La Doctrina Como Fuente Del Derecho

 

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO DOCTRINA:

Son todas las teorías y estudios contenidos en los libros, monografías, tratados, revistas que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y que guían las reformas de la legislación, tanto como son pautas para la aplicación del derecho. GARCIA MAYNEZ: Define la doctrina como los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, con el propósito teórico de sistematización de sus preceptos, la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

La doctrina sirve como guía a los jueces y a los legisladores para la reforma de las instituciones, contribuyendo al progreso del derecho y a su aplicación a los casos concretos.  Actualmente la doctrina  Actualmente doctrina es un soporte para la argumentación argumentación contenida contenida en las sentencias sentencias y en los alegatos de los litigantes. Se entiende por doctrina jurídica al conjunto conjun to de derechos, teorías, investigaciones que han realizado los expertos en la ciencia jurídica. Dicha opinión sobre una materia concreta, aunque no es una fuente formal del derecho. La doctrina jurídica  surge principalmente de los que estudian el Derecho vigente y lo interpretan dentro de la Ciencia del Derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del Derecho en la mayoría de sistemas jurídicos, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia. Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye co nstituye una fuerza f uerza de convicción convicci ón para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, consu etudinario, dado que la opinión opini ón y la crítica críti ca de los teóricos del Derecho influyen en la formación de la opinión de los que posteriormente crean normas nuevas o aplican las existentes. La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos. Funciones de la Doctrina Científica   Función Científica

Se realiza mediante los siguientes métodos: a. El Análisis: va de los general a lo particular; consiste en estudiar los textos legales, su significado, alcance, aplicación, los principios generales que los imponen. b. La Síntesis: Va de los general a lo abstracto. Mediante ella la doctrina coordina los textos legales, los confronta, trata de indagar su evolución histórico-sociológica y resume las ideas orientadoras del pensamiento jurídico. También T ambién coordina coo rdina las la s diferentes diferent es sentencias sentenci as de los tribunales para establecer la orientación de conjunto de las mismas. c. La Sistematización: señala los principios generales y nociones superiores que explican el Derecho Positivo y los ordena haciendo de ellos un sistema. Función Práctica

 Al exponer el Derecho Derecho Positivo Positivo e interpretar interpretar las leyes y la jurisprudencia jurisprudencia facilita el estudio del Derecho y la tarea de su aplicación a los jueces, abogados y prácticos. Función Crítica.

 Analiza la convergencia convergencia de la norma jurídica con la justicia y los fines del derecho y examina la técnica de su creación y aplicación.

 

Función Creadora

La ciencia jurídica tiene fundamentalmente una misión cognoscitiva del Derecho; las proposiciones normativas que formula el legislador proceden en gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento anticipado del derecho. Es un factor decisivo para la conversión de su contenido en formas sociales y los conceptos jurídicos creados por ella son un poderoso factor de integración de la realidad social Influencia de la Doctrina 

La Doctrina científica es necesaria para la confección de las leyes; prepara la labor legislativa ofreciendo el esquema de la organización jurídica de modo que el legislador legis lador pueda pue da conocer la situación presente y prever la eficacia futura de una norma; señala los límites y la orientación aconsejable de las leyes, conforme a las exigencias de la justicia y de la realidad política y social y muestra el modo de que las disposiciones legales consigan exactamente sus fines. En la aplicación de las normas es función de la Doctrina determinar el verdadero sentido de cada regla jurídica dentro del ordenamiento jurídico y señalar la solución más adecuada de los casos prácticos. DOCTRINA CONSTITUCIONAL.

En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha fijado lo que habrá de entenderse por doctrina constitucional. En efecto, la Corte ha dicho: “… La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen al tratar del ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.

Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley. Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P)…”.  De suerte que la Corte Constitucional, como órgano supremo de la jurisdicción constitucional y guardián de la supremacía de la Carta Política, se abrogó para sí la posibilidad de realizar interpretación auténtica a los textos constitucionales.  A partir de la referida referida interpreta interpretación ción auténtica auténtica de la Constitución, Constitución, la Corte Constitucion Constitucional al puede fijar el contenido y alcance de los derechos constitucionales y tal decisión se convierte en sub  –  regla de obligatoria aplicación. Derivada de la doctrina constitucional, tenemos que la Corte, como intérprete autorizada de la Carta Política indica a los demás jueces la forma en que deben entenderse los textos constitucionales, sin que le sea dable al Juzgador de instancia apartarse de lo dicho por la Alta Corporación. Un ejemplo de relevancia y actualidad es la sentencia T  – 760 de 2.008, en la cual la Corte revisó una multiplicidad de acciones de tutela referentes al derecho a la salud y determinó, que en ciertos casos, tal derecho era fundamental autónomo.

