La Exhibición e Incautación de Actuaciones y Documentos No Privados

LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS La incautación regulada por estos artículos a) Bienes que constituyan cuerpo del delito  b) Cosas que se se relacionen con él (con el el cuerpo del delito) delito) c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados. Una condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal El cuerpo del delito y el objeto del delito ¿Cual es cual? Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de cuerpo del delito, “además de la persona (el cadáver en el delito de homicidio) comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos. Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini específicamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos. “  

Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios, monumentos, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo. Los objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcéter a, a, para lo que se requiere una regulación específica.” específica.”  Nuevamente  Nuevamente en la línea del Acuerdo Acuerdo Plenario Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en en particular particular el fundamento 7, la función de cada modalidad es: a) En el caso de la incautación como medida restrictiva restrict iva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.  b) En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad. Que pasa ante la negativa del propietario, el fiscal fiscal puede presentarse presentarse con la orden judicial en su  poder en la primera primera oportunidad en la que que requiera la exhibición exhibición o entrega del bien, bien, la que podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situación .

 Es preciso señalar que los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren  para su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni confirmatoria. Las facultades de la policía. ¿La policía puede incautar? Si, en los casos de flagrante delito, como lo señanla el artículo 218, del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal.”  sin embargo las actas de incautación vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor Fiscal…” La intervención corporal o pesquisas,se realizan si se presume (fundadamente) que el objeto que

se requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente. El procedimiento: En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución: a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa. Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.  b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato  judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes. c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido.

Artículo 219 Contenido de la resolución.1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato. 2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria. El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro:

evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución,  –  excepción […] –  o después de ella – regla general […] –.” La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción. Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis: Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la mayoría de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora. La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante. El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución  judicial –   autorizando o confirmando  –   es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado.

La única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción. El plazo especial de apelación de la resolución Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo.

Artículo 220 Diligencia de secuestro o exhibición.1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio  policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente. 2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. 3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden  judicial respectiva. 4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2 5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados. A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser una norma más  bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o exhibición.

Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia. Cadena de custodia. El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia. De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la  preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados. La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos. Prueba ilícita, breves apuntes Primeramente se debe señalar  –   brevemente por cierto  –   que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]: a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente.  b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada. c) Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio. d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental  protegido cree que procede legítimamente.

e) Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido. f) La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden  procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna. Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautación o de confirmación, la necesidad del allanamiento en la hipótesis de precisarse –  o haberse precisado –  ; así por ejemplo, en un caso de incautación de madera ilegalmente talada, el fiscal solicitó confirmación de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmación de la medida de allanamiento. En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Público al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que opera en la etapa de investigación  preparatoria, salvo que la excepción sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas  presentadas aunque el fiscal no la haya invocado. El sistema procesal penal no permite el la incautación como consecuencia de intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la convicción de que la mujer  puede estar siendo víctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la irrupción policial en su casa. Lo que no es posible de admitir como evidencia  –   y esta es la segunda variable  –   es que los  policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que en esta casa este pasando “algo” y como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean  procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la intervención policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y principios fundamentalesLa teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teoría de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigación a presentar en sus requerimientos  –   previos o de confirmación  –   la clara determinación de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del

interés particular ante la mayor valoración del interés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas, es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo para la obtención de prueba lícita. Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas, cito una sentencia expedida por en el sistema  judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución de dicho país) donde opera también  –   y con mayor desarrollo doctrinario y  jurisprudencial  –   el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud de la prueba:

Artículo 221 Conservación y Exhibición.1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia. 2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible. En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de  bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras. En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido. Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea  para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación.

Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos.1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.

Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado. 2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria. En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad. Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo. Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se determina luego que puede devolverse –  siempre que no sea intrínsecamente delictivo – , deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas. Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora: a)

Que el bien sea del agraviado.

 b)

Que el bien sea de terceros

c)

Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a  pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus  probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado  por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito.

Artículo 223 Remate de bien incautado.1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. 2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial;  b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico. 3. El producto del remate, descontando los gastos q ue han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios. Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad. Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las diligencias preliminares  podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.

SUBCAPÍTULO II LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS Artículo 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos.1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto  profesional o de Estado. El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención  judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal. 2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la incautación. 3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea

esencial para la definición de la causa, el Fiscal acudirá al J uez de la Investigación preparatoria,  para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados. La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de “documentos  públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquél que esté fuera del grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen de su clasificación por parte de otras ramas del derecho. Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de documentos no  privados son: a)

El secreto de Estado, y

 b)

El secreto profesional.

Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado  por el Juez de la Investigación Preparatoria previo análisis de ponderación en el caso concreto, En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del Juez de Investigación Preparatoria. La intervención judicial en el caso de l os documentos no privados Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden  previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no  privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal –  titular de la acción penal – . Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados.

Artículo 225 Copia de documentos incautados.-

1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente. 2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente. 3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada. 4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro  permanecerá en depósito judicial. El funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados. 5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se  pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes. El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir l a intervención del Juez de la Investigación Preparatoria. Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento. OTROS C.- EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS.- Interceptación e incautación postal.- La nueva normativa desarrolla ampliamente lo dispuesto  por el inciso 10 del artículo 2º de la Constitución, referido al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de una persona, y que éstas sólo pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas o intervenidas por mandamiento motivo del Juez, con la garantías previstas en la ley. Precisamente, el Código Procesal Penal del 2004, en sus artículos 226º a 229º, establece las garantías y procedimientos que se deben observar para la interceptación e incautación postal. Las cartas y otros objetos de correspondencia o envío postal dirigidos al imputado o remitidos por él, aún bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se  presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinario, pueden ser objeto de interceptación, incautación y ulterior apertura. La medida es reservada y sin conocimiento del afectado.

