La Autonomia de La Voluntad en Los Contratos

LA AUTONO AUTONOMIA MIA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRA CON TRATOS TOS POR ADHESIÓN ADHESIÓN Y LAS CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN CONTRERAS HORNA, Richard

ANTECEDENTES HISTORICOS 

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En Roma Clásica existían las convenciones: Doy para que des Doy para que hagas Hago para que des Hago para que hagas Los Pactos eran acuerdos de voluntades que no generaba obligación ni acción alguna Para que exista contrato se tenía que pronunciar   palabras rituales.

En el Derecho Justinianeo (Derecho Romano Post Clásico) 

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Los Pactos y los contratos adquieren idéntico contenido (acuerdo de voluntades) La forma pierde importancia Se advierte el antiformalismo Hindú y Griego. Luego de esto ya no existen mas novedades hasta el derecho bizantino

Según el Jurista Italiano Guido Astuti 

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Hasta el siglo XV el contrato fue un sistema de causas o figuras típicas .... reconocidas como fuentes de obligaciones. La teoría del contrato reposa en el acuerdo de voluntades, el cual se formó gracias a diversas corrientes de pensamiento.

Derecho Canónico 

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Fue una de las corrientes de pensamiento que ayudó a la formación de la definición actual de contrato. Aquí se dio importancia a la promesa desterrando la mentira y el pecado que lo consideraban pecado. El consenso tuvo gran importancia, la  palabra dada era un deber de fidelidad y veracidad.

El Voluntarismo Jurídico 

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Cualquier persona que deseara obligarse lo hacía  por su voluntad. Esta corriente contribuyó enormemente al desarrollo del tráfico comercial de la época. Se habla de contratos entre profesionales en las mismas condiciones Las Partidas seguían ancladas en el formalismo romano, con excepción del Ordenamiento de Alcalá de Henares y la Nueva y la Novísima Recopilación.

Escuela de Derecho Natural siglos XVII - XVIII  

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Solus consensus obligat Sus exponentes Grocio y Pufendorf: padres del consensualismo contractual. Se tomó como base el racionalismo y el individualismo jurídico destacándose la relevancia de la voluntad individual. La justificación está fundada de modo exclusivo en la razón natural y la libre voluntad de los contratantes.

 Noción moderna de contrato 

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Es el acuerdo de voluntades por medio del cual las  personas se obligan. Se fundamenta en presupuestos ideológicos y sociales imperantes de la época. PRIMERO: Aspecto económico, economía liberal “laissez faire, laissez passer...” SEGUNDO: Idea sustancial sustancial de igualdad de las  partes contratantes. TERCERO: TERCERO p ersonas. TERCERO:: libertad Individual de las personas.

Code civil frances (code  Napoleón) 

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Se criticó la desigualdad económica de s XVII y XVIII. Domat y Pothier. El contrato es una especie de convención, las cuales tienen fuerza de ley entre las partes. P de Autonomía Privada: el poder o facultad para crear relaciones jurídicas Y la libertad para determinar el contenido de lo que qu e se quiere crear. S XX se limitó la autonomía privada para corregir  los abusos

S. XX surge el contrato por  adhesión y las clausulas grls de contratacíón 

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Raymond Saleilles en 1902 acuño el término contrats d’ adhésion. Alvin Tofler atribuye a la evolución industrial el surgimiento de esta forma de contratación. La contratación en masa se convierte en regla y la tradicional en excepción.

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De la Puente y Lavalle afirma que la primera opción fue la aparición del contrato por adhesión,  pero luego al advertirse que la masa estaba compuesta por individuos con necesidades similares, similares, pero no iguales, por lo que se requería una cierta diferenciación de los contratos. Las clausulas generales de contratación surge como una combinación entre los contratos por  adhesión y los contratos paritarios. Pueden estar previamente escritos dentro del contrato o separados par que sean anexados.

La autonomía de la voluntad: entre la libertad y el interés social Introducción 

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 El contrato es filosóficamente superior a la ley  porque es aceptado y no impuesto.

