La Constitución Como Norma

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Primera edición, 1981 Segunda edición, 1982 Tercera edición, 1983 Reimpresiones, 1988, 1991

A mi hijo Javier

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1985, by Eduardo García de Enterría Editorial Civitas, S. A. Grúcer, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-7398-203-7 Depósito legal: M. 4.805-1991 Compuesto en A. G. Fernández, S. A. Oudrid, 11. 28039 Madrid Printed in Spain. Impreso en España por Closas-Orcoyen, S. L. Polígono Igarsa Paracuellos de Jarama (Madrid)

SUMARIO

Prólogo a la tercera edición Nota a la segunda edición Prólogo

15 17 19

I LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA INTRODUCCIÓN

I. La significación de la Constitución II. Los fundamentos del valor normativo de la Constitución

III.

39

41 49

1.

PRINCIPIO GENERAL

49

2.

LA SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN COMO CREACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO AMERICANO

50

3.

LA RECEPCIÓN EUROPEA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y SU EXPRESIÓN EN EL SISTEMA AUSTRÍACO-KELSENIANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

55

4.

LA INTRODUCCIÓN EN ESPAÑA DEL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL CONCENTRADA Y SU SINGULARIDAD FRENTE AL SISTEMA KELSENIANO PURO

59

El valor normativo de la Constitución española

63

1. 2.

E L PRINCIPIO GENERAL E L MONOPOLIO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SÓLO ALCANZA A LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES («MONOPOLIO DE RECHAZO»), NO A CUALQUIER APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

63

65

3.

E L ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN QUE CORRESPONDE EN TODO CASO A TODOS LOS TRIBUNALES

66

4.

TODAS LAS NORMAS CONSTITUCIONALES VINCULAN A TODOS LOS TRIBUNALES Y SUJETOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 68 E N CIERTAS MATERIAS LA CONSTITUCIÓN ES DE APLICACIÓN DIRECTA COMO NORMA DE DECISIÓN DE CUALQUIER CLASE DE • PROCESOS, POR HABER DEROGADO TODAS LAS LEYES QUE SE OPONGAN A SU REGULACIÓN '71

5.

A) La aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales a) El principio general b) La derogación de todas las normas anterio-

72 72

10

SUMARIO

IV. El principio de la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento E L PRINCIPIO

95

2.

LOS ORÍGENES Y LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO

95

ALCANCE Y CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO

97

A) Los principios constitucionales y su valor 97 B) La interpretación de los principios constitucionales: algunos problemas 100 C) Consecuencias del principio 102 NOTA BIBLIOGRÁFICA

105

II LA POSICIÓN JURÍDICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAÑOL: POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS INTRODUCCIÓN

1.

LA RECEPCIÓN DEL MODELO ALEMÁN, PERO CON MATIZACIONES IMPORTANTES. LA AMPLITUD DE COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL ESPAÑOL ES HOY LA MÁS EXTENSA ENTRE LAS EXISTENTES . . . ..'7

2.

LA COMPETENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES 137 LA COMPETENCIA DE RECURSO DE AMPARO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. LA JUSTIFICACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONDICIÓN DE «VALOR SUPERIOR» DE ÉSTOS. EXCURSUS SOBRE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL NOSTEAMERICANA SOBRE LA «PREFERRED POSITION» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. L A TUTELA DEL DERECHO «DE CONFORMIDAD CON EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE DECLARADO» COMO UNA TU-

3.

TELA D E LA C O N S T I T U C I Ó N ;

121

I. La invención norteamericana de la «judicial review» y su papel central en el sistema 123 II. El rechazo inicial en Europa de la justicia constitucional, su reconstrucción en el primer tercio del siglo XX a través de la obra de KELSEN y el retorno al modelo norteamericano (con datos estructurales del sistema austríaco) en la última posguerra; Alemania e Italia. 129 III. El Tribunal Constitucional en la Constitución española de 1978 y sus poderes 135

135

E L PROBLEMA D E L A S L E Y E S

ATENTATORIAS A ESE CONTENIDO EN EL RECURSO DE AM- ^PARO (ííT 4.

95

1. 3.

11

SUMARIO

res contrarias a la regulación constitucio / < nal de los derechos fundamentales (74 c) El problema de la aplicación directa de la ^ ^ regulación constitucional de los derechos fundamentales cuando en éstos incidan le- / yes posteriores a la Constitución (77 B) La aplicación directa de la parte organizatoria y habilitante de los poderes constitucionales ... 79 C) La Disposición Derogatoria de la Constitución y su alcance. El problema de la legislación preconstitucional de contenido no directamente político 83 a) La Disposición derogatoria 3 y su interpretación inmediata 83 b) Las soluciones alemana e italiana al problema 85 c) La solución española según las Sentencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional y sus problemas 87

5.

LA COMPETENCIA DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES; "" EN PARTICULAR, EL CONFLICTO POR VIA IMPUGNATORIA DEL ARTÍCULO 1 6 1 , 2 DE LA CONSTITUCIÓN Y SUS PROBLEMAS 149 E L CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y PROYECTOS DE ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y DE LEYES ORGÁNICAS 153

Las posibilidades y los riesgos de la justicia constitucional 157 1.

LAS OBJECIONES TRADICIONALES A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

2.

LA CRÍTICA CONSERVADORA: CARL SCHMITT Y LA DESTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE WEIMAR EN NOMBRE DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN 159

157

3.

LA CRÍTICA RADICAL: JACOBINISMO Y COMUNISMO

163

4.

LAS CRÍTICAS AL «ACTIVISMO JUDICIAL» UNIDOS Y EN FRANCIA

167

EN ESTADOS

La respuesta a las objeciones formuladas contra la^-—> justicia constitucional ( 175 1.

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PARTE DE LA CONSIDERACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA; LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES SON CONFLICTOS POLÍTI-, eos, PERO SE DECIDEN JURÍDICAMENTE 175

2.

LA CONSIDERACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS POLÍTICAS DE LAS DECISIONES JURÍDICO-CONSTITUCIONALES. LA TESIS

3.

LA EXPERIENCIA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES. SÓLO SON ACEPTADOS S I SUS DECISIONES ESTÁN JURÍDI-

DE OTTO BACHOF

179

12

SUMARIO

SUMARIO CAMENTE JUSTIFICADAS; LA INSTRUMENTALIZACIÓN PARTIDISTA D E LA C O N S T I T U C I Ó N

Y EL AJUSTE

DE L O S CON-

F L I C T O S MEDIANTE EL CAMBIO CONSTITUCIONAL COMO ÚNICA ALTERNATIVA A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LA CONQUISTA DE UN NUEVO CAMPO PARA EL DERECHO Y SU FUNCIÓN PACIFICADORA; LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL NI INTENTA ELIMINAR NI ELIMINA A LA POLÍTICA; LA RÉPLICA AL ARGUMENTO «CONTRAMAYORITARIO»; INSUSTITUIBILIDAD DEL TRIBUNAL PARA TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, ESPECIALMENTE AQUELLOS QUE TIENTAN A LA MAYORÍA A CERRAR EL SISTEMA EN SU BENEFICIO 184 4.

E L VALOR

CUALIFICADO

DE I N T E G R A C I Ó N

POLÍTICA

Y SO-

C I A L DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LOS CASOS AMERICANO Y ALEMÁN 192

VI.

La posición jurídica del Tribunal Constitucional como comisionado del poder constituyente para la defensa de la Constitución; órgano constitucional y no soberano; la libertad del poder constituyente para revisar las interpretaciones constitucionales del Tribunal y el asentimiento del pueblo como última fuente de legiti- ~~~ midad de éste 197

VII.

La significación del Tribunal Constitucional en las circunstancias españolas 207 VIII. La cuestión de los criterios de fondo que fundamentan las decisiones del Tribunal Constitucional 209 1.

U N TEMA CENTRAL EN LA TEORÍA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 209

2.

LA TESIS DE ELY

210

3.

LA TESIS DE HAEBERLE

221

4.

LA SITUACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES LA MISMA DE CUALQUIER JURISDICCIÓN, INTERPRETAR LA NORMA. CONCEPTOS INDETERMINADOS Y CLÁUSULAS «VAGAS» EN LA CONSTITUCIÓN. «CONCEPTO» Y «CONCEPCIÓN», SEGÚN DWORKIN. Los VALORES CONSTITUCIONALES PREVALENTES. E L ERROR DE LA TESIS DE SCHMITT Y LA NORMALIDAD DE UN CONTENIDO DUDOSO DE LA NORMA EN TODO EL PROCESO APLICATIVO DEL DERECHO. L A TRASCENDENCIA DE LA DECISIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL Y LA EXIGENCIA RIGUROSA DE UNA MOTIVACIÓN, DE UNA JUSTIFICACIÓN DE ARTESANÍA JURÍDICA Y DE LA CRÍTICA EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 222

III Apéndice: UNA APLICACIÓN LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIÓN SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN: DOS IMPORTANTES SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I. Introducción: La situación preconstitucional de nuestro Derecho Administrativo sancionatorio y la incidencia de la Constitución ... II. La Sentencia de 30 de enero de 1981 y la consagración del principio «non bis in idem» y de la interdicción de la doble sanción, administrativa y penal, por los mismos hechos. La reserva de la sentencia sobre la potestad disciplinaria como «obiter dicta» y, por tanto, cuestión no resuelta III. La Sentencia de 8 de junio de 1981 y la condena de la imposición de sanciones administrativas «de plano» o sin procedimiento. El principio de aplicabilidad a las sanciones administrativas de los criterios propios del orden penal. La aplicación del artículo 24 de la Constitución a la actuación administrativa sancionatoria y su trascendencia. La justificación substancial de esa aplicación en la perspectiva de la libertad del ciudadano (libertad física o de actuación lícita, presunción de inocencia); el «contenido esencial» del artículo 24. La superioridad de los derechos fundamentales sobre los privilegios administrativos y sus posibles consecuencias. IV. Conclusión índice de nombres citados

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

Esta nueva edición, un tanto sorprendente para mí, tratándose de una monografía, no difiere apenas de la anterior. Sólo he corregido dos datos equivocados (agradezco a los críticos que así me lo hicieron notar: Víctor FAIRÉN, Pedro CRUZ VILLALÓN y José Manuel ROMERO MORENO), referentes, uno a la caracterización del Tribunal de Garantías constitucionales de la República y el otro al efecto normativo directo de algunas de nuestras Constituciones del XIX. Además, he recogido la inminente primera reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional sobre el recurso previo contra leyes orgánicas. Este libro ha seguido un curso peculiar, que no deja de asombrarme. La polémica que engendró la primera edición, y de la que doy cuenta en el Prólogo a la segunda, ha sido señalada nada menos que como el «gozne entre dos etapas del Derecho político español» (ALZAGA, en el Prefacio al «Comentario colectivo a la Constitución», de Edersa, 1983, pág. XV), lo que me parece un tanto excesivo. Pero más curioso es que esa misma polémica haya tenido un cierto eco en las doctrinas italiana y francesa, en esta última, por cierto, por la misma razón de intentar liberar al Derecho Constitucional del excesivo, y propiamente letal, abrazo de la Ciencia Política, y quizás, también, pienso yo, por el pequeño picante que puede proporcionar la «profanación» de un viejo y hegemónico, a la vez que excelente, maestro. Alguno de los politólogos que en España juzgaron, en crítica poco amena a este libro («Revista de Estudios Políticos», n.e., núm. 25), que «desde un punto de vista jurídico, todo lo que se nos dice acerca de la Constitución es irrelevante», «absolutamente irrelevante para la construcción científica del Derecho constitucional», ha expresado luego, tras una espectacular reconversión al juridicismo, que es de aplaudir, su sorpresa por la «indudable eficacia práctica» de

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PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

mi estudio para llevar a nuestra práctica judicial hacia el valor normativo directo y preferente del texto supremo, hoy ya no discutible. Para cualquier jurista, sin embargo, es más que obvio que son esos efectos, y no un debate abstracto sobre las esencias sociales y políticas, lo que la ciencia jurídica pretende, precisamente. No tiene mayor interés, como bien se comprende, que yo entre en un «cuerpo a cuerpo» dialéctico con todos esos comentarios, que estimo como una fortuna para este libro y que por de pronto agradezco muy sinceramente. Mi posición, de nuevo, es coincidente, resulta claro, con la que acaba de expresar inteligentemente el Prof. ARAGÓN (en la obra colectiva «España: un presente para el futuro», II, 1984, pág. 92): la consolidación de nuestro Estado constitucional depende, en no pequeña medida, del desarrollo de la «cultura jurídica» a partir del dato primario de que la Constitución es Derecho; la «constitucionalización de nuestro Derecho significa una verdadera revolución cultural, en cuanto que altera, casi radicalmente, los presupuestos gnoseológicos de los juristas españoles... Sin profesionales técnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurídicas que la vigencia de la Constitución impone, es muy difícil que la Constitución Kvalga', es decir, que sea una norma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos... Es probable que el Derecho sea sólo un conocimiento instrumental, pero no debe olvidarse que en él la técnica tiene efectos notables sobre la legitimidad». Madrid, diciembre de 1984

NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN

Al agotarse, en menos de un año, la primera edición de esta obra doy a la imprenta la segunda, sin introducir ningún cambio en el texto. Ciertamente, muchos eran posibles, sobre todo por la relativa abundancia de doctrina del Tribunal Constitucional con que vamos contando, que hace ya imposible hacer Derecho Constitucional en nuestro país sin el estudio atento de sus Sentencias. Por cierto, que la calidad y el interés de éstas no ha defraudado la esperanza que este libro se esfuerza por justificar en institución tan decisiva. Se ha añadido al final un índice de autores con el propósito de facilitar la consulta de las fuentes utilizadas. Agradezco la acogida que, en general, se ha prestado a este libro. También agradezco la crítica estricta a que ha sido sometido. Al lector interesado en esta última remito especialmente el artículo del Prof. Pablo LUCAS VERDÚ en el núm. 13 de la «Revista de Derecho Político», UNED, marzo de 1982, con el título «El Derecho Constitucional como Derecho Administrativo. La "ideología" constitucional del Prof. García de Enterría»; y también a mi réplica, «El Derecho Constitucional como Derecho», en el número 15 de la misma «Revista», septiembre de 1982. Celebro este debate, que versa, por encima de alusiones personales menores, sobre cuestiones de primer orden para la doctrina jurídica y aun para nuestro futuro político (recuérdese lo que digo, con la cita de KAEGI, en página 163), y del que, por tanto, acaso quepa esperar alguna luz. Madrid, julio de 1982

PROLOGO

La promulgación de la Constitución de 1978 nos ha sumergido súbitamente en una temática jurídica completamente nueva y, a la vez, trascendental, puesto que incide de manera decisiva, actual o virtualmente, sobre todas y cada una de las ramas del ordenamiento, aun de aquéllas más aparentemente alejadas de los temas políticos de base. Es esa novedad, y ese reto, lo que me ha impulsado a una reflexión sobre algunas cuestiones fundamentales del Derecho Constitucional, que es la que ofrezco en este libro. I Quizás deba una explicación de porqué, sin ser un constitucionalista profesional, me he creído justificado para entrar en esta materia. La explicación más simple es la de decir que he sido impulsado a ello por estricta necesidad técnica en el manejo del Derecho Administrativo. No es posible en el plano técnico, simplemente, manejar el ordenamiento, aun para resolver un problema menor, sin considerar a dicho ordenamiento como una unidad y, por tanto, sin la referencia constante a la Constitución, cabeza y clave del mismo. No tendría sentido posible pretender que los administrativistas debiéramos detener nuestro análisis normativo en el plano de las leyes (o quizás en el de los Reglamentos), sin poder ascender al plano superior normativo, y ello porque el ordenamiento es un todo y el deus ex machina de ese todo unitario es, justamente, la Constitución. Luego veremos que la Constitución es el contexto necesario de todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguiente, sin considerarla expresamente no puede siquiera interpre-

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PROLOGO

PROLOGO

tarse el precepto más simple, según el artículo 3.° del Código Civil («las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto»), pero ello es especialmente cierto en el campo del Derecho Administrativo, don^ de han de articularse siempre poderes públicos y derechos privados, articulación que es el tema primario de la Constitución. Por ello ha podido decirse (WERNER) que el Derecho Administrativo es Derecho Constitucional concretizado, llevado a su aplicación última.

litationsschrift sobre Derecho Administrativo de la electricidad, o que Theodor MAUNZ, autor del manual más difundido en la misma materia y cabeza del más autorizado de los Comentarios constitucionales, es también un administrativista de origen y que nunca ha dejado de serlo); o en Inglaterra, donde es cada vez más común que las obras generales respondan al epígrafe unitario de Constitutional and Administrative Law (por ejemplo, DE SMITH, WADE, PHILLIPS) y donde, por cierto, esa unión inescindible ha llevado a la sustantivación por vez primera en toda su historia de un genérico Public Law, título de la revista más autorizada en la doble materia, y últimamente título también de cátedras universitarias; o en Estados Unidos, con ejemplos tan definitivos como el de Bernard SCHWARTZ, hoy sin disputa el primer administrativista americano y, a la vez, el último gran comentarista de su Constitución; o, en fin, en Italia, donde también está sustantivada la disciplina académica del Derecho Público como tronco común. Quizás convenga resaltar que en ninguno de esos países la especialización y titulación profesional en Derecho se lleva al grado final de concreción que es sólito entre nosotros, sino que se queda en la escala común anterior (Derecho Público), donde está el núcleo central operativo de un conjunto de ramas que se especializan a continuación por mera división material del trabajo, pero sin pretender en ningún caso «autonomía» científica; y que en aquellos casos, como el italiano, en que ello no ocurre así y en que los profesores lo son de disciplinas más especializadas (más aún que entre nosotros), la permeabilidad entre unas y otras de esas disciplinas que son especies de un centro institucional básico es total a la hora de concursos y provisión de plazas. El ejemplo puede transportarse a todos los países. Pues está perfectamente claro que la superespecialización, entendida como acantonamiento definitivo, no enriquece ni a la ciencia ni a sus cultivadores.

Acaso el trabajo que he incorporado como Apéndice, y que presento en el sistema del libro como una simple aplicación de los conceptos mayores que se manejan en el cuerpo de éste, pueda ilustrar, sin necesidad de mayores desarrollos, con el ejemplo de un caso concreto, ese inmediato valor de la Constitución para configurar los núcleos institucionales básicos del Derecho Administrativo. He de añadir, aunque resulte un tanto obvio, que al teorizar temas de Derecho Constitucional tampoco entiendo que estoy incurriendo en intrusismo sobre campos ajenos. Explicar esto un poco puede parecer algo ridículo, pero hemos llegado a un punto en que quizás resulte preciso hacerlo. Las especializaciones lo son siempre secundum quid, y más aún las especializaciones basadas en denominaciones académicas más o menos convencionales, cuyos límites rara vez lo son in re y, menos aún, alcanzan a delimitar en sus cultivadores circunvoluciones cerebrales con precisión anatómica. Ello es especialmente claro en el caso del Derecho Administrativo y del Derecho Constitucional, por lo demás. Es un hecho, por de pronto, que en todo el mundo occidental ambas ramas jurídicas se conciben en unidad indisoluble, la unidad del Derecho del Estado, correlato de la realidad unitaria de éste mismo, y, consecuentemente, se cultivan y desarrollan incluso por las mismas personas. Así, en Francia HAURIOU, DUGUIT, JEZE, VEDEL, RIVERO; o en Alemania, donde una disciplina puente, el Staatsrecht, facilita el intercambio continuo (recordemos, por ejemplo, sin necesidad de citar otros nombres históricos, que el autor del Saatsrecht hoy más relevante en la literatura alemana, Klaus STERN, hizo su Habi-

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Pero a todo ello se añade en el caso español una circunstancia que hace de ese cultivo conjunto algo especialmente necesario, por que es un hecho que el Derecho Constitucional, tras haber marchado junto con el Derecho Administrativo hasta entrado este siglo (por ello sus cultivadores son los mismos hasta entonces: COLMEIRO, SANTAMARÍA DE PAREDES, POSADA), no

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parece haber extraído luego de su «independencia» posterior una ganancia de desarrollo y fortaleza. Sin duda, ello se ha agravado a partir de 1936, hasta el punto de que puede hablarse de una virtual desaparición del Derecho Constitucional como ciencia (desaparición que ilustra la tan expresiva retención del tratado de PÉREZ SERRANO, escrito en la guerra civil y que permanece inédito hasta 1976), por razones sobre las que quizás convenga reflexionar.

