d)

Pago de remuneraciones y beneficios económicos.

18. A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad: a)

La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

b)

La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c)

El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d)

La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e)

El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f)

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g)

Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

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La extinción del contrato de trabajo

Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del amparo. 19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4 literal 6) de la Ley Nº 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. 22. En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas. 23. Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación

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por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros. 24. Por tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra. 25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente, extraordinario, residual y sumario. Análisis del presente caso 26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputándosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artículo 74 del Reglamento Interno de Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le cursó la carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumplió con la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneración del debido proceso. 27. De otro lado, el demandante sostiene que se habría vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe Nº 009-2003 EPS EMAPA-HUACHO-OCI “Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulación del SICI”, sistema informático comercial integrado, llevado a cabo por el órgano de control interno de la empresa demandada, en el que se concluyó que se favoreció a terceras personas en la facturación del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determinó la responsabilidad administrativa del recurrente, así como la de otros empleados. 28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocupó el cargo de Jefe del Equipo de Facturación, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que culminó el informe llevado a cabo por el órgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta dirección en enero de 2004, previa investigación en la que el recurrente también ejerció su derecho de defensa. Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulneró el principio de inmediatez, toda vez que se inició dentro de un plazo razonable (Exp. Nº 0585-2003-AA). Por tal razón, este extremo de la demanda también debe desestimarse. 29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido. Entre otros, que la demandada, apoyándose en el informe del órgano de control interno de la empresa, concluye que el demandante concedió, de manera irregular, rebajas al usuario Línea Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL cuando tales servicios ya habían sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al señor Estanislao Loyola Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturación del cliente Molitalia S.A. por la instalación de un medidor y la conexión de agua.

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30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informático; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscalía se decidió archivar la denuncia penal por los mismos hechos, puesto que no se comprobó responsabilidad penal alguna. Independientemente de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaración de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidación no es posible en el proceso de amparo por su anotado carácter sumario. Por tanto, este extremo de la demanda debe declararse improcedente. 31. Con relación a los pedidos de pago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnización por daños y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la vía idónea para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie penalmente al gerente general de la demandada. Precedente vinculante 32. Hasta la fecha de dilucidación del presente caso los criterios de la jurisdicción constitucional habían sido sumamente flexibles y amplios en la evaluación de una gran variedad de controversias laborales de carácter individual, sea en el ámbito laboral privado o en el público, sobre la base del carácter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos de materia laboral individual, privada o pública, tramitados en la vía del proceso de amparo, la aplicación de los criterios establecidos en el presente caso, con relación al carácter residual del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos laborales desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no desnaturalizar el carácter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo. 33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de amparo. 34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes. Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite 35. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 14172005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería, encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que, por tal razón, se declarasen improcedentes. 36. Consecuentemente, y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual, sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia, deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral, privadas o públicas, y que son:

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a)

El proceso laboral ordinario, para las controversias de carácter laboral individual privado.

b)

El procedimiento especial contencioso administrativo (artículos 4, incisos 6 y 25 de la Ley N° 27584), para las materias de carácter laboral individual de carácter público).

37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en aplicación de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública. 38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a 20 supra, los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo que denuncia la vulneración del principio de inmediatez. 2. Declararla IMPROCEDENTE en los demás extremos, por cuanto el amparo no es la vía idónea para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por daños y perjuicios. 3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral, previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente. 4. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo en materia laboral pública que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas a que se refiere la Ley N° 27584. 5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, deberán ser adaptadas al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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CASO

LLANOS HUASCO (criterio reemplazado por el asumido en el caso Baylón Flores)

TEMAS : - Carácter alternativo del amparo en materia laboral - Contenido esencial del derecho al trabajo - Despido EXP. N° 976-2001-AA/TC

EUSEBIO LLANOS HUASCO HUÁNUCO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 13 días del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Huánuco-Pasco de fecha 14 de agosto del 2001 que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepción de incompetencia formuladas por la demandada así como infundada la demanda interpuesta. ANTECEDENTES Con fecha 18-04-2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone acción de amparo contra Telefónica del Perú S.A. solicitando se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16-02-2001, por considerar que vulnera su derecho constitucional al trabajo, por la que solicita su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21-02-2001. Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefónica del Perú desde marzo de 1981 hasta el 21-02-2001, fecha en la que se le impidió ingresar a su centro de trabajo. Durante dicho periodo nunca ha tenido problemas con la empresa demandada, ni tampoco ha sido sancionado administrativamente por algún hecho; por el contrario, ha sido un trabajador eficiente y responsable, habiendo obtenido incluso el reconocimiento de la empresa como uno de los más sobresalientes trabajadores, como lo acredita mediante instrumentales que adjunta. No obstante, señala que la demandada le ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que ha decidido dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en supuestas faltas graves contempladas en los literales a), c) y d) del artículo 25 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por D.S. N° 003-97-TR, tales como: a) haber brindado información falsa presentando documentos sobre valuados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando un documento en complicidad con el propietario del Hostal Latino de Tingo María; c) presentar documentos sobre valuados para conseguir beneficios personales con la intención de causar daño a la empresa, y d) perjudicar económicamente a la empresa; imputaciones todas estas que se le han hecho en base a un supuesto informe u oficio remitido por el propietario del citado Hostal Latino donde se indica que a solicitud del demandante, se habría sobre valuado la Factura N° 009641 por el importe de S/. 300.00 Nuevos Soles. Sostiene que dichos cargos enervados mediante las comunicaciones