Georges Ripert El principio de la autonomía de la voluntad, también conocido como “libertad contractual”, consiste en el poder que el Derecho reconoce a los  particulares para reglamentar por sí mismos (libremente y sin intervención de la ley) el contenido y modalidades de las obligaciones que se imponen contractualme contractualmente nte contractualmen te

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El fundamento filosófico reposa en la teoría del individualismo (surgida en la segunda mitad del siglo XVIII a partir de los postulados de Kant y del Iluminismo); mientras que el fundamento económico se encuentra en las corriente del liberalismo. De modo que se establece la polaridad p olaridad entre, por un lado, la libertad del individuo de contratar (o de no contratar) y de establecer las estipulaciones dictadas por su propia voluntad; y,  por otro lado, los intereses de la sociedad en su conjunto.

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La autonomía de la voluntad constituye un elemento fundamental fundament al en la teoría del contrato fundamental  privado. Se trata de la fuente principal de la regulación contractual, ante la cual teóricamente debe ceder la intervención del Estado. La autonomía de la voluntad asume, de este modo, la estatura de un auténtico principio que q ue informa la teoría de la contratación en su conjunto. No es concebible, en consecuencia, la formación de un contrato en el que las partes no hayan actuado con el pleno convencimiento de su decisión de contratar del modo en que lo han elegido.

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El vocablo autonomía hace alusión al  predominio de la iniciativa propia e implica la ausencia de un mandato externo a la  propia dirección hacia la cual se encamina la voluntad individua La noción de “voluntad” (del latín voluntas, voluntatis) implica un acto intencional y una capacidad que guía nuestras acciones;  por ello, en tanto que acto, equivale a la libertad de hacer o de decidir algo con  pleno conocimiento.

El contenido jurídico de la autonomía de la voluntad 

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Una vez planteados los significantes gramaticales, filosóficos y los históricos (al inicio) de la autonomía de la voluntad, expondremos el contenido específicamente  jurídico de este principio de la contratación civil moderna. Max Arias-Schreiber condensa la significación jurídica de la autonomía de la voluntad en las siguientes palabras: Este principio constituye el postulado básico de lo que hoy conocemos como teoría clásica del contrato. Parte del criterio de que la ley debe abstenerse abs tenersee de intervenir en las absteners relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, pr opia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar 

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Para Spota, la autonomía de la voluntad es: “el principio que confiere a la voluntad jurídica la atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el ordenamiento coactivo, brindándoles su contenido y su eficacia jurígena” Alessandri, a su vez, sostiene que la autonomía de la voluntad consiste en: “la libre facultad de los particulares para celebrar  el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración”

Autonomía de la voluntad y orden público en la codificación civil peruana Características generales del contractualismo peruano 

La autonomía de la voluntad, como otros tantos principios e instituciones, ha seguido un largo proceso pro ceso evolutivo hasta alcanzar la forma en que la conocemos y conforme a la cual es tratada por  Derecho positivo, de inspiración romanista o “neolatina”. Ya hemos reseñado sucintamente los orígenes de este principio en el Derecho Romano, el tránsito hacia el consensualismo, la aparición de las ideas individualistas y racionalistas en el siglo XVIII y la formación del liberalismo económico en el mismo período histórico. En tiempos modernos, la autonomía de la voluntad ha oscilado entre los extremos del individualismo extremo y una perspectiva social, que subraya las resonancias colectivas que implica la celebración de los pactos  privados. Es así que, en el contexto de esta dicotomía, asistimos a las denominadas “limitaciones a la libertad contractual”.

Crisis de la autonomía de la voluntad 

La autonomía de la voluntad —también conocida como libertad contractual o libertad de configuración interna—, ha estado sujeta en el Código de 1984 a determinadas limitaciones basadas en el interés de la comunidad. Tales limitaciones comprenden consideraciones sociales,  públicas o éticas, tal como lo estipula el artículo 1355° del Código Civil de 1984. Dichas limitaciones se inscriben dentro del proceso de la llamada “crisis de la autonomía de la voluntad”, que impugna la “santidad de los contratos” contr atos” y en, última instancia, remiten al lugar que corresponde a la voluntad en el orden jurídico. Por ello, son frecuentes las referencias a una supuesta “crisis del contrato”

Dirigismo contractual y revisabilidad de los contratos 

Hemos visto que los dos principios básicos de la teoría clásica del la contratación corresponden a dos momentos o etapas en la formación del contrato propiamente dicho. El  primer principio, concerniente a la autonomía de la voluntad, descansa en la libertad de configuración interna y consiste en la facultad para celebrar contratos atribuyéndoles los efectos que las partes deseen; el segundo principio, condensado en el lema pacta sunt   servanda (artículo 1361.° del Código Civil de 1984) se extiende a la fuerza obligatoria que el contrato tiene entre las partes. El primero remite a la etapa de la formación del contrato; el segundo, concierne a la fase de la ejecución. Previa a la formación del contrato se alza la libertad de contratar, que entrega a los particulares de potestad de celebrar o no pactos con determinadas personas

