LA AGENCIA OFICIOSA EN EL NUEVO CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

La Agencia Oficiosa en el Nuevo Código General del Proceso

Por: Diego Armando Sarmiento Chila Jorge Hernán Camilo Leguizamón Gómez Ángela Rocío Parra Camargo

Trabajo de grado presentado para optar al título de Profesional en Derecho.

Dirigido por: Jaime Alfonso Cubides Cárdenas Abogado Magister

Fundación Universitaria Agraria de Colombia- Uniagraria Facultad de Derecho Bogotá D.C. 2013

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Nota de aceptación

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 ________________________________________ Firma del Presidente del Jurado

 ________________________________________ Firma del Jurado

 ________________________________________ Firma del Jurado

Bogotá D.C. ____________ de 2013.

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Contenido.

Resumen

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Summary

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I. Introducción

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Capítulo I.

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I. El derecho de postulación a través de la agencia oficiosa.

12

II. De la capacidad, representación y derecho de postulación de las partes, apoderados e intervinientes en el proceso.

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III. ¿Qué es la capacidad procesal?

15

IV. Capacidad para ser Parte del Proceso, Legitimatio Ad Procesum.

19

V. Legitimidad e Interés para Concurrir al Proceso.

22

VI. La imposibilidad de defender su propio interés.

23

VII. Apoderado, Otorgamiento y Extinción de Poderes.

24

VIII. Derechos, Facultades, Deberes, Cargas y Responsabilidad de las Partes y de sus Apoderados.

27 27 28

a) Derechos.

b) Cargas procesales. Capítulo Segundo.

34

I. La agencia oficiosa judicial.

34

II. Interpretación del Artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.

36

III. Procedencia de la agencia oficiosa.

37

IV. Requisitos de la agencia oficiosa.

38

V. Trámite de la agencia oficiosa.

38

2

Capítulo Tercero.

40

I. Derechos de seguridad o defensa.

40

Capítulo Cuarto.

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I. El derecho al debido proceso.

42

II. El derecho al debido proceso y sus referentes normativos.

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III. El Derecho al Debido Proceso en la Constitución Política.

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IV. El Conjunto de Garantías del derecho al debido proceso.

46

V. El principio de legalidad y sus garantías.

46

VI. El derecho a juez o tribunal competente.

47

VII. El Derecho de Defensa del demandado dentro de la actuación judicial.

49

Capítulo Quinto.

51

I. El principio de la igualdad entre el demandante y el demandado, arts. 13, 19, 228, 229. C.P. 51 II. La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso civil.

53

Capítulo Sexto.

55

I. El derecho de acción y contradicción.

55

II. Derecho de Contradicción, el ejercicio nato de del demandado.

55

III. Concepto, elementos y naturaleza jurídica del derecho de Contradicción.

56

IV. El derecho de contradicción y sus elementos.

57

V. La naturaleza jurídica del Derecho de contradicción.

58

VI. Diversas maneras de ejercer el derecho de contradicción.

59

VII. Los medios de defensa del demandado.

61

VIII. La oposición a la pretensión, ejercicio de defensa del demandado.

62

3

IX. La Contestación de la Demanda, la actitud de defensa del demandado.

66

Capítulo Séptimo.

67

I. La agencia oficiosa, también beneficia a la parte pasiva del proceso.

67

II. ¿Cuál fue la propuesta presentada por la Comisión Redactora del Código General del Proceso, sobre la Agencia Oficiosa en el Nuevo Código General del Proceso? 67 Capítulo Octavo.

76

I. La agencia oficiosa ante la corte constitucional.

76

Capítulo Noveno.

87

I. La posibilidad de ser representado el ausente o incapacitado en otros países del mundo.

87

II. Conclusiones, resultados de investigación y opinión.

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Bibliografía

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Fuentes Primarias.

92

Fuentes Secundarias.

94

Anexos

96

Glosario

96 111

Lista de tablas

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Resumen

La agencia oficiosa es reconocida como la institución jurídica fundamentada en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se actúa. Tiene como propósito evitar que por la falta de legitimación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta o se consuma la situación que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando actúa junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestación de la demanda, ni la interposición de recursos, eso aún lo mantiene el Código de Procedimiento Civil, pero sólo hasta el primero de enero de 2014, fecha en la cual comenzará a regir la ley 1564 de 2012 a plenitud. Con el Nuevo Código General del Proceso la agencia oficiosa estará dotada de mayores facultades, entre esas la de generar la contestación de la demanda, generando protección en derechos fundamentales no sólo a la parte demandante sino también a la demandado.

Hacer un estudio frente al tema de la Agencia Oficiosa, es bastante llamativo e importante, desde su origen, con el fin de llegar a determinar por qué la Comisión redactora del proyecto de código general del proceso instituto colombiano de derecho procesal, determinó la necesidad en la participación de quien actúa en pro de alguien sin poder otorgado sin ser la parte demandante dentro del litigio, y si en los demás países especialmente en donde la idea de un

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código general del proceso se ha implementado modificando la práctica de la resolución de conflictos en las áreas civiles, comerciales, de familia y agrarios, e inclusive transformando algunas de las figuras jurídicas dentro del proceso, tal como se dará a conocer mediante el desarrollo de este documento.

Palabras claves: agente oficioso, Código General del Proceso, institución jurídica y proceso.

Summary

The agency is known informally as the legal institution based on the impossibility of defending the person on whose behalf it acts. Its purpose is to prevent the lack of standing processum fundamental rights are violated, the default persists or is consumed affects the situation that threatens them. Above formalities is to establish the prevalence of substantive law.

In the defendant's case, the agency comes only when acting informally by the guardian ad litem, as the agency's informal powers do not extend to the answer to the application, or the filing of appeals, it still maintains the Code of Procedure civil, but only until the first of January 2014, the date on which the Act shall come into force from 2012 to 1564 correctly. With the New General Procedural Code informal agency will be provided with greater powers, including those to generate the answer to the application, resulting in fundamental rights protection not only to the applicant but also the defendant.

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Do some research regarding the topic of Informal Agency, is quite striking and important, since its origin, in order to get to determine why the Drafting Committee of the proposed general process code Colombian Institute of procedural law, identified the need for involvement who acts on behalf of someone unable to be granted without the plaintiff in the case, and if other countries especially where the idea of a general code of the process has been implemented by modifying the practice of conflict resolution in civilian areas, commercial, family and farm, and even transforming some of the legal part of the process, as will be revealed through the development of this document.

Keywords: informal agent, General Code of Procedure, le gal institution and process.

7

I. Introducción

En virtud de la figura de la agencia oficiosa es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa. De esta manera, “(…) el a gente oficioso carece, en

principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados 1

derechos”

.

