La Casacion Civil - Tomo i - Volumen i - Piero Calamandrei

BUENOSAIRES

LA

CASACION TOMO VOLUMEN

CIVIL

1 1

EjemplarNo

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11723. Derechos adquiridos para todos los paises de ha bla espafiola por el editor Aniceto López, y cedidos para esta primera edición de 1500 ejemplares a la EDITORIAL BIBLIOGRAFICA Cangallo 860

ARGENTINA Buenos Aires.

PIERO

CALAMANDREI

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL

TOMO

1

HISTORIA Y LEGISLACIONES VOLUMEN 1

EDITORIAL

BIBLIOGRiFICA

CANGALLO 860

ARGENTINA AIRES BUENOS

1945

A LA MEMORIA CARA DE

CARLOS

LESSONA

PROFESOR EJEMPLO EN

EN

Y ABOCADO

LA UNIVERSIDAD

Y EN

LA ENSEÑANZA

Y EN EL

DE

Y

PROBIDAD SIN

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DE VALOR

EL

LA

PREFACIO

Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación civil, estaba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la pre ciosa ayuda de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me pro porcionó en Roma el Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jóvenes que quieren estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al hecho de que durante este lapso, por más de tres años, la mejor juventud de Italia no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo interrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso estos años de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar en todos aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los frutos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de nuestra Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las nece sidades de la práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que sean, en este fervor de renovación que la guerra ha de jado co,no herencia a las Naciones vencedoras. Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar opor tunainente a ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gratitud, a CARLOS LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando en el cual ha sido escrita cada página de este volumen; y me falta hoy, con la prematura desaparición de él, la alegría de escuchar (IP su voz paternal la incitación a perseverar y a producir mejor, con que él acostumbraba a saludar los trabajos de los jóvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible el premio que más ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi trabajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes problemas en este último período por los acontecimientos en todos los cam

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Prefacio

pos de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensa mente que antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si verdaderamente Italia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al urgente ordenamiento de la Casación civil. El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos pro blemas que se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo de especialistas, el pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las cuestiones que se agrupan en torno a este problema; y los mismos prof e sionales del Derecho, en su gran mayoría, no se sienten inclinados a estu diarlo y a apresurar su solución. Sin embargo, las pullas fáciles, cada día más frecuentes aun en boca de los profanos, contra las que POLACCO definió las “cábalas del mundo legal”; la multiplicación de las jurisdiccio nes especiales que, en busca de formas simples y expeditas, sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada vez más numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades necio— nales, todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez ma yor en las masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la jus ticia, tal coma hoy se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando no llegue a captarse por los profanos en sus tér minos técnicos, es sentido y se halla presente hoy en día, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigación desapasionada a las causas de este estado de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia civil no podrá nun ca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de todas las viejas “cábalas”,a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr de los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos, se perpetúan en ella formas e institutos retardados en un siglo. La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas”es, indudablemente, la ordenación actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tierra italiana redimido por nudst’rossoldados, de conversar con un magistrado de la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación entre nuestro proceso y el austríaco. Discutimos seriamente sobre las más importantes diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de las cinco Cortes de Casación regionales, el magistrado austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo contener la risa; tan ex traño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexistencia en

Prefacio un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sis tema; pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, tani bién en este terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora en la guerra con sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de sus ordenamientos civiles. El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el cur so de esta guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza. No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con voz que traspasa los confines de Italia, el modo en que debería ser refor mado, para corresponder a las exigencias de ¡a edad presente, nuestro sis tema judicial; pero ha faltado a veces en los gobernantes la honesta volun tad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre los intereses de una clase o de una región, el supremo interés de todo el Estado. La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casación que en medio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses profe sionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de me lancolía en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judi ciales no deben servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la más rápida, la más económica y la más fundada justicia. Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legislaciones extranjeras. Así, tam bién ante ¡os estudiosos de derecho procesal, se abre, hoy más que en nin gún otro período, un campo de actividad en el cual podrán llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo quedaría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este trabajo mío ¡levar su contribución, modesta, pero llena de fe.

P.C.

ADVERTENCIA

BIBLIOGRÁFICA

Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfabética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto; pero se ha de tener presente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colocadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de acuerdo con las cuales se citan las mismas. Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y periódicos jurídicos son las siguientes: CC CCo CP CPC

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CPP

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LOG

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CC

CPC CPO

Codice civile. (Código civil italiano). Codice di commercio. (Código de Comercio italiano). Codiee penale. (Código Penal italiano). Codice di procedura civile. (Código de procedimiento civil italiano). Codice di procedura penale. (Código de procedimiento penal italiano). Legge suli ‘Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización judicial italiana). Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general ju dicial). Coda civil. (Código civil francés). Coda de procédure civile. (Código de procedimiento civil francés). Civilprooessordnung. (Ordenanza [ o Reglamento] Procesal Civil alemana).

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bibliográfica Advertencia

Strafprocessordnung. (Ordenanza [ oReglamento] Procesal Penal alemana). Ann. Annali di giurisprudenza toscana (Firenze). Arch. giur. Archivio giuridico di F. SERAFINI. D. co. Ti diritto commerciale (Genova). D. e giur. Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. Ii Digesto italiano. Diz. d. priv. Dizionario pratico di diritto privato. Ene. giur. L ‘Enciclopedia giuridica. F. it. 11 Foro italiano. Giur. it. La giurisprudenza italiana. Giur. tor. La giurisprudenza torinese. Mon. trib. Ji Monitore dei tribunale (Milano). R. d. c. Rivista di diritto civile. R. d. co. Rivista di diritto commerciale. R. d. p. Rivista di diritto pubblico. Rey. irim. Revue trime.strielle de droit civil. A. E. W. Ph. Archiv für Rechts und Wirtschaftsphilosophie. C. A. Archiv für dic civilistisehe Praxis. D. J. Z. Deutsche Juristen Zeitung. Ger. 8. Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Pifil’itar-Strafrecht und Strafprozessrecht. Gruchot B. Beitriige zur erUiuterung des deutschen Rechts, heraugs. von GaucnoT. Grünhwt Z. Zcitschrif 1 für deutsch. privat unci 6ffentlich Reoht der Gegenwart, heraugs. von GRÜNHUT. Jhe ring Jahr. Jahrbücher für Dogrnatik des heutigen r6m. u. d. Privatrechts, heraugs. von GERBER u. JIIERING. J. W. Juristische Wochenschrift. Rheir&. Z. Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess. &ichs. A. Süehsisches Archiv für burg. Recht und Prozess. Z. Zeitschrift für deu tsch. Zivilprozess. Z. ,Sa v.Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Str PO

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PRIMERA

PARTE

HISTORIA Y LEGISLACIONES

INTRODUCCION

A LA PRIMERA

PARTE

SUMARIO — 1. Carencia de una exposición histórica completa sobre la Casación. — 2. Utilidad de tal exposición. 3. Indicaciones acerca del método con que e desarrollará la exposición que sigue.

1. Si, hace más de treinta años, WEISMANN lamentaba que en la literatura alemana faltase una exposición histórica sobre el instituto de la Casación, no se puede decir que esta laguna haya sido dignamente colmada hasta el momento presente por la ciencia francesa ni por la italiana, aun cuando para ellas habría debido aparecer como reves tida de fundamental importancia una investigación exhaustiva sobre el terna. No digo que falten en Francia ni en Italia aportaciones incluso abundantes de noticias históricas sobre la Corte de Casación y sobre sus precedentes 2; pero son casi siempre trabajos fragrn ntarios y desdesordenados, que conceden espacio amplio a las curiosidades anecdó ticas sin preocuparse de profundizar las investigaciones sobre los pun tos menos llamativos, pero esenciales para la recta inteligencia del —

1. Einheitliehe8 Recht nnd einheitli Eechtessprechung, -che en “Z”, IX, pág. 169 (nota 6 a pág 186). 2. Véanse las noticias históricas antepuestas a los estudios exegéticos de las enciclopedias: GARoIuI Cassazione, o, en “Enc. giur. it.”, III, parte 2 , 1-36; CABERLOTTO,Cassazione e Corte di cassazione, en “Dig. it.”, vol. VII, parte la; VENZI, Cassazione, en “Diz. dir. priv.”, dirigido por SCL&LOJA,vol. 1; y en Francia, DALLOZ, y. Cassation, en “Répertoire alph. de légisi.”; GLASSON, Cassation, en “Grande Eneycl.”, 1V; CREPON, Du pourvoi en cassation en matiére civile (Paris, 1892), vol. 1. Exposiciones con propósito predominantemente histórico: GIUSSANI, Precursori italiani della attuale Corte di cass. (Tesis de grado, Milano, 1905); STOLFI, La riforma della Corte di cass., en “Giur. it.”, 1912, IV, pág. 200, ns. 1-6; Da Royan, Des origines et de l’autorité de la Cour de cassation. Discurso 3 no viembre 1854, en “Gaz. des Trib.”, 1854; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation (Paris, 1882); Da LA GRASSERIE, De la fonction et des jurisdictions de cassation (Paris, 1911). Datos sobre el personal de la Corte de casación de París desde su fundación, en BENOUAR0, Le Tribunal et la Cour de ca.ssation (Paris, 1884); fuentes francesas en T&EBÉ, Lois et régleinenis d l’usage de la

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PlEno C i rslAN

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instituto; o que, por mero alarde de fácil erudición, acumulan en una exposición institutos de naturaleza absolutamente diversa sólo porque los mismos presentan exteriormente alguna semejanza superficial. Es evidente que los resultados prácticos de una investigación histórica conducida con estos métodos deben ser, por necesidad, poco satisfac torios; y cuando se ve que, por algunos estudiosos del tema, las pri meras huellas de nuestra Casación se hacen remontar al Sanedrin del pueblo hebreo o al Areópago de la antigua Grecia , se comprende que MOnTARÁ haya negado utilidad a todos los estudios históricos en esta materia, afirmando que “cualquiera que sea la ilusión óptica que pueda producir la forma de ciertas reclamaciones judiciales que han pasado a la historia, el carácter esencial del supremo instituto de jurisdicción civil de los Estados modernos encuentra su origen en la constitución política de los mismos, y sólo desde este punto de vista puede ser convenientemente estudiado y apreciado” .

2. El instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recí procamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación. Es cierto que, si buscamos en los textos legales cuándo se ha verificado por primera vez esta unión de los dos institutos en el instituto coinplej o que recibe el nombre de Casación, no podemos remontarnos más allá de la Revolución Francesa, porque precisamente en los últimos años del siglo xv iiiel nacimiento de la Casación moderna aparece for malmente fijado en un decreto de la Asamblea revolucionaria: podría mos, pues, considerar que este resultado nos releva de toda ulterior investigación en el derecho de los siglos precedentes, bien porque puede parecer inútil buscar en Francia el origen de lo que, antes de la Re volución, no había nacido todavía, bien porque aun más inútil parece ría buscar en los ordenamientos de los antiguos Estados italianos los gérmenes de un instituto que ha sido transplantado de la Revolución —

3. Véase BENEVOLO, Cassazione e Corte di cassazione (penal), en “Dig. it.”, VII, 1. 1 , u. 1. Sobre la competencia de Tribunal supremo del Gran Sanedrmn hebreo, véase BARDELLI, Saggio storico sulla giurisdizione (Pisa, 1894), vol. 1, págs. 74 y sigs., y del Areópago de la antigua Grecia, véa3e CAILLEMER, y. Areo pagus, en Dict. des antiquités grecques et romaines (Paris, 1873), vol. 1, pág. 395, y TNALHEIM, “Apsco en PAULY-WISS0WA, Real Ene. (Stuttgart, 1895), II, pág. 627. 4. Comentario del Codice e defle leggi di proc. civile, vol. 1, n. 66, nota 1.

Historia y Legislaciones Francesa a Italia en el siglo xix. Pero contra esta negación absoluta de la utilidad de toda investigación histórica en la materia, podría alguno objetar razonablemente que la Casación, en su complejo orga nismo judicial procesal, no surgió de la nada en medio de la Asamblea Nacional, como nueva Minerva saliendo armada de la cabeza de Júpiter; y que, como consecuencia, los innovadores franceses, cuando instituye ron el Tribunal de Casación con el oficio político que representaba en la historia del Derecho una auténtica novedad, debieron acaso servirse, para dar las bases a su construcción, de elementos procesales y políticos ya elaborados bajo el antiguo régimen, y coordinar, para una nueva finalidad, viejos medios que se habían desarrollado y madurado durante siglos, en la fusión de romanismo y germanismo que se había realizado en Francia en el período intermedio. Puede ser útil, pues, para apre ciar dignamente la originalidad de este producto de los tiempos mo dernos, distinguir los materiales usados que la Revolución supo aprove char para alzar un edificio, que pudo parecer milagrosamente creado por el soplo vivificador de la edad nueva; pero si útil puede ser este estudio para comprender la Casación en Francia, el mismo es abso lutamente indispensable para darse cuenta del desarrollo que la Casa ción ha tenido en Italia y en Germania, donde la misma ha sido, es cierto, aceptada en su principio informador, pero también, por influjo de concepciones jurídicas tradicionales, potentemente transformada. Introducido violentamente en los Estados italianos, juntamente con el régimen revolucionario, el sistema de la Casación no tardó entre nosotros en sentir el contragolpe de sistemas propios anteriores, aboli dos de nombre, pero en realidad siempre vivos en la conciencia jurídica nacional: y, bajo la envoltura aparentemente nueva de la Corte de casación y del recurso de casación, no tardaron en Italia (y algo pare cido podría decirse en cuanto a la Germania) en aparecer de nueve y en buscar una nueva vitalidad institutos ya envejecidos en el derecho común, como la tercera instancia y la querella de nulidad. Como con secuencia, para entender plenamente el significado de la Casación tal corno hoy la tenemos en Italia, no basta tener presente el patrimonio de ideas nuevas que la Francia nos ha transmitido en esta materia, no basta buscar en la comparación con los viejos institutos del anejen régime, en qué consiste, la verdadera novedad de estas ideas, sino que es preciso tener en cuenta los precedentes indígenas, de los cuales ha derivado el movimiento de reacción que el “ambiente” italiano ha

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PmRo CALAMANDE

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ejercido sobre las ideas mismas, inyectándoles conceptos nuestros, ya elaborados, en modo paralelo, pero independiente del desarrollo del derecho francés, en una evolución jurídica varias veces secular. 3. La escasez de resultados prácticos conseguidos hasta ahora por las investigaciones históricas sobre el origen de la Casación, deriva, en mi concepto, de dos motivos: ante todo, del hecho de que, por un conocimiento defectuoso de los factores históricos del proceso moderno, estas investigaciones no han sido realizadas en el campo en que podían resultar fructuosas; en segundo lugar, del hecho de que como base de la investigación no se pusieron claras premisas dogmáticas, que recor dasen al historiador cuáles son los elementos constitutivos de la Casa ción moderna y cuáles son, por tanto, los elementos correspondientes que deben buscarse uno por uno en el pasado. Puesto que la Casación tal como hoy la tenemos es un organismo singularmente complejo, que resulta de la agrupación de dos institutos compuestos también a su vez de una cantidad de elementos llegados a su madurez en diversas edades y que sólo en el Estado contemporá neo se han fundido en un todo homogéneo, sería inútil buscar en los siglos anteriores a la Revolución Francesa un instituto que presentase en igual fusión todos los elementos que se encuentran asociados en la formación actual. Una investigación histórica que quiera ser pro vechosa debe, por el contrario, arrancar de la premisa de que de una parte la Corte de casación y de otra el recurso de casación son suse p tibIes de ser científicamente analizados y descompuestos en una serie de conceptos elementales constitutivos, cada uno de los cuales puede haber tenido en el tiempo un desarrollo suyo propio; y que, por tanto, puede ser interesante y fecundo investigar en los diversos períodos jurídicos de los cuales nuestro proceso deriva directamente la aparición y la afirmación de las ideas singulares elementales que en vano, antes de la Revolución Francesa, se buscarían unidas. Semejante trabajo de recomposición histórica presupone, como puede comprenderse, un tra bajo de deseomposición dogmática; puesto que para conocer cuáles son los elementos esenciales que han de buscarse en el pasado, es preciso tener en la mente con toda claridad el cuadro analítico de lo que el instituto es en el presente. Pero este cuadro dogmático, que desde luego he debido, por necesidad, trazar dentro de mí antes de lanzarme a la investigación histórica, no podría ser presentado aquí sin perju dicar a la claridad de una exposición en la que la investigación histó —

Historia y Legislaciones rica debe servir de natural introducción al estudio de los principios. Por tanto, de la misma manera que la exposición histórica, premisa de todo otro trabajo, pondrá de manifiesto a priori cuál es el concepto dogmático que me he formado de la Casación actual, así la elaboración dogmática, que seguirá a su tiempo, explicará todavía mejor a poste non el método seguido en la parte histórica. El estudio histórico de la Casación se dividirá, pues, en dos pe ríodos (secciones), de los cuales será respectivamente punto de llegada y punto de partida la fundación del Tribunal de cassation por parte de la Asamblea Nacional: el primer período se destinará al estudio de la ‘‘Elaboración histórica de los elementos singulares constitutivos de la Casación”, el segundo período al estudio del “Nacimiento de la Casación moderna y de su suerte en las legislaciones”. En el primer período la investigación podrá parecer fragmentaria y poco homogénea, ya que deberá, simultáneamente, en los varios campos jurídicos que puedan considerarse fuente directa de nuestro proceso civil, perseguir sobre pistas diversas, ideas aisladas y mal definidas, primeros gér menes, tímidos indicios de caracteres que solamente en el derecho actual aparecen en toda su evidencia. Deberemos así, en este primer período, después de haber echado una rápida ojeada al derecho ro mano (Título 1) y a los antiguos derechos germánicos (Título IT’, examinar con particular atención el encuentro de estas dos corrientes confluentes, ocurrido en Italia y en Francia en la época intermedia; y ver cuáles caracteres del instituto actual se pueden hacer remontar a la fusión de elementos romanos y germánicos, que se inició parale lamente en el derecho estatutario italiano (Título ITT) y en el droii coú mier francés (Título TV). El estudio será mucho más sencil y más 1 o homogéneo en el segundo período, cuando podamos limitarnos a seguir paso a paso por una vía única la difusión en las legislaciones procesales contemporáneas de un instituto netamente individualizado y reconoseib cual es, 1 e,a partir del 1790, la Casación. Después de haber reconocido en sus rasqos más significativos su origen revolucionario y la evolución que tiene lugar en el derecho francés durante más de un siglo de vida (Título y), veremos cómo la Casación se perfecciona en la legislación germánica (Título VI) y estudiaremos sus progresos y sus transformaciones en las leyes procesales europeas (Título VII), con especial dedicación al derecho procesal italiano (Título VIII).

SECCION

PRIMERA

ELABORACION HISTORICA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA CASACION

TITULO

DERECHO

PRIMERO

ROMANO

LITERATURA:

1) BERT0LINI, Appwnti didatiici di diritto romano It processo civile (tres volúmenes. Tormo, 1914-1915); B0NFANTE, Storia del di ruto romano (2 ed., Milano, 1908); BU0NAMICI, La storia della pro cedura civile romana, 1 (Pisa, 1886); CALAMANDREI, La leona del1’ “error in iudicando” nel dinitto italiano intermedio (Firenze, 1914) CALDA, Le ‘nwllitá assoiute della sentenza civile (en ‘‘Arch. Giur.’’, LXXX, pág. 374); CASTELLARI, La contrarietd dello sentenze come ‘,nezzo di impugnazione (en “Filangieri”, XIX, ns. 2-21); COGNETTI DE MARTIIS, La rivocazione della sentenza nella procedura civile (To nno, 1900) ; § § 13-73; COSTA (A), Le ‘nullitd della sentenza e la que rda “nullitatis” nella storia del pr000sso italiano (Roma, 1916); FE ERINI, Manuale di Pandette (3a cd., Milano, 1912); MORTARA (RIDOL FI), Appello civile (Dig. it., III, P. 2 ), P. gen., ns. 1-104; PACCHIONI, Corso di dirilto romano, vol. 1 (2 ed., Tormo, 1918); REDENTI, Plu ral’itd di parti nel processo civile (en “Arch. giur.”, LXXIX), ns. 42-43; SCIAL0IA, Esercizio e dif esa dei diritti. Procedura civile romana (Ro ma, 1894); STOLFI, La riforma della Corte di Cassazione (en “Giur. it.”, 1912. IV, 200), n. 1 y sigs.; VASALLI, Antitesi “ius-factum” neile fonti giustinianee (“Annali della Facoltá di giurispr.”, Perugia, 1914, vol. XXVIII). —

2. BARTOLI, Du jugo “qui litem suan fecit” (París, 1909; CuQ, Manuel des institutions juridiques des Roma (París, ins 1917), libr. VI, cap. V; I’ntercessio (en Dictionnaire des antiquités groe ques el rornaines, vol. III, P. l , París, 1899, pág. 548); Revocation d’un jugement, íd., vol. IV, P. 2 , París, 1909, pág. 856); FOURNIER, Essaii sur l’his tome du droit d’appel (París, 1881), Parte 1 GIRARD, Manuaie ele mentare di diritto romano (trad. italiana de LONGO; Milano, 1909), libro IV; LEFiWRE, Du rifle des Tribuns de la pl be en proc. civile (Paris, 1910); PERROT, L’appel dans la proc. dell’ “ordo iudiciorum” (Paris, 1907).

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Literatura

3) ALMENDIGEN, Metaphysik des Civilprocesses (Giessen, 1808), 1, 281; BARDELEBEN, De sententiaruin nullitate (Berlín, 1838) ; BARON, Geschichte des r6m. Rcchts. Lnst. und Civilpr. (Berlín, 1884), § 213; BEKKER, Die Aktionen des rbrn. Privatrechts (Berlín, 1873), II, Bd. XVIII, 74; BERGER, L’indirizzo odierno degli studi di dir. romano (en ‘Rivista eritica di seienee sociali’’, Firenze, 1915) ; BETHMANN HOLLWEG, Der Civil process des gem. Rechts i ngeschichtlicher Eniwik lung. Der rbm. Civil process, tres volúmenes (Bonn, 1864-66), passim; BÜLOW, Civilprocessualische Piktionen und Wahrheiten (en “C. A.”, LXII), 76; EIsui E,Ueber actio iudicati nud Nichtigkeitsbeschwerde (en “Abhandlungen zum r im. Civilpr.”, Freiburg, 1889); ENDEMANN, Das Prinzip des Rechtskraft (Heidelberg, 1860); ENDEMANN, Das deuts. Civilprozessrecht (Heidelberg, 1868); ENGELMANN, Der rümis che Civilprocess (Breslau, 1891, en Der Civilprozess-Geschichte und System) ; FISCHER, Unmiiglichkeit ais Nichtigkeitsgrund bei Tlrteile’n und Rechtsgeschiif te, 1 (Münehen, 1912) ; II (München, 1913) ; FRAN KE, Beitrag sur Lehre von der Nichtigkeitsbeschwerde (en “O. A.”, XIX, 385); GENSIJER, tJebcr Restitutione im Gange j des Civiiprocesses (en “C. A.”, IV, págs. 212 y sigs.); GESTERDING, Ausbeute von Nach forschungen (Greifswald, 1830), III, 123; GONNER, Handbueh des deuts. gem. Pror. (Erlangen, 1802), III, Bd., cap. XLII; HEFFTER, Institutionen des riimischert und teutschen Civilprocesses (Bonn, 1825); IIIERING, L’esprit du droit romain (trad. francesa de MEULENAERE, París, 1877-78), cuatro volúmenes; KARLOWA. Der ri$mische Civilpro oess zur Zeit der Legis actiones (Berlín, 1872) ; KELLER-WACH, Der riimische Civilp ’rocess und die Aktionen (6. Aufl., 1883) ; Kipp, Appel latio (en PAULY-WISSOWA, Real Encyclop.); KLUPPEL, Abhandlung ilber heilbare und unheilbare Nullitiiten, besonders nach rbm. Rcclite (en Uebereinzelne Theile des bürg. Rechts, Stuttgarts, 1817) ; KOTiLER, Prozessrechtliche Forschungen (Berlín, 1889), 96-97; Prozess v id Nichtprozess (en “Der Rechtsgang”, 1914, 120) ; KROSCREL, Dio sogen nonIo absoluto Nichtigkeit der Strafurtheils (en ‘‘Gerichtsaal’’, LXIX, 145) ;JAcOBI, Dio fehlerhaften Rechtsgeschiif te (en “C. A.”, LXXXVI, 80) ; LENEL, Essai de reconstitution de l’Edit perpétuel (trad. fran cesa de PELTIER, Paris, 1901-1903), II, 183; LINDE, Beitrüge zu der Lehre von den Niehtigkeiten im Civilprocesse (en “Zeits. für Civil recht und Prozess”, XII); Handbuch über dio Lehre von den Rechts mitteln (Giessen, 1840), 2 vol.; MERKEL, Ueber dio Geschichte der classischen Appelation (en “Abhandlungen aus dem Gebiete des

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CAPITULO 1 CONCEPTO ORIGINARIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VICIOS PROCESALES SUMARIO — 4. Extensión a la sentencia de conceptos inherentes al negocio de derecho privado. — 5. Carencia en el derecho republicano de un medio de impugnación contra la sentencia. — 6. Concepto de nulidad igual a inexisten cia jurídica. — 7. La nulidad limitada en su origen a los solos vicios proce sales. — 8. Medios para establecer la certeza de la nulidad del fallo. — 9. No tienen naturaleza constitutiva, sino declarativa.

4. El carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sen tencia, expresión de la voluntad del Estado, eori los mismos principios en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurídico, expresión de la voluntad privada 1; semejante carácter no se hacía sentir, en cam bio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el que, por la imperfecta separación entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia 2, el con cepto de iudicin no maparecía como profundamente diverso del de relación de derecho privado. Una manifestación de esta afinidad existente en el derecho roma no entre el concepto de sentencia y el de negocio jurídico, se puede apreciar en el hecho de que el derecho romano extendiese al campo procesal dos institutos nacidos para disciplinar los efectos del negocio jurídico sustancial: me refiero a los institutos de la restitución y de la nulidad. El instituto de la restitución, con el cual en determinados casos el pretor remueve los efectos lesivos del fallo, no es más que una apli cación al proceso de la restitutio de carácter general mediante la cual se aleja la lesión, contraria a la equidad, que podría resultar para —

1. Concepto repetido por todos los autores niodernos que estudian la nulidad de la sentencia, y especialmente por aquellos que la niegan: véanse, especialmente, / los escritos de KROSCHEL, 1’Tichtigkeit der Strafurtheile, págs. 145 y sigs.; y de / ‘ FISCHER, Unmóglichkeit, als Nightig1eeitsgrund, 1, pág. 22; HELLWIG, System des,’ z deutsch. Zivilprozessrechts (Leipzig, 1912), § 174, IV. / 2. BIYLOW, Fiátionea und Wahrheiten, pág. 76, nota 62; NUSSBAUM, Prozessff handiungea, pág. 5. Sobre la naturaleza casi contractual de la sentencia roman ’ véase ENDEMANN, Rechtskraft, pág. 22; y Civilprocessrecht, § 145, 1. -

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CALAMANDEEL PIERO —

La Casación Civil

alguno de un negocio jurídico plenamente válido según el derecho es tricto El mismo fenómeno de extensión de una idea del derecho privado al derecho procesal se manifiesta en relación a la nulidad; así como la existencia jurídica de un negocio privado, que la ley reconoce cuando se verifican determinados elementos constitutivos, no puede concebirse cuando falte la presencia de estos elementos, que son presupuestos esenciales de la misma ‘, del mismo modo un pronunciamiento del juez, al que falte alguno de los caracteres que la ley considera necesarios para constituir el concepto de sentencia, no puede nunca comenzar a existir en el mundo jurídico como sentencia: en tal hipótesis, el pro nunciamiento del juez, que sin embargo tiene vida en el mundo real como estado de hecho, no produce cambio alguno en el mundo jurídico, frente al cual es inexistente Dejando aparte la resiitutio in integrurn, la alusión a la cual es suficiente a los efectos de mi tema, es necesario estudiar un poco más de cerca el concepto romano de la nulidad de la sentencia. .

.

5. El derecho republicano no conoció medio alguno de impugna ción contra la sentencia del iudex 6; si con el derecho clásico se pudo conciliar la idea de una reclamación contra los actos del magistrado, que, en la jerarquía de la que formaba parte, podía encontrar el obstáculo al libre ejercicio del propio poder de una rn aior potestas, superior por razón del grado, pero idéntica por razón de la cualidad a la suya, tal idea era absolutamente extraña a la naturaleza del sudex privatus, el —

3. Sobre la restitución en el derecho sustancial, pág. 114; WINDsdHEm, Diritto delle Pandette (trad. y para la restitución procesal, REDENTI, Piuralitá di Processo civile, III, § 35; BuoNAnici, Procedura,

véase SAVIGNY, Sistema, VII, FADDA-BENSA), vol. 1, § 114; parti, na. 42 43; BERTOLINI, págs. 480 y sigs.; ScIAL0IA,

Procedura, págs. 373 y sigs.; WETZELL, System, § 53; GENSLER, Restítutionen im Gange des Civilprocesses, IV, págs. 112 y sigs., 1 y 2; RossmaT, Rechtsmittel des mt. resi. im Processe, pág. 381. Véase también BEKKER, Aktiouen, vol. II, XVIII, págs. 74-105. 4. Sobre las graduaciones del concepto de invalidez del negocio jurídico en el derecho romano no están concordes los romanistas; véase lo que sobre su diver gencia escribe IACOBI, Dic fehlerhaften Rechtsgeschü pág. te, 80. Cierto es, sin embargo, que todos los romanistas, junto al concepto de negocio anulable en diversa medida, tienen el de negocio absolutamente nulo, o sea jurídicamente inexistente: BRuGI, Istituzionj di dir. civile, 3 ed., (1914), 23, pág. 194. 5. SCIALOIA, Procedura, 32, pág. 267; y los autores citados en las notas siguientes. 6. Opinión hoy predominante, basada en la autoridad de MOMMSEN, Droit pubiic, vol. y, pág. 264 y sigs. Véase BERTOLINI, Proeesso civile, II, a. 251: lite satura sobre este punto todavía controvertido, en PERROT, Appel, pág. XXIII; y en LEPáVRE, Tribuna de la Plibe, pág. 202, nota 1.

Nulidad

de la sentencia por vicios procesales

cual ejercitaba como civis un oficio reservado a él solo por la consti tución pública, una función autónoma de soberanía, diversa entera mente de la que llevaba a cabo el magistrado Correspondiendo a la noción de sentencia no se tenía, pues, en el derecho romano la noción, que hoy nos parece congénita con aqué lla, de medio de gravamen, en virtud del cual en nuestro proceso el fallo nace en mi estado de pendencia y puede, dentro de un cierto término, perder todo su vigor en virtud de la renovación de la misma controversia en una instancia superior. La pluralidad de las instancias era conocida en el ordenamiento romano: y el concepto de cosa juzgada formal que nos liemos visto obligados a construir hoy en día, para indicar el momento en que una sentencia pasa de este estado de pen dencia, que le deriva de la pluralidad de las instancias, a un estado de definitiva irrevocabilidad en el mismo proceso, habría sido superfluo en el derecho romano olásioo, frente al cual toda sentencia apenas pro nunciada en primera instancia era, sin más, perfecta, sin quedar sometida a la corrección de superiores experiencias En el derecho romano clásico (y encontraremos en este punto una cierta analogía en los derechos germánicos primitivos: más adelante, n. 42) toda sentencia, por el solo hecho de su pronunciamiento, adquiría la fuerza de cosa juzgada formal. Pero no puede decirse otro tanto de la sentencia romana frente al concepto de cosa juzgada sustancial; ya que, lo mismo que hoy, ante una sentencia no sometida ya a los medios de impugnación, se puede, sin embargo, discutir si la misma tiene fuerza de obligar sobre el punto decidido así en cuanto a la sentencia romana se podía dis cutir, no ya si se admitía contra ella un medio para reformarla, que .

,

7. SCHMIDT, en el compendio histórico, tan rico de ideas, que sirve de intro ducción a su Lehrbuch, págs. 41 y 42, resume eficazmente el significado de la divi sión del proceso romano en iu y iudieiem, por medio de la cual el pueblo (iudex) habría arrancado una parte de la jurisdicción a la clase aristocrática personifi cada por los magistrados (véase ci mismo SdnirIDT en A?ig. Staatslehre, II, Ed., 1 Teil, pág. 203-204). Entre las diversas explicaciones que se dan de la inapela bilidad de la sentencia de los jneeex privados (acerca de las cuales véase PERROT, Áppel, págs. 3 8) la que más satisface está precisamente sacada de la razón polí tica de la separación de los poderes establecida por la constitución republicana (PERROT, id. id., pág. 6); en modo absolutamente diverso SCHIJLTZE, Privatrechi und Procese, jgs. 497 y sigs., en relación a la especial concepción que él tiene del proceso formulario, no cree que la inapelabilidad derive de la naturaleza del iudex, sino de la del magistrado, el cual con su fórmula crea el derecho privado. 8. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 324-25. 9. Véase mi estudio: Vizi della sentenza e rnezzi di gravance (Firenze, 1915) y los autores citados en nota al n. 9.

41

42

CALAMANDREI PlEno —

La Casación Civil

nunca existía, sino solamente si ésta, que exteriormente aparecía como una sentencia, llevaba en sí la fuerza de facere ius inter pa.rtes, que es el efecto característico del fallo. El hecho del pronunciamiento por parte del iudex llevaba consigo la cosa juzgada formal; pero con este hecho ¿se producía siempre también la cosa juzgada sustancial El derecho romano respondía negativamente, admitiendo una cantidad de casos en los que aquel pronunciamiento, que exteriormente aparecía como una sentencia no sometida a medio alguno de impugnación, debía considerarse, sin necesidad de impugnación de clase alguna, jurídica mente inválida e inexistente. 6. El criterio del derecho romano en esta materia era muy simple y muy alejado de las complicaciones de conceptos a las que la ciencia moderna ha debido descender por la necesidad de aportar un poco de luz a esta materia, envuelta hoy en la oscuridad a causa de la superposición histórica de concepciones jurídicas heterogéneas; en el derecho romano no se distinguían todavía entre sí los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexis tencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de contenido bien diverso; sino que se tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de sentencia válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia jurídicamente existente y el de sentencia in existente en el mundo jurídico. Cuando, en el proceso moderno, habla mos de sentencia nvia, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas: como se verá en el curso de este estudio, la nulidad es para nosotros, en la mayoría de los casos, solamente una cualidad de una sentencia exis tente; y fallo nulo es aquel que, nacido con plena eficacia en el mundo jurídico, está afectado, sin embargo, por algún defecto, en razón del cual está expuesto, dentro de un cierto término, a perder la existencia ya válidamente iniciada 10 La nulidad dci derecho romano era, por el contrario, ni más ni menos que una pura y simple inexistencia: no cua lidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia desde su iniciación. La expresión nullitas seatentiae, empleada por el derecho interme dio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locución nulia se nteutia11, la cual, sin embargo, debido a que nulla está —

10. 11.

B LOW, FíL-tionen nnd Wahrheiten, L. 1, C. de sent., VII, 44.

nota 62, pág. 77.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales empleada atributivamente (igual a neo ulla), no predicativamente 12, no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en italiano, sino que significa solamente ‘‘ninguna sentencia”, o sea ‘‘sen tencia inexistente”. Este concepto aparece con claridad de las expresiones que en las colecciones justinianeas se encuentran empleadas para indicar la nu lidad de la sentencia: ‘nontenet 13; non. valet 14; ‘nihil egit 15; vires ‘ von habet nullius mo’nuenti est irrita est 18; niiUarn vim obti’n 19; etc. et Aquel que es condenado por una sentencia nula no se puede ni siquiera llamar condenado 20; y la sentencia nula, como la que no tiene existencia jurídica, no es capaz de adquirir la fuerza de cosa juzgada: fir,nitatem. indicn.ti non habet 21, auctoritatem rei iudicata’e non ob tinet 22• Es, en suma, una apariencia, un fantasma de sentencia; no una sentencia verdadera. 7. En vano se buscaría en las fuentes romanas una teoría de la nulidad del fallo o una exposición sistemática de los motivos que a tal nulidad dan origen 23; no obstante tal carencia, que se explica consi derando el carácter puramente negativo del cual en el derecho romano estaba revestido el concepto de nulidad, podemos asegurar, recogiendo los numerosos ejemplos de sentencias inválidas que los textos romanos nos ofrecen, que este concepto fué originariamente aplicado a los casos en los que se verificasen faltas en la constitución o en el ulterior des arrollo de la relación procesal; y tuvo en el campo de estos casos su principal y característico desenvolvimiento. —

12. Véase voz anUos, II, A. 1), a’ ,pág. 315 deI Vocabulariu iurispruden ,m iiae roananae, Ed. LESSER, Berolini, MCMXIV); véase también BtiLOW, Dic Lehre von den Prozesscinreden und Prozessvoraussetzungen (1868), pág. 90; FRANKE, Beitrag, cit., pág. 789. 13. L. 23, 1 D. de app., XLIX, 1. 14. L. 59, 3 D. de re jud., XLII, 1. 15. L. 1, 0. si a non comp., VII, 48. 16. L. 2, 1 D. quae sunt. sine app., XLIX, 8. 17. L. 4, 7 D. de re tud., XLII, 1; L. 1, 3 D. quae sent. sine app. D. XLIX, 8; L. 3 h. t. 18. L. 6, 0. de sen!. et ja!., ‘ iTT, 45. 19. L. 11, C. de seat. et mt., VII, 45. 20. L. 4, 6 D. de re iud., XLII, 1. 21. L. 2, C. si a non comp., VII, 48. 22. L. 4, 0. de seat. et mt., VII, 45. 23. BARDELEBEN, De sea !entiarumnullitate, pág. 2; LINDE, Beitrüge.