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que cursó con fechas 21-12-2000 y 05-02-2001, en las que desvirtúa las afirmaciones hechas por la demandada; incluso el mismo accionante, con fecha 15-02-2001, ha cursado carta notarial al propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha persona rectificara el informe falso y malicioso que se curso al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-01-2001 (sic), no obstante lo cual hasta la fecha no se ha dado respuesta a su comunicación. Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haber interpuesto a la misma demandada, una acción judicial sobre reconocimiento de años de servicios y pago de remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trámite y donde a nivel de primera instancia ha obtenido resolución favorable a su pretensión. Telefónica del Perú S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensión. Especifica que la acción debe rechazarse de plano porque la violación alegada se ha convertido en irreparable al haberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo caso, la reposición no procede sino en los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso. Agrega, además, que la presente vía, por su carencia de etapa probatoria, no resulta la idónea, sino la vía laboral, motivo por lo que deduce la excepción de incompetencia. Por último, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha vulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha producido tras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el de demandante ha hecho uso de su derecho de defensa. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, con fecha 13-06-2001, a fojas 151 a 159, declara infundadas las defensas previas y la excepción de incompetencia, e infundada la demanda, por considerar que resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho invocado, por cuanto el demandante fue despedido en aplicación de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho a efectuar sus descargos. Por otra parte, las faltas imputables al actor están previstas en la ley, por lo que el empleador ha procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se requiere de estación probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el artículo 27 de la Constitución, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador. La recurrida confirmó la apelada, fundamentalmente por considerar que el demandante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su contra, los que además se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos constitucionales. FUNDAMENTOS I. Petitorio 1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita que se ordene su inmediata reposición en el puesto que venía desempeñando hasta antes del 21 de febrero de 2001. 2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestación de la demanda, que el amparo no sería la vía adecuada para resolver la controversia, pues la reposición solo procede en el caso de los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidió al actor por la comisión de falta grave. Señala, asimismo, que la vía del amparo no es la idónea, pues la controversia es de naturaleza laboral y el amparo no tiene estación probatoria. II. El carácter alternativo del amparo 3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse más adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado, es importante señalar que el Colegiado no comparte el criterio según el cual el proceso de amparo no sería la vía idónea para resolver la presente controversia, sino, únicamente, el proceso laboral. Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurídico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias

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judiciales ordinarias, y solo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro país, en efecto, el amparo constitucional no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales. Al contrario, nuestra legislación (inciso 3 del artículo 6 de la Ley N° 23506) condena con la desestimación de la demanda si es que antes de acudir a la acción de amparo, el justiciable optó por la vía ordinaria. Lo que significa que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el argentino o el español, en nuestro país el amparo es un proceso, por llamarlo así, “alternativo”, es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con agotar la vía previa, y siempre que con él se persiga la protección de derechos reconocidos en la Constitución. Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba), ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, México 1992, Pág. 169] “en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador”. Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses “subjetivos” contrapuestos entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestión de interpretación constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán, dicha interpretación “tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolución de acuerdo con las mejores” [BverfGE, 82, 30 (38-39)]. La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso. En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la violación de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente para entrar al fondo de la controversia. III. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el Amparo contra particulares 4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cuestiona que otro particular, Telefónica del Perú S.A., afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si desde una perspectiva laboral podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entre particulares”. A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados 5. Desde una perspectiva histórica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegían un ámbito de

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autonomía individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes públicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenían al individuo por sujeto activo, y únicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenían por objeto reconocer y proteger ámbitos de libertad o exigir prestaciones que los órganos públicos debían otorgar o facilitar. Por su propia naturaleza de “derechos públicos subjetivos”, tales facultades no se extendían al ámbito de las relaciones privadas, pues se concebía que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o relaciones asimétricas, en razón a que dichas articulaciones, teóricamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado podía poner en cuestión. Tal concepción se tradujo en considerar a la Constitución solo como un documento normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados –en principio, libres e iguales– debía realizarse a través del Código Civil, que de esta manera era presentado como el estatuto jurídico fundamental de los particulares. Como eufemísticamente lo ha señalado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pág. 37], el Código Civil se convertía, así, en el “auténtico baluarte de la libertad”. Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, “en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política; (...) el fundamento del orden jurídico y de la paz social”. [STC de España 53/1985, Fund. Jur. N° 4]. Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la Constitución, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la más importante consolidación de la fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisión constitucional fundamental para todos los ámbitos del derecho: legislación, administración y jurisdicción reciben de ella sus líneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss]. Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino también a los propios particulares. Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

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Se trata, además, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artículo 38 de la Constitución, según el cual “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional. En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurídico, –incluidos los referidos a la materia laboral– pues ellos forman parte esencial del orden público constitucional. B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales 6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. Como expresó la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding Case Angel Siri: “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos (...) esté circunscrita a los ataques que provengan solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latu sensu, carezca de la protección constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos (...). Aún menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos últimos cincuenta años. Además de los individuos humanos y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o económico (...). Lo que primordialmente tienen en vista el hábeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen de la restricción, sino estos derechos en sí mismos, a fin de que sean salvaguardados”. 7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el ámbito del derecho privado, filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.). Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algún momento a través del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediación del juez ordinario, a quien por ficción, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la

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lesión de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal construcción en torno a la eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difícil salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, de modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas. Así sucede en España y en Alemania, países donde sus tribunales constitucionales, por disposición de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a través del recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales”, en Miguel Carbonell, Compilador, Teoría constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F. 2002, pág. 203 y ss.]. También es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exista una state action. De esa forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una acción estatal presuntamente ilícita [Juan María Bilbao Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado (La noción de state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill, Madrid 1997]. C) El amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro ordenamiento 8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico N° 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200, donde se preceptúa que “la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona”. Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos. Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderes públicos. Con frecuencia existen justificaciones para la realización de conductas o acto de los privados que no podrían aducirse nunca respecto de los actos emanados de órganos estatales. Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales. De ahí que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a través de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad. 9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolverse en el ámbito de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que también puedan plantearse y resolverse en el ámbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales también puedan tener una eficacia indirecta.