Orden Público

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El Orden público - establece limitaciones limitaciones a la autonomía de la voluntad, por lo que las relaciones relaciones jurídicas serán válidas, en virtud que no no se atenten contra normas del Derecho Derecho contra las normas objetivo. Sobre el particular Fernando Vidal Ramírez en su Tratado de Derecho Civil, sostiene que: Derecho Civil, El Código Civil hace prevalecer, pues, el el orden público sobre la autonomía de la voluntad, al extremo que el acto jurídico es nulo si su contenido, conteni do, y aún su forma, le contenido, le es contrario. Por esta misma  prevalencia del orden público cuyas normas por serlo, son de carácter imperativo, hace también que el código haga prevalecer  tales normas. Así en materia contractual, por ejemplo, el artículo 1354  permite a las partes determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo;  por el artículo consideracione artículo 1355, la ley por consideraciones consideracioness de interés social,  público o ético ético puede imponer reglas o establecer eesstablecer tablecer limitaciones limitaciones al contenido de los contratos

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Buenas Costumbres Las buenas costumbres- son normas de conducta emanada de la práctica social de una comunidad, considerada de observancia obligatoria. El Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, aclara que las buenas costumbres son“ las reglas de moral a que deben ajustarse todas las personas y que no pueden ser derogadas convencionalmente

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Intervención estatal: En la relación relación contractual La intervención estatal en la relación contractual no es estable; por el contrario es cambiante. Siendo que el legislador del siglo XIX estructuró la teoría general de contrato, lo hizo en función de una ideología imperante: la concepción liberal e individualista. El estado, investido del Jus Imperium y teniendo te niendo la potestad de regular todas las relaciones de los  particulares consideró más apropiado y conveniente en esos tiempos delegar a los  particulares esta potestad para que libremente contraten dentro de los límites que creyó necesario.

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Las relaciones jurídicas contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen como consecuencia una gama de efectos no sólo en el plano económico, sino en orden de las estructuras jurídicas. Esto ha llevado al maestro De la Puente afirmar  sobre el particular que: Haciendo mención al Autor  Josserand   Josserand Ha sido  posiblemente el jurista que más se ha interesado  por el problema de intervencionismo estatal en el contrato, que es un fenómeno que el designa con el nombre de dirigismo contractual, vocablo que se considera ha hecho fortuna.

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En consecuencia el vocablo crisis del contrato hace alusión como una mutación, evolución de la contratación. Según el maestro De la puente, atribuye principalmente dos causas: El Intervencionismo del Estado en la contratación privada, que ha determinado una presencia presencia muy activa de los poderes públicos en la regulación del contrato; y la contratación en masa , que ha dado lugar a que el cliente anónimo pierda su facultad de modelar el contrato. En la medida con el intervencionismo del Estado, establece si, efectivamente, él ha determinado que el contrato privado se encuentre en crisis, entendida esta en su significado de mutación importante en la vida del contrato, o ha sido causa de su declinación o aun de su fin.

La Libertad de Contratar y la libertad Contractual 

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La libertad libertad de contratar y la libertad contractual_ es la expresión más pura y genuina del Jus voluntarium y de la libertad de la persona individual. Si el individuo libre,  puede disponer de las cosas que les corresponde en la forma que crea más conveniente, lógico es inferir que tiene  perfecto derecho a ponerse en relación con su semejante semejante  para la prestación de cosas y de servicios úútiles. tiles. Debiéndose respetar la libertad de los contratantes en tanto que no se transforme en arbitrio y se oponga a los  principios de razón, de moralidad, de justicia, y a los verdaderos intereses de la sociedad, de que los individuos in dividuos indi viduos son miembros.

