EJE TEMÁTICO: ARGUMENTACIÓN
La dimensión argumentativa del derecho: un estudio de caso RAÚL ALAMILLO GUTIÉRREZ Programa Académico de Filosofía Filosofía Universidad Autónoma de Nayarit
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Resumen: El presente trabajo tiene como objetivo analizar la teoría de la argumentación jurídica desde la persp perspectiva ectiva de Manuel Atienza, a partir de la tesis que concibe el derecho como un dispositivo argumentativo para resolver problemas. En el desarrollo de este trabajo se parte de la caracterización tradicional del derecho, llamado “enfoque tridimensional”, en el que el derecho es definido como un conjunto normativo, como un
hecho social, y como un conjunto de valores ordenados a la realización del valor de la justicia. Posteriormente, tal enfoque se contrasta con la propuesta del iusfilósofo de la Universidad de Alicante Manuel Atienza, quien plantea la tesis de que al derecho le es inherente de forma constitutiva un enfoque argumentativo, conformado a su vez por tres enfoques o concepciones: uno formal, uno material y otra de carácter pragmático, enfoques que siempre están presentes de una u otra manera, en la justificación de las resoluciones de carácter judicial. Concluye este trabajo con la aplicación del esquema argumentativo de S. Toulmin para efectos de reconstruir la estructura argumental de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano, en la que se resolvió detener la distribución estatal de la “píldora del día siguiente” por considerar dicho tri bunal que atentaba contra el derecho a la vida del concebido no nacido.
Palabras clave: Derecho, Derecho, argumentación, razonabilidad. No hay más que abrir cualquier texto de filosofía jurídica, para constatar que el Derecho había venido siendo definido a partir de la llamada teoría tridimensional, en donde el Derecho suponía tres dimensiones a partir de las cuales se podía deconstruir su naturaleza y función: como norma, como hecho y como valor. La dimensión normativa o formal del Derecho define a éste como un sistema normativo que regula u orienta las acciones o conductas externas, y por tanto observables, del ser humano en su contexto social. Es este modelo iusteórico que genéricamente identificamos como “positivismo jurídico”, que identifica la existencia existencia de una norma jurídica con su validez
formal, es decir, basta con que una norma haya sido expedida por la autoridad facultada para crearla conforme al procedimiento establecido, para que ésta goce plenamente de validez o legitimidad. De lo anterior se desprende la conocida tesis iuspositivista que afirma 1
la separación ontoepistémica entre los órdenes jurídico y moral, y que podríamos resumir con la máxima hobbesiana “auctoritas, non veritas facit legem”1
Por su parte, la dimensión del Derecho como hecho social, refiere a que las normas jurídicas son abordadas desde su función reguladora de conflictos sociales, es decir, desde su cumplimiento o vigencia efectiva en el el ámbito social, lo que le da a la norma jurídica en esta dimensión su criterio fundamental de validez2. Es en este enfoque también donde se inscribe el llamado “realismo jurídico”, una corriente socio -legal que socava la idea de que
el derecho es un sistema formal deductivo que se opera exclusivamente desde la lógica y la argumentación, afirmando que el derecho es un sistema indeterminado, incompleto, en el que los jueces primero sentencian y después articulan una serie de razonamientos para justificar una decisión que ya han tomado previamente en su s u ffuero uero interno, interno , trastocando así el esquema formalista y comúnmente admitido en donde el juez, es como un ser inanimado que funge como una máquina de hacer silogismos jurídicos, primero conociendo los hechos, posteriormente subsumiéndolos en una premisa normativa general y deduciendo mecánica y necesariamente la sanción o consecuencia jurídica del caso. El realismo jurídico destaca la dimensión psicológica y subjetiva del juez, destacando el hecho de que éste es un sujeto social y en cuanto tal, no está libre de prejuicios, creencias, valores e intereses, lo que torna muy difícil difícil admitir la “neutralidad valorativa” judicial tan cara al formalismo formalismo
jurídico. En lo que toca a la dimensión del Derecho como valor, éste es abordado a partir de la premisa de d e que el Derecho es fundamentalmente un portador de valores morales, entre los cuales destaca la justicia como su buque insignia, junto con el bien común y la seguridad jurídica, entre otros. Es en este enfoque en el que el iusnaturalismo ha encontrado su vía de expresión ontoepistémica fuerte, ya que concibe que el Derecho, para ser tal, supone necesaria e intrínsecamente
un orden normativo superior, preexistente, inmutable, universal e
inherente a la naturaleza humana, y que tiene su fuente en las exigencias de la recta razón,
1
“Es la autoridad, y no la verdad quien hace las leyes” leyes”
2 Se
supera la visión kelseniana del Estado como “un orden jurídico relativamente centralizado" (Kelsen, 1982:291)
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si es que referimos al iiusnaturalismo usnaturalismo racionalista, o en Dios como Ser necesario, Causa sui y Creador exnihilo, si nos referimos al iusnaturalismo de factura teológica. Aunque
para los fines de este trabajo,
vale decir que con independencia de la versión de
iusnaturalismo a que hagamos referencia, el derecho positivo no sería aquí más que la formalización y puesta por escrito de los principios y valores emanados de la ley natural, de lo que se colige que el iusnaturalismo supone una relación necesaria entre moral y el derecho, relación en la que el orden moral es la fuente, o debe ser, la fuente de las normas jurídicas, para que se pueda predicar de éstas que son justas. No está por demás insistir que desde la concepción del derecho natural, no basta que una norma jurídica haya sido creada y expedida por la autoridad competente para que automáticamente sea considerada una norma justa, ya que en ese supuesto, sólo podríamos predicar de dicha norma que es válida, pero no necesariamente que es justa o legítima.3 Ejemplo de ello es el quebradero de cabeza que provocó en 1945 el llamado “proceso de Nüremberg”.