Tribunal Supremo, aun hasta 1959, daban a las Ordenes ministeriales el mismo valor que a las Leyes desde la perspectiva del neto predominio del Ejecutivo). Por lo demás, no puede dejar de advertirse que en las circunstancias concretas, que impedían la posibilidad de expresar juicios plenamente libres, ese silencio tuvo un valor ético que es justo reconocer ahora.

La desaparición en España del Derecho Constitucional (de «eclipse» habla RUBIO LLÓRENTE en la Nota Preliminar a la traducción española del Derecho político de E. STEIN, 1973, nota sumamente aguda y que puede señalarse ella misma, por cierto, como el comienzo del fin de dicho eclipse) tiene razones bastante conocidas, pero que acaso convenga explicitar. Por una parte, es claro que el régimen político instaurado a raíz de la guerra civil no permitía fácilmente una explicación técnico-jurídica, al concretarse en una Grundnorm elemental, la asunción de «todos los poderes del Estado» por una sola persona, norma fundamental que permaneció incólume hasta el final, aunque se complicase progresivamente con otros mecanismos. Estos mecanismos, convencionales, instrumentalizados, frágiles cuanto se quiera, demostraron, sin embargo, de manera espectacular su posibilidad de ser objetivados al ser ellos precisamente los que permitieron organizar la operación de cambio político como operación amparada en determinadas técnicas jurídicas. Es un hecho, no obstante, que el silencio casi general de los juristas para explicar el sistema, silencio que fue suplido por una literatura panegírica de tipo político (y que se canalizó hacia la enseñanza de «Formación política», un adoctrinamiento y no una ciencia, aunque se dispensó como asignatura independiente incluso en las mismas Facultades de Derecho), fue, en definitiva, una opinión, y una opinión que, no obstante manifestarse de forma tácita, fue sumamente expresiva, la de que dicho sistema difícilmente admitía en cuanto a sus principios una explicación desde el Derecho, aunque hacia el Derecho concluyese por transmitir inevitables consecuencias (las más obvias, por ejemplo, las referentes a la teoría de las fuentes del Derecho, que hasta que los administrativistas sistematizaron y ordenaron había quedado también relegada al terreno de facto; así, varias Sentencias del

Pero, en segundo término, con esa singular situación política, decisiva para los iuspublicistas españoles, vino a coincidir cronológicamente una circunstancia científica que, aunque menos visible que el anterior factor, ha tenido en la práctica no menor importancia para provocar ese famoso eclipse del Derecho Constitucional, la circunstancia de una recepción aerifica del juicio global condenatorio sobre los mecanismos jurídicos del parlamentarismo liberal y, a la vez, sobre la significación y el método de sus grandes juristas representativos. Sobre esta curiosa historia acaso no sea ocioso detenerse un momento. La crisis social y política de los años treinta dio lugar a una puesta en cuestión bastante generalizada de la justificación y la eficacia de la democracia burguesa liberal, corriente de opinión que fue una de las que alimentaron directamente el fascismo (y, paralelamente, también entre las que determinaron la fascinación comunista de un sector importante de la intelectualidad de occidente). Son innecesarias las precisiones sobre esto, por bien conocidas. En el plano del Derecho Público un nombre personificó esa posición de manera relevante, el de Cari SCHMITT, que hizo de la crítica al sistema de Weimar y a la Escuela clásica de Derecho Público cuyos representantes vivieron o precedieron a dicho sistema uno de los temas centrales de su doctrina. La recepción de SCHMITT vino a coincidir cronológicamente en España con la instauración del régimen surgido de la guerra civil (la traducción de su Teoría de la Constitución, por Francisco AYALA, se hizo precozmente respecto a los demás países europeos, en 1934; iniciada la guerra civil, será Javier CONDE quien enfatice la importancia de este autor e intente partir de su doctrina para recomponer científicamente el Derecho Político que la solución de la guerra hizo naufragar; sobre lo cual volveremos más adelante).

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PROLOGO

PROLOGO

La calidad de Cari SCHMITT en inteligencia y en brillantez, incluso su calidad misma de excepcional jurista, están fuera de toda duda, pero es el caso que de él procede una desvalorización en bloque y radical de todo el sistema estructural de lo que él llamó el «Estado burgués de Derecho», burgués como nota deprecatoria no desde la perspectiva del pueblo o del proletariado y en el sentido marxista, sino desde la perspectiva de un poder exento y abstracto («lo mejor del mundo es una orden»: Das Beste der Welt ist ein Befehl) titularizado en aristócratas del mando, según el dogma de «la Revolución Conservadora» estudiada por Armin MOHLER, y, luego, cuando HITLER aparece en el horizonte, en supuestos héroes, órganos mágicos del pueblo entero. SCHMITT odia —la palabra no es excesiva— en particular el parlamentarismo, que sustituye estérilmente la decisión por la discusión, la orden por el debate sin fin, tras de cuya supuesta racionalidad se ocultarían poderes indirectos efectivos y malignos. SCHMITT aplicó aquí coherentemente su propia doctrina sobre el concepto de lo político como una pugna existencial contra el enemigo, al que se intenta aniquilar, enemigo que para él, hombre declaradamente de lucha política, es en primer término el sistema de Weimar como tal (en el título mismo de uno de sus libros relevantes lo confiesa: Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar-Genf-Versailles, 1923-1929, Hamburg, 1940: posiciones y conceptos en lucha con Weimar, Ginebra —Sociedad de Naciones— y \tratado de] Versalles), el esquema estructural del constitucionalismo liberal en bloque, que él ayuda decisivamente a desmontar con doctrinas apasionadas y falaces, de las que en el texto se hará luego alguna mención. La crítica schmittiniana a la democracia liberal ha sido un ejemplo patente de «demonización» del adversario, desde la parcialidad y la pasión.

en la reedición incluida en los Verfassungsrechtliche Aufsátze aus den Jahren 1924-1954, Berlín, 1958, pág. 426. El trabajo es una rehabilitación en toda regla del método jurídico, significado especialmente en SAVIGNY, de quien intenta recuperarse nada menos que la idea, realmente excesiva hasta para los juristas más entusiastas, de que la última fuente del Derecho es la ciencia jurídica —la ciencia que él intentó destruir antes en el Derecho Público para oponerla el mando desnudo.

Es sorprendente que pasase aquí inadvertido el espectacular revirement de SCHMITT inmediatamente antes del fin de la segunda guerra mundial, expresado sobre todo en un librito magistral, Die Lage der europáischen Rechtswissenschaft, publicado por vez primera en 1950, Internationalen Universitdts-Verlag, Tübingen, pero expuesto ya en lengua española en Madrid y Barcelona en 1944 —lo que mereció un «Glosario» de Eugenio d'ORS—, según nos cuenta el propio

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SCHMITT

El influjo del primer SCHMITT, declarado o latente, dejó en nuestros profesores de Derecho Político casi hasta el momento mismo del cambio de régimen, en que se hizo patente que había que pensar en hacer una nueva Constitución, la idea larvada de que el Derecho Constitucional tradicional había hecho crisis definitiva y de que sus juristas representativos, aquellos con los que SCHMITT ejercitó su crítica acerba, muestra de lo que se identifica, sin grandes precisiones, con el «formalismo» y el «positivismo», carecían de toda entidad para ser siquiera estudiados con alguna atención. Podríamos fácilmente llenar de citas en esa línea este Prólogo, pero la simple aportación de las mismas podría tener hoy un cierto tono irónico e irrespetuoso, que no está en absoluto en nuestro ánimo. Sobre esa premisa, explícita o implícita, se fundamenta el distinto cuadro de opciones de nuestros autores. Unos se van hacia la filosofía política y social o la antropología, otros hacia la historia (de las ideas o de las formas o estructuras políticas), otros hacia la sociología, otros hacia la ciencia política en el sentido behaviorista o positivista (el término es aquí mucho más oportuno que en su aplicación anterior), otros hacia un vago culturalismo más o menos general. Esas opciones y cualquiera de ellas, como mera opción personal, es plenamente respetable, por supuesto; esto es: es perfectamente explicable que a hombres inteligentes no les guste el Derecho y decidan orientar su dedicación hacia otros campos que ellos estiman más estimulantes. Es un hecho que la cultura española ha ganado con ello excelentes historiadores, magníficos sociólogos, agudos filósofos sociales, politólogos concienzudos, todos con pleno dominio de sus técnicas respectivas. Ahora bien, dicha opción en cuanto opción epistemológica, o en otros términos, como alternativa a la crisis, real o supuesta,

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PROLOGO

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de un cierto sistema jurídico y de una cierta doctrina jurídica, es algo que carece de todo sentido. Sería lo mismo que un mercantilista que estimando inadaptada a la situación económica actual la regulación de las quiebras o de la sociedad anónima (una hipótesis bastante real, por cierto) propusiera sustituir el estudio de esa regulación por el estudio de la teoría económica; o un penalista que intentase sustituir la precisión técnica de un capítulo insuficiente (como hay tantos) del Código Penal por una investigación positiva de criminología.

sociales, desde fondos marxistas larvados y un tanto elementales. El excepcional influjo de DUVERGER en la formación de los planes de estudios de las Facultades de Derecho francesas prestó a esta corriente, hoy en total descenso en su país de origen, por razones que inmediatamente veremos, un último resplandor de justificación a la «nebulosa enciclopédica» (FERNÁNDEZ CARVAJAL) o «hidra de muchas cabezas y universal comodín» (RAMIRO RICO) que ha llegado a ser entre nosotros el Derecho Político. Sin embargo, la formación común de la «Agregación de Derecho Público y Ciencia Política» ha impedido eficazmente en los enseñantes franceses un abandono de las técnicas jurídicas más rigurosas.

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Esas disciplinas «materiales» y no «normativas» tendrán el interés que tengan, que es mucho, sin ninguna duda; su conocimiento tendrá interés instrumental para el jurista, también sin duda; pero en ningún caso pueden pretender sustituir con sus conceptos, más o menos afinados, certeros y gratificantes, a los conceptos propios del Derecho ni, sobre todo, al inevitable funcionalismo social que a éste, y a él solo, toca cumplir. El Derecho como realidad y como técnica no es en modo alguno disoluble por esas otras ciencias, una por una o todas juntas —contra lo que tantos pensaron y algunos llegaron a intentar justificar. Otra orientación, con la que cabía intentar justificar el mantenimiento del término de la disciplina, ha sido lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Comparado. En realidad, como notó agudamente el agudo Nicolás RAMIRO RICO (El animal ladino y otros estudios políticos, 1981, pág. 115) y corrobora también otro espíritu fino, R. FERNÁNDEZ CARVAJAL (El lugar de la Ciencia política, 1981, pág. 381), más que ante un refinamiento de los métodos del Derecho Comparado se ha tratado de lo que los anglosajones llaman Comparative Politics, que es un análisis estructural y descriptivo de sistemas políticos reales, pero no, salvo en alguna excepción notable, un estudio jurídico de dichos sistemas y de su funcionamiento técnico y de la comparación de ese funcionamiento con los mecanismos jurídicos del sistema propio a los efectos de su mejor comprensión y afinamiento. Sobre la influencia originaria de la crítica schmittiniana, ya aludida, vino a incidir más tarde, para concluir prestando buena conciencia a toda la operación, el influjo de DUVERGER, en quien se encuentra casi literalmente formulada la misma falaz alternativa entre ciencias jurídicas y ciencias políticas y

II Todo eso, repito, tendrá su propia justificación científica, no lo dudamos en absoluto; pero lo que hay que decir rotundamente es que esas ciencias diversas, una a una y todas ellas, carecen de toda relevancia para lo que ha de ser hoy el menester primario e ineludible del Derecho Constitucional español del momento, interpretar la Constitución, orientar su proceso aplicativo, comprender y dirigir la eficacia normativa de la misma, que hoy, felizmente, tiene a su servicio una jurisdicción especializada para ello. La Ciencia jurídica no es una ciencia política o social más, ni puede intentar manejarse desde las categorías ordinarias del conocimiento o teoría social o política. Conviene que nuestros eminentes politólogos y sociólogos no olviden algo tan elemental. Así como antes notábamos la normal dedicación conjunta de los juristas en todas las partes a las distintas ramas del Derecho Público, así debe notarse que no hay hoy ejemplo de científico-políticos o de sociólogos, o de filósofos, o de historiadores que se dediquen, a la vez que a su ciencia respectiva, al menester, teórico o práctico, de los juristas estrictos. Si en tiempos pasados pudo haber ejemplos de pensadores que unían en su trabajo la reflexión sobre los sustratos fundamentales de la sociedad y del Estado y la artesanía jurídica más precisa, hoy la separación de uno y otro aspecto es definitiva e irreversible, y lo es porque los métodos respectivos no son sustituibles, rotundamente.

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PROLOGO

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No lo son ya entre la sociología (o la filosofía) general y política y el mundo institucional propio del Derecho y del Estado. Sería fácil desarrollar esta tesis, pero no es éste nuestro tema; baste la remisión a una obra poco sospechosa, por no propiamente jurídica y por anglosajona, la de M. J. C. VILE, Constitutionalism and the separation of powers, 1967, pág. 296 y siguientes. El Derecho será o no para los sociólogos un conjunto de «reglas prescriptivas que influencian la legítima distribución, los tipos y los métodos del control entre los agentes públicos» (no son conceptos de cualquiera, sino de Robert A. DAHL, extraídos de su importante libro A Preface to Democratic Theory, Chicago, 1956), pero es evidente que ese o cualquier otro concepto análogo lo son «desde fuera» del Derecho mismo y no proporcionan el más mínimo criterio, y ni siquiera ayuda, para poder manejar técnicamente el aparato del Derecho, que es precisamente el menester de los juristas.

laboración con L. OLBRECHTS-TYTECA, 2.a ed., Bruxelles, 1970, con amplia bibliografía posterior), o de la hermenéutica como un método propio edificado sobre la crítica historicista y fenomenológica (especialmente Hans-Georg GADAMER, Wahrheit und Methode, 4.a ed., Tübingen, 1975, y trad. esp. en Salamanca, 1977), o, en fin, por no continuar con una enumeración que sería fácil, de los análisis últimos desde la Filosofía del lenguaje y el positivismo lógico (desde el importante libro de DWORKIN, Taking rights seriously, Oxford, 2.a ed., 1978, hasta las más recientes aportaciones de la notable escuela escandinava, referencia a las cuales puede verse ampliamente en el reciente tomo dirigido por A. AARNIO y otros, Methódologie und Erkenntnistheorie der juristischen Argumentar o n . Beitráge des Internationalen Symposions «Argumentation in Legal Science» von 10 bis 12 Dez., 1979, in Helsinki, editado como «Beiheft 2» por la revista Rechtstheorie, Berlín. 1981). Para tomar una de las formulaciones de esta última dirección, recordemos, simplemente, cómo para Aulis AARNIO la verdad en el sentido de POPPER, como «correspondencia con los hechos», no es propiamente aplicable a las proposiciones científico-jurídicas, las cuales han de contentarse con el valor final de la «aceptabilidad», valor que, por diferencia del carácter objetivo que la verdad tiene para el realismo científico, no ofrece más que un criterio subjetivo; «en la dogmática jurídica no hay lugar para el concepto de verdad y en su lugar debemos contentarnos con conceptos softer, más blandos, como validez y aceptabilidad» (cito por su trabajo Truth and acceptability of interpretative propositions, en el citado tomo «Methodologie und Erkenntsnistheorie, pág. 33 y sigs., que resumen sus importantes libros On legal reasoning, Turku, 1977, Legal point of view. Six essays on Legal Philosophie, Helsinki, 1978, y Denkweisen der Rechtswissenschaft, 1979). Estas formulaciones no intentan sino describir el modo de hacer de los juristas, que vienen actuando así, sin demasiada conciencia de su hacer, desde que los romanos pusieron en marcha la ciencia jurídica occidental, y que dialogan y se reconocen entre sí a través de los tiempos, del espacio y de los sistemas jurídicos —y, por supuesto, y esto es mucho más fácil, de las distintas disciplinas y especialidades, como indicamos al comienzo.