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La libertad de contratación está compuesta por otras dos libertades: La de contratar contratar y la contractual.

a) Libertad de contratar, conocida también como libertad de conclusión, consiste en la facultad que tiene toda persona de celebrar o no un contrato, y si finalmente decide contratar, determinar con quién contrata.  b) Libertad contractual, conocida también como libertad de configuración, está está referida a la libertad de determinar el contenido del contrato. Esta se compone a su vez de las siguientes facultades: - Libertad para decidir el tipo de contrato. -Libertad para decidir la forma del contrato. -Libertad para determinar el objeto del contrato, es decir, el conjunto de obligaciones que asumirán las partes. -Libertad para decidir la jurisdicción que eventualmente resolverá los conflictos generados por la ejecución e interpretación del contrato.

CONTRATACIÓN EN MASA CONTRATO POR ADHESIÓN Llamado también en la doctrina contrato uniforme, contrato standarizado, contrato deshumanizado, contrato-reglamento o contrato de adhesión, pero la denominación técnica es de

contrato por adhesión. La expresión fue acuñada  por Saleilles a principios del siglo pasado, generalizándose su uso. Se trata pues de un  producto típico del siglo XIX vigente en el siglo XX y que se proyecta a nuestra época en tránsito al tercer milenio.

IMPORTANCIA 

La modalidad del contrato por adhesión, tiene excepcional importancia en el tráfico contractual, no sólo porque facilita la contratación en masa, sino porque viabiliza la celeridad que requieren determinado tipo de negociaciones, así se supera el molde clásico de los contratos tradicionales llamados paritarios o de negociaciones previas, donde el acuerdo se va v a formando a base de ofertas y contraofertas que algunas veces se dilatan demasiado con perjuicio de uno de los contratantes

 Definición 

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La palabra adhesión proviene del latín ad que significa a y, haerere, estar unido, mejor dicho, estar unido a otro o a una idea. En sí, representa la forma más sencilla de manifestar el asentimiento Josserand, citado por Puente y Lavalle, dice d ice “El contrato de adhesión es un contrato estereotipado, estandarizado, sin autonomía de voluntad de parte del adherente, a veces aún sin libertad de determinación efectiva; en el hecho, más aún que en derecho, el aceptante sufre entonces la ley del policitante”. Aun cuando en la doctrina do ctrina ffrancesa rancesa surge la denominación de contratos de adhesión, que ganó inmediata aceptación, algunos autores lo llaman contratos por adhesión, señalando que la naturaleza n aturaleza del contrato no es de adhesión, sino que ésta es una forma fo rma cómo se manifiesta el consentimiento

 Naturaleza jurídica 

 Naturaleza jurídica.- Sobre el particular, la doctrina contempla

diferentes modos de tratar el problema, pr oblema, tales son:

a) Tesis anticontractualista.- Denominada también del acto unilateral o publicista, sostenida por Saleilles, Hauriou, Duguit y otros, que niegan la naturaleza contractual del negocio por  adhesión. Para ellos, el mal llamado contrato de adhesión no es un contrato, sino un acto unilateral emanado de la voluntad que no ha participado en la elaboración ddel el acto, de tal manera que no existe voluntad conjunta de las partes, sino una sola voluntad que establece una situación de hecho cuyos efectos ya inmodificablemente inmodificablem ente fijados se producen mediante la adhesión de otra voluntad, la cual tiene, en realidad, rea lidad, la calidad de una conditjo iuris para la validez del acto jurídico unilateral

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 b) Tesis contractualista.- Sostenida por Planiol y Ripert, Castán, Puig Peña, Spota y otros, que postulan la desaparición de la línea divisoria entre el contrato por  adhesión y los demás contratos, porque en el fondo aquél es un verdadero contrato, ya que nace de una doble voluntad: la del oferente o predisponente y la del aceptante o adherente La circunstancia de que las condiciones o estipulaciones del contrato hayan sido prerredactadas unilateralmente por  una de las partes, no le resta carácter contractual al contrato por adhesión desde que esa prerredacción unilateral es sólo parte de la etapa precontractual. pr econtractual. El contrato en sí se forma con la aceptación, mediante la adhesión a las estipulaciones ya fijadas por el  predisponente.