Ahora bien, a juicio de Manuel Atienza, estos ttres res enfoques señalados, si bien hasta ahora han cumplido con una función descriptiva, funcional y teleológica de la ciencia jurídica, no advierten una dimensión del derecho, fundamental a tal grado, que sin ella es difícil admitir una concepción omnicomprensiva de la realidad del discurso jurídico. Este enfoque propuesto por Atienza es el “derecho como argumentación”, el cual parte pa rte de la tesis de que
el derecho es también una actividad argumentativa (por lo que no invalida o anula el enfoque tradicional antes señalado) y que se opera para efectos de resolver determinado tipo de problemas. Uno de los argumentos que sustentan tal afirmación es que “el ideal
regulativo del Estado de derecho es el sometimiento del poder a la razón, no de la razón al poder; ello supone que las decisiones de los órganos públicos deben estar racionalmente fundamentadas” (Atienza 1999: 38).
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Santo Tomás encuentra en la ley positiva una dimensión deontológica que debe debe ser actualizada en cuanto emanada de la ley natural: “Ahora b ien, las leyes deben ser justas por razón del fin, es decir, porque se ordenan al bien común; por razón del autor, esto es, porque no exceden los poderes de quien las instituye, y por razón de la forma, o sea, porque distribuyen las cargas entre los súbditos con igualdad proporcional y en función del bien común.” (ST I-II I -IIae q. 96 a. 4)
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Se trata – ssiguiendo iguiendo el pensamiento de nuestro autor- de considerar al Derecho como una herramienta de la razón práctica que interviene en la resolución de problemas que emanan de la necesidad de justificación de las decisiones y pretensiones de los operadores del sistema jurídico, particularmente de los jueces, y ello es así porque los jueces no son elegidos democráticamente, como sí lo son los legisladores y el ejecutivo, de tal manera que “la legitimidad de su poder no depende de su origen, sino exclusivamente de su ejercicio, de las razones que puedan aducir para justificar sus decisiones” (Atienza 2004:
265). Cabe anotar que este elemento antidemocrático, denominado “el problema contramayoritario”, adquiere toda su dimensión cuando se habla del poder de control de
leyes de los tribunales constitucionales. Es en este punto donde Atienza recurre a los conceptos epistemológicos de contexto de descubrimiento y contexto de justificación para sustentar otra de sus afirmaciones en las
que plantea que el razonamiento jurídico es de naturaleza eminentemente justificativa, toda vez que el contexto de descubrimiento, aplicado a contextos jurídicos supondría la necesidad de conocer el proceso interno que ha llevado a un juez a decidir un caso en determinado sentido. Dicho de otra manera y ejemplificando, sería tanto como decir que dado que el juez del caso profesa algún credo religi religioso, oso, o es progresista, se explica que haya resuelto un caso en sentido favorable o no a determinada pretensión. Sin embargo, y siguiendo a nuestro autor en comento, el contexto de justificación se interesa principalmente por conocer cómo es que un operador judicial ha justificado en términos argumentales su decisión, ccon on independencia de sus creencias, intereses y valores. Es decir, necesitamos saber si tales razonamientos, que técnicamente aparecen en los considerandos de las sentencias, autorizan el paso a una determinada resolución, por seguir a Toulmin. Así, el contexto de descubrimiento está ligado a la explicación psicológica de las decisiones judiciales, y el contexto de justificación se refiere a que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la aceptabilidad de las decisiones, fundamentada solamente en la autoridad de quien las toma y en el procedimiento de donde surgen, supone para Atienza niveles de justificabilidad insuficientes y débiles, ya que es hasta que apelamos al contenido y a la razonabilidad de la decisión el momento en el cual 4