Pero donde la cesura de métodos es completa y definitiva es entre la ciencia política o la sociología, como ciencias de la realidad, y la ciencia jurídica. No parece que debamos aportar demasiada prueba para justificar este aserto, que es elemental para cualquier jurista y creo que para los politólogos de todo el mundo, aunque no parece ser el caso de todos los españoles (sí, obviamente, de los sociólogos, la madurez de cuya ciencia les ha liberado ya definitivamente de viejos e infantiles imperialismos). Sencillamente, la ciencia jurídica no pretende el conocimiento de la realidad social y política (lo cual es claro, aunque podríamos citar más de un texto español donde se le reprocha esto como una insuficiencia de los juristas); pretende hacer operativo el mundo de las normas jurídicas, simplemente y hacerlo sirviendo a sus fines propios, y esto, que parece tan simple, requiere, sin embargo, un sistema de razonar completamente diverso del que es propio de las ciencias de la realidad. La conciencia de esto es ya definitiva, con los estudios sobre la tópica como forma mental del razonar jurídico (vid. Theodor VIEHWEG, Tópica y Jurisprudencia, traducción española de L. DÍEZ PICAZO, Prólogo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, Taurus, 1964), o de la argumentación como forma específica de la lógica jurídica (especialmente PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, París, 1976, y su Traite de l'argumentation. La nouvelle rhétorique, en co-

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La solución a la actual deficiencia en España de los Estudios de Derecho Constitucional no es, pues, incitar a los politólogos a ocuparse de esta materia, pues no podrán hacerlo si no dejan de ser politólogos, precisamente, y adoptan los modos de pensar de los juristas. Es posible, y fácilmente imaginable, que para las alturas olímpicas de la Filosofía política y social, o para la profundidad de los análisis hoy posibles de las estructuras sociales, la ciencia jurídica se aparezca con una modestia irremediable, con sus ajustes argumentativos diversos y generalmente intuitivos para la captación del Verstehen, con la tópica como criterio, esto es, con la recondución de los problemas a «lugares comunes», con la invocación de autoridades y de tradiciones tanto como de raciocinios, con todo el cortejo artesanal apenas evolucionado y progresado desde hace siglos, aunque, no obstante, eficaz a sus fines propios. Pero la elección ha de ser neta: o al vado o a la puente. No es posible abordar problemas de técnica jurídica, como los que hoy exige inexorablemente la puesta en aplicación de nuestra Constitución, desde la ciencia o la Filosofía políticas; para determinar el significado efectivo del artículo 149,3 de la Constitución, por ejemplo, o el alcance y los límites precisos de los derechos fundamentales enunciados en el artículo 20, otro simple ejemplo, son completamente inadecuadas las técnicas de la sociología electoral (esto incluso para interpretar y aplicar el Derecho electoral), o el análisis de los Grundrisse de MARX, o la sociología de los partidos políticos o la Filosofía más profunda y exquisita sobre la autonomía de la persona. Que todas esas perspectivas influyen e incluso determinan la formulación del Derecho positivo, resulta obvio decirlo; en cuanto función de una sociedad dada, el Derecho recibe y sanciona valores materiales que la sociedad le ofrece, pero lo importante es notar que tales valores, una vez incorporados a un Derecho positivo determinado, han de jugar en su aplicación como valores jurídicos estrictamente tales, sometidos ya a la dinámica propia de las reglas de Derecho, cuya autonomía (que nada tiene que ver con el famoso «formalismo») nadie mínimamente informado puede poner en duda. La Constitución ha dejado de ser en nuestro sistema, por ventura, un puro concepto ideal, y es hoy un documento jurídico con un contenido preciso y con unos efectos determina-,

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dos sobre los ciudadanos y sobre los jueces. Podrá seguir discutiéndose, naturalmente, cuál es el significado de la Constitución, cuál su concepto abstracto, cuáles son las fuerzas sociales que la sostienen o que la amenazan, de dónde proceden los valores que proclama, etc. Pero todo eso, que es sin duda importante y nada desdeñable, no pone a los teóricos respectivos en la situación del jurista, que ha de esforzarse en la interpretación de los preceptos constitucionales y en los medios de hacerlos efectivos como preceptos jurídicos eficaces. Esto exige una especial formación, un hábito en el manejo del Derecho y de sus instrumentos, cuya substantividad nadie puede razonablemente poner en duda. Añadamos que ha sido justamente el desarrollo en Francia, a partir de la reforma constitucional de 1974, de la justicia constitucional, que —como intentaremos justificar en este libro— es lo que recupera para la Constitución su efectivo carácter de norma jurídica, lo que está conduciendo a la recuperación misma del Derecho Constitucional como necesariamente independiente de la ciencia política, poniendo en crisis definitiva el «duvergerismo», tan influyente aún entre nosotros. Citaremos únicamente el reciente trabajo de Louis FAVOREU, L'apport du Conseil constitutionnel au Droit public, que publica el núm. 13 de la revista «Pouvoirs» de junio de 1980. Según este autor, en los últimos diez años el Derecho público francés ha emprendido una mutación tan importante que de ella deberá hablarse enseguida como de «revolución» y ello ha sido la obra de la jurisprudencia del Consejo Constitucional. Concretamente, ello ha supuesto «una especie de reunificación del Derecho público». Eso implica que el Derecho constitucional se «rejuridiza»; ya no estamos más ante «un catálogo de recetas políticas de carácter vagamente obligatorio en el cual la ciencia política tenía más importancia que el Derecho. Estamos ante el "Derecho de la Constitución", una Constitución cuyos artículos reciben interpretación y aplicación por parte del juez constitucional». «El objeto del Derecho Constitucional se extiende y se retorna así a las fuentes: ya no es sólo un Derecho "institucional"; es también un Derecho "relacional" que, como en los orígenes, incluye las libertades y derechos fundamentales, como es el caso de otros países, tales como Estados Unidos y Alemania Federal.» Lógi-

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PROLOGO

comente, en fin, el Derecho Constitucional vuelve a ser la base de los otros Derechos, con los que va a mantener de más en más una relación jerárquica, poco evidente antes, y que va a llevar a la reunificación del Derecho Público. De lo cuál deduce que «será necesario reformar la enseñanza del Derecho Constitucional, sin perjuicio de reforzar la enseñanza distinta de la Ciencia política». Tras criticar a la situación existente, concluye: «todo pasa como si se estuviese en la época de la III o IV Repúblicas, cuando la Constitución era letra muerta y el control de constitucionálidad no existía. Ahora bien, es tiempo de tomar conciencia de que el Derecho Público anterior a 1970 va a pasar a ser enseguida el antiguo Derecho Público y que el estudio de las reglas constitucionales actualmente en vigor es quizás —si se permite decirlo— el objeto esencial del Derecho Constitucional». El ataque contra la orientación duvergeriana {catálogo de recetas políticas, «instituciones políticas» como sucedáneo del Derecho constitucional, etc.) es transparente.

///

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Me cubriré yo mismo en esa propuesta explícita de separar en los planes de estudio franceses el Derecho Constitucional y la Ciencia política para osar repetir lo mismo respecto a los planes de estudio de las Facultades españolas. Nada justifica, en efecto, mantener esa «hidra de mil cabezas», y por supuesto no razones científicas, dada la irreductibilidad de los respectivos métodos, sociológico y jurídico. En la práctica esa unión lo que determina es que no se estudie el Derecho Constitucional, como regla más general, lo cual resulta especialmente grave en una Facultad de Derecho, en la que viene así a faltar lo que constituye justamente la base o la clave de bóveda del sistema jurídico entero. Existen precedentes casi exactos para efectuar esa necesaria acción divisoria, y es la efectuada hace años con las asignaturas de Economía y Derecho Financiero, división que es, por cierto, el origen de la formación y el desarrollo de esta última disciplina jurídica, hasta entonces desdeñada desde las técnicas materiales de los economistas como un simple formalismo sin consistencia. La reciente separación de una «Revista de Derecho Constitucional» de la «nebulosa enciclopédica» que venía siendo la, por lo demás meritoria, «Revista de Estudios Políticos», parece ser el primer paso de esa imprescindible clarificación.

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Me excuso de la exposición precedente, bastante obvia en general y sólo justificada en las peculiares circunstancias en que el Derecho Constitucional se encuentra entre nosotros. Unas palabras más para explicar la génesis de este libro. El primero de los trabajos que lo componen se elaboró como mi aportación al estudio colectivo sobre La Constitución española de 1978, que dirigimos Alberto PREDIERI y yo mismo con un grupo de estudiosos españoles e italianos (edición española en Editorial Civitas, 1.a edición, 1980; 2.a, 1981; edición italiana de Editorial A. Giuffré, 1981). Se trataba de facilitar con urgencia la puesta en aplicación de una Constitución nacida con explícita vocación normativa y amenazada, no obstante, con nuestra tradición, no exceptuada nunca desde los orígenes de la época constitucional misma, que hacía de los preceptos constitucionales meras normas «programáticas», dirigidas como simples recomendaciones no vinculantes al legislador y sin efecto propio para los ciudadanos y para los jueces. Me permito creer que algún efecto para rectificar esa impresionante tradición ha podido tener mi estudio. En él he añadido una reflexión crítica sobre la solución que con posterioridad a su primera publicación ha dado la jurisprudencia constitucional al tema básico del efecto de la Constitución sobre el Derecho vigente en el momento de su publicación y sobre la función de los diversos órdenes jurisdiccionales en la aplicación del efecto derogatorio. El segundo trabajo ha sido elaborado a lo largo de un cierto tiempo, lo que ha dado lugar a que en distintas fases de su elaboración haya sido presentado en diversas conferencias públicas en 1980 y 1981 (Universidades de Barcelona, Santiago de Compostela, Oviedo y Bilbao, Ateneo de Madrid, Jornadas organizadas por la Dirección General de lo Contencioso del Estado sobre el Tribunal Constitucional). Su texto, algo retocado ahora, ha aparecido en el tomo I de estas Jornadas (Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981), y en el número 1 de «Revista Española de Derecho Constitucional». En él he puesto a contribución de manera especial las últimas convicciones que ha decantado en mi ánimo mi ya larga carrera de jurista,

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PROLOGO

I

buscando la comprensión de una institución absolutamente revolucionaria para nuestra tradición, a la vez que capital para nuestro -futuro.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

Finalmente, he unido como Apéndice un comentario a dos Sentencias del Tribunal Constitucional que han conmocionado las bases de una de las instituciones claves de nuestro Derecho Administrativo, la de la potestad sancionatoria de la Administración. Se publicó inicialmente en el número 29 de «Revista Española de Derecho Administrativo». Parece claro que este texto no está en el plano de principios en que se mueven los otros dos, pero, ello no obstante, me ha parecido útil su incorporación a este texto común, porque la doctrina de esas Sentencias y las reflexiones enhebradas a su filo resultan ser una aplicación, quizás especialmente ilustrativa, por singular, de las doctrinas generales de los dos primeros trabajos. Aparece, en efecto, claro el efecto normativo directo de la Constitución y también las posibilidades creadoras de la actuación del Tribunal Constitucional en el afinamiento de las técnicas de la libertad y en la interpretación de conceptos constitucionales abiertos. Así el esfuerzo que en el cuerpo del libro se hace para intentar orientar las aplicaciones jurídicas de la Constitución hacia el camino de sus mejores posibilidades, se presenta aquí ilustrado con el pragmatismo de las decisiones judiciales ya formalizadas. En la Constitución de 1978 tiene el vivir de los españoles una firme esperanza. A todos nos corresponde aportar lo que podamos para que esa esperanza no se frustre —frustración que nos arrastraría de nuevo a la tragedia y a la mutilación—. Como jurista que soy, he creído que este libro podría contribuir en algo, aun con la modestia que me reconozco, a esa gran tarea colectiva. Madrid, octubre de 1981

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p

SUMARIO: I.

II.

INTRODUCCIÓN. LA SIGNIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN. LA

CONSTITUCIÓN

COMO NORMA

FUNDA-

MENTAL: 1. Principio general. 2. La supremacía normativa de la Constitución como creación del constitucionalismo americano. 3. La recepción europea del principio de supremacía constitucional y su expresión en el sistema austríaco-kelseniano de justicia constitucional. 4. La introducción en España del sistema de justicia constitucional concentrada y su singularidad frente al sistema kelseniano puro. III.

E L VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑO-

LA: 1. El principio general. 2. El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional sólo alcanza a la declaración de inconstitucionalidad de las Leyes («monopolio de rechazo»), no a cualquier aplicación de la Constitución. 3. El ámbito de aplicación de la Constitución que corresponde en todo caso a todos los Tribunales. 4. Todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados. 5. En ciertas materias la Constitución es de aplicación directa como norma de decisión de cualquier clase de proceso, por haber derogado todas las Leyes que se opongan a su regulación: A) La aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, a) El principio general, b) La derogación de todas las normas anteriores contrarias a la- regulación constitucional de los derechos fundamentales. c) El problema de la aplicación directa de la regulación constitucional de los derechos fundamentales cuando en éstos incidan leyes posteriores a la Constitución. B) La aplicación directa de la parte organizatoria y habilitante de los poderes constitucionales. C) La Disposición Derogatoria de la Constitución y su alcance. El

SUMARIO

problema de la legislación preconstitucional de contenido no directamente político, a) La disposición derogatoria 3 y su interpretación inmediata, b) Las soluciones alemana e italiana al problema, c) La solución española según las Sentencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional y sus problemas. IV.

EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN DE TODO EL ORDENAMIENTO: 1. El

principio. 2. Los orígenes y los fundamentos del principio. 3. Alcance y consecuencias del principio: A) Los principios constitucionales y su valor. B) La interpretación de los principios constitucionales: algunos problemas. C) Consecuencias del principio. NOTA BIBLIOGRÁFICA.

Introducción La entrada en vigor de la nueva Constitución (que se produjo, según su disposición adicional, el mismo día de su publicación, 29 de diciembre de 1978) plantea inmediatamente el problema de su valor normativo propio. La tradición de nuestro Derecho Constitucional, por razones que luego intentaremos comprender, ofrece muy escasos soportes para intentar solventar esa cuestión. O, mejor dicho, ofrece un modelo que inmediatamente se apercibe como inaprovechable a la situación actual, el modelo que, por unas u otras vías, conduce a negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todo lo demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría sólo principios «programáticos», indicaciones que sólo en cuanto el legislador recogiera llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, únicas normas aplicables por los Tribunales y vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Resulta claro que la Constitución de 1978 intenta resueltamente huir de este modelo y así, por una parte, declara de manera expresa que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución» (art. 9.1); por otra parte, declara «derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución» (disposición derogatoria 3); además, en su propio texto destaca alguno de sus contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los poderes públicos, con tutela judicial inmediata, e incluso reforzada a través del amparo constitucional (arts. 53, apartados 1 y 2, y 161, apartado 1, b); finalmente, las leyes tan han dejado de ser el único camino de positivización facultativa

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

del supuesto «programa» constitucional que ellas mismas serán nulas si contradicen los preceptos de la Constitución (artículos 161, apartados 1, a, y 164). La explicación de todo este nuevo valor normativo de la Constitución nos exigirá remontarnos a algunas cuestiones de principio., lo que haremos en la medida indispensable para hacer posible esa explicación y permitirnos operar técnicamente con esa especie nueva de norma con que se encuentra ahora nuestro Derecho (ningún precedente histórico puede servirnos directamente), norma que es, además, la primera entre todas y la más relevante.

I.

La significación de la Constitución

Inicialmente la Constitución, cuando surge como un tipo de norma en Occidente a finales del siglo XVIII (sus dos grandes manifestaciones son las norteamericanas hasta llegar a la federal de 1787, aún vigente, y las que se suceden tras la Revolución Francesa), no es la norma que definsten un. instrumento único o codificado la estructura política superior de-un. Estado, sino, precisamente, la que lo ha£e_jdesde-unos determinados ^ u p u e s t o s y con... uiL^Í3e5minado contenido. Esos supuestOíTradican en su origen popular n «imuriitario, en lo que claramente se expresa la doctrina del pacto social y SIL postulado básico j l e l a ^ autoorganización como fuente 4e legitimidad deL poder._yj¿el Derecho; su contenido lo indica con toda precisión el famoso art. 16 de la Declaración de derechos del hombre y del ciudadanQ_d£_ 1289.: «Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechosjiLiieterminada la separación de poderes no tiene Constitución». Este concepto tan preciso de Constitución va a sufrir, no obstante, en Europa^ continental un fuerte embate, por la derecha y por la izquierda. PórTá"derecha, es la obra de las Monarquías restauradas qiie.-siipprípn^4a--4^tura impuesta en todo el Continente por los Ejércitos de NAPOLEÓN^ Estas Monarquías van a recoger de la idea constitucional únicamente lo que contiene de codificación- formal del sistema político superior, así como, si acaso, alguna_de_sus contenidosjnenos peligrosos, de los que pasa a hacer simple retórica. Es así como los Monarcas «otorgan» Cartas Constitucionales, que tienen ya poco que ver con la primigenia idea de Constitución. Es la expresión del «principio monárquico» que, en materia constitucional, consagra para toda Alemania el famoso art. 47 ^LAcla_finaL-á^.JCQngreso. de_ Viena y_que

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

dominó también en toda la Europa restaurada. En una segunda fase querrán las Monarquías restablecer el concepto rnecligyal de pacto entre la Corona yjíl pueBlo, idea que entre nosotros tendrá aún su último representante en Cánovas, y que, como se comprende, coloca al Monarca en una situación propia pre- y supraconstitucional, puesto que lo consagra c o m o r.o-poHer CQn^titiiygr¡te

EL-ataque por la izquierda al concepto originario de Constitución procede...de la izquierda hegeliana y, finalmente, del marxismo en que ésta desemboca. Con resolución se intenta hacer la «reducción» de la norma constitucional formal a IR esjru£tur^_dg.. poder- r e a l que la subyace y soporta y de la que_ aquélla no sería más que un enmascaramiento convencional. La vía se micia precozmente con el famoso discurso berlinés de 1862 de Perdmantr TJASALLE, Ueber Verfassungswesen; la Con&titi\cjón^escrita sería una._r^^ mentó. Esto—es-juntamente lo que excluye directamente la.doctrin^jng1esa_jje_la_«soberanía del Parlamento». En la expresión de BLACJKSTQNE, que describe el resultado de una evolución constitucional cumplida en lo sustancial durante el propio siglo XVIII, the power of Parliament is absolute and without control, eí.--PQ,der del^ Parlamento es absoluto X - S i n control; «tiene autoridad7I^berana.-e- incontrolable para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar t restablecer, interpretar cualquier Ley... En verdad, lo que hace el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo»; es, por tanto, el verdadero soberano, esto es, «la autoridad suprema, irresistible, absoluta, incontrolada». La-gran aportación americana será plasmar en una Constitución gscrita__ese parámetro normativo superior que decide la validez de íasTéyes~def ^ r i a m e n t o . «Una vez que la fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas nuevas bases, la_nocjón de soheranía_jiel_ órgano_legislativoordinaria/lpsaparpr^iuto^^ puesto que no puede ser soberano un cuerpo creador de Derecho que está subordinado a otro cuerpo creador de Derecho; pero, en__segundo lugar, aun bajo la forma escrita constrtu€4onal_difícJhTÍerite se habría mantenido el higher law como una protecciórTpara los individuos si no se hubiesen- ~apoyado-~sobre~ia jwdtewi review [la facultad judicial de declarar inconstitucionales las leyes]. De este modo, investido con forma legal e Tristrumentado por la judicial review, el higher law, con juventud renovada, entra en uno de los grandes períodos de su historia, y jurídicamente el más fructífero desde los días de JUSTINIANO» —son las palabras finales del citado estudio de CORWIN.

La4dea~J3ásica_jde la judicial review resurge, mente diseñada deJaXonTstitución de 1787.

definitiva-

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

En The Federalist AlexanderHAMii.T^^ny]»on^r^^a^irectamHfEFeTTrátamiénto de laXonstítución com^jjmdameñtal íow^qüeTmpone a los jueces una «vinculación ^másjfüerte-»-' que la ~debíSsTala^Teyes (superior obligation and validity), con Ta "consecuencia de Tener que reconocer a los Tribunales la_jacú!tad (X jerrde5erT"tle;iiiaplicai , ~ias _ teyes del"Cóngreso en contradicción con ella. La_£ropj.a__Constitución federal de 1787 incluirá en su artículo VI, Sección 2, la cláusula básica que pTociama-a-«esta Constitución» como the supreme law of the land, el Derecho supremo de la tierra, declarando la vinculación directa de los jueces a ella «no obstante cualquier disposición contraria de las Constituciones o de las Leyes» de los Estados miembros. Eg_ia_dnrtrina de la supremacía constitucional, que se expresa en una «vinculación más fuerte»: la Constitución vincula_al juez más^ fuertemente que las Leyes, las cuales sólo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución. Ej_primer Congreso reunido tras la Constitución aprobará ya en-_178QJajj prjnjeras'Tfo'frn^ a ésta (por cierto, por entender que una Constitución sin tabla de derechos, como era aún la de EE. UU., no era propiamente una Constitución), que incluyen un Bill of Rights que^ en_aquélla faltaba, y j a primera de "esas enmiendas se emmcia y^_jcomo-uii-Jíiii^ al poder legislativo: «&r CQjigr£m_ML$QdxÁJwcer^ninguncTLeyque tenga_por_pbjeto_ establecer _ una religión. pjprohibif "sufíBre ejercicio, limitar la libertad de palabra o de prensa o el derecho de reunirse pacíf icameri te y dg_j3iesentar peticiones' al "Gobierno».