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Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos, sino también el componente estructural básico del orden constitucional, quiere ello decir que estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurídico, empezando, desde luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así no suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como también antes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de protección que todos los poderes públicos están llamados a desarrollar a partir del carácter objetivo de los derechos fundamentales. Esta hipótesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre particulares pueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es también una lectura que se deriva implícitamente del inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506, al señalar que el afectado en sus derechos constitucionales puede optar por recurrir o bien a la justicia constitucional o bien a la justicia ordinaria, con la condición de que si acude a esta última, con posterioridad ya no podrá utilizar la acción de amparo. En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria. La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los alcances de su protección pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que está sujeto el amparo en relación con los demás procesos ordinarios (vg. la inexistencia de estación probatoria, etc.). De ahí que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional. De esta situación, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada. Los derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se pudieran presentar. Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la demandada según el cual el amparo no es la vía idónea para resolver esta controversia, pese a haberse alegado la violación de un derecho constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha indicado, un problema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal bien puede resolverse o a través del amparo, con las limitaciones que le son propias, o mediante los procesos ordinarios, con las notas que son propias de la protección jurisdiccional ordinaria. IV. Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artículo 27 de la Constitución 10. La demandada ha alegado que la pretensión del recurrente, esto es, que se ordene su reposición, es inadmisible, toda vez que este fue despedido en aplicación de lo dispuesto por el artículo 24 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordancia con el artículo 27 de la Constitución Política del Perú.

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11. El artículo 27 de la Constitución prescribe: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario. El referido artículo no indica en qué términos ha de entenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecuada” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “derecho constitucional de configuración legal”. Evidentemente, el que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artículo 27 o, acaso, que se entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas “adecuadas”. Ante la diversidad de las formas cómo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspectivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por otro, con un régimen de carácter “procesal”: 12. a) Según la primera, en su dimensión sustantiva, esto es, aquella que atañe al modo cómo ha de entenderse la protección adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artículo 27 de la Constitución, el legislador puede adoptar, entre otras fórmulas intermedias, por las siguientes: a.1)

Protección “preventiva” del despido arbitrario Según este modo posible de desarrollo legislativo del artículo 27 de la Constitución, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario. En nuestro ordenamiento jurídico, un régimen de protección adecuada contra el despido arbitrario en esos términos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N° 276. A su vez, en el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley –inspirado, a su vez, en el artículo 7 del Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo–, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6 días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recaída en el Expediente N° 976-96-AA/ TC, estableció que la omisión del procedimiento previo de defensa del trabajador vulnera

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el derecho constitucional al debido proceso, por lo que procedió ha amparar el derecho lesionado ordenando la reposición del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs. 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC, 79598-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 712-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC. a.2)

Protección “reparadora” contra el despido arbitrario Según este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El Tribunal Constitucional considera que el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización.

Así lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramírez Alzamora (STC recaída en el Expediente N° 0532-2001-AA/TC), donde declaró infundada la demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario, pues previamente el demandante aceptó el pago de sus beneficios sociales y la indemnización por el despido. En aquella ocasión, este Tribunal señaló lo siguiente: “De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidación por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que quedó extinguida la relación laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este Tribunal a través de uniforme y reiterada jurisprudencia”. Este es, por cierto, el régimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratándose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional. 13. b) Sin embargo, el establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección adecuada contra el despido arbitrario, en los términos que antes se ha indicado, no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carácter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régimen sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance totalmente independiente. b.1). En efecto, un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen de protección sustantiva, que aquí se ha denominado de carácter reparador, es lo que sucede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impugnatoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal

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supuesto, el régimen de protección procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de un sistema de protección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo N° 728. b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional. Por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”. En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es el pago de una indemnización. Es la restitución del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente. Y es que, en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición. 14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confió diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo N° 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completud. Además, como antes se ha dicho, en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido. Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, según la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitución del trabajador despedido arbitrariamente, sino únicamente ordenarse el pago de una indemnización. Tal postura, en torno a las implicancias del artículo 27 de la Constitución, desde luego, soslaya el régimen procesal que también cabe comprender dentro de dicha cláusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente.

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15. De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a)

Despido nulo Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del Decreto Legislativo N° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2; inciso 1) del artículo 26 e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución. Se produce el denominado despido nulo, cuando:

b)

•

Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.

•

Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).

•

Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc.

•

Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

•

Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626).

•

Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050).

Despido incausado Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, Expediente N° 1124-2002AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: •

c)

Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

Despido fraudulento Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que “El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (...)”. (Fun. Jur. N° 6).

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Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22, 103 e inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: •

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. 16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral. V. Despido y derechos fundamentales en el ámbito laboral 17. Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despido arbitrario, esta parte de una consideración previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente “arbitrario”, es repulsivo al ordenamiento jurídico. No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el principio de razonabilidad, implícitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia. Por ello, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente, como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una protección de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria. 18. Manuel Alonso García [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, pág. 559] define el despido como “el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, este, decide poner fin a la relación de trabajo”.