podemos analizar democrático
y evaluar los argumentos, así como
los alcances y el referente
de tal decisión, lo que implicaría, sólo hasta entonces,
un nivel de
justificabilidad aceptable. Ahora bien, por argumentar entiende entiende el iusfilósofo español lo que ordinariamente se entiende en el ámbito de lo que llamaré la teoría general de la argumentación, para efectos de distinguirla de la argumentación aplicada a distintos contextos como el político, el parlamentario o el jurídico que hoy nos ocupa. Sin embargo, nuestro autor se detiene un poco para ofrecer cuatro características – que que él considera subyacentes a toda argumentación- mismas que a continuación enumero: 1. Argumentar es en principio una actividad, un uso específico del lenguaje no necesariamente escrito, consistente en dar razones en apoyo o en contra de determinada afirmación o tesis. Inclusive Atienza afirmará que en el contexto del 4
derecho, la presentación física de una prueba constituye ya un argumento (Atienza 2006: 73). 2. La argumentación supone necesariamente la existencia de un problema a resolver, en el sentido de justificar o dotar de aceptabilidad racional la solución a tal problema ( Ibidem Ibidem) 3. Es procedente distinguir entre la argumentación como proceso o actividad y como producto o resultado de tal proceso ( Ibid : 75) 4. La argumentación tiene una dimensión teleológica, en el sentido de que se presupone la existencia de criterios para evaluar un argumento, y saber si éste es suficiente, fuerte, relevante, insuficiente, débil o irrelevante. ( Ibid : 76). Una vez planteado estos presupuestos, Atienza nos plantea que argumentar – en sentido general- se dice de varias formas; habla concretamente de tres concepciones de la argumentación de las que participa la argumentación jurídica, siendo estas las concepciones formal, material y pragmática.
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Atienza ofrece el siguiente ejemplo: “el arma con la que se cometió el homicidio debería tener las características A,B,C; este arma (como puede verse) tiene esas características; c aracterísticas; por lo tanto (probablemente) ésta es el arma con la que se cometió el homicidio” (p. 74) 74)
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La concepción formal se refiere a la dimensión lógica de la argumentación, en la que la pregunta fundamental es si la conclusión se deriva de las premisas. Dicho de otra manera y siguiendo a Toulmin, se trata de saber si los datos o afirmaciones autorizan el paso a tal o cual conclusión. De lo anterior se colige que la concepción formal o lógica sólo nos ofrece garantías de validez formal, puesto que la lógica no se ocupa de si las proposiciones o premisas y la conclusión son verdaderas o falsas, o si tal argumento es correcto o no en cuanto a la materia o contenidos.5 En lo que respecta a la concepción material de la argumentación, “lo que se persigue no es
mostrar si una inferencia es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo o para realizar una determinada acción” (Atienza 2004: 259). Dicho de otra manera, ahora lo que importa es la materia, el fondo y no la forma o esquema de la argumentación, donde “la
clave de la argumentación consistirá, pues, en las razones – los los argumentos-que puedan darse a favor de una u otra interpretación.” ( Ibidem: 260).