43

44

CALAMANDREI Pxxno —

La Casación Civil

Puesto que el efecto absolutamente especial que la ley atribuye al pronunciamiento del juez, es una consecuencia del desenvolvimiento regular de una relación jurídica dirigida a la producción de tal pro nunciamiento, es natural que la irregularidad de esta relación quite toda fuerza a la sentencia derivada de ella. Por esta razón, casi la to talidad de los ejemplos de sentencias nulas que las fuentes ofrecen, se refieren a defectos procesales, a imperfecciones exteriores del procedi miento, no a vicios internos del trabajo lógico que el juez realiza como conclusión de un proceso bien constituído y bien desarrollado: senten cias nulas por vicios de actividad, pues, no por vicios de juicio. Ya los motivos que, en el proceso de las legis actiones, daban, según V0WT , el derecho de ii&dioatumnegare, tenían todos carácter procesal, aunque en estos tiempos más antiguos el concepto de inexistencia del fallo no se hubiera todavía distinguido con claridad del de restitución contra el fallo; tales eran la vis usada contra el juez para influir sobre su sentencia, la corrupción dci juez, la ilegal constitución de un iudi cium, la excusatio que correspondía a la parte por su ausencia in iudicio, la falsedad del medio de prueba. En las fuentes justinianas 25 muchos ejemplos de invalidez del fallo (relativos los más al procedimiento de las cognritiaces e.rtra ordi nem) se refieren a falta de los presupuestos procesales, especialmente a faltas en los poderes del juez y en la capacidad de las partes. A fin de que se pudiera constituir válidamente una relación procesal, era necesario, ante todo, un juez capaz de decidir. A tal fin el juez debía no ser persona incapaz natura’,lege moribus, de desempeñar tal oficio 26, no importando nada si tal incapacidad sobrevenía después de pronun ciada la sentencia 27; el juez debía, pues, estar legalmente investido de la controversia 28, y no podía el magistrado decidir sin más en los casos en los que el ordo judiciorum imponía que se procediese a la datio ju dicis 29, la cual desde luego debía provenir de quien tuviese facultad 24. XII Tafein, vol. II, pág. 659. 25. Véase una enumeración de los diversos motivos de nulidad en las fuentes romanas en BARDaLEaEN, De sententiarenz nullltele, paxstm; LINDE, Beitróge, y Han.dbuch, II, 228 y siguientes; BETHMANN-IIOLLWEG, 11dm. Civilprocess, II, 116-118; ENDEMANN, Reichtslcraft, 5, p igs. 32 y sigs.; KOHLER, Prozess und Nichtprozesx, pág. 120. 26. L. 12, 2 D. de md. y, 1; véase también L. 9. D. de re iud., XLII, 1 y L. 57, b. t. 27. L. 2 0. quomodo et quando, VII, 45. 28. L. 81 D. de iud. V, 1. 29. L. 4, 0. de seni. ex per, rec., VII, 45.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales para eflo 3o• Igualmente era nula la sentencia del juez incompetente por razón del territorio o por razón de la materia o que decidiese supra jurisdictionem 3 . Otro presupuesto, sin el cual no podía constituirse válidamente la relación procesal, era el de la existencia de las partes y de su capacidad para estar en litis. Si la delegación del juez ocurría cuando el deman dado hal)ía muerto, la relación procesal no se constituía y la sentencia pronunciada a base de la misma era nula 34; nula era la sentencia contra minores indefensos o contra el furiosus porque la incapacidad para estar en juicio de la parte demandada impedía la constitución regular de la relación procesal. También cuando la relación procesal hubiera sido constituída váli damente en su inicio, podía ser interrumpida antes del pronunciamiento de la sentencia, la cual venía así a perder toda su eficacia: por ejemplo, era nula la sentencia pronunciada contra quien, vivo en el momento de la da iojudicis, moría en el período transcurrido entre ésta y el pronunciamiento del juez No siempre el hecho de la validez de la relación procesal continuada hasta el pronunciamiento de la sentencia daba origen a un fallo válido. Podía ocurrir, en efecto, que el juez, aunque investido de jurisdicción y competente para conocer, excediese en su pronunciamiento los límites de la controversia. En este caso, puesto que nec vox omnis judicis judi cati continet auctoritatem, cum pote9 atcm sen tentiae certis fin ibus con ciudi saepe sit co’nstitutum 38, la sentencia era nula por exceso de poder, en cuanto no decidía sobre la materia que había determinado el naci miento de la relación procesal. En el sistema formulario, en efecto, era nulo el pronunciamiento del mdcx que excediese los términos de la fórmula ), o que en general decidiese fuera de los límites de la contro ,

,

$0. L. 23, S 1 D. de app., XLIX, 1. 31. L. 20 de iurisd., II, 1. 32. L. 2 C. si a non comp. iud., VII, 48. 33. L. 20 cit. Como derivada de un defecto de capacidad del juez se puede considerar la nulidad de la sentencia venal, L. 7, C. VII, 64, la cual, según KOHLER, Prozess und Nichtprozess, mejor habría debido dar lugar a restitución. 34. L. 2, 1 1S D. quae seni. sine app., XLIX, 8; neque indicis dationein va t,zisse, nc que senteníiam adversus eum dictam vires hab ere. Véase también L. 59, 3 D. de red md XLII, ., 1. 35. L. 45, 2 D. de re iud., XLII, 1. 36. L. 9 h. L 37. L. 2, pr. D. quae sent sine app., XLIX, 8. 38. L. 7, C. de seat. VII, 45. 39. Véase BEBTOLINI, Processo civile, II, pág. 234, nota 1.

45

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Pmao C

‘

n rn La Casación Civil —

versia 40• En caso de pluralidad de jueces, era nula la sentencia pronun ciada por un juez solo 41; como nula, por exceso de poder, puede consi derarse la sentencia dada contra rem prins iudicatarn Finalmente, podía ocurrir que una sentencia, resultante de una relación procesal válida y que decidía dentro de los límites de la conhaberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por 110 haberse llevado regularmente a conocimiento de las partes, o por no haber sido pronunciada en las formas extrínsecas queridas por la ley. Por tal motivo era nula en ciertos casos la sentencia pronunciad en ausencia de las partes especialmente si se pronunciaba en día fe riado “, o en lugar diverso del acostumbrado o en lugar no público 46; igualmente por defecto de forma era nula la sentencia no redactada por escrito No pretendo con esto haber enumerado todos los casos en los que en el derecho romano una sentencia era nula por razones puramente pro cesales: sino que he querido solamente mostrar con algún ejemplo que el campo originario de aplicación del concepto de nulidad era el de las faltas procesales, consistentes en vicios de actividad, no en vicios de juicio (los errores in procedendo del derecho común) ; las cuales pueden en conclusión agruparse en las siguientes categorías: .

a) falta de un presupuesto procesal (juez o partes); b)

interrupción de la relación procesal regularmente

constituída;

e) sentencia pronunciada fuera de los límites de la relación procesal o con otro exceso de poder; d)

sentencia pronunciada

sin las debidas formas.

40. L. 1, 0. si a non comp. md., VII 48; L. 7 0 de seat., VII, 45; L. 18, D. de cornm. div., X, 3: vitra id quod ja iudicium deductum est excedere potestas iudicis non potest. Véase también L. 170, D. de div. reguli8 juris, L. 17. 41. L. 4, 0. quando prov., VII, 64. 42. L. 1, C quando prov., VII, 64; L. 9, 0. de seat. et ini., VII, 45; L. 6, 0. de excep. rei iud., VII, 53; L. 1, C. sentent. rescindi non posse, VII, 50, etc. Véase LINDE, Handbuch, 237; KONLER, Forschungee, págs. 96-97; y Prosesa und Nich.t prozess, pág. 120; véase, sin embargo, PERNICE, Pa erga, en “Z. Sav.”, XIX, 148. Véase también BARDELEBEN, De sest nulliiatp, pág. 42; WErZELL, System, M, notas 1 y 2. 43. L. 1, § 3,D. quae sent., XLIX, 8; L. 60, D. de re iud., XLII, 1; L. 47 h. 1.; L. 75, D. de md., V, 1; L. 1, 0. de seat. el ini., VII, 45; L. 4, 5, 7, 10, 0. qaomodG et quando, VII, 43, etc. 44. L. 4, Cod. VII, 43, cit.; L. 1, D. de iurisd., LL, 1. 45. L. 5, 0. VII, 43, cit. 46. L. 6, 0. de sent. el ini., VII, 45. 47. L. 3, 0. de sent. ex per. rec., VII, 64; véase también L 1, 0. VII, 44.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales 8. El concepto de nulidad de la sentencia en el derecho romano era un concepto jurídico: esto es, la sentencia nula era jurídicamente inexistente. Pero esta inexistencia jurídica estaba en oposición con la existencia material y sensible en el mundo externo de un pronuncia miento del juez, que tenía todas las apariencias de una sentencia válida. De tal oposición pudo nacer la necesidad de establecer un medio práctico para declarar la inexistencia jurídica del fallo materialmente existente; y es natural que nos preguntemos cuál fué este medio con el que el derecho romano resolvió el conflicto entre el estado de derecho y el estado de hecho 48 Será conveniente observar que, dada la noción romana de la nulidad del fallo, aquel que quería hacer valer esta nulidad no pudo nunca tener necesidad de un medio para qvitar vigor a la sentencia nula, sino sólo de un medio para hacer declarar que la sentencia no había existido nunca en el mundo jurídico, ya que, en efecto, no utilizaba un gravamen por un vicio del fallo, sino que se limitaba a afirmar que, jurídicamente, el fallo no existía, iudicatum izon est Ya en el período de las legis actiones está generalmente admitido que el deudor, condenado por una sentencia nula, podía, cuando el actor se presentaba de nuevo ante el magistrado para la ejecución, contraponer defensivamente a la legis actio per manus iniectionem iudicati un vindex, que bajo el riesgo de pagar el duplurn negase la existencia jurídica del fallo (no, según EISELE 51, la existencia material que debía ser pro bada siempre por el actor). Parece, en cambio contrariamente a Vojor, que admite también en cuanto al proceso de las XII tablas la existencia de una actio revocatoria general contra el fallo 52 que con el riguroso procedimiento de las legis actiones no se conciliase la posibilidad de un —

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48. La literatura es, en relaci6n a este punto, muy rica. Véase BUONARUCI, Procedura, págs. 364-366; BERT0LINI, Processo civ., II, u. 248; BETHMANN-HOLLWEG, Rom. Civ. Pr., II, págs. 723 y sigs.; CASTELLAR’, Contrarietd ¿elle sent., ns. 2-21; MERKEL, Appellation, 14; ENGEMANN, Rém. Civilpr., 1, 144; WETZELL, System, Çs 60; ZIMMERN, Rém Civiipr., 487; LINDE, Handbuch, II, S 227; SKEDL, Nichtig leeitsbeschw., 1 y notas; EISELE, Abhandiungen, págs. 125-189; Vo loT, XII Tafein, II, 153, e id. en nota, pág. 658, la bigliografía anterior; LENEL, Édit perpetuet, II, pág. 183 y sigs. y bibliografía anterior a pág. 186, nota 4; CUQ, Manuel, pág. 907; y llévocation, pág. 858; PERROT, Áppel, págs. 15-18; WENGER, en Actio ivdicati, se limta a tratar de la nulidad hecha valer por el demandado en vía de fensiva contra la actio iudicati, págs. 36 y sigs. 49. Véase BETHMANN H0LLWEG, Ruin. Civ. Pr., II, 723. 50. Buon icr, Procedura, cit., pág. 61; BETHMANN-HOLLWEG, Ruin. Civ. Pr., 1, 53; BERTOUNI, Proeesso civile, 1, págs. 153-155; EISELE, Abhandlungen, págs. 142 y sigs.; ENGELMANN, Rina. Civilpr., pág. 144. 51. Ob. cit., 146-147; véase CASTELLARI, Contrarietá ¿elle sentenze, n. 3. 52. XII Tafein, II, pág. 658.

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CALAMANDREI PIER0

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La Casación Civil

medio ofensivo correspondiente al actor para hacer declarar la nulidad de la sentencia que rechazaba su demanda o al demandado vencido para hacer declarar la nulidad del fallo antes de que el actor procediese a la ejecución En el sistema formulario, junto a la posibilidad para el demandado de defenderse direetanwnte (no ya por medio de un vindex) de la actio iudicati del actor afirmando la nulidad de la sentencia, existió un cierto medio agresivo dado al demandado condenado para hacer declarar la nulidad de la sentencia independientemente del juicio en que el actor pedía la actio iudicati 55; esto está probado principalmente por un pasaje de CICERÓN que habla de in dupiurn ire y por algunas sentencias de PAULO , en las que el revocare in duplum se recuerda juntamente con la apelación. Si tal medio agresivo se concedió al de mandado sólo cuando había ejecutado la sentencia nula, casi en susti tución de la condictio indebiti que no se daba contra el fallo 58, bien aun antes de que la sentencia hubiese sido ejecutada y si las expre siones revocare in duplum e in dpium ire indican un mismo instituto o institutos diversos 60, son puntos gravamcnte controvertidos; de la misma manera que encuentra oposición 61 la opinión predominante de que, también en el período formulario, el actor, rechazado en su de manda por una sentencia nula, pudiese reproducir ab initio su demanda, oponiendo a la exceptio rei iudicatae la replicatio nulitatis 62• De todos modos, también EISELE, que ha examinado estos problemas con niuclia agudeza, admite todos los medios que hemos indicado respecto del período de las cognitiones, en el cual, pues, junto a la excepción de .

53.

La demostración en EISELE, Abhandlungen, págs. 148-151; véase CASPEL Contrarietá dele sentenze, n. 5; KARLOWA, Leqisaetionen, admite que tam bién en este período se dieron casos de nulidad de la sentencia (pág. 375), pero no dice el modo de hacer valer tal nulidad. 54. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 6-9. 55. Véase CASTELLARI, Contrarietá dele sentenze, ns. 10-15. 56. Pro Placeo, 21, 49: el pasaje importante se reproduce, junto con los otros textos, por BERTOLINI, Proeesso civile, II, n. 252; véase en cuanto a la expli cación del caso particular que CICERÓN refiere, VOTOT, XII Tafeln, pág. 658, nota 1; EISELE, Abhandlungea, 160-161. 57. 8. 1?. y, 5S 6 , 7 y 8 véase también L. 1, C. Greg., qnib res. md. non nocet, X, 1; sin embargo EI5ELE, pág. 169, refiere estos textos al período de las cognit iones. 58. EISELE, págs. 162 163; véase BF2THMANN HOLLWEG, Réin. Civilpr., II, pág. 725; SKEnL, Nichtiqkeitsbeschtv pág. 2, nota 3; CASTELLARI, n. 12. 59. LENEL, Edit perpétuel, II, 183; CASTELLARI, n. 11. 60. CASTELLARI, ns. 13-14. 61. EISELE, págs. 165-67. 62. BETHMANN.HOLLWEO, II, 724, nota 30. LARI,

Nulidad de la sentencia por vicios procesales

49

nulidad deducida por el demandado contra la ejecución, se pudo tener una acción para declarar la nulidad propuesta por el demandado antes o después de ejecutada la sentencia, y la renovación de la demanda por parte del actor rechazado una primera vez por una sentencia nula después de la cual, según el concepto de MODESTINO causa denuo la duci potest, potest causa ab initio agitan. Cualquiera que sea el campo dentro del cual se limiten estos medios para declarar la nulidad del fallo, lo cierto es que los mismos, cuando se ejercitaban sin fundamento, conducían, en el período de las legis a.ctiones y de las formulae, a una poena dupli contra quien los había puesto en práctica temerariamente, puesto que la actio iudieati era una de las actiones quae infitiando iii duplum crescunt tal poena dupii, sin embargo, cayó en desuso en la extraordinaria cognitio 66, en la que a pesar de todo se conservó sustancialmente, en sus diversas formas, el medio para hacer declarar la nulidad del fallo. ,

,

9. No he querido, con ello, discutir en modo alguno las cuestiones ni seleccionar las opiniones que se reparten el campo en una materia todavía tan oscura; he querido solamente derivar de las mismas el mínimo que considero suficiente para llegar a la conclusión de que en el derecho romano, en relación con el concepto antes expuesto de nulidad, debió resultar absolutamente extraña la idea de un medio procesal diri gido a hacer anular la sentencia. La revocatio ja dupiurn no fué en modo alguno una acción de impugnación en el sentido moderno de la expresión, por medio de la cual se pudiera perseguir la variación de una relación jurídica existente, a causa de un vicio inherente a esta relación 67 Si se debiese equiparar la revocatio in dupium a los con—

63. EISELE, 188. Véase L. 4, C. quorn et quando, VIII, 43; L. 1, C. de sent. ex per recit, VII, 44; acerca de las cuales consúltose SKEDL, pág. 161, donde hace notar que según el derecho romano no se vuelve ante el magistrado para hacer anular la sentencia y para continuar el proceso, sino para proponer de nuevo, en proceso diferente, la misma acción no decidida válidamente. 64. L. 19, D. de app., XLIX, 1. 65. BERroLINI, Proeesso civile, II, pág. 234 y las referencias que allí se hacen. Ampliamente WENGER, Actio iudicati, 3, págs. C7-42. 66. Esto se explica en general por la desaparición de la actio iudicati en el proceso de la extraordinaria cognitio, ETSELE, Abhandlungen, 170. En contra WENGER, que, aun admitiendo (Actio iudicati, págs. 28 y sige y pág. 259) la desaparición de la ampliación de la litis en el derecho justinianeo, sostuvo que también en el período de la extraordinaria cognitio la ejecución se introdujo con la aetjo indicati, 24. 67. No debe conducir a engaño una semejanza puramente verbal que se en cuentra en la traducción francesa de la obra de LENEL sobre el Edicto perpetuo, 1, págs. 48-49, II, 226, en la que la rúbrica De sententia ia duptum revocanda, atri

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PlEito C A Nrntrn

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La Casación Civil

ceptos procesales actuales, la misma no podría ser parangonada con las acciones de impugnación, que tienen efecto constitu.tivo, sino con las simples acciones de declaración de certeza 68 Aquella era, en sustancia, una acción de declaración negativa de certeza que llevaba al juez, en cargado por el magistrado de poner en claro la inexistencia del fallo 69 (juez que no era nunca, como veremos en caso de apelación, un juez de grado superior al que había pronunciado el primer juicio), no a rescin dir la sentencia sino a negarla: esto aparece evidente de la ley 1 pr. D. (MAcao) quae sent. sine app. resc. XLIX, 8, en la que la hipótesis de la declaración de certeza judicial de la nulidad de una sentencia se expresa así: .si quaeratur ivdicatum sit necne, et huius quaestionis iudex n n es eiudicatum pronuntiaverit. Si PAULO enseña que res ohm iudicata post ion gum silentium in iudicium deduci nen potest ‘neo eo nomine in duplum revocan, y admite así que la posibilidad de utilizar la revocatio in duplum estuviese contenida dentro de un término prescripeional 70, esto no debe hacer pensar, por analogía, en el término dentro del cual están limitados hoy los medios para Impugnar las senten cias, sino en la prescripción que destruye en general todas las acciones, y no tanto, en el caso específico, en la prescripción de la acción de declaración de certeza de la nulidad, cuanto en la de la acción con que se podía pedir la restitución de la suma pagada en base a una sentencia nula; cuando WETZEL, de la L. 3 0. quomodo et quando VII, 63, en la que se afirma que una sentencia pronunciada en ausencia de los con denados adquiere valor si ubi primuni cognovistis ncn juico de statutis “.

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..“.

buida por LENEL al tít. XLII del Edicto, se traduce ¡“du pourvoi ea cassation”! Aparece del texto que entre la revocatio romana y nuestro recurso de casación no hay nada de común; observa justamente SCIALOIA, Procedura, pág. 386, que en esta acción de declaración de certeza de la nulidad “hay semejanza con el instituto de nuestra casación, pero las diferencias son también grandísinias, porque en nuestro tipo de casación se va ante un magistrado especial a hacer declarar que una sen tencia es nula; pero si esta declaración no se produce, o no se solicitó en los modos y términos ordenados por la ley, la sentencia, si bien intrínsecamente nula, se aplica como si fuese válida. En derecho romano, por el contrario, la sentencia viciosa es nula ya de por sí, etc.”. 68. Esto parece que no lo ha entendido COSTA (AN’roulo) en su estudio sobre la querela nnllita quien is, considera que la q. n. tenía ya un germen en el derecho romano, desde el momento que le parece inverosimil que quien tenía interés para hacer reconocer tal nulidad careciese de un medio idóneo para ello. El medio existía: ¡ pero — y aquí está la sustancia — tenía carácter declarativo, no consti tutivo! 69. SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 110 dice que en el derecho romano se contaba sólo con medios zar Konstatirung des Nichtbestandes des Urteils. 70. S. .R., V, 6 . El período siguiente Longum autem tempus exemplo longae praescriptionis decennii inter praesentes, inter absentes vicenaii computantur, parece que sea un agregado por un intérprete.

Nulidad de la sentencia por vicios procesales querelam dejulistis, argumenta la existencia en el derecho romano de una querela nullitatis sanabilis, sin el ejercicio de la cual la sentencia nula venía a quedar convalidada 71, contradice al concepto de nulidad de la sentencia que en el derecho romano aparece claro de una cantidad de testimonios decisivos 72•

71. System, 60, págs. 787-789; véase BARDELEBEN, De seat. nuli., pág. 25. También LINDE, Handbuch, II, S 242, deriva de esta ley que el derecho romano conoció nulidades sanables: véase sobre el terna GESTERIMNO, Ausbeute von Nach forschungea, III, pág. 132, nota, y FRANKF, Beitrag, págs. 391 y siguientes. 72. Refutación de WETZELL y del argumento derivado de la L. 3, 0. VII, 63, citada, puede verse en SKEDL, pág. 2, nota 4, así como también indica literatura sobre la cuestión; favorable a WETZELL, ENDEMANN, Civilprozcssrecht, Ç242, nota 9; en contra, BENAUD, Lehrbuch, 183, y literatura en pág. 534, nota 9. También a SAVIGNY, Sistema, VI, pág. 411, le faltó una clara noción de la nulidad romana, en cuanto creyó que para hacerla valer fuese necesaria una verdadera y propia impugnación, qáe difería de la apelación sólo por las diversas reglas formales. Igualmente BARON, Gesehichte, 213, n. II, habla de una querella como de un verdadero y propio Rechtesmittel.

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CAPITULO

II

EXTENSION DEL CONCEPTODE NULIDAD A LAS SENTENCIAS “CONTRA IUS CONSTITUTIONIS” SUMARIO — 10. Transición. — 11. Nulidad de sentencias incapaces para producir a cosa juzgada. — 12. Validez de la sentencia injusta. — 13. Distinción entre quaestio iuris y quacstio facti: no guarda relación con la división entre m s y indicivm. — 14. Deriva de la naturaleza de la función que realiza el juez romano. — 15. Ejemplos de las Fuentes. — 16. Diverso poder del juez en la resolución de las dos cuestiones. — 17. Extensión del concepto de nulidad del fallo a algunos casos de injusticia. — 18. Ulterior análisis de la quaestio iuris. _-_ 19. Efectos del error in indicando: a) errores relativos a la premisa mayor. — 20. b) Errores relativos a la premisa menor. .— 21. e) Errores relativos a la conclusión. 22. Sentencias contra ius constitutionis y sentencias e. i. litigatoris. — 23. Justificación teórica de esta antítesis. — 24. Refutación de una teoría de ENDEMANN. — 25. Im portancia práctica de la nulidad por error o. i. constitutionis. — 26. Hipó tesis de KOULER sobre el origen político de este motivo de nulidad. — 27. Paralelo entre este momento político y aquel en que tiene origen en Francia el recurso de casación.

10. La nulidad de la sentencia surge en el derecho romano como consecuencia de algunos vicios de actividad procesal: originariamente, pues, el contenido de la decisión, el razonamiento interno con el cual el juez, en las formas legales y como conclusión de un procedimiento regular, resolvía la controversia sometida a su juicio, no tenía ninguna repercusión sobre la validez del fallo; la existencia jurídica de éste era totalmente independiente de su justicia. Más tarde, sin embargo, la validez de la sentencia se pone en rela ción también con la justicia de su contenido, en cuanto se niega la existencia jurídica a un pronunciamiento viciado por algunos errores de juicio que se consideran muy graves. Tal extensión del concepto de nulidad tiene lugar, como veremos, por razones políticas, del mismo modo que por razones políticas nace el instituto de la appellatio. y con él nace el concepto de impugnabilidad del fallo; antes de referirme a esta fundamental evolución del concepto de nulidad, debo, sin embargo, advertir que, independientemente de cualquier consideración política, había dos casos en el derecho romano en los que una sentencia se consi deraba inexistente, aunque hubiese surgido sin que ningún vicio de actividad manchase su nacimiento. —

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PIERO C x ij

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La Casación Civil

11. Estos dos casos se refieren a la sentencia que condenase a hacer una cosa imposible 1, y a aquella cuya parte dispositiva no per mitiese comprender cuál era la decisión del juez 2• En tales hipótesis la sentencia, aunque formalmente perfecta, no era idónea para cumplir su oficio fundamental, que es el de poner fin a las divergencias entre los ciudadanos, estableciendo de un modo cierto cuál es el derecho en el caso controvertido: como también en el derecho romano la finalidad de la cosa juzgada era la de dar término a las litis , poniendo, allí donde las opuestas opiniones de los particulares litigantes hacían incierta la relación jurídica, la certeza del pronunciamiento emanado de la auto ridad pública, se comprende que debe ser considerada inexistente la incerta sententia, que, desconociendo el objeto de la jurisdicción, resol vía la falta de certeza de la relación con una nueva falta de certeza. Y como, por otra parte, la función jurisdiccional ha tenido siempre un carácter eminentemente práctico, se comprende igualmente la nulidad de la sentencia como contenido imposible, precepto que no puede pro ducir prácticamente el resultado de definir la controversia: si el efecto jurídico debe tener su desarrollo en relación con los bienes de la vida, ningún efecto puede derivar en la realidad del pronunciamiento cui paren rerum natura non potest En estos dos casos la nulidad del fallo no derivaba de un error de razonamiento en que hubiese incurrido el juez al sentar las premisas de su silogismo: derivaba, por el contrario, de la naturaleza de la con clusión, que aparecía como absolutamente inadecuada para llenar el oficio hacia el cual tiende el proceso, esto es, para decidir, de un modo cierto y práctico, la controversia en interés de la paz social —

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1. L. 3, D. quae seni. sine app., XLIX, 8. Vóase BARDELEBEN,De sent. nulit. tate, S 16; WETZELL, Spstem., 60, nota 100; LmDE, Handbueh, II, § 231; CALDA, ‘Nullitd assolute, pág. 374 y literatura en nota 2. Véase también en cuanto a la imposibilidad mor&, L. 21, § 7 D. de recept., IV, 8. En cuanto a los efectos de la imposibilidad sobre la validez del fallo y del negocio jurídico en el derecho romano, véase ampliamente FISCHER, Unmóglichkeit, 1, S 9-19; y II, passim. Según FISCHER la L. 3, D. XLIX, 8, citada, se refiere no a una sentencia de mérito sino a una providencia procesal (praeceptum). 2. L. 59, 2, D. XLII, 1; L. 3 y L. 11, 0. 45. 3. SAVIGNY, Sisten VI, a, 280 y siguientes, págs. 283 y sigs. Véase L. 1, D. de reiud., XLII, 1: .Reiudicata quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit. 4. SAVIONYaproxima estos casos (VI, pág. 407) al del error calculi del que se hablará más adelante; en nii concepto, en cambio, mientras en el caso de error calonli no se tiene una sentencia nula, se tiene verdadera nulidad en el caso de la sentencia imposible o incierta. 5. Es necesario advertir que la doctrina moderna distingue la noción de in existencia procesal de la de nulidad absoluta del contenido de una sentencia proce

Extensión

del concepto de nulidad a las sentencias

12. Por lo que se refiere al contenido intrínseco de una sentencia no afectada de vicios procesales y no incapaz de producir la cosa juz gada, el derecho romano originariamente no concibió ni siquiera que la validez del fallo pudiese en alguna forma depender de su justicia; aun cuando también en el derecho romano la función del juez consistiese ordinariamente en aplicar al caso concreto normas preexistentes, sin em bargo, la gran necesidad de dirimir las controversias no permitía que de cosa juzgada nacieran otras controversias, para determinar si la decisión había aplicado rectamente tales normas: el posible error de juicio en que el juez hubiese podido incurrir representaba así para las partes (salvo los casos de restitución) una especie de caso fortuito irremedia ble 6; la única violación de ]ey que podía tener eficacia negativa sobre la validez del fallo era la violación de una ley formal relativa al proceso, no la de una ley sustancial relativa a la relación controvertida, que dentro de este proceso se decidía. Pero esta concepción originaria se transformó, al comenzarse a distinguir en el proceso la quaestio iuris comocontrapuesta a la queestio facti. —

13. La posibilidad de distinguir en la función intelectual que llevaba a cabo el juez romano la resolución de la quaestio iuris separada de la resolución de la quaestio fact’i, y la efectiva distinción que, como se dirá dentro de poco, se encuentra en las fuentes romanas, no debe ponerse en relación alguna con la fundamental división del proceso romano clásico en las dos fases de ius iudiciun desenvolviéndose , la primera ante el Praetor y la segunda, generalmente, ante el unus iudex. Prescindiendo del significado que tal división pudo tener en el período más antiguo de las legis actiones, dentro del cual, en el estadio in iure, el magistrado tenía un oficio casi enteramente pasivo y la deci sión in iudicio, en la más general legis actio sacramento, resolvía sólo indirectamente la relación controvertida es sabido que son muchas las —

,

salmente inexistente; y el caso de sentencia incierta o que contiene un imponible praeceptum lo hace entrar en esta segunda noción. Pero el derecho romano no tenía otro concepto que el de inexiRtencia del fallo y en él incluía también los casos expuestos más arriba. 6. CUQ, Révocation, pág. 858. 7. BuonAMici, Procedura, págs. 21 y sigs.; BERT0LTNI, Proceno civile, 1, págs. 37 y sigs., nota 1 a pág. 38, notas 1 y 2 a pág. 39; págs. 105 y 110; KELLzR, Lom. eivilpr., 13; BETHMANN-HOLLWEG, Róm. Cit’ilpr., 1, págs. 121 y siga. Sobre la parte puramente pasiva que desempeñaba el magistrado en este más antiguo pro cedimiento, véase Lnrtvaz, Tribuns de la Plébe, pág. 48 y literatura en nota 1; sobre el pronunciamiento utrius sacramentvm iustu’m, utrium iaiustum .eit que re-

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56

C x PIERO tr jnm La Casación Civil —

interpretaciones dadas a la división entre jus y iudicium en el proceso formulario; sin pretender decidir aquí de una manera positiva cuuil deba considerarse, entre ellas, la más fundada 8, es lo cierto que, con un criterio de eliminación, debe ser rechazada aquella, especialmente sos tenida por WIEDING, según la cual in jure se debía resolver la cuestión de dereoho, y la de hecho in iudicio En efecto, ya ‘in jure podía el pretor denegar la acción tanto por motivos de hecho como por motivos de derecho 10, y podía decidir de un modo definitivo a base de un jus iurandunj o de una confessio in iure H Por otra parte, tampoco cuando el pretor concedía la fórmula, el campo dentro del cual podía desarro llarse la decisión del iudex unus era limitado a la cuestión de hecho: si esto podía ocurrir en caso de formulae prae judiciales, en que el juez debía limitarse a expresar su parecer acerca de una determinada cir cunstancia 12, ordinariamente correspondía al juez también la defini tiva decisión da los puntos de derecho. También SUHULTZE, que concibe la fórmula como una sentencia hipotética, que el iudex debe transformar en sentencia definitiva apurando los hechos , admite que, cuando se .

solvía indirectamente la controversia, véase BAIER, Entscheidungsgrund im deutsch. nnd ¿isterr. Z. P. (Graz, 1911), págs. 14 y sigs. Interpretación del signifi cado de la legis actio sacramento en SCHULTZE, Privatrecht und Proeess, iS 33 y sigs. También en el período de las legis actiones podían, sin embargo, en el período ja iudicio ser decididas, en unión de las cuestiones de hecho, cuestiones de derecho: véase BETHMANN-HOLLWEG, 1, 22 26. 8. Para una reseña de las diversas opiniones en la doctrina alemana, véase SCHIJL Privatrechi ’rZE, und Procese, 18; o SEUFFExT, recensión a éste en “Z”, VIII, pág. 198, n. V; Su o’rr, Gewahrcn des Rcchtssehutzes. Las opiniones más no tables son, junto a las de WIEDJNG y SCIIULTZE,a que se refieren el texto y las notas siguientes, la de MUTIIER en Krit. J 7 iertclja/trs IX,ehrjft (1865), 185, según el. cual in jure debía tener lugar el examen de los hechos que violan el derecho y in iudicio el examen de aquellos que lo constituyen; la de BÜLOW, Dic Lehre von Frozessvoraussetznn gen, págs. 1-9 y 285 296, que asigna al pretor el examen de los presupuestos procesales y al iudex la cognición del mérito; la de WACH, Handbuch, 1, pág. 26, dirigida especialmente contra SCIIULTZE, según el cual la concesión de la actio por parte del Pretor, no significa afirmar, sino admitir el derecho a la tutela jurídiea (“das dare actionein ist Zulassen, das denegare aetionein Nichtzu]assen des Rechtsschutznnspruch, nicht ist janes Bejahcn, dieses Verneinen desselben”). Con WACn está de acuerdo WENGER,Actio judicati, 1 S 14 y sigs. Senovr, obra citada, a págs. 138 y sigs., opina por su parte que el oficio del pretor se limitaba a examinar desde todos los puntos de vista si la causa merecía ser sometida a decisión (Verhandlungswürdjykcjt) al objeto de htes de ninucre (L. 21, D. XII, 1). 9. Justinianejg Libeliprocese, ./ págs. 235, 254, etc. Pero tal opinión es an tigua: basta citar MONTESQUIEU, Esprit des bis, 1, 365. Contra esta errónea opi nión, SCIALOIA, Procediera, pág. 120; BERTOLINI, 1, pág. 39 y nota 2. 10. Sobre los motivos variadísimos por los cuales podía ocurrir la deetegatio actionís, éase Srr-TOTT, 8 12. 11. Véase BLaTOLINI, Processo civile, 1, 17 y 18. 12. Véase ENGELarANN, Róm. Civilpr., pág. 55. 13. Privatrccht und Prozess, págs. 233 y sigs.

ag

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias trata de forrnulae in ius conceptae ‘‘el pretor determinaba las premisas mayores a aplicar en un modo comprensivo, libre, abstracto, en cuanto prescribía al juez como premisa mayor todo el campo dci ius civile, y remitía al juez mismo la elección en este campo de las normas jurídicas que precisamente debían ser aplicadas en el caso concreto’’ 14 No se podría, pues, caracterizar el proceso formulario romano di ciendo que in iure debía en la fórmula construirse la premisa mayor del silogismo judicial; y la premisa menor y la conclusión, in indicio; el ejemplo, oportunamente ofrecido por BETHMANN-HOLLWEG 15, de CICERÓN que, en la oración pro A. Caecina, discute, ante los recupera ‘ores, la letra y la ratio del edicto por lo que se refiere al interdictum di vi armatis hominibus 16, demuestra que también en la fase del iudi cium la controversia podía seguirse en torno a la interpretación de normas jurídicas abstractas. A una pura cuestión de derecho se reducía la causa, cuando el demandado admitía in iudicio los hechos contro vertidos; y a cuestiones de derecho podía dar lugar la exceptio del de mandado, cuando fuese admitida in iudicio por la cláusula ex fide bo na En este último caso el juez, según enseña SCIAL0IA 18, debía ‘‘él mismo buscar el derecho casi más que aplicarlo directamente”. 14. Dentro de poco veremos cómo se concibió en el derecho ro mano la distinción entre quaestio facti y qvaestio iuris; pero no se debe considerar, como demuestra lo que llevamos dicho, esta distinción casi paralela a aquella exterior de iudicium y ius, y creer que el derecho romano estableciese diferencia entre la quaestio facti y la quaestio iu’ris por la razón de que materialmente la decisión de las mismas estuviese separada, y se llevase a cabo en tiempos diversos, y por diversos órganos procesales. En realidad las dos cuestiones quedaban decididas en la misma sentencia y por el mismo juez, que en el período formulario era el u’nvs iudex contenido en los límites de la fórmula, pero que en el —

14. oncedtda págs. 96, rosnain, 15. 16.