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Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta institución la exigencia de la causalidad. Así, cuando la extinción unilateral del vínculo laboral no se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los órganos jurisdiccionales tienen competencia para calificar el despido como justificado o injustificado. 19. En ese orden de ideas, el artículo 22 del Decreto Legislativo N° 728 establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir la medidas profilácticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralización intempestiva de las labores; la disminución deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violación del deber de buena fe laboral; la violación del secreto; la información falsa; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violación de los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave; el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada; la condena penal por delito doloso, la inhabilitación para el ejercicio de una actividad; etc. De esta forma, un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa –en caso de haber sido esta invocada– en el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despedido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados. El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en función a sus competencias y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa perspectiva –ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por las conductas de los sujetos de una relación laboral–, si se ha producido el respeto o la afectación de los derechos fundamentales allí consagrados. 20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias que se deriven de la pluralidad de acciones anteriormente descritas. El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. Como señala Carlos Blancas Bustamante [ El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Editores, Lima, 2002, pág. 282], en criterio que este Tribunal comparte, la afirmación de tales derechos en el ámbito laboral supone el “superar la noción tradicional según la cual el contrato de trabajo acotaba a favor del empleador una en la que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la careciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relación de trabajo”. La pérdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes.

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En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar. Ese es el sentido de la línea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucalá, Expediente N° 2004-94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucionalmente arbitrarios. Allí se ordenó la reposición de un trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucalá, en atención a la necesidad de defender los contenidos establecidos en el artículo 22 y conexos de la Constitución. De los mismos alcances es la sentencia del 21 de enero de 1999 (Caso Cossío, Expediente N° 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se señaló que “este Tribunal no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos en el artículo 67 del Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N° 05-95TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización, sino la evaluación de un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deberá pronunciar su sentencia conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garantía, tal cual lo prescribe el artículo 1 de la Ley N° 23506”. [Debe advertirse que similar criterio fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de julio de 1999 (Caso Ordoñez Huatuco, Expediente N° 482-99-AA/TC )]. VI. Análisis del caso concreto 21. Así las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione materiae, para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el recurso extraordinario. El recurrente ha sostenido que su despido se originó a raíz de la comunicación dirigida por el propietario del Hostal “Latino” a la demandada, mediante la cual le informo que la sobrevaloración del monto de la Factura N° 009641, por concepto de alojamiento del recurrente, se debió a su propia solicitud y exigencia. La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la relación de trabajo con el recurrente. Por su parte, este sostiene que es falso que se haya alterado el importe real de la factura a la que antes se ha hecho referencia, y que afirmándose tal hecho se ha violado su derecho al honor y a la buena reputación. Con el objeto de acreditar esta última situación, el actor ha adjuntado copia simple de un acta de comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino, donde se aprobó la conciliación entre ambas partes, y en donde además consta la afirmación de don Nolberto Gutiérrez Vargas en el sentido de que el monto pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros servicios, es el que está consignado en la factura N° 009641. Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de la causa –realizada el 21 de agosto de 2001– y después de que se expidiera la sentencia recaída en el Exp. N° 10012002-A/TC, la demandada, con fecha 25 de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tribunal copia simple de la comunicación enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha 16 de enero de 2001, donde se informa la razón de la sobrevaloración de la factura N° 009641, en la

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que se afirma, literalmente, que “la explicación a la diferencia real o sobrevaloración de los gastos se debe a la solicitud y exigencia de dichos señores, quienes indicaron la cantidad que debía ponerse de lo contrario se hospedarían en otro hotel”. Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvió este Tribunal con la sentencia recaída en el Exp. N° 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las especiales circunstancias que se han derivado de la presentación de los documentos a los que en el párrafo anterior se ha hecho referencia, la dilucidación de la controversia requiere de medios de prueba adicionales que no se pueden actuar en este proceso, que carece de estación probatoria, por lo que al desestimarse la pretensión, debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, FALLA REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda. REFORMÁNDOLA declara IMPROCEDENTE la acción de amparo interpuesta. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA

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CASO

ANICAMA

TEMAS : - Procedencia del amparo en materia laboral y pensionaria - Contenido esencial del derecho a la pensión EXP. N° 1417-2005-AA/TC

LIMA MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernández, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera su derecho fundamental a la pensión, toda vez que resolvió denegar su solicitud de pensión de jubilación adelantada. Manifiesta que cesó en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con más de 20 años de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizó a su empresa empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensión de jubilación, la entidad demandada consideró que las aportaciones efectuadas durante los años 1964 y 1965 habían perdido validez conforme al Reglamento de la Ley Nº 13640, por lo que, incluso si realizara la verificación de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reuniría los 20 años de aportación al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mínimo para obtener el derecho a la pensión de jubilación por reducción de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que los periodos de aportación no pierden validez, y que sumados sus periodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislación vigente, razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a la pensión, así como los devengados e intereses generados desde la vulneración de su derecho fundamental. La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la vía del amparo no es la adecuada para dilucidar la pretensión del recurrente, siendo necesario acudir a la vía judicial ordinaria donde existe una estación probatoria.

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El Décimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declaró fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los años 1964 y 1965, ordenando su reconocimiento y la verificación del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo. La recurrida reformó la apelada declarándola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensión se ventile en la vía judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estación probatoria. FUNDAMENTOS 1. El inciso 2) del artículo 200 de la Constitución, establece que el proceso de amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos) y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno reconocido directamente por la Constitución. §1. Los derechos fundamentales de la persona humana 2. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica”. (Peces-Barba, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, pág. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). 3. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III). “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. 4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales.