1. La agencia oficiosa es reconocida como la institución jurídica fundamentada en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se actúa. Tiene como propósito evitar que por la falta de legitimación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta o se consuma la situación que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concreción de los derechos fundamentales constituyéndose como una institución del derecho Procesal que facilita el acceso a la administración de justicia a quien personalmente no puede hacerlo por algún motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso.

La Agencia oficiosa debe contar con dos elementos esenciales, estos son: Que sea útil y Necesaria. En los casos de que la agencia oficiosa actúe como demandante puede esta instaurar la demanda, con el fin de prevenir la caducidad de los términos para el ejercicio del derecho; en 1

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-452 de 2001.

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este evento la agencia oficiosa es útil por cuanto no existe un representante nombrado que se haga cargo de la gestión y es necesaria por cuanto la ausencia o imposibilidad de que el titular del derecho se apersone del caso no debe ser impedimento para que esta cuente con su derecho a reclamar en los términos previstos por la ley.

El artículo 47 del C. de P. C., aplicable a los procesos contencioso administrativos en virtud de la remisión prevista en el artículo 267 del C.C.A. dispone lo siguiente:

2. “(...) La figura de la agencia oficiosa procesal sólo se encuentra prevista “para promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder”, supuesto que no es en manera

alguna el que se configura en el asunto sub examine en el que se pretende hacer uso de la misma para contestar la demanda en nombre de una sociedad que fue citada al proceso de la referencia como tercera con interés en el resultado del mismo, dada su condición de titular del registro de la marca cuya nulidad se pretende. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 92 del C.P.C. “ (...) A la contestación de la demanda deberá acompañarse

el poder de quien la suscriba a nombre del demandado y las pruebas de que trata el numeral 6º del artículo 77 (...)”, y que conforme a lo señalado en el artículo 144 del C.C.A. “Durante el término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá: El nombre del demandado, su domicilio y residencia y los de su representante o

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apoderado (...) ”, de lo que se deduce que se requiere poder para contestar la demanda otorgado conforme lo disponen las normas procesales (...) 2

3. En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando actúa junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestación de la demanda, ni la interposición de recursos, eso aún lo mantiene el Código de Procedimiento Civil, pero sólo hasta el primero de enero de 2014, fecha en la cual comenzará a regir la ley 1564 de 2012 a plenitud. Con el Nuevo Código General del Proceso la agencia oficiosa estará dotada de mayores facultades, entre esas la de generar la contestación de la demanda, generando protección en derechos fundamentales no sólo a la parte demandante sino también a la demandado.

En referencia a la responsabilidad del agente oficioso, el Dr. Álvarez, integrante de la comisión señala que el agente oficioso solo debe responder por sus acciones u omisiones injustas, a lo que el Presidente de la Comisión manifiesta que la agencia oficiosa es ejercida por una persona con la que generalmente el titular tiene una relación afectiva, lo que promueve la ratificación de la misma. Al respecto la comisión propone el examen de la conveniencia de la agencia oficiosa en algunos actos procesales. Es requisito esencial para la legitimación del proceso, que las actuaciones del agente oficioso se ratifiquen, pero este agente no debe perseguir sus

2

Consejo de Estado con Número de Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00144-01, Bogotá, D. C., 26 de abril

(2007), Actor: Alpina Productos Alimenticios s.a. demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. Op. Cit.

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intereses propios o personales, y tampoco puede representar a quien si tiene capacidad y puede acceder a la justicia por sí misma.

4. La Comisión redactora del proyecto de código general del proceso instituto colombiano de derecho procesal explica su determinación con relación a la modificación o evolución procesal como ellos le llaman a las nuevas facultades otorgadas a quien ejecute la figura jurídica de la agencia oficiosa procesal; puesto que se amplía para contestar la demanda o formular excepciones en el caso de proceso ejecutivo, partiendo de la base de que se pueden presentar casos en los que sea necesario el agente oficioso para representar a la parte pasiva.

Teniéndose en cuenta algunas puntuaciones frente al tema por parte del Dr. Robledo quien comenta que se trata de una institución nueva en materia procesal civil pero que existe en el contencioso administrativo. Expresa que es adecuado que se permita la agencia oficiosa también para contestar la demanda y formular excepciones.

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Capítulo I.

I. El derecho de postulación a través de la agencia oficiosa.

Cada vez que se está en situación de conflicto entre varias personas ya sean jurídicas o naturales por el reconocimiento de derechos y deberes, se acude para la resolución del litigio ante alguien imparcial, es decir, se lleva un asunto al sistema de administración de justicia, es así como se efectúa lo que se denomina postular. Y la facultad que tenemos como ciudadanos para postular se llama derecho de postulación.

El artículo 63 del Código de Procedimiento Civil3, consagra la obligación de que toda persona que haya de comparecer a un proceso lo debe hacer por medio de abogado inscrito, salvo en los casos que la ley permite la intervención directa de la persona 4 es lo que llamamos constituir parte civil. Para ampliar más sobre el tema, es bien sabido desde Roma, que es necesaria la 3

Magistrado Ponente Dr. Barrera Carbonell, Antonio (1996). Artículo declarado exequible por la Corte

Constitucional, mediante Sentencia C-069-96 del 22 de febrero de 1996. 4

El derecho de postulación, de acuerdo con nuestra Constitución Política, parece universal, pues su a rtículo 229 en

su primera parte indica en su primera predicatura que “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia “ . Sin embargo, la segunda predicatura de éste artículo (“La ley indicará en qué casos

podrá hacerlo sin la representación de abogado” ) ya nos pone a vislumbrar lo que en efecto ocurre en la realidad procesal (o sea, en la gestión judicial) por gracia del artículo 63 del Código de Procedimiento Civil: “Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa” . Los demás códigos de procedimiento replican este artículo de una u

otra forma, y en el área penal inclusive se halla elevado a la categoría de derecho desde la misma Constitución ( “derecho a ser asistido por un abogado titulado”  ), dados los valores y circunstancias que se juegan, combinados

con el carácter precisista y altamente técnico del derecho y del proceso penales. (Ver en el Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica de Colombia).

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intervención de un tercero, que en este caso viene siendo el representante de la persona o abogado5, este representante debe cumplir con el requisito de poseer tarjeta profesional otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura o bien estar inscrito en las listas de estudiantes de derecho a los que la ley les confiere el derecho de postularse para litigar en algunos casos. En todo caso, lo que el legislador pretende es que el conocimiento sobre las normas y procedimientos garantice plenamente el derecho de defensa de la persona y el libre acceso a la administración de justicia.

En concordancia con esta norma se encuentran:



La Agencia Oficiosa



Los litisconsortes Facultativos



Los Representantes Legales, Voluntarios y Judiciales



Los Abogados inscritos

El actuar como parte en un proceso a través de cada uno de estas, sólo es posible mediante la figura jurídica de la representación. Mediante la Representación, el ser humano suple la falta de capacidad6 de ejercicio y protege sus derechos, por medio de otra persona.