La concepción pragmática, que en términos generales hace referencia a la argumentación en cuanto que actividad intersubjetiva o con dimensión social, puede a su vez clasificarse en dos enfoques: El primero, al que Atienza llama enfoque retórico, asume que la argumentación es una actividad cuyo propósito es persuadir a un auditorio. El segundo es el enfoque dialéctico, donde la actividad argumentativa se desarrolla en un marco de debate,
donde existe una parte proponente y otra oponente. Atienza se detiene también a recordar que la actividad argumentativa no está libre de la presencia de falacias, por lo que una “buena” teoría de la argumentación, sea en el contexto
que sea, deberá darnos los elementos para detectarlas y en su caso atacarlas en la práctica argumentativa. Aquí es importante recordar que en el contexto jurídico no todas las falacias tienen una connotación negativa, es decir, no necesariamente constituyen “malos
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Ni que decir que tradicionalmente se ha hecho del silogismo judicial el modelo por antonomasia de la argumentación judicial, que en lógica aristotélica correspondería no al modo BARBARA, como generalmente se ha entendido, sino que más bien se correspondería al modo DARII, y que esquematizado se puede plantear de esta manera: - Comete el delito A quien realiza la conducta B, donde B tiene una sanción C - A cometió la conducta B - Por tanto, A debe ser sancionado con la sanción C
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argumentos”; baste el ejemplo de la falacia ad hominem, que en la teoría teoría general de la
argumentación siempre supone un mal argumento en cuanto que falacia; sin embargo, en el contexto jurídico, ésta adquiere una connotación “neutral” que permite utilizar la condición
de la persona para alcanzar determinados fines. Un ejemplo es el hecho de que el juez – eenn materia penal- está obligado a considerar la situación personal y contextual del imputado, en el sentido de su nivel educativo, económico, pertenencia a un grupo étnico, el hecho de que antes haya cometido o no un delito calificado como grave, o la naturaleza o circunstancias del delito por el que está siendo procesado, para efectos de decretar la libertad provisional o negarla, o para efectos de la pena en la sentencia. 6 Además, esta situación podrá ser utilizada en el contexto de la argumentación en los juicios orales para minar o reforzar la credibilidad de un testigo de la contraparte. contraparte. No está de más recordar que, para Atienza la argumentación es una dimensión constitutiva del derecho que la teoría tridimensional antes comentada no considera, o no considera suficientemente. Es esta afirmación lo que justifica la necesidad de plantear la dimensión argumentativa del derecho, y es por tanto, lo que le da pertinencia a las diversas teorías de la argumentación jurídica que, a partir de la mitad del siglo pasado se han desarrollado a partir de las construcciones teóricas en la materia por parte de pensadores como Perelmann, Toulmin, Alexy, MacCormick, por mencionar algunos. 6
Un ejemplo de ello es el artículo 186 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Nayarit, que establece la obligación del juez o tribunal de tomar en cuenta las “circunstancias peculiares del inculpado”, mismas que, en mi opinión, constituyen un recurso argumentativo ad hominem para efectos del proceso. El mencionado artículo dice: “Durante la instrucción, el Tribunal que conozca del proceso, deberá observar las circunstancias peculiares del inculpado, datos para su edad, educación ilustración; ; los motivos que lo conocer impulsaron a delinquir; suse condiciones sus costumbres y conductas anterioresallegándose anteriores; económicas y las especiales en que se encontraba en el momento de la comisión del delito; la pertenencia del inculpado, en su caso, a un grupo étnico indígena y las prácticas y características que como miembro de dicho grupo grupo pueda tener; los demás antecedentes personales que puedan comprobarse, así como sus vínculos de parentesco, amistad o nacidos de otras relaciones sociales, la calidad de las personas ofendidas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor temibilidad”. temibilidad”. Otro ejemplo lo constituye el artículo 338 Bis. del citado cita do ordenamiento, en donde se establece que “En caso de delitos no graves, el juez podrá negar a solicitud del Ministerio Público, la libertad provisional del inculpado cuando éste haya sido detenido con anterioridad por algún delito calificado como grave por la ley ley,, o cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad” sociedad”.. A mi juicio, en este artículo, basta una conducta delictiva grave anterior o las “circunstancias” del delito que ha cometido para negarle la libertad provisional, lo cual permite pensar que en este caso opera un argumento ad hominem en perjuicio del procesado (las negritas son nuestras).
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Concluyo estas ideas uniéndome también a quienes reconocen que hasta ahora las teorías de la argumentación jurídica están todavía en proceso de “consolidación” epistemológica.