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5. Así, por ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “[n]uestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una ‘enumeración abierta’ de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. El Tribunal Constitucional considera que si bien detrás del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad personal, entre otros, este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” (STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15). Consecuentemente, expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente. 6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonomía moral, sirven para: “designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la fórmula derechos humanos es la más usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales” (Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitución. 4ta. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31) 7. A lo cual cabe agregar que, según la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. §2. Proceso de amparo y derechos fundamentales 8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectación directa de los derechos fundamentales (expresos o implícitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el ámbito que resulta directamente protegido por dicho derecho. Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido advertido por el legislador del Código Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso 1) de su artículo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando: “[l]os hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Asimismo, y con relación al proceso de amparo en particular, el artículo 38 del CPConst., establece que este no procede: “en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.

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En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurídico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional y no así para defender derechos de origen legal. Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesales del proceso de amparo. §2.1 Los derechos de sustento constitucional directo 9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son suceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo. La noción de “sustento constitucional directo” a que hace referencia el artículo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución); y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o “bloque de constitucionalidad”. De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que: “[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”. 10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente. §2.2 Los derechos fundamentales de configuración legal Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser divididas entre “normas regla” y “normas principio”. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27 de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

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12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos “en blanco”, es decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo. Aquí se encuentra de por medio el principio de “libre configuración de la ley por el legislador”, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales. §2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales 13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos (STC 0011-2002-AI, Fundamento 9). A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la Constitución, al establecer que: “[l]as disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente”. 14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por este. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a partir de su regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social. 15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una regla absoluta. En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución:

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“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003AA, Fundamento 36). En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44 de la Constitución, no solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. 16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. 17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promoción de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. 18. Debe recordarse que: “toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (Morón Díaz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pág. 668) (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33). 19. Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana. §2.4. El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente

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garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, p. 41). 21. Así las cosas, todo ámbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (Häberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto. 22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental. §2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental 23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997): “todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental” (Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pág. 76). De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental. 24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.

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25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido: “Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (...) presentan una estructura triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo”. (Ob. cit. pág. 80. Un criterio similar, Cfr. Alexy, Robert. La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democrático, D&L, Nº 8, 2000, pág. 12 y ss.). Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitución que reconocen derechos. 26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación jurídica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales de la libertad(sea el amparo, el hábeas corpus o el hábeas data). 27. Así las cosas, la estimación en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias: a)

A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce un derecho. Por ejemplo, no sería válida la pretensión que amparándose en el derecho constitucional a la libertad de expresión, reconocido en el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución, pretenda que se reconozca como legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7 del mismo artículo de la Constitución. En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición contenida en el inciso 4) del artículo 2 constitucional.

b)

A que en los casos de pretensiones válidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad, resultará procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, contrario sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales. En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su creación; a saber, la Constitución. En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la ley, empero, la protección jurisdiccional de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio del artículo 200 de la Constitución y del artículo 38

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del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los derechos de sustento constitucional directo. Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal, carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental. Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha señalado Ingo Von Münch, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio qué es la dignidad humana: “manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando” (Von Münch, Ingo. La dignidad del hombre en el derecho constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 2, Nº 5, mayo-agosto, 1982, pág. 21). §3. La garantía institucional de la seguridad social 28. El artículo 10 de la Constitución reconoce: “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. Por su parte, el artículo 11 constitucional, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. 29. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el Fundamento 54 de la STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI (acumulados) “La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”.

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La seguridad social “es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones” (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14). 30. Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer a la seguridad social como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional: “cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” (STC 37/1994, Fundamento 3). §4. El derecho fundamental a la pensión 31. Tal como se ha precisado, los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan en aquellos enumerados en su artículo 2, pues además de los derechos implícitos, dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión, contemplados en el artículo 11, y que deben ser otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo 10. 32. El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho fundamental a la pensión “tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado”. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74) “Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos: ‘(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’. De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo.

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Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad. En la definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria” (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 00092005-AI, acumulados, Fundamento 76). §4.1 El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de configuración legal 33. Tal como ha referido este Colegiado “[e]l artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de configuración legal”. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 73). 34. Referir que el derecho fundamental a la pensión es uno de configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia. En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional: “Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran”. (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120).

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35. Así las cosas, cuando el inciso 20) del artículo 37 del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho a la pensión, ello no supone que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones contenidas en el régimen legal relacionado al sistema previsional público o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntaría a una virtual identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuración legal, lo que a todas luces resulta inaceptable. §4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión 36. El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad. 37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo: a)

En primer término, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b)

En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia. Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional colombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensión: “adquiere el carácter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la vulneración o la amenaza de derechos o principios de esa categoría y su protección resulta indispensable tratándose de la solicitud de pago oportuno de las pensiones reconocidas, ya que la pensión guarda una estrecha relación con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por derivar de una relación laboral y constituir una especie de salario diferido al que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).

c)

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Por otra parte, dado que, como quedó dicho, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un ‘mínimo vital’, es decir:

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“aquella porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir así una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mínimo no es posible asumir los gastos más elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta enforma grave y directa contra la dignidad humana” (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende a S/. 415,00 (disposición transitoria de la Ley Nº 27617 e inciso 1 de la cuarta disposición transitoria de la Ley Nº 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud). d)

Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e)

En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

f)

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo: “no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto [u omisión] cuestionado”. (STC 0976-2001-AA, Fundamento 3).

g)

Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho

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fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición final y el artículo 103 de la Constitución, respectivamente. §5. Determinación de la procedencia de la pretensión en la presente causa 38. Analizados los componentes que por derivar directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, merecen protección a través del proceso de amparo, corresponde analizar si la pretensión en el presente caso se encuentra referida a alguno de dichos ámbitos y si, en consecuencia, corresponde expedir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. 39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal, que le fue denegada porque a juicio de la ONP no reunía el mínimo de aportaciones necesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido denegada la pensión, a pesar de que, según alega, cumple con los requisitos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensión del recurrente ingresa dentro del supuesto previsto en el Fundamento 37.b, motivo por el cual este Colegiado procede a analizar el fondo de la cuestión controvertida. §6. Análisis del agravio constitucional alegado 40. El segundo párrafo del artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, el artículo 1 Decreto Ley Nº 25967 y el artículo 17 de la Ley Nº 24514, constituyen las disposiciones legales que configuran el derecho constitucionalmente protegido para acceder a la pensión reclamada. En ellos se establece que en los casos de reducción o despido total del personal, tienen derecho a pensión de jubilación los trabajadores afectados que: i) tengan cuando menos 55 o 50 años de edad, según sean hombres o mujeres; ii) acrediten por lo menos 20 años de aportaciones; y, iii) el empleador haya sido autorizado por el Ministerio de Trabajo para despedir a su personal luego de seguir el procedimiento previsto en la Ley Nº 24514, sustitutoria del Decreto Ley Nº 18471. 41. Este Tribunal ha precisado en reiteradas ejecutorias, que constituyen precedentes de observancia obligatoria, que para la calificación de las pensiones se debe tener en cuenta que: a)

A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990, los periodos de aportación no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de las aportaciones declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley Nº 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogió este criterio y declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990.

b)

En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artículos 11 y 70 del Decreto Ley N° 19990 establecen, respectivamente, que “Los empleadores (...) están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...)”, y que “Para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses, semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar las aportaciones a que se refieren los artículos 7 al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13 de esta norma dispone que

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la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d), artículo 7 de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “Efectuar la verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su otorgamiento con arreglo a Ley”. 42. En ese sentido, para acreditar la titularidad de derecho a la pensión y el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha acompañado una serie de documentos, respecto de los cuales este Tribunal determina los siguiente: 42.1. Edad 1)

Copia de su Documento Nacional de Identidad, con el cual se constata que nació el 16 de junio de 1945, y que, por tanto, cumplió la edad requerida para la pensión reclamada el 16 de junio de 2000.

42.2. Años de aportaciones 1)

Copia de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990 (Expediente Nº 01300311802) y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de donde se evidencia que en aplicación del artículo 95 del Decreto Supremo Nº 013-61-TR, Reglamento de la Ley Nº 13640, la ONP desconoció la validez de las aportaciones realizadas durante 1 año y 1 mes en los años 1964 y 1965, y decidió no continuar su labor inspectiva porque presumió que el demandante no acreditaría el mínimo de años de aportaciones requeridos.

2)

Copia de dos Certificados de Trabajo expedidos por Motor Perú S.A. en el año 1992, en papel membretado y en formato del IPSS, y adicionalmente, otro Certificado de Trabajo otorgado en el año 1994 por Motor Perú S.A. en liquidación, en todos los cuales se certifica que el demandante trabajó en la empresa desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 25 de mayo de 1992, es decir, por un periodo de 19 años, 2 meses y 20 días.

42.3. Autorización de la Autoridad de Trabajo y afectación por reducción de personal 1) Copia de la Resolución Sub-Directoral Nº 018-92-1SD-NEC y la Resolución Directoral Nº 04692-DR-LIM, del 21 de febrero y 24 de marzo de 1992, respectivamente, en las que consta la autorización de la Autoridad de Trabajo para que Motor Perú S.A. reduzca personal al haber acreditado causal económica conforme a lo señalado en la Ley Nº 24514. 2) Copia del Acta de Extraproceso de fecha 3 de julio de 1992, suscrita ante el Director Regional de Trabajo de Lima, por los representantes de Motor Perú S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la empresa, en la cual se transcribe la relación del personal afectado por la reducción de personal, entre los que se encuentra el demandante. Asimismo, el cronograma de pago de los beneficios sociales que se entregará conjuntamente con el certificado de trabajo, previa presentación de las cartas de renuncia de los trabajadores con fecha 25 de mayo de 1992. 43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuando en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria, el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no requieren actuación (artículo 9 del CPConst.), que demuestran: i) que cumple con el requisito de edad exigido para obtener la pensión solicitada; ii) que fue cesado en el empleo por causal de reducción de personal; y, iii) que teniendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Perú S.A. –corroborados previamente por la Autoridad de Trabajo– y las aportaciones realizadas durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoció, acredita por lo menos 20 años de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.

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En tal sentido, ha acreditado que reúne todos los requisitos legales exigidos para la percepción de la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitrariamente el derecho constitucional a la pensión que le asiste, por lo que la demandada debe reconocer su derecho a la pensión de jubilación y disponer su percepción desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es decir, en la fecha de la apertura del Expediente Nº 01300311802 en el que consta la solicitud de la pensión denegada. Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efectúe el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, así como el de los intereses legales generados de acuerdo a la tasa señalada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceda a su pago, en la forma y modo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 28266. §7. Precedente vinculante 44. Es evidente que con relación al derecho fundamental a la pensión reconocido en el artículo 11 de la Constitución, en la jurisprudencia de este Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad más flexible que aquel desarrollado en el Fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encontraba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia de este Colegiado las pautas de interpretación que permitan convertir al sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la pensión, en uno plenamente identificado con los principios constitucionales que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad). 45. Las materias que son competencia de la jurisdicción constitucional no se desarrollan sobre un espectro rígido e inmutable. Por el contrario, la incuestionable ligazón existente entre realidad social y Constitución en los Estados sociales y democráticos de derecho, imponen un margen de razonable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pronunciamiento por parte de la jurisdicción constitucional, sobre todo en aquellas latitudes en las que esta tiene reciente data. Solo así es posible sentar por vía de la jurisprudencia las bases mínimas para una verdadera identidad constitucional en cada uno de los ámbitos del derecho, y solo así es posible que este Tribunal mantenga incólumes sus funciones de valoración, ordenación y pacificación. 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo. 47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurídicos contenidos en el Fundamento 37 supra para determinar la procedencia de demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, reconocido en el artículo 11 de la Constitución, constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. 48. Por lo demás, dicho cambio de precedente se encuentra amparado por el principio de autonomía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación de este Tribunal, conforme al cual, dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, este goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar del CPConst.). El artículo III del Título Preliminar del CPConst. establece la obligación del juez constitucional de: “adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