 

El artículo 49 de la Constitución Política describe el derecho a la salud. Tal artículo hace parte de los derechos económicos, sociales y culturales o, conocidos en la doctrina como de segunda generación. Ello implica que el derecho a la salud, según el propio texto de la Constitución no es un derecho fundamental, ya que, stricto sensu, tales derechos son los consagrados en el capítulo 1º del título 2º de la Carta. Lo anterior no fue óbice para que la Corte, en la aludida y plausible decisión, determinara que en ciertos casos (medicamentos o tratamientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y / o solicitud elevada por persona en estado de indefensión o desprotección que merezca especial protección del Estado), tal derecho se convierte en fundamental autónomo y no es necesario, para su amparo, que se invoque en conexidad con un derecho fundamental nominado. De manera que, en el actual estado del arte, nuestros jueces constitucionales deben estar conscientes en que, si se trata de alguno de los supuestos estudiados por la Corte Constitucional, estarían incumpliendo normas de obligatoria observación si se rechazara la acción por improcedencia o no se accediera al amparo deprecado, por no haberse señalado que la afectación al derecho a la salud afectaba o amenazaba un derecho fundamental nominado.  Así, la abstracción abstracción que debe realizarse realizarse es que la Corte, en casos como el que sirve de ejemplo, trasladó de un lugar a otro de la Carta, el derecho a la salud. Un aspecto relevante es el referente a la obligatoriedad de los precedentes, esto es, qué parte de la sentencia es vinculante y la determinación o fórmulas de hallazgo de la misma. Sin embargo, en el ítem que sigue, dedicado a la doctrina legal probable, como institución que igualmente hace parte del concepto ley contenido en el inciso primero del artículo 230 Constitucional, iniciaremos el estudio de tales instituciones. DOCTRINA LEGAL PROBABLE:

Otra de las instituciones que hacen parte del concepto ley del inciso primero del artículo 230 Constitucional es la doctrina legal probable. La regulación a la mencionada institución se remonta al artículo 4º de la ley 169 de 1.896, a saber: “ Artículo  Artículo 4. 4. Tres decisiones decisiones uniformes uniformes dadas por la Corte Suprema, Suprema, como como tribunal tribunal de casación, casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” 

La referida disposición fue objeto de análisis de constitucionalidad en, quizá, uno de los pronunciamientos más relevantes de la Corte Constitucional, en lo que hace referencia a las fuentes del ordenamiento jurídico y a la actividad jurisdiccional. Efectivamente, en la sentencia C-836 de 2.001, la Corte estudió la demanda de inexequibilidad formulada contra la referida disposición. El actor plasmó como argumentos de la deprecada inconstitucionalidad, según las palabras del alto tribunal: “… El demandante aduce dos cargos contra el artículo 4º de la Ley 169 de 1896. Según el primer cargo, la potestad de los jueces inferiores para desviarse de la doctrina probable impide darle uniformidad de la jurisprudencia nacional y de ese modo hace imposible lograr los objetivos constitucionales de eficacia de los derechos y de prevalencia del derecho sustancial. En segundo lugar, afirma que la norma demandada resulta inconstitucional al permitir que la Corte Suprema varíe su jurisprudencia cuando la considere errónea, porque otorgarle esta facultad para cambiar su propia

 jurisprudencia con fundamento  jurisprudencia fundamento en errores cometidos anteriormente anteriormente implica un alto grado de inseguridad jurídica, que impide garantizar el ejercicio de los derechos subjetivos…”. Es decir, de lo que se duele el accionante no es de la existencia de la figura de la doctrina legal probable, sino de los supuestos atentados que contra la seguridad jurídica significaría mantener la