Id., pág. 239. Acerca de la mayor amplitud de investigación del derecho al mdc por x las forin clac in ms conccptae, véase BtToNA Procedura, iIcI, 97; ENGFLMANN, Rów. Ccilpr., 52 53. Véase IIIEItING, Esprit da dr. oT. III, págs. 99 y sigs. Róm. Civilpr., II, pág. .593, nota 41. Ciccronis pro A. Coecina (Ed. Teuhner), cap. 13, 36 y sigS., n. 37. Véase sobre esta oración, J3EPIIMAaN-II0LLWEG, II, 125 (Anhang III). 17. BERTOLINI, 1 pág. 331. Véase BATEn, Entscliddungsgrundlagcn, cit., págs. 23 24, sobre el diverso efecto que las variaciones de la relación sustaiicial producían sobre el proceso, según que se tratase de acLiones bonac fidc o de actiones atricti iuris. 18. Procedura, pág. 120.

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Piano CALAMANDREI

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La Casación Civil

período de la cognitio extra ordinern asumía directamente la decisión de toda la controversia del principio al fin. Es interesante también a este respecto observar que la gran mayoría de los textos en los que de algún modo se enseña a distinguir en la cognición del juez la resolución de la cuestión de hecho de la resolución de la cuestión de derecho, contem plan el período de la extraordinaria cognitio, en el que ya no existía la división entre ‘ius y iudicium o, si sobrevivía formalmente, había perdido su originaria significación. Más bien que de la división entre las fases de ius y iudicium, la distinción entre cuestión de hecho y cuestión de derecho derivó, por el contrario, del modo con el cual el derecho romano concebía la naturaleza interior de la función jurisdiccional. Mientras, como veremos más ade lante (n. 41), existieron antiguos derechos en los cuales la función del juez se limitó a establecer la certeza de la premisa mayor del silogismo, el juez romano debió siempre ‘ , como el juez actual, establecer la cer teza, al mismo tiempo que de la norma de derecho, también del estado de hecho concreto, situando a éste, en calidad de premisa menor, bajo la norma para deducir la conclusión. Cuando, en el proceso romano, una parte quería hacer valer ante el juez un derecho subjetivo suyo, no debía limitarse a someterle su pretensión, a fin de que el juez decidiese si la misma se conciliaba con las normas de derecho objetivo, sino que debía, además, exponerle la narración histórica de los hechos constitu tivos de su pretensión misma, y proporcionarle la prueba de que tales hechos habían realmente ocurrido: el juez debía así resolver una cuestión de hecho, para decidir, según su libre convencimiento, si los hechos na rrados por la parte eran verdaderos, y una cuestión de derecho para decidir si existía una norma la cual atribuyese a los hechos probados por la parte los efectos jurídicos pretendidos por ella a • Puesto que todo silogismo resulta de sentar dos premisas, el juez romano, que debía de un modo definitivo establecer la certeza de una y otra premisa, tuvo en cada controversia la posibilidad de resolver dos cuestiones, la una relativa a la premisa mayor, la otra a la menor de su silogismo. Por lo que se refiere a la cuestión de derecho debo observar, pues, que el juez romano debió resolverla por lo general escogiendo entre 19. Desde el período de las legis aetiones: véase KAIeLOWA, Legisac1iones, pág. 374. 20. Véase BERTOLINI, Processo civile, II, 24, n. 219; GIRAED, Manuale, pág. 1050; BEPHMANN-IIOLLWEG, Rém. Civiipr., II, 606-608; ENGELMANN, Rém civilpr., pág. 137; SCHMIDT, Lehrbvch, págs. 54, 70, 336; POLLACK, System des ésterr. Z. P. R., II (Wien, 1906), 83, pág. 404. Véase también mi escrito, Err. ja iud., u. 6.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias diversas normas preexistentes aquella que se refería al caso concreto 21 Aun cuando se quisiere aceptar la concepción de SCHULTZE22, según el cual la iurisdictio del Pretor, en el período formulario, tiene función de producción del derecho objetivo y la fórmula es un acto de creación de derecho 23, no se podría negar que la sentencia iudicis emitida en la fase in iudicio tenía aún para tal concepción la función de aplicar a los hechos la norma preexistente, bien fuese esta norma el antiguo ius civile, al cual el Pretor remitía con la formula in ius concepta, o la nueva norma creada por el magistrado, con la formula in factum concepta, para el caso particular concreto. 15. Con frecuencia se encuentra en las fuentes romanas las antí tesis entre los dos términos de inc y factun 24; y algunas veces también en relación al poder decisorio del juez. Sin pretender hacer aquí una reseña completa de los textos en los que se alude a la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti 25 y limitándome a recordar a continua ción algunos de los más importantes, debo notar que en las fuentes ro manas no sólo se hace referencia a la distinción conceptual entre los dos términos indicados, sino que se desciende a dar con precisa efica cia ejemplos prácticos para demostrar cómo se puede aplicar a los ca sos concretos tal distinción, simple en teoría, pero muchas veces difí cilmente definible en la realidad. Tales ejemplos están contenidos en dos leyes sobre las cuales vol verá más adelante: la 1 D. quae sent, sine appell. rezeindantur XLIX, 8 del jurisconsulto E MILIoMACROy la constitución 2 C. quando pro vocare non est necesse VII, 64 del emperador ALuJANDRO. La primera ley (el hecho concreto de la cual eontempla verdaderamente más bien la jurisdicción voluntaria que la contenciosa) establece la hipótesis de un ciudadano que pide al juez ser dispensado del oficio de tutor, afir mando que tiene tal edad o tal privilegio o tal número de hijos, que por ley le dan derecho a ser exonerado del oficio. El juez, frente a esta petición, puede plantearse dos cuestiones: la primera, para decidir —

21. Algo siniilar debía, sin embargo, hacer excepcionalmente también el juez romano, cuando, en los juicios ex fide bona, no debía decidir según una ley o una costumbre, sino según el sentimiento jurídico basado sobre la buena fe (Véase ScxALoIA, Procedura, 120). 22. Privatrecht und Frozess, especialmente 18. 23. Véase especialmente obra citada, págs. 236-237. En contra, ENGELMAxN, pág. 137. 24. Véase VASSALLI, Jus-faetuin.. 25. Se pueden ver en VASSALLI, págs. 9-20 del escrito citado.

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PIRRo CALAMANDREZ La Casación Civil —

si existe una ley que dispense del oficio de tutor o de otro encargo a quien tiene una cierta edad o un cierto privilegio o un cierto número de hijos; la segunda, para decidir si, existiendo tal ley, el peticionario se encuentra realmente en este caso en las condiciones que autorizan la dispensa. Supongamos que el juez recliace la demanda expresada: podrá ocurrir así o porque el juez niegue la existencia de una ley que autorice la dispensa (neque filios, neque aetatcm, aut ulluin privilegiurn ad muneris vel tutelae excusationern prodesse) y con esto habría resuel to en contra del que insta la cuestión de derecho; o porque niegue la exis tencia en concreto de las circunstancias previstas por esta ley (eum de aetate sua aut de munero liberoram non. probasse), y con esto habrá resuelto en contra del que insta la cuestión de hecho. De un modo análogo está eonstruído el ejemplo sacado de la cons titución del emperador ALEJANDRO. Se disputa sobre la validez de un testamento, y el heredero legítimo afirma que el mismo es nulo porque la ley no admite capacidad de testar en quien no ha cumplido los ca torce años, y el testador ha muerto antes de alcanzar esta edad. El juez, para declarar la validez del testamento, podrá negar la razón al he redero o en la cuestión de derecho, afirmando que no existe una ley que niegue la facultad de hacer testamento al menor de catorce años (potuisse defecturn etiam mi’norem XIV annis testa rnentum fa cere), o en la cuestión de hecho, afirmando que, aun existiendo la ley invocada por el heredero legítimo, se verifica en el caso en cuestión la circunstancia prevista por ella, porque el difunto, cuando hizo tes tamento, había cumplido la edad de catorce años (implesse defectum XIV annum). Si la contraposición entre quaestio iuris y quaestio fac ti viene in dicada también en otros textos en ninguno como en estos dos, cuyos ejemplos llegarán a ser tradicionales en el derecho intermedio y serán después utilizados incluso en el derecho moderno por los mantenedores del sistema de la Casación, se pone aquélla en claro con tanta precisión: ni, antes de la ciencia procesal contemporánea, se llegará en el derecho intermedio a analizar el procedimiento lógico del juzgador de un modo más profundo y menos unilateral de como lo hacen los textos antes referidos. ,

16. Junto con la clara noción de la diferencia que tiene lugar entre la cuestión de hecho y la de derecho, se encuentra en las fuentes —

26.

Véase

VASSALLI,

Jus-factum.

Extensión deI concepto de nulidad a las sentencias romanas expresado el concepto de la diversidad del poder correspon diente al juez, según se trate de resolver una cuestión de la primera o de la segunda especie. Si, corno he observado ya (n. 14), el juez romano, al crear la premisa mayor de su silogismo, debía limitar a escoger una entre las normas de ley ya existentes, es natural que su poder respecto de la resolución de la cuestión de derecho quedase limitado precisamente dentro del campo de estas normas, de las cuales no le estaba permitido salir sin perder su cualidad de juez; el esta blecimiento de la certeza del hecho controvertido se entregaba, en cambio, por completo a la conciencia del juzgador que gozaba en este dominio de la mayor amplitud de apreciación. Si la función jurisdie cional consistía, en Roma como entre nosotros, en la aplicación del derecho preexistente al hecho declarado cierto en el juicio, se comprende que el término “derecho preexistente’’ no podía ser excedido sin des conocer la naturaleza fundamental de esta función. De donde resulta que, para usar la frase plena de imagen de DUARENO27, el juez romano tenía laxiores habenas in quaestionibvs facti quarn in quaestionibus inris. En las Colecciones justinianeas, en efecto, este pensamiento se encuentra expresado de un modo clarísimo: en la L. 15 D. ad mwnicip., L. 1, se refiere un fragmento de PAPINIANO, en el que se contiene la maxima que facti quidem quaestio sit i’n potestate iudicatium, inris tamen auctoritas non sit; y en la I . 1 D. ad 8. C. Turpiliianum XLVIII, 16, el jurisconsult° MARCIANO expre samente se refiere a tal máxima sentada por PAPINIANO, con palabras casi idénticas afirmando que facti quidem quaestio in arbitrio sit judi cantis, poenae vero persecutio non eius voluntati mandatur, sed legis auctoritati reservatur 28 El pensamiento de que el juez es árbitro de las cuestiones de hecho (del que se tienen ya indicios en ARISTÓTELES 29), se encuentra por lo demás también en CICERÓN, el cual, en una de sus oraciones 30, afirma que el punto sobre el cual un juez puede ser inducido a parcialidad es ci punto de hecho, que pertenece a su arbitrio, no el punto de dere cho, que depende de la ley: Illud enini potest dici iudici ab a2iquo non tain verecundo hornine quam gratioso: “Indica hoc factura esse, aut 27. Deinris et facti quaestionibus en “Disputationurn anniversariurn”, Lib. 1, XLII. 28. Sobre estas dos leyes y sus posibles interpolaciones, véase VASSALLI, Jus factum, pégs. 16-20. 29. Retorica, Libro 1, cap. le. 30. Pro A. Caeeina, cap. 25, 72 (Ed. Teubner).

cap.

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e

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CALAMANDREI PIERO — La Casación Civil

nunquam esse factum; crede huic testi, has comproba tabulas”. Hoc non potest: “Statue, cui filius agnatus sit, eius testamentum non esse ruptum; iudica, quod mulier sine tutore auctore promiserit, deben” 31• Por otra parte, en todos ios textos romanos, a partir del proemio del tit. De officio iudicis de las Instituciones jnstinianeas (IV, 17), donde se contiene la admonición general: et quidem in primis iliud observare debet iudex, ne aliter iudicet, qua legibus n aut constitutionibus aut mori bus proditum est, se encuentra continuamente repetido el principio de que el juez debe decidir secundum leges 32• 17. De la distinción en la operación mental que el juez debe llevar a cabo para pronunciar su sentencia, entre la resolución de una quaestio facti y la de una quaestio iuris, y del reconocimiento de que los poderes del juez son en la decisión de este segundo punto mucho más limitados que en la decisión del primero, derivó la consecuencia de considerar el error que el juez cometiese al resolver la cuestión de derecho, mucho más grave que el que cometiese al resolver la cuestión de hecho. Se ha visto que, en el período republicano, la injusticia de la sentencia no tenía ningún influjo sobre su validez: puesto que la finalidad más urgente de la función jurisdiccional es la de cortar con la mayor rapidez las controversias en torno al derecho, que turban la paz social, el derecho romano quedaba satisfecho cuando la sentencia, formalmente regular, era capaz de colocar, en el lugar de la falta de oortpza jurídica, una certeza cualquiera, fuese justa o injusta: el error in iudicando del juez no tenía ninguna consecuencia jurídica. Pero el análisis de la operación que el juez lleva a cabo, y las distineiones que antes he referido, derivadas de ella, condujeron a admitir este principio nuevo: que si, por lo general, la validez de la sentencia no dependía de su injusticia, esta validez debía cesar excepcionalmente cuando la injusticia alcanzaba una especial gravedad, esto es, cuando —

31. La L. 79, D. de iud., y, 1, prueba en efecto que mientras los jueces dele gados podían dirigirse al Praeses delegante en peticióii de aclaraciones sobre el punto de derecho, que debían decidir según la ley, no podían pedir sugerencias sobre el punto de hecho, que debían decidir sólo según su conciencia: ludicibus de jure dubitanlibus praesides respondere solent: de tacto consulentibus non. debent praesideg consilium impertire, verum iubere eos prout reiigio suggerit sententiam pro ferre. Véase acerca de esta ley DUARENO en el escrito citado, y VASSALLI, Jus-factum, pág. 9. 32. L. 40, 1, D. de tao’., V. 1. Non quidqaid iudicis potestati perinittitur, jo’ subicitur iuris necessitatj. L. 13, C. de sent. et interl. VII, 45: Nov. 15, e. 1, Nov. 24, e. 2, Nov. 82, e. 13, Omnis autem iudex custodiat leyes et ecundunc cas prof erat senientias. . .; Nov. 113, e. 1, . .secunduin generales nostras leyes causas examinan et dccidj. ..; Nov. 149, e. 1, etc.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias se refería no a la quaestio facti, en la que el juez era considerado como árbitro, sino a la quaestio iuris, en la resolución de la cual la ley constituía un límite infranqueable. Independientemente de cualquier responsabilidad o castigo que incumbiese al juez por la injusticia de su sentencia, más grave por cierto cuando la injusticia consistiese en la violación de una ley in dependientemente también de la appellatio, que, como se verá (más adelante, n. 31), constituyó bajo el imperio un remedio contra toda suerte de injusticias, la sanción que el derecho romano atribuyó al error in iudicando ocurrido en la resolución de la quaestio iuris, fué (con las limitaciones que dentro de poco diré) la simple extensión de aquel concepto de la inexistencia del fallo que hemos visto originaria mente aplicado a los solos casos de graves errores in procedendo. En verdad, semejante extensión puede parecer ilógica y contradictoria: el concepto de inexistencia del fallo, claramente justificable cuando falte alguna de las circunstancias anteriores a la sentencia sin las cuales la ley no consiente que una sentencia se produzca, esto es, cuando exista algún vicio de actividad que impida a priori la creación del fallo, parece inaplicable al caso en que todas las actividades necesarias a la producción de una sentencia se han desarrollado regularmente, en que, a través de todas las circunstancias formales que la ley exige, el pro ceso ha conseguido dar vida a un pronunciamiento exteriormente per fecto. Pero la aparente incongruencia de esta extensión se explica cuando se consideran las razones políticas que la sugirieron; lo que no puede hacerse antes de haber examinado en las Fuentes los límites positivos de tal extensión. 18. De la contraposición tan clara, hecha por los textos romanos, entre qnaestio factis y quaestio iuris parecería deber deducirse que todo error relativo a la quaestio iuris ha de tener, en antítesis con los erro res ocurridos sobre la quaestio facti, la misma consecuencia sobre la validez de la. sentencia Veremos, por el contrario, que mientras en el derecho romano es siempre válida la s nteneia que contiene un error de la segunda especie, no siempre es inválida una sentencia que contiene —

33. Véase SANDEz, Syndikatsklage, 4, págs. 4-13 y BARTOLI, Du juge “qui liten guam fecil”, págs. 26 y sigs. Especialmente notables son las palabras de PAOLO, S. R. V., 25, 4: Judex, qui contra sacras principum constitutiOflcs contrave i n c publicurn, quod apud se recitatum est, pronuntiat, in insulare dcportatur. Véase también L. 1, 3, D. de lege Cornelia, XLVIII, 10 y mERiNO, Esprit du dro ro maiz, vol. II, pág. 79. 34. V&ssALL1, Jus-factum, pág. 12.

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PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

un error de la primera: esto es, no todos los errores relativos a la quaestio inris producen la inexistencia del fallo. Tal discordancia, por la cual, de una parte, se contraponen netamente los poderes que tiene ci juez para resolver la cuestión de derecho a los que tiene para resolver la cuestión de hecho, mientras, por otra, algunas sentencias viciadas pur un error de derecho se asimilan, en cuanto a la validez, a las vicia das por un puro error de hecho, deriva del modo unilateral con que las Fuentes romanas individualizan, con los ejemplos ofrecidos más arriba, la quaesiio inris. Según tales ejemplos, en efecto, la qnaestio inris es solamente la relativa a la existencia de una norma de ley en abs tracto (anteriormente, n. 15), mientras la quaestio faeti es la relativa a la existencia de un hecho concreto; pero, en realidad, entre estas dos cuestiones extremos, ci juez en su razonamiento resuelve también una cantidad de cuestiones intermedias, entre las cuales se comprenden igualmente Puestiones de derecho que no se refieren a la existencia de una norma en abstracto: cuestión de derecho es, por ejemplo, la que tra ta de interpretar el significado de lina norma, o la que pretende decidir la relación que tiene lugar en concreto entre una norma y un hecho Ahora bien, para el derecho romano, en aquel concepto simple y claro (le quaestio iuris, ejemplificado tan nítidamente por las Fuentes, no se comprenden estos casos de cuestiones de derecho menos evidentes, cuya existencia ha sido puesta en claro por la moderna doctrina pro cesal; de suerte que el principio de que el error sobre la qua .estio iuris importa nulidad de la sentencia es verdadero solamente si se tiene presente la noción unívoca que de la qnaestio iuris aparece en las Fuen tes romanas, pero no cuando se consideran todas aquellas cuestiones de derecho de mayor complicación que en la génesis lógica de la sentencia apreeia hoy la ciencia procesal. Consideraciones similares ayudarán a entender los textos que se encuentran en las Fuentes justinianeas sobre la nulidad de las senten cias dadas contra ley. 19. Puesto que toda sentencia resulta de un silogismo (o, mejor dicho, de una serie de silogismos concatenados entre sí 36), los errores de juicio en que puede incurrir el juez, mientras realiza su razonamiento, pueden referirse a la premisa mayor, a la permisa menor o a la con clusión del silogismo en cuestión. —

37• 36.

Véase mi trabajo, La geaesi logica della .sentenza civile, Firenze, Véanse mis estudios, Genesi logica y Err. in iud., n. 12.

1914.

65

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias a) La premisa mayor del silogismo judicial puede estar consti tuída o por una norma de ley o por una máxima de experiencia La hipótesis de una sentencia viciada por error contra una máxima de expcriencia general no está contemplada por las Fuentes romanas: la nulidad del pronunciamiento que contiene un imposible praeceptnm (aii teriormente, n. 11) no deriva, en efecto, de la violación de los principios de experiencia general, sino de la incapacidad del pronunciamiento mis mo para producir la certeza jurídica a que mira el instituto de la res ivdicata Se conteinpla, en cambio, la hipótesis de una sentencia en la que el juez ponga como base de su silogismo una premisa mayor contraria a una norma de ley. Los ejemplos que las Fuentes ofrecen para ilustrar esta hipótesis son los mismos que he observado ya para mostrar la distinción entre qnaestio inris y quaestio facti: si como base de su silogismo el juez establece el principio potuisse defunctum etiam minoren XIV annis testarnentum facere, su premisa mayor está en di recta contradicción con la L. 5 D. qui testam. facere possunt, XXVIII, 1, según la cual, para tener facultad de hacer testamento, est in masculis quartum decimum annum spectandum; por otra parte, si al dar la decisión el juez ha partido del supuesto de que ncque filios, nc que aetatem aut ullvm privilegiurn aci muneris vel tutelae excusationem prodesse, la premisa mayor de su silogismo choca con las normas de ley ° que admiten en casos similares la excusatio. En semejantes hipó tesis, el error de derecho produce la nulidad del pronunciamiento: sententiarn contra tam manifesti inris formani datam ‘anuas habere vires palam est, dice en el primer caso la ya citada L. 2 C. VII, 64; y en el segundo caso (en el que, verdaderamente, más que de sentencias judiciales se trata de una providencia administrativa), el jurisconsulto MACaO afirma, en la ya recordada L. 2 D. XLIX, 8, que la sentencia es inválida y que, por consiguiente, no es necesaria apelación para obtener su reforma, porque cum contra sacras constitutiones iudicatur, appellationis necesitas remittitur. El principio, que queda perfecta mente aclarado por los ejemplos prácticos, se enuncia así en general por MODESTINO (L. 19 D. de app. XLIX, 1): si expressim sententia’m contra inris rigorern data fuerit, valere non debet Non iure prof ertur .sentcntia, si specialiter contra leges vel S. C. vel constitutioncm fuerit .

.

...

37. Geve. logica, i n. 27. 38. Véase Err. in iud., ns. 26 y 41. 39. Por ej., L 1, C. qui numero lib., V, 66; L. 1, C. de hi qui num. X, L. 2, 1, D. de vacat., L. 5.

51;

66

Pinno CALAMANDREI La Casación Civil —

prolata. Y se encuentra confirmado, aunque con menor determinación, por otros textos 40 Es necesario, por otra parte, observar que el error de derecho que el juez puede cometer en la premisa mayor de su silogismo puede ser error sobre la existencia de una norma de ley (como en los dos ejemplos Dfrecidos por las Fuentes, en los que el juez parece ignorar la existen cia de leyes contrarias al principio afirmado por él) o error sobre el significado de una norma de ley existente. Ahora bien, mientras en el primer caso la sentencia es nula, respecto del segundo caso las Fuentes no dicen ni una palabra: e incluso, puesto que el lenguaje usado por los textos (“conta tam manifesti iuris formam”; “expressirn senten tia contra iuris rigorem data”; “specialiter contra leges”) parece que aluda continuamente a una absoluta inconciliabilidad entre la norma de ley y la sentencia, es necesario admitir ‘ que el error de derecho en que hubiese incurrido el juez al aplicar una ley existente no produ jese nulidad del fallo, y que ésta se diese solamente cuando el juez pusiera de manifiesto que consideraba la ley como no obligatoria para él : así, pues, la invalidez de la sentencia derivaba no del error de interpretación cometido con la intención de aplicar correctamente la ley, sino únicamente de la directa contravención a la ley, de la denega ción de aplicar una norma que tenía vigor para el caso concreto La nulidad se producía en este último caso cualquiera que fuese la fuente de la que derivaba la norma violada; lo mismo tratándose de derecho escrito (contra leges, vel ,S’enatusconsuita, vel cornstitutionem, 40. Por ej., L. 5, 0. quando prov., VII, 64, dubiu non n esi id, quod contra gestum videtvr, firmitatein non tener et sine appeilatione posse rescindi. 41. Linaz, Handbuch, II, 429; WETZSLL, System, 52, nota 4. Véase en cuanto al derecho común, mi Err. in md., a. 24. 42. POvHIER, Des obligations (en “cEvres”, cd. Bruxelles, 1831, 1), a. 871: Observez que, pour que le jugerncnt soil mil, u faut qu’il ait prononcé expressé inent contra Za ioi; u faui qu’il ait jugó que la ioi ne devait pos étrc observó;. KOHLER, Prozess und Nichtprozess, pág. 121; SCHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513, dice que la sentencia es nula “cuando contradice a determinadas leyes en modo que el juez prescinde de observarlas y aplica como derecho vigente lo contrario del contenido de aquéllas” etc., id. pág. 514. 43. El egregio Prof. FILIPPO VASSALLI me hizo observar que de la expresión contra tam manifesti inris formain de la L. 2, 0. VII, 64, no puede derivarse con certeza la regla de que en el derecho romano clásico no fuese nula la sentencia que contenía la violación de una ley oscura (error de interpretación) y que esto es así porque aquel tam inanifesti puede ser puramente enfático, o bien porque tal eipresión pudo ser interpolada por los compiladores al objeto de disminuir los casos de nulidad en favor de la apelación (véase, más adelante, n. 34) ; la regla, pues, que la doctrina admite concordemente debería limitarse al derecho justinianeo. Véase, ahora, el mismo VASSALLI, La sent. condiziona2e (Roma, 1917), pág. 32, nota 1. ius

del concepto de nulidad a las sentencias

Extensión

dice la L. 19 D. XLIX, 1.) que tratándose, según la opinión general ‘, de derecho consuetudinario. Debo recordar aquí que en la doctrina de la época intermedia y también en la literatura jurídica alemana de la primera mitad del siglo pasado, se ha discutido mucho para e stah1e la fnrma er en que hubiese de aparecer expresada la violación de ley en la sentencia para producir la nulidad: si era indispensable un error expresus, y, en tal caso, cuáles eran los requisitos del mismo 45; si bastaba que la violación se pudiera deducir de la decisión concreta , o si, por el contrario, era necesario que el juez hubiese enunciado en modo abstracto y general un principio contrario a la ley Tales discusiones fueron alimentadas especial mente por la L. 27 D. de re iud. XLII, 1, que contiene una opinión de MODESTINO, en la que, en aparente contradicción con el principio expuesto por él en la L. 19 D. de app. XLIX, 1, admite que se pueda proceder a la ejecución a base de una sentencia en la que el juez ha condenado al demandado a pagar los frutos de los frutos, contrariamente a la ley (Praeses provinciae usuras usurarum condemnavit contra le ges et sacras const itutiones .48) ; para explicar tal opinión, mediante la que se declaraba válida una sentencia dada contra leges, los comentaristas admitieron en general que el fallo en este caso era válido porque la ley había sido aquí violada en concreto, pero tácitamente, sin declarar en abstracto que la misma no había de tener vigor 49; o bien, quien sostenía que para que se diera nulidad no era necesario la enh1noiaci en abstracto del principio erróneo, opinó que en este caso, siendo dudoso si el error era relativo al hecho o relativo al derecho, debía, en la duda, ser considerada como errónea en cuanto al hecho y, por consiguiente, válida; modernamente se considera que la ley es interpolada y muestra la tendencia a restringir los casos de nulidad a favor de la extensión de la apelación 50• De todos modos, tales discusiones no se refieren al principio fun damental que a mí me interesa: esto es, que cuando sea claro e induda

67

.

..

44. LINDE, II, 429; WEPZELL, 1. e. y autores allí indicados, SCHMIDT, Hand bueh, 241, pág. 514, a base de la L. 32, D. de legibus, 1, 3. 45. Véase Erorr in iud., ns. 42-52. 46. SCHMIDT, Handbuch, S 241, nota 26. 47. LINDE, Handbuch, II, pág. 431. 48. Véase L. 29, D. de usuris, XXII, 1; L. 28, C. de ,i suris, IV, 32, etc. 49. Véase VASSALLI, Jus-faetuin, píigs. 14 36 y literatura en nota 1 de la pág. 15. Véase resumida la cuestión en SCHaUDT, Handbuch, 229, nota 5. 50. Véase VASSALLI, loe. cit.

n

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ble que al pronunciar su sentencia el juez ha puesto como premisa mayor de su silogismo un principio de derecho inconciliable con una norma de ley en vigor, esta sentencia es nula. 20.— b) Se dice comúnmente que en el silogismo judicial la pre misa menor está constituída por el hecho; más exactamente, se debe ría decir que en la premisa menor se tiene siempre un juicio relativo al hecho concreto, pero que este juicio puede s r tanto de hecho, cuan do se refiere a la existencia de las circunstancias materiales contro vertidas, como de derecho, cuando se refiere a las cualidades jurídi cas que revisten en concreto tales circunstancias El error en que el juez puede incurrir al construir la premisa menor de su silogismo puedé ser, pues, error de hecho o error de derecho. El error de hecho no producía nunca, en el derecho romano, invalidez del fallo: bastarían para probarlo los dos acostumbrados ejemplos de las L. 2 C. VII, 64 y 2 D. XLIX, 8, según las cuales la validez de la sentencia no resulta en absoluto disminuida por la cir cunstancia de que el juez haya creído no existente el aducido motivo de excusatio que acaso existía en la realidad, o haya creído que hubiese cumplido la edad de XIV años el testador que acaso en realidad no la había cumplido. Y erróneamente se induciría, como quizá el derecho común hizo bajo influjos canónicos, del caso del error caleuli (mus adelante, n. 21) o de leyes referentes a la jurisdicción voluntaria, que en el derecho romano, el error de hecho, cuando fuese muy grave, diese lugar también a nulidades de la sentencia. Pero ni siquiera el error de derecho producía invalidez del fallo, cuando se limitaba a la relación singular controvertida y encontraba lugar como consecuencia en la premisa m nor del silogismo. Esto apa rece claramente de la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que CALus TRATO afirma que el juez non videtur contra constitutiones sentenhiam dedisse cuando contra eas pronuntiat iude.r, co quod non existirnaf cauham de qua iudicat per cas iuuari. El significado de esta ley, que ha sido tan discutida casi como la L. 2? del mismo título (véase, anteriormente, n. 19), no puede resultar dudoso: puesto ciue la juris dicción consiste en aplicar normas preexistentes al caso concreto, el juez debe necesariamente escoger entre las mismas la premisa mayor de su silogismo, pero, dentro del campo de estas normas, la libertad .

51. 52.

Gene.silogica, n. 27; Error is iud., n. 27. Error in iudicando, ns. 31 34. Véase GEsTI:IwInG, Ausb cute,

pág.

145.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias de elección debe serle reconocida, puesto que sólo el juez está en situa ción de apreciar los caracteres jurídicos del caso concreto y de con frontarlos con los del hecho específico hipotizado por las normas singulares. El juicio por el cual el juez decide que el estado de hecho controvertido no tiene los requisitos supuestos por una determinada norma y que, por consiguiente, la misma 110 le eS aplicable, no es un juicio abstracto que niegue para cada caso validez a la norma en cuestión, sino que es un juicio sobre el caso concreto, que se limita a es tablecer por una sola vez la relación entre la norma y un determinado caso particular: el error relativo a los límites de aplicabilidad de la ley, que deja intacta la eficacia de ésta para otros casos diversos del controvertido, el error en el cual el juez incurre considerando que la causa no está comprendida en la hipótesis de una determinada norma (non existirnat ca’usam de qua iudicat per eas iuvari) no produce, en el derecho romano, la nulidad del fallo en perfecta concordancia con los numerosos pasajes de las Fuentes romanas en los que la deter minación de los caracteres jurídicos de una cierta relación concrcta, la cual es esencialmente una cuestión de derecho, se considera, por el contrario, como una quaestio faeti 21. c) El error de juicio en el cual el juez puede incurrir cuando, después de haber construído la premisa de su silogismo debe sacar de ellas la conclusión necesaria, no puede ser ni un error de hecho ni un error de derecho, sino sólo un error de lógica, en cuanto el juez haga derivar de las premisas una consecuencia que lógicamente no deriva de ellas En esta categoría de errores se puede comprender la hipótesis del error calculi, contemplada por la L. 1, § 1D. quae seni, sine app., XLIX, 8, la cual establece que citra appellationenz corrigitwr una sentencia que se expresa así: Gum constet Titium Seio ex illa specie quinquaginta item ex illa specie vigi’ntiquin que debere; idcirco L. Titium 1 S eio eentuns condemno. El error que vicia esta sentencia no se refiere a las premisas, en las cuales, con toda exactitud, puede ser aplicada la norma que da origen al débito de Tieio, y declarada la certeza de hecho en cuanto al importe preciso del mismo débito; se —

53. LINDE, Handbnch, II, pág. 428, let. b; WETZELL, System, 52, nota 4, 666; ScHMIDT, Handbuch, 241, pág. 513. 54. Por ej. L. 13, D. qui potior. la pign., XX, 4; véase BAHN, Da Eechtsmittel zweiter Instanz un deuts. Civilprozess (Jena, 1871), pág. 22, nota. 55. Véase Error in iud., xi. 39. pág.

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CALArvI PIER0

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refiere a la conclusión, al deducir la cual ha sido violado el principio de razón en cuya virtud la suma de cincuenta más veinticinco no es ciento. Veremos que el derecho intermedio creyó observar en esta ley un caso de sentencia nula por error de hecho 56; en realidad, en la primera hipótesis, que me interesa aquí, hecha por esta ley (en la segunda hipótesis contenida en la misma ley se tiene en eambio un verdadero y propio error de hecho, puesto que el juez considera debida una suma que no se debe), no se tiene ni un error de hecho, porque, Como he puesto de manifiesto, el error calculi no es tal; ni una sentencia nula, porque aquí se habla de sentencia que corrigitur sin necesidad de apela ción, esto es, de una sentencia que, no obstante estar sometida a ser corregida aun sin interposición de gravamen, tiene plena existencia ju rídica 22. Resumiendo ahora en síntesis las resoluciones dadas por las leyes romanas a los diversos casos expuestos más arriba, vemos que no se podría establecer por el derecho romano el principio de que el error de derecho produce siempre nulidad del fallo, a diferencia del error de hecho que deja subsistir siempre la validez de la sentencia. Mientras este segundo término de la antítesis es verdadero, puesto que en el derecho romano no se concibió nunca la idea de una sentencia nula por error de hecho, no es verdadero el primero, puesto que no todas las sentencias viciadas por error de derecho se consideraron nulas 58: nulidad del fallo no se tuvo, como se ha visto, ni por error de interpretación ni por error de subsunción o errónea aplicación de ley; nulidad se tuvo solamente por la directa contravención a la ley, por el error sobre la existencia de una norma, por la negación general y abstracta de ella. A la contraposición entre sentencias erradas en dere cho y sentencias erradas en cuanto al hecho, que habría correspondido a la antítesis entre quaestio iuris y quaestio facti, los romanos sustituyeron otra contraposición, esto es, la contraposición entre sentencias dadas contra ms constitutionis y sentencias dadas cvntra ias litigatoris. Tal contraposicióii se encuentra en un pasaje ya citado de MACaO (L. 1, § 2 D. XLIX, 8), el cual, después de haber afirmado que la sentencia contra sacras constitutio’nes es nula, explica a continuación su pensa —

56. 57. 58.

Errorin itid., us. 34 y 3 . Véase LINDE, Handbuch, 1, Véase VA55ALLI, Jvs-facte;n,

131; SAvIGNY, Sistema, pág. 12.

VI,

págs.