Para que la interceptación, incautación y ulterior apertura procedan, deben concurrir los siguiente requisitos: a) requerimiento del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria; b) Que sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados; c) resolución judicial motivada. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él .

- Intervención de comunicaciones y telecomunicaciones.- El CPP en estudio también señala los supuestos en los que el Fiscal podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria la autorización para intervenir las comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación que correspondan al investigado u otra persona que r eciba o tramita por cuenta del mismo, o que el imputado utiliza su comunicación, requiriéndose para su autorización: a) Se trate de un delito sancionado con pena superior a 4 años de pena privativa de libertad; b) La existencia de suficientes elementos objetivos de convicción. C) La necesidad de la intervención para  proseguir las investigaciones. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra  personas que reciben o tramitan comunicaciones provenientes de él. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán facilitar las diligencias bajo apercibimiento de ser denunciados  por el delito de desobediencia a la autoridad. El plazo de la intervención no puede durar más de 30 días (art. 230º).

- El aseguramiento e incautación de documentos privados.- Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder de intervenido o en el l ugar objeto de inspección o allanamiento un documento  privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación, se limitará a asegurarlo, sin examinar su contenido (art. 232º). Asimismo cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos privados útiles para la investigación, el Fiscal solicitará al juez la autorización para su incautación (art. 233º) .

D.- EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA.- El secreto bancario así como la reserva tributaria también es un derecho  protegido por la Constitución Política (art. 2º inciso 5). Sin embargo, puede ser levantado por orden del juez, con arreglo a ley. Precisamente el artículo 235º del CCP establece el procedimiento  para la restricción de este derecho. El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal,  podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. De ser necesario se  procederá a la incautación del documento, título –   valores, sumas depositadas y cualquier otro  bien, o al bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que resulte indispensable para los fines del proceso, incluso cuando no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar inmediatamente la información correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso su original, sí así se ordena y todo otro vinculado con el proceso que determine por razón de su actividad. Igualmente, y a pedido del Fiscal, el Juez podrá levantar la reserva tributaria y requerir a la administración tributaria la exhibición que tenga en su poder, cuando resulte necesario y sea

 pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. La administración tributaria deberá exhibir o remitir en su caso la información, documentos o declaraciones ordenados por el Juez (art. 236º).

E.- CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACION.- Por resolución del Juez, a solicitud del Fiscal, se puede disponer la clausura o la vigilancia temporal de un local siempre y cuando fuera indispensable y las circunstancias lo exigieran para la investigación de un delito sancionado con pena superior a cuatro años de privación de libertad por un plazo no mayor de 15 días, prorrogables por un periodo igual (art. 237.1). Asimismo, podrá disponer la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser mantenidas en depósitos t puedan servir como medios de prueba (x ejem. 1 lote de mercadería que se encuentre en los depósitos de una empresa) y cuyo traslado no es necesario (art. 237.2). Por razones de de urgencia o peligro en el demora, el fiscal podrá ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la investigación. Efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitará al juez la resolución confirmatoria y, para tal efecto, adjuntará copia del acta (art. 241º).

Documentos Privados Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervención de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento público. Documentos Públicos El Documento público es aquel Documento expedido o autorizado por funcionario público o fedatario público competente y que da fe de su contenido por sí mismo. Registro Civil. El Registro Civil es un organismo administrativo o servicio público, encargado de dejar constancia de los hechos o actos relativos al estado civil de las personas naturales, así como otros que las leyes le encomienden. Corresponde al Fiscal supervisar la cadena de custodia de lo incautado

CAPÍTULO VII EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS SUBCAPÍTULO I LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL Artículo 226 Autorización.1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. 2. La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el período de la investigación.

3. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él. 4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente.

Artículo 227.- Ejecución.1. Recabada la autorización, el Fiscal -por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial- realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se levantará un acta. 2. La apertura se efectuará en el despacho Fiscal. El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario -directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones-. La entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario, a algún miembro de su familia o a su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del Fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa. 3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta correspondiente.

Artículo 228 Diligencia de reexamen judicial.1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. 2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes. El Juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. Artículo 229 Requerimiento a tercera persona.- Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente. Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3) del artículo 224 en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el segundo caso. SUBCAPÍTULO II LA INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES Artículo 230 Intervención o grabación o registro de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación.1. El Fiscal, cuando existan suficientes elementos de convicción para considerar la comisión de un delito sancionado con pena superior a los cuatro años de privación de libertad y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir las investigaciones, podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 226. 2. La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar fundadamente, en mérito a datos objetivos determinados que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación. 3. El requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolución judicial que la acuerde, deberá indicar el nombre y dirección del afectado por la medida, así como, de ser posible, la identidad del teléfono u otro medio de comunicación o telecomunicación a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y su duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia Fiscalía, que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro. 4. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser

denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les citare como testigos al procedimiento. 5. Si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duración fijado p ara la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente. 6. La interceptación no puede durar más de treinta días. Excepcionalmente podrá prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del Fiscal y decisión motivada del Juez de la Investigación Preparatoria. Artículo 231 Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de otras formas de comunicación. 1. La intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación que trata el artículo anterior, será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al Fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que la misma no sea conocida por terceras personas. 2. El Fiscal dispondrá la transcripción escrita de la grabación, levantándose el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige esta última disposición respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible. 3. Una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado sólo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de las mismas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el Juez fijará. 4. La audiencia judicial de reexamen de la intervención se realizará en el más breve plazo. Estará dirigida a verificar sus resultados y que el afectado haga valer sus derechos y, en su caso, impugnar las decisiones dictadas en ese acto.