II.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA FUNDAMENTAL

55

cipioL de J a jydidal.review, que reconocerá el poder de los Tribunales de declarar^nulas, a efectos de su inaplicación, las Leyes que contradigan a la Constitución. Esta doctrina no_es__ enunciada por el Tribunal Supremo 4ia&ta la capital -.Sentencia de 1803 en el asunto Marburyy. Madison, obra del gran juez MARSHALL, que concreta definitivamente, en los términos de la Sentencia, que the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature. Pero, contra una cierta versión corriente, no se trata de una invención personal de ese formidable jurista, sino de un perfeccionamiento final y ya definitivo del sistema expreso en la propia Constitución. Como ha notado SCHWARTZ, entre la Revolución y el momento de esa Sentencia, los Tribunales de los Estados habían ejercido el poder de declaración de inconstitucionalidad al menos veinte veces (bien es verdad que sólo de normas de los Estados y no de la Federación), porque la solución venía postulada por las concepciones básicas presentes en la Constitución, como hemos tratado de resumir aquí. 3. La recepción europea del principio de supremacía constitucional y su expresión en el sistema austríaco-kelseniano de justicia constitucional Resulta sorprendente que el_ constitucionalismo_europeo quedase totalmente al margen de esta formidable construcción del l^ólTstífuc^ lo cual solamente puede explicarse por la degradación de la idea constitucional q u e SUPUSO la p****re>Jpnria rlal « p r i n r i p i r > m o n á r q u i c o » . COmO

E^n 1795_^JTnbjmaJ_Sjij3ri^^ expxesaja^diferencíaMentre el sistema inglés_y_gL americano sobre la base de que en aquél «la autoridad ael Parlamento es trascendente y no tiene límites», no tiene Constitución escrita ni fundamental law que limite el ejercicio del poder legislativo. En contraste, «en América la situación es radicalmente diferente; la Constitución es cierta y fija; contiene la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo de la tierra; es superior al poder del legislativo».

fuente formal —exclusiva o participante— de la Constitución, que implica reducir a ésta a un .sjjoipJe^Código formal de articjilación de-los^poderes del -Estaco, sin otra frasíeTídencia general. En concreto, el pjapjLO_4iQder-^nertárqmco, titular personal de la burocracia y.del Ejército, es un poder preconstitucional respecto del cual .la ^onstitucióii"' será a lo ^sjimp un_ cuadro..... de. limitaciones «a__r^sl^rTori»^_pero nunca_una fuente originaria^ de competencias y de Derecho. Sobre esta base material hubo de elaborarse lajiebría del DerexJio_£ÚbJLico en casi todo el mundo europeo.

Asi. se forja la _doctrina_dela_^ujDremacía_jDormatiya_5le la Cons^tiición_y laUn^rumentación en su favor del prin-

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El orden ^ r t á i e o aplicable matorialmcntc por loo Tri0

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LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA

proceder^ de.Jas fuentes-de Derecho ^_JItror^l Tribunal xoflstitucíojaal, que elimina„para_jnantener la coherencia del sistema las.. Leyes que no respetan el marco constitucional. EXJiracas^ d^l "rel tíerecíía.es.igualI mente o^^j¡?fKcu^Q^Tá que Cümprend^ j a autodisciplina ji del método jurídico», ha notado certeramex^fia^xj 35 . Lo que I la experiencia de la justicia constitucional ha revelado es, jus• tamente, la aparición de un reino nuevo donde extender el imperio del Derecho, un reino hasta entonces dejado al capricho y al arbitrio de los políticos, el reino de la Constitución, concebida no como una simple decisión existencial, consumada en un momento único y remitida en su suerte a todos los avatares y las pasiones de la lucha política ulterior, sino como una norma jurídica efectiva, que articula de manera estable los elementos básicos del orden político y social y que es capaz de funcionar normativamente como clave de bóveda del sistema jurídico entero. El sistema de la justicia constitucional ha conquistado, pues, nuevas tierras al imperio del 134 B. SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, cit., p. 208, y añade: «En sus grandes líneas, nuestro sistema constitucional ha permanecido 'el mismo que en su origen, y la estructura de nuestras instituciones ha hecho la prueba de una continuidad completamente excepcional en un m u n d o en evolución constante. Sin embargo, este sistema no ha permanecido viable más que porque ha sabido adaptarse continuamente a la evolución de las necesidades durante dos siglos.» 135 A. Cox: The role of the Supreme Court in American Government, cit., p. 99.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Derecho para extender a ellas naturalmente la función pacificadora e integradora que el Derecho asegura como el primero de sus logros. Esto es un hecho difícilmente cuestionable como simple realidad.,, La Constitución es capaz de convertirse, bajo un Tribunal Cojisjj¿ujcjK2rial^ (y esto es taml ,. bien una experiencia constable), en e:l campo común de juego i d^las_diferentes Juerzas¡políticas, en j a regla de juego básica / \ sobre la cual la^ompetitividad política^concreta sus opciones * I y desgíiega, su Tegítlma lucha, en la regla de fondo que deíine ["él consenso fundamental de una sociedad sobre la cual ésta mantiene su vitalidad y desarrolla sus virtualidades y sus cambíós~y transformaciones creadoras. Ninguna otra técnica que la de hacer el parámetro de decisiones judiciales a la Constitución entendida como norma jurídica ha sido capaz de un resultado semejante.^ La objeción tópica de que se trataría de una utópica sustitución de la política por el Derecho carece de toda consistencia 136. No es cierto que la justicia constitucional intente eliminar a la política para ponerse en su lugar. Por el contrario, como más adelante hemos de ver, una de_jas_Jujicipjne§,-b,ásicas de la jurisdicción constitucional.^^J¿^jS.JQjajQtj?ner abi^jrtc^ el sistema, la deTíácer posible su cambio permanente^el acceso al~pÓder de las minorías frente a cualquier intento de cierre o congelación de la dominación existente por parte de las mayorías más o menos ocasionales, lo cual es por de pronto tamlilén un hecho de experiencia fácilmente comprobable. Y se comprende fácilmente que esta apertura del sistema sea precisamente más posible cuando la asegura un Tribunal Cons-

y

136 Quizá convenga también recordar la oportuna observación de TRIEPEL en relación con ese pretendido contraste: «Resulta arbitrario presentar lo "político" en contraposición a lo propio del Estado de Derecho. El pensamiento de un Estado de Derecho no es un pensamiento antipolítico, sino un tipo especial del pensamiento político, y el componente de Estado burgués de Derecho de una Constitución pertenece también al sistema político» (en su trabajo Viesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, que fue la ponencia alternativa a la de KELSEN sobre el mismo tema en la reunión de profesores alemanes de 1929 —supra nota 22—, reproducido en el tomo antológico Verfassungsgerichtsbarkeit, dirigido por HAEBERLE, cit., p. 52). No cabe duda, en este sentido, de que el sistema de justicia constitucional configura todo un sistema político, y con la mayor trascendencia, como hemos notado ya.

V.

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titucional como intérprete de una Constitución democrática que no cuando queda confiada a la buena voluntad del partido en el poder en cada momento. Por otra parte, la extensión del métodoi jurídico a la imposición de la eficacia real, ele una ^.restitución,no despíaz^^ política legjtirna, sino que se limita a J^graduaRzación de las que, de cualquier signo, puedan aparecer en el seno social, _forzando_a las que se prfitentfenjmmn^,tf£Tnat.ivas_a

la CmTSt.itiicinn existente a

presentarse como tales y a conquistar el poder constituyente. En último extremo, la presencia latente de éste, como más tarde insistiremos, es lo que asegura la apertura final del sistema y el respeto último al principio básico de la autodisposición de la comunidad sobre sí misma. El argumento jacobino, que finge escándalo ante la posibilidad de una decisión judicial sobreponiéndose a un voto mayoritario de la Asamblea, representante de la voluntad general, es no sólo claramente sofístico, sino negador del concepto mismo de Constitución 137. Esta es la obra del poder constituyente y como tal superior al poder legislativo ordinario, que sólo puede organizarse como tal en virtud de la Constitución misma 138; sobre ello se ha edificado la doctrina de la rigidez 137 En realidad, el propio ROBESPIERRE era consciente de esa objeción. Para él, el «Gobierno revolucionario» era en realidad excepcional y constituyente, y, una vez que hubiese conseguido su objetivo —la destrucción de los enemigos y el asentamiento de la democracia pura—, se instauraría un régimen limitado y de libertad, propiamente constitucional. En su famoso Rapport sur les principes du gouvernement révolutionnaire, de 25 de diciembre de 1793, ROBESPIERRE decía: «El fin del Gobierno constitucional es el de conservar la República; el del Gobierno revolucionario es fundarla. La revolución es la guerra de la libertad contra sus enemigos; la Constitución es el régimen de la libertad victoriosa y pacífica... Bajo el régimen constitucional basta casi con proteger a los individuos contra el abuso del poder público; bajo el régimen revolucionario, el poder público mismo está obligado a defenderse de sus enemigos contra todas las facciones que le atacan» (texto del Rapport en el tomo editado por J. GoDECHOT: La pensée révolutionnaire 1780-1799, París, 1964, pp. 189 y ss.; en concreto, para los textos transcritos, p. 191). Hay, pues, que ser consciente de que el argumento asambleario esconde claramente una intención revolucionaria de ruptura constitucional y de intento de fundar otro sistema nuevo. 138 JEste concepto precede incluso a la teoría revolucionaria del poder constituyente. Es conocida la formulación de VATTEL: «Los legisladores derivan su poder de la Constitución, y por ello no pueden cambiar ésta sin destruir los fundamentos mismos de su autoridad.»\¡Vid. sobre el influjo de este texto de VATTEL en el movimiento constituyente norteamericano E. CORWIN: The doctrine of judicial review: Its legal and histórica! basis and other essays, p. 20.

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V.

constitucional, inmune al poder legislativo ordinario, doctrina virtualmente general, con la única excepción relevante (hoy ya pintoresca, como tantos otros tradicionalismos ingleses) de Inglaterra. El Tribunal Constitucional es justamente el guardián de esa rigidez; la Asamblea podrá promover, en tanto la Constitución la habilite para ello, la revisión constitucional, pero deberá hacerlo como tal, con observancia de los procedimientos, quorum y eventuales refrendos populares que la Constitución haya dispuesto, razón por la cual no será válida una Ley ordinaria que intente alterar la Constitución (o que la contradiga, lo cual es lo mismo) fuera de esos cauces. Pero hay aún otro matiz importante en el argumento «contramayoritario», y es el tema de la libertad. La libertad y los derechos fundamentales intentan definir un límite al poder, por de pronto, y en este sentido consagran un verdadero ius resistendi. Si la Constitución los consagra, es obvio que una mayoría parlamentaria ocasional que los desconozca o los infrinja, lejos de estar legitimada para ello por el argumento mayoritario, estará revelando su abuso de poder, su posible intento de postración o de exclusión de la minoría. La función protectora del Tribunal Constitucional frente a este abuso, anulando los actos legislativos atentatorios de la libertad de todos o de algunos ciudadanos, es el único instrumento efivaz frente a ese atentado; no hay alternativa posible si se pretende una garantía efectiva de la libertad, que haga de ella algo más que simple retórica del documento constitucional. La libertad, decía R. M. JACKSON 139, y es un aserto de común experiencia, «no es un producto espontáneo de la regla de la mayoría, ni un inevitable subproducto de la expansión tecnológica. Sólo puede alcanzarse por el imperio del Derecho». Pero hay aún un segundo sentido del concepto técnico de libertades y derechos fundamentales en que la posibilidad de su desconocimiento por decisiones de las mayorías parlamentarias es aún más delicada, el sentido no de una simple pretensión de abstención y de respeto por el Estado de un ámbito personal de libre determinación, sino de la pretensión de participar activamente en el gobierno colectivo, de dominar éste 139 R. M. JACKSON: The Supreme Court in the American Government, Cambridge, Mass., 1955, p . 76.

System

of

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191

desde las posiciones individuales del conjunto de ciudadanos, evitando su alienación en supuestos valores transpersonales que instrumentalizan como simples subditos a dichos ciudadanos. Cada vez es más claro que esta perspectiva de las libertades y derechos fundamentales no cubre sólo la lista tradicional de los derechos políticos o activae civitatis, sino que matiza decisivamente el conjunto de los derechos fundamentales en su conjunto 14°, como tendremos luego ocasión de exponer. Pues bien, toda la significación de este sentido de los derechos fundamentales está en dirigirse derechamente contra posibles abusos mayoritarios. De nuevo únicamente un Tribunal Constitucional podrá ofrecer garantías eficaces frente al riesgo notorio de un aplastamiento de las minorías y de una destrucción de estos derechos, en los que radica la posibilidad misma de la democracia. Algo análogo puede decirse de la responsabilidad del Tribunal Constitucional para dirimir conflictos entre entes u órganos constitucionales; sólo el Tribunal está en condiciones de impedir las invasiones de unos sobre las competencias de los otros, de asegurar con objetividad el mantenimiento del equilibrio que la Constitución ha erigido como una de sus construcciones principales (piénsese en nuestro sistema de autonomías territoriales, o en el reparto funcional entre los distintos poderes del Estado). También aquí, frente a la actualización de los preceptos de la Constitución que corresponde al Tribunal, a través del rigor de la razón jurídica, nada puede significar el argumento mecánico de que las Asambleas se benefician del principio representativo popular, ya que tal beneficio no las habilita para romper los límites que la Constitución ha asignado a sus poderes de manera deliberada como base misma del sistema político. De este modo, y sobre esas bases, puede y debe hablarse del carácter estrictamente democrático de la jurisdicción constitucional, como destacó, en la línea originaria de MARS H ALL, un conocido trabajo de E. V. ROSTOW 141, ya clásico. , 140

Cfr. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNANDEZ: Curso

de

Derecho

administrativo, I I , cit., pp. 56 y ss. 141 E. V. ROSTOW: «The democratic character of judicial review», en Harvard Law Review, 193 (1952), reproducido en su importante libro The sovereign prerrogative: The Supreme Court and the quest for Law, Yale University Press, New Haven, 1962.

192

4. Y, para concluir, un último y capital argumento en favor de la justicia constitucional. Esta se ha revelado ser un formidable instrumento de integración política y social de la sociedad a la que sirve. En todos los países donde el Tribunal funciona, ese efecto ha sido inmediatamente notado y destacado por la doctrina. ROSTOW notó, con una frase célebre, que «la discusión de los problemas y la declaración de amplios principios por los Tribunales es un elemento vital en la experiencia de la comunidad a través del cual la política americana se hace/ El Tribunal Supremo americano es, entre otras cosas, un organismo educativo y los jueces son, inevitablemente, maestros de un seminario nacional de vida» }42. El concepto a vital national seminar ha sido desarrollado'luego por un libro de este título, el de Richard FUNSTON 143, y comentado y justificado cien veces. BICKEL notó también, siguiendo a BLACK, que el Tribunal realiza no sólo una función de control, sino también una función legitimadora, a la que BICKEL llama «la función mística», como ya notamos al comienzo de este trabajo m, función que es un inevitable (aun si no deliberado) subproducto del poder de control. En la anécdota con que estos dos últimos autores ilustran su tesis, la del intelectual francés que al desembarcar en el puerto de Nueva York respiraba «el dulce aire de la legitimidad» (que ellos interpretan que era el aroma del Tribunal Supremo), se nos aparece el contraste que ya hemos avanzado: frente al sistema americano, de hacer constantemente operativa una Constitución inmutable y capaz de dar cabida a las aspiraciones cambiantes de todos los grupos y de todas las épocas, generalizando así su aceptación por todos, como un factor capital de integración de la vida política y social, cuyas bases esenciales no son contestadas, antes bien aceptadas (y esto es justamente la legitimidad) 145 , el sistema francés 142 141

V.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

E. V. ROSTOW: The sovereign prerrogativa, cit., pp. 167-8. R. FUNSTON: A vital national seminar. The Suprema Court in american political Life, Palo Alto, 1978. 144 Cfr. Supra § I, notas 16 y 17. 145 «La legitimidad, que es la estabilidad de un buen Gobierno a lo largo del tiempo, es el fruto del consentimiento a acciones específicas o a la autoridad de actuar; el consentimiento al ejercicio de la autoridad, se apruebe o no en cada instante, de una población lo más unificada posible, y, más importante, de una mayoría siempre presente» (BICKEL: The least dangerous branch, p. 30). Análogamente: BLACK: The people and the Court, pp. 56 y ss.: «The legitimation work of judicial review

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193

alternativo de ajustes constitucionales periódicos y sucesivos siempre discutidos y siempre en trance de revisiones ulteriores ante la insatisfacción que el régimen existente en cada momento produce a sectores enteros de la población y a sus respectivas fuerzas políticas, que se sienten extraños al mismo, no integrados en él. El Tribunal Supremo, al colocar la Constitución sobre los intereses ocasionales ¿¿LJOS^ grupos" políticos, al hacer de la misma el término común de^refgrencia para toaos los grupos T_lodos los ciudadanos, al a^seyurar s i i ^ e c ü v i d a d como la nojma^uperi.or_sobre la,, que _tqda la vida colectiva descansa, esplín órgano especialmente apto para «generar consenso» 146, de tal modo que con toda justeza na' deTlécirse que para los americanos «el símbolo de la rjñrinnaliria4rdf> ln continuidad, de la unidad y del proyecto común es, evidentemente, la Constitución, sin particular referencia a lo que exactamente significa en esta o en aquella aplicación. La utilidad de tal símbolo es un lugar común. Inglaterra (y quizá la Commonvvealth) es la demostración histórica más poderosa de la eficacia de un símbolo, concretado en la persona de quien ostenta la Corona. El presidente en nuestro sistema sirve en algún sentido esa función, pero sólo muy marginalmente, porque la personificación de la unidad debe estar por encima de las batallas políticas y ningún presidente puede cumplir su oficio permaneciendo por encima de la batalla. Los presidentes han sido por necesidad hombres del poder y por ello han tenido que dejar en una larga medida al Tribunal Supremo concretar el símbolo de la Constitución... El Tribunal no hubiese sido capaz de jugar ese papel sin su poder de judicial review... Pues difícilmente podría personificar a la Constitución si no tuviese finalmente la autoridad de hablar en nombre de ella» ,47. through History», función legitimadora que estima «de una inmensa —quizá vital— importancia para la nación» (p. 66); la obra de hacer de los Estados Unidos una nación ha sido, dice, en una gran medida a judicial work, una obra judicial (p. 92). 146

147

BICKEL, p.

30.

BICKEL, pp. 30-1. Las referencias sobre el Tribunal como national conscience for the American people, como educator of publie opinión, como leader para la resolución de los problemas sociales tormentosos de la sociedad americana, como educational body, podrían multiplicarse hasta el infinito; es, para todos los observadores, desde TOCQUEVILLE a la fecha, un lugar común, por otra parte cada vez más cierto.