En efecto, el propio Atienza refiere que una teoría de la argumentación debe cuando menos, darnos las herramientas para analizar, evaluar argumentos y enseñarnos cómo argumentar; (Atienza 2011:114). Lo anterior, aunado a la pretensión de cualquier teoría de la argumentación jurídica de ofrecernos criterios para justificar racionalmente una decisión judicial, o para “escanear” “escanea r” tales decisiones y medir su nivel de justificabilidad en términos
de racionalidad bajo un principio de razón práctica y universal, es algo que está todavía por llegar. La segunda y última parte de esta ponencia consiste en una reconstrucción argumental de una sentencia del Tribunal Constitucional peruano pronunciada en 2009, en la que resuelve a favor de la parte demandante, la cual solicitaba que el Ministerio de Salud de ese país se abstuviera a) de iniciar el programa de distribución de la denominada “Píldora del Día siguiente” en todas las entidades públicas, asistenciales, policlínicos y
demás centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales pr omocionales proyectos que el Poder Ejecutivo ppretenda retenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República. A juicio de la demandante, se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido no nacido. Para dicho ejercicio de mapeo argumental, he utilizado el esquema argumentativo propuesto por Toulmin (2007):
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Esquema argumentativo de Toulmin aplicado a la sentencia DATOS: AMICUS CURIAE:
-MINISTERIO DE SALUD DE PERÚ: La PDS “afecta levemente el endometrio, sin que se haya acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación , lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.” -La OPS (2006) “puntualiza que la comunidad científ iica ca internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio, (…) y (…) permite a las mujeres y sobre todo a las más pobres contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados.” -COLEGIO MÉDICO DE PERÚ (2006)…”quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de información o de actualización en la información sobre el mecanismo de acción de las hormonas del citado anticonceptivo, sólo así se explica que el supuesto teórico de acción antiimplantatoria del óvulo fecundado en el endometrio continúe siendo un tema de controversia.” - El POPULATION RESEARCH INSTITUTE :“quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno de sus mecanismos de acción pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrión.” INFORMACIÓN DE LABORATORIOS: - GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 ó 1.5 mg, elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack , S. A. En el inserto del producto se señala: “Farmacodinamia: El mecanismo de acción de levonor-gestrel no se conoce completamente (..). Podría impedir igualmente la implantación de un óvulo, pero es ineficaz si el proceso de ”. mg.; Farmindustria S.A Interfiere con la fertilización y la implantación en el implantación ha comenzado0,75 - TIBEX (Levonorgestrel) ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio. - PLAN B (Levonorgestrel-EUA): Si ocurriese la fertilización, Plan B puede impedir que el óvulo fertilizado se adhiera en el útero (implantación)
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GARANTÍAS: - La concepción de un nuevo ser humano se produce con la fecundación fecundación (penetración del espermatozoide en el óvulo que concluye con la interacción bioquímica que forma el cigoto). - Aplicación de los principios de interpretación constitucional respecto a la concepción: a) La Constitución reconoce y garantiza los derechos fundamentales (sociedad democrática) b) Se debe considerar a la persona humana humana como el prius ético y lógi lógico co del Estado social y democrátic democrático o de Derecho. c) La Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. comunidad. d) Un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio re pudio social. social. e)Existe un conjunto de principios o directrices de aplicación e interpretación propios de los derechos fundamentales: principio pro principio pro homine y homine y principio pro principio pro debilis: PRO HOMINE :
optar por la norma que garantice de forma más efectiva y amplia los derechos humanos
reconocidos. reconocidos. PRO DEBILIS :
ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra. PRINCIPIO PRECAUTORIO: La PDS puede puede afectar el endometrio, por tanto genera duda razonable sobre los efectos de tal afectación, misma que pudiera impedir que el óvulo fecundado se implante. implante.
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RESPALDO (de garantías):
ART. 1º CPP La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. ART. 2º CPP.-Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Tratados Internacionales: - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - Declaración Universal de Derechos Humanos Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- Pacto Convención Americana sobre Derechos Humanos - Declaración de los Derechos del Niño Documento “La Salud Integral; Compromiso de Todos – Modelo de Atención Integral de Salud” (2003) en cual en el punto denominado “Atenciones Individuales Específicas del Niño. Estimulación Prenatal y Temprana” prevé lo siguiente: “Atención periódica durante la gestación, a fin de estimular el
desarrollo psicoafectivo del niño. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo físico, mental, sensorial y social del ser hu humano mano desde la fecundación hast hastaa el nacimiento…”
EXCEPCIONES:
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Si en el futuro hay hay consenso científico científico respecto de la inocuidad inocuidad del LEVONORGESTREL para el concebido, se cambiará la decisión.
CONCL NCLUSI USI N: Por tanto, “existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada “Píldora del Día Siguiente” afecta al endometrio y por ende el proceso de implantación; se debe (MODALIZADOR) declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por acción del citado producto . En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribución de la denominada “Píldora del 11 Día Siguiente”, debe ser declarado fundado .
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Atienza, Manuel (1999) “El derecho como argumentación”, en Isegoría no. 21, pp. 3747. ---- (2006) El derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación. Barcelona: Ariel. ---- (2004) El sentido del derecho. Barcelona. Ariel ---- (2011) “Cómo evaluar las argumentaciones judiciales”, en Diánoia, vol. LVI, no. 67 , pp. 113-134. De Aquino, Tomás (2001) “Suma de teología” (Edición dirigida por los Regentes de Estudios de las Provincias Dominicanas en España) (4ª ed.).Madrid: BAC. Kelsen, Hans (1982) “Teoría pura del derecho” (2ª reimp.) (Trad. Roberto Vernengo). México: IIJ-UNAM Toulmin, Stephen E. (2007) “Los usos de la argumentación”. Barcelona: Península.
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