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c) Tesis intermedia.- Ésta concilia las ya enunciadas y entienden el contrato por p or adhesión como un negocio de base contractual y fondo reglamentario. reglamentario. Parten del distingo entre contratos de derecho privado y los denominados contratos de derecho público, de tal manera que el contrato  por adhesión es ubicado dentro d entro del primero. Iikas, citado por Puente y Lavalle, sostiene que los contratos de adhesión tienen una faceta contractual y otra reglamentaria (unilateral), de modo que la  primera es la principal y la segunda la accesoria. El destinatario de la oferta no hace sino adherirse a aquélla para integrarla, aunque es en esta parte reglamentaria reglamentaria donde se vuelca la influencia del monopolio, intereses generales de la industria, etc

d) Posición del Código.- Aunque no se mencione expresamente expresamente en el Código, ni en la Exposición de Motivos y Comentarios, creemos que este cuerpo  jurídico ha adoptado la tesis contractualista, por la sencilla razón de que la adhesión no es más que una forma técnica de manifest manifestar manifestaarr el consentimiento, consentimiento, toda vez que la posición del destinatario de la oferta es la de optar entre la aceptación o rechazo total de la oferta. Si bien la tesis intermedia reconoce en el contrato  por adhesión un negocio de base contractual y de fondo reglamentario, no menos cierto es que la adhesión representa la forma más sencilla de manifestar asentimiento que está en la génesis manifestar el asentimiento del consentimiento contractual.

 D. Caracteres jurídicos a) Prerredacción unilateral del contrato  b) Generalidad de destino c) Ausencia de negociaciones previas d) Adhesión sumisa del aceptante e) Normatividad

CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN 

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En doctrina toma las denominaciones Siguientes: “estipulaciones generales de contratación”, “condiciones generales del contrato”, “condiciones generales de los negocios” y también “cláusulas generales de contratación”, aun cuando la más frecuente y usual es la de condiciones cond iciones generales del contrato. Las cláusulas generales de contratación aparecen primero en los Contratos de transporte marítimo, marítimo, aéreo y terrestre, en los contratos de seguros de diversa índole en las bolsas de comercio y desde fines del siglo XIX se generalizan gen eralizan en las operaciones  bancarias hasta durante el siglo XX. Por último, han sido adoptadas en la industria de abastecimiento de agua, energía eléctrica, servicio telefónico y también en el comercio y la industria de este nuevo siglo.

Desde el punto de vista de la técnica legislativa y el Derecho comparado Existen cuatro Posiciones: a) La que considera que debe regularse y reglamentarse en los códigos civiles como en la legislación italiana, boliviana y  peruana.  b) La que prefiere su regulación r egulación o reglamentación en el Código de Comercio como en Honduras. c) La que estima su disciplina en leyes especiales como acontece en Israel, Alemania y Suecia, d) Una cuarta posición que aconseja acon seja su regulación en leyes de  protección al consumidor como ocurre en España y Brasil. Brasil. No obstante, también se considera una posición mixta, que pregona la introducción de ciertas normas en la legislación de fondo, dejando el resto para una reglamentación especial.

 Definición 

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La palabra cláusula proviene del latín claudere, que significa cerrar o clausus, cerrado. De manera general es por tanto una disposición particular que forma parte de un tratado, convención, contrato o de cualquier otro acto o instrumento  público o privado. Pluralizando significa el conjunto de disposiciones contractuales. Refiriéndose a las condiciones generales de contratación, De Castro y Brayo, expresa que se designa así: “al conjunto de reglas que un particular (empresario, grupo o rama de industriales o comerciantes) ha establecido para fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un tipo de prestaciones se propone celebrar”. Mediante tales condiciones se eliminan los tratos previos, el empresario se atribuye el papel de predisponer o dictar la regulación de los contratos, se independiza el establecim establecimiento iento establecimie nto de las condiciones de la celebración del contrato concreto, se imponen dichas condiciones redactándose en forma abstracta y articulada como se acostumbra en las leyes.

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Díez-Picazo y Gullón, aseveran que por “condiciones generales de contratación debe entenderse al conjunto de reglas establecidas por una empresa o grupo de empresas, constitutivas constitutivas del contenido de los contratos que celebran en el desarrollo de sus actividades”. Destaca su carácter unilateral y su necesidad en la vida económica contemporánea en la que no n o es posible la discusión del contenido de cada contrato con cada cliente, quien no posee otra libertad contractual más que para aceptarlas o rechazarlas. El maestro Puente y Lavalle, afirma que pueden ser  conceptuados como condiciones, cláusulas o estipulaciones formuladas preventivamente preventivament ggru rupos preventivamentee por una empresa o grupos pos de empresas, en forma general y abstracta, que son publicadas o hecha conocer con miras a que, en base a ellas, se celebren una serie indefinida de contra tos individuales, las cuales sólo tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos”.