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por lo que goza de cierto grado de autonomía para establecer determinadas reglas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivizar los fines de los procesos constitucionales. En efecto, mediante su autonomía procesal el Tribunal Constitucional puede establecer reglas que tengan una pretensión de generalidad y que puedan aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren limitadas por el principio de separación de poderes, la ya mencionada vigencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 49. El precedente sentado es de vinculación inmediata, motivo por el cual a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión (Fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente. §8. Vía jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de asuntos previsionales que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión 50. No obstante, en atención a su función de ordenación, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse la pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en trámite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano. 51. La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específicas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584. “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)”. 52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido. En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de conformidad con el principio de exlusividad, lo siguiente: “las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.

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53. De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es competente para conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a elección del demandante. §9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia 54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecúe su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso. Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusión en el Fundamento 48 supra. 55. Por otra parte, en aplicación del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción, en los supuestos en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, dado que la finalidad de la interposición de los recursos administrativos de impugnación consiste en darle la oportunidad a la propia Administración de revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho, sería manifiestamente contrario al principio de razonablidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal. 56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 27584, los recurrentes deberán agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa. 57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artículo 2 de la Ley Nº 27584, conforme al cual: “Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

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Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma”. 58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Administración o, en su caso, la entidad en la que prestó servicios el ex trabajador, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al Juez de los medios probatorios que coadyuven a formar convicción en relación con el asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los medios probatorios suficientes que permitan acreditar su pretensión, en principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar la demanda. En tales circunstancias, es obligación del Juez recabar de oficio los medios probatorios que juzque pertinentes; máxime si el artículo 22 de la Ley Nº 27584, establece que: “Al admitir a trámite la demanda el Juez ordenará a la entidad administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación impugnable. Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público para el inicio del proceso penal correspondiente (...). El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al momento de resolver lo dispuesto en el artículo 282 del Código Procesal Civil”. Dicho artículo del Código Procesal Civil, establece: “El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas”. Por su parte, el artículo 29 de la Ley Nº 27584, dispone: “Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes”. §10. Vulneración continuada y ausencia de plazos de prescripción en asuntos que versen sobre materia pensionaria 59. Todos los poderes públicos, incluida la Administración Pública, deberán tener presente, tal como lo ha precisado este Colegiado de manera uniforme y constante –en criterio que mutatis mutandis es aplicable a cualquier proceso judicial o procedimiento administrativo que prevea plazos de prescripción o caducidad– que las afectaciones en materia pensionaria tienen la calidad de una vulneración continuada, pues tienen lugar mes a mes, motivo por el cual no existe posibilidad de rechazar reclamos, recursos o demandas que versen sobre materia previsional, argumentando el vencimiento de plazos prescriptorios o de caducidad. En tal sentido, en los casos de demandas contencioso administrativas que versen sobre materia pensionaria, el Juez se encuentra en la obligación de considerar el inicio del cómputo de los plazos de caducidad previstos en el artículo 17 de la Ley Nº 27584, a partir del mes inmediatamente anterior a aquel en que es presentada la demanda, lo que equivale a decir, que, en ningún caso, podrá declararse la improcedencia de tales demandas por el supuesto cumplimiento del plazo de caducidad.

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§11. Jurisprudencia vinculante y exhortación 60. Es preciso enfatizar que los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado. 61. Finalmente, el Tribunal Constitucional exhorta al Poder Judicial a aumentar el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y a crearlos en el resto de Distritos Judiciales de la República, a efectos de atender con diligencia y celeridad las pretensiones que correspondan ser dilucidadas por la jurisdicción ordinaria, como consecuencia de la expedición de la presente sentencia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990. 3. Ordena que la entidad demandada cumpla con reconocer la pensión de jubilación adelantada por reducción de personal que corresponde al demandante, y abone las pensiones devengadas, reintegros e intereses legales correspondientes, conforme a los Fundamentos 40 a 43 supra. 4. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria, previstos en el Fundamento 37 supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente. 5. Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de amparo que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, previstas en los Fundamentos 54 a 58 supra, resultan vinculantes tanto para los Jueces que conocen los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas. 6. Se EXHORTA al Poder Judicial, para que, de conformidad con el Fundamento 61 supra, aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de Distritos Judiciales de la República. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCÍA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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Índice General Presentación ..................................................................................................

5

Título 1 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS EXTERNAS A LA RELACIÓN LABORAL

Capítulo 1 FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL I. Fallecimiento del trabajador ..................................................................... 1. Causas y formalidades ......................................................................... 2. Entrega de liquidación de beneficios sociales, carta de retiro de la CTS y certificado de trabajo ........................................................................ 3. Pensión de sobrevivencia .................................................................... II. Fallecimiento del Empleador - Persona Natural ........................................

9 10 20 27 30

Capítulo 2 LA JUBILACIÓN I. La jubilación voluntaria ............................................................................ II. La jubilación obligatoria por decisión del empleador ............................... III. La jubilación obligatoria por mandato de la ley ........................................ 1. La excepción .......................................................................................