194

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En Alemania, con una justicia constitucional mucho más reciente, la misma comprobación de los beneficiosos efectos del sistema para la integración política y social es ya también admitida por todos. Sólo ello explica la sorprendente e inequívoca reactualización de Rudolf SMEND y de su teoría de la integración, formulada originariamente en 1928 148, dentro de la actual teoría constitucional y como método específico de interpretación de la Constitución 149 . Para SMEND, en un famoso balance de la primera década de funcionamiento del Tribunal Constitucional 15°, éste ha realizado una función de Gründung und Festigung, de cimentar y fortalecer a la Constitución en profundo sentido, al orden democrático por ella establecido 151. El contraste con la experiencia de la Constitución de Weimar no puede ser más evidente, dice. Aquí se cumplió una patética lucha por la legitimidad constitucional, que concluyó en una catástrofe; «la necesaria, definitiva, profunda fundamentación, no llegó a realizarse» 152. En cambio, ahora «la práctica de la justicia constitucional ha producido un resultado históricamente positivo reforzando piedra a piedra los profundos fundamentos de la Grundgesetz» 153; con ello se ha convertido en una pieza esencial para la educación política de los ciudadanos 154. La Constitución «no es un orden formal por el simple orden, sino un orden en servicio de la justicia y de la dignidad de los hombres y sólo partiendo de este supuesto puede llegar a ser rectamente comprendida y aplicada». Por ello, «el Tribunal Constitucional comprende y aplica a nuestra Constitución en ese sentido, no como el ordenamiento de un negocio en una organización económica o técnico-ad148 R. SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, ahora recogido en los Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufscitze, Berlín, 1955, páginas 119 y ss. Confróntese F. J. CONDE: Introducción al Derecho Político actual, Madrid, 1953, pp. 135 y ss., para una exposición de las tesis centrales de esta muy seria «teoría de la integración». 149 Vid. la referencia de mi estudio La Constitución como norma jurídica, cit., pp. 146 y ss., y K. STERN: Das Staatsrecht, I, cit., p p . 103 y ss. 1.0 R. SMEND: Fcstvortrag zur Feier des Zehnjahrigen Bestehens des Bundesvcrfassungsgerichts am 26 Januar 1962, recogido ahora en el volumen antológico dirigido p o r HAEBERLE: V erfassungsgerichtsbarkeit, cit., páginas 329 y ss. 1.1 SMEND: Fcstvortrag, p p . 332-3 y 337. 152 153 154

SMEND, p . 333. SMEND, p. 137. SMEND, pp. 335 y ss.

V.

RESPUESTA A LAS OBJECIONES

195

ministrativa, sino como un orden de vida bueno y justo para el pueblo alemán» 155. En resumen, concluye SMEND SU lúcido balance, #el Tribunal Constitucional cumple una triple tarea. Por una parte, I crea orden en el amplio espacio de las cuestiones jurídico/ | constitucionales, en las "que sóló~puedé'"creár ufíjbf^^LS^^atico una justicia índependiéñfe" déí"mXs alto rango._En_segun1 dojii&ar,. ^ en la que nos permite a._jQS g Í u 4 3 ^ ^ r i n s e x 1 2 e r i T r i e n t a r 1a vivencia de la condición ^e^Estajdp ^dejperecho de nuestra comunidad 1 v d e la dignidad garantizada rifí piirfa?fañf£ fihres, Tinatrnpfíte. [ l u c h a por el imperio deio^j^rjgjcjiQs,,yjde^^ c^m^^mjoliyacjón expresa de sus decisiones_ estos más altos valores de la tierral lSf" "^

Ese efecto integrativo de la justicia constitucional es, por sí sólo el más enérgico mentís a la objeción central de Cari SCHMITT, según la cual —como antes expusimos— «el Estado actual, con sus luchas y contraposiciones de intereses, no puede disolverse en jurisdicción sin que él mismo se disuelva». La justicia conjtitu^c^^l^hax que comenzar por decir, y como yThemoTn^tafdo, TT ¿ h " " T w p1 FctaH^ rfí , ¿¡¿¡fojWijGi ™ elimina la política ni la democracia, antes bien acendra su sentido y las re^cQKJuc^ Incluso áTcauce ajpjextQ de¿ la revisioiTcon^titucTonal si tal es la expresa voluntad popular; pero, ad^mas71eíos**"d*e" abocar a sftü'ácTones crítjca¿_enlassituaciones de cbiifllx^ te a su pacificación, es un Instrumento jncomparaSIe de «paz jurídica» y de renovación "dé" Tos "«consensos fundamentales», que son los qü^so'StiéTnélíTa'^Co^stitución 157. Como certeramente se ha notado, la justicia constitucional es el instrumento a través del cual el^ndamental law, él pdUu sucial t'ons155 SMEND, pp. 342-3. Aquí SMEND contesta a la afectada crítica de FORSTHOFF (a la que expresamente se refiere en p. 340) a sus tesis, crítica a la que me referí en mi citado trabajo, la Constitución, pp. 146 y ss. 156 SMEND, p. 343. Podrían, igualmente que en el caso americano, multiplicarse fácilmente las citas sobre ese directo y nada desdeñable influjo del Tribunal Constitucional alemán sobre la vida política de su país. Por todos, con otras referencias, vid. DOLZER: Die staatstheoretische, cit., página 37. H. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess,

cit., pp. 479 y ss. STERN: Staatsrecht, 157

K. STERN, II, cit., p. 967.

II, pp. 951 y ss.

196

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ti_tucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia158. Aunque no sea l a panacea absoluta, porqué es ley humana que no existan panaceas, es el más eficaz de los instrumentos de integración política y social que las sociedades avanzadas conocen, según es experiencia común.

VI.

La posición jurídica del Tribunal Constitucional como comisionado del poder constituyente para la defensa de la Constitución; órgano constitucional y no soberano; la libertad del poder constituyente para revisar las interpretaciones constitucionales del Tribunal y el asentimiento del pueblo como última fuente de legitimidad de éste.

¿Hay que concluir entonces que al sobreponerse en sus decisiones a todos los órganos constitucionales y al poder fijar finalmente el papel y el ámbito de desenvolvimiento de cada uno de ellos es entre todos estos órganos el Tribunal Constitucional el superior, del que, por tanto, podría decirse que retiene la nota de la soberanía? Aunque alguna vez se ha hablado en esos términos 159, nadalñenos^cierto. El Tribunal Co'nstitucional es u n ^ 2 ^ ] ^ t ' ^ neutre. que se limita a sostener la efectividad de.l"stema •CjQn.gtitucional.160, pero que en modo alguno le configura y, menos c>,U42fír_-tan.to^ su intérprete supremo, como f.dice el artículo 1.° de nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el único órgano constitucional reducido sólo a esa función, a la que parece por ello trasladarse la superioridad de la Constitución misma. Como ha señalado certeramente QUARITSCH 163, «el Tribunal Constitucional es un órgano de especialistas establecido por el pueblo soberano para controlar a los generalistas de los otros órganos establecidos la observancia del ámbito general de actuación que la Constitución les asigna, una idea en la que ya fundó su competencia de control la Supreme Court en Marbury v. Madison». Sobre esa especialidad de función está basado el equívoco, tantas veces repetido, según el cual el Tribunal, como intérprete supremo y, por tanto, supuestamente no controlado, de la Constitución sería la Constitución misma, una idea extendida especialmente en Norteamérica 164 . Como notó FRANCKFURTER, «el pueblo ha sido enseñado a creer que cuando el Tribunal Supremo habla no son los jueces quienes hablan, 161

K. STERN, II, p. 950: Verkórperung der Verfassung im Sinne ihrer Entfaltung und Bewahrung. 162 Concepto desarrollado p o r C. SCHMITT, aunque en sentido crítico, como ya vimos m á s atrás, pero que es u n concepto plenamente actual para la doctrina alemana a la hora de definir la situación jurídica del Tribunal Constitucional. Cfr., p o r todos, STERN, I I , p p . 952 y ss. 163 H. QUARITSCH: «Der fortschreitende Verfassungstaat», en la revista Der Staat, 1978, p . 428. 164 «The Supreme Court is t h e Constitution»: OGG y RAY: American Government, New York, 1948, p . 544.

VI.

P O S I C I Ó N JURÍDICA

199

sino la Constitución» 165. Pero ese equívoco se nutre aún de otra aparente especialidad de funcionamiento y es que el Tribunal Constitucional está sólo vinculado como parámetro de sus decisiones por la Constitución (como precisa hoy el artículo 1.° de nuestra Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), por exigencia estricta de la función especial que se le asigna; en tal sentido, «el elemento determinante de su jurisdicción no es un pouvoir constitué, sino el poder constituyente del p u e b l o » m , del que se nos presenta así como comisionado directo. Pero esa cualidad es justamente la propia de los órganos constitucionales en estricto sentido, la de su creación inmediata por la Constitución y, por tanto, la de encontrar en ésta (esto es, en la objetivización de la voluntad constituyente) sus funciones y su pauta normativa, sin perjuicio de otras notas ahora menos interesantes: la independencia de otros órganos, el carácter configurador del Estado concreto constituido, su indefectibilidad dentro de ese Estado 167 . Que el Tribunal Constitucional es un órgano de esa especie suprema, que son los que constituyen en realidad al Estado y salvaguardan su unidad y que, por tanto, participa como los demás de ese rango de las competencias de soberanía que la Constitución les traslada directamente, admite pocas dudas. De ahí podría inferirse, y no ha dejado de hacerse en ocasiones, que el Tribunal Constitucional habría de considerarse como un verdadero «cuarto poder», materialmente jurisdiccional, pero distinto del poder judicial estricto 168 , como 165

Apud BF.RGP.R: Government

by judiciary,

cit., p . 292, nota.

"* K. STERN, I I , p . 954.

167

Cfr., con más referencias, sobre el concepto de órgano constitucional y su aplicación al Tribunal Constitucional, STERN, I I , p p . 342 y ss. Sobre esas otras notas se construye la diferencia entre órganos constitucionales estrictos y «órganos de relevancia constitucional» (ésta ya es terminología italiana). Cfr. M. ANGELICI: La giustizia costituzionale, I, Milano, 1974, pp. 172 y ss. SANDULLI: «Sulla posizione della Corte Costituzionale nel sistema degli organi supremi dello Stato», en Rivista trimesirale di Diritio Pubblico, 1960, pp. 718 y ss. BARILE: «La Corte costituzionale como órgano sovrano; implicazioni pratiche», en Giurisprudenza Costituzionale,

1957. Ú l t i m a m e n t e , M. GARCÍA PELAYO: «El " s t a t u s " del

Tribunal Constitucional», en Revista Española de Derecho Constitucional, 1, 1981, pp. 11 y ss. 168 Este tema ha sido especialmente debatido en Alemania, desde el momento mismo de los trabajos constituyentes (en los que se decidió finalmente la inclusión del Tribunal Constitucional entre el Poder judi-

200

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

nuestra Constitución, por los demás, parece aceptar al regular al Tribunal Constitucional en un título distinto, el IX, del que dedica al Poder judicial (título VI), de cuya organización está totalmente exento y al que, en último extremo, fiscaliza (arts. 44, 59-3 y 73 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Se destaca de una manera convencional la «independencia» de los órganos constitucionales superiores, su ausencia de sumisión respecto de otros órganos, la libertad de su organización y aun de su procedimiento, subrayada ya por GIERKE 169, pero no parece que la conclusión pueda llegar más allá e insertarse en la temática propia de la división de los poderes, que obedece a razones completamente diferentes. Nuestra Constitución —y estimamos que justificadamente— ha creído oportuno singularizar orgánicamente al Tribunal Constitucional del Poder Judicial en sentido estricto y ordinario, separándose con ello de los precedentes americano y alemán (aunque ha de notarse que en estos sistemas la singularidad de funcionamiento y de organización del Tribunal Constitucional es completa) para seguir aquí jil modelo austríaco y hoy italiano .^No__puedehaber 11 así como su regulación espeHncagxpresan la voluntad constjjiiygnte de reducir _su papel a una función materialmente ;, jurisdiccional y Oflu-política, en el sentido de una función t vinculada a la interpretación y aplicación de una norma previa, la Constitución misma 17°. Donde únicamente radica la soberanía, en su sentido clásico de poder libre, radical e incondicionado (no en el parcial de poderes concretos distribuidos a los órganos superiores por la Constitución), es en el poder constituyente mismo m , al cual es más que evidente que el Tribunal Constitucional no puede controlar, por una parte (salvo cuando cial) hasta hoy, ya en un plano abstracto. Cfr. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit, cit., pp. 293 y ss. K. STERN, I I , pp. 330 y ss. La cuestión está ligada a la concepción kelseniana de la justicia constitucional como legislación negativa, que aún cuenta con apoyos serios (cfr. STERN, I I , páginas 949 y ss.), y al tema de la cualidad del Tribunal como órgano constitucional. De un «cuarto poder» (aunque neutro) habla expresamente K. DoEURiNG, loe. cit. en nota 160 supra. w

' Referencias en LAUFF.R, op. cit., p p . 303 y ss.

170

171

Cfr.

K. STI-RN, II, p . 950.

Cfr. K. STI-RN, I, pp. 118 y ss., y allí, referencias.

VI.

POSICIÓN JURÍDICA

201

i ap.arez.oa_en SIL J o r n i a de «noder c ^ s f ^ t ^ e n t ^ ^ ^ n s í ^ ^ d o » | o dg reforma, cons-tiüirionaL emcuanto la Constitución regule^ sus formas de emanación, respecto a la observancia de estas formas, para evitar que sin ellas el legislativo ordinario U nueda usurpar., poder constituyente) y, por otra parte, que /li', el Tribunal Constitucional está estrictamente sometido a dii/ c hQ poder. Este som_etimiento_jrK^^actúá..¿ólcTpoF la vía. nor1/ n ! a i a e q u e FrT J '"pode^r.oñsJjjfiijeníP^.-P n . CUflptn

«r.ompptpnria

de"Tás competencias» o «poder dejk>s poderes» m, según la expre'síva~TÓrmüla alemana, pueda alterar las competencias del Tribunal e incluso suprimirlas todas, con el propio órgano, sino también en un sentido más preciso, como límite de la específica potestad interpretativa de la Constitución que el Tribunal tiene como propia. Esto es importante, porque delimita con exactitud la relación entre el Tribunal y la Constitución y precisa su función como estrictamente aplicativa de ésta. En efecto, si en su función interpretativa de la Constitución el pueblo, como titular del poder constituyente, entendiese que el Tribunal había llegado a una conclusión inaceptable (o porque se tratase de una consecuencia implícita en la Constitución de que el constituyente no hubiese tenido conciencia clara y que al serle explicitada no admite, o bien —hipótesis no rechazable como real— porque entendiese que la decisión del Tribunal excede del marco constitucional), podrá poner en movimiento el poder de revisión constitucional y definir la nueva norma en el sentido que el constituyente decida, según su libertad incondicionada. Este mecanismo ha funcionado en América justamente en estos términos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el amending power, el poder de enmienda o de revisión constitucional, para «pasar por encima» (override) de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo 173 . Ciertamente no son 172 STERN, I, p . 120: «die Gewalt der Gewalten». La expresión «competencias de las competencias» (Kompetenz-Kompetenz) se suele utilizar para el tema de la distribución territorial del poder: STERN, Ibídem, página 490. 173 He aquí los casos, que tomo de TRIBE: American Constitutional Law, pp. 50-1, y ELY: Democracy, p . 46: Enmienda XI, de 1798, que limitó la jurisdicción de los Tribunales Federales, contra la amplia interpretación dada inicialmente p o r la sentencia Chisholm v. Georgia de 1793;

202

VI.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

muchas, cuatro veces, especialmente ante el «activismo judicial» de que el Tribunal Supremo americano ha hecho gala en sus casi dos siglos de existencia, pero esto no es sino una consecuencia de que las innovaciones constantes que el Tribunal ha impuesto han sido aceptadas implícitamente como correctas por el constituyente o, al menos, no han sido reprochadas por éste como contrarias a su sentimiento de la norma suprema, sobre lo que luego insistiremos. En último extremo, a través de esa reserva última de la entrada en juego del constituyente como corrector o rectificador de los criterios del Tribunal, se comprende que el sistema entero reposa sobre una aceptación final, sobre un consenso último —ese consenso que justamente el Tribunal Constitucional es capaz de estimular y de extender, según vimos. En el sistema americano, donde la jurisprudencia constitucional ha alcanzado a hacer de la Constitución una living Constituí ion, un documento ,,yjvo_y, vigente, que cacja generación reintergreta eji_función ác sus necesidades^ y de sus Valores, esa es la explicación^ final, la fórmula está «legitimada por la aquiescencia popular y, por tanto, por la aprobación popular a lo largo de todaTa~historia americana», en palabras ya clásicas de Charles BLACK m. Es cierto que, en términos formales rigurosos, si hubiese que inferir de la jurisprudencia constitucional cambios sobre el sentido propio del texto constitucional se habrá sustituido el mecanismo de revisión o enmienda constitucional por la inferencia paralela enmienda XIV, § I, de 1868, para excluir la doctrina de la sentencia Scott v. Sandfort, de 1857, que había declarado que los americanos descendientes de africanos, fuesen esclavos o libres, no podían ser considerados ciudadanos de los Estados Unidos; enmienda XVI, de 1913, que anuló la doctrina de la sentencia Pollock v. Farmer's Loan and Trust Co., de 1895, que declaró inconstitucional el impuesto sobre la renta, a menos que precediese al mismo un repartimiento entre los distintos Estados; y la última enmienda XXVI, de 1971, para contradecir la sentencia Oregon v. Mitchell, de 1970, según la cual el Congreso carecía de poder para fijar la edad de voto en las elecciones de los Estados; la enmienda fija como edad común para votar en la Federación y los Estados la de dieciocho años, y encomienda al Congreso el desarrollo de la regla. 174 Apud BERGER: Government by judiciary, p. 353. Otras expresiones y juicios análogos en A. Cox: The role of the Supreme Court in American Government, citado, pp. 104 y ss., y en muchos más. Este problema de la legitimación de la judicial review se exacerbó con motivo de la era WARREN, hasta colocarse como «problema central del Derecho Constitucional», como nota TRIBE: American Constitutional law, cit., pp. 47 y ss.