5

Betancourt, Fernando (2007). Derecho romano clásico, P. 150

6

Tipos de representación: Legal: La representación nace por mandato de la ley. Menores de edad: Ambos padres

son sus representantes, salvo que se trate de un proceso en contra de uno de ellos. Concebido: Su madre es su representante. Personas jurídicas: Usualmente es el gerente general, aunque puede ser cualquier otra persona con poderes de representación.

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II. De la capacidad, representación y derecho de postulación de las partes, apoderados e intervinientes en el proceso.

En el ámbito procesal toda persona natural o jurídica, tienen el derecho de controvertir en aras de defender sus intereses; pero existen casos en los cuales, el titular del derecho no tiene Judicial: El supuesto más común es el del curador, que es un representante designado a través de una resolución  judicial, usualmente la interdicción. Un problema que se presenta es que el curador no conoce los hechos en una demanda. El curador solo puede defender, pero no dar la razón al demandante, no puede allanarse, no afectar los intereses de su curado (representado). Es un problema del Código, porque solo la defensa de fondo es contestación (necesario para no ser declarado rebelde): tendría que inventar una historia para poder crear una defensa de fondo. Los supuestos para que el juez asigne un curador son: Incapacidad sobrevenida. Cuando no se conoce el domicilio del demandado, Cuando una parte muere en medio del proceso: Se nombra un curador para el causante, no se espera a que hagan la sucesión intestada. El único acto que puede realizar un incapaz es pedir rendición de cuentas. Se nombra un curador para ese caso, para demandar a su curador formal (en caso de situaciones sospechosas, por ejemplo). Voluntaria: Se da mediante el apoderamiento, otorgamiento de un poder: relación poderdante-apoderado (representado-representante ). No es convencional: se le puede dar a quien sea, sin necesidad de que esa persona se entere, no requiere aceptación. Se entiende que esa representación es asumida cuando se hace uso de ella. Basta que la use una sola vez, para que se responsabilice como representantes. Se pueden otorgar facultades: Generales: Referidas a actos menores, no trascendentes; sólo actos de impulso del proceso (por ejemplo: pedir copias certificadas, pedir que se dicte sentencia, pedir declaración de rebeldía). Especiales: Sí implican la posibilidad de disposición de derechos (contestar una demanda, reconvenir, ofrecer medios probatorios). Rige el principio de literalidad: las facultades no se interpretan (ej.: a pesar de que puedas demandar, no puedes reconvenir si no está escrito, no puede haber interpretación a simili ni de otro tipo). Entre las muchas facultades que se puede dar están la de: - Delegar: Se le entregan las facultades a otra persona, pero pueden ser recuperadas. Sustituir: Se le confieren las facultades a otra persona, sin posibilidad de recuperarlas. Supuestos de extinción de la representación voluntaria Fin del encargo. Si representante o representado pierde capacidad procesal. Fallecimiento del representante o representado. Por voluntad del representante. Por voluntad del representado. Supuestos especiales. Intereses difusos: Se dan casos en la práctica en que no se puede conseguir una indemnización individual para cada uno de los afectados por una determinada situación y es mejor solicitar indemnizaciones colectivas. Si la sentencia es desfavorable al interés difuso, no tiene calidad de cosa juzgada. Si resulta la sentencia favorable, se extiende a todos quienes realizan actividades dañosas.

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capacidad procesal, o no puede intervenir personalmente en el proceso, o bien, es el juez quien designa el representante autorizado por la ley para algunos otros casos.

La validez de la intervención de los representantes en el proceso debe ser acreditada fehacientemente tal como se expondrá a continuación, al describir lo esencial del concepto de la capacidad jurídica, representación y derecho de postulación de las partes y la de sus apoderados e intervinientes en el proceso; de lo contrario es rechazada por el juez, por ejemplo, la representación del menor demandante debe ser acreditada por el padre que ejerce la patria potestad presentando la partida de nacimiento; en todo caso la representación es válida si media un documento incuestionable que la sustente, y especialmente cuando el demandante se encuentra representado por alguien a quien no le ha dado poder expreso para que le represente por sus derechos sin interés alguno.

III. ¿Qué es la capacidad procesal?

Es la aptitud legal de poder ser sujeto activo o pasivo en una relación jurídica procesal. No todas las personas tienen capacidad procesal, aunque toda persona individual o jurídica tenga personalidad procesal. Un niño, una persona con límites mentales, pueden ser titulares de un patrimonio y por ello podrán ser parte de un proceso sobre derechos y obligaciones, derivados de esa titularidad; tienen personalidad procesal, pueden ser parte en un proceso, pero no pueden comparecer ni actuar en propio nombre, pues no están en el pleno uso de sus derechos civiles y así como en la esfera privada no tienen capacidad de obrar, no tienen capacidad para

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comparecer en un proceso, no tienen capacidad procesal. Por los que no están en el pleno uso de sus derechos civiles comparecerán en juicio sus representantes o las personas que deban suplir su incapacidad con arreglo a las leyes.

La representación, la asistencia y la autorización son medios de suplir o completar la falta de plena capacidad. La ley señala cómo se presta ese suplemento en el caso del menor de edad, el emancipado menor, el limitado mentalmente, sordomudo, pródigo, condenado a interdicción, ausente, etcétera. La falta de capacidad es un defecto que da lugar a una excepción de falta de personalidad, impropiamente llamada así, que puede ser alegada por la otra parte impidiendo que, si se acepta, pueda dictarse una sentencia de fondo. Al hacer un recorrido por el tiempo, se podrá detallar que no todos los sujetos eran reconocidos como personas y al no tener esta calidad no podían ser acreedores de defender sus derechos innatos por naturaleza, por lo tanto exigir la presencia de alguien netamente imparcial, la presencia ante un juez, no era posible.

En el derecho romano los esclavos no tenían personalidad, eran reducidos a bienes propiedad de un dueño y al ser bienes su status en la sociedad era de cosas, no de persona. Cuando se usa el término “Capacidad” en derecho, nos referimos a la capacidad jurídica, y la capacidad de

obrar, esta es la aptitud para ejercitar los derechos y contraer obligaciones y por ende comparecer a los procesos por propio derecho. Según Savigny, la relación jurídica consiste en un vínculo entre dos o más personas que es determinada por una norma jurídica. De esta forma el autor plantea relaciones jurídicas entre sujetos de derechos y de deberes.

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Tabla 1. Capacidad de las Personas Físicas y de las Jurídicas.