31 31 33 33

Capítulo 3 LA INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE I. La incapacidad temporal .......................................................................... II. La incapacidad prolongada ...................................................................... III. La incapacidad absoluta permanente ........................................................

35 36 37

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La extinción del contrato de trabajo

Título 2 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS INTERNAS A LA RELACIÓN LABORAL

Capítulo 1 LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJADOR I. Noción de renuncia o retiro voluntario .................................................... II. Modalidades de renuncia o retiro voluntario del trabajador...................... III. Procedimiento de renuncia ...................................................................... IV. La “compra de la renuncia” y el otorgamiento de incentivos .................... 1. Gratificación extraordinaria ................................................................. 2. Incentivos para la constitución de empresas ........................................

41 42 42 43 43 44

Capítulo 2 CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD Subcapítulo I Contratación de personal I. Aspectos preliminares .............................................................................. II. Modalidades de contratación ................................................................... 1. Contratos de naturaleza temporal ........................................................ 2. Contratos de naturaleza accidental ...................................................... 3. Contratos para obra o servicio ............................................................. III. Condiciones básicas para la contratación .................................................

47 48 49 51 53 56

Subcapítulo II Supuestos de extinción de los contratos modales I. El vencimiento del plazo o la conclusión de la obra o servicio específico II. El cumplimiento de la condición resolutoria ............................................

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Capítulo 3 MUTUO DISENSO I. Definición ................................................................................................ II. Formalidad...............................................................................................

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61 61

Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

Capítulo 4 EL DESPIDO I. Introducción ............................................................................................ II. El despido en la legislación nacional ........................................................ III. El despido por causa justa ........................................................................ 1. Conceptualización del despido por causa justa y el requisito de causalidad .................................................................................................... 2. Las causas justas de despido en la legislación laboral peruana ............. 3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador 4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador ........................ 5. Procedimiento de despido ................................................................... IV. Despido nulo ........................................................................................... 1. Conceptualización .............................................................................. 2. Las causales del despido nulo.............................................................. 3. La prueba en el despido nulo .............................................................. V. Despido indirecto .................................................................................... 1. Conceptualización y naturaleza jurídica .............................................. 2. Actos de hostilidad .............................................................................. 3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad .................................

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Capítulo 5 EL CESE COLECTIVO I. Concepto ................................................................................................. II. Causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo 1. Por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos ......... 2. Por el caso fortuito y la fuerza mayor .................................................. 3. Por la disolución y liquidación de la empresa...................................... 4. Por la reestructuración patrimonial ......................................................

165 166 166 169 170 170

Título 3 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO I. Noción..................................................................................................... 173 II. Efectos de la protección constitucional del despido arbitrario................... 176 1. Reposición del trabajador en su puesto laboral .................................. 176

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La extinción del contrato de trabajo

2. El caso de los trabajadores de dirección y confianza: la excepción a la regla de la reposición .......................................................................... 3. Sobre el pago de remuneraciones y otros derechos devengados ......... III. Clases de despido .................................................................................... 1. Despido incausado .............................................................................. 1.1. Desnaturalización y/o simulación contractuales ........................... 1.2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores .................. 2. Despido fraudulento ............................................................................ 3. Despido nulo ...................................................................................... 4. Despido colectivo (escalonado y encubierto)....................................... 5. Despido por lesión del debido proceso ...............................................

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Título 4 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN SU JURISPRUDENCIA I. Fallecimiento del trabajador ..................................................................... II. Jubilación................................................................................................. III. Renuncia .................................................................................................. 1. Aspectos relevantes ............................................................................. 2. Puesta a disposición del cargo ............................................................. IV. Mutuo disenso ......................................................................................... 1. Incentivo por renuncia ........................................................................ V. Despido ................................................................................................... 1. Despido por causa justa....................................................................... 1.1. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador .............................................................................................. 1.2. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador ... 2. Despido nulo ....................................................................................... 2.1. Por desarrollo de actividades sindicales ....................................... 2.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador ..................... 2.3. Por discriminación ...................................................................... 2.4. Por motivos de embarazo ............................................................ 3. Despido indirecto o actos de hostilidad ................................................ 3.1. Noción y características............................................................... 3.2. Reducción de remuneración .......................................................

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Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

3.3. Reducción de la categoría ........................................................... 3.4. Traslado del lugar de trabajo ....................................................... 3.5. Acción del trabajador frente a un acto de hostilidad .................... VI. Cese Colectivo ......................................................................................... 1. Noción ................................................................................................ 2. Constitucionalidad .............................................................................. 3. Configuración del cese colectivo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos ............................................................... 4. Requisitos formales ............................................................................. 5. Derechos derivados del cese colectivo ................................................ VII. La protección constitucional contra el despido ........................................ 1. Alcances de la protección adecuada contra el despido arbitrario ......... 2. Ineficacia del despido por lesión de derechos fundamentales .............. 3. Protección contra el despido ............................................................... 4. Clases de despido ................................................................................ 5. Mecanismos de tutela contra el despido ..............................................

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Título 5 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE • • • •

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Caso Telefónica del Perú S.A. Exp. N° 1124-2001-AA/TC ................................................................... Caso telefónica del Perú S.A. (aclaración) Exp. N° 1124-2001-AA-TC .................................................................... Caso Baylón Flores Exp. N° 0206-2005-PA/TC ..................................................................... Caso Llanos Huasco (criterio reemplazado por el asumido en el caso Baylón Flores) Exp. N° 976-2001-AA/TC .................................................................. Caso Anicama Exp. N° 1417-2005-AA/TC ....................................................................

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Índice General ............................................................................................... 299

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