P O S I C I Ó N JURÍDICA

203

de un supuesto asentimiento tácito 175, pero no es menos cierto que las Constituciones no son reglas abstractas y descarnadas, sino derecho vivo~ incardinado en la sangre, en las creencias y en los intereses del pueblo, instrumentos por ello vivientes y evolutivos. Por lo demás, esto es un descubrimiento común a todas las jurisprudencias de cualquier materia jurídica, su carácter evolutivotila necesidad (estrictamente técnica, derivada del funcionalismo "social y "de su dinámica, y no obediente a ninguna tentación de «usurpación» política) de introducir en la interpretación y aplicación de un mismo precepto^nmutabíéTvariables dejjyadas de, «la realidad social del tiejnjjaen que han de ser^ajíicadps,./—como dice hoy el poco sospechoso art. 3,1 de nuestro Código Civil—. Sobre esto habremos aún de insistir má" arte^nte.. Llegamos aquí al último punto posible del análisis: la justicia constitucional cierra su círculo sobre un sentido final y global de la vida de las sociedades y del Derecho. Su última legitimación se encuentra, en definitiva, «en el Tribunal de la Historia», en el «plebiscito diario» sobre el que una comunidad se asienta por la comunión en ciertos principios. Más allá de ese dato último no parece factible continuar. Los Tribunales constitucionales han demostrado una notable capacidad de extender la integración y el consenso social; ello les ha dado un sexto sentido para que sus propias innovaciones jurisprudenciales se presenten como justas, como inferidas de los valores constitucionales básicos y, por ello, como aptas para ser aceptadas (especialmente por lo que agudamente ha llamado Archibald Cox «la clientela» de estos Tribunales: la prensa liberal, las asociaciones de juristas, los profesores y las Facultades de Derecho, los negros, los pobres o los grupos políticos y de opinión) 176 , para ser ellas mismas objeto de un básico consenso. 175

BERGER, cit., pp. 353-4 y allí citados. A Cox: The role, pp. 107 y ss. Y también S H A P I R O : « S Í el mito del Tribunal se destruyese en las Facultades de Derecho, el Tribunal perdería poder efectivo... El problema real es cómo el Tribunal Supremo pueda perseguir sus objetivos políticos sin frustrar estas expectativas populares y profesionales de neutralidad, que son un importante factor 176

204

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La lucidez, rara vez desmentida, de TOCQUEVILLE lo había visto así en el momento mismo en que el sistema comenzaba su funcionamiento en América. «El Tribunal Supremo americano —dice— está situado más alto que ningún otro Tribunal conocido, tanto por la naturaleza de sus derechos como por el carácter de sus justiciables», y esto hasta tal punto que «en las manos de siete [hoy nueve] jueces federales reposan incesantemente la paz, la prosperidad, la existencia misma de la Unión. Sin ellos la Constitución sería una obra muerta... Su poder es inmenso; pero es un poder de opinión. Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en obedecer la ley; pero no pueden nada desde el momento en que la desprecie. Sin embargo, el poder de opinión es el más difícil de utilizar. Es a menudo tan peligroso quedarse corto como excederse». Por ello,/«los jueces federales no deben ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesario que sepan discernir el espíritu de su tiempo, afrontar los obstáculos que puedan ser vencidos, desviarse de la corriente cuando su impulso amenace arrastrar tanto a ellos mismos como a la soberanía de la Unión y a la obediencia debida a las leyes» m . Difícilmente pueden precisarse mejor, casi siglo y medio más tarde, el carácter y las condiciones de la jurisdicción constitucional. La experiencia del Tribunal WARREN ha sido, en este sentido, decisiva. Pocas veces se habrá visto una revolución jurídica cumplida con tanta resolución y con tanta coherencia, una reforma política más profunda y espectacular en los puntos decisivos de la integración social y política de una sociedad tan compleja como la a m e r i c a n a m . Hubiera sido difícil que exactamente ese programa hubiese podido ser llevado adelante como el programa de un partido o de un presidente, o realizado por una o sucesivas legislaturas. El Tribunal lo hizo en medio de una tormenta de críticas, de prejuicios y de intereses lesionados; no fue una tarea de nuestra tradición jurídica y una de las fuentes principales de prestigio del Tribunal», en Law and Polines in the Supreme Court, cit., p. 31. 177

A. DE TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, ed. J. P. MAYER,

cit.,171tomo I, pp. 1524. Cfr. supra nota 104 y texto correlativo.

VI.

POSICIÓN JURÍDICA

205

tranquila y, sin embargo, toda la sociedad americana, con escasas y localizadas excepciones, admitió al final la oportunidad de esa impresionante reforma, su justicia intrínseca, su exacta adecuación a los valores constitucionales supremos de la gran República 179. Es un ejemplo de sensibilidad judicial excepcional y de genialidad jurídica. Sobre ejemplos de este tenor se han hecho su vía, y sobreviven con buena salud, los Tribunales constitucionales, los cuales fundan su legitimidad última (y estrictamente democrática, obviamente) «sobre la agudeza de la percepción del Tribunal respecto a esta especie de voluntad común y sobre la habilidad última del Tribunal, expresando esa percepción para generar un consenso» 18°. Porque, en último extremo, el éxito de la institución radica en la autenticidad y el rigor de sus jueces. TOCQUEVILLE dijo del Tribunal americano que si en algún momento llegase a componerse de hombres imprudentes o corrompidos la unión americana se sumergiría en la anarquía o en la guerra civil181. Ese es el último límite de los instrumentos jurídicos.

179 El Tribunal WARREN «ha tenido un enorme éxito, quizá el éxito mayor de toda la historia del Tribunal», sin duda porque «ha sido capaz de traducir en mandatos constitucionales alguno de los ideales de la Constitución que habían permanecido dormidos durante mucho tiempo»: MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 206 y ss. 180 A. Cox: The role, p. 118. 181 TOCQUEVILLE: De la démocratie en Amérique, cit,, p. 154. No sería lo mismo, dice, si fallasen el presidente o el Congreso.

w I

1

VII.

I

I

La significación del Tribunal Constitucional en las circunstancias españolas

Puede ahora ser útil contrastar esa funcionalidad general del sistema de justicia constitucional con las particulares circunstancias de nuestro país. Desde esa perspectiva, podemos afirmar sin reservas que el establecimiento de dicho sistema en la Constitución de 1978 se presenta con una especialísima oportunidad. Esta Constitución, por diferencia notable con todas las demás de nuestra historia 182 , ha sido una obra colectiva, fruto del compromiso entre todas las fuerzas políticas relevantes, del consenso, como ha venido a calificarse, no sin acierto, aceptada virtualmente por todos los partidos con representación parlamentaria y ratificada por una aplastante mayoría del cuerpo electoral. El Tribunal Constitucional puede, con sus sentencias, contribuir de manera decisiva a que ese consenso inicial se reactualice permanentemente, preservando al texto constitucional de las interpretaciones y la instrumentalización partidista que puedan pretender los distintos Gobiernos y centros de poder, manteniendo su supremacía efectiva sobre las fuerzas políticas y sus productos jurídicos ocasionales, asegurando su papel como regla de juego objetiva para presidir la pugna y la articulación de dichas fuerzas y como estatuto supremo de nuestra sociedad. No es baladí esta posibilidad ni escasa la responsabilidad que el Tribunal va a asumir ante nuestro pueblo. En una parte fundamental, la suerte de nuestra Constitución y la posibilidad del arraigo definitivo de la democracia y de la libertad en nuestro suelo van a estar en sus manos. 182 Vid. datos en MARTÍNEZ CUADRADO: La Constitución española en la historia del constitucionalismo español, en La Constitución española

de

1978,

dirigida p o r

A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, cit.,

pp.

24 y

siguientes. Sobre el valor político y social del compromiso, cfr. W. A. J O E H R : Der Kompromiss ais Problem der Gesellschafts-, Wirtschaftsund Staatsethik, Tübingen, 1959; también ELY: Democracy, p p . 63 y siguientes, sobre el valor constitucional del consenso.

J

VIII.

La cuestión de los criterios de fondo que fundamentan las decisiones del Tribunal Constitucional

1. El último punto de nuestro estudio es el relativo a los criterios que los Tribunales Constitucionales utilizan para llegar a sus decisiones. En frase de BERGER, «hoy el campo de batalla se ha cambiado desde la existencia del poder [de judicial review] hasta los criterios con que se ejerce» 183. Vuelve a reaparecer aquí, aunque desde otra perspectiva, el problema de la legitimidad de la justicia constitucional, supuesto que dichos criterios no siempre pueden fácilmente reconducirse al texto directo de la Constitución, cuya insuficiencia o ambigüedad es justamente lo que determina la entrada en juego del Tribunal. En la objeción ya clásica de SCHMITT, que recogimos más atrás, «la Ley conflictiva [la Constitución, en el caso del proceso constitucional] no puede ser el fundamento de la decisión sobre su propio contenido...; el conflicto sobre el contenido de la decisión constitucional sobre el fundamento de ella misma no es materia de decisión judicial, sino de decisión política». ¿Es esto cierto? Pero, antes que ello, ¿cuáles son los criterios con los que el Tribunal Constitucional integra las insuficiencias o indeterminaciones del texto constitucional, y, mucho más, como ha llegado a ser notoriamente el caso norteamericano, su «reescritura» (rewriting), su «reinterpretación» constante? 184. El tema capital del Derecho constitucional norteamericano es hoy, justamente, ése, tras la formidable reescritura BERGER: Government by judiciary, cit., p. 537.

BERGER, p. 2, nota, con otras referencias.

210

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

de la Constitución llevada a término por la jurisprudencia ¿qué criterios puede usar el Tribunal para una innovación jurídica tan trascendental sin perder la legitimidad de su función? WARREN 185 :

2. En un brillante y reciente libro, el profesor de Harvard, John H. ELY esquematiza las diferentes respuestas a ese problema sobre una primera dicotomía: «interpretativismo» y «no interpretativismo» 186 (o literalismo y no literalismo). La tesis primera «indica que los jueces que deciden los casos constitucionales deben confinarse ellos mismos a ejecutar las normas que son manifiestas o bien claramente implícitas en la Constitución escrita». La segunda, por el contrario, pretende que «los Tribunales vayan más allá de ese conjunto de referencias literales y que ejecuten normas que no pueden ser descubiertas dentro de los cuatro linderos del documento» constitucional. Lo que, en último extremo, «distingue al interpretativismo de su contrario es su insistencia en que la obra de las ramas políticas (del Estado) sólo puede ser invalidada de acuerdo con una deducción cuyo punto de partida, cuya premisa fundamental es claramente descubrible en la Constitución» 187 . Sería apasionante seguir por menudo toda la exposición de este libro, uno de los más brillantes y penetrantes que pueden leerse hoy sobre el tema en cualquier bibliografía. ELY justifica fácilmente «la imposibilidad de un interpretativismo vinculado al texto» 188 y ello resulta fácilmente demostrable sobre la jurisprudencia americana, además de sobre razones estrictamente técnicas que justifican esa jurisprudencia [la imposibilidad de petrificar las intenciones conocidas de unos fundadores que contemplaron una sociedad patriarcal y que murieron hace casi dos siglos, la indeterminación de muchos preceptos constitucionales que por sí mis185 Así, TRIBE: American Constitutional Law, p . 47; este es «the central problem of constitutional Law... the core of much of contemporary constitutional doctrine». 186 El libro es el ya citado, Democracy and distrust. A theory of judicial review, 1980, p. 1. 187 ELY, pp. 1-2. 188 ELY, pp. 11 y ss. Para A. S. MILLER (The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 28 y ss.) la idea de que las decisiones del Tribunal las obtiene del texto constitucional es simplemente uno más de los mitos sobre los que se asienta el Tribunal.

VIII.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

211

mos invitan a mirar más allá de los límites del documento, hasta llegar a las cláusulas open-ended o abiertas 189, «un lenguaje capaz de crecimiento» 190 ]. El no interpretativismo coloca en primer término como fuente de la decisión del Tribunal Supremo, ya que no el texto literal del documento constitucional, los famosos «valores fundamentales» propuestos con toda brillantez por BICKEL y a los que, por su influencia, la propia doctrina del Tribunal Supremo se ha referido alguna vez191. ¿Qué cosa son tales valores y dónde encontrarlos? La primera respuesta sería la de la famosa Escuela realista, que dominó la teoría del Derecho americano durante el segundo tercio de este siglo 192: en la propia apreciación del juez, cuyos criterios son los únicos criterios «reales» del Derecho. ELY critica expeditivamente esta idea, negadora de la objetividad y la certeza del Derecho —y, por tanto, del Derecho mismo como instancia social— so capa 189 Sobre estas cláusulas open-ended, o abiertas, ELY, pp. 13 y ss. BERGER: Government by judiciary, cit., pp. 99 y ss. (en sentido crítico). Especialmente agudo, DWORKIN: Taking rights seriously, cit., pp. 133 y siguientes, sobre los standards «vagos» constitucionales, distinguiendo entre «concepto» (abierto; por ejemplo: honestidad, igualdad, tratos crueles) y «concepción» (contenido concreto). Sobre esta construcción de DWORKIN volveremos luego en el texto. Es usual también hablar de «cláusulas deificas», término éste que se adopta sobre la expresión «oráculo de Delfos», como fórmulas vagas, oscuras y misteriosas, pero preñadas de significaciones posibles; cfr. MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 3, 7. E n definitiva, esta polémica es trasladable a la ya familiar entre nuestros administrativistas referente a los «conceptos jurídicos indeterminados»; cfr. E. GARCÍA DE ENTERRIA: La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, 2." ed.,

Madrid, 1980,

pp.

32 y ss., y E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R.

FERNÁNDEZ:

Curso de Derecho Administrativo, I, 3. a ed., cit., p p . 385 y ss.; F. SAINZ MORENO: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976 [La primera sentencia de constitucionalidad de nuestro Tribunal Constitucional, la de 2 de febrero de 1981, sobre la Ley de Régimen Local, utiliza resueltamente esta técnica de los conceptos jurídicos indeterminados: «La autonomía —dice el Tribunal— es un concepto jurídico indeterminado, que ofrece un margen de apreciación muy amplio»]. 190 Esta es una frase de BICKEL, que cita ELY, p. 30. Las referencias del Tribunal Supremo americano en el propio ELY, p . 43. 191 A. BICKEL: The least dangerous Branch, cit., especialmente p p . 236 y siguientes, y The Supreme Court and the idea of Progress, 1970. 192 Cfr. J. PAUL: The legal realism of Jerome N. Frank. A study of factskepticism and the judicial process, The Hague, 1959. L. RECASÉNS SICHES: Panorama del pensamiento jurídico en el siglo XX, México, 1963, páginas 619 y ss.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

de realismo incomprometido y adogmático m, y que es completamente irreconciliable con la teoría básica de la democracia, según la cual el Derecho es la obra del pueblo m y no la invención imaginativa de unos cuantos juristas. La segunda respuesta sería que esos «valores fundamentales» que han de rellenar los conceptos open-ended de la Constitución serían los que proporciona el Derecho natural. Precisamente ELY nota que en la Declaración de Independencia se emplean términos derivados de esa concepción, pero observa que nada permite trasladar esa conclusión a la Constitución misma. Mucho más difícil sería hacerlo ahora, cuando ya nuestra sociedad es profundamente escéptica sobre el modelo de la naturaleza y más aún sobre una verdad ética absoluta. En fin, la propia ambigüedad y vaguedad de los preceptos de ese Derecho, añade, que ha hecho del Derecho natural el soporte de todo tipo de causas (unas dignas y otras inicuas), a veces en los dos lados del mismo problema, como el de la esclavitud, los hace difícilmente tecnificables 195. Entrarían en juego, en tercer término, los famosos «principios neutrales» que WECHSLER propuso en un autorizado trabajo de 1959 196; esto es, principios que trascienden la par1.3 Hoy esta tesis ha reverdecido en la teoría de un sector de juristas italianos del «uso alternativo del Derecho», que ha encontrado sorprendentemente una acogida entusiasta en algunos de nuestros filósofos del Derecho y que anima al juez para que se erija en corrector o en suplente de las demás funciones del Estado, en dominas de la sociedad, que le ha investido, obviamente, de un papel del todo diverso y que, además, difícilmente puede exigirle responsabilidad. Cfr., por todos, P. BARCELONA, et alt., L'uso alternativo del diritto, 2 tomos, Bari, 1973, y en sentido crítico, por todos, P. M. C H I E R C H I A : L'interpretazione sistemática della Costituzione, Padova, 1978, pp. 10 y ss. Estas tesis, aparentemente progresistas y en realidad profundamente reaccionarias, al estimular los «pronunciamientos» personales insolidarios contra la voluntad general expresa en la Ley, parten de datos ciertos (el carácter abierto y evolutivo de la interpretación, el influjo de la personalidad del intérprete, etc.), pero los llevan a la exageración y a la ruina segura; como dice bien ELY, el supuesto lenguaje «realista» es en realidad un lenguaje de «destrucción», que arriesga la destrucción de la misma Corte Suprema, p o r razones que nosotros mismos hemos expuesto más atrás: op. cit., p. 47. 1.4 ELY, pp. 44 y ss. 1.5 ELY, pp. 48 y ss. 196 H. WECHSLER: Toward neutral principies of Constitutional law, ya citado. Cfr. también MILLER (en colaboración de R. F. HOWELL): «The myth of neutrality in constitutional adjudication», recogido en el ya

VIII.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

213

ticularidad del caso enjuiciado y sirven para tratar casos semejantes, en una suerte de «compromiso de futuro». O bien, la razón (tesis de BICKEL: «el método de la razón familiar al discurso de filosofía moral») 197, que ELY equipara, con cierta malignidad, a una invitación a seguir a los escritores morales contemporáneos y especialmente a RAWLS m, como si la Constitución, dice, tuviese que seguir al New York Review of Books, que otorga los marchamos y prestigios en el mundo cultural americano 199. Otro criterio sería la tradición, también postulado por BICKEL 200 , aunque sea difícil encontrar en unas tradiciones convencionalmente especificables «respuesta suficiente e inequívoca que justifique dejar sin efecto el juicio contrario de un cuerpo legislativo» 201. En fin, quedarían como últimos criterios posibles el consenso («valores ampliamente aceptados o participados»), aunque entre los Tribunales y los Parlamentos parece que son los últimos quienes están mejor situados para reflejar el consenso social202, y el «progreso predictible», otra idea propuesta también por BICKEL 203, si bien «ninguna razón permite suponer que los jueces están bien cualificados para predecir el desarrollo futuro de la opinión pública» y que puedan contradecir a la mayoría legislativa de hoy con el mito de los «valores de la mayoría de mañana» 204 . citado libro The Supreme

Court. Myth and reality, pp. 51 y ss., en polé-

mica con WECHSLER. 197 198

A. BICKEL: The Supreme Court and the idea of progress, cit., p . 87. El libro de John RAWLS: A theory of Justice, Oxford, 1972 (hay traducción española en Fondo de Cultura Económica, México), ha ejercido una extraordinaria influencia en el m u n d o anglosajón. Puede verse, entre otros muchos, B. BARRY: The liberal theory of Justice. A critical examinaron of the principal doctrines in A Theory of Justice by John Rawls, Oxford, 1975, R. P. WOLFF: Understanding Rawls. A reconstruction and critique of a theory of Justice, Princeton, 1977. 199 ELY, p. 58. 200 BICKEL: The least dangerous branch, cit., p . 236: «La función de los jueces es introducirse ellos mismos en la tradición de nuestra sociedad y en la de las sociedades emparentadas a la nuestra que nos h a n precedido, en la historia y en el sedimento de la historia que es el Derecho.» 201 ELY, pp. 60 y ss. 202 ELY, pp. 63 y ss. 203 BICKEL: The Supreme Court and the idea of Progress, ya citado. ELY concluye (pp. 71-72) comentando «la odisea de Alexander BICKEL», «probablemente el teórico constitucional más creador de los últimos veinte años», odisea que viene a ser una suerte de «microcosmos que acredita la inevitable futilidad de buscar respuesta a una pregunta errónea». Vid. en seguida en el texto. ELY, pp. 71-2. 204 ELY, p p . 69-70.

214

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Ninguna de estas respuestas es, pues, concluye ELY, aceptable y ni siquiera mínimamente satisfactoria, quizá porque no cabe respuesta válida a una pregunta errónea, la que formuló así BICKEL: «¿Qué valores entre aquellos adecuadamente neutrales y generales han de calificarse como suficientemente importantes o fundamentales, o lo que sea, para ser reivindicados por el Tribunal Supremo contra otros valores afirmados por los actos legislativos?» 205 . La cuestión, dice'ELY, no tiene sentido, porque no es ésa, la de definir e imponer valores, la tarea propia del Tribunal Supremo 206 . Tras esa crítica, ELY expone su propia posición, posición que comienza por notar que se presenta inicialmente como difícil, puesto que «un enfoque interpretativista —al menos el que considera los términos de la Constitución como unidades autoencerradas o conclusas— se demuestra en el análisis que es incapaz de mantenerse ante el manifiesto espíritu de algunos de esos términos. Sin embargo, cuando buscamos una fuente externa de valores con la cual llenar los textos abiertos de la Constitución —una fuente que no concluya simplemente en erigir al Tribunal en una cámara de revisión legislativa—, buscamos en vano. No obstante la aceptación usual de que esas dos son las únicas opciones, es un hecho que no es así, desde el momento que la imposición de valores no es la única respuesta posible al hecho de que tengamos una Constitución que necesita ser rellenada. Un enfoque completamente distinto es posible y para discernir sus rasgos no necesitamos mirar más lejos que al Tribunal WARREN... Las decisiones constitucionales del Tribunal WARREN demuestran una profunda estructura significativamente diferente del enfoque del criterio de los valores patrocinado por los comentaristas académicos» 207 . Así, pues, la posición de ELY no pretende ser una construcción imaginativa propia, sino que se presenta ante todo como una explicación o interpretación de la jurisprudencia WARREN. Esta jurisprudencia se desarrolló primordialmente en tres campos: procedimiento criminal y otras actuaciones judiciales y administrativas (libre expresión, asociación), valoradas 205 206 207

BICKEL: The least dangerous, ELY, pp. 71-2. ELY, p. 73.

p. 55.

VIII.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

215

desde la perspectiva de la garantía de los individuos; la cualificación de los electores y la formación de distritos electorales —especialmente en cuanto éstos pretendían infravalorar los votos negros o de sectores marginales de la población—; finalmente, las cuestiones atañentes al trato igual para los habitualmente desiguales de la sociedad: minorías raciales sobre todo, pero también extranjeros, perseguidos e «ilegales», pobres. En los tres casos ELY interpreta que el Tribunal lo que ha intentado es asegurar el proceso político, manteniéndolo abierto para todos. Los dos grandes designios del Tribunal WARREN han sido «limpiar los canales del cambio político», por una parte, y, por otra, corregir ciertos tipos de discriminación política contra las minorías; con los dos se forma una coherente teoría de la representación política, que implica una finalidad «participativa», de un amplio acceso al proceso y a los beneficios del gobierno representativo. Algo, añade, completamente diferente a la proclamación de que unos determinados valores o bienes debían ser protegidos o impuestos socialmente frente al legislativo 208. ELY explica con lucidez, seguidamente, dónde está la esencia del gobierno representativo. Frente a la dicotomía prerrevolucionaria entre gobernantes y gobernados, el concepto de representación intenta una asociación de los intereses de los dos grupos. Los representantes son «ciudadanos» que, no obstante su capacidad y carácter, provienen del pueblo y a él retornan, al cuerpo de gobernados, sin que puedan eximirse del imperio de la ley común. Las elecciones y la duración temporal del cargo, con más el interés en conseguir la reelección, son los instrumentos que en el ánimo de los fundadores garantizaban esa comunidad de intereses. Pero lo que el sistema no asegura es la efectiva protección de las minorías cuyos intereses difieren de la mayoría 209 . Sobre las fuentes históricas, intenta probar que la República deseada por los fundadores no era la del sistema winner-take208 ELY, pp. 74-5. En nota en página 75 precisa que si se insistiese en que esas finalidades son precisamente «valores», entonces habría que concretar que se trataría de valores precisamente «participativos» que conciernen directamente a la Constitución, y cuya «imposición» no se hace para limitar, sino para todo lo contrario, para apoyar el sistema democrático representativo americano. 209 ELY, pp. 77-8.

216

all (el ganador coge todo), según el cual el gobierno sirve sólo a los intereses de unos pocos privilegiados o aun de aquellos grupos que laboran conjuntamente en una coalición mayoritaria, sino más bien un sistema en el que los representantes gobernarían en el interés de todo el pueblo. Todo ciudadano debería ser visto con un respeto equivalente y la igualdad era, por ello, un valor esencial, aunque en la Constitución se le prestase una atención poco explícita 210 . En los documentos de 1789 y 1791211 en ningún punto se invoca el concepto de igualdad, pero no obstante se arbitran dos estrategias para proteger los intereses de las minorías de la voluntad potencialmente destructiva de alguna coalición mayoritaria. La más obvia es la estrategia de «lista» empleada por el Bill of Rights, concretando cosas que no pueden ser hechas a nadie, al menos por el Gobierno federal. La estrategia original de la Constitución y la más penetrante, sin embargo, puede ser esquematizada como la estrategia del pluralismo, de modo que se garantizase una variedad de voces y que ninguna coalición mayoritaria pudiese gobernar. MADISON fue absolutamente explícito en ello 212 . Los instrumentos constitucionales para proteger las minorías fueron, sencillamente, insuficientes. Ninguna lista limitada de esferas privadas protegidas (derechos) puede cubrir todos los modos en que las mayorías pueden tiranizar a las 210 211

VIH.

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ELY, p. 79. Constitución y Bill of Rights (diez primeras enmiendas), respectivamente. 212 ELY, pp. 79-80; texto de MADISON {The Federalist, 51), en p. 80: «Es dé la más grande importancia en una República no solamente guardar a la sociedad contra la opresión de los gobernantes, sjno también guardar a una parte de la sociedad contra la injusticia de la otra parte... Si una mayoría se une en un interés común, los derechos de la minoría quedarán inseguros. Hay dos métodos para prevenirse contra este peligro: uno es crear una voluntad en la comunidad independiente de la mayoría...; el otro, incluir en la sociedad tantas clases separadas de ciudadanos que haga muy improbable, si no imposible, una injusta combinación de una mayoría del conjunto. El primer método prevalece en los Gobiernos que poseen una autoridad hereditaria o autodesignada..., aunque sea una seguridad precaria... El segundo método será ejemplificado en la República Federal de los Estados Unidos.» Esta tesis jugó un papel crucial para llevar la Confederación hacia un Gobierno central más fuerte, nota ELY. Para MADISON, a u n nivel local, era posible una «facción» que tiranizase a los demás, pero en el nivel nacional ninguna facción o grupo de intereses podría constituir una mayoría capaz de ejercer el control.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

217

minorías, y los mecanismos de pluralismo, formales o informales, no son siempre seguros 213 . Si, no obstante, el ideal republicano del gobierno^ en interés del pueblo entero fue mantenido, en una época especialmente sensible a la fe republicana en el carácter esencialmente homogéneo del pueblo y de sus intereses, era necesario un asalto frontal al problema de la tiranía de la mayoría. La teoría existente de la representación tenía que ser extendida para asegurar, no simplemente que los representantes no aparten su interés del de la mayoría que los ha designado, sino también para que no aparten el interés de la coalición mayoritaria de los intereses propios de las distintas minorías. La Equal protection clause, la cláusula de igual protección de la XIV enmienda de la Constitución americana, fue, obviamente, la más dramática incorporación de ese ideal 214 . ELY sigue la suerte de esa idea en el pensamiento político americano, y aun en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso desde antes de la ratificación de la XIV enmienda. El libro reinterpreta desde esa perspectiva «la naturaleza de la Constitución americana», que identifica con una técnica «procesal» de gobierno 215 . La justicia y la felicidad no se asegurarían mejor intentando definirlas de una vez por todas, sino más bien atendiendo a los governmental processes, a los procedimientos de gobierno, a la democracia, rápidamente dicho. El cuerpo de la Constitución está dedicado casi enteramente a estructurar, exponiendo cuál entre los varios actores —Gobierno federal, Gobiernos de los Estados, Congreso, Poder judicial— tiene autoridad para hacer lo que sea y llegando hasta un particularismo detallista sobre cómo sus respectivos agentes han de seleccionarse y deben conducir sus asuntos. Aun los preceptos que en una primera impresión parecen vistos primariamente con el designio de asegurar o excluir ciertos valores sustantivos, si se reflexiona resultan ser preceptos que afectan principalmente a los procedimientos 216 . ELY hace un análisis pormenorizado, que nos costaría un poco (dados los fines de nuestra exposición) seguir. Su con213 214 215 216

ELY, ELY, ELY, ELY,

p. 81. p. 82. pp. 88 y ss. p. 90.

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clusión es neta: «La Constitución originaria fue principalmente (y debería decir, en realidad, abrumadoramente) dedicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras y no a la identificación y preservación de valores substantivos específicos»217. ELY se esfuerza en mantener este postulado incluso respecto al Bill of Rights subsiguiente a la Constitución. Así, los derechos de la primera enmienda (libertad de expresión, de prensa, de reunión y de petición) intentaban frontalmente auxiliar al trabajo procedimental de gobernar, asegurando la discusión abierta e informada de los temas políticos y controlar que el Gobierno no se excediese de sus límites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmienda, representa también «una función estructural o de separación de poderes» 218 . El mismo análisis, con análoga conclusión, lo extiende, una por una, a todas las enmiendas constitucionales. El tópico de afirmar que la Constitución ha tratado substancialmente de la libertad es equívoco, porque la cuestión es cómo ese objetivo intenta lograrse. Y «la respuesta principal es que a través de un conjunto enormemente amplio de protecciones procedimentales y mediante un sistema aún más elaborado y configurado para asegurar que en la realización de opciones substantivas el proceso de decisión estará abierto a todos sobre la base de una consideración igual y con la declaración de que los que deciden tienen el deber de tomar en cuenta el interés de todos aquellos a quienes la decisión afecta» m. «La estrategia general no ha sido por ello implantar en el documento un conjunto de derechos substantivos con título suficiente para una protección permanente. En lugar de ello, la Constitución ha partido de la convicción obvia de que una mayoría efectiva no amenazará excesivamente sus propios derechos y que lo que debe asegurar es que tal mayoría no trate sistemáticamente a los otros menos bien de lo que se trata a sí misma, y ello estructurando el proceso de decisión a todos los niveles para intentar asegurar, primero, que el interés de cualquiera esté actual o virtualmente representado (normalmente ambas cosas) en el nivel de la decisión substantiva; y segundo, ELY, ELY, ELY,

p. 92. p. 94. p . 100.

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LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

219

que el proceso de aplicación individual no sea manipulado de forma que permita reintroducir en la práctica la clase de discriminación que está"prohibida en la teoría... La Constitución americana ha sido de este modo, y en una gran parte continúa siendo, una Constitución propiamente dicha, que trata de cuestiones constitutivas. Lo que la ha distinguido, como a los Estados Unidos mismos verdaderamente, ha sido un proceso de gobernar, no una ideología de gobierno» 22°. ELY observa 221 , extremando quizá el argumento, que realmente podría decirse que los únicos valores materiales que la Constitución llegó en algún momento a encarnar han sido la esclavitud (art. IV, Sec. 2, § 3) y la abstención alcohólica (Ley seca y enmienda XVIII, de 1919, derogada en 1933 por la enmienda XXI), y que en ambos casos la experiencia ha demostrado sobradamente la completa inadaptación de valores materiales de ese carácter como preceptos constitucionales. Los valores materiales que la sociedad necesita destacar e imponer corresponde elegirlos al legislador ordinario, y otra cosa sería bloquear el desarrollo de una sociedad libre y cambiante. Sobre esta base, ELY concluye que ese «argumento» central de la Constitución es el que ayuda a interpretar la mayor parte de los preceptos constitucionales abiertos u openended. De lo cual, a su vez, deduce, primero, que a diferencia del enfoque propio de la teoría de la imposición judicial de «valores fundamentales», esta tesis (a la que llama representation-reinforcing orientation, teoría del reforzamiento representativo 222 ), no sólo no es inconciliable con el sistema 220 221

ELY, pp. 100-101. ELY, pp. 93, 98, 99 y 100: «dramáticos ejemplos», dice de ambos. Como es sabido, la esclavitud no se prohibe hasta la enmienda X I I I , en 1865. A esos dos «valores substantivos», añade ELY como valores constitucionales situados fuera del ámbito del proceso político el derecho a llevar a r m a s (enmienda II) y el principio de libertad de contrato (derivado primero de la prohibición de leyes ex post jacto —art. I, secc. 9, § 3— y más tarde de la enmienda XIV), los dos, quizá por ello, «abrogados» por simple interpretación judicial (p. 100); el derecho a llevar a r m a s se ha ordenado en el sentido de que protege únicamente el derecho de los Estados a organizar milicias y a armarlas, lo que ya es un principio político estructural (ibídem, pp. 94-5); sobre la contract clause, además de ELY, pp. 91-2, cfr. TRIBE: American Constitutional Law, cit., p p . 327 y siguientes. 222 ELY, p. 101.

220

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americano de democracia representativa, sino que aparece como un soporte completo de dicho sistema. Pues, en efecto, es una tesis que reconoce como inaceptable que los jueces vitalicios y nombrados «a dedo» puedan ser órganos más adecuados para la expresión de valores convencionales que los representantes electivos, si bien los dedica a policing, a limpiar, a mantener en orden los mecanismos por los cuales el sistema intenta asegurar que los representantes representen efectivamente. Por otra parte, esta teoría representation-reinforcing, contra lo que ocurre en la tesis de los «valores fundamentales», asigna a los jueces un papel para cumplir el cual están manifiestamente bien situados. No se trata principalmente de un problema de pericia. Los juristas son expertos o peritos sobre los pequeños procesos, los procesos en los cuales los hechos son investigados y las partes contendientes presentan sus respectivas pretensiones. Y en un cierto grado son también expertos en los procesos más complejos en los cuales las soluciones de interés general se determinan: los juristas parecen tener un instinto, que a veces no se distingue de los otros valores que tienen, por las técnicas de asegurar que cada uno pueda decir lo que quiera. Pero más que de pericia se trata propiamente de un problema de perspectiva 22i. El enfoque que ELY propone para la interpretación constitucional, dice él mismo, es análogo a lo que en los asuntos económicos puede ser llamado orientación antitrust, como opuesto a la puramente «regulativa», en el sentido de que la intervención se produce únicamente cuando el «mercado» (en este caso el mercado político) está mal constituido, constituido para un mal funcionamiento. Una analogía sobre el papel del arbitro en un juego no está fuera de lugar: el arbitro interviene sólo cuando uno de los equipos está adquiriendo ventajas desleales, no porque el equipo «malo» esté ganando. El gobierno no puede decirse honestamente que está mal constituido (en el sentido de constituido para un mal funcionamiento) simplemente porque genere productos con los cuales nosotros estemos en desacuerdo, incluso fuertemente en desacuerdo. En una democracia representativa 223

ELY,

p. 102.

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LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

221

la determinación de valores debe ser hecha por nuestros representantes electivos, y de hecho muchos de nosotros disentimos de dicha determinación al no votarles en la elección siguiente. La mala constitución, o la constitución para un mal funcionamiento del sistema político, ocurre cuando el procedimiento frustra la confianza, y ello es así cuando: 1.° Los iniciados (los ins) obstruyen los canales del cambio político para asegurarse que ellos permanecerán en el mando y que el resto de los ciudadanos (los outs) continuarán estando fuera; o bien, 2.° aunque nadie esté hoy privado de voz o de voto, si los representantes actúan en favor de una efectiva mayoría que esté sistemáticamente perjudicando a alguna minoría por simple hostilidad, o denegándoles el reconocimiento de que sus intereses entren en el ámbito de los intereses comunes y, en consecuencia, deniegan a dicha minoría la protección reconocida a otros grupos en un sistema representativo. En tales hipótesis es obvio que las últimas personas en que pensaríamos para remover cualquiera de esas situaciones es en los propios representantes. Frente a ellos, los jueces designados son outsiders políticos. «Esto no les proporciona un especial pipeline, un especial conducto, con los valores genuinos del pueblo americano..., pero les coloca en una posición objetiva para valorar las quejas de que, bien por obstruir los canales del cambio, o por actuar como instrumentos de la tiranía de una mayoría, nuestros representantes electivos no están representando de hecho los intereses de aquellos que el sistema presupone que representan» m. Esta es la explicación final que ELY propone para explicar la inserción de la judicial review en el sistema, su función propia y los criterios últimos con que debe actuar 225 . 3. Quizá merezca notarse incidentalmente que una explicación casi rigurosamente paralela, tanto en el tiempo m como 224 225

ELY, p. 103. E n el resto del libro analiza más en detalle, y, sobre la base de la jurisprudencia WARREN, los supuestos típicos que originan la desconfianza en el sistema y cuya remoción es la responsabilidad específica del Tribunal Supremo, llevándole a «despejar los canales del cambio político» (pp. 105-135) y a «facilitar la representación de las minorías» (páginas 135-180). 226 Las tesis de ELY fueron avanzadas en artículos de revista desde

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en el argumento, es la ofrecida en Alemania por Peter HAEy conforme a la cual, frente a la tesis substancialista con la que, tras la experiencia nazi, quiso explicarse la Ley Fundamental de Bonn según módulos iusnaturalistas, él propone una Verfassungstheorie ohne Naturrecht, una teoría de la Constitución sin Derecho natural 227 , vocada justamente hacia la explicación de la Constitución como un sistema formal y de técnicas procedimentales que permiten el funcionamiento de una sociedad abierta, en la cual la alternativa y la rectificación política estén siempre aseguradas. Los derechos fundamentales no serían sino técnicas instrumentales o aperturas para mantener el sistema abierto, más que valores substantivos. De nuevo, aunque con una cimentación conceptual germánica, es en la estructura democrática donde se identifica la esencia del sistema constitucional y, por ende, el punto central de actuación de la justicia constitucional 228. BERLE,

4. Sin embargo, la cuestión substantiva para nosotros no es la búsqueda de una explicación global (como las que nos proponen las tesis expuestas) de los criterios que han de aplicar en sus sentencias los Tribunales Constitucionales o cualquiera de ellos, sino precisamente sobre la significación misma de esos criterios. El problema ha tenido en la literatura reciente americana una vivacidad, y aun un dramatismo especiales, como consecuencia de la espectacular jurisprudencia WARREN y de su adopción sistemática de un nuevo «modelo» de Constitución, que es lo que ha venido a poner sobre la mesa la justificación misma de la judicial review tras sus casi dos siglos de funcionamiento y la fuente de su legitimidad; por eso nos ha parecido necesario recoger el estado actual de esta polémica, situada en el centro neurálgico de la teoría general de la justicia constitucional. 1974; vid. las referencias que él mismo incluye en las notas de su libro (y, por ejemplo, referencias en TRIBE: American Constitutional Law, página 118). Es la misma fecha del trabajo de HAEBERLE. 227 a P. HAEBERLE: «Verfassungstheorie ohne Naturrecht», 1. ed., en el Archiv des Offentlichen Rechts, 99, 1974, pp. 437 y ss. Una reimpresión, con un apéndice, en la obra antológica Verfassung, dirigida por M. FRIEDR I C H : Darmstadt, 1978, y en la obra más amplia del propio HAEBERLE: Verfassungs ais offentlicher Process. Materialen zu einer Verfassunstheorie der offenen Gesellschaft, Berlín, 1978, pp. 93 y ss. 228 Vid. las referencias en mi trabajo La Constitución como norma jurídica, cit., p p . 146 y ss.