406.408.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias

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miento diciendo: contra consti utiones autem iudicatur, cum de jure constitutioniS, non de iure litigatoris pronunciatur; y, para aclarar todavía con un caso práctico este principio, presenta el ejemplo que antes hemos visto, del juez que debe decidir sobre la petición de excusatio de una tutela: si el juez rechaza la petición porque niega en abstracto la existencia de una ley que autorice la dispensa, de jure constituto pronunciasse intelligitur, mientras, si la rechaza porque niega la existencia en concreto de las circunstancias queridas por la ley para autorizar la dispeusa, de jure lii igatoris pronunciassC intelligi tu r. La regla que se deduce de esta ley es pues la siguiente: q ieson nulas las sentencias contra ius oonstitutioniS, esto es, las viciadas por un error relativo a la existencia de una norma de derecho objetivo; son, por el contrario, válidas aquellas contra ms litigatoris, esto es, las viciadas por un error sin distinguir si de hecho o de derecho que se refiera solamente a la existencia del derecho subjetivo de las partes, que no se extienda a negar, en general, observancia a una norma de ley, aun violándola en sus relaciones con el caso concreto. Sentencias contra ius constituionjs son, pues, solamente las viciadas por un error de derecho relativo a la premisa mayor, pero no todas; sentencias contra ius li.tigatoris son todas las viciadas por un error, de derecho o de hecho, relativo a la premisa menor y algunas de las viciadas por un error relativo a la premisa mayor, que no se refiere a la existencia de una norma de ley —

—

.

23. Establecido así el contenido de estas dos categorías antité ticas de sentencias viciadas por un error de juicio nulas cuando fuesen contra ius constjtutionis, válidas cuando fuesen contra jus liti gatoris se puede preguntar cuál era el principio a base del que se establecía tal antítesis, con efectos tan profundamente diversos para los dos términos de la misma. La expresión, nueva y extraña 00, de ius constitutionis, puesta en relación con la de ius litigatoris, puede acaso dar alguna luz para establecer cuál era el punto de vista del derecho romano: mediante tal expresión, en efecto, parece que MACEO ponga ante el juez, junto a la parte que pide el reconocimiento de un derecho subjetivo suyo (ms litigatoris), la personificación de la ley, la —

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59. Cuanto afirma VASSALLI, Jus-factuin, pág. 12 (que la sentencia es siem pre nula cuando el error recae “sobre la premisa mayor del silogismo”) tiene valor, pues, en cuanto al derecho clásico, pero no en cuanto al justinianeo. 60. VASALLI, pág. 10, nota 1.

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Constitutio, la cual en las palabras del jurisconsulto asume casi una ideal capacidad de sujeto jurídico, dotado frente al juez de un derecho de soberanía (ius constitutionis). La Constitutio, o sea, para expresarla con palabras modernas, el poder legislativo, tiene derecho a la obedien cia por parte del juez; y cuando el juez en su sentencia niega este de recho, o sea, niega que un precepto de ley tenga fuerza obligatoria, la Constitutio interviene y se alza ante el juez para impedirle, anulando su decisión, invadir el campo reservado a ella. Aun prescindiendo de la personificación plena de imagen que ofreeon las palabras de MACaO (y de la que podría agüírse que el dere cho romano hubiere adivinado, anticipándose casi en dos mil años, la idea, de la cual la Revolución Francesa debía después desarrollar el instituto de la Casación, de un conflicto entre el poder legislativo y el poder judicial y de una intervención del primero para destruir el pronunciamiento del juez que contravenga a la ley 61; véanse, por otra parte, fundamentales diferencia, más adelante, en el n. 161), el con cepto sobre el cual se basa la nulidad de las sentencias dadas contra ius constitutionis, es muy simple, y muy próximo a las ideas modernas; así corno la jurisdicción es aplicación de ley existente al caso prácti o, y la fuerza obligatoria que es inherente a la sentencia del juez le deriva solamente de la ley, de la que ella es concreta especialización, la decisión dada en abierta oposición con la ley pierde el presupuesto fundamental de su obligatoriedad, y no puede ya, por consiguiente, tener fuerza para constituir la cosa juzgada: la obligatoriedad del fallo es el efecto de la ley declarada por el juez; desde el momento en que falte la causa, debe necesariamente desaparecer también el efecto. Con otras palabras, se puede decir que mientras el ordenamiento público reconoce efectos obligatorios al pronunciamiento del juez cuan do el mismo ejercita el poder que se le ha conferido de resolver las controversias según la lev, no reconoce ya tales efectos cuando el juez decide contra la ley, excediendo el poder dentro del cual solamente su dictamen puede considerarse sentencia. I’ero, a pesar de la claridad de este prin ipio en su general enun ciaeióii, es muy difícil explicar en los casos singulares prácticos ofre cidos por las Fuentes la razón por la cual son consideradas como dadas contra ms litigatoris sentencias que contienen verdaderos y propios errores de derecho y se contempla el error contra ius con.stitutionis 61.

Errori,v iud

pág. , 80.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias sólo en aquellos casos en los que le ley es violada specialiter, ex pressim. Para dar tal explicación, los autores aducen una cantidad de argu mentos: G 5NNER62 considera que el único criterio de esta distinción ha de buscarse en el grado de evidencia del error, y juzga el criterio arti ficioso y superficial, en cuanto no tiene en cuenta la objetiva existencia del error contra la ley, preocupándose solamente de la mayor o menor facilidad con que el error puede ser descubierto por quien lea la sentencia; KLIJPFEL , aun considerando que el criterio adoptado por el derecho romano es precisamente el expresado por QóNNER, lo en cuentra justificable en cuanto el ordenamiento romano trataba de reprimir el escándalo que se habría producido en aquellos casos en que el juez, sacerdote del derecho, se hubiese hecho culpable de una pública negación de la fórmula de la ley, mientras que tal esciindalo no se produciría cuando el juez hubiese violado la ley en la sustancia pero salvando la letra de la misma; según LINDE 64, incumbe al juez la obligación de conocer la ley, y, por consiguiente, por transgresión de tal obligación es nula la sentencia en la que el juez niega en abstracto reconocer como ley aquella que es ley, mientras que cuando el juez yerra al interpretar una ley o al aplicarla al caso, no viola su obliga ción de conocimiento del derecho, sino que demuestra sólo la falta de cultura jurídica y, por consiguiente, su sentencia es válida; FRANKE, finalmente 61, rechaza el criterio de la mayor o menor evidencia del error, y considera que se trata de sentencia contra ius constitutioiiis y, por consiguiente, que hay nulidad, siempre que el juez, expresa o implícitamente, desconoce la ley en su significación general y abs tracta: en efecto, mientras el conocimiento de lo que hoy es ley debe necesariamente ser el mismo para todos, de modo que si el juez des conoce la ley yerra contra una noción adquirida por todos e indispen sable a quien, como el juez, aparece a los ojos del pueblo como el derecho personificado, la interpretación de las normas singulares en su aplicación a los hechos se deja a la agudeza mental del individuo y puede conducir a resultados diversos sin que se pueda con certeza afirmar cuál de estos resultados es el mejor: (le suerte que, mientras en aquellos casos en que el juez se niegue a obedecer a la ley abstrae tamente considerada, no puede caber duda en cuanto a su error, el 62. 63. 64. 65.

Handbuch, III, Bd., cap. XLII, n. XXIX, pág. 338. Abhan.dlung über heilbar,-’ u d unheilbare Nullitaten. Handbueh, II, págs. 430-431. Beitrag, págs. 397-440.

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error de interpretación o de subsunción puede ser juzgado sólo con criterios subjetivos y, por consiguiente, variables; por lo que es justo que el mismo no tenga consecuencias tan graves corno las del primero. A una explicación mucho más simple parece que puede conducir el concepto de exceso de poder, a que me he referido anteriormente. También ALMENDIGEN, considerando que los pasajes controvertidos se refieren siempre a una sentencia dada por un index del sistema for mulario, lo que no es exacto (véase n. 25), dice que en estos casos se tiene nulidad del fallo, porque el index, encargado de decidir la cues tión concreta de hecho, excede los límites de su encargo si entra a decidir cuestiones abstractas de derecho: de suerte que la nulidad deriva aquí no del error de derecho sino de haber sido excedidos los límites de la fórmula Pero esta opinión, aun partiendo del concepto del exceso de poder, es evidentemente equivocada en la aplicación restringida que hace del concepto mismo el proceso formulario. Se debe decir más bien que considerándose la jurisdicción también en el de recho romano (véanse ns. 14 y 20), como una aplicación de normas preexistentes al caso concreto, el poder del juez no podía ir más allá de estas normas, y, por consiguiente, si formaba la premisa mayor de su silogismo fuera del campo de estas normas o contra ellas, cometía un exceso de poder y su fallo perdía por esto todo vigor obligatorio. Pero, dentro del campo de las normas constitutivas del derecho obje tivo, el juez tenía necesariamente la facultad de escoger entre las di versas normas la que se adapta al caso, de interpretar, parangonando la norma elegida con el caso controvertido, el significado de la misma en concreto, y de apreciar la trascendencia jurídica de los hechos simples declarados ciertos en juicio: ahora bien, si el juez cometía un error al servirse de esta facultad dentro del campo de la ley, no por esto caía en un exceso de poder, puesto que se servía, aunque fuese de un modo erróneo, del poder que le competía. Así, mientras la sentencia dada fuera de los límites del poder jurisdiccional era nula, la derivada de un erróneo ejercicio del poder jurisdiccional mismo era válida: en este caso, la sentencia, aun cuando injusta, era dada por quien obraba, bien o mal, en calidad de juez; en aquél, por el contrario, la sentencia derivaba de quien no obraba ya en calidad de juez, por lo que la misma venía a perder necesariamente toda eficiencia jurídica. ° .

66. Metaphysik des Civilpr., 1, pág. 281, nota; expresamente añade el autor que este motivo de nulidad no puede existir en un sistema procesal que no tenga en los órganos jurisdiccionales una división similar a la del proceso romano. En el sentido sostenido por mí, véase GESTxRDINO, Ausbeute, pág. 152.

Extensión del concepto cte milidad a las sentencias A base de este criterio, que no encontraría, obsérvese bien, nin guna aplicación en el derecho moderno, creo que se pueda interpretar, con suficiente claridad, la distinción romana entre sentencias contra ius constitutionis y sentencias contra ius litigatoris. Desde el punto de vista práctico, pues, la preocupación que se pone constantemente de manifiesto en los textos antes recordados de conservar la validez a todas aquellas sentencias en las que el error contra ius constitutionis no se manifieste abierto e indiscutible, deriva del hecho de que esta extensión del concepto de nulidad del fallo del campo de los errores in procedendo al de los errores in iudicando era, puede decirse que siempre, aunque justificada por un motivo de orden político, un aten tado a aquel principio fundamental según el cual la validez de la res iudicata no depende de la justicia de la sentencia. Originariamente, mientras la nulidad podía producirse solamente por vicios exteriores de actividad, no se tenía ningún medo para a1ifi arel piiwedimiento lógico que se desarrolla en la mente del juez y que da por resultado la sentencia; cuando, por la necesidad política de evitar la validez de sentencias contrarias a la ley, se debieron tener en cuenta también los vicios que se habían producido durante esta operación interna verifi cada en el intelecto del juez, se trató de limitar esta investigación a los vicios más evidentes y más indudables, dejando subsistir la validez del fallo en todos aquellos casos en los cuales la dificultad de recons truir la génesis lógica de la decisión hacía incierta la determinación del error. 24. Frente a la innegable razón política que justifica en el pro ceso romano la nulidad de las sentencias contra ms con stitutioni se , debe rechazar absolutamente el criterio expuesto por ENDEMANN 6T, según el cual la cosa juzgada se formaba en el derecho romano sola mente sobre la cuestión de hecho 68 Tal afirmación de ENDEMANN deriva de la concepción fundamental que él tiene de la cosa juzgada y que hace remontar no al poder público del juez sino a la voluntad contractual de las partes 69: considerando la fuerza del fallo como una consecuencia del acuerdo de los particulares, se ve constreñido a con —

67. Reahtskraft, 15. 68. Id. Id. págs. 152, 153, 154. 69. Id. jO. pág. 22: “. . también el fallo aparece como obra de la voluntad contractual de las partes (Werk des VertragswiUens)”; véase también Civilproce8srecht, 145, págs. 546-547.

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que no puede tener fuerza obligatoria la sentencia contra ius, ya que, ‘‘el cuasi contrato judicial cuando es iniustus, co’ntra legem, no tiene existencia jurídica, como no la tiene cualquier otro contra to’’ 70; la apelación, corno consecuencia, sirve solamente para evilar que se forme la incontrovertibilidad sobre el punto de hecho, pero la omisión de la apelación no produce nunca la preclusión de la discusión sobre el punto de derecho, puesto que la voluntad privada de las partes no puede transformar Jo iniustus en ius 71• La inaceptabilidad de esta teoría aparece evidente por la simple razón de que la misma se encuentra contradicha por las Fuentes cita das por mí en las páginas precedentes, de las cuales se deriva de un modo muy claro que no todos los errores de derecho producen nulidad del fallo. La equivocación de EDELMANN deriva de aplicar el criterio contractual no sóla a los errores in procede ndo, frente a los cuales el mismo es apropiado, sino también a los errores in iudicando, cuyos efectos deben ser apreciados tomando por base solamente considera ciones de orden público, que no encuentran ninguna analogía en el derecho privado. Basándose en tales consideraciones, como se ha visto, el derecho romano establecía, por el contrario, la máxima de que la injusticia del fallo no perjudica su validez: y cuando señalaba una excepción a este principio para la sentencia contra ms constitutionis, tal excepción estaba justificada no por razones contractuales, sino por razones exclusivamente políticas. eluir

25. He tratado así de ofrecer una justificación teórica de esta nulidad por error contra ms constitutionis, la cual, en último análisis, si se acepta el criterio de exceso de poder propuesto por mí, puede hacerse entrar en el grupo de nulidades ya examinado (en el u. 7), que se producían cuando el juez al decidir excedía los límites de su poder de decisión: de la misma manera que era nula la sentencia que deci diese fuera de los límites de la fórmula, o aquella mediante la cual el juez pronunciase supra iurisdictionem, piede eonsiderarse nula la sentencia dada can tra ms constitutionis. Pero, al mismo tiempo que se hace la justificación teórica, se puede preguntar si esta extensión del concepto de nulidad a la senten cia injusta, que e el fondo contradecía al concepto mismo de nulidad, 70.

Id. 152

71.

Id. 153.

y Civilprocessrccht,

227.

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77

ha tenido en el derecho romano una justificación práctica; esto es, si existe algún motivo de impelencia positiva que pueda explicar esta desviación del concepto originario y correcto de nulidad del fallo. La hipótesis de una sentencia dada contra la ley adquiere impor tancia práctica solamente en la edad imperial y casi exclusivamente en cuanto al procedimiento de la extraordinaria cogn tw. Se ha visto (n. 7) que entre los motivos de inexistencia del fallo que V0TOT enu mera con referencia al período de las legis actiones no se toma en con sideración el del error contra la ley; tampoco puede tener importancia para mi tema el caso de sentencia inválida por error (le derecho que SCHTJLTZE, a base de una concepción absolutamente personal de la le gis actio sacramento, aprecia en el vencimiento que derivaba de cual quier error verbal en la actio 72 También respecto del período formu lario, el que se pronunciase una sentencia viciada por una abierta vio laçión de la ley, aunque posible, no parece muy probable; no pretendo referirme aquí a la violación de ley que pudiera producirse en la fór mula, puesto que, prescindiendo del hecho de que en ciertos casos el Pretor tenía facultad de librar fórmulas iuris civilis corrige ndi gratia y que, al menos antes de la Ley Cornelia, no estaba ni siquiera obligado a observar en el ejercicio de su iurisdictio las reglas fijadas por él en el Edicto el error de derecho que hubiese intervenido en la redac ción de la fórmula no daba lugar ciertamente a nulidades de la sentencia, sino, a lo más, a una intercessio contra el acto del Pretor antes de que siguiese el iudicium Pero en cuanto a la sentencia del unus judea. es cierto que la obligación de decidir dentro de los límites trazados por la norma, y, en las fórmulas ja factum, según el principio de derecho afirmado por ellas, limitaba mucho la posibilidad de deci siones dadas contra la ley las cuales, de haberse producido, habrían sido nulas no tanto por el error de derecho cuanto por exceder de los lí 72. SCIIULTZE, Privatrecht und Prozcss, págs. 496 y sigs. Según este autor, en el período de las legis actiones la ley es ya de por sí la sentencia; por lo que una parte no debe hacer otra cosa que repetir ja jure las palabras de la ley, que, si el demandado no contradice, son sin más el fallo. Pero para que se verifique tal efectu es necesario que la parte repita fielmente las expresiones de la ley. De otro modo “puesto que la parte ha puesto en su sentencia una premisa mayor que no es una premisa mayor de la lex, dicha parte ha puesto en lugar de la premisa mayor, de la lex una premisa mayor construída arbitrariamente por ela, pronunciando así como sentencia de la lez una sentencia arbitraria suya propia. Su sacra1nen es uia así iniustuin, no porque contenga un error de forma, sino poriue es un sacrarnentum conira ius clarum in Ihesi” (pág. 498). 73. Véase SCHULTZE, 30 y 31. 74. SCHULPZE, pág. 364; LEFEVRE, Tribnns ¿le la plébe, págs. 134 y sigs. 75. Véase la observación de IIEFFTER, Institutionen, pág. 254, nota 61.

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mites de la fórmula: la posibilidad de sentencias contra legem quedaba, sin embargo, abierta en los casos de fornzulae in ius conceptae, en los que, como antes se ha visto, al juez privado le competía escoger, entre las normas del ius civ ile, aquella que correspondiese al caso. El período en el cual la posibilidad de sentencias dadas contra el derecho objetivo comienza a constituir un peligro concreto y práctico, es, por el contrario, el período imperial, cuando el sistema formulario pierde su significado originario hasta el predominio definitivo del sistema de las cognitiones: en este período, en efecto, el juez no ve ya la controversia a través de la fórmula, sino que, puesto desde el primer momento en conocimiento directo de la controversia, se encuentra cara a cara con la ley a aplicar, la observancia o la transgresión de la cual dependen ya de él solo. En efecto, todos los textos que se refieren al caso de sentencia viciada por error de derecho perteneen al período de la ex traordinaria cognitio: una cognitio extraordinem esciertamente la de la L. 27 D. de re iud., XLII, 1, en la que la condena se pronuncia direc tamente por el Praeses provinciae; lo mismo se puede decir en cuanto a la L. 2 C. CII, 64, en la que el iudex datus a praeside provinciae, no es verdaderamente, dado también que la causa se desenvuelve en una provincia, el unus iudex del período formulario, sino el juez delegado del magistrado para la cognitio de una causa que éste no tiene tiempo de decidir Al período de la cognitio se refiere, desde luego, también la L. 32 D. de re iud., XLII, 1, en la que el hecho de que al iudex se le muestren las constitutiones imperiales acredita que está investido de la causa desde su iniciación: y también las dos leyes 19 D., de app., XLIX, 1, y 2 D. quae sant., XLIX, 8, en las que se habla de appellatio, no contemplan ciertamente el sistema formulario originario Si, pues, la posibilidad de sentencias dadas contra la ley comienza a presentar un peligro práctico sólo en el período de las cognitiones, y si, por otra parte, a este período se deben referir todos o casi todos los textos relativos a la nulidad de una sentencia contra ius constitu tionis ¿se podrá encontrar una justificación práctica de tal nulidad en alguna especial condición política en la cual, precisamente en este período, se encontrase el imperio romano .

.

76. Sobre este significado de la expresión iudex daíus MOMM5Eu, Droit pu. V, pág. 271 y Droit penal romain, 1, pág. 290, nota 8; véase PERROT, Appel, 35 y 36. 77. De la L. 2, D. XLIX, 8, dice VASSALLT, J osfaetu n, pág. 11, nota 1, que el vocablo index “o no es clásico, o se refiere, como es también probable, al iudex datus del procedimiento extraordinario”.

blio, págs.

Extensión del concepto de nulidad a las sentencias 26. A esta pregunta responde KOHLER, afirmando, en su Proezess und Nichtprozess, trabajo, como todos los otros suyos, pleno de fecun das ideas, que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias contra ius co’nstitutionis fué una medida política sugerida a los empe radores por la necesidad de hacer prevalecer su legislación central sobre los derechos locales que intentaban afirmarse n las partes más remotas del ilimitado imperio romano 78 K0IILER, en apoyo de esta afirmación, no aporta prueba alguna positiva: pero, desde luego, aun que deba aceptarse como una simple hipótesis, presenta una gran apariencia de verosimilitud. Sabido es que la más reciente ciencia romanística, aprovechando el ejemplo de MITTEIs encaminado a demostrar cómo, dentro de los confines tan amplios del Imperio romano, el derecho imperial hubo de luchar contra un gran número de concepciones jurídicas propias de los pueblos sometidos, se ha dedicado preferentemente en estos últi mos tiempos a estudiar esta oposición que se desarrolló ampliamente en las provincias, entre el derecho central, emanado de las constihi nes de los emperadores, y los derechos locales. Aun prescindiendo de la preciosa ayuda que, para poner en claro este conflicto, ha dado y da cada día la papirología, es fácil hallar, en las mismas coleccio nes justinianeas, la huella de la oposición latente que en los territorios más excéntricos del Imperio encontraban las coizstitutiones de los Césares: aquella frecuencia con la cual los jueces se dirigen per con sultatio al Emperador, pidiéndole la resolución de cuestiones que no habrían ofrecido dificultad alguna si los jueces no hubieran estada preocupados por concepciones jurídicas locales; aquella continua inter vención en las controversias privadas del rescriptum imperiale que condena como contraria a la ley cualquier práctica consuetudinaria nacida bajo influjos populares; el negar en general todo valor a la costumbre que sea contrario a la razón o a la ley (aut rationem vincat aut legem 80) ; la misma violencia con que Justiniano prohibe la inter pretación de sus leyes 81 o infama a aquellos maestros griegos que en señaban a los discípulos doctrinarn adulterinam 82: éstos y otros muchos 78. 79.

Escrito citado, pág. 121. Rcichtsrecht nnd Volksrechj. Véase la literatura en la prolusión d& BERGER, L’indirizzo odierno degli estudi di diritto romano (en “Riv. critica di Scienze Sociali”, IPirenze, 1915), págs. 31 y sigs. de la edición separada. 80. L. 2, C. quae sit longa consuetudo, VII, 52. 81. Véase además, n. 36, nota 1 en pág. 79. 82. Coas. Omnem, n. 7. Véase MITPEIS, Introduzione, passim, y pág. 203.

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tio

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CALAMANDREI PIER0

La Casación Civil

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indicios que una investigación más a fondo pondría de relieve de muestran que la observancia de las normas imperiales no se impuso de piaao en todas las partes del Imperio, y que la unidad del derecho romano en todo el territorio existió más en la apariencia que en la sustancia. Pero del reconocimiento de que como la ciencia romanística va poniendo de relieve, cada día más cii realidad, la unidad del derecho estuvo amenazada en el Imperio romano por las rebeliones de ios derechos locales, no deriva como consecuencia necesaria que la hipótesis de KOHLER sea fundada: con demostrar la existencia de la lucha entre el derecho imperial y los derechos locales no se ha demostrado que para resultar vencedores en esta lucha los emperadores se sirvieran precisamente, cii unión de otras armas, también de esta arma de la sanción de nulidad contra las sentencias pronunciadas según el dere— elio local y contra sacras co9msieutwncs. Para que se pudiera con segu— ridiad afirmar que la extensión del concepto de nulidad a las sentencias (ladas contra ms constitutionis fijé un procedimiento político dirigido a reprimir las divergentes concepciones jurídicas de las diversas razas reunidas en el gran imperio, sería necesario demostrar aiite todo que esta sanción de nulidad de la que tan escasas aplicaciones se en cuentran, como se ha visto, en las Fuentes, y que podía, por lo demás, ser fácilmente eludida, en un sistema procesal, como el romano, en el que la motivación de las sentencias no era obligatoria 83 haya te nido una eficacia práctica igual o no muy inferior a la ejercitada por otros medios de que los emperadores se sirvieron en esta lucha, tales como la appellatio o el proceso por rescriptum; y sería preciso, ante todo, demostrar que en aquellos dos ejemplos coetáneos 84 de sentencia contra j as constitutionis en los que las fuentes nos refieren también la norma de derecho sustancial violada (relativa a la excu satio del oficio de tutor en la L. 1, D. XLIX, 8, y a la edad exigida para hacer testamento en la L. 2 C. VII, 64), se tratase precisamente de normas relativas a materias en las que el derecho local pudiese tener una concepción divergente de la concepción de la constitutio —

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83. WETZELL, $ystem, 46, nota 10; BARDELEBEN, dc sent. nullitate, pág. 38. Para dar ejemplos de sentencias nulas por error contra ius constitutionis las Fuen tes se ven, en efecto, constreñidas a suponer sentencias motivadas. Véase Error in indicando, n. 43 y notas. 84. VASSALLI,escrito cit., pág. 11.

Extensión

del concepto de nulidad a las sentencias

imperial 85 Sólo cuando se pudiese probar que en estos dos casos la nulidad de la sentencia representase precisamente una medida diri gida a defender la norma imperial de desviaciones de origen popular, se podría acoger la hipótesis de KOHLER como una tesis segura. 27. Pero, aun no pasando de hipótesis, la idea de KOIILER es, a los efectos de mi terna, atrayente y sugestiva, porque, si la misma correspondiera a la realidad, constituiría en el derecho romano una singular coincidencia con el movimiento político del que nació en Francia la jurisdicción del Conseil des parties, precursor de la Corte de casación. También en Francia, como veremos a su tiempo, el poder regio se arrogó el derecho de anular las decisiones judiciales que contuvieran violaciones de las ordonnances: y este derecho se lo arrogó para ser virse de él como arma en la lucha entre Rey y Parlamentos, entre Poder central y jurisdicciones locales: el conflicto, en Francia, tenía orígenes y naturaleza absolutamente diversos de los del conflicto que se desarroiló en el Imperio romano; pero una y otra lucha se des arrollaron igualmente entre el poder centralizador del soberano, que quería imponer en todas las partes de su dominio una ley única, y los poderes locales que, en las decisiones judiciales, intentaban eludir el mandato de la ley central. Tanto en Roma conio en Francia el soberano combatía por la consolidación de su poder, pero también (aunque fuera indirectamente: véase, más adelante, u. 113) por el triunfo de la unidad del derecho: lo mismo en Roma que en Francia la medida que el poder central eligió para lograr su fin fué la de la supresión del fallo que se rebelaba al mandato del soberano y al mismo tiempo venía a poner en peligro la unidad del derecho. Pero una diferencia profunda se observó en el desarrollo proce sal que en Roma y en Francia produjo un fenómeno casi idéntico desde el punto de vista político: tal diferencia dcrivó del concepto profundamente diverso que tenían de la nulidad de la sentencia el derecho romano y el derecho francés. Mientras el derecho romano, como se ha visto, concebía la nulidad de la sentencia como una inexis tencia jurídica, el derecho francés sustituyó a la noción de inexisten—

85. Mientras el influjo del derecho local puede acaso excluirse en el error referido por ]a L. 2, 0. VII, 64, tal influjo es a primera vista muy probable en el error referido por la L. 1, 1). XLIX, 8, puesto que la materia de las excuso iioxes en la tutela y cura de los menores estuvo en el derecho romano sujeta a alteraciones de naturaleza local. Véase ALBERTARIO,Lo .sviluppo deUe “excusal iones” en la iutel.a e cura dei Ininori, 1912.

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CALAMANDREX PlEno —

La Casación

Civil

ipso jure la de anulabilidad en virtud de impugnación (véase el n. 98) ; de suerte que el poder regio, al eonstruirse un arma para destruir las sentencias de los Parlamentos rebeldes, tuvo presente el concepto de anulabilidad surgido en el proceso ordinario (véase, sin embargo, en cuanto a la diferencia entre anulabilidad y easabilidad, más adelante, n. 120) y creó así, por necesidad, un medio de recurso al rey para obtener la anulación de estas sentencias. Los Emperadores, en cambio, que en el proceso romano encontraban el concepto de inexistencia jurídica del fallo, adaptaron a su finalidad política éste instituto y establecieron que la sentencia proiiuneiada contra sus cons tituciones fuese ipso iure inexistente, sin necesidad de recurso alguno contra ella. Este paralelo entre dos mon1entos análogos, en el cual, suponien do por un instante que la hipótesis de KOULER sea fundada, he debi do anticipar sobre el derecho francas ideas que desarrrdlnró mejor en el momento oportuno, muestra que el germen político, del que debía nacer en el derecho francés la Casación, ya se encontraba en el dere cho romano, el cual en un período de lucha entre el poder central y las rebeliones locales, habría acaso dado origen a un instituto similar al recurso de casación del derecho francés regio, si el concepto romano de inexistencia jurídica de la sentencia no hubiese excluido a priori la necesidad de una reclamación dirigida a hacerla anular. cia

CAPITULO

III

ORIGEN DEL ORDENAMIENTOIMPERIAL DEL CONCEPTO DE MEDIO DE GRAVAMEN SUMARIO — 28. Origen publicístico del concepto de apelabilidad. — 29. Inter cessio tribunicia. — 30. Nacimiento de la appcllatio en el derecho imperial. 31. Su naturaleza procesal. — 32. Sentencia apelable: variación en el concepto de cosa juzgada. 33. Sentencia apelable y sentencia nula. 34. Influjo de la apelación sobre la nulidad: a) transformación de algunos casos de nulidad en apelabilidad; b) nulidad hecha valer por vía de apelación.

28. En los dos capítulos precedentes he examinado, en las diversas aplicaciones que las Fuentes romanas nos ofrecen, dos nocio nes elementales contrapuestas: la de sentencia válida, y, frente a ella, la de seiitencia jurídicamente inexistente. Pudo ocurrir que un estado de hecho que tuviese exteriormente las apariencias de una sentencia, no pudiese comenzar a tener existencia jurídica como tal, o porque, generalmente, determinados vicios de actividad se hubieran produ cido en el proceso del que constituía la conclusión, o porque el fallo no tenía idoneidad alguna para establecer la certeza de derecho sobre el punto controvertido, o excepcionalmente, porque el juicio de aquel que había decidido estuviese viciado por un error de especial grave dad contra la ley. Pero si usia de estas circunstancias impeditivas no se producía, la sentencia adquiría en el momento del pronunciamiento toda su completa validez; y entre la sentencia válida y aquella jurídi camente nula, no existía un concepto intermedio de una sentencia pie no fuese enteramente válida ni enteramente nula, de una sentencia cuya validez naciese no perfecta, sino pendiente, teniendo necesidad de cualquier ulterior elemento para poder perfecciona rse. Tal concepto intermedio nació en el derecho romano bajo el influjo del ordenamiento público del Imperio. Se ha visto que la noción de nulidad del fallo no fué, originariamenl otra nsa , qu una aplicación al proceso de un instituto de derecho privado (véase anteriormente, u. 4), por el cual se negaba toda existencia jurídica al negoc desprovisto io de determinados presupuestos: pero el nuevo concepto intermedio que, en relación a la sentencia, se interpuso en tre los dos términos originarios extremos de validez y de inexistencia, no fué en modo alguno un injerto del derecho privado en el proceso, —

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Pinno CALAMANDB

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La Casación t Civil

sino que fué una concepción exclusivamente de derecho público, la cual, extraña al derecho privado, traía su origen de la relación de subordinación jerárquica hacia la cual, poco a poco, se orientó, cesa da la república, toda la administración imperial. Antes de referirnos a los caracteres más notables de esta trans formación, será, sin embargo, oportuno, hacer notar cómo ci ordena miento público pudo indirectamente tener algún efecto sobre la vali dez del fallo aun durante el período republicano. 29. Si, en el período republicano, la sentencia del privatns iudex no podía ser eliminada de ningún modo (salvo los casos de restitutio) por vía de reclamación al superior, en este período, sin embargo, podían los decreta de los magistrados encontrar un obs táculo en la intercessio de la par n a iorvepotestas, esto es, en el de recho que tenía el magistrado igual o superior de paralizar los cfcctos de im acto realizado por el magistrado igual o inferior: y así como en el desarrollo del proceso civil tenía gran parte también la actividad del Praetor, que con su decratum nombraba al juez o con cedía la actio iudicati en base a la sentencia del juez, así la intercessio que no podía ejereitarse directamente contra la sentencia del juez, independientemente de la jerarquía de las magistraturas públicas, podía indirectamente hacer sentir también en el proceso del ordo su eficacia, obstaculizando el acto con el cual el magistrado expedía la fórmula o aquel con el que permitía la ejecución de la sentencia El derecho de intercessio, que correspondía en general a todos los .

magistrados

y en

cualquier

campo,

asumió

una

especial

importancia

en los tribunos de la plebe; y también en el proceso civil del sistema formulario la inteecessio tribunicia encontró amplia aplicación 2 que se eontinuó también por largo tiempo bajo el principado Sin detenerme a estudiar a fondo la naturaleza de este instituto, debo únicamente observar algunos caracteres suyos, para mostrar que el mismo, aun cuando en el proceso civil pudiese ser puesto en .

1. BuoNAuIcI, Procedura civile, pág. 363; SCIALOIA,Proeedvra pág. 390; BERTOLINI, Procesro civile, 11, a. 249; SAVIGNY, Sistema, VI, App. XV n. , 4, pág. 527; MOMM5EN, Droit publie, 1, págs. 300 y sgs., y Disregno del dir. pubblico romano, cap. VI, pág. 151; KELLER, Rorn. Civilpr., 82, pág. 386; y, más re ciente que todos los citados, LEFÉVRE, Tribuns de la plibe, cori especial referencia al procedimiento civil. 2. LEFÉVRE,pág. 57. 3. LEF#VRE, págs. 151 y sigs.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen movimiento solamente por una appellatio de la parte gravada no 4 , tenía nada de común con la posterior appellatio del derecho impe rial 5. Ante todo, como he dicho ya, la interccssio tribunicia no tenía ninguna eficacia contra la sentencia del iudex privatus 6, contra el cual no era concebible el obstáculo de una potestas igual o mayor. En segundo lugar, además, la interces.sio aun sobre aquellos actos contra los cuales era permitida, esto es, sobre los decreta de ios magistrados, no producía un efecto reformatorio positivo sino solamente un efecto puramente negativo, por el cual el acto perdía todo vigor, sin que, por otra parte, fuese sustituído por una providencia diversa: pero esto no excluye que por medio de este efecto puramente negativo (fuese rescisorio o prohibitivo 7) los tribunos no lograsen a veces, con el obstáculo que los mismos ponían a la ejecución del acto, provocar por parte del magistrado competente una providencia positiva diversa de la suprimida 8 Una última esencial diferencia que MOMMSEN encuentra entre la apelación del derecho imperial y la intercessio del período republicano es que ésta podía darse solamente para reprimir un acto que violase la ley: nunca, por consiguiente, por injusticia de una providencia derivada de errónea apreciación de la cuestión de hecho; la intercessio habría tenido, pues, la finalidad de mantener en la actividad de los magistrados encargados de definir el derecho la observancia de la ley, o sea, para usar la expresión de MOMMSEN, habría habido una función de nomofilaquia 10. Verdaderamente no me parece que este carácter aparezca de un modo evidente de los casos que las Fuentes romanas conservan de intercesiones tribunicias con tra los actos jurisdiccionales j , los cuales se refieren o a la constitu. 4. MOMMSEN, Droit publie, 1, 313; LEFáVEE, págs. 118 y siga. En contra, MEgKEL, Appeliation, pág. 109, 10, n. 1. 5. Véase un paralelo en LEFÉVRE, págs. 201 y sigs. 6. Opinión predominante: MOMMSENA Droit public, 1, 309; LEFñVRE, Tribuns de la piébe, págs. 132 y sigs., sobre la Exciwsion des .sentences des jurés da do mame de i’intercession, y literatura que allí se indica. 7. Véase MoMMs 1, pags. v, 328 y siga. 8. LEFÉVRE, pág. 96; MERKEL, en cambio, en Appeliation, pág. 17, consi dera que los tribunos tuvieron en ciertos casos el poder de constreñir al magistrado a colocar, en lugar de la providencia suprimida, una nueva providencia positiva. Véase también Kipp, Appellatio, 1) A IT. 9. Droitpubiie, 1, 312. Véase también Disegno dci diritlo pubbiico, pág. 151; LEFÉVRE, obra citada, pág. 205; BUONAMICI, Procedura, pág. 363; FOURNIER, Es ai, pág. 47. 10. Véase nota precedente. 11. Enumerados por Kipp, Áppeilatio, cit., 1) A; Ct q, Intercessio, III; SCHOTT, Gewühren, pág. 132, miotas 15-17; y analizados los casos por LEFÉvRE,

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CALAMANDREI PIER0

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La Casación Civil

ción del proceso 12 o a la redacción de la fórmula , sin que nunca la intcrccssio se justifique por haber sido violada en el juicio alguna ley de derecho sustancial aplicable a la relación controvertida. En principio la facultad de interceder 110 estaba, por lo demás, limitada a la represión de determinados vicios 14. y si. en la práctica, la ínter cessio era la única garantía 11 para constreñir al Pretor a observar su Edicto, se podían tener también intercesiones contra los actos que fuesen perfectamente confornies al mismo Edicto. Las prohibiciones, frecuentes en textos de antiguas leyes ronianas, de intercesiones con tra actos realizados en observancia de las leyes mismas 16 muestran, por otra parte, que originariamente el poder de interceder era ilimi tado y arbitrario, y que podía en la práctica, en lugar de contribuir al mantenimiento de las leyes, oponerse a su observancia. A mí me basta, por lo demás, observar aquí que la appellatio a la par maiorue potestas y la consiguiente intercessio contra los actos del magistrado juzgador estaban lejos de aquel concepto de medio de gravamen que debía nacer después en el período imperial. De tales institutos republicanos, en efecto, 110 derivó nunca que la sentetia iudicis naciese en un estado de imperfección y de pen dencia, para perfeceionarsc solamente cuando el peligro de una inter cessio se hubiese alejado: la res iudieata, si el juicio era válido, no podía nunca ponerse en discusión por vía de apellatio a los tribunales, ni la intervención del magistrado superior podía dar origen a una rei teración del juicio realizado; y si el fallo no podia ser ejecutado, que daba intacto como declaración de certeza, definitiva e irreformable, de la controversia deducida cii juicio. 30. La verdadera y propia damente similar a la que tenemos imperial 17 y una consecuencia de lleva a cabo, durante los primeros

apelación reformatoria, aproxima hoy, es un producto del derecho la radiaI transformación que se siglos del Imperio, en todos los

pígs. 60 y sigs en í-nantn a a l r-a iepiil ieana, y igs. 157 y sigs. en cuanto a la época imperial. Véase taniLién Bi RTOLIi II, 1, 240. 12. LEFÉVRE, pégs. 61 89. 13. Id., pégs. 89 y sigs. 14. Véase LEr sisE,Tribuns de la pUbe, pégs. 135 y sigs.; GitrssANI, Pre cursori, phg. 11. 15. En Roma, ya que no en las provincias: véase VLASSAK, Prozessgcsetze, 1, púgs. 117 118. 16.