Capacidad de las personas físicas y de las jurí dicas

B.- Personas jurídicas. (Art. 633 y s.s. C.C.).Es un ente ficticio o moral, constituido por un conjunto de personas que se proponen lograr un fin específico. Son de derecho público y privado. Las primeras pueden ser de derecho político (Entes territoriales Art. 268 C.P., La nación y el Distrito de Bogotá tienen un régimen especial, Art. 102 y 322 Inciso 1 C.P.). Las personas jurídicas sociales creadas con un fondo oficial destinadas a atender necesidades de índole colectivo, y son los Establecimientos públicos y empresas del estado. Estos asumen por regla general (salvo la nación que siempre existe), su calidad desde el momento en que adquiere firmeza el acto de creación, y por ende a partir de La persona natural demandante siempre es conocida o determinada, pero no la dicho momento puede ser parte. demandada. Ello acontece en los procesos declarativos cuando se formula la Las personas de derecho privado, creadas por particulares pueden ser sin ánimo pretensión contra los herederos (Art. 81 del C.P.C.), por cuanto es posible que no de lucro (fundaciones y corporaciones), y con ánimo de lucro (sociedades). se sepa quiénes son los llamados a tener tal calidad en el proceso. En otros casos Son partes desde el momento de su creación (registro de acto fundacional en la persona natural es conocida pero no se conoce su paradero (315, 318 o Cámara de Comercio Art. 112 y siguientes C. de Cio). manifestación del demandante bajo juramento). A.- Personas naturales. Según los términos del Artículo 74 del C.C. es todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su sexo, raza, edad, estirpe o condición. La persona natural puede tener la calidad de parte desde el momento en que es concebida (sucesión del padre del que está por nacer) y hasta su muerte.

°

Fuentes: Disponible en el documento Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica de Colombia, 1ra Edición, Bogotá D.C. 2010.

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La capacidad es un atributo de la personalidad vinculada a la existencia de la persona, es decir que toda persona posee capacidad jurídica, es decir, puede adquirir derechos, pero esta encuentra sus límites en las facultades psicológicas y psicofísicas que posea la persona, lo cual impide que aquella tenga capacidad para contraer obligaciones o ejercitar sus derechos, es decir que la capacidad jurídica difiere de la capacidad de obrar en este sentido.

Tenemos entonces que la capacidad se divide en dos clases: Capacidad de goce y Capacidad de obrar, siendo la capacidad de goce, el derecho que tiene la persona para ser sujeto de derechos y la capacidad de obrar la facultad que se tiene para ejercerlos, en otras palabras podemos afirmar que la capacidad de obrar es la aptitud para producir efectos jurídicos 7.

Cuando se produce efectos jurídicos dentro de un conflicto es necesaria la presencia de las partes litigantes, una que iniciará la acción judicial y la otra que deberá defenderse; ambas como regla general del derecho procesal deben estar debidamente representadas por algún abogado, un tutor, etc. Alguien que los represente con su consentimiento o sin este, es cuando surge el interés por parte de los sujetos dentro de la actuación judicial, interés denominado legitimidad; concepto anexo al término capacidad jurídica y en especial tener claro su concepto y características y todo porque en la falta de este es cuando se presenta la agencia oficiosa, tal como se dará a conocer a continuación.

7

Sánchez de la Torre, Ángel (2005). La capacidad jurídica: Fundamentos de conocimiento jurídico, P. 260.

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IV. Capacidad para ser Parte del Proceso, Legitimatio Ad Procesum.

Es la aptitud para comparecer personalmente, por sí mismo, en el proceso. Su equivalencia lo encontramos en el Derecho Civil en la capacidad de ejercicio que, según su Art. 42, se adquiere cuando se haya cumplido la mayoría de edad, es decir dieciocho (18) años de edad.

ILUSTRACIÓN

Tienen Legitimatio ad processum todos los que conforme al Código Civil tienen capacidad de obligarse sin necesidad de autorización de otras personas. Sólo las personas naturales tienen capacidad procesal, en tanto que las personas jurídicas no tienen capacidad procesal, pues, por ellas, se apersonan al proceso las personas naturales.

Cabe agregar que no es suficiente para tener capacidad procesal que la persona natural haya cumplido 18 años de edad, sino que esa persona no se halle en las circunstancias de incapacidad absoluta o relativa señaladas por el Código Civil (Art. 43 y 44), quienes no pueden ejercer por sí mismos sus derechos civiles y por tanto no podrían ejercer una acción procesal válidamente.

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Tabla 2. La representación judicial, clases.

La representación judicial, clases.

Consiste en que una persona se encarga de obrar en nombre de otra u otras en un proceso o actuación determinado. Entraña una relación entre el representante y el representado, pero en cuanto a su origen puede asumir dos modalidades, a saber:

A) La voluntaria: que se produce en v irtud de acuerdo entre las dos partes, esto es, el representante y representado, y se denomina, con propiedad, mandato  judicial, por constituir una modalidad de ese tipo de contrato y estar referido a actuaciones de dicha índole. Implica se otorgue con antelación a su ejercicio por parte del mandante o apoderado.

B) La forzosa: por ser de obligatoria aceptación y desempeño. La designación se produce por el funcionario judicial para determinados casos expresamente consagrados por la ley, como ocurre con el amparado por pobreza en el civil y en las restantes ramas que siguen su orientación.

C) Curadores ad litem: Constituye una modalidad intermedia, por participar de las dos anteriores; pues en unos supuestos obra en virtud de acuerdo entre el representado y el representante, pero en otros la designación la hace el funcionario judicial, aunque en ambos ofrece un régimen propio.

Fuentes: Disponible en el documento Manual de Derecho Procesal Civil de la Universidad Católica de Colombia, 1ra Edición, Bogotá D.C. 2010. Op. Cit.

La capacidad procesal está vinculada a la Capacidad de ejercicio, sin embargo no en todos los casos la capacidad procesal es sinónimo de capacidad civil de ejercicio, pues se puede tener capacidad  procesal (es decir participar en el proceso como actor y producir actos procesales válidos) sin tener capacidad de ejercicio (es decir, haber adquirido la mayoría de edad).

Verbigracia, el menor de dieciséis (16) años que demanda la nulidad de matrimonio sin

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necesidad de contar con mayoría de edad, esto por el hecho de contraído matrimonio a los dieciséis (16) años.