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LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

223

Y desde esa perspectiva de la significación de los criterios interpretativos y aplicativos de los Tribunales Constitucionales, que es la relevante-para nosotros, lo que vemos claramente es que, bajo unas u otras explicaciones técnicas, lo que hacen esos Tribunales es utilizar de una manera explícita, y desde luego inequívoca en cuanto a su manera de proceder, el método jurídico más estricto, método aplicado para extraer del texto constitucional que es, a la vez, su único y necesario parámetro, los criterios de decisión de sus sentencias. El problema particular en la aplicación de ese método general viene de dos causas: por una parte, de la amplitud de las fórmulas utilizadas por la Constitución, de su carácter deliberadamente abierto, de su estructura técnico-jurídica como «conceptos jurídicos indeterminados», o como «principios generales del Derecho», de la necesidad de rellenar esas fórmulas con criterios materiales a veces altamente polémicos y nunca aproblemáticos; por otra parte, de la circunstancia de que todo ese razonamiento jurídico se hace prácticamente «sin red», enfrentándose directamente al proceso político y a los órganos supremos que lo protagonizan, y con efectos colectivos espectaculares, con el riesgo implícito de la ruptura del propio sistema que esos Tribunales dicen defender. La primera nota es, en efecto, inmediatamente identiñcable para un jurista mínimamente avezado. Toda la polémica sobre el carácter excesivamente creador de la jurisprudencia constitucional, sobre su actuación efectiva como poder paraconstituyente o de revisión o enmienda constitucional, que es de donde surge la grave cuestión sobre su legitimidad, no es más que la transposición de la polémica común sobre el carácter creador y evolutivo de la jurisprudencia en general, sobre su efectivo despegue de una actividad meramente exegética de textos o códigos legales supuestamente cerrados, sobre la no adecuación del juez al papel que le reservaba la ingenua teoría de la legalización completa del Derecho como simple bouche qui prononce les paroles de la loi, en la conocida fórmula de MONTESQUIEU 229. 229 MONTESQUIEU: L'Esprit des lois, XI, 6. Esto es a lo que llama la doctrina norteamericana la «teoría declaratoria» del Derecho como función propia del juez (cfr. supra nota 124) con base en este texto de BLACKSTONE: el juez «está limitado a decidir no según su propio juicio

224

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Hoy esta polémica está saldada y esta ganancia debe ser trasladada en bloque al terreno de la justicia constitucional. El juez aplica o particulariza, en efecto, leyes previas, pero en esa función aporta, y no puede dejar de hacerlo, valores propios, que no son, por supuesto, ni pueden ser, supuesto el papel que al juez reserva el sistema y su necesaria sumisión a la ley que interpreta, de libre creación del Derecho, pero que significan necesariamente un elemento innovador. Porque el Derecho no es, ni puede siquiera ser aunque se pretendiese (y así se pretendió explícitamente, por ejemplo, con cuerpos tan prestigiosos como el Code NAPOLEÓN, y así continúa pretendiéndolo, en su ignorancia, el legislador cotidiano), el texto de la ley y nada más, sino la ley con toda su textura de principios y de conceptos capaces de una vida propia, vida propia que no la audacia del juez y su pretensión protagonista impulsan, sino que exige rigurosamente el funcionalismo de la sociedad y la inserción en él de preceptos generales y estables. La flexibilidad y la necesaria matización en la articulación social de intereses a que el Derecho sirve, la exigencia de la justicia y de los demás valores que constituyen la finalidad del orden jurídico así lo imponen, de modo que resulta evidente que no será más justa, ni mas fluida, ni más funcional en ningún sentido una sociedad (aun si fuese simplemente posible en el terreno de los hechos, que no lo es) regimentada por normas previas inequívocas y rígidas, que no permitan margen alguno a la interpretación y matización de los jueces, frente a una sociedad regida por normas articuladas con principios generales y con conceptos jurídicos cuya aplicación a los casos concretos sea realizada por una judicatora experta en el manejo de dichos principios y conceptos y «descubridora», en virtud de ese manejo, de soluciones nuevas, nunca petrificadas ni agotadas. privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas de la tierra; no se le ha delegado para pronunciar un nuevo derecho, sino para mantener y declarar el viejo» (Commentaries on the Law of England, libro III, cap. III); o en este más antiguo de BACON: «LOS jueces deben recordar que su oficio es ius dicere, no ius daré; interpretar el Derecho y no hacer Derecho o dar Derecho.» Este sería el fundamento último del stare dccisis. Cfr. A. S. MILLER, en The Supreme Court, cit., páginas 186 y ss.

VIII.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

?25

Es ésta la esencia misma del método jurídico, y aun, propiamente, antes que de éste, de la estructura de un sistema jurídico, como es de común experiencia para cualquier jurista m. No hay, pues, «usurpación» de poder normativo (y en este caso de poder constituyente, que es el gravísimo cargo que se hace) 231 por parte de los Tribunales Constitucionales; hay (o al menos debe haber, si los Tribunales operan como tales) un uso ordinario de las técnicas jurídicas establecidas e imprescindibles para interpretar y aplicar normas jurídicas. Como hemos notado, la singularidad de la utilización de 230 El autor se remite íntegramente a su ya viejo trabajo «Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo» (escrito en 1956), publicado en Revista de Administración Pública, 40, 1961, pp. 189 y ss. (y en Estudios de Derecho público y privado ofrecidos al profesor don Ignacio Serrano, II, Valladolid, 1965, pp. 211 y

siguientes), con más referencias. También a E. GARCÍA DE ENTERRÍA y

T. R. FERNÁNDEZ: Curso de Derecho administrativo, l, cit. pp. 53 y ss. Permítaseme también aportar mi propia experiencia de tres años como juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un tribunal de 21 jueces de 21 naciones distintas, de países de common law y de Derecho romano, sajones, germanos y latinos, griegos y turcos, cristianos, musulmanes y agnósticos (los países del Consejo de Europa), todos de procedencias profesionales diversas. Pues bien, el punto absolutamente común de entendimiento entre todos los jueces es, justamente, la unidad de ese método jurídico de manejo y articulación de principios generales y de conceptos técnicos, de apotegmas instrumentales y, en definitiva, de todo el arsenal, modesto por su empaque teórico, pero perfectamente operativo, que es la «tópica» jurídica, en el sentido de VIEHWEG (cfr. de este autor Tópica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DÍEZ PICAZO, con prólogo de E. GARCÍA DE ENTERRÍA, Madrid, 1964), por encima de sistemas nacionales tan diversos y de concepciones del mundo disímiles. La vieja tópica demuestra día a día su capacidad argumentativa (para recoger la expresión de PERELMAN) como instrumento indispensable para pasar del precepto abstracto a la casuística, y ese instrumento es completamente común a todos los jueces, y sobre él el entendimiento y la homogeneidad en el tratamiento de los problemas se alcanza siempre. Para mí, la experiencia debo decir que ha sido deslumbradora, muy superior a cualquier otra de estudio y reflexión, y concluyente sobre mis propias convicciones, expresadas con anterioridad en los trabajos que se citan en esta nota. 231 Sobre la tesis de la «usurpación» de poderes por el Tribunal Supremo norteamericano (ya aludida en nota 14, supra), que comenzó, siendo una tesis sobre la falta de soporte constitucional de la judicial review que se autoatribuyó en Marbury v. Madison y que hoy se ha extendido como argumento básico contra la jurisprudencia WARREN, vid. BERGER: Government by judiciary, cit., pp. 351 y ss., y 407 y ss. y allí citados; los jueces han rewrite (han reescrito) la Constitución, sustituyendo los valores de los fundadores por los suyos propios. También MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit„ pp. 17 y ss., sobre el «mito de la usurpación».

226

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ese método puede venir del hecho de que el texto normativo a aplicar sea precisamente una Constitución, esto es, una norma por su propia naturaleza extraordinariamente concentrada, breve en su extensión, pues no puede tener «la prolijidad de un Código, que sería difícilmente alcanzable por la mente humana» (en frase del juez MARSHALL) 2 3 2 , ambiciosa, no obstante, en su intención configuradora, de base y cimiento de una sociedad y de un Estado y, por tanto, de la totalidad del orden jurídico 233 , y que por todo ello no puede dejar de utilizar conceptos abiertos, fórmulas supuestamente vagas, pero en realidad perfectamente intencionadas y cargadas de significado específico. Esas fórmulas tienen que ser por ello normalmente del tipo de las que Ronald DWORKIN llama «conceptos» (abiertos, alusivos a un standard valorativo abstracto que corresponde a los destinatarios rellenar en cada aplicación), por diferencia de las «concepciones» (concretas, referentes a una realidad perfectamente señalada e identificada desde el momento en que se formula) 234 . 232 E n su famosa sentencia M'Culloch v. Maryland, 1819: «A Constitution, to contain an accurate detail of all the subdivisions of which its great powers will admit... would partake of the prolixity of a legal code, and could scarcely be embraced by the h u m a n mind» (cit. según BERGER: Government by judiciary, p. 110). En otra sentencia de 1884 (Legal Tender Case), la Corte dice también con agudeza: «A Constitution, establishing a frame of government, declaring fundamental principies, and creating a national sovereignty, and intented to endure for ages and to be adapted to the various crises of h u m a n affairs, is not to be interpreted with the strictness of a prívate contract. The Constitution of the U. S., by apt words of designation or general description, m a r k s the outlines of the powers granted to national legislature; b u t it does not undertake, with the precisión and detail of a code of laws, to enumérate the subdivisions of those powers, or to specify all the means by which they may be carried into execution» (traducción: «Una Constitución, al establecer una estructura de gobierno, al declarar principios fundamentales y al crear una soberanía nacional, en cuanto intenta p e r d u r a r a través de las épocas y ha de ser adaptada a las diferentes crisis humanas, no puede ser interpretada con el carácter estricto de un contrato privado. La Constitución de los Estados Unidos, con su propensión a palabras indicativas o de descripción general, marca los perfiles de los poderes otorgados al legislativo nacional; pero no intenta enumerar, con la precisión y el detalle de u n código de leyes, las subdivisiones de tales poderes, ni especificar todos los medios por los cuales los mismos han de ser ejecutados»). Apud Ch. BLACK: The people and the Court, pp. 83-4. 233 Cfr. mi trabajo La Constitución como norma jurídica, pp. 98 y ss. 234 R. DWORKIN: Taking rights seriously, cit., pp. 134 y ss.

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LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

227

Detengámonos un momento en esta distinción de DWORKIN. El la ilustra de una manera convincente, a través de un ejemplo del lenguaje "ordinario. Supongamos, dice, que yo digo a mis hijos que yo espero de ellos que no traten a los demás incorrectamente, deshonestamente (unfairly). No es dudoso que al decir eso yo tengo en la cabeza ejemplos de conducta que intento disuadir, pero yo no aceptaría que mi «sentido» de la honestidad fuese limitado a esos ejemplos, y ello por dos razones. Primero, porque espero que mis hijos apliquen mis instrucciones a situaciones que yo no he pensado ni podido pensar. Segundo, porque estoy dispuesto a admitir que algún acto particular que yo habría considerado correcto y honesto en el momento en que yo hablo, fuese de hecho incorrecto o deshonesto, o viceversa, si uno de mis hijos es capaz de convencerme de ello; en este caso yo querría decir que mis instrucciones cubren el caso que él cita, no que he cambiado mis instrucciones. «Yo puedo decir que lo que intento es que la familia sea guiada por el concepto de corrección u honestidad (fairness), no por una específica concepción de honestidad que yo tuve en la mente en un momento dado» 235 . Pues bien, ese tipo de concepto abierto es el normal en las fórmulas constitucionales, observa el propio DWORKIN 236. Cuando la Constitución utiliza un concepto, por ejemplo (convencional), el mismo de fairness u honestidad, está dando instrucciones a los destinatarios de obrar honestamente, pero lo característico es que para ello «carga a aquellos a quienes dirige esa instrucción con la responsabilidad de desarrollar y aplicar sus propias concepciones de honestidad con ocasión de casos controvertidos. Esto no es lo mismo, por supuesto, que confiarles una libertad de actuar como quieran; se les propone un standard que ellos deben intentar —y pueden fracasar en ello— encontrar, porque significa que una determinada concepción es superior a otra» 237 . La diferencia 235 DWORKIN, p. 134. Esta distinción, dice u n poco antes, «es una distinción que han hecho los filósofos, pero que los juristas no han apreciado todavía». 236 La doctrina expuesta se encuentra dentro del capítulo de su obra que lleva el epígrafe Constitutional cases (pp. 131 y ss.) y se formula al hilo, justamente, del problema interpretativo de los derechos constitucionales, dentro de la problemática norteamericana (DWORKIN, aunque profesor en Oxford, es norteamericano). 237

DWORKIN, p .

135.

228

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e n t r e esta m a n e r a d e p r o c e d e r y la d e p r e c e p t u a r u n a cond u c t a singular y precisa, c o m o expresión d e u n a «concepción» c o n c r e t a d e quien i m p a r t e la o r d e n , es clara. «No está la diferencia p r e c i s a m e n t e e n el detalle d e las i n s t r u c c i o n e s d a d a s , sino e n el tipo d e i n s t r u c c i o n e s q u e se d a n . C u a n d o yo apelo al " c o n c e p t o " d e h o n e s t i d a d , h a g o apelación a lo q u e la h o n e s t i d a d significa, p e r o n o doy u n a visión del t e m a en m i especial situación. C u a n d o yo declaro u n a " c o n c e p ción" de h o n e s t i d a d , declaro lo q u e e n t i e n d o p o r h o n e s t i d a d y m i versión es j u s t a m e n t e el c e n t r o d e la cuestión. C u a n d o yo apelo a la h o n e s t i d a d , p l a n t e o u n a cuestión m o r a l ; c u a n d o declaro m i " c o n c e p c i ó n " de h o n e s t i d a d , yo i n t e n t o respond e r a e s a cuestión» 238. S o b r e e s t a b a s e r e s u l t a fácil concluir q u e l a s cláusulas constitucionales «vagas» o i n d e t e r m i n a d a s r e p r e s e n t a n u n a apelación a los «conceptos» e n ellas e m p l e a d o s , c o m o legalidad, igualdad, crueldad. E l T r i b u n a l S u p r e m o p u e d e decidir i n m e d i a t a m e n t e , p o r e j e m p l o , q u e la p e n a capital es «cruel» d e n t r o del sentido d e la cláusula constitucional q u e p r o h i b e las «penas crueles e inusuales» 239. Sería u n e r r o r q u e el Trib u n a l S u p r e m o se dejase influir d e m a s i a d o p o r el h e c h o d e q u e c u a n d o la cláusula se a d o p t ó , la p e n a capital fuese ordin a r i a e i n c u e s t i o n a d a . « E s t o sería decisivo si los f u n d a d o r e s hubiesen querido declarar u n a particular "concepción" de c r u e l d a d , p o r q u e d e m o s t r a r í a q u e e s a " c o n c e p c i ó n " n o se extiende t a n lejos. Pero el a r g u m e n t o n o es decisivo a n t e la diferente cuestión c o n q u e se e n f r e n t a el T r i b u n a l , q u e es la siguiente: ¿ p u e d e el T r i b u n a l , r e s p o n d i e n d o a la apelación h e c h a p o r los f u n d a d o r e s al " c o n c e p t o " d e c r u e l d a d , defender a h o r a u n a " c o n c e p c i ó n " q u e n o c o n s i d e r e cruel a la muerte?» 2 4 0 . P o r ello es u n e r r o r l l a m a r «vagas», e n u n sentido peyorativo, a e s t a s cláusulas. «Las cláusulas serían vagas solam e n t e si las t o m a m o s c o m o i n t e n t o s c h a p u c e r o s , incomple239

DWORKIN, ibídem.

Aquí alude DWORKIN a la enmienda VIII, que prohibe infligir cruel and unusual punishments. Sobre estos conceptos se discute en los Estados Unidos la constitucionalidad de la pena de muerte. Cfr., sobre el problema, TRIBE: American Constitutional

Law, p. 1097; P. BREST:

Processes of Constitutional Decisionmarking, pp. 161 y ss. y 895. 240 DWORKIN, pp. 135-6.

229

tos o e s q u e m á t i c o s d e e x p r e s a r " c o n c e p c i o n e s " p a r t i c u l a r e s . Pero si las t o m a m o s c o m o apelaciones a " c o n c e p t o s " morales, e n t o n c e s c o m p r e n d e m o s q u e n o p o d r í a n s e r m á s precisas p o r s e r m á s detalladas» 241. E s a es la razón d e q u e si los T r i b u n a l e s i n t e n t a n s e r fieles al texto d e la Constitución se e n c o n t r a r á n forzados a decidir e n t r e «concepciones» c o m p e t i t i v a s s o b r e la m o r a l política. «Por ello es u n e r r o r a t a c a r al T r i b u n a l WARREN, p o r e j e m p l o [ a ñ a d e DWORKIN, y e n d o ya al p u n t o c o n c l u s i v o ] , p o r la razón de q u e h a t r a t a d o a la Constitución c o m o a u n texto n o vinculante. P o r el c o n t r a r i o , si d e s e a m o s t r a t a r c o n fidelidad este texto c o m o u n texto q u e prevalece s o b r e cualquier i n t e r p r e t a c i ó n constitucional, e n t o n c e s es la crítica c o n s e r v a d o r a al T r i b u n a l WARREN la q u e c a e e n falta, porq u e s u filosofía ignora la m a n e r a d e a f r o n t a r las consecuencias del principio m o r a l q u e la lógica del texto exige» 2 4 2 . Por ello h a p o d i d o decir el juez HUFSTEDLER 2 4 3 : «No es con ironía como yo califico los términos del Bill of Rights de "ambigüedades gloriosas". La naturaleza inasible de su substancia h a hecho posible la determinación y la redeterminación de la doctrina constitucional de manera que satisfaga las necesidades de u n a sociedad libre, pluralista y en evolución. Mientras que la precisión ocupa una plaza de honor en la redacción de un Reglamento de la autoridad local de policía, es mortal cuando se trata de u n a Constitución que quiere ser viva.» Aún se n o s p e r m i t i r á u n a n u e v a cita, p o r s u p e r t i n e n c i a , al referirse a u n a d e las m á s típicas cláusulas constitucionales «vagas», y p o r s u procedencia, p o r venir del voto particular del juez FRANKFURTER, q u e u n i ó s u n o m b r e a la judicial self-restraint c o m o política a seguir p o r el T r i b u n a l S u p r e m o t r a s los excesos q u e c u l m i n a r o n e n el enfrentam i e n t o c o n el New Deal d e ROOSEVELT 244. La cita dice a s í : 241

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LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

DWORKIN, p. 136.

242 243

Ibídem. Cit. por M. CAPELLETTI: «Quelques observations sur la nécessité et la légitimité de la protection des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles», ponencia al Colloque International organizado por la Universidad de Aix-Marseille sobre ese tema en febrero de 1981, páginas 17-18 del texto provisional. 244 Sobre la judicial self-restraint, cfr. H. W. CHASE y C. R. DUCAT:

230

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VIH.

LA CUESTIÓN DE LOS CRITERIOS DE FONDO

231

«Nos enfrentamos aquí con la exigencia del due process of Law24S ...la experiencia ha confirmado la sabiduría de nuestros predecesores al rehusar dar una finalidad rígida a esa frase. Esta expresa una exigencia de standards civilizados de derecho» 24é .

p r o c e s o i n t e r p r e t a t i v o c o m ú n , y es el h e c h o d e q u e e n dicha n o r m a se distinguen principios j u r í d i c o s d e d i s t i n t o r a n g o y valor, d e m o d o q u e los