La Doctrine of Frustration

 

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DOCTRINA PRÁCTICA La doctrine of frustration: frustration: ¿es factible su aplicación en el ordenamiento jurídico peruano?

  a   c    i    t   c    á   r   p   a   n    i    t   r   c   o    D

 Juan  Juan E Espino spinoza za Espinoz Espinoza* a* Universidad Nacional Mayor de San Marcos  Pontificia Universidad Católica del Perú

RESUMEN

El autor desarrolla los siguientes puntos: ¿el  juez debe reconstr reconstruir uir el contrato contrato conforme conforme a la naturaleza y a las circunstancias en la celebración del contrato, por aplicación del true construction?, ¿para la configuración de la  frustrat  frustration ion se requiere o no de la responsabilidad de las partes?, ¿en Argentina se puede concebir a la frustración como un supuesto especifico de ineficacia?, entre otros.

The author develops the following points: should the judge reconstruct the contract according to the nature of the circumstances in the conclusion of the contract by application of true construction? For the configuration of the frustration, the responsibility of the parties is required or not ?, In Argentina can you think of frustration as a specific assumption of inefficiency ?, among others.

Palabras clave: Incumplimiento contractual / Ineficacia contractual / Autonomía contractual

Keywords:  Contract breach / Contractual Keywords:  inefficiency / Contractual autonomy

Recibido: 17-07-18 Aprobado: 18-07-18 Publicado en línea: 02-08-18

*

ABSTRACT 

Title: The doctrine of frustration: is its application in the Peruvian legal system feasible?  Author: Juan Author:  Juan Espinoza Espinoza

Profesor de Derecho Civil en las Facultades Facultades de Derecho de la Universidad Universidad Nacional Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Universidad Católica del Perú. Miembro correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

Número 49 • Julio 2018 • pp. 165-190 ISSN 2313-4828 (impresa) • ISSN 2415-2277 (en línea)

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La doctrine of frustration se entiende como “la imposibilidad de realizar la finalidad del contrato a causa de la incidencia de eventos externos, marcando así la diferencia con el incumplimiento (breach of contract), que depende de la voluntad o de la culpa de una de la partes o de ambas; la esencia de la frustration estaría entonces en su independencia respecto del comportamiento de las partes”1. Sin embargo, “la jurisprudencia no ha delimitado claramente las reglas generales para establecer cuándo un contrato puede considerarse  frustr  frustrated  ated , y por ello resoluble. Ha sido la doctrina

IMPORTANTE

La  frustration, típica figura en el common law, se configura cuando, sin responsabilidad de las partes, la causa deviene en imposible. La  frustration  es extraña al ordenamiento  jurídico nacional, lo que no excluye que haya sido tratada tanto en nuestra doctrina, así como en algunos arbitrajes. La jurisprudencia nacional, que lamentablemente no se caracteriza por su predictibilidad (y es particularmente reticente a apartarse de aquello regulado específicamente por ley), no aborda directamente la figura de la frustration: hace referencia al principio de buena fe para llegar a la

conclusión que “lacuando ley nosu puede amla que se ha dedicado a la tarea de idenparar un contrato negociatificar las posibles fuentes de frustration, ción, celebración y ejecución se hizo clasificándolas unas veces en razón de su con mala fe”. naturaleza, otras veces en relación con los contratos específicos de cada caso. De esta manera, la doctrina ha intentado Las causas de la   frustation las podiseñar una categoría general de excepexcep- demos encontrar en los siguientes ciones a la regla de los absolute contracts, supuestos: sin dejar de combinar la naturaleza de a. En la ilicitud que “luego de celelos eventos fuente de dicha excepción brado el contrato, puede afectar el con los efectos que ellos producen en el objeto de la prestación o su cumplicontrato; la excepción a la regla áurea miento, sin que interese la fuente de se justifica en la impossibility of perfordicha ilicitud, la cual puede tener mance que se convierte así en causa de origen en una ley que prohíba la  frustr  frus tration ation, aunque no se haga distinción ejecución de una determinada presentre la impossibility y los otros frustr  frustraatación o en un acto de interference de 2 ting events ” . la administración pública, como por ejemplo una declaración de guerra que haga ilícita la relación con ciu1 C, José Félix, “Frustation of contract e impossibility of performance en el common dadanos de un estado enemigo. No law inglés”, en Revista de Derecho Privado, n.° es suficiente que la ilicitud sobreve16, Bogotá: Universidad Externado, 2009, pp. 2

191-192. Ibid., p. 192.