Se puede participar en el proceso por derecho propio, es decir, por ser parte de la relación material (parte material). También una persona que sin ser parte de la relación sustantiva puede ser parte de la relación procesal (representación procesal) 8. Con lo que colegimos que no

8

Borja Martínez mantiene la idea que aunque en forma amplia o burda se identifiquen los conceptos de

representación voluntaria con el poder, la diferencia sutil entre ambos conceptos estriba en que este es el medio o camino para conferir aquella, sin embargo siempre que exista un poder, necesariamente supone como consecuencia la existencia de una representación voluntaria y el único medio o camino para conferir la representación voluntaria es mediante la figura del poder. (1978, 1982 a,b). Para la existencia del poder, es necesario e indispensable que se confieran u otorguen facultades, ya que si no hay dicho otorgamiento podrá existir alguna otra figura jurídica o algún acto jurídico, pero no serán un poder. Por ultimo, es el elemento de esencia del poder, el que se indique con toda claridad que el representante actuara siempre en nombre del representado. De aquí se desprende que una persona por el simple hecho de otorgar un poder no se esta obligado a nada en relación a su apoderado; y por el simple hecho de otorgar el poder, no se esta obligado para con los terceros porque todo depende de la actuación del apoderado. Poder y mandato Es por demás frecuente, que se hable de "poder" y de "mandato" como si se tratara de términos equivalentes, pero tal equivalencia no existe ni en la propia conformación del acto (poder, unilateral; mandato, bilateral); sin embargo, casi siempre donde hay un poder, hay un mandato. La cuestión no ofrece dificultades dentro de nuestro Cód. Civil, porque la simple lectura del art. 1869 viene a dejar la cosa en claro; en el estudio de las fuentes del Código, se advierten con claridad las diferencias, “Alcances del poder, la representa ción y el mandato” Diversos autores tratan de establecer diferencias entre estas figuras, sobre la base de cómo nace el

derecho de actuar conforme a cada una de ellas y hasta dónde es posible llegar en cada ejercicio. De todas maneras, aunque algunas argumentaciones a su vez incluyen confusiones, admitamos lo que no admite duda: Universidad Católica de Chile (2008). Revista de derecho procesal, Editorial Jurídica de Chile, Tomo XXI, P. 38, la revocabilidad del mandato o de la representación en ejercicio, debe ser admitida o rechazada según los intereses en juego y podrá tener efectos diferentes según las circunstancias sustantivas y las adjetivas de personas, tiempo y lugar; pero, el mero "poder" es libremente revocable.

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siempre el sujeto de derecho que es parte de la relación procesal es parte de la relación material o titular del derecho material.

V. Legitimidad e Interés para Concurrir al P roceso.

La legitimación exige la existencia de un sujeto portador de un interés; en este asunto es importante resaltar que la legitimidad e interés van acordes con el principio general del debido proceso9 dentro del cual se le brinda atención a los principios de publicidad y contradicción. De acuerdo al principio de publicidad se impide que existan en el proceso actuaciones ocultas para las partes o los sujetos procesales, de lo contrario; el demandado quedaría expuesto a que se profiera sentencia adversa sin haberse enterado y en concordancia con el principio de contradicción, nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio. Esta es la importancia de la legitimidad que goza el interesado para concurrir al proceso.

La ley procesal es clara en este aspecto, toma las medidas necesarias y las agota con el fin de hallar la parte demandada para que concurra al proceso. En el evento de que surja la necesidad de emplazamiento, la legislación otorga esta opción para garantizar el derecho a la defensa, pero igualmente; si el demandado concurre en cualquier etapa del proceso, el curador ad litem es retirado y el demandado entra a tomar la parte correspondiente.

9

Constitución política de Colombia. ART. 29. inciso.4 quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la

asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra?

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VI. La imposibilidad de defender su propio interés.

La falta de legitimación activa, es un hecho cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados está en imposibilidad de defender su propio interés. La falta de legitimación activa es una excepción previa, que destruye la acción principal y debe oponerse al contestar la demanda.

En el caso de la agencia oficiosa, que explicare en detalle más adelante, suele ocurrir que el agente oficioso procura hacer valer el interés del titular de los derechos fundamentales que aparecen como vulnerados o amenazados, intentando proteger el propio beneficio o interés del agente a expensas de una solicitud presentada a nombre y beneficio de otra persona.; en este caso se requiere la formulación independiente de la propia acción. Si los elementos básicos para la formulación de una acción de tutela mediante el ejercicio de la agencia oficiosa no se cumplió, necesariamente la acción no puede prosperar por indebida legitimación por activa en la causa10.

10

Galindo Vácha, Juan Carlos (Citado por Devis Echandía 2006). Lecciones de derecho procesal administrativo,

Volumen II, P. 141. El termino o expresión poder, tiene diversas acepciones y es necesario dilucidarlas, para no incurrir en la confusión de esta figura jurídica con otras, con las que tiene cierta analogía y que a menudo los códigos civiles y en la doctrina confunden. En primer lugar, se entiende por poder, el medio, instrumento o camino por virtud del cual la manifestación unilateral de voluntad de una persona, confiere u otorga facultades a otra para que la represente , actuando siempre a nombre del representado. Se indica que el poder es el camino, es el medio o el instrumento para otorgar una representación voluntaria, para no confundir en primer lugar, la persona que otorga las facultades, con la persona a quien se inviste de tales facultades para actuar y que presupone o da idea de una relación de medios, ya que el representante siempre actuara a nombre del representado y por otra parte para no confundir el poder como figura especializada, con la representación, con la representación misma, aunque

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Concluyendo, no se pueden representar derechos de otros cuando de ello desprende un propio interés de defensa de un propio derecho; al igual, que la legitimación en activa la puede acreditar únicamente el directo interesado, por si o por medio de representación acreditando los requisitos legales para este fin.

VII. Apoderado, Otorgamiento y Extinción de Poderes.

Quien tiene capacidad para comparecer por sí al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten, puede nombrar uno o más apoderados 11. Si son varios, lo serán indistintamente y cada uno de ellos asume la responsabilidad por los actos procesales que realice.

esta distinción sea sutil, distingue claramente los dos conceptos. Poder: es el otorgamiento que da una persona llamada poderdante a otra denominada apoderado para que actúe en su nombre, es decir, en su representación. Es una de las formas de representación puede tener como fuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral. A la palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primera acepción, se le considera como el documento por medio del cual se acredita la representación que ostenta una persona en relación con otra, o sea, se refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y así se habla d e carta poder o del poder notarial. Una segunda acepción se refiere al acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de facultamiento. Finalmente la palabra poder, se refiere a la institución por medio de la cual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad o de la ley. 11

Código de Procedimiento Civil. Art. 44. Tiene capacidad para comparecer por si al proceso, las personas que

puedan disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizados por estos con sujeción a las normas sustanciales. Las personas jurídicas comparecer al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución la ley o los estatutos.

24

Tabla 3. La extinción del mandato.

Según el art. 1.732 del código civil, el mandato se extingue.

* Por su revocación. * Por renuncia o incapacitación del mandatario. * Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. * El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. Para determinar los efectos de la extinción del primer poder, hay que partir de una premisa importante: El sustituyente y el sub-poderdante ¿Intervienen en su propio nombre o en nombre del poderdante?

Fuentes: Disponible en la sentencia T-493 del 28 de octubre de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

No es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desistimiento.