 

posibilidad de que los jueces de instancia no acogieran el precedente o el tribunal de casación lo cambiara al considerarlo erróneo. Así, el demandante, considera tales posibilidades como una afrenta al principio de igualdad. Como dato curioso tenemos que en algunos círculos académicos se consideraba, antes de proferida la sentencia objeto de análisis, que con el artículo 230 de la Constitución Política de 1.991 se había presentado una derogatoria tácita del artículo 4º de la ley 169 de 1.896, ya que el inciso segundo de la norma constitucional establece en la categoría de criterio auxiliar a la jurisprudencia y una interpretación exegética de la regla legal en comento eleva la jurisprudencia, con ciertas características, a la categoría de criterio vinculante.  A pesar de lo anterior, anterior,a la Corte estudió de correspondencia fondo los cargos formulados en contra de la norma demandada, arribando la conclusión de su con la Constitución, fortaleciendo ipso  jure la entrada entrada a nuestro medio del sistema de de precedente. precedente.  Así, la Corte Constitucional en la sentencia sentencia en cita planteó, tomando en cuenta el cuestionamiento cuestionamiento del actor en lo que hace referencia a la seguridad jurídica que se puede ver atacada o menguada con la posibilidad de apartarse del precedente, los problemas jurídicos a resolver en aquel fallo, de la siguiente manera: “… a)  Si a la luz de la Constitución Política actual, los jueces inferiores que pertenecen a la  jurisdicción  jurisdicc ión ordinaria pueden apartarse de las decisiones decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación. En tal evento, es necesario determinar también, si dicha facultad es constitucionalmente admisible en todos los casos, o si, por el contrario, es limitada. De tratarse de una facultad limitada, esta Corporación debe establecer cuáles son y cómo se dan tales limitaciones. Es decir, qué parte de las decisiones de la Corte Suprema resulta obligatoria para los jueces inferiores, y cómo están obligados a aplicarlas.

b) Si la Corte Suprema puede variar su propia jurisprudencia por considerarla errónea. Esto supone necesariamente el análisis del concepto de error y, por consiguiente, de los casos en que la Corte puede considerar errónea su doctrina. Por otra parte, en caso de tratarse de una facultad limitada y en la medida en que la Corte sí esté vinculada en algunos casos por su propia doctrina  jurisprudencial,  jurisprud encial, resulta indispensable indispensable determinar determinar qué parte de ésta resulta obligatoria obligatoria y cómo está obligada a seguirla…”.  El planteamiento de los problemas a resolver, de entrada indica la intención de la Corte Constitucional de validar a la jurisprudencia como fuente formal, con carácter vinculante, a pesar de lo plasmado en el inciso segundo del artículo 230 de la Constitución Política. La Corte, en la sentencia en cita, enmarca históricamente sus consideraciones e indica el ámbito de su pronunciamiento así: “… En la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de funciones jurisdicciona les en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas  jurisdicciones  jurisdicc iones y de las facultades facultades de los jueces pertenecientes pertenecientes a cada una de ellas son independientes. A pesar de ello, y sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la  jurisdicción  jurisdicc ión y de la especialidad especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa prerrogativa es predicable predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada  jurisdicción  jurisdicc ión ordinaria, ordinaria, como a los que que pertenecen pertenecen a la justicia justicia adminis administrativa y constitucional…  … El problema jurídico planteado se relaciona directamente con el valor constitucional de la  jurisprudencia  jurisprud encia de la Corte Suprema Suprema de Justicia en la jurisdicción jurisdicción ordinaria: ordinaria: (1) para las decisiones decisiones de

los jueces ordinarios inferiores  –llamado “precedente vertical”- y (2) para las futuras decisiones de esa misma Corporación  –precedente horizontal-. En particular, el problema se relaciona con las condiciones en que, tanto los jueces inferiores, como la misma Corte, pueden apartarse de las decisiones de ésta, en virtud de la función uniformadora de la jurisprudencia que tiene el recurso extraordinario de casación...”.

 

De manera que, la Corte gestó las bases teóricas, con conceptos como ratio decidendi y obiter dictum, de la vinculatoriedad necesaria de los fallos judiciales al sistema de precedentes. Histórica decisión, además de polémica, al establecer la doctrina legal con la misma coercibilidad, para el Juez, que la norma de orden legal, es decir, las reglas emanadas del legislador. En tal sentido, un análisis de la sentencia en comento, permite colegir que para la Corte Constitucional, en las decisiones judiciales, las Altas Cortes trazan sub  –  reglas interpretativas que son de obligatorio cumplimiento para los demás integrantes de su respectiva jurisdicción, claro está, cuando tal decisión haya sido reiterada en tres (3) o más ocasiones. Vale decir, las decisiones de  Alta Corte que no hagan parte de líneas con reiteradas sentencias sentencias confirmadoras confirmadoras siguen teniendo teniendo la precaria fuerza vinculante otorgada por la Constitución, esto es, continúan en el rango de criterio auxiliar.  Ahora, las sentencias sentencias reiteradas, reiteradas, según el fallo que se analiza, analiza, constituyen constituyen la pregonada pregonada doctrina doctrina legal probable y, tanto el Juzgador del que la misma emana (Alta Corte) como los demás jueces de la correspondiente jurisdicción, habrán de acatarla, so pena de incumplir normativa de orden legal. Es decir, la ratio decidendi, o razón de la decisión de las sentencias que conforman la línea, se convierten en sub – reglas interpretativas de obligatoria observación. La ratio decidendi, cuya definición aproximada hace referencia al argumento central mediante el cual se dio respuesta al problema jurídico principal, que es tan específico que resuelve de manera completa y frontal el caso concreto, pero tan general que debe ser susceptible de utilización como premisa normativa en silogismos jurídicos para resolver casos analogizables, es, sin lugar a dudas, a partir de la sentencia C-836 de 2.001, criterio vinculante con fuerza de ley. La Corte Constitucional, según los cargos en contra de la norma demandada, se ocupa de establecer los casos en que tanto el Juzgador creador de la doctrina legal probable, como el Juez de instancia, puede apartarse del precedente, siendo necesaria la advertencia de error en el primero de los eventos y una completa argumentación en el segundo. Cabe anotar que se revela imperioso, tanto para la Alta Corte como para los demás jueces que conformen la respectiva jurisdicción, conocer la existencia de las sub  –  reglas derivadas de la doctrina legal probable, toda vez que aun cuando no se vayan a acoger las disposiciones de la misma, se debe hacer expresa referencia a la ratio decidendi para, a partir de una fuerte argumentación, apartarse de la misma (carga de transparencia). Es precisamente aquí donde se advierte la similitud, en cuanto a la vinculatoriedad, de la doctrina legal probable, con la ley. La jurisprudencia constitucional, tal como se ha estudiado, ha decantado la posibilidad de apartarse de los dictados de la doctrina legal probable, siempre y cuando se haga referencia a la misma y se argumente en su contra. Respecto de la ley, es claro que su naturaleza es de fuente formal vinculante; sin embargo, el artículo 4º de la Constitución Política, trae consigo la institución jurídica denominada excepción de inconstitucionalidad, que se traduce en la inaplicación, en el caso concreto, de las normas legales, al advertirse contrarias a postulados constitucionales. De tal suerte que tanto la ley como la doctrina legal probable, si bien constituyen fuentes formales vinculantes, las mismas no son aplicables per se habida cuenta que respecto de la primera es imperioso realizar examen de constitucionalidad y de la segunda análisis de corrección. Para concluir esta primera aproximación a las fuentes formales, especialmente a la doctrina legal, como institución introductoria al sistema de precedente judicial, resulta ilustrativo transcribir apartes de la sentencia C-447 de 1.996 de la Corte Constitucional, dada su claridad y axiología: “…la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios  jurisprudenciales  jurisprud enciales que han servido de base (ratio decidendi) decidendi) de sus precedentes decisiones. decisiones. Esto no significa obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente y a la cosa juzgada constitucional deba ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideración jurídica, puesto que ello no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias. Las eventuales equivocaciones del pasado no

 

tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. Se debe entonces aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentesy la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-. En ese orden de ideas, la lógica consecuencia de lo anterior es que un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO Fabián Combariza Camargo http://www.monografias.com/trabajos22/fuentes-del-derecho/fuentes-delderecho.shtml#ixzz2jDxjHd

 

LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO

DIANA LIZETH TELLEZ VILLAMIL

HERMENEUTICA JURIDICA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS JURIDICAS FUNDACION UNIVERSITARIA DE SANGIL UNISANGIL CHIQUINQUIRA 2013