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sobre la ejecución de una prestación que sea accesoria o secundaria resrespecto de la función del contrato; es decir, la ilicitud debe afectar la raíz económica del contrato”3. b. Otra causa la encontramos en “la destrucción material del objeto, que comprende también el deterioro o daño grave que cambie o entorpezca radicalmente la destinación originaria de la cosa”4. c. También es causa de frustration “la destrucción, imposibilidad de uso e indisponibilidad objetiva del medio considerado como necesario para el cumplimiento de la prestación”5. En los contratos de prestación de servicios, “la imposibilidad física del deudor para cumplir la prestación es igualmente causa de frustration.  Así, un contrato contrato intuitu personae se extingue por la muerte del deudor, al igual que por una enfermedad que lo imposibilite para cumplir su prestación; la enfermedad puede ser temporal y no ser grave, como el caso de una pianista que se enferma temporalmente antes del concierto. La incapacidad debe, pues, impedir la ejecución de la prestación en la fecha establecida”6. e. Una causa ulterior de resolución del contrato por frustration se observa en un leading case de 1903 (Krell v. d.

Henry [1903] 2 K.B.740), uno de los llamados “coronation cases ”, en el cual “ambos contratantes contratante s estaban de acuerdo en que ese (la coronación del Rey Eduardo VII) representaba el motivo de la locación, es decir, constituía el motivo determinante del consentimiento, pero tal intención común no quedó plasmada en el contrato”7. No obstante, “frente a este planteamiento de la cuestión, en la doctrina se ha señalado que a pesar de ser numerosos los casos en los que se ha pretendido acudir al precedente Krell v. Henry para obtener la resolución del contrato, las decisiones pocas veces han sido favorables”8. Frente a ello, surge la “construction theory ”, ”, “producto de la elaboración  jurisprudencial, parece recoger el ma yor crédito en la actualidad. En esta ocasión, la House of Lords  estableció  estableció que para determinar el radical change in the obligation, el juez debe reconstruir el contrato a la luz de su naturaleza y de las circunstancias presentes al momento de su celebración, en aplicación de una true construction del contrato”9. En el caso Heyman vs. Darwins (1942) se decidió lo siguiente: “e data for decision are, on the one hand, the terms and construction of the contract, read in the light of the existing

3 4

Loc. cit. Loc. cit.

7

Ibid., pp. 193-194.

5 6

Ibid., p. 193. Loc. cit.

8 9

Ibid., p.194. Ibid., pp. 200-201.

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circumstances, and on the other hand the events which have ocurred”10.

En posición que comparto, la cons “se basa en el respeto del truction theory  “se valor objetivo de la relación contractual, que a su la interpretación global devez éstaresulta y de sudefunción económica: una vez reconstruido el contenido negocial, determinadas la naturaleza y las circunstancias del acuerdo al igual que su función, es decir, decir, la true construction, se pasa a establecer si los eventos sobrevenidos causaron un cambio radical en la función de la obligación, en cuyo caso procede la  frustration  frustration”11. La doctrina de la  fru  frustr strati ation on of  purpo  pur pose  se   “ fue f ue acogida pacíficamente en la jurisprudencia norteamericana que la disciplinó en ausencia de una regulación uniforme en el UCC”12. El Second Restatement on Contracts regula lo siguiente: “§ 265.- Where, alter a contract is made, a party’s party’s principal purpose is substantially frustrated whithout his fault by the occurrence of an even the non-occurrence of  which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary”.

10 11 12

La doctrina que vengo siguiendo afirma que “[a]l igual que en el sistema inglés, en el modelo estadounidense la    frustration ha tenido poca aplicación práctica, y ello ha sido justificado por la doctrina en el hecho de que el remedio no debe ser invocado injustificada, temeraria o abusivamente, de lo contrario se permitiría su tutela simplemente cuando alguien haya celebrado un mal negocio. Esta argumentación es válida también para nuestro sistema” sis tema”13. Aunque el autor se refiere al derecho colombiano, esta reflexión es perfectamente aplicable al sistema peruano. La  frustration , típica figura en el

common law , se configura cuando, sin responsabilidad de las partes, la causa deviene en imposible. La  frustr  frustration ation  es extraña al ordenamiento jurídico na cional, lo que no excluye que haya sido tratada tanto en nuestra doctrina 14, así como en algunos arbitrajes. La jurisprudencia nacional, que lamentablemente no se caracteriza por su predictibilidad (y es particularmente reticente a apartarse de aquello regulado específicamente por ley), no aborda directamente la figura de la frus  frustr tratio ationn: hace referencia al principio 13 14

Citado por C, ob. cit., p. 201. Loc. cit. C, José Félix, “Frustration of contract e impossibility of performance en el Common Law estadounidense”, en Revista de Derecho

Loc. cit. Recientemente, se ha afirmado que “si algún evento externo al control de las partes afecta al contrato de tal manera que el acreedor justificadamente pierde interés en su cumplimiento o ya no le es e s útil, el contrato quedará resuelto” (G L, Sergio, Un Big Mac, por favor. La cláusula MAC en fusiones y adquisiciones , tesis para obtener el grado de abogado, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,

Privado, n.° 18, Bogotá: Universidad Externado, 2010, p. 117.

2016, p. 227). Nótese que se centra en la figura del acreedor, no en la del deudor.

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de buena fe para llegar a la conclusión de que “la ley no puede amparar un contra to cuando su negociación, celebración y ejecución se hizo con mala fe” (Casación N.° 88-2014-Lima Sur, citada por la demandante). IMPORTANTE

[…] la frustración del fin “configura un caso de ineficacia sobrevenida, provocada, absoluta, total, funcional y sanable” y que “el acreedor desinteresado de la prestación y per judicado así por el malogr malogroo del fin contractual, es el único legitimado a peticionar judicialmente se declare la

“La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.

Una atenta doctrina argentina, partiendo de la premisa que en materia contractual rige el principio  pacta sunt  y que la aplicación de la frustra servanda  y ción del fin del contrato es excepcional16,

delinea conceptualmente esta figura, entendiendo que “ocurre cuando un Con respecto a los ordenamientos negocio válido, por causas sobrevenidas europeos, “la dogmática familiariza a la voluntad de las partes, se ve impedesde hace más de un siglo con catego- dido de cumplir sus efectos naturales. rías paralegales como  presupposizione , En un sentido más específico, entraña Voraussetzung, Wegfall der Geschäft- la infructuosidad del cumplimiento de  grundlage, imprévisio imprévision, n, frustration  con la prestación por el cambio de circunslas cuales se denuncian casos en los tancias objetivas existentes al momento cuales emergen significativas lagunas, de su celebración”17. sea de la autonomía contractual que de  Asimismo, precisa que la frustra la disciplina heterónoma del de l contrato”15. ción del fin del contrato “es un supuesto El artículo 1090 del Código Civil específico de ineficacia producido a  y Comercial Comercial de la Repúbl República ica Argenti- consecuencia de la variación de las cirna , aprobado por Ley N.° 26994, del cunstancias objetivas presupuestas por 1 de octubre del 2014, y que entró en las partes al celebrar un contrato válido, vigencia el 1 de agosto del 2015, regula que impide la realización del propósito expresamente la frustración de la finali- práctico, básico y elemental que el acreedad en los siguientes términos: ineficacia apuntada”.

16 15

N, Andrea, “Presupposizione e risoluzione”, in Europa e Diritto Privato, n.° 4, Milano: Giuffrè, 2001, pp. 843-844.

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F, Alejandro E, La frustración del fin del contrato, Córdova: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2010, p. 337. Loc. cit. Actualidad Civil

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dor aplicará a la prestación prometida por el deudor, si ese propósito es tamtam bién aceptado o presupuesto por éste, provocando que aquél pierda interés en el cumplimiento del contrato al quedar desprovisto de su sentido originario”18. La doctrina que vengo citando identifica los siguientes requisitos, para que se configure este supuesto: “a) Que el negocio afectado sea un contrato válido, bilateral, conmutativo, conmutat ivo, de ejecución diferida, continuada o periódica, o con una prestación a favor del acreedor de resultado futuro. Quedan también comprendidos los contratos unilaterales onerosos, y los aleatorios si la frustración del fin no deriva del riesgo propio del contrato. b) Que la prestación a cargo del deudor esté pendiente de ejecución. c) Que el contrato celebrado esté dotado de un fin. d) Que la prestación a favor del acreedor sea aún posible. e) Que desaparezca el interés del acreedor en la ejecución de la prestación por devenir ésta inaprovechable, de conconformidad a su naturaleza o al acuerdo inequívoco de las partes. f) Que un cambio imprevisto, sobreviniente y ajeno a la voluntad de las partes, altere las circunstancias objetivas existentes al momento del perfeccionamiento, presumidas inmodificables durante la ejecución, ejecución , y provoque el desinterés del acreedor en el cumplimiento de la prestación. Esta variación de las circunstancias no debe formar parte del riesgo propio del contrato ni estar asumida legal ni convencionalmente por el acreedor.

18

Ibid., p.338.

g) El desinterés del acreedor no debe serle imputable, es decir, no debe hallarse en mora solvendi  ni  ni accipiendi ” 19.

De ello se concluye que la frustración del fin “configura un caso de ineficacia sobrevenida, provocada, absoluta, total, funcional y sanable”20  y que “el acreedor desinteresado de la prestación y perjudicado así por el malogro del fin contractual, es el único legitimado a peticionar judicialmente se declare la ineficacia apuntada”21. Sin embargo, si se pretende aplicar la figura de la frus  frustr tratio ationn en nuestro sistema, se debe tener en cuenta lo siguiente: a. Debe incidir en la causa del negocio jurídico y no en losefecto, motivos particulcivil particulares ares de las partes . En el Código peruano, identifica a la causa como fin  (en su art. 140) o como razón determinante (basta ver el tratamiento que se da a la figura del error en los arts. 202, 204 y especialmente el 205). Respecto de la primera acepción, el autor del Libro de Acto Jurídico explica que “si bien hemos señalado que el Código Civil ha acogido la causa como fin o finalidad del acto jurídico y que ha sido tomada como motivo determinante de su celebración, hay una identificación entre causa y motivo, pero sólo del motivo determinante para el Derecho, desde que es manifestado, y no del simple motivo subjetivo o dato psicológico sin relevancia jurídica” jurídi ca”22. Una perspicaz doctrina, “parafraseando algún comentario sobre la aceptación de la causa en

19 20 21

Loc. cit. Ibid., p.340. Loc. cit.

22

V R, Fernando, El acto jurídico, 4.a  ed., Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 129.

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el Código Civil alemán”23, ha dicho que, “en nuestro caso, no habiendo sido recibida por la puerta se ha permitido su ingreso por la ventana”24. Entiendo que se hace alusión al tratamiento de la causa en materia ma teria de error. b.  Al no estar prevista legislativamente, legislativamente, existe el inconveniente para el operador jurídico de establecer cuál sería la sanción a aplicarse.  En efecto: al no tratarse de un supuesto de ilicitud, no cabría invocarse la nulidad por fin ilícito; al no haberse invocado la imposibilidad sobreviniente, no cabría invocarse la resolución. Se podría argumentar una suerte de “falta de causa” y con ello invocar la figura de la inexistencia (que para un sector de la doctrina nacional estaría regulada en el art. 1359 del CC); pero se chocaría con el hecho de que no se trata de que las partes no estén conformes sobre todas las estipulaciones del contrato. IMPORTANTE

En mi opinión, la doctrina de la frustration of   the contract  no puede ser invocada como causal de resolución contractual, de acuerdo con la legislación peruana, por el simple hecho que no está reconocida como tal. La  jurisprudencia judicial no la ha acogido expresamente y, en caso de ser propuesta, existe el inconveniente para el operador jurídico de establecer cuál sería la sanción a aplicarse (precisamente porque no ha sido regulada expresamente por ley).

23

24

 Antes de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la República  Argentina, se aprecia que la situación de la incipiente jurisprudencia “incluye resoluciones en las que no siempre la doctrina de la frustración del fin se ha utilizado y aplicado con acierto. No desconocemos que el carácter relativamente novel de la figura, su vinculación con otros institutos próximos, la falta de una regulación adecuada y la diversidad de opiniones doctrinarias sobre muchos de sus aspectos centrales, pueden haber incidido, generando confusiones y desaciertos”25. En mi opinión, la doctrina de la

 frustration of    frustration   the contract  no   no puede ser invocada como causal de resolución contractual, de acuerdo con la legislación peruana, por el simple hecho que no está reconocida como tal. La jurisprudencia  judicial no la ha acogido expresamente y, en caso de ser propuesta, existe el inconveniente para el operador jurídico de establecer cuál sería la sanción a aplicarse (precisamente porque no ha sido regulada expresamente por ley). Referencias bibliográficas C, José Félix, “Frustation of contract e impossibility of performance en el common law inglés”, en Revista de Derecho Privado, Privado, n.° 16, Bogotá: Universidad Externado, 2009, pp. 191-192. C, José Félix, “Frustration of contract e impossibilityy of performance en el Common impossibilit Law estadounidense”, en Revista de Derecho

L L D T, Guillermo, El Grijley, 1994, negocio jurídico, 2.a  ed., Lima: Grijley, p. 85. Loc. cit.

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F, La frustración del fin del contrato, ob. cit., p. 137. Actualidad Civil

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Privado, n.° 18, Bogotá: Universidad ExterPrivado, nado, 2010. F, Alejandro E, La frustración del fin del contrato,, Córdova: Academia Nacional de contrato Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2010. G L, Sergio, Sergio, Un Big Mac, por favor. La cláusula MAC en fusiones y adquisiciones , tesis para obtener el grado de abogado, Lima: Pontificia Universidad Católica del

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Perú, 2016. Recuperado de . L L L  D T, Guillermo, Guiller mo, El negocio a   jurídico,  juríd ico, 2.  ed., Lima: Grijley, 1994. N, Andrea, “Presupposizione e risoluzione”,, in Europa e Diritto Privato, luzione” Privato, n.° 4, Milano: Giuffrè, 2001. jurídico, 4.a   V R, Fernando, El acto jurídico, ed., Lima: Gaceta Jurídica, 1999.

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