LEF

VRE, púgs.

17.

Véase

WLASSAK,

140-147.

PrOZ(ssg(i.,

1, 129.

87

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen ordenamientos públicos y especialmente en el ordenamiento judicial : a las antiguas magistraturas republicanas, se sustituyó poco a poco una compleja jerarquía de funcionarios imperiales, subordinados en tre sí en una escala de grados cada vez más restringidos, para culminar en el Emperador, que reunía en sí la suma de todos los poderes; y, mecho del desarrollo cada vez más amplio de las co jnitioucse .ttra ordinem, la decisión normal de las controversias civiles dejó de ser una atribución de clase del pueblo soberano personificado en el nins iudex, para eonvertirse en un oficio de todos los funcionarios depen dientes del Emperador. Teniendo presente la relación de subordina ión jerárquica que regulaba este gran organismo burocrático, y la identidad cualitativa de las funciones atribuidas a todos sus com ponentes, se explica claramente la idea de la apelación: puesto que la jurisdicción se presentaba no ya como la expresión de un poder reservado a una determinada clase de ciudadanos, sino enmo una fun ción atribuída igualmente a todos los oficiales del Emperador, pa rece natural que contra el acto realizado por un oficial inferior se pudiese recurrir al funcionario superior, cuyos poderes eran jerár quicamente más extensos; y, sobre todo, parece natural que el fun cionario superior no debiera limitarse a suprimir el acLo del inferior sino que pudiera sustituirlo por otro acto positivo, desde el momento en que los poderes del superior no diferían por razón de calidad de los del inferior, y que, por consecuencia, los actos que éste había podido llevar a cabo, con mayor razón podían ser llevados a cabo por aquél °. Esta ccncepción compleja de una apelación del inferior al superior a través de todos los grados de la jerarquía (instancias) hasta llegar al Emperador, se alcanzó solamente cuando la apelación logró su pleno desarrollo: originariamente, en efecto, la apelación fué un re curso dirigido directamente al Emnperador a fin de que pusiese una nueva decisión en el lugar de la pronunciada por un funcionario suyo; después, para evitar la enorme acmnulaeión de apelaciones sometidas al conocimiento

imperial,

fueron

delegados

funcionarios

especiales

para

18. Véase la síntesis de esta transformación en S(nMiov, Lchrbuch, cit., pág. 48; véase también BETIIMANN HoLLwEo, Rérn. Civilpr., II, 62; y, más ampliamente, SCHMIDT, Allg. Staatslclire, II, Bd., 1, T., 57, págs. 258 y sigs.; PAccmoNI, Corso, pág. 331. 19. La apelación no fué una institución puramente jurisdiccional, sino que, en sus orígenes, tuvo desarrollo también en el CampO administrativo, en el que desempeñó el oficio del moderno recurso jerárquico. Véase BETnMANN IIOLLWEG, Rórn. Civilpr., II, 116 y FOURNIER, Essai, que liga los orígenes de la apelación a la formación de un ordenamiento administrativo estable.

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PlEno CALAMANDREI

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La Casación Civil

la decisión de los mismos y se formó poco a poco una verdadera escala de instancias regulares 2O El momento preciso en que, a la noción de intercessio negativa, basada sobre el concepto de la colegialidad republicana 21, se sustituyése el concepto de apelación reformatoria, basada sobre el concepto de la subordinación jerárquica, no se conoce con seguridad 22; de la misma manera que no hay acuerdo en la doctrina para establecer si la appcllatio de la edad imperial es una transformación de la intercessio tribunicia concentrada en el Emperador 23; o una derivación de la antigua pro co catio ad populum 24; o una extensión del derecho de reforma que los magistrados provinciales tenían como mandantes sobre los actos de sus mandatarios 25; o, por el contrario, un instituto nuevo creado por un determinado acto legislativo y no derivado como filiación histórica de institutos republicanos 26 Igual discordia reina en la doctrina para decidir si la oppellatio, surgida bajo el imperio en la cognitio e.rtra ordinem se extendiese de ésta también al procedimiento del ordo contra la sentencia del iudex privatus, que, como se sabe, era absolutamente irrevocable en el período republicano; MOMMSEN 27 ha resuelto la cues tión en modo netamente negativo, pero la mayoría de los escritores están por la afirmativa 28, o, al menos, declaran que no se cuenta con argu mentos suficientes para resolverla Desde luego es cierto que si no se quiere seguir la opinión de M0MMSEN, es necesario admitir que la appel latio contra las sentencias del privatus iudex se hizo posible úiiicamentc porque éste perdiá poco a poco bajo el principado su carácter origina20. Véase L. 21, pr. y 1, D. de app., XLIX, 1; PERROT, Appcl, págs. 146 y sigs.; MERKEL, Appellation, págs. 13 -136; LEFÉVRE, Tribuns de la plébe, págs. 214 15, nota 2. Autores más antiguos (SkvIoN Sistema, , VI, págs. 317 y sigs.; KELLER, Rósn. Civilpr., 82), creen que las instancias nacieron juntamente con la apelación. 21. MOMMSEN, Droit publie, 1, págs. 30 y sigs. 22. Kipp, Appellatio, cit., B. 1; WLASSAK, Prozessges., cit., 1, 218, nota 31; ampliamente PERROT, págs. 124 y sigs. 23. SAVIONY, Sisten,a, VI, pág. 497; y MOMMSSN, Droit penal, II, 305, n. 1; en contra, L rá u’, Tribuna de la plébe, pág. 220; PERu0T, Appel, pág. 131, nota 3. Véase también SCHULTZE, Privatrecht vvd Pro ess,págs. 419 y sigs. 24. IIuscri ,Analecta 1tttcraria, 1826, 1, 156; en contra, SAVIGNY, Sistema, VI, 496; MERKFL, Appellation., 124-127; LEF VRE, 225. 25. Opinión más antigua de MOMMSEN, Droit public, 1, 265 66; V. 259; véase PERROT, pág. 131, nota 3 y LEFáVRE, pág. 225. 26. Opinión de MERKEL, 43-44 y 134 y de LEFtVRE, pág. 225. 27. Droit publie, V, 268. 28. Kipp, Appellatio, II, 2 y literatura indicada allí a la que debe añadirso PERROT, de pág. 29 en adelante. 29. BERTOLINI, Proc s civile, o II, a. 251.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen rio, adquiricndo por grados imperceptibles el de un funcionario delega do para la decisión de una causa desde el principio hasta el fin (iudex pedaneus) 30; la cppellatio, en verdad, no podía de ningún modo con ciliarse con el significado inicial del proceso formulario, y si tal con ciliación pudo producirse, ello se debió exclusivamente a que bajo el Imperio la forma antes examinada de este proceso había perdido su originaria sustaneia. 31. Es suficiente haber hecho aquí una simple referencia a las contradicciones que reinan en la doctrina romanística sobre el origen his tórico de la appcllatio, ya que, cualquiera que se siga entre las diversas opiniones, no se altera la naturaleza procesal que la appellatio asumió en el momento de su completo desarrollo: recoger dci modo más sin tético posible la función característica del instituto y la novedad que el mismo introdujo en el sistema procesal anterior, es lo que únicamen te me interesa, a los fincs del presente trabajo. La finalidad inmediata por la que la appellatio se introdujo, la se ñala ULPIANO en la necesidad de corregir la injusticia y la ignoran cia de los juzgadores, quippe cum iniquitatcm iedicantinm vel imperi tiem recorrigat. Pero este carácter fundamental de reclamación dirigi da contra la injusticia del primer juez no debe hacer confundir el ins tituto de la appellatio con institutos afines, pero diversos, que miraban también a reprimir las desviaciones cometidas por el juez en el ejercicio de la jurisdicción: tales eran las actio contra iudicern qui litHn .tflC fl fecit, la cual en múltiples casos en los que el juez no había cumplido rectamente las obligaciones de su oficia, competía a la parte perjudicada para el resarcimiento de los perjuicios 32, y la verdadera y propia pena irrogada por el Estado contra el juez que había transgredido sus debe res de funcionario público 33; el primer remedio respondía al carácter de ciudadano privado momentáneamente investido de la decisión, que era propio del iitdex unus; el segundo tuvo, en cambio, mayor desarrollo —

30. Véase PERROT, págs. 30 34. 31. L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. 32. Sobre los casos en los que esta acción se admitía, y sobre las formas en que enía ejercitada, Véase SANDER, JndieotRkla.qe, 4 y BARTOLI, De juge qui idem suarn feeit, dgs. 18 y sigs.: especialmente controvertido es si, en base a la L. 15, 1). (le iud., V, 1 (iudex uae litem suamn facere intelligitur cuin dolo malo ja fruuden icgis sentcnlians dixeril) y a otras citadas por SkNDER a págs. 9 y sigs., y por BARTOLI a págs. 37 y sigs., esta acción nacía únicamente por el dolo del juez o también por su imprudentia. Véase también BETIIMANN-HOLLWEG, Civilpr., II, pág. 41. 33. Véase nota 1 a pág. 38; BARTOLI, págs. 26 y sigs.

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La Casación Civil

cuando

el juez se convirtió en un empleado del Estado, responsable al Estado más que frente a las partes de la obediencia a los de beres disciplinarios. Pero estas diversas medidas que implicaban la lesponsabilidad personal del juez (para no sustraerse a la cual de bían, según una constitución de ZENON todos los jueces, al cesar en el cargo, permanecer por un cierto tiempo en la ciudad donde habían administrado justicia) no se dirigían a eliminar la sentencia pronun ciada por el juez La appdlatw, pues, más que un ataque personal contra el juez era un remedio contra la injusticia del fallo: ULPIANO la llama, en efecto, iniquitatis sent ntiae quere1la Cuando n el que se sentía lesionado por una sentencia válida del juez inferior consideraba que esta sentencia, aun siendo procesalmente válida, había, sin embargo, decidido de un modo injusto la controversia, tenía el derecho de pedir una nueva decisión d la misma litis por parte de un juez superior: tal petición, que podía formularse oralmente apenas publicada la sen tencia, o dentro de un tórmino por medio de libelli appcllatorii pro ducía el efecto de impedir que la sentencia fuese ejecutada (el llamado efecto suspensivo) y al mismo tiempo de investir al juez superior del poder de pronunciar una nueva decisión sobre la misma controversia ya decidida por ci juez inferior (el llamado efcto decolutivo). Si el juez superior pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mérito, la mis ma entraba en el puesto de la ya emanada en prinler grado; si, por el contrario, el juez superior rechazaba la apelación por ser procesalmente inadmisible, o si la interposición de la apelación no conducía a una nueva decisión, ce convemtía en definitivamente ejecutable la sentencia de primer grado Sin detenerme en las singulares particularidades del procedimien to 40, dos puntos son especialmente notables para la inteligencia del frente

,

.

.

,

34. L. un., C. ut ornees 1am civiles quarn militares, 1, 48. 35. SANDFR, obra citada, pág. 12. La scníentia vcnalis se consideraba inexis tente de por sí (véase, anteriormente, pág. 19, nota ). 36. L. 17, D. de niin., IV, 4. 37. Véase fuentes en Kjpp, App(llatio, eit., a. IV, 1. El término fué am pliado por JUSTINI NO de dos y tres días a diez días en la Nov. 23, pr. y cap. 1. 38. Especialmente L. 1, D., nihil innom’ari apjNllatione interposila, XLIX, 7. 39. Véase Nov. 49, pr. donde se establece que, si después de interpuesta la apelación no es proseguida en las formas debidas .sancimus UI vietori ferina maneat seníentia, e íd. cap. 1; Nov. 126, cap. 3. 40. Respecto de las cuales véase LINDE, Hajsdbuch, 1, y II, que, al estudiar la apelación, dedica para cada tema uno o varios al derecho romano;

91

Ordenamiento del concerto de medio de gravamen iiistituto: el efecto de la interposición de la apelación, y la naturaleza de la función que el segundo juez realizaba sobre la sentencia del primero. Puesto que la interposición de la apelación hacía posible el pronun ciamiento por parte del juez superior de una nueva sentencia, solamente la cual, al sustituirse enteramente a la primera, tenía la virtud de pro ducir la definitiva certeza del derecho, la cosa juzgada dejó de ser ya ulla consecuencia indefectible de la sentencia de primer grado, y la validez de ésta ya no significó, como en el antiguo derecho (véase, ante riormcnte, el 11. 5), la definitividad de la decisión. Así, de dcese mo melIto en adelante, la sentencia de primer grado nació bajo la amena za de la apelación, que podía, al provocar ulla i ueva decisión, quitarle todo vigor; y la definitiva irrevocabilidad le derivó desde ese momento en adelante

no del simple

hecho del pronunciamiento,

sino del trans

curso inútil del término que se concedía para interponer o de la ineficacia procesal de la apelación interpuesta. naza

la apelación

El hecho (le que la sentencia (le primer grado naciese bajo la ame (le la apelación no significó, sin embargo, en el derecho remallo,

a diferencia del derecho flloderno, que la sentencia (le primer grado fuese incjecutable durante el término para apelar; la suspensión de la ejecución de la primera sentencia filé ligada en el derecho roniano no con la posibilidad, Sino con la efectiva interposición de la apelación 41 las

Fuentes,

del

Digesto,

pues,

en efecto. no dicen que se deba

nihil innova

durante ri

para apelar, sino, como se expresa en el epígrafe del tít.

término

nihil innovai

ejecutable

miento y la interposición suspensión

creído

de tiempo 41 ;

interposita. La sentencia era, corría entre el pronminci y sólo de ésta

derivaba

pero, (le tal efecto suspensivO,

que la interposición

7

que

de la apelación,

de la cjecutabilidad

se (lebe ya deducir imada sin

appcllatione

en el período

el

XLIX,

(le la apelación

redu

más la sentencia de primer grado. como algún la sentencia de primer grado caía en la nada

la 110

craa la autor

ha

s6iallleflte

BETHIIANN HomLWEG, Civilpr., III, págs. 326 y sigs.; W1TZELL, Systcni, 54 y sgs.; BIr0NAMICI, Proccduru, págs. 371 383; Iii RTOLINT, Processo civile, IT, n. 251, y textos emmel u. 232, 111, u. 330; Kirr, JppcllaÍio, eit. Más anipliamemmte MERKEL, ob. citada. 41. M0RTARA, Appcllo civile, n. 569, pág. 666.

42.

MORTARA, loe.

43.

Especialmemmte CejAdo

cit.

(lo lib. VII Cod. recit. solrmn. ad i1. LXII), y XII, def. 1) examinados y refutados por

FARRO (Codez Fabrianus, IV, tít. MORTARA, A pello eivilc, n. 372.

i

92

PIER0 CALAMANDREI

—

La Casación Civil

cuando el nuevo juez pronunciaba una nueva sentencia en cuanto al mérito. Por lo que se refiere a los poderes del juez superior ante el cual se desarrollaba la apelación, y al ámbito dentro del cual debía deba tirse el segundo juicio, las Fuentes establecen la regla de que super O nni causa ínter positam pro vocatioitern vel iniustarn tantum liccat pronuntiare vel iusiam n• Semejante expresión, que no se refiere pura y simplemente, como la opinión de algún autor parece sugerir, a la admisibilidad procesal de la apelación sino que comprende (un exa men detallado de los textos podría demostrarlo) también el funda mento en cuanto al mérito de la petición del apelante, pudo hacer creer que en el derecho romano la función del juez de apelación fuese más restringida de lo que lo es en el derecho moderno, y que hubiera de limitarse a un examen de la sentencia del primer juez, para deduci rde ella si la petición de reforma presentada por el apelante era, en relación a esta sentencia y al material de litis sobre el que la misma había decidido, fundada o infundada. Por el contrario, en la realidad, especialmente en el derecho justinianeo, la decisión de ape lación fué ni más ni menos que una nueva decisión dada directamente sobre la relación jurídica decidida una primera vez ya por el juez inferior: esto se demuestra por la facultad que tenían las partes en apelación de deducir nuevas pruebas, modificando así el material de litis r, y por la posibilidad de una reformatio in peins de la sentencia a favor del apelado 48• El juez de apelación, pues, venía en sustancia a decidir ex nove la relación jurídica controvertida, y no se limitaba a negar o afirmar el derecho de apelación: si pronunciaba así una sentencia diversa de la dci juez de primer grado, su decisión se sus“,

44. L. 6, pr. O. de appefl., VII, 42. Otras leyes en las que esta regla se ve puesta en práctica, en LINDE, Handbuch, II, 195, nota a pág. 225; BETHMANN ITOLLWEG, III, pág. 337; Kipi’, Áppeuatio, 1) B, IV, 5; BSJONAMICI, Procedura, pág. 384. 45. Véase BIJONAMSCI y K ipi’, en los puntos indicados en la nota precedente. 46. Un caso en el que la appcllatio es declarada iniusta por ser infundada en el mérito se encuentra en la L. 22, 5, D., de V. O., XLV, 1. 47. WETZELL, Sysiem, 56, nota 73, y referidas extensamente las Fuentes, entre las cuales las más importantes son la L. 6, 1 y 2 0. de app., VIII 62; L. 4, 0. de ternp. cf rep., VII, 63; L. 37, C. de app., VII, 62, etc.; BETIIMANN HOLLWEG, Rdni. Civilpr., III, 150, pág. 328. 48. Véase LINDE, Uandbuch, II, 195; WETZEIL, Sysfem, 56, notas 51 y sigs. Tal posibilidad fué introducida por Justiniano, L. 39, C. de app., VII, 62; la expresión usada por ULPIANO, en la citada L. 1, D. de app., XLIX, 1, tiene un diverso significado (véase WETZELL, loc. cit., nota 51).

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen tituía a aquélla y creaba la cosa juzgada °; pero también si confir maba en el mérito la sentencia de primer grado, los efectos del fallo encontraban su iniciación en la segunda sentencia, la cual constituía, por consiguiente, la verdadera decisión 5 . A tal principio no contradice la Nov. 115, e. 1, según la cual, eii el juicio de apelación secundinn illas leges controversiae decidantur, quae tempore latae sententiae et suggestionis obtinebant, non quae po.stea prornulgatae sunt 51 : en efecto, puesto que la sentencia tenía también en el derecho romano función declarativa de una relaeió jurídica que, en el momento en que se inicia el juicio debía haber ya nacido, también la decisión de apelación, aun recayendo directamente sobre la controversia y sobre un material de litis a veces diverso del de primer grado, debiera limitarse a tener en cuenta la relación jurí dica nacida según las leyes vigentes al iniciarse el proceso. 32. Siendo tales las líneas fundamentales de la appeilatio y la relación que tenía lugar entre el grado inferior y el superior de jurisdicción (la apelación fué inicialmente posible sin limitación mien tras la controversia no había pasado a través de todos los grados de la jerarquía hasta llegar al Emperador; pero Justiniano prohibió que en la misma causa se pudiera apelar más de dos veces) 52, se compren de que el nacimiento de la apelación introdujo en el proceso romano, junto a los dos términos, únicos que conocía el derecho inés antiguo, do sentencia. jurídicamente inexistente y do sentencia válida, un tercer coiscepto: el de sentencia apelable. Mientras en su origen, en el mo mento en que el juez emitía su pronunciamiento, sólo dos eventos podían producirse o que el pronunciamiento, por razón de cualquier vicio, debiera considerarse como absolutamente no nacido, o que, por el contrario, el pronuciarniento válido debiera sin más formar la irre vocable declaración de certeza del derecho una tercera posibilidad se abrió pos la apelación: la de un 8enteneia * jurídicamente existente, —

—

—

49. Por lo que lo pagado, a base de la sentencia de primer grado, debía ser restituído: véase L. 11, D. de app., XLIX, 1. 50. Así KIev, Appellalio, 1, B, IV, 5 (pág. 208), en base a la L. 6, 1, de his qui notantar infamia, III, 2; véase también WETzELL, System, 56, nota 102. BUONAMICI, Procedura, pág. 384, enseña, en cambio, que “confirmada la sentencia de primera instancia, ésta producía sus efectos desde el día de la ema nación”; pero el texto que cita en apoyo de esta opinión (L. 23, 3, 1). de app., XLIX, 1) no se refiere a este punto. Véase FOURNIER, Essai, págs. 79-80. 51. Véase Klee, loe. cit., y WETZELL, 56, nota 100. 52. L. un., C. nc liceat tertio, VII, 70.

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i

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Pnmo CALAMANDREI

La Casación Civil

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y, sin embargo, no capaz todavía de formar la declaración de certeza del derecho, por estar sujeta al peligro de perder toda su eficacia frente a una nueva sentencia que viniese a sustituirla. Vino así a modificarse sustancialmente, en virtud de la apelación, la noción originaria de la fuerza del fallo , ya que mientras en su origen, por el solo hecho de la enteneia del ¿ude prii’attts .e se tenía el fallo definitivo, ci insti tuto de la appellatio determinó que éste pudiera existir solamente cuando hubieran transcurrido los términos para apelar o hubiesen sido agotadas ya todas las instancias. Nació, pues, la imposibilidad de una declaración definitiva de certeza antes de que, en un niodo o en otro, la preclusión del medio de gravamen se hubiera producido: la preclusión de la appella±io se convirtió por tal modo en un prc u puesto de la cosa juzgada sustancial Apelable fué cualquier pronunciamiento cuya fuerza de decisión pudiera reducirse a la nada en virtud de la intervención de un pro nuriciamiento ulterior: la apelabilidad no estuvo, pues, en directa conexión con la injusticia o con la defeetuosidad de la sentencia, puesto que la apelación pudo llevarse a cabo también contra las sentencias inmunes de cualquier vicio, como ocurría cuando el juez superior ponía en lugar de la primera decisión una segunda de contenido perfecta mente idéntico o cuando se determinaba a sen eneiaren modo diferente tan sólo en virtud de las nuevas pruebas aducidas en segunda instancia. El derecho de apelación, en suma, no debe ser concebido, ni siquiera en el proceso romano, como el derecho a obtener la reforma de una sentencia iLjusta o en algún otro modo defectuosa; sino sólo como el derecho a obtener una nueva decisión sobre una relación ya bien o nial decidida en primer grado. Por esto no sería exacto creer que sentencia apelable quisiera decir sentencia injusta: la apelabilidad (le una sentencia no deriva de su injusticia, sino de la cualidad del juez qu la haya proferido. Sin embargo, como la finalidad concreta del instituto era la de corregir los errores de juicio del primer juez, y .

53.

BETIIMANN-HOLLWEG, Roni. Civilpr., II, 116, pág. 701; ENDE Civilprozess, S 142, nota 32. 54. Sin embaigo, los textos romanos emplearon la expresión de res iudicata también cuando la posibilidad de un gravamen no estaba todavía cerrada: véase ENDEMANN, loe. cit., L. 7 pr. cd. 11 1). & irans, II, 15; SAVIGNY, Sistvia, vol. VI, pág. 324. El concepto de la apelabilidad se da con clara precisión por SAVIONY, Sisteina, cit., VI, 323, donde enseña que “toda sentencia que esté sujeta a un uterior examen, debe proi’ision:rlinei considcrarse te solamente como una tentativa de sentencia, o corno uno de los niuchos pasos que en el curso de un proceso están destinados a conducir a ulla última y duradera sentencia. MANN,

Ordenamiento dc concepto i de medio de gravamen como las partes no tenían interés en apelar contra la sentencia justa al solo objeto de obtener una segunda sentencia idéntica a la primera, en la práctica la apelación se dirigió contra la sentencia injusta, y el derecho de pclaeión fué concebido como un derecho de reforma contra la sentencia injusta. De este modo, la apelación resultó para las partes el medio más eficaz, y casi el único, para defenderse contra los erro res de juicio cometidos por el juez, de cualquier especie que los mismos fueran, de derecho o de hecho, relativos a la premisa mayor o a la menor: el desarrollo del silogismo judicial, que en su origen, con tal que estuviese contenido dentro de un proceso regular, se producía con independencia de todo control, halló en la apelación un eficaz co rrectivo, ya que en la instancia superior (aunque en ella no tuviese lugar un examen directo de la primera sentencia y, por consiguiente, una investigación y una crítica de los vicios de juicio manifestados en ella, sino sólo una reiteración ex ‘novo de la decisión de mérito) fué muy difícil que el segundo juez recayese en los mismos errores en que había incurrido el primero. 33. Concepto no sólo diverso, sino, en un cierto sentido, anti tético al concepto de sentencia apelable es el de sentencia nula, o sea jurídicamente inexistente, puesto que la apelabilidad no se encotraba en directa eonexióii con el vicio de la sentencia, y no excluía que, transcurrido inútilmente el término para apelar, pudiera la sentencia adquirir la fuerza de declaración definitiva de certeza, es evidente que su presupuesto era la existencia jurídica de un pronunciamiento válido, capaz, cuando no se provocase una nueva sentencia mediante la appcllatio, de alcanzar la categoría de cosa juzgada. Pero, como se ha visto, las sentencias nulas no tenían nunca, en el derecho romano, la capacidad para obtener auctoritatem rei iudieatac (véase, anteriormeii te, n. 6); y, por consiguiente, mientras contra la sentencia válida, peru apelable, la apelación era el único medio de impedir que la misma alcanzase li categoría de cosa juzgada. contra la sentencia nula no había necesidad de gravamen alguno para obtener el mismo efecto, que se producía ipso jure como consecuencia del defecto inherente al pronunciamiento. Innumerables testimonios de las Fuentes roman as están de acuerdo en afirmar que es superfluo utilizar la apelación contra la sentencia nula: la característica de las sentencias nulas puede llegar a encontrarse en esta inutilidad de interponer la apelación —

95

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PIERO CALAMANDP.EI La Casación Civil —

contra ellas, designándose por el epígrafe del tít. 8 lib. XLIX del Digesto con la expresión de quac sententiac sine appellatio’ne rescin— dantur, y por el epígrafe del tít. 64, lib. VII del Código con la expre Sión de sentencias contra las cuales provocare non est nccesse. Muchos textos relativos a la nulidad de las sentencias la consideran precisa mente oponiéndola a la apelabilidad, y entre éstos la L. 1, § 2, D. quae sent., XLIX, 8, al oponer la sentencia contra ius const ita tionis a aquella contra ms litigatoris enseña que contra la primera appellationis necessitas remittitur, mientras contra la segunda appella tio necessaría est, y la L. 2 C. quando provocare non est necesse, VII, 64, que, como ya se ha visto (en el n. 19) contiene ulla contraposición semejante, admite que, mientras en el caso de error de derecho ncc pro vocationis auxilium necessorium fuit, en el caso de error de hecho, si se produce reliuncia a la apelación reni indicatani retractare non de bey; en otro lugar se dice expresamente que ‘nonvidetur appellandi ne ccssitas fuise, curn sente’ntia jure non teneat , y que no hay motivo mira apelar contra la sentencia nula, sine causa appeilari La nulidad de la sentencia y la apelación contra la misma forman, oues, dos institutos coneeptualmente bien separados; la nulidad, instituto común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de de fectos cometidos en la construcción procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius cons titutionis) ; la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera sentencia e incluso para eliminar, con la produt de ciónnuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relación al material de decisión producido en primer grado. .

34. —Y sin embargo, si la nulidad, de una parte, y la apelación, de otra, tuvieron en teoría campos de eficiencia bien separados, en la práctica, como el efecto último de los dos institutos era, en parte, idéntico (impedir que iiiia sentencia alcanzara la categoría de cosa juzgada), pudo ocurrir que sobre la nulidad, formación originaria de derecho republicano, ejerciera su influjo la appcllatio, formación so55. L. 4, C. quando prov., VII, 64. 56. L. 3, 1 D. quae sent., XLIX, 8. Véase 60; SKEDL, Nichtiy1ceit beschw., pág. 4.

WETZELL,

System,

nota O del

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen brevenida de derecho imperial. Tal influjo, en realidad, se hizo sentir en dos direcciones. a) Se ha visto que la nulidad de la sentencia, además de por vicios proceáales, pudo producirse, en virtud de consideraciones polí ticas, también por algunos errores de juicio cometidos en la resolución de la cuestién de derecho; ahora bien, cuando la apelación, cuya fina lidad fundamental era precisamente la de corregir los errores de juicio, hubo alcanzado aquel gran desarrollo que ULPIANO le reconoce se manifestó la tendencia, cada vez más mareada hasta el derecho justi niáneo, a limitar la nulidad a los solos casos de defectos procesales, y a hacer entrar bajo la apelación, remedio especialmente creado para corregir los errores de juicio, también de aquellos casos de error de juicio más grave, que originariamente producían la nulidad de la sentencia

58

En ciertas leyes de las colecciones justinianeas, las cuales para casos que parecerían estar comprendidos en la hipótesis de nulidad por error contra ius constituiionis, imponen por el contrario la nece sidad de apelar, los romanistas modernos aprecian la obra transforma dora de los compiladores, los cuales habrían, por vía de interpolación, sustituído la apelabilidad a la nulidad del texto original. El ejemplo más evidente de este fenómeno se encuentra en la L. 9, § 11C. de poen., XLVIII, 19, donde reconociéndose que la ley prohibe castigar a los decuriones con ciertas penas graves corporales, se afirma, de confor midad con ci principio de la nulidad por error contra ius constitutionis, que, si una sentencia condenase a los decuriones a semejante pena, no tendría vigor (et si, forte huiusceniodi senientia fucrint affecii, libe randi eruni); pero, inmediatamente a continuación, se añade: sed hoc non potesi efficere qui sententianl dixit: verum ref erre ad principem debet vi ex auctoritate cius poena aut permutetu.r aut lib eretur, o sea se transforma la sentencia nula en una sentencia apelable. Tal apa rente contradicción se explica precisamente considerando interpolado por los compiladores el último período de la ley (sed hoc.. iiberetur 59). .

57.

Citada, L. 1, pr. D. de app., XLIX, 1. VASSALLJ, Jas-factiem, pág. 13: “La esfera de la apelación debió exten derse y, correspondientemente, restrh girse la de la nulidad absoluta”. 59. Véase VAsSALLI, Jus-faciam, y las referencias a otros textos con ejem plos análogos: de los cuales véase diversa explicación en PINELLO, Selectarum iuris inte.rpretationum Lib. 1 (Venetiis, 1613), cap. XIX; CulAejo, in Lib. VII Codicj8 Recitatio solemnis ad Tit. XLIV. Véase también el mismo VASSLLLI, Sent. cond., pág. 32-34. 58.

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P CALAMANDBEI lEno La Casación Civil —

b) Enun segundo punto se manifiesta esta superposición de los dos conceptos de apelabilidad y de nulidad: en cuanto, si bien queda en vigor sin posible excepción el principio de que contra la sentencia nula no es necesario apelar, se comienza a admitir que contra la sente cia nula es posible la apelación, o sea que la nulidad de la sentencia se pueda hacer declarar también por vía de apelación por el juez supe rior °. Los textos que comúnmente se citan para mostrar cómo en el de recho romano la nulidad podía hacerse 1 valer también por vía de grava men, son L. 41 D. fam. ercisc. X. 2, en los que el juez de apelación decla ra nullam esse. . divisionem pronunciada por el primer juez; y la L. 24 D. de jure patr., XXXVII, 14, que contempla un caso perfectamente análogo j. Estos dos textos 02, y otros que se pueden aducir al respecto, demuestran que la nulidad del primer fallo podía ser declarada por el juez de apelación, pero no que, transcurrido el término para apelar, o rechazada la apelación, esta nulidad debiera considerarse sanada. La apelación en este caso no tenía el carácter propio de medio de gravamen destinado a provocar una nueva sentencia sobre el mérito, ni siquiera el de una acción de impugnación, dirigida a obtener la rescisión de una sentencia existente; sino que funcionaba como una acción de mera declaración negativa de certeza, encaminada no a variar el estado jurídico producido por la sentencia, sino a declarar la inicial ineficacia de ésta . Por consecuencia, la appellatio, que ninguna varia ción determinaba sobre la inexistencia de la primera sentencia, no sanaba con su preclusión este estado de irremediable nulidad: minirae con firmatur ex hac praescriptione sententia 64• No se puede hablar, pues, en el derecho romano, de convalidación de la sentencia nula, como hace GESPERDING , según el cual, en el caso de la L. 27 D. de re md. XLII, 1 (véase, anteriormente, n. 19), la nulidad se sana porque la parte ha considerado la sentencia como injusta y, por consiguiente, ha apelado: si por razones de oportunidad práctica pudo en el derecho .

LInDE, Handbuch, 1, S 144. 61. Véase WEPZELL, System, cit. nota 9 del 60; ENDEMANN, Civilprozess, 242, pág. 938, nota 6; RENAUD, Lehrbueh, pág. 533; MERKEL, Appellatioa, S 16, ns. 1-2. 62. Nótese, sin embargo, que los mismos se refieren a un caso más bien de jurisdicción voluntaria que de jurisdicción contenciosa. 63. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschw., pág. 135, nota 9. 64. Citada, L. 19, D. de apy., XLIX, 1. 65. Ausbeute, III, pág. 150, refutado por LINDE, Handbuch, 1, pág. 555. Véase también VAS5ALI.I. 60.

Ordenamiento del concepto de medio de gravamen romano servir la apelación también para hacer declarar la nulidad de la sentencia apelada, eso no pudo modificar el concepto fundamental de la nulidad, la cual, con impedir inicialmente que el pronunciamien to del juez tuviese vida en el mundo jurídico, obraba ipso jure, fuera de toda reclamación, y no podía en modo alguno perder o variar sus efectos por las exteriores vicisitudes del medio empleado para declarar la certeza de los mismos.

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CAPITULO IV CENTRALIZACION DEL ORDENAMIENTOJUDICIAL EN EL EMPERADOR SUMARIO — 35. Unificación de la jurisdicción en el Emperador. — 36. Su influjo sobre la interpretación uniforme del derecho. — 37. Naturaleza del recurso al Emperador: .supplica contra io las sentencias de los Praefecti praet ario.

35. La acumulación de todos los poderes públicos en manos del Emperador y la formación bajo él de una jerarquía de funcionarios dependientes, produjo también en el ordenamiento judicial la unifi. cación y la centralización que faltaban en las magistraturas republi canas 1; desde los primeros tiempos del Imperio, el Emperador tuvo, entre los otros poderes, también el de decidir las causas civiles y cri minales, y el de avocar a sí, por propia iniciativa o en virtud de una privada supplicatio, el conocimiento de cualquier proceso 2• Pero mál adelante, a medida que el poder del soberano se fué extendiendo sobrc todos, el ejercicio de la jurisdicción que originariamente había sidc transmitido al Emperador en concurrencia con las otras magistraturas, pareció atribución exclusiva del príncipe el cual fué considerado comc el juez supremo , de quien dependían en calidad de representantes: todos los jueces que componían la inmensa burocracia del Imperio. EJ ordenamiento judicial vino así a tener su cima y su centro en la persona del Emperador, y los sacra auditoria del príncipe fueron con siderados el vértice extremo, al cual, a través de la serie de todas las instancias inferiores, podía finalmente llegar una causa para tener su última decisión. Concebida como un poder correspondiente a una sola persona y transmitido por éste a la jerarquía de los funcionarios dependientes, la jurisdicción vino de tal modo a ser unificada y disciplinada; y el prín cipe apareció coma el control natural de la buena marcha de toda la administración de justicia Al mismo, en esta calidad, se dirigieron, en efecto, los particulares para pedirle la decisión de causas pertene —

.

1. 2. 3. 4.

BE’rHMANN-HOLLWEG, II,

61-62. 62; MOMMSEN, Droit public, Y, pág. 265. BETTIMANNITOLLWEG, II, 62; III, 137. SCHMIDT, Aligem. Stattslehre, cit., II, Bd., 1. Theil, págs. 260, 265, 279. BETnMANN-HOLLWzG, II,

102

Prsao CA

l

ANDREI

—

La Casación Civil

cientes a la competencia inferior 5; al mismo se llevaron las reclama ciones contra las irregularidades procesales cometidas por los jueces y las peticiones de providencias concernientes a la constitución del juicio y, sobre todo, al mismo fueron llevadas las demandas de re forma de las sentencias ya pronunciadas por un juez inferior, esto es, las verdaderas y propias appellationes, que, inicialmente, como se ha visto ya (en el n. 29), vinieron todas ellas al Emperador y sólo más adelante fueron repartidas en una jerarquía de instancias. Esta multiplicidad de atribuciones que correspondieron al Em perador en el campo de la jurisdicción (excedería considerablemente los límites de un simple esbozo el estudio separado de cada una de ellas), permite comprender lo potente que fué en la administración de justicia el influjo del príncipe, y cómo todo el ordenamiento judicial se fué plasmando en unidad orgánica y homogénea bajo la soberanía del vórtice supremo. Suprimido, por medio de las cognitiones extra ordincm, todo poder de soberanía a los iudices privati, abierta ante sí, por me dio de la apellatio, la posibilidad de decidir cualquier causa nacida en el Estado, el Emperador reasumió así en sus manos todos los hilos de la jurisdicción, creando una jerarquía coordinada y disciplinada de jueces que ejercitaban su oficio no por derecho propio, sino por dele gación y emanación de un único poder central 8• 36. La centralización de la administración de la justicia en las manos del Emperador tuvo notables consecuencias políticas; e incluso los Emperadores fueron inducidos a la progresiva extensión de sus poderes jurisdiccionales no tanto por el deseo de garantizar a los súbditos una eficaz tutela de los intereses privados, cuanto por la conciencia de tener en la jurisdicción un arma idónea para afirmar y extender las normas del derecho imperial. SCHULTZE, que considera todos los fenómenos del ordenamiento romano desde un punto de vista original, opina que la appellatio no 5. SAVIGNY, Sistema, VI, págs. 318 y 534; EaTUMANN HOLLWEO, Rbm. Civilpr., III, 161; MOMMSEN, Droit publie, V, 265. Ejemplo en la L. 92 D. de hered. insi. XXVIII, 5. 6. MOMMSEN, id., pág. 267; BETIIMANN-HOLLWEO, III, 161 cit. Ejemplos: L. 5, 1 D. de app. recip., XLIX, 5 (recurso por apelación denegada); L. 1 0 si contra ius, 1, 22 (nombramiento de un juez extraordinario), etc. 7. Véase ULPIANO, en la L. 1, S 1, D. a quibns appeli., XLIX, 2. 8. Véase PACCITIONI, Corso, que considera el conailium principis como “una corte única reguladora para las materias civiles”, págs. 303 y 331.

T4

103

Centralización del ordenamiento judicial en el emperador

tuvo por objeto centralizar en el emperador la jurisdicción, sino trans ferir a su mano la creación del derecho privado, la cual, en el período republicano, correspondía a los magistrados revestidos de inris dictio Pero, aun sin adherirse a este particular orden de ideas, lo cierto es que el Emperador, asumiendo el control sobre las decisiones de todos los juicios y teniendo la posibilidad de buscar en todo proceso si la aplicación del derecho se había realizado correctamente, pudo servirse de su poder de supremo juez para imponer a toda la jerarquía judicial la exacta observancia de la ley, para impedir que en la gran extensión del Imperio diversos influjos locales pudieran producir una falta de uniformidad cii la concreta aplicación del derecho. Se ha visto que la sanción de nulidad contra las sentencias que contuviesen una palpable negación de la norma de derecho, fué acon sejada por razones políticas (véanse, anteriormente, ns. 23 y 26). JUSTINIANO, por otra parte, para asegurar la perfecta observancia de la obra legislativa realizada por él, proclamó resueltamente que sólo al Emperador corresponde interpretar en abstracto la ley, leges inter pretari solo dignum imperio esse oportet que sólo a él concessunz est le ges co ndere et interpretan 11; sin embargo, también en las Colecciones justinianeas se encuentran textos en los que se admite que el juez, al decidir el caso concreto, pueda, en relación a él, interpretar el de recho 12; y las mismas expresiones antes referidas de JUSTINIANO tra taban probablemente de prohibir a los jueces y de reservar al Empe rador solamente la interpretación auténtica en abstracto, no ya de .

9. Frivatrechi und Prozess, pág. 419. 10. L. 12, 1 C. de tegibus, 1, 14. 11. L. 2, 21 0. de veten jure enuc., 1, 17. Sobre esta y sobre la precedente ley véase SAVIONY, Si8terna, 1, 47 y sigs., págs. 308 y sigs.; GENY, Muthode d’in terpretaiioa et .eources en droit privé poiitif (Paris, 1899), pág. 73. 12. Por ej., L. 12 D. de legibus, 1, 3; L. 3; L. 13 y L. 32, h. t. Véase LINDE, Handbuch, II, 236, pág. 430. Según SAVIGNY (loe. cit. pág. 312) las constituciones antes referidas de JUSTINIANO entregaban al juez solamente un trabajo mecánico y le prohibían sin más toda libre actividad intelectual, cons triñéndolo a recurrir nl Emperador por consultatio siempre que el significado de la ley apareciese, aunque no fuese más que levemente, oscuro. Otro autor opina, creemos que acertadamente (FERRINI, Manziale di Pandette, n. 20, pág. 28), que con aquellas constituciones el príncipe trataba únicamente de reservar para sí mismo la facultad de emitir interpretaciones obligatorias por vía de rescripto, y de prohibir toda supervivencia de aquella función, que los antiguos intérpretes tenían, de condere jura, sin prohibir con eso ni a los jueces, ni a los abogados valerse de la interpretación científica. Véase también OAMMEO, L’interpretazione autentica (“Giur. It.”, 1907, IV, 305), nota 103, y MORTARA, Convnientario, 1, n. 64, nota.

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PmRo CA

Iv AxmImI —

La Casación Civil

prohibir su interpretación concreta sin la cual no es concebible la aplicación del derecho a los casos singulares controvertidos. En este campo de la interpretación concreta, dentro del cual ninguna eficacia podía tener la sanción de nulidad por error contra ius constitutionis, la appellatio fué arma, y muy eficaz, de la que el Emperador se sirvió para vigilar que la ley fuera observada también en la aplicación al caso singular: no se pudo considerar nula la sen tencia en la que el juez no aplicaba las leyes porque no creía causarn de gua iudicat per cas iuvari (véase n. 20), esta sentencia pudo muy bien ser apelada, y pudo el Emperador, con su directo conocimiento, en última instancia, eliminar también el error de subsunción que de otra manera habría escapado a la sanción de nulidad 13• La centralización de la jurisdicción en el Emperador permitió así que la interpretación y la aplicación del derecho culminase en un órgann solo, el cual estaba en situación de dejar sobre toda decisión la propia impronta: en tal forma la apelación al príncipe fué instru mento idóneo en la práctica para obtener la unificación del derecho. Se podría decir también, aplicando al ordenamiento romano un concepto absolutamente propio del Estado moderno, que la apelación al príncipe contribuyó también al mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia forense; pero si esto es verdad en teoría, en la práctica en el Estado romano no se advirtió fuertemente la necesidad de tal uniformidad ni de un medio instituído para mantenerla. La inter pretación judicial, principalmente porque las sentencias de los jueces romanos no contenían amplia motivación, no asumió nunca en Roma la importancia que la misma, de hecho ya que no de derecho, ha asumi do modernamente; aun cuando también en las Fuentes se hable de una auctoritas rerum perpetuo similiter iudicatarurn. 14, lo cierto es que el precedente judicial no tuvo nunca en Roma, ni siquiera solamente en la práctica, la eficacia de crear el derecho, como lo tuvieron los responsa prudentum o sea el precedente doctrinario; contra cualquier tentativa de atribuir a una decisión judicial una eficacia que trascendiese los 13. Sobre la appeliatio directa al Emperador, véase BERTOLINI, Processo civile, III, n. 331, y los autores citados por él. 14. CALLISTRATO, L. 30 D. de leg., 1, 3; también los tratadistas de retórica aluden al valor de las decisiones: qaae aliquando ex paribas cansis sunt iudicatae, quae exe’mpla rectius dicuntar (QUINTILIANO, Inst. Orat., lib. V, cap. II. Ed. Teubner). Véase también CICERÓN, De mv. rl,etor., II, 19 (Ed. Teubner); Ad Herenniuin de Arte lllietorica, lib. II, cap. 9-12 (Ed. Teubner). Véase ENDE MANN, Rechtskraft, pág. 26.

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Centralización del ordenamiento judicial en el emperador límites del caso decidido, expresamente advertía JUSTINIANO que non exemplis, sed legibus iudicandum est 15 Un instituto en el que mayormente se manifiesta esta tendencia de los Emperadores a servirse de la jurisdicción para extender y confirmar la observancia dci derecho imperial, se tiene en la relatio o consultatio, con la que un juez, viéndose en la obligación de decidir una cuestión que le pareciese oscura y difícil, se dirigía al Eniperador para obtener de él en respuesta un rescriptum que resolviera el punto dudoso 16; esta forma de proceso por rescripto 17, que podía ser provo cada por un particular, el cual, antes de hacer decidir su causa por el juez ordinario, quisiera proveerse de una decisión imperial sobre el punto de derecho 18, tuvo, especialmente en la época de Diocleciano y en adelante, un gran desarrollo y fué la fuente mó rica s de aquel derecho imperial que poco a poco ocultó y transformó, nuevo ius honora,-ium, las normas del derecho el sico. El rescripto imperial, que ha sido parangonado a los responsa de los jurisconsultos 19 o a la formula del antiguo proceso 20, se limitaba en apariencia a decidir la cuestión singular de derecho contenida en el hecho específico referido por la parte, sin ocuparse, desde luego, de la concreta verdad de los hechos controvertidos 21; pero en realidad, en cuanto en el rescripto se contu viese la solución de una cuestión jurídica abstracta que pudiese valer también para otros casos, la decisión del caso singular podía asumir la fuerza de una interpretación auténtica y entrar, por consiguiente, a formar paite del derecho objetivo 22 La eficacia de este proceso por 1.

15. 18. 16.

L. 13 0. de sent. et

Bu0NAMICI, BETIIMANNJIOLLWEG,

pág.

mt.,

VII, 45; véase también L. 12 D., de off. praes.,

Procedura, pág. 371; MOMMSEN, Droit publie, pág. 267; Rérn. Civilpr., III, S 137, pág. 90; ZIMME1ue, Bóm. Civilpr.,

519. 17. PERNICE, L’ordo iudiciorum et l’extraordinaria cognitio, págs. 138 y sigs. Véase BERT0LINI, que trata en el vol. III, 36, del proceso per rcscriptum principis a instancia de los litigantes, y en el 40, n. 325, de la relatio o consultatio ante .sententiarn a iniciativa del juez; MERKRL, Appellation, 17. 18. MOMMSEN, Droit public, V. 194. 19. MOMMSEN, id. id.; PERNICE, 138. 20. PERNICE, pág. 140 y los que se citan allí en nota 2. 21. Véase L. 1, 1 D. de appeil., XLIX, 1; L. 7, 0. 1, 23; ejemplos de rescriptos en los que la respuesta está dada en la hipótesis de que los hechos sean tal corno el recurrente los narre, véanse en las L. 2, 5, 7, 9, etc. 0. de pactis, II, 3. Véase también PAccmoNI, Corso, nota 483. 22. Si iinperialis Majestas causam cognitionaliter exarninaverit, et partibus cominus co titutis sententiarn dixerit; ornees omnino iudices, qizi sub nostro im perio sunt, sciant hanc erse legein non solum uit causae, pro qua producta ‘cs’t, 8ed ci o nnibus sirnilibus. L. 12 0. de leg., 1, 14; véase MOMMSEN, y, pág. 194.

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PIER0 CALAMANDR

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La Casación I Civil

rescripto, a través del cual el príncipe, si bien en función de juez, obraba en realidad como legislador, se manifestó especialmente en aquel conflicto que, como ya se ha visto (ns. 26-27), se desarrolló en las provincias entre la legislación imperial y las costumbres locales: en esta lucha, que el poder central debió sostener para remover los obs táculos que le oponían las tradiciones jurídicas de los diversos países reunidos en el principado, fué arma adecuada a la realidad el rescripto, con el cual el Emperador intervenía para abolir una costumbre abe rrante que intentaba sobreponerse a la ley o para iluminar sobre el verdadero sentido de una constitución la mente del juez oscurecida por los influjos del derecho local la gran cantidad de rescriptos, especialmente del siglo III, que se encuentran también en el Código justinianeo, muestra el alto grado en que esta actividad, exterior mente jurisdiccional, del Emperador, haya contribuído a afirmar y a reforzar en todo el Imperio las normas del nuevo derecho. Esto sola mente pudo ocurrir porque el soberano reasumía en sí, además del poder jurisdiccional, también el poder legislativo; la decisión del Emperador, bien derivase de una appellatio o de una supplicatio de un particular, bien fuese provocada por la relatio de un funcionario, era siempre, en atención al órgano de que provenía, algo más que una simple sentencia. Aquí, verdaderamente, el juez, antes de aplicar la ley, la creaba; y la unificación del derecho, a la cual el Emperador, controlando en los modos indicados la administración de la justicia, vigorosamente se dedicaba, no era tanto el resultado de la función ju risdiccional, cuanto el efecto de la función legislativa que se manifes taba a través de aquélla. 37. Será oportuno advertir, como conclusión de estas indicacio nes, que si el Emperador, al tomar parte en la decisión de las contro versias, ejercitaba sobre el derecho positivo un influjo unificador o innovador que ningún otro juez podía ejercitar, no se debe creer por esto que el recurso dirigido al soberano para provocar la acti’ idad jurisdiccional estuviese preordenado y procasalmente construído tl —

Sobre los límites de la eficacia de las constituciones imperiales como fuentes de derecho positivo en sus diversas formas (edicta, decreta, rescripta, m indaia), no están sin embargo de acuerdo los romanistas: véase, últimamente, PAcornoN:, Corso, págs. 280-291, 344 347; BONFANTE, ,Storia del dir. romano, págs. 400 y sigs. 23. Véase BEROER, Indirirzo odierno, cit., pág. 33. La L. 11 C. de leg., 1, 14, establece que cum de novo jure quod inveterato usa non adhuc stabilit est, m dubi tat’io emergat, necessarja est tam suggestio iudicantis, quarn sententiae principalis auctoritas.

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Centralización del ordenamiento judicial en el emperador objeto de mantener la unidad del derecho, y tuviese, como consecuencia, naturaleza sustancialmente diversa de la común appeUaiio que se diri gía a los jueces menores: esto es, no se debe creer que junto a la apelación, encaminada a obtener una nueva decisión en hecho y en derecho de una causa ya decidida en un juicio anterior, existiese un recurso especial al Emperador, destinado exclusivamente a procurar un examen de las sentencias que contuvieran un error de derecho Es necesario, ante todo, no pensar que el recurso al Emperador estuviese regularmente destinado a hacer anular las sentencias pro nunciadas por los jueces inferiores; esto es, que el Emperador tuviese sobre las sentencias de los jueces inferiores un simple poder negativo parangonable con el de nuestra Corte de casación. Podía ocurrir, en efecto, que el Emperador eliminase, en su soberana cualidad de juez supremo, algún pronunciamiento de los jueces inferiores: un ejemplo de esto nos refiere SUETONIO 25, según el cual Domiciano extra ordinem am bitiosas Centumviroru,m sententias rescindit, ejercitando así una especie de restitntio in integrunz contra pronunciamientos de los jueces inferiores viciados de corrupción 26 Pero de estos casos excepcionales, en los cuales el Emperador obraba por razones predominantemente políticas 27, no sería lícito argumentar que, para obtener la anulación de las sentencias inapelables, se debiese recurrir al Emperador, me diante una especie de querella de nulidad regular. Si en muchos res criptos imperiales recogidos en el Código justinianeo 28, el Emperador decide sobre la existencia de algún motivo de nulidad en la sentencia de un juez inferior, su pronunciamiento no tiene en modo alguno el carácter de una anulación, sino que responde únicamente a la finalidad de resolver la duda de si determinada irregularidad procesal debe ser comprendida entre aquellas que producen ipso jure la nulidad de la sentencia: del mismo modo que podía la ordinaria appellatio servir para hacer declarar la nulidad de la decisión apelada (véase, anteriormente, .

24. Véase todo lo que sobre este punto se advirtió ya en el a. 26. 25. Domitianws (De Vita Caesaruni, lib. VIII, Ed. Teubner), cap. 8. 26. MOMMSEN, Droit public, y, pág. 272. El pasaje de SuEToNIO no se inter preta, sin embargo, concordemente por la doctrina. Según algunos autores, nu efecto, anlbitiosas no significa viciadas de corrupción sino que exceden la compe tencia; véase PERNICE, Ordo judiciorurn, pág. 127; PERROT, Appe!, pág. 81 y sigs., y bibliografía en la nota 3 de la pág. 81. Véase CIIENON, Casgation, cit., pág. 6. 27. BuoNAMIcI, Procedura, pág. 371. 28. Por ej., L. 4 y 5 C. quom. et qu., VII, 43; L. 1 C. de sent. ex peric., VII, 44; L. 1 C. de sent. et mt., VII, 45; L. 1-3 C. si a non comp. iud., VII, 48; L. 4, 6 0. de arces., IX, 2; véase WETZEL, System, 60, nota 31.

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PIER0 CALAMANDREI

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La Casación Civil

n. 34), podía el rescripto imperial declarar la certeza de la inexistencia del fallo, con función exclusivamente declarativa, nunca con función constitutiva 29 Finalmente, ninguna analogía de sustancia puede encontrarse en tre el moderno recurso de casación y la especial forma de supplicatio que podía dirigirse al Emperador contra las sentencias de los Praefecti raetorio. Cuando el gran número de las appellationes llevadas a los sacra auditoria hizo imposible al Emperador decidirlas todas personal mente, delegó esta decisión en sus supremos funcionarios, los Praefecti praetorio, que juzgaron en representación del Emperador, vice sacra en virtud de tal delegación, del mismo modo que las sentencias directa mente pronunciadas por el Emperador eran inapelables 31, se excluyó la apelación contra las sentencias de los Praefecti praetorio, puesto que eredidit Princeps, eos qui ob sin guiarem indvstriarn, explorata eorurn fide el gravitate, ad huius officii rnagni udinem. adhibentur, non aliter iudicaturos esse, pro sapientia ac luce dignitatis suae, quam ipse foret indica turus 32 Pero, aun cuando la apelación ordinaria estuviese pro hibida contra las sentencias de estos jueces supremos, su competencia no pudo significar exclusión de la directa competencia del Emperador, del cual traía su origen toda jurisdicción de suerte que en lugar de la regular appellatio se desarrolló contra las decisiones de los Praefecti praetorio un recurso especial al Emperador con el que la parte vencida le pedía en vía de gracia una revisión de la sen tencia: a este recurso, que fué permitido y disciplinado por las cons tituciones imperiales se atribuyó en sentido estricto el nombre de su pplicatio,que en general se daba a todas las súplicas dirigidas por cualquier motivo por los ciudadanos al Emperador Semejante sup plicatio se dirigió, lo mismo que las apelaciones, a la autoridad del 29. Véase BETHMANN HOLLWEG, Riim. Civilpr., II, pág. 726, nota 29; Sicznr Nichtigkeitsbeschw., pág. 118. 30. Véase BETHMANN-HOLLWEG, II, pág. 47; FOURNIER, Appel, pág. 71; BERTOLINI, Processo civile, III, n. 332. 31. L. 1, 1 D. a qvibus app., XLIX, 2. 32. Véase L. 1 D. de offieio Praef. praet., 1, 11; L. 17 D. de inia., IV, 4; Nov. 82, e. 12. 33. BETIIMANN-HOLLWEG, Bern. Civilpr., II, 47; CHENON, Caseation, pág. 8-9. 34. Véanse, además de las leyes citadas en la nota 6 (pág. ant.) las L. un. C. de seat. praef. praet., VII, 42; L. 35 C. de appel., VII, 62. Véanse las notas siguientes. 35. Sobre la upplicatio véase BuonAMIer, Procedura, pág. 368; FOURNIER, Áppel, pág. 71; KELLER, Bárn. Civilpr., pág. 391; ZIMuERN, Rdrn. Civilpr., pág. 519; BETIJMANN-HOLLWEG, III, 161; WETZELL, System, 59, págs. 774 y sigs.

,

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soberano m; pero en lugar de determinar un conocimiento directo del mismo sobre la controversia, tuvo por efecto la retractatio de la causa ante el mismo tribunal del Praefectus praetorio, al cual, si era el mismo que había pronunciado la sentencia contra quien suplicaba, se añadía en este nuevo juicio, como garantía de imparcialidad, el Quaestor sacri pal atii De suerte que, últimamente, no fué ya una petición dirigida al Emperador, sino una directa petición a los propios Procfecti praeto rio, esto es, un recurso para revisión de la sentencia inapelable al mismo juez que la había pronunciado 38• Una expresión de la L. un. C. de seni. praef. praet., VII, 42, en la que se dice que la supplicatio puede ser utilizada por los litigantes si contra ius se laesos adfirnsent, ha podido hacer creer que este re medio se diese solamente contra las sentencias viciadas por un error de derecho en realidad, como las locuciones usadas por otras leyes demuestran u). y como sustancialmente prueba la naturaleza del insti tuto, la suppiicatio se dirigía contra las sentencias dadas contra ms litigatoris, no ya contra aquellas dadas contra ms constitu ionis, que, como se ha visto, eran inexistentes sin necesidad de remedio alguno 41• La supplicatio contra las sentencias de los Praefccii praetorio no dife ría, pues, de la apelación por razón de los presupuestos (podía servírse de ella la parte que se creyese injustamente vencida: también, pues, por simple error de hecho), sino por las modalidades de su ejer cicio, tales como el término dentro del cual se podía ejercitar y el 36.

L. un.

de sent. pr. praet.,

VII, 42:

rostro numini...

supplicandi

facul

tas... 37. Cit. L. 35 C. de app., VII, 62. 38. Nov. 119, e. 5 petitionein offerre gloriosissini5 praefectis, qui senten tiam protulerunt, aut eorvm consiliaris aut causarn introducentibus... Véase BnTH MANN HOLLWEO. 39. Véase ENGELMANN, R0n. Cívilpr., pñg. 143; así también, siguiendo las huellas de CHENON, GARSONNET, Trait(, 2296. 40. En la Nov. 119 e. nt., el único presupuesto para el ejercicio de la supplicatio es que unas forsan litigantiwrn putaverit se gravan, . . . putal se laes sin, se gravatum putavenit. 41. COGNETTIDE MAR’rIIs, 19; SJCEDL, Nichtigkeitsbesehw., póg. 118. El mismo AEONE, cnmcnfandn la 1. un. (1., VII, 42, ndvierte Si contra tus. Non hoc dieitur tas praeceptorie, cari naPa esi sententia contra isis ¿ata, sed contra iuris rationem. 42. COGNETTI,póg. 85, ve en la supplicatio la naturaleza de una rest. in integrum; pero sus afinidades con la apelación se manifiestan también en los efec tos secundarios del instituto, como, por ejemplo, en el efecto suspensivo que la misma tenía si se ejercitaba dentro de los diez días siguientes al de la sentencia, cli. Nov. 119, e. 5. 43. La tupplicatio podía ser ejercitada dentro de un bienio: L. un. O. de sen., VII, 42.

110

PIERO CAl q]rnEI

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La CasaciónCivil

juez ante el cual la misma se llevaba, que no era un juez superior, sino el mismo juez que había pronunciado la precedente sentencia: si se quisiera, pues, aunque sin ventaja alguna, encontrar semejanzas entre la supplicatio romana y algún instituto de nuestro proceso, no se podría parangonar al recurso de casación, sino, en todo caso, a la demanda de revocación .

44. Váase TABB4, Casaation, pág. 10, nota CnzNoN, Ca8sation, págs. 8-9; PISANELLI, Coinm., dura, pág. 467; Sror ri,La riform4 defla Corte Trattato,

IV, 330.

1; CREPON, Cassation, 1, n. 1; IV, ns. 10-25; SCXAL0XA,Proce di cass., pág. 201; MATTIROLO,

TITULO

SEGUNDO

DERECHOS GERMÁNICOS

LITERATURA. CHIOVENDA, Romanesimo e germanesimo (en Saggi, Bolog 1904, págs. 129 y sigs.); GAUDENZJ, Salica Legge, en “Dig. it.”, XXI, P. 1 a,págs. 190 y sigs.; MORTARA, Áppello civile (en “Dig. it.”, cit.), parte histórica, ns. 161-179; PERTILE, Storia del diritto ‘italiano, vol. VI: Storia della procedura (23 cd., Tormo, 1900-1902) ; SCRUPFER, Manuale di storia del diritto italiano Le fonti: leggi e scienza (33 cd,, Citt di Castello, 1904). a)

na,

—

b) BONCENNE, Théorie de la procédure civile (23 cd., completada por BOURBEAU,Paris, 1840-1847), vol. 1; CHENON, Origines, conditions et effets de la cassation, (París, 1882) ; ESMEIN, La chose juge’e da’ns le droit de la monarchie frança’ise (en “Nouv. 11ev. hist.”, XI, 546) FouRNIER, Essaj sur 1‘histoire du droit d ‘appel, citado, P. 23; GLASSON, Histoire du droit et des institutions de la France (8 volúmenes, París, 1887-1903), vol. 39• e) I 3 ETHMANN-JIQLLWEG, Der Civilpr. eit., vol. IV: Der germa !lisch-rorna’ Civilprocess isch (1868); BODEN, Das lJrteil in altnor i wegischen Recht (en ‘‘Zeit. Sav.”, Parte germánica, XXV, 1903, pág. 1), 5; BRUNNER, Deutsche Rechtsgeschichte (19 vol., 2 cd., Leipzig, 1906; 29 vol., 13 cd,, Leipzig, 1887) ; Die Entstehung der Schwurgeric/jje (Berlín, 1872) ; Zeuge ’n-u Ii quisitionsbeweis nd des karolingisc/ Zeit ea(en Forschungen zur Gesch. des deuts. u. franz. Rcchtes, Stuttgart, 1894, pág. 88); Wort und Forni in altfranz. Prozess (id. id., pág. 260) ; Grundzüge der deuts. Rechtsgeschichte (4. Aufl., Leipzig, 1910) ; ENGELMANN, Der mittelalterl’ich deuts. Prozess (en Der Civ ilprocess, II. Band Geschjchte des Civ iipr., 1, Breslau, 1890) FIOKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italiens, 1, Bd. (Innsbruck, 1868) ; Gs L, Lie Prozessbeilegung ?lach den Frünkis chen Urkunden des YII-X Jahrhunderts (Breslau, 1910) ; Rechts kraft der friinkischen Prozess (id. id., XXVIII, 236) ; KLEINFELLER, Lehrbuch der deuts. Ziviipr. (2. Aufl., Berlin, 1910), § 114; LIEBER

114

Literatura

Dic Gesetze der Angelsachsen (Halle, 1903) ; MEYER, Spirito e pro gressi delle istituzioni giudiziarie (trad. MALAGOLI-VEC CII I,Prato, 1838 y sigs.), 5 volúmenes, 1, 19; PLANK, Dic Lehre von dent Beweisurteil (Giitingen, 1848) ; Das deuts. Gerichtsverfahren iii Mittelalter (Braunschweig, 1879), 1, Bd., 1, Hiilfte, § 39; SANDEJI, Syndicatsklage, citado; SCHMIDT (R), Lehrbuch, citado, § 8; SCIIULTZE, Privatrecht und Proccss, citado, Vierter Abschn., SCHWARTZ, Vierhun dert Jahre deuts. Civilprocess-Gesetzgebung (Berlin, 1898) ; SEELMANN, Der Rechtszug im ¿ilieren , deuts. Recht (Breslau, 1911) ; SIEGEL, Ges chichie des deuts. gerichtsverfahren (Giessen, 1857), 1, § 22; SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, citado; SOHM, Dic Friinkische Rcichs- un.d Gerichtsverfassung (Leipzig, 1911), § 7; Der Prozess Lex der Salica (Weimar, 1867) ; WAITZ, Deutsche l 7 erfassungsgeschichte (2. AufI., Kiel, 1870). MANN,

origine

CAPITULO

V

LA DESAPROBACIONDE LA SENTENCIA (“URTEILSSCHELTE”) SUMARIO 38. La contraposición germánica entre Richter y Urteil. finder. — 39. Origen de la Urteilsschelte. 40. Sus caracteres fundamentales. — 41. El error de derecho en el proceso germánico. 42. El principio de la validez formal de la sentencia. — 43. Reacción reciente contra la teoría tradicional sobre esta cuestión.

38. Para seguir también en esta parte de mi estudio el criterio, ya aceptado en la precedente exposición sobre el derecho romano, de poner en evidencia en el modo más sucinto posible aquellos inieos puntos que pueden tener relación directa con mi tema, debo advertir que una exacta noción de los institutos procesales germánicos no se puede adquirir sino teniendo presente la contraposición, característica en el ordenamiento judicial de casi todas las poblaciones germánicas 1, pero especialmente de las del grupo franco 2, entre el órgano que, por medio de un trabajo lógico, encuentra el contenido de la futura sen tencia (T]rtelsfinder) y el órgano revestido de soberanía que proclama como sentencia obligatoria el dictamen que se le ha transmitido por el primero y, dejando sin variación el contenido, lo transforma, a través de la autoridad propia, en un mandato concreto (Richter) Semejante contraposición se manifiesta con especial claridad en el derecho franco: mientras la presidencia del tribunal efa ejercida por un representante del poder soberano (generalmente el comes 4), el contenido de la sentencia se elaboraba por un co’egio de ciudadanos privados, representantes del pueblo, en el seno del cual eran elcgidos (rachimburgos en la ley sálica, después scabinos), y de ellos recibía —

.

1.

Vépse, acerca de las diversas formas que tal contraposición asumió en los BRIJNNFR, Rechtsgesehichte, 1, 20; ENGEL 6;, GLASSON, Ilistoire, III, 23 y siguientes.

Vari o 5derechos germánicos: MANN, Mitt. deuts. Prozcs

2. Acerca de los grupos en que pueden SCHUPFER, Le Fonti, págs. 54 y sigs.

Véase

3.

clasificarse

los derechos

germánicos,

V a e SCTHTLTZE, Privatrecht vnd Prozess, Vierter Abschn. Das germa Gerichlsvrtcil, especialmente el 6, págs. 97 y sigs., donde presenta la con traposjcj(n entre Rcchtsinhalt y Rechtsbefehl; BRUNNER, Geschiehte, 1, 20, págs.

lluehe 208

y sigs.

4.

Véase SOHM, Gerichtverf.,

7.

116

P CALAMANDREI lEno

—

La Casación Civil

el presidente el dictamen para proclamarlo solemnemente como sen tencia revestida de fuerza obligatoria Pero el presidente y los jueces no formaban ellos solos el tribunal: al juicio asistía también la asam blea popular, y como los jueces, al encontrar el contenido de la senten cia, obraban precisamente como representantes de aquélla, su dictamen tenía alor sólo en cuanto la asamblea, tácitamente o expresamente, lo aprobase como conforme a la general conciencia jurídica 6 El dictamen dado por los jueces populares no creaba, pues, inmediatamente el con tenido de la futura sentencia, sino que constituía una propuesta, una sugerencia, la cual, solamente si encontraba el asentimiento de la asam blea reunida, adquiría fuerza definitiva y podía ser proclamada por el presidente como sentencia obligatoria. .

39. —Frente a la asamblea judicial así constituída, las partes que querían obtener la decisión de una controversia comparecían no como ante una autoridad superior, sino como ante sus pares, de cuya imparcialidad esperaban la aprobación de sus pretensiones 7; la cir cunstancia de tener los litigantes un interés propio en la litis a decidir, no les quitaba la cualidad de componentes de la asamblea judicial y la capacidad de intervenir como tales sobre la bondad de la decisión que los jueces proponían a la aprobación de los circunstantes. De esta posición singular de los litigantes en el antiguo proceso germánico, surge el instituto, absolutamente propio de aquel proceso, que los alemanes llaman Urteilsschelte; que en las fuentes germánicas redac tadas en latín se indica, entre las varias expresiones, con la de co’ntra dicere sententiae 8, iuditium blasphernare 9; que en el derecho francés feudal se convertirá en la faussatiois de jugernent; y que con expresión italiana (que traducirnos literalmente) puede Ilarnarse la “desaproba ción de la sentencia’’ 10 La demanda que el actor proponía ante la asamblea judicial (lo mismo puede decirse respectivamente en cuanto a la respuesta que el demandado le oponía) trataba de conseguir que el tribunal adoptase como sentencia la proposición jurídica que el. actor enunciaba: la de5. Sobre los rachimburgos, véase S0HM, Gcrichtsverf., 7. 6. Véase BRUNNEa, Geschichte, 1, 20. 7. PLANCK, Bewisurteil, págs. 4 y 14. 8. Lex Sal., 57, 4. 9. Cap. miss., 805. 10. Acerca de los múltiples modos con que el instituto se indica en las fuentes germánicas, véase BRUNNER, Geschichte, II, S 101, pág. 356, notas 3-13.

La desaprobacion de la sentencia

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manda en juicio era, pues, en sustancia una propuesta de sentencia, que la parte, en interés propio, pero en calidad de miembro de la eonso ciación juzgadora, llevaba a la asamblea para obtener su asenso Si los jueces hacían propia la propuesta avanzada por el litigante, y si ésta, enunciada por ellos, obtenía la aprobación del pueblo reunido, la sentencia era pronunciada en modo conforme a la petición de la parte; pero si los jueces, por el contrario, proponían una decisión contraria a la petición del interesado, esto es, hacían a la asamblea una propuesta de sentencia diversa de la propuesta de sentencia con tenida en la demanda de la parte, entonces ésta, que veía en los jueces no funcionarios superiores suyos 12, sino libres pares suyos, podía alzarse contra el dictamen de ellos, sosteniendo que era equivocado y que la verdadera decisión habría debido ser conforme a su propia peti ción. Todos los miembros de la asamblea judicial podían, por otra parte, como tales, negar su asentimiento a la propuesta hecha por los jueces, al objeto de impedir que ésta pudiera convertirse en sentencia a través de la proclamación del presidente; pero, además de esta oposición pu ramente negativa, cada uno de los espectadores podía oponer al dicta men de los jueces una actividad positiva, es decir, encontrar a su vez una propuesta de decisión diversa de la del colegio juzgador, y pre sentarla ante ellos, sosteniendo •que la misma era la única solución correcta Tanto en el caso en que la parte, rechazada en su demanda, se alzase contra la propuesta de los jueces, cuanto en el caso en que a esta propuesta cualquier miembro de la asamblea opusiese una contra propuesta de contenido diverso, nacía la necesidad de decidir cuál de las dos afirmaciones antagónicas fuese la merecedora de ser proclamada como sentencia 14; esto es, nacía la necesidad de un nuevo juicio enca minado a determinar cuál debía ser el contenido de una sentencia no proclamada todavía oficialmente. 11. PLANCK, Beweisurteil, págs. 13-14. 12. PLANCK, págs. 17-18. 13. Véase PLANCK, id. id.; Id., Gerichtsverfahren, 1, 39, pág. 270; SIEGEL, Gerichtsverfahren, pég. 148, nota 5, enseña en cambio que la Schelte es siempre Una actividad de la parte, mientras el tercero no participante en la litis debe ilmitarse a negar su aprobación a la propuesta de sentencia adelantada por los lueces. 14. BRtTNNER, Gesehichfe, II, pág. 358: El que desaprueba (Scheltende) no se puede limitar a oponerse a la sentencia desaprobada, sino que debe por su parte Proponer una contrasentencia, como sentencia mejor según su opinión. Propone esto como miembro de la asamblea judicial.

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CALAMANDREI PIERO — La Casación Civil

40. Esta breve indicación es suficiente para comprender que en la desaprobación de la sentencia del antiguo derecho germánico no puede encontrarse semejanza alguna con el medio de gravamen stricto sensu, del que se ha visto nacer la noción en la appellatio romana, ni, en general, con cualquier otro medio destinado a eliminar o a modifi car los efectos jurídicos de una sentencia ya nacida 15 En efecto, la desaprobación de la sentencia no pretende quitar fuerza a un fallo ya formado, sino que trata de impedir que se forme aquel estado de consentimiento en la asamblea judicial sin el cual un fallo no puede en modo alguno producirse. La verdadera naturaleza de la Urteils sehelle germánica ha sido explicada con la mayor claridad por SCHULT za , según el cual “la apelación es un medio para la impugnación de una sentencia judicial al objeto de poner una más justa y mejor sen tencia en el lugar de la ya pronunciada. La Urteilsse alemana, -helte en cambio, no cs en general un medio para la impugnación de una sentencia judicial, sino más l)ien uno de los medios para encontrar el contenido más correcto posible de una sentencia, que deberá ser pro nunciada en el futuro. La misma es, por consiguiente, un acto y un procedimiento que tiene lugar no después sino antes del pronuncia miento de la sentencia en nuestro sentido moderno; un acto que no debe corregir una sentencia (en el sentido moderno), sino que, como todo otro acto que tenga lugar antes de la sentencia, debe contribuir u la máxima corrección posible del contenido de la sentencia futura 17 Esta naturaleza característica dci instituto germánico está con firmada por algunas manifestaciones exteriores del mismo. —

15. Son ociosas, pues, todas las discusiones desarrolladas antes de que se tuviese un concepto claro de la Urteil.sschelte, para resolver la cuestión de si los pueblos germánicos más antiguos conocieron una medio de gravamen contra la sen tencia: véase MORTARA, Appello civile, ns. 161-179 y la bibliografía que allí se in dica; PISANELLI, Cornrneniario al C. P. 2., IV, ns. 12 y 22; FOURNIER, Essai, págs. 96 y sigs.; MEYER, Istituzioni giudiziarie, lib. II, cap. XIX (vol. 1 de la traducción); BONCENNE, Thcorie, vol. 1, cap. XV. 16. Privalrecht und prozess, pág. 147; ya, sin embargo, se encuentra el mismo concepto en S0HM, Gerichtsverfahren, 374. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, págs. 8 9. 17. STEIN, Das Zivi1prozes §recht, 71 (en “Encijkl. der Rechtswissenschaft” de Biase MEYLR), observa justamente que la TJrteilsschelte die Verheivdcrung, nicht dic Nachprtifnng des Urlcils bezwcckte; WACII, Vortriige. La naturaleza de la Urtcilsschelte, medio precedente a la formación de la sentencia, no posterior a la sentencia ya formada, se manifiesta también en el hecho que los historiadores más recientes (véase BRUNNER, II, 101) ponen, en la exposición sistemática del antiguo proceso germánico, primero la exposicióli de la Urtcilsschclte, después la exposición de la Urteil; al contrario de lo que hacen los tratadistas del proceso moderno, pre sentando primero la teoría de la sentencia, y después la de los medios para im pugnarla.

La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”)

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Ante todo, puesto que la oposición que cada uno de los concu rrentes podía hacer a la decisión propuesta por los jueces populares tenía la finalidad de impedir que esta propuesta fuese aprobada por la asamblea y, por consiguiente, proclamada como sentencia por el pre sidente, tal oposición debía por lo general producirse antes de que la asamblea hubiese asentido a la propuesta y antes de que el presi dente le hubiese impreso, con su proclamación, el carácter de un con creto mandato 18; una cantidad de textos pertenecientes a diversas le gislaciones germánicas reafirman todos el principio de que la deci sión propuesta por el órgano encargado de encontrar el contenido de la sentencia podía ser desaprobada solo inmediatamente, pero no des pués de que el debate judicial se hubiese cerrado o las partes se hu bieran alejado del lugar del juicio j . De la naturaleza arriba delineada de la Urteiisschelte derivaba, pues, en su ejercicio procesal una segunda consocuencia característica, que demuestra de un modo evidente cuánto la misma difería de la appellatio romana: si de frente a la propuesta del colegio juzgador una de las partes en causa o también uno cualquiera de los ciudadanos libres presentes elevaba una contrapropuesta, manifestando estar proli to a probar la bondad de la misma, surgía un conflicto entre dos partes, las cuales no eran ya las que anteriormente habían sometido la contro versia al juicio de los rachimburgos. Nacía así un nuevo juicio entera mente diverso de aquel antes iniciado, que tenía de un lado los jueces populares, y, de otro, aquel que había desaprobado su dictamen y que podía también ser un miembro cualquiera de la consociación, extraño a la controversia precedente: el actor y el demandado de la hitis origi naria podían así quedar enteramente al margen del nuevo debate 20, el cual no trataba de decidir por segunda vez la relación jurídica controvertida, sino de establecer, en una especie de procedimiento in cidental que dejaba en suspenso el juicio originario, si la contrapro puesta del desaprobante era jurídicamente más correcta que el dicta men del colegio. No es seguro cuáles fuesen originariamente las formas para decidir este nuevo conflicto, ni cuál fuese el tribunal ante el que 18. BRUNNaR, Geschichte, II, pág. 357; SCHULTZE, Privatrecht und Proze& 148; SonM, Gerichtsverfahren, pág. 374. 19. Véanse textos en BRUNNRR, loe. cit., notas 17 18; PLANCIC, Gcrichtsvcrfahren, 1, 39, pág. 274, y allí fuentes del derecho alemán; véase también en cuanto al antiguo derecho francés BRUNNER, Wort und Form, pág. 345; en cuanto a los derechos anglosajones LIEBERMANN, Pie Gescíze 4ngclsac1isea, II, Bd., II. HhIfte, 1 echts - ued Sachglossar en la voz Urteilsschelte, págs. 703 704. 20. BRUNNER, II, pág. 358; SKEDL, Nicht’igleeitbeschwerde.

pág.

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PIERO GALA ANDREI

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el mismo se resolvía. En cuanto a las formas, mientras en períodos posteriores a la ley Sálica la desaprobación daba lugar a un verdadero y propio duelo, parece que en su origen la prueba de la bondad de la sentencia debiese ser proporcionada por dos contendientes con los me dios formalísticos ordinarios, espec almcnte con el juramento 21; en cuanto a la autoridad ante la cual el nuevo debate debiese desarrollarse ésta no podía, desde luego, ser el primer tribunal, puesto que el desaprobante, con su rebelión, había negado la idoneidad de aquél para dar una buena sentencia: era preciso recurrir, pues, a una fuente de dere cho más segura, que con frecuencia se encontraba en un consejo judicial políticamente superior a aquel ante el cual la primera contro versia se había iniciado. Pero este traslado del debate a un tribunal superior, a que podía dar lugar la Urteilsscheite, especialmente en un período posterior de desarrollo, no debe hacer creer en una identidad con aquel recurso al superior jerárquico que es la sustancia de la appeiiatio romana: en efecto, en el derecho germánico, el juicio se llevaba ante la autoridad superior sólo cuando la misma constituía una más pura fuente de derecho, no ya en cuanto la misma poseyese, por ra zón de jerarquía, un derecho de control sobre el juez inferior 22• 41. Un proccsalista alemán, KLEINFELLER 23, al exponer los ca racteres fundamentales de la Urteilsschelte en los antiguos derechos germánicos, ha aproximado este instituto a un verdadero y propio me dio de gravamen del moderno proceso, esto es, a la Revision (véase, más adelante, Título VI), observando que la Urteiisscheite, del mismo modo que la moderna revisión presupone constantemente una violación de ley, podía ser ejercitada solamente por error de derecho. Esta aproximación, basada sobre una semejanza puramente ex trínseca, podría inducir a considerar la Urteiissch cite como un prece —

21. BRUNNEa, Geschiehte, II, pág. 359, notas 29 y 30. Véase también SIEOEL, Gerichtsverfahrcn, 1, 22, pág. 150; GAL, Der Sweika?npf im friiakischen Prozes cap. VI, pág. 276. 22. PLANeN, Beweisurteil, págs. 22 y sigs. 23. Lehrbuch, 114, u. 4: “La ordenanza procesal civil, según el modelo de las legislaciones del siglo xix, ha vuelto nl principio romano de la ilimitada admisión de nuevas producciones en el procedimiento de apelación y de querella; pero asegura después en forma de revisión un medio de gravamen frente a las sentencias de apelación de los tribunales provinciales superiores (Oberlandesge richte), cuyo objeto es afín al de la Urteiissehc!te alemana, en cuanto el supremo tribunal debe proceder solamente a un examen de la cuestión de derecho en base al hecho de la causa declarado cierto por el tribunal de apelación” (págs. 492-493). Véase también ENDEMANN, Civ ilprocessreehi, 227, u. 3.

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La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) dente de los modernos medios de impugnación limitados a la cuestión de derecho, y, por consiguiente, también del recurso de casación fran cés e italiano (del que la revisión alemana es un derivado) ; para de mostrar que tal inducción sería absolutamente errónea, bastaría ob servar lo profundamente que difiere el oficio del juez germánico del oficio del juez en el proceso moderno Se ha visto ya que el juez romano (y lo mismo puede decirse para el juez moderno) tenía esencialmente el oficio de aplicar la norma puesta por el legislador a una relación de hecho declarada cierta en el juicio: puesto que en el derecho romano la jurisdicción consistía, pues, en una aplicación de la norma abstracta a la relación concreta, el juez no debía limitarse a resolver una pura cuestión de derecho, deeidienTo académicamente cuál habría sido la consecuencia jurídica de los hechos afirmados por las partes en la hipótesis de que estos hechos fuesen verdaderos; sino que debía, desde luego, convcncerse de la verdad de los hechos deducidos en juicio y decidir qué efecto jurídico se había producido en la realidad. Ambas premisas del silogismo judicial eran de este modo construidas por el juez: y ya hemos visto cómo, sobre la validez de la sentencia, tenía una consecuencia práctica la contrapo sición de quaestio iuris y quaestio facti (véase, anteriormente, cap. II). Un significado absolutamente diverso tenía, en cambio, entre los pueblos germánicos, el juicio al cual se llamaba la reunión de los ciu dadanos libres. Considérese ante todo que, mientras el juez romano tenía ante sí, como guía ineludible, la norma impuesta por un poder legislativo superior a él, la asamblea judicial germánica reunía en sí también el poder legislativo, en cuanto no existía por encima de ella una ley escrita impuesta precedentemente para todos los posibles casos, sino que existía solamente un derecho consuetudinario vivo en la con ciencia jurídica de los miembros singulares de la consociación, los cuales debían, en cada caso, encontrar la norma específica que se ref ería al caso concreto 25 Mientras en el proceso romano, lo mismo que en el proceso mo derno, las partes acudían al juez a fin de que el mismo dedujera, de la norma ya formulada anteriormente por el legislador, la concreta voluntad de ley que se adapta al caso particular, en el proceso germá nico la parte pedía ante todo a la asamblea judicial la formulación de .

24. 25. Prozess,

Véase señalado este pauto en mi Error ja iud.. a. 5 y notas. PLANen, Beweisurteil, cit., págs. 9 y sigs.; SCHULTZE, Privatrecht 6.

and

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una norma de ley, un dictamen sobre la existencia de un principio jurídico contenido en la conciencia común del pueblo, pero no expresa do hasta aquel momento en un código escrito: puesto que la asamblea judicial entre los pueblos germánicos era, como dice PLANCK 26, el có digo vigente, la depositaria de la conciencia jurídica nacional, sólo ella estaba en condiciones de dar un informe válido sobre el derecho existente. Junto a esta propiedad fundamental del proceso germánico, en el cual la asamblea judicial, o bien, en su representación, los rachim burgos o los scabinos, no eran llamados a aplicar el derecho codificado, sino a encontrar y a formular por primera vez el derecho consuetudi nario, otro carácter de este proceso tiene aquí importancia sustancial: que los jueces germánicos, después de haber formulado el principio jurídico correspondiente a la conciencia popular, y establecido las con secuencias concretas que habrían derivado del mismo en el caso de que los hechos deducidos por las partes hubiesen sido verdaderos, n o procedían a indagar ulteriormente si los hechos mismos habían histó ricamente ocurrido, y, a base de tal indagación, a llevar a cabo la definitiva subsunción de los mismos bajo el principio de derecho ya encontrado. En un estado de civilidad todavía primitivo, como era el de los pueblos germánicos, el hombre libre tenía derecho a pretender que se debiese admitir como verdadero aquello respecto de lo cual él afirmaba la verdad 27; de suerte que, mientras la asamblea judicial podía contraponer a la afirmación de derecho adelantada por el p ir ticular una afirmación jurídica diversa, deducida de la conciencia popular, no podía contraponer a la afirmación de una parte sobre la verdad o sobre la falsedad de un hecho, el propio convencimiento sobre la existencia histórica de tal circunstancia de hecho 28 Por conseduducia, en el proceso germánico, la aplicación concreta del derecho al hecho, o bien la concreta subsunción del hecho bajo la norma, se libraba a las partes, las cuales no debían reconstruir ante el juez todo el silo gismo del que deducían su pretensión, sino que le presentaban sola mente la premisa mayor y la conclusión del sil gismomismo, a fin de que el juez decidiese si, y dentro de qué límites, la pretensión de la parte encontraba apoyo en el derecho consuetudinario (premisa ma 26. Beweisurteil, pág. 9. 27. PLANCK, Beweisurtejl, pág. 38. 28. Además de PLANCK, loe. cit., véase pág. 43.

ENOELMANN,

Mitt.-deuts.

Prozess,

La desaprobación de la sentencia (“Llrteilsschelte”) yor) y al mismo tiempo qué efecto jurídico que debiese producir según que la parte consiguiera o no proporcionar la prueba en el modo pre establecido por el juez (conclusión del silogismo, pero dada en modo hi potético 29). Las partes, pues, no sometían nunca a los jueces afirma ciones de hecho, sino sólo pretensiones de derecho, ofreciéndose a pro bar su fundamento con medios probatorios puramente formales 30; los jueces no decidían nunca cuestiones de hecho, sino sólo cuestiones de derecho relativas a la admisibilidad o a la carga de la prueba, y a las consecuencias jurídicas del buen éxito de esta prueba (por lo que la sentencia llamábase ‘‘bilingüe’’ zweizungig) 31 Para » concluir, en el antiguo proceso germánico la actividad lógica que los jueces realizaban al dictar la sentencia no resultaba, como en el proceso romano, de la resolución de dos grupos de cuestiones, las de derecho y las de hecho: los jueces germánicos resolvian solamente cuestiones de derecho, en cuanto la resolución de las cuestiones de hecho se confiaba a las partes, las cuales proporcionaban la prueba no antes de la sentencia, para con vencer al juez, sino después de la sentencia (Beweisn para rtei1), alcan zar el efecto jurídico determinado por el juez 32» Establecido así que la función propia de aquellos que, en el anti guo proceso germánico, debían encontrar el contenido de la sentencia, se limitaba a la resolución de la pura cuestión de derecho, se comprende 29. Scnuinr, Lehrbuch, pág. 58, n. 1; y Staatslehrc, II, Bd., 1, Thcil, 338-339. 30. CrnOVENDA, Principii, pág. 1: “Terna de prueba no los hechos singulares, sino la afirmación jurídica de una parte”; GAUDENZI, Salica Lcgge, n. 41; PLANCK, Bcweisvrteil, págs. 38, 48, 93; ENGFLMANN, loe. cit.; P0LL .Ie, System des ósterr. Zivilpr. (Wien. 1903), 1, Ç 83, pág. 404; HXNEL, Beweissystem des Sachsenspiegels, 1858; ZALLINGER,Wesen vnd Elrsprnng des Formalisnius in altdeu sehen Privatrecht, 1898. Una indicación sintética de éste y de otros puntos esenciales del antiguo proceso germánico en SCTIWARTZ, Vierhunderi Jahre, págs. 6 7. 31. Véase SIEGEL, Gerichtsverfahren, 23, págs. 152 y sigs.; BRUNNER, Dic Entstehung dcr Schwurgerichte, pág. 46; y Geschichte, II, pág. 363; PLANeE, Ge richtsverfahren, 1, 41 y 43. 32. SIEGEL, Gerichtsverfahren, cit., escribe (págs. 147-148) : “Al oficio de los escabinos no pertenece el examen y la apreciación de los hechos; ellos no deben decidir si tal cosa ha ocurrido así o de otra manera, sino simple y únicamente crear aquello qve debe ocurr Lo r. que debe ocurrir es el derecho, lex. . “. Y SOHII, Gerichísverfasung, pág. 127: “. el tribunal alemán no debe, por lo general, conocer de la parte de hecho de la relación controvertida. Al tribunal alemán no le compete forrnarse una opinión sobre la verdad o falsedad de ]as opiniones de las partes. El mismo pronuncia su sentencia definitiva antes de la prueba, porque a él nada se le debe probar. El conocimiento procesal del proceso alemán tiene por oficio solamentc la declaración de certeza de normas (le derecho, legem diecre, no declaración de certeza de hechos”; también BRUNNFR, Gcschichíe, IT, pág. 362, y de un modo más decidido, SCHMIDT , Lchrbuch, pág. 58, nota 1; ENGEL MANN, Mitt. deuts Prozcss, pág. 86; BRUNNER, Grundziige, 9.

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[ ANT»

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que la desaprobación de su dictamen no pudiera ocurrir sino cuando el desaprobante consideraba que en este dictamen se contuviese un error de derecho. Pero tal limitación de la Urteiisschelte a los solos errores de derecho no derivaba de una propiedad especial del instituto, sino de una propiedad general de la jurisdicción en la edad germánica: en suma, la Urtcilsschelte se limitaba a los errores de derecho no porque la misma condujera a examinar, entre las diversas cuestiones discutidas en el primer juicio, sólo aquellas de derecho, operando una especie de selección en el tema de la controversia ya deducido en litis, sino por que cualquier controversia judicial excluía siempre, en aquel sistema procesal, las cuestiones de puro hecho. Es, pues, evidente que en la sustancia nada de común puede apreeiarse entre la desaprobación germánica y los modernos medios de gravamen limitados a la cuestión de derecho: también KLEINFELLER observa, por lo demás, que las di versidades existentes entre el derecho moderno y el medioeval atribuyen a la Revisión “una naturaleza totalmente diversa de la naturaleza de la desaprobación de la sentencia” En relación a la naturaleza especial de la función del juez ger mánico, debemos guardarnos, cuando en las fuentes vemos contemplado el caso de sentencias dadas contra legem o non secundum leges (más adelante, cap. VI), de creer que semejantes expresiones traten de distinguir el pronunciamiento viciado por un error de derecho del pronunciamiento que contiene un simple error de hecho. En el antiguo proceso germánico, en cambio, todos los errores de juicio eran necesa riamente errores de derecho: puesto que en aquel proceso el juez se limitaba a d’icerelegem, no se podía configurar la hipótesis de una sentencia que fuera errada y al mismo tiempo no fuese contra legem .

42. Si la limitación de la Urteilsschelte a la pura cuestión de derecho tiene una naturaleza enteramente especial y justificada por el sistema judicial a la que la misma pertenece, por lo que no existe ningún motivo para apreciar en ella el primer, ejemplo del moderno medio de gravamen limitado a las cuestiones de derecho, se tuvo en cambio en el derecho germánico un principio fundamental que ejerció en los derechos posteriores un extenso influjo, tanto que sus efectos prácticos pueden advertirse todavía: me refiero al principio que SKEDL —

33. 34.

Lehrbuch, pág. 493. Véase Error in md., pág. 12-13.

12

La desaprobación de la sentencia ( “Urteilsschelte”) llama de la validez formal de la sentencia (das Princip der Formal kraft dc.s Urteils 35). Este principio, que SKEDIJha formulado explícitamente, pero que había sido implícitamente afirmado por toda la doctrina germánica anterior a él , significa que la Lírteiisscheite era el único medio co nocido por el antiguo derecho germánico para impedir que una opinión injusta de los jueces se transformase en sentencia, de suerte que, si la misma no se ejercitaba inmediatamente, antes de que el presidente atribuyese al dictamen la fuerza de un mandato concreto, la sentencia resultaba absolutamente inatacable y, por el solo hecho de haber sido pronunciada como sentencia, adquiría irrevocable validez, aun cuando estuviese viciada por gravísimos defectos de sustancia. La validez for mal de la sentencia era pues la absoluta exclusión de todo medio diri gido a quitar vigor al mandato jurídico pronunciado por el presidente de la asamblea judicial: se podía impedir la formación de una senten cia injusta antes de que el sello de la autoridad quedase impreso sobre el dictamen de los jueces populares, pero no se podía en ningún modo y por ningún motivo impugnar la validez de una sentencia ya formada a través de la solemne proclamación del presidente. La explicación de esta absoluta inatacabilidaci de la sentencia germánica se encuentra en el hecho de que la proclamación del presidente transformaba el dic tamen de los jueces en un verdadero y propio precepto legal. Puesto que, como se ha advertido, en la asamblea de los hombres libres se acu mulaba, junto con el poder judicial, también el poder legislativo, se consideraban como manifestaciones de este segundo poder también los actos que la asamblea realizaba en ejercicio del primero: la desap roba ción trataba de impedir que la propuesta de los jueces se transformase en mandato, demostrando que la misma no correspondía al derecho, que no coincidía con la verdadera conciencia jurídica de la consocia ción; pero, una vez establecido, a través del mandato del presidente, que la propuesta era conforme al derecho, la sentencia debía tener pleno vigor, y nadie podía sustraerse a su imperio aduciendo su injus 35. Nichtigkeitbeschwerde, manesimo, pág. 161.

cit.,

pág.

5; véase

CHIOVENDA, Bonianesimo

e ger

36. PLANCK, Beweisurteil, 4, págs. 32 y sigs., pone como canon del antiguo proceso germánico la Unabiinderlichkeit des Urteils; ScIwLrzE, Privatrechi und Proress, pág. 148, establece la regla que “la sentencia del tribunal (Geriehtsurteil) no puede nunca sor desaprobada, sino sólo la resolución de los escabinos, que forma la propuesta de ella (Eníwurf)”. Véase también SoriM, Gerichtsverf., pág. 130.

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ticia, como no habría podido sustraerse al imperio de una norma de ley aduciendo su ilegitimidad De gran importancia es este carácter de la sentencia germánica en contraposición a cuanto he observado ya a propósito de la sentencia romana. Mientras el pronunciamiento dci juez romano podía, desde el más antiguo proceso, ser considerado inexistente a causa de los vicios inherentes a ella, y más tarde, en el derecho imperial, podía, aun es tando absolutamente inmune de defectos, ser eliminada por medio de la appeilatio, del proceso germánico eran desconocidos tanto el con cepto de nulidad (inexistencia) como el de apelabilidad de la sentencia: cualquier error, de actividad o de juicio, se sanaba irrevocablemente, en el proceso germánico, a través del mandato del Richter, el cual irre misiblemente determinaba la preclusión de la posibilidad de volver a discutir sobre la decisión convertida en ley. Frente al derecho romano, que pudo extender a la sentencia el concepto de nulidad propio del negocio privado, los derechos germánicos consideraron la sentencia co mo expresión irrevocable de la soberanía pública, personificada en la asamhlea judicial y en su presidente; y la autoridad de la sentencia se equiparó en todo, precisamente por su carácter de acto emanado del poder soberano, a la autoridad de las leyes. .

43. En oposición a este modo, ya tradicional, de concebir la T]r ieilsschelte y el principio de la validez formal propio de la sentencia germánica, una concepción perfectamente opuesta se sostiene por algu nos recientes estudiosos de los antiguos derechos germánicos Según esta segunda concepción, la Urteilsschelte no es en absoluto el instituto particular ya descrito que precede a la formación de la sentencia, sino que es un caso, entre los muchos que los derechos ger mánicos presentan, de recurso (Rechtzug) al superior contra la sentencia injusta ya pronunciada por el juez inferior. Mientras la opinión tradi —

Beweisurteil, págs. 10, 26, 32, 33; y Lerbuch, 1, 79, pág. 472. pág. 148, enseña que entre los antiguos pueblos germánicos, al no existir ieglas generales que determinasen desde su iniéiaeión una abstracta fuerza obligatwia, la obligatoriedad legisla1i venía a dada, caso por caso, mediante el mandato proni nciado por el Richter en las controversias singulares (Rechtsbefchl), de suerte que la sentencia era considerada como ley; y en otro lugar (pág. 118) observa que “la sentencia germánica en un solo acto llena la función para la cual hoy son necesarios dos actos; primero una ley y después una sentencia”. Véase también SICEDL, Nichtigkeitbeschwerde, pág. 5, nota 10. 38. SEELMANN, Rechtszug ja ¿ilteren deuíschen Recht; GAL, Prozessbeilegnnq naeh dem fránki.srhen Urkuncien des VII-X Jahrunderts• y Rechtsbraft des’ frónkischen Urteil? 37.

SCHULTZE,

PLANCK,

La desaprobación de la sentencia (“LJrteilsschelte”) cional considera que la desaprobación de la sentencia es un instituto originario, común a toda la raza germánica y transformado o desapa recido después, en los diversos pueblos, bajo el influjo de derechos extranjeros, SEELMANN ° cree que el instituto común de las razas ger mánicas es el recurso a la autoridad superior, el cual ha asumido los caracteres especiales de la Urteilsscheite sólo en un período posterior (por ej., en el derecho francés feudal) 40 mientras la opinión tradicional cree que el desarrollo más característico de la Urteilsscheite en su cons trucción originaria se debe apreciar en el derecho franco (teniendo presente el cual he tratado precisamente, en las páginas precedentes, de ofrecer el perfil general del instituto), SEELMANN cree que precisa mente en el derecho franco ha existido corno medio normal de impugna ción contra las sentencias sólo un recurso al superior, y que una ‘‘des aprobación” de la sentencia en el sentido arriba indicado no se ha tenido nunca 4 niega, como consecuencia, a este recurso todos aque flos caracteres con ios cuales se describe la Urteilsschelte: el mismo no debía interponerse contra la propuesta de sentencia, sino contra la sentencia ya pronunciada, y, por consiguiente, tenía eficacia también si se utilizaba una vez que el presidente de la asamblea judicial había proclamado solemnemente el dictamen de los jueces, puesto que, aún así, más bien que contra el dictamen de los jueces, se dirigía contra el mandato del presidente 42; el mismo conducía no a una nueva litis, incidental respecto de la primera, entre los jueces y el desaprobante, sino a un nuevo examen de la causa misma, entre las mismas partes; era un instituto dirigido únicamente a obtener una nueva sentencia, y absolutamente separado del procedimiento de carácter penal que la parte podía iniciar contra el juez, para pedirle cuenta del acto ilícito cometido por él al dar una sentencia contra ley Pero, más que la existencia de la Urteiisschelte, los estudios más recientes niegan en absoluto el principio de la ‘‘validez formal’’ de la sentencia que, como se ha visto, constituía hasta hoy uno de los cá nones fundamentales para la inteligencia del proceso germánico. En 39. Rechtszng, especialmente 73 y sigs. 40. Id. pág. 102. 41. Id. pág. 103. 42. Id. 141, pág. 176. 43. Todo el volumen de SEFLMANN está dirigido a demostrar nes y no es posible por consiguiente remitir a puntos particulares especialmente interesantes los 61-79.

estas afirmacjo del mismo; son

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CALAMANDREI PIERO —

La Casación Civil

perfecta antítesis con la enseñanza de la doctrina casi unánime, según la cual el pronunciamiento del Richter sanaba todos los defectos del dictamen dado por los jueces populares, SEELMANN opina que en todos los derechos germánicos la sentencia injusta era jurídicamente inexis tente tanto que, aun sin necesidad de reclamación, la misma no po día producir efecto alguno obligatorio; dada esta premisa, el recurso al superior no era un medio para hacer anular la sentencia injusta, sino para obtener una nueva decisión de la controversia que en primer gra do no había sido decidida válidamente. Hay más: que en los antiguos derechos germánicos no sólo la sentencia injusta era considerada in existente, sino que en absoluto era desconocido el concepto de cosa juz gada que tenemos hoy en día; el hecho de que sobre u a cierta contro versia hubiese sido pronunciada una sentencia, no impedía a las partes renovar la litis, sino en cuanto las mismas hubiesen renunciado a reno varla y se hubieran obligado a observar la primera sentencia La irrevocabilidad del fallo no derivaba, por consiguiente, del carácter de ley que se le atribuía por el pronunciamiento de poder soberano, sino de la voluntad de las partes, las cuales se ponían de acuerdo para no impugnar la sentencia; a tal conclusión había llegado en Francia, mucho antes de los recordados escritores, ESMEIN 46, deduciendo del Capitulare Missorum del 805 y de otras fuentes en las que se imponía a los litigantes adquiescere a la sentencia, o blasfemare la sentencia misma, la imposibilidad de formarse la cosa juzgada hasta tanto que las partes renunciaban a la ulterior discusión de la litis (adquiescere) 48• Escapa a los límites y a los fines de este trabajo el examinar cual de las dos concepciones tan profundamente diversas entre sí deba con siderarse preferible: es cierto que los mantenedores de la primera, por el número y por la autoridad, predominan considerablemente Y yo, Ob. cit., 65 67, y las fuentes que se indican en las cuales, según SEEL komrnt der Gedanke zum Ausdruck dass das falsche Urteil kein Urteil ist (pág. 91). 45. SEELMANN, Rechtszug, 16 y sigs.; 142 157 y sigs.; GAL, Prozess beilegung, especialmente n. 2, págs. 4 y sigs., 6. Véase, en cuanto a los antiguos derechos noruegos, BODEN, Urteil ira altnorwegischen Recht, especialmente el 5; CHIOVENDA, Principii, pág. P07. 46. En “Nouv. Rey. histor.” XI, pág. 546; en contra GLASSON, Histoire, III, pág. 427, nota 1. 47. Coleccióa de SEELMANN, 118-119. 48. Otras explicaciones en BRUNNER, Geschichte, II, S 101, nota 43; GLASSON, loe. cit. en la nota 46 de la pág. presente; SEELMANN, 121. 49. Lo reconoce también SEELMANN, pág. 100, y la misma, notas con literatura. 44.

MANN,

La desaprobación de la sentencia (“Urteilsschelte”) después de haber hecho aquí una indicación de este reciente movimien to de reacción contra la teoría tradicional, deberé, al proseguir mi reseña histórica, permanecer fiel en principio a la doctrina predomi nante, limitándome a tener en cuenta las críticas que se le han formulado cuando, en el Capítulo siguiente, examine las transformaciones que la Urteilsschelte sufrió en las diversas leyes bárbaras.

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CAPITULO

VI

TRANSFORMACIONDEL INSTITUTO EN LAS DIVERSAS LEYES BARBARAS SUMARIO 44. Leyes romanas de los bárbaros. — 45. La forma originaria de la Urteiigschejte entre los pueblos francos (Leyes Sálica y Ripuaria). — 46. Desviaciones (Leyes de los Alanos, Bávaros, Burgundios, Anglosajones). 47. Leyes visigóticas. — 48. Leyes longobardas: transformación del principio de la validez formal de la sentencia y primeros gérmenes de la querella de nulidad.

44. Después de haber tratado de dar, en sus líneas generales, el concepto de la “desaprobación de la sentencia” del proceso germá nico, es necesario ver cómo la misma se transformó al contacto con la civilización romana y cómo fué poco a poco aproximándose a la appellatio. Principios casi totalmente conformes a los del derecho romano se encuentran, a propósito de la sentencia y de los medios para impug narla, en el Edictum Theodorjcj 1, en la Lex Romana Burgundionum 2, y en la Lex Romana Visigothoru,n Están en vigor en estas leyes los cánones fundamentales del proceso romano: el juez, para pronunciar su sentencia, debe apreciar directamente la verdad de los hechos dedu cidos por las partes y realizar 4 así la subsunción de los hechos bajo la ley preexistente 5; la sentencia, cuando sea pronunciada en los modos de ley 6, tiene fuerza irrevocable , a menos que contenga algún de fecto tan grave que le impida existir jurídicamente, caso en el cual nu lliusmomenti sit 8 Contra la sentencia existente se admite la ap—

.

1. Acerca del cual véase SCHUPS’ER, Fonti, pág. 37; BRUNNER, Geschichte, 53. 2. SCHUPrER., id. 48; 1, S 50. 3. SUHUPFER, id. 44; BRUNNER, 1, 51. Indicaciones generales y bibliografía sobre estas leyes en BRUNNER, Grüdzuge, 15. 4. Ed.Theod., 7: iudex, discussis ntrius que partis sufigestionibus atque docti mentis... iudicare debet. 5. Id. id. 6. Id. id. 131: .. . quod sententia inste lata constituit po.ssit implen. 7. Lex. Rom. Burg., XXXIII, 4: Cete ruin praesentibus partibus secundum legeg data et relecta sententia postea non potenit revocare; también XXXII, 5. 8. Ed. Theod., 5. 1,

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PIEBO CALAMANDEEI

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La Casación Civil

peilatio ° y la revocatio ja duplum, según los cánones del derecho ro mano prejustinianeo lO• En estas leyes, pues, nada aparece de la (Jrteilsscheltc germánica, que presupone una organización judicial basada en la distinción entre Richter y (Irteiler; se encuentran, es verdad, amenazas de pena contra el juez que se deja corromper 11 o que juzga contra la ley 12, pero éstas tienen más que nada el carácter de medidas disciplinarias contra el funcionario que ha faltado en el ejercicio de su función pública 13 14 45. La Urteilsschelte en su forma originaria se encuentra prin cipalmente en las leyes bárbaras dci grupo franco, y especialmente en las Leyes Sálica y Ripuaria; en la primera, junto a la pena por justicia denegada, en la que los rachisnburgos podían incurrir cuando, no obs tante la intimación legal del interesado se negaban a decidir la contro versia sometida a ellos 15, se encuentra una disposición según la cual silos rachimburgos non secundum legem iudicaverunt, his contra quem sententiam dederint causa sua agat, et (si) potuerit adprobare quod ‘non secundum legem iudicassent, DG dinarios qui faciuut solidos XV 9. Lez Rom. Burg., XXXIII; Lez 1?orn. Vis., O. Th., XI, 8 13; II, 1, 6; Nov. Th., 5; Paul., 35-39. Pero no nlás de una vez en la misma causa: Ed. Athal.,

XI.