Según Pedro Ávila, en la sustitución, el sustituyente interviene en su propio nombre, ya que no está haciendo uso de una facultad representativa, sino de una autorización del poderdante, teniendo la sustitución su base en el  poder primitivo, por lo que la revocación del poder por el poderdante implicará la de todas las sustituciones. Por eso cierto sector doctrinal entiende que el sustituto debe de acreditar, además de su propio poder, el del sustituyente, ya que sus facultades dimanan de éste último y así además puede controlar las sustituciones realizados por el sustituto. La doctrina y la ley, señalan que el sustituto basta con que presente la escritura de sustitución, no pudiéndosele exigir además que presente la escritura del poder originario, ya que en ese caso, lejos de ensanchar la esfera de actuación del poderdante, se estaría yendo 25

contra la finalidad de la sustitución, que es ampliar el ámbito de actuación del poderdante. Y que el poderdante está suficientemente protegido, no sólo por la obligación del apoderado de notificar las sustituciones sino por la posibilidad de prohibir expresamente en el poder las sustituciones.

En cuanto a las demás causas de extinción del poder (muerte, incapacidad del sustituyente) al haber quedado el sustituyente desligado del poder, efecto extintivo, no afectan a la eficacia de la sustitución.

En cuanto al sub-poder , el sub-poderdante interviene en nombre del poderdante, por lo que en caso de la revocación del poder por el poderdante subsistirá el sub-poder:

1. Porque al haber actuado en nombre del poderdante, es como si este hubiera otorgado un nuevo poder. 2. Porque igualmente subsisten todos los demás actos otorgados por el apoderado durante la vigencia del poder. Por eso es más delicado conferir facultades para apoderar que autorizar a sustituir.

En cuanto a las demás causas de extinción del poder (muerte, incapacidad del apoderado) al haber actuado el sub-poderdante en nombre del poderdante y no en nombre del apoderado, tampoco afectan a la eficacia de la sustitución.

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VIII. Derechos, Facultades, Deberes, Cargas y Responsabilidad de las Partes y de sus Apoderados.

Cuando se ejerce derechos hay responsabilidades debido al ejercicio de estos, y el acudir y más aún actuar dentro del sistema procesal conlleva obligaciones. En razón de que poner en función la acción judicial implica tiempo y costos aunque se encuentre descrito en la gran Carta Magna y la ley procesal el principio de gratuidad procesal, además no se cuenta con la capacidad mental de saber quien dice la verdad, es decir son también presentes los casos en donde el demandante afecta al demandado sin justa causa, generando grandes perjuicios. La ley ha reconocido a los representantes cuya actuación en menester en muchos casos y lamentablemente instaurar el código de ética profesional en cada persona es realmente algo bastante complejo, su presencia en la actuación judicial si no es bien ejercida en pro de quien representa, a él o ella recae obrar con buena fe ante su representado, es así como se describe a continuación.

a) Derechos. Los derechos de las partes están constituidos esencial o primordialmente por la

acción y contradicción, que tienen como titulares, al demandante y al demandado.

Así mismo, el origen de dichos derechos, reside en un principio constitucional que garantiza a toda persona el derecho de acceder a la administración de justicia y el debido proceso, consagrados en los artículos 229 y 29 de la Carta Política.

27

b) Son deberes de las partes y de sus apoderados:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de éste, a las partes y a los auxiliares de la justicia. 4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su contestación o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so pena de que éstas se surtan válidamente en el anterior. 5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias. 6. Prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 7. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de incurrir en multa de un salario mínimo mensual. 8. Comunicar a su representado el día y la hora que el juez haya fijado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspección judicial o exhibición, y darle a conocer de inmediato la renuncia del poder.

c) Cargas procesales. Es quizás el aspecto más importante, porque prácticamente con base en ellas las partes actúan dentro del proceso. Puede concebirse como la facultad que tienen las

28

partes para realizar o no determinado acto procesal, pero que, si se abstienen de efectuarlo, les acarrea consecuencias jurídicas adversas 12

Los ejemplos que pueden citarse de carga procesal son innumerables, pues es posible afirmar que cada acto realizado por la parte es la observancia de ella.

El demandante puede demandar o abstenerse de hacerlo, el demandado de contestar la demanda o no; pero la conducta pasiva en ambos casos determina, para el primero, el que no obtenga la protección judicial al derecho que estima vulnerado, y, para el segundo, un indicio en su contra y la consiguiente pérdida de la oportunidad para pedir pruebas, proponer ciertas defensa, etc. Es esta una de las razones aunadas a los principios procesales por los cuales los proponentes del Instituto de Derecho Procesal por las cuales con el nuevo Código de Procedimiento civil el demandado podrá tener agente oficioso capaz de contestar la demanda y hacer todo lo posible eficientemente la defensa de este algo similar como está en la jurisdicción penal, La parte afectada con una providencia puede proponer el correspondiente recurso o no, pero si no recurre, la decisión adquiere firmeza y debe cumplirse.

Por lo anterior y por actuar determinado por el deseo de evitar un perjuicio, es por lo que se afirma que la carga procesal constituye un imperativo del propio interés. Ese es uno de los

12

Carnelutti, Francesco, (1944). Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uthea, t. I, página 410; Extraído

por J. Couture, Eduardo (1948). Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948, pág. 143; y proyectado en estudios monográficos por Michelli, Gian Antonio, Resenberg, Leo & Echandía, Hernando Devis (1988) Págs. 146 a 149. La carga de la prueba, Compendio de derecho procesal, Novena edición, T. III, Pruebas judiciales, Bogotá, ABC.

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aspectos que diferencian a la carga del deber y la obligación, por cuanto estos son imperativos ajenos, porque están consagrados en interés de otro sujeto.

Además, en la carga hay libertad total para que el sujeto actúe o no, mientras que el deber y la obligación el beneficiado dispone de los medios coercitivos necesarios para determinar que el afectado asuma la conducta que ellos imponen.

En la carga, su inobservancia solo implica que su titular soporte las consecuencias jurídicas adversas, que se traducen en un pronunciamiento desfavorable; en cambio, en el deber y la obligación, su incumplimiento se vuelve sanción, que puede ser, desde una simple multa hasta la privación de la libertad.

Como una variante o especie del género carga procesal, existe la carga de la prueba, relativa al aspecto probatorio y a la trascendencia que este tiene en el proceso con respecto a la decisión. En efecto, la carga de la prueba no solo atañe a las partes y, concretamente, a determinar a cuál de ellas le interesa demostrar los hechos, sino que cumple función trascendental para el  juzgador, por indicarle la manera como le corresponde fallar, que consiste en que la decisión sea adversa a la parte que no cumplió con ella 13.

13

Devis Echandía, Hernando (1988). Compendio de derecho procesal, Novena edición, pág. 149, T. III, Pruebas

 judiciales, Bogotá, ABC.

30

d) Responsabilidad. La Responsabilidad patrimonial de las partes: cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar , impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del Artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidará en proceso verbal separado.

A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente.

Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente.

e) Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el Artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.

El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitirá a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigación disciplinaria al abogado por faltas a la ética profesional.

31

Se recalca una vez más, que el artículo 63 del Código de Procedimiento Civil, consagra la obligación de que toda persona que haya de comparecer a un proceso lo debe hacer por medio de abogado inscrito, salvo en los casos que la ley permite la intervención directa de la persona14; es que se llama constituir parte civil.

Pero cuando la persona no puede ejercer su derecho de ser parte de algunas de las  jurisdicciones por razones de fuerza mayor, caso fortuito y demás descritas por el legislador, es cuando surge la institución jurídica elemental de nuestro tema estudio, la agencia oficiosa,

Esta figura jurídica encuentra su fundamento en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se actúa. Tiene como propósito evitar que por la falta de legitimación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta o se consuma la situación que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concreción de los derechos fundamentales constituyéndose como una institución del derecho Procesal que facilita el acceso a la administración de justicia a

14

Constitución Nacional. art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de

 justicia. La ley indica en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.

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quien personalmente no puede hacerlo por algún motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso 15.

Con la figura de la Agencia Oficiosa, el legislador pretende proteger los intereses de la persona que por estar ausente ve afectados sus derechos procesales 16, actualmente sólo al ser agente oficioso del demandante puede llegar a entablar todos los actos procesales para la eficiencia de sus pretensiones. Pero con la nueva ley 1564 de 2012 que empezará a regir el primero de enero de 2014, el legislador permitirá que el conocimiento sobre las normas y procedimientos garantice plenamente el derecho no sólo el de iniciar la actuación judicial sino también la defensa de la persona y el libre acceso a la administración de justicia, en primera medida se quiere dar a conocer a mayor profundidad el concepto de agencia oficiosa y posteriormente la descripción de los diferentes principios procesales en los cuales

15

Decreto 2591 de 1991. art.10. Inciso 2. También pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no está en condiciones de remover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. 16

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Expresó en sentencia del 6 de diciembre de 1962: Operancia de

la agencia oficiosa. Según el recurrente parecerá que la agencia oficiosa sólo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecución de su encargo se ve presionado a gestionar sin clausula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el perímetro de la agencia oficiosa, sino que por definición se extiende genéricamente a todas las hipótesis en que alguien, sin mandato, asume voluntaria y espontáneamente el cuidado de ejecutar uno o más actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el ánimo de obligar.

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Capítulo Segundo.

I. La agencia oficiosa judicial.

Como una excepción al principio de la representación tiene su fundamento en el mandato o la designación por parte del juez en las situaciones previstas por la norma, esta ha consagrada la llamada agencia oficiosa judicial.

Dicha figura se presenta cuando una persona asume la representación de otra para surtir determinada actuación judicial y sin que entre las dos medie mandato o designación por parte del juez. La actuación se surte, de consiguiente, por iniciativa de quien obra y sin que intervenga la aquiescencia de la persona en cuyo nombre actúa, pero si en razón de encontrarse está impedida para comparecer y otorgar el correspondiente poder.

Esta institución jurídica encuentra su fundamento en la imposibilidad de defensa de la persona en cuyo nombre se actúa. Tiene como propósito evitar que por la falta de legitimación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta o se consuma la situación que les amenaza. Por encima de las formalidades se trata de establecer la prevalencia del derecho sustancial.

La Agencia oficiosa contribuye a la concreción de los derechos fundamentales constituyéndose como una institución del derecho Procesal que facilita el acceso a la administración de justicia a

34

quien personalmente no puede hacerlo por algún motivo, de esta forma el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso 17.

La Agencia oficiosa debe contar con dos elementos esenciales, estos son: Que sea útil y Necesaria. En los casos de que la agencia oficiosa actúe como demandante puede esta instaurar la demanda, con el fin de prevenir la caducidad de los términos para el ejercicio del derecho; en este evento la agencia oficiosa es útil por cuanto no existe un representante nombrado que se haga cargo de la gestión y es necesaria por cuanto la ausencia o imposibilidad de que el titular del derecho se apersone del caso no debe ser impedimento para que esta cuente con su derecho a reclamar en los términos previstos por la ley.

En el caso del demandado, la agencia oficiosa solo procede cuando actúa junto al curador ad litem, pues las facultades de la agencia oficiosa no se extienden a la contestación de la demanda, ni la interposición de recursos. Es en este punto en donde la Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso, ha estudiado la posibilidad de que la agencia oficiosa sea viable en los eventos que esta figura sea conveniente en algunos procesos.

En referencia a la responsabilidad del agente oficioso, el Dr. Álvarez, integrante de la comisión señala que el agente oficioso solo debe responder por sus acciones u omisiones injustas, a lo que el Presidente de la Comisión manifiesta que la agencia oficiosa es ejercida por una persona 17

Decreto 2591 de 1991. art.10. inciso 2. También pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no está en condiciones de remover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

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con la que generalmente el titular tiene una relación afectiva, lo que promueve la ratificación de la misma.

Al respecto la comisión propone el examen de la conveniencia de la agencia oficiosa en algunos actos procesales18. Es requisito esencial para la legitimación del proceso, que las actuaciones del agente oficioso se ratifiquen, pero este agente no debe perseguir sus intereses propios o personales, y tampoco puede representar a quien si tiene capacidad y puede acceder a la  justicia por sí misma.

Entre agente oficioso y el titular del derecho, que no está en condiciones de promover su defensa se establece una relación de hecho que tiene efectos jurídicos válidos y eficacia representativa si se cumplen los requisitos previstos en la ley.

II. Interpretación del Artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.

Con la figura de la Agencia Oficiosa, el legislador pretende proteger los intereses de la persona que por estar ausente ve afectados sus derechos procesales 19.

18

Comisión Redactora del Proyecto de Código General del Proceso. Acta No. O8. Sesión de 17 de septiembre de

2003, página 17. 19

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Expresó en sentencia del 6 de diciembre de 1962: Operancia de

la agencia oficiosa. Según el recurrente parecerá que la agencia oficiosa sólo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecución de su encargo se ve presionado a gestionar sin clausula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el perímetro de la agencia oficiosa, sino que por definición se extiende genéricamente a todas las hipótesis en que alguien, sin mandato, asume

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Véscovi, en su obra titulada “Teoría general del Proceso” expresa que la agencia oficiosa es un instituto de naturaleza procesal, pero similar a la gestión de negocios del derecho sustantivo. Esto es, porque se le permite actuar sin Poder. Esta opera en casos especiales para la defensa en juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder apersonarse de ellos.

Así pues, el legislador lo que procura es garantizar el derecho de defensa y la interpretación del artículo 47 del C.P.C. debe entenderse en su sentido natural y obvio, además se debe tener en cuenta que el legislador ha definido expresamente ciertas materias a las cuales se les debe dar su significado legal.