 Naturalezajurídica 

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Tesis normativa: la economía crea su propio derecho y que las condiciones generales son obligatorias tanto para el que las formula como para los que se adhieren a ellas, no n o precisamente  por ser fruto de un acuerdo contractual, sino por serles impuestas dado su carácter normativo. Tesis contractual porque porque vienen a ser una oferta incondicionalmente incondicionalmente aceptada, derivan su fuerza f uerza del acuerdo de voluntades, o sea que dogmáticam do gmáticamente ente constituyen el contenido dogmáticamente del contrato, pero que necesitan de la adhesión para que vinculen a las partes, y son eficaces no porque así lo quiere la ley, sino porque el adherente ha aceptado Tesis intermedia.- Miravale los contratos que se celebran en  base a cláusulas generales de contratación deben tener  elementos propios de ellos, que no deben figurar en las cláusulas, lo que determina que éstas no cubran todo el contenido contractual.

 Rasgos típicos a) Preformulación o predisposición  b) Generalidad y abstracción c) Inmutabilidad. d) Incorporación a la oferta del contrato

Cláusulas aprobadas administrativamente a) Incorporación automática de las cláusulas.- El Código dispone que las cláusulas generales aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente automáticament automáticamentee a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de que las partes convengan expresamente expresamente que que determinadas cláusulas aprobadas administrativamente administrativamente no se incorporen a la oferta en un contrato particular que ellas celebren

 b) Bienes y servicios sujetos a cláusulas generales.- Por disposición del artículo 1394 el Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa. administrativa. Aquí la aprobación administrativa  juega un rol distinto porque no se trata ya de que la autoridad administrativa revise y controle las cláusulas generales para que operen legalmente, sino de la previsión de bienes y servicios que deben ser contratados obligatoriamente con arreglo a cláusulas generales aprobadas por la autoridad administrativa.

c) Exclusión de cláusulas generales.- Se ha visto anteriormente que las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar  con arreglo a ellas; sin embargo, según el artículo 1395, las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren. Se funda en el principio de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que no se puede privar p rivar a las partes la facultad de modelar los términos del contrato, pese a estar aprobadas por la autoridad administrativa.

Cláusulas no aprobadas administrativamente 

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Tratándose de cláusulas generales no aprobadas en esta forma, no se incorporan de manera automática sino que  para alcanzar ese efecto se exige que la contraparte conozca o haya podido conocerlas usando una diligencia ordinaria En cambio, tratándose del segundo supuesto, se trata de que la contraparte haya podido conocer usando de una diligencia ordinaria, esto implica una carga de diligencia,  preocupación o cuidado elemental para concertar negocios a base de ellas, de tal modo que su omisión determina un estado de culpabilidad imputable al consumidor, razón por  la cual no interesará tal ignorancia.

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El numeral 1397 determina que las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente administrativ amente administrativam ente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por  la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria.

 b) Presunción de conocimiento de la contraparte.- La segunda parte del artículo 1397 establece una  presunción, que ha suscitado una serie de opiniones contrarias jure et de jure, según la cual, se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad

Control sobre la formulación de las cláusulas generales 

 b) c) d) e)

El control legal  Ejercicio abusivo del derecho  Nulidad del acto jurídico Estipulaciones inválidas Ineficacia de estipulaciones en contratos nominados

El sistema de control administrativo 

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a) El dictado de una resolución administrativa aprobando o desaprobando las cláusulas generales sometidas a su poder  normativo.  b) El control de la aplicación de las CGC aprobadas o no administrativamente, en ese sentido vigilará su cumplimiento aplicando las respectivas sanciones a los infractores e interviniendo en los problemas suscitados.

El sistema de control a) Cláusulas oscuras, ambiguas o contradictorias  b) Cláusulas leoninas o abusivas Cuando las cláusulas ya integran un contrato individual Cuando las cláusulas no han sido incorporadas todavía a un contrato individual

 Interpretació  Interpretación n de las cláusulas  Interpretación  generales 

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Recurrir a las reglas de interpretación de las leyes. Apelar al recurso de hacer prevalecer las cláusulas especiales del contrato sobre las generales. Invocar la buena fe como elemento objetivo de la interpretación de los contratos, complementada con la que reza que en caso de duda el contrato debe ser interpretado en favor  del deudor.