10. Lex Rosa. Vis., Paul., 1, 19 y Y, S 7. Véase I3ETIIMANN-TIOLLWEG, Germa nisch-Romanische Civilprocess, 1, págs. 172, 202, 288. 11. Ed. Theod., 1: Si iudex acceperit pecuniasa, quatiniis edvcrsum ca pat innocens contra legos et iuris publici canta isdicaret, capite puniattir. 12. En las leyes burgundianas (cd. DE SALIR, en Münnrnenta Gerinaniae hist., Leges, II, parte la, pág. 119), la const. extrav., 21. n. 11, si quis. .. cx lego expresse iudicare distulerit, multain se noverit inlaturuin. 13. Véase SANDER, Syndikatshlage, 5, pág. 13. La disposieióu del Ed. Theod., n. 2 (iudcx si pecuniam. acceperit. .. in quadruplwin quod veealitatis studio acccpit, exsolvat, tui profuturum, contra quesn redernptus doccbitur tulisse scntcn tiam) tiene, sin embargo, más el carácter de un resarcimiento a la parte pei’ju dicada. 14. En la Lex Rosnana Curiensis (acerca de la cual puede verse BRUNNEII, Geschichte, 1, Ç 52) se encuentran disposiciones fundamentalmente raillanas sbre la apelación (XI, 8) y sobre la supplieatio (XVTI, ). El concepto romano de la nulidad aparece en el L. 1, 2, intrpretatiO: Quicurnque horno (JUt de qialcc mque caasa ad iudicem contra legem vrnpertavcrit, non valeat firmitaíem. Malta contra el juez transgresor del rescripto imperial, id., Itesa alia intcrprcíatio. 15. Lex Sal., 57, 1, 2 (texto en GAuDENZI, Salica Lcgge, cit., pág. 249); FOURNIER, Essai, cit., pág. 101; flRIJNNIR, II, 101, pág. 351; BerIIMANN HOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 514; Sonar, Lez ,S’aliea, 21. DiFp siciolles sobre la querella por denegada justicia, que en la época carolingia se llevaba al tribunal regio, se encuentran en el cap. ManleanV?fl, c. 2 3 (id., 1, 190), acerca del cual véase BRUNNER, Forsch’ungen, pág. 137; véase también SKEDL, pág. 38 y FOURNIER, Essai, 123.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras quisque iliorum culpabilis iudicetur una disposición aun más evi dente se encuentra en la Lex Ribuaria según la cual si quis causarn suam proseqvitur et raginburgii mier eos seeundvm legcm Ribuarium dicere nolucrint, tvnc illi, i 1 quern sententiam contrariain dixerint, dicat: ego vos tangano, ut mihi lcgem dicatis. Quod si dicere nolucrint ct postea convieti fucrint, unusquisque eorum ter quinos solidos mul tetur. ,Siniiliter et illi qui raginburgiis recte dicentibus non adquie verit 18 En estas disposiciones 19 se encuentran todos ios caracteres de la desaprobación de la sentencia, que antes he descrito. Las partes van ante el colegio de los rachimburgos, representantes de la consociación popular, y escuchan el pronunciamiento por ellos del dictamen que todavía no es sentencia: si una de las partes, aquella a la que el dicta men niega la razón, erce que éste no es conforme a la ley, puede intimar a los rachimburgos a que varíen su opinión y encuentren una decisión más conforme al derecho; y, si éstos persisten en su primitivo juicio, entonces nace 20 entre la parte y los jueces una nueva controversia en la cual se trata de decidir si verdaderamente los rachiinburgos han dado un dictamen contrario a la ley. Si en esta nueva controversia la parte consigue probar (potuerit adprobare) su afirmación, y los ra chimburgos quedan convencidos (convicti fuerini) de su error, la parte tiene el derecho de obtener de ellos un resarcimiento pecuniario; si, por el contrario, la prueba de la injusticia de la primera decisión no se obtiene, corresponde a la parte pagar la multa del vencimiento 21• La desaprobación de la sentencia se aproxima aquí mucho a una reclamación por denegada justicia, cii cuanto la misma representa un ataque contra los rachimburgos porque no ha querido (si dicere nolue rint) pronunciar una sentencia justa; no se castiga en ellos el acto positivo de haber pronunciado una sentencia contraria a la ley, sino el acto negativo de no haber querido dar una sentencia conforme a la 16. 17. 18. 19. considera SANDER,

20. 21. Corromper.

Lcr Sal.. 57, 3. Sobre la L. Rib. véase SCIIUPFER, Fonti, pág. 65; BRUNNER, 1, 41. L. Rib., 55. BRUNNER, Geschichtc, II, 101, nota 14; GLASSON, Hi8toire, III, pág. 261, (ste como un caso de denegada justicia. Véase sobre esta tesis también Syndikaísklage, pág. 15. No antes de la intimación: BRTJNNER, II, pág. 356. El tit. LXXXVIII de la L. Rib. castiga con la muerte al juez que se deja

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PIER0 CA]

M tflU —

La Casación Civil

ley 22• Se debe observar que en los textos referidos, que representan la concepción originaria de la Urteiissch cite, no se admite una investiga ción sobre la intención de los jueces en relación a la injusticia de la sentencia: en aplicación de un principio común al antiguo derecho penal germánico, según el cual la existencia objetiva del acto ilícito hace, sin más, presumir la existencia de una subjetiva voluntad delictuosa, e vencimiento en el nuevo juicio a que daba lugar la desaprobación venía sin más considerado como indicio de una intención culpable dirigida contra la ley; así el vencido en este nuevo juicio debía irremisiblemente pagar la pena de su acto ilícito, sin poder aducir, como defensa, su buena fe 23 Conviene también observar que la medida de la multa del vencimiento era igual tanto si resultaba vencida la parte que había desaprobado la sentencia, como si resultaban vencidos los rachimburgos que habían emitido un dictamen injusto: esto demuestra la verdad del principio ya indicado, según el cual en el ordenamiento germánico el litigante estaba frente a los rachirnburgos en situación de igualdad, en su calidad de hombre libre, formando parte de la consociación popular (véase, anteriormente, ns. 39-40). La suma que el litigante debía pagar por haber acusado a los jueces de una decisión injusta, no era, en efecto, más grave que la que debían pagar los jueces por haber negado al litigante una decisión que respondía a la ley; en uno y otro caso el dinero que el vencido debía pagar tenía el carácter de una composición de la sinrazón hecha al adversario 24 De las disposiciones antes referidas de las Leyes Sálica y Ripuaria (a las cuales corresponden diversos capitulares que mantienen inva riado el instituto, y que únicamente sustraen la decisión al tribunal del rey) 25, aparece así que la desaprobación de la sentencia difería de la appcllatio romana no sólo en cuanto precedía y no seguía el perfeccio namiento de la sentencia, sino también porque comprendía en sí un ataque personal contra los primeros jueces, enteramente desconocido de la apelación romana, mirando de esta manera al doble objeto de en contrar un contenido mejor a la sentencia que debía todavía ser ema 22. BRUNNER, II, pág. 357; SELLMANN, Rechiszug, págs. 91-92; S0HM, Lez Balica, págs. 164 y sigs. 23. BRUNNER, Geschichte, II, 101, pág. 360 y 125; GLASSON, Histoire, III, págs. 448 y sigs. 24. Véase SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 26. 25. Pippini regis cap., 754-755, en Mon. Gerrn. hist., ed. BORETIUS, 1, 32; Cap. missor. Baiuv., 810, e. 7, 159; Cap. Sa .zonicmn., 797, e. 4, 1, 71. Véase BRUNNER, Gesehichie, II, pág. 139. Examen más minucioso de estas capitulares en BRUNNER, Zengen— and Inquisitionsbeweis, págs. 136 y sigs.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras nada sobre la primitiva relación controvertida y de obtener de los pri meros jueces, que no habían dado una decisión justa, un resarcimiento pecuniario 26• No es necesario, pues, detenerse más para repetir que las expresiones con que los textos antes referidos suponen un dictamen de los rachimburgos dado non secwndum legem no quieren referirse en modo alguno (véase, n. 41) a una distinción cutre error de derecho y error de hecho. 46. Notables desviaciones de ésta, que es la configuración origi naria de la Urteilsschelte basada sobre la distinción entre el órgano que encuenttra y el órgano que proclama la sentencia, encontramos en leyes bárbaras diversas de las ya referidas; aparte algunas disposiciones contenidas en las mismas Capitulares francas, a las cuales haré referen cia dentro de poco (en el Cap. VII) al discurrir sobre el tribunal regio, la desviaciones del instituto de la desaprobación que aparecen en las otras leyes bárbaras, obedecen a diversas tendencias, de las cuales las más visibles son las siguientes. Ante todo, se comienza a admitir una investigación sobre la inten ción del juez que haya decidido contra la ley, y a graduar en medida diversa la dimensión de la pena que le corresponde, según la diversa gravedad y voluntariedad del error cometido por él. En segundo lugar, puesto que en los diversos pueblos germánicos, poco a poco, la juris dicción, de función popular se fué transformando en función regia, y los jueces, de libres representantes del pueblo que encontraban el de recho en su conciencia jurídica se transformaron en funcionarios re presentantes del soberano y sometidos a sus leyes, la multa por la violación de la ley, que originariamente era un efecto del vencimiento y se establecía a favor de la parte lesionada, se convirtió en una pena disciplinaria por la infracción a la obligación de oficio, que el juez debía abonar al soberano. Se debe, finalmente, observar que la Urteils schelte debió alterarse profundamente en aquellos pueblos germá nicos que no conservaron la distinción entre Richter y Urteiier 27 y aproximarse cada vez más, bajo el influjo romano, a un verdadero y —

26. Sobre este carácter de querella contra el juez que tenía la Tfrteilsschelte, véase K0HLEa ea DERNBURO, Bürgerl. Recht., VI (Halle, 1908), pág. 574. Como he advertido ya, SEzLMANN no cree que la Urteilsschelte acumulase estos dos carac teres, sino que cree que los mismos respondiesen a dos institutos diversos, esto es, a un recurso al superior para obtener una nueva decisión, y a un procedimiento separado contra los jueces culpables. Véase RcchtBzug, 121 y 130. 27. Véase SEELMANN,pág. 102, nota 2.

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CALAMANDREI PlEno

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propio medio para obtener del superior la anulación o la reforma de una sentencia ya nacida. En la Lex Alamannorum 28 el procedimiento contra el juez que per eupiditatem aut per invidiam alicuius aut por tiniorem contra legem iudicaverit, conserva casi totalmente los caracteres de la lJrteilsschelte (desaprobación por la parte, que dice al juez, Non rectum iudicas; nuevo juicio entre la parte y el juez, con multa para el vencido a favor del adversario) ; pero no está ya dirigido contra la propuesta de sen tencia, sino contra la sentencia ya pronunciada y aun ejecutada .et quod per illum darnnum passus est iniusteille iudex restituat ei 29). En la Lex Baiuvariorum 30 se distingue el caso del juez que decide injustamente por corrupción (accepta pecunia), el cual debe indemnizar a la parte injustamente condenada pagándole el doble del daño, y abo nar al fisco una multa 31 y el juez que nec por gratiam, ncc por eupi ditatem, sed por errorem, iniuste iudicavent, el cual está exento de pena 82 En uno y otro caso, sin embargo, a la primera sentencia que en el nuevo juicio se reconoce injusta, se le quita todo vigor (ille qui iniuste aliquid ab co por sententiain iudicantis abstulerint, ablata res tituat; iiidiciuni ipsius, in quo errasse cognoscitur, non habeat firmitatem) 3 La Lex Gundobarda de los Burgundios amenaza de muerte al juez que se deja corromper, aun sin dar una sentencia injusta mien tras castiga con una multa de XXX sueldos al juez que per simplici tatem aut neglegentiaut praeventus, forsitan non ea quae legos con tinent iudicabit et a corruptione alienus es Pero tambión en este segundo caso, la causa es denvo discussis partibus iudicanda. (. .

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28. Sobre la cual véase SCIITJPFER, Fonti, pág. 71; BRIJNNEIS, Geschichte, 1, 42 y Grnndziige, 13. 29. Lex. Al. XLI, 1 y 2 (Ed. LErJMANN, en Mon. Gcrin. hist., V, parte 1 , págs. 100-101). Véase SANDFR, Si,ndikatsklage, pág. 14. Véase, sin embargo, BRuN NER, Geschichte, II, págs. 361, 41. 30. Acerca de las cuales, SCIIIJPFER, Fonti, pág. 75; BRUNNER, Gcschichte, 1, S 43; y Gruncküge, S 13. 31. Lex Baiuv., XVIII. 32. Id. XIX. 33. Véase SANDER, Syndikatsldage, pág. 14; SEELMANN, Rcchtszug, pág. 90. 34. Ed. DE SALIS, en Mon. Gerrn. hist., II, P. 35. Const., 1, n. 6. 36. Id., a. 11. De la const. XC, de ivdiciis (edición citada, pág. 110) aparece que la multa debe ser pagada al rey. La c. 1, 12, modificada por la e. LXXXI ontenipla la reclamación por denegada justicia. Véase sobre estos textos BErn MANN-HOLLWEO, Germ, Civilpr., 1, pág. 164; SANDER, Syndikatsklage, págs. 13-14, 17.

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Transformación del instituto en las leyes bárbaras En las Leyes de los Anglosajones el juez que decide contra la ley pierde su cargo y paga una multa al rey °, a menos que jure no haber sabido juzgar mejor 40 Por otra parte, aquel que se niega a obedecer una sentencia que después es reconocida conforme a la ley, debe pagar una multa al rey, o a quien preside el tribunal Pero més que las transformaciones sufridas por la Urteilsschelte en las leyes arriba indicadas , interesan las ocurridas en el derecho visigodo y sobre todo las ocurridas en el derecho longobardo, que ejer cieron, como se veré, un profundo influjo en el desarrollo ulterior del derecho italiano. .

47. La Lex l 7 isigothornmpublicada por el Rey Recesvinto en el año 654 bajo potentes influjos romanos, conoce, junto a una que rella por denegada justicia y a un procedimiento contra el juez sos pechoso , también un remedio contra la sentencia injusta. El e. IT, 1, 21, de la indicada Ley distingue dos hipótesis: la primera que el juez ,nale iudicaverjj por corrupción, per quodlibet cornrnodurn; la se gunda, que el juez haya pronunciado una sentencia injusta por mero error, pcr ignorantia?n iniuste iudicaverit. Tanto en la primera como en la segunda hipótesis se tiene contra la sentencia injusta la misma sanción de invalidez: ille, qui a iudicc ordinatus ad toliendum fnerat destinatus, ea, qnae tulit, restituat; quod iudicabit non valeat. Pero contra el juez se tiene una disposición diversa en los dos casos, ya que, mientras en el prinier caso el juez está obligado a indemnizar —

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37. Ed. LIEBERMANN, citada, vol. 1. Texto y traducción. 38. Ley de Eadgar III (págs. 200 203); Ley de Cnut II, n. 15 1 (págs. 318 y sigs.); Ley de Guillermo, a. 13 (pág. 500). 39. Id. id. 40. Id. id. 41. Cnut II, 15 2, 3. No ya contra la Urtciler, sino contra el Richter. Véase en cuanto al Cap. Pipp. regis, 754 55, SE1 LM&NÑ, Reehtszug, pág. 125. 42. Otros textos de los derechos nórdicos citados en BRUNNER, Gcschichte, II, 101, págs. 360 61. 43. Ed. 7FLMFP, en Man. G rn,. hiet. Lrgcs, 1, págs. 33 y sigs. Vease sobre ella SCHUPFJ;R, Fonti, 79 y sigs.; BRUNNER, Gcseh., 1, 40 y Grundziiqe, 15. 44. L. Visig., II, 1, 20; véase BETIIMANN-II0LLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, 248. 45. L. 1isig., II, 1, 24; véase Ili ‘rI1MA’ N- 11oLLWLG, di. La seutencia del Juez cospeehoso podía ser atacada apuel a’ie lieetiam prineipis en la que, si se compro baba su injusticia, res ah/ata qucrclianti restituatur ad intcgrun?, et a quibus al/ter qua verjt /iabuit, s iudicatn ni cst, a/jet tantnm de rebus propriis ci sil satisfactum. Si cene jniustarn contra m P/cernqurellarn Pete/cnt ct causan, de qua agitar diste SUd/ca/am fu/sse consliterit, darnnum, quod iudex sortire debuit, petitor .sortiatur. 46.

Págs. 68-69 de la Edición indicada.

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Prrnio C Ais

Nm

I

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La CasaciónCivil

los daños al vencido y a pagarle otro tanto a título de multa, en el se gundo, si prueba con un juramento su buena fe, está inmune de pena, non implicetur in culpa En otra disposición de la misma ley (II, 1, 29), comprendida bajo el epígrafe Ui iniustum iudicium et definitio injusta, regio metu vel iussu a iudicibus ordinata, non valeant, previéndose el caso de que los jueces, bajo el influjo del poder soberano, puedan interduni iusiitie, interdum legibus contraria iudicare, se establece que los jueces estén inmunes de la pena por el mal fallo desde el momento en que no han tenido la necesaria libertad al dar la decisión, pero que, al mismo tiem po, su sentencia no tenga vigor, hoc quod obviuni iustitie vel legibus iudicaturn. est adque concretum, in nihilo redeat. Dejando aparte las sanciones penales contra el juez, semejantes a las ya vistas en otras leyes bárbaras (especialmente en las leyes de los Bávaros y de los Burgundios), tiene especial interés en esta ley visigótica la insistencia con que se repite que la sentencia injusta no debe tener vigor, non valeat, in nihilo redea. Sobre estas expresiones y sobre otras tomadas de las diversas fuentes germánicas 48, SEEL MANN basa su aserto de que para los derechos germánicos la sentencia injusta era absolutamente inexistente: ‘‘estas disposiciones escri be 60_ no debían entenderse en el sentido de que sólo como consecuencia del ejercicio del procedimiento de querella la sentencia injusta resultase ineficaz, esto es, que la sentencia fuese impugnada por medio de la que rella contra el juez; desde luego la sentencia, sin relación con el ejer cicio de un procedimiento penal cualquiera, es simplemente inválida, puesto que es ilegítima”. Si fuese cierto cuanto SEELMANN afirma, de beríamos reconocer cii la ley Visigoda la existencia de un concepto de nulidad del fallo, absolutamente similar al qae ya vimos en el derecho romano: el simple hecho de la injusticia, así, daría lugar a la inexisten cia jurídica de la sentencia. Ahora bien, aun no queriendo y no pudien do adentrarme en tales cuestiones históricas que representan para mi tema sólo una preparación preliminar, debo oJ servar,sin embargo, que en lugar de admitir en las leyes bárbaras ya vistas, y especialmente en la ley visigoda, la noción de inexistencia jurídica del fallo que destruiría —

47. Véase BzTEMANN-H0LLWEG, 1, 248; Foraurca, Essai, cit., págs. 108-109. 48. Lcr A’., XLI, 2: re.stituat ci; Lez Baiuv., XVIII: abta restitttat; a XIX: not abeai firmitatem; Lcr Burg., XI: denuo iudicanda. 49. Eecht zug, cit., 65 y sigs. 50. Id., pág. 91.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras en sus fundamentos el principio de la validez formal de la sentencia, parece más natural apreciar en las locuciones de las fuentes germánicas que se refieren al concepto de nulidad, un influjo puramente verbal del derecho romano, cuyas expresiones fueron empleadas por los legis ladores bárbaros para indicar institutos sustancialmente diversos. Ob sérvese que las leyes visigodas en las que se niega validez a la sentencia injusta, y las disposiciones análogas de otros textos bárbaros, no hablan nunca de una inexistencia del fallo separadamente de las consecuencias que la injusticia puede tener contra el juez que la ha realizado: esto es, se habla de la invalidez del fallo siempre en conexión con un pro cedimiento penal o disciplinario contra el juez, a cargo del cual debe ser declarada en un nuevo juicio la responsabilidad de la injusticia. Pienso, pues, que en la ley visigoda y en las otras en que se encuentran expresiones afines, no se habla de una invalidez ipso iure de la senten cia, sino de una invalidación que debe pedirse al juez superior: mientras en el primitivo ordenamiento germánico la TJrteilsschelte no era una impugnación contra la sentencia, sino sólo una contraproposición pues ta frente al dictamen de los jueces populares, en el desarrollo ulterior de aquellos pueblos germánicos, entre los cuales, como entre los Visi godos 51, se perdió la distinción entre Richter y Tjrteilsfinder y la sen tencia fué elaborada y pronunciada por un juez único, la primitiva desaprobación, anterior a la formación de la sentencia; se convirtió en una verdadera reclamación contra la sentencia ya formada, al objeto de obtener del superior la anulación del fallo. No se podría hablar aquí, pues, de una nulidad ipso jure, sino sólo de una anulabilidad que podía ser hecha valer por la parte, al mismo tiempo que la qucrella contra el juez para hacerle pagar la pena de su injusticia 52• Por lo demás, si al gunas frases de los textos pueden hacer creer en una nulidad ipso iure (Lex Vis., II, 1, 21; II, 1, 29, non valeat), una expresión más precisa usada en la L. II, 1, 29, indica con claridad que se trata de anulabili dad, en cuanto se establece con ella que la sentencia injusta in ‘n’ihilo redeat, esto es, que deba perder el vigor, aun cuando inicialmente, no obstante su injusticia, lo hubiese tenido: estamos, pues, aquí lejos de la noción romana de la nulidad, como también de la romana appellatio, que mira, como se sabe, a obtener una nueva decisión sobre el mérito de 51. BSTBMANN-UOLLWEG, Germ. Civilpr., 1, pág. 222; GLASCON, Histoire, págs. 274-275. 52. BETHMANN-HOLLWEG, loc. cit., no dice como debía hacerse valer esta inva lidez de la sentencia. III,

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la originaria controversia, mientras esta reclamación del derecho visi godo trata de obtener no una decisión sobre la controversia, sino un examen del fallo. Parece que se vislumbren aquí los albores de la querella nullitatis, que deberá nacer en el derecho estatutario. Pero se debe observar que en las leyes visigodas, lo mismo que en las otras leyes bárbaras ya vistas, no se tiene en absoluto la idea de una distinción entre errores in pro cedendo y errores in iudicando, ni de los diversos efectos que puedan respectivamente derivar a la validez de la sentencia de estas dos clases de vicios: mejor se podría decir que de defectos meramente procesales las leyes germánicas no hablan absolutamente, y que todos los remedios que se dan contra la sentencia presuponen únicamente defectos de juicio. De suerte que la reclamación que encontramos en las leyes menos pri mitivas en las que se ha perdido el carácter originario de la desaproba ción es un medio para obtener la anulación de una sentencia afectada por un error de juicio He insistido varias veces en confirmar que en el primitivo proceso germánico todos los errores in iudicando eran necesariamente, en corres pondencia con la función que tenían los jueces populares, errores de derecho. Pero la legislación visigoda representa, en este punto, un esta dio ulterior de evolución: la misma, en efecto, como aparece de la L. II, 2, 5 , bajo el influjo del sistema probatorio romano, atribuye al juez el oficio de ventas investigare (sic), valorando las pruebas sobre los hechos ofrecidos por las partes, y extiende, por consiguiente, la activi dad dci juez también a la formación de la premisa menor del silogismo. Nace así, en el proceso visigodo, la posibilidad extraña al sistema ger mánico primitivo, de una sentencia basada sobre un error de hecho: y de tal posibilidad encontramos precisamente huellas en la disposición de la Lex Reccssvindiana (II, 1, 29) que considera como dos casos di versos aquel en que los jueces decidan ivstitic contraria, y aquel en que decidan legibus contraria: con la primera expresión se quiere desde luego indicar la sentencia equivocada sobre el punto de hecho, y con 53. Es notable en la L. Visig. el e. II, 1, 30, en que se da facutad a los saeidotes para md,ortar a los juces a fin de que mole iudicata meliori debeant emcndari scntentia; iniquunl a se datu iudiciu,n n .- . reformare ¿a indias; se tiene aquí, pues, una anulación de la primitiva sentencia y un consiguiente nuevo pronunriamieiito, he ho por el mismo juez que ha pronunciado la primera vez. Véase SEELMANN, Rechtszug, pág. 93. 54. Véase BETIIMANNJIOLLWEG, Gerim Givilpr., 1, 243; véase también O. II, 1. 23, at ‘ceritas possit ccrtius invenire.

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Transformación del instituto en las leyes bárbaras la segunda la que contiene una violación de una norma de derecho. El influjo romano se revela aquí de un modo evidente; pero no tiene conse cuencias prácticas, ya que ninguna diferencia se observa entre las dos hipótesis en relación a la validez de la sentencia, y tanto el fallo equi vocado en cuanto al hecho (obvium iustitie) comoel equivocado en cuan to al derecho (obvium legibus) pierde del mismo modo todo vigor cuan do la parce ejercita su reclamación. 48. Más importante para mi terna, por los directos influjos ejer citados sobre el derecho italiano, es la legislación longobarda, que pre senta, en relación a la validez del fallo, disposiciones muy similares a las del derecho visigodo. También fué desconocida del ordenamiento longobardo la división de la función jurisdiccional entre los dos órganos característicos del antiguo proceso germánico; correspondiendo a un único mdcx (o, en ciertos casos, a un colegio), el oficio de proclamar como mandato con creto la sentencia por él mismo elaborada: los jueces longobardos no fueron ya representantes del pueblo, sino funcionarios regios que admi nistraban la justicia en nombre y por delegación del soberano A semejanza de cuanto liemos visto en otras leyes bárbaras, la legis lación longobarda prevé el caso de que el juez retarde, o se niegue en absoluto, a emitir el pronunciamiento de la sentencia y para las varias hipótesis conmina contra el juez culpable de retardada o dene gada justicia sanciones diversas, algunas de las cuales tienen carácter de indemnización a la parte perjudicada, y otras de corrección disci plinaria Pero, junto a estos remedios que no tienen directa atinencia con el terna estudiado por mí, se encuentra en las fuentes longobardas la huella evidente de un remedio dirigido a obtener la invalidación de una sentencia injusta: de la indicación, contenida en el edicto de Ro tario, de un recurso al rey contra cualquier acto incorrecto del funeio nario inferior 58, en las leyes posteriores se desarrolla una verdadera y —

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55. Acerca del ordenamiento judicial longobardo, véase SaEDL, Nich1ip1ceiI. bcschwerde, 3 y 4, y la literatura que allí se cita; BRUNNER, Geschichte, 1, pág. 207; y, sintéticamente, SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 67. 56. Véase BETIIMANN-HOLLWEG, Gerrn. Civilpr., 1, pég. 391; SEELMANN, ltechtszug, 5 y sigs., 76 y sigs. 57. Ed. Roth., 150; 251; Liutp., 25; 81; Rat., 1; 10. Véase SKEDI Nichtiq , lccitsbcchwerde, págs. 23 24. 58. Ed.Roth., 23; 24; 25. Véase SKEDL, págs. 24 y 25; SEELMANN, Rechtszug, 68.

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propia reclamación en materia judicial, por medio de la cual aquel que se sentía gravado por una sentencia injusta podía dirigirse al rey para obtener justicia 59; y, en ciertos casos, contra la decisión de un funcio nario inferior al funcionario jerárquicamente superior OO También en el derecho longobardo, el reconocimiento de la injus ticia de la sentencia atacada tenía consecuencias a cargo del juez que la había emitido, del mismo modo que la falta de fundamento de la reclamación tenía consecuencias a cargo de la parte reclamante. Carac terística es a este respecto la ley 28 de LITJTPRANDO; en la misma, que contempla en general, como otras leyes bárbaras, una sentencia viciada por error de juicio, se encuentra una distinción que no tiene paralelo en las otras fuentes germánicas. Se consideraba, en efecto, en la indica da ley, por una parte la decisión relativa a una relación jurídica com prendida entre aquellas previstas y disciplinadas por la ley escrita; y por otra, la decisión relativa a una relación que no encontrase una ade cuada norma en la legislación positiva, de suerte que el juez hubiese debido recurrir al propio sentimiento jurídico para establecer, en base a la propia libre apreciación, una norma adaptada al caso (per arbi trium) y en correspondencia a esta doble hipótesis, se establecían diversas consecuencias para el error del juez y para la reclamación in fundada. En el primer caso, si el juez secundum. ediicti tinore et per legem iudicaverit, y esto no obstante, la parte, no queriendo aceptar la decisión (stare in eodem indicio menime voluerit), reclamaba al rey sin razón, la misma debía dar a título de eomposieión al juzgador la suma de 20 sueldos; si, por el contrario, en la misma hipótesis, por medio de la reclamación se conseguía demostrar que el juez había decidido contra la ley (contra legem iudicaverit), el juez mismo debía pagar 40 sueldos, la mitad a título de composición al reclamante, y la mitad al rey a título de corrección disciplinaria, por la violación de su deber de oficial real. En el segundo caso, en cambio, si la parte no estaba con vencida de la bondad de la decisión encontrada por el juez (de ea causa, quae per a’rbitriunv iudicata fuerit, et ipse sibi non crediderit legeni 59. Liut. 28: ... ad regem reelainaverit; pat., 2: ... verterit ad nos pro clamare; Rat, 14: ... vertiat cura ipso iudicato in presencia nostra. Sobre estos y otros lugares menos importantes de las Puentes longobardas, SKEDL, 6, págs. 20 y sigs.; SEELMANN, págs. 105-106. 60. Del sculdahi8 al dux (Liut., 25). Véase SKEDL, pág. 25. 61. Esta es la interpretación más difundida: véase PERTILE, Storia, VI, 2 parte, pág. 219; SCRUPrER, Fonti, pág. 187; BETHMANN-HOLLWEG, Gerra. Civilpr., 1, 391-92; SEELMANK, Rechiszug, pág. 104, nota 5; FIcKER, Forechun gen, I 280.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras iudicassit), podía reclamar al rey, sin exponerse al riesgo de deber pagar una composición, si la reclamación se encontraba infundada; como, por otra parte, también si la reclamación aparecía fundada y la senten cia del primer juez injusta (iudicium. eius rectum non comparuerit), el juez estaba exento de toda responsabilidad, con tal que jurase que non iniquo animo aut corruptus a premio causans ipsam non iudicassit, nisi ci sic legem comparuissit 62 En esta contraposición entre la sentencia contra legem, dada en una causa que debía ser juzgada secundum edicti tinorem et per legem, y la sentencia no recta (indiciurn non rectum), dada en una causa que había sido decidida per arbitrium, no se debe apreciar, como la apariencia podría hacer creer, una distinción entre la sentencia viciada por un error de derecho y la viciada por un error de hecho, y una consiguiente atribución de mayor gravedad al primer vicio: aun cuando el proceso longobardo hubiese sentido potentemente el influjo romano, y se manifestase en él la tendencia a descomponer en juicio la afirmación de derecho en los singulares hechos constitutivos 63, sin embargo, la función del juez continuaba en el mismo principalmente limitada a la resolución de las solas cuestiones de derecho; de suerte que en la contraposición antes recordada deben verse dos casos de error de derecho, el primero de los cuales es más grave, porque se refiere a una norma de ley escrita que debe ser obedecida, mientras el segundo es más leve, porque se refiere a una norma consuetudinaria que no tiene una precisa formulación material y puede, por consiguiente, ser discu tida de buena fe. Del mismo modo veremos que en el derecho estatuta rio se castiga más gravemente al juez que comete un error de derecho contra una ley de claro significado, que al juez que se equivoca al re solver una cuestión de derecho, no decidida en sus propios términos por un texto de ley, pero discutida por la doctrina 64 El remedio que la legislación longobarda admite así contra la sen tencia injusta, no tiene ya el carácter originario de la desaprobación, la cual, hecha imposible actualmente por el modificado ordenamiento judicial, ha cedido el puesto a un verdadero recurso contra la senten cia del juez inferior, para obtener del juez superior el examen y la 62.

Véase acerca de esta ley, SKEDL, Nichtigkeitsbeschwerde, pág. 21; SEEL pág. 105. 63. Véase ScRMIrYF, Lehrbuch, pág. 68 y los ejemplos que se contienen en la nota 2; CHIOVENDA,Roinanesimo e germanesimo, pág. 132; mi Error iii iud., pág. 14, nota 11. Sobre la prueba en el derecho longobardo, BETHMANN-IIOLLWEU, 1, S 63, págs. 379 y sigs. 64. Véase mi Error in md., n. 25. MANN,

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reforma de la decisión injusta 65; sin embargo, también esta reclamación al superior conserva el carácter germánico del ataque contra aquel que ha pronunciado la sentencia, en cuanto el resultado del nuevo juicio, que se sigue ante el rey o ante otro juez superior, puede producir, como se ha visto, una responsabilidad recíproca a cargo del rcelainante y del juez, que es un efecto del vencimiento 66, como en el antiguo pro ceso germánico. El remedio contra la sentencia injusta conocido del derecho longobardo es, pues, según SKEDL, una formación interinedia entre la apelación romana, a la que se asemeja en cuanto es una conti nuación de la litis ante el juez superior, y la Urleilsschelte germánica, de la cual derivan las sanciones a cargo del juez injusto y del recla mante temerario 67; es necesario, sin embargo, guardarse de afirmar en forma demasiado resuelia la analogía de tal reclamación con la appellatio romana, ya que, mientras ésta producía una nueva decisión directa sobre la re!aeión de mérito (véase, anteriormente, n. 31), aquélla, del mismo modo que ocurre en el derecho visigodo, trataba de provocar ante el juez superior un examen del fallo del juez inferior, ya que en la segunda instancia no se declaraba cual de las dos partes tuviese razón, sino sola mente si la sentencia de primera instancia había decidido de un modo correcto (. .iudicium eius rectum non comparueril) ; frente a la con cepción romana de la ape 1 ación, según la cual el segundo juez examina ex novo la litis, sin preocuparse solamente de lo actuado por el primero, la concepción germánica eonfigura, también en materia judicial, el re curso al superior como un control y una crítica sobre la actividad reali zada por el inferior. En oposición a la enseñanza de SKEDL, tiene tam bién opinión diversa en cuanto a esta cuestión SEELMANN según el cual este remedio conoeido por el derecho longobardo es un instituto puramente germánico, enteramente separado de aquel procedimiento de ataque personal contra el juez, que la doctrina predominante considera inseparable de la reclamación contra la sentencia injusta 69• .

65. Amplia demostración en SirEna, Niehtigkeitsbeschwerde, 5. BETTIMANN ITOLLWEG, sin embargo, habla (Germ. Civilpr., 391) de una Schelte también para el derecho longobardo. Véase PERTILE, Storia, VI, 2 ,ág. 266.

66. Véa eSicEDL, ,S 6, n. 2. 67. Id., págs. 9, 20, 21, 28. 68. Rechtszog, especialmente 80. 69. En la ley citada Liut., 28, la rcclamatio al rey y el castigo del juez o del reelaniante temerario aparecen unidas y simultúneas; no se comprende, por con siguiente, como SErLMANN pueda decir que ésta es una pura disposición penal (reine Sírafvorschrift), cuando el presupuesto de la determinación de la pena o de la indemnización es el examen de la justicia de la sentencia, esto es, el resul tado de la reclamación contra la sentencia.

Transformación del instituto en las leyes bárbaras Se debe repetir ahora aquí todo lo que ya se ha indicado en cuan to al derecho visigodo: esto es, que las leyes longobardas no conocen la noción de inexistencia jurídica del fallo, que es propia del derecho romano, y que, por consiguiente, la única vía para quitar vigor a una sentencia pronunciada por el juez es la de recurrir al rey para elimi narla. El principio de la validez formal de la sentencia que en el anti guo procese germánico había significado la absoluta inimpugnabili dad de la sentencia proclamada por el presidente de la asamblea judicial, se conserva así, en las legislaciones bárbaras posteriores, y especialmente en la legislación longobarda, con un significado un poco diverso: esto es, tal principio quiere decir que la sentencia mantiene todo su vigor mientras no es atacada por vía de reclamación, y que todos los vicios del fallo deben ser hechos valer por esta vía, de cual quier naturaleza y de cualquier gravedad que los mismos sean 70 Mientras la diversa gravedad del vicio de una sentencia puede producir en las legislaciones germánicas una diversa sanción a cargo del juez que la ha causado, ninguna diferencia de efectos puede producir sobre la validez del fallo, el cual solamente puede ser destruído utilizando el remedio contra él, pero, si el remedio no es utilizado, conserva, no obstante cualquier defecto, todo su vigor. Partiendo de tal consideración, afirma Sxunn que “la apelación longobarda es un remedio de derecho contra las sentencias injustas y nulas”; que “el mismo une a los efectos de la apelación romana tam bién las funciones de una querella de nulidad, que debe ser necesaria mente ejercitada. Pero tal afirmación no debe entenderse en un sentido más amplio del que la misma, en relación a la legislación lon gobarda, pueda tener: no se debe creer que el derecho longobardo haya conocido la diferencia entre sentencia injusta, por error in iudica’ndo, y sentencia nula, por error in proceden do, y que para ambas especies de defecto haya puesto el único remedio de la reclamación al rey. Al contrario, es necesario tener presente, de conformidad con lo que se dijo resp3cto del derecho visigodo, que a la legislación de los Longo bardos es absolutamente extraña la noción de sentencia nula por un defecto de eunstruccióri procesal, siendo así que el único defecto de fallo que la misma conoce es el error de juicio, la injusticia. SKEDL, por consiguiente, con las palabras antes referidas, ha querido simple mente observar que, mientras en el derecho romano, si bien la mayo. ..

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