La agencia oficiosa amplia su efectividad en los procesos ejecutivos, cuando se trata de contestar la demanda o formular excepciones, pero no procede para interponer recursos, pues no es conveniente que cualquier abogado interponga recursos bajo la figura de agencia oficiosa, esta facultad solo es atributiva del apoderado.

III. Procedencia de la agencia oficiosa.

Entre nosotros el Código Judicial reconocía la agencia oficiosa judicial tanto para representar o formular la respectiva demanda como para contestarla, pero el actual la limitó a lo primero,

voluntaria y espontáneamente el cuidado de ejecutar uno o más actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el ánimo de obligar.

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porque lo segundo no se justifica, puesto que si el demandado ya recibió la notificación del auto admisorio se ha enterado de la existencia del proceso y gozado de la oportunidad para hacerse presente por sí o mediante apoderado.

IV. Requisitos de la agencia oficiosa.

Como la agencia oficiosa judicial, así sea para actos específicos, puede prestarse a un abuso del derecho, se requiere el cumplimiento de determinados presupuestos para poder aceptarla. Tales formalidades son las siguientes:



Que no medie poder entre la persona que actúa y a nombre de quien actúa.



Que la persona en cuyo nombre se lleva a cabo la gestión esté impedida para hacerlo personalmente o, conferir el mandato, si es necesario; y



Que se preste caución para garantizar los perjuicios que puedan ocasionársele al demandado, si no se ratifica la gestión de manera expresa durante el término señalado por la ley.

V. Trámite de la agencia oficiosa.

La agencia oficiosa se contrae a la presentación de la demanda, en la cual se exprese, bajo la gravedad de juramento que se entiende prestado por la presentación del escrito, que la

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persona en cuyo nombre se actúa se encuentra imposibilitada para hacerlo o que se ausentó de la localidad.

En el mismo auto admisorio, se fija el monto de la caución que el agente oficioso está obligado a prestar dentro de los diez días siguientes a la notificación hecha a él de esa providencia. Prestada la caución, se notifica el auto admisorio al demandado, suspendiéndose a partir de ese momento el proceso por el término de dos meses, tiempo destinado a que se produzca la ratificación.

Tabla 4. Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa.

Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa

Estudiados los conceptos doctrinales podemos definir los elementos para que sea procedente la agencia oficiosa, los cuales establecen la diferencia con la curaduría ad litem, estos son:

* Utilidad: Por imposibilidad o ausencia del titular del derecho

* Necesidad: Para impedir la prescripción o caducidad de términos actuación previa con ratificación posterior: solo para presentar demanda, prestando caución y necesaria ratificación posterior *Temporalidad: Según el Código de Procedimiento civil, se suspende dos meses después de la prestación de la caución, tiempo en el cual debe ser ratificada por el demandante. Según el tratadista Hernando Morales Molina; el Agente oficioso solo tiene facultad para demandar y su actuación termina con la notificación del auto admisorio de la demanda al demandado, puesto que en ese momento se producen circunstancias procesales y sustanciales que suspenden el proceso en espera de la ratificación. *Legalidad: El agente oficioso debe actuar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Fuentes: Disponible en el libro Curso de Derecho Procesal (1995), Parte General, primera Edición. Editorial ABC, Bogotá D.C. Pág. 286

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Si esta se lleva a cabo, el proceso sigue su curso, empezando a surtirse el término de traslado, que se contará a partir del día siguiente a la notificación de la providencia que ordene la reanudación, ya que este no puede correr de pleno derecho y de manera automática. En el supuesto contrario, se ordenará la terminación del proceso y se condenará en costas y perjuicios al agente oficioso, quien responderá primeramente con la caución prestada.

Capítulo Tercero.

I. Derechos de seguridad o defensa.

En la presentación que Alexy hace de los derechos fundamentales como derechos subjetivos, describe lo que él denomina “Un sistema de posiciones jurídicas fundamentales”, de conformidad con el cual, “La base de la teoría analítica de los derechos es una triple división de las posiciones que han de ser designadas como derechos en derechos a algo, libertades y  20

competencias”  . A su vez, los “derechos a algo” se dividen en dos grupos: los derechos a

acciones negativas (derechos de defensa); y los derechos a acciones positivas. Igualmente y desarrollando esa sectorización, según Alexy, los derechos de defensa pueden ser segmentados en tres niveles:

Derecho a no impedimento de acciones, es decir, derecho a que el Estado no impida, obstaculice o estorbe acciones del ciudadano (por ejemplo, que permita la defensa judicial, que 20

ALEXY, Robert. Op. cit., 1993, p. 186.

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 permita el ejercicio de la prueba, prueba, que no estorbe estorbe la ejecución del contradictorio, contradictorio, etc.). Derecho a

la no afectación de propiedades y situaciones, como podría ser, el derecho a la integridad personal o la vida. Derecho a la no eliminación de posiciones jurídicas, donde el autor sugiere la defensa del derecho de propiedad.

En este texto son desarrolladas tan solo dos modalidades centrales de los derechos de seguridad: el derecho a la vida, como derecho importante a no afectación de propiedades y situaciones; y el derecho al debido proceso, bajo las distintas modalidades que asume, como derecho al no impedimento de acciones, especialmente por parte del Estado. En uno y otro caso, como respecto de la totalidad de los derechos de defensa, el principio fundamental que está a la base es el de dignidad, bajo la consideración de tres consecuencias 21:



La separabilidad e independencia de las personas.



La determinación de los derechos como límites del poder estatal.



La afirmación de la dignidad humana en situaciones de judicialización, de privación de la libertad o de represión estatal.

Entre los pronunciamientos hechos por la Corte Interamericana alrededor de la pena de muerte, deben ser destacados la Opinión Consultiva No. 3 de 1983, Restricciones a la Pena de Muerte, el Caso Hilarle, Constantine y Benjamín contra Trinidad y Tobago y el Caso Raxcacó Reyes contra Guatemala, siendo este último el pronunciamiento más reciente, mismo que 21

GONZALEZ AMUCHASTEGUI, Jesús, Op. cit., 2001, p. 36.

41

contó con el voto razonado del juez Sergio García Ramírez, en el que se hizo un balance de las reglas jurisprudenciales articuladas sobre el punto y que señalan 22:

Los estados no pueden adoptar medidas legislativas u otras que nieguen al condenado a

a)

muerte, el acceso a un recurso que les permita impugnar el carácter obligatorio de la sanción. Los estados no pueden realizar la ejecución, sin garantizar el acceso a un recurso judicial

b)

efectivo fundado en las condiciones de la l a detención. Los estados no pueden realizar la ejecución mientras esté pendiente algún recurso tanto en

c)

el sistema interno, como en el Interamericano. Adicionalmente, la actuación en el Sistema Interamericano, no impide la interposición y trámite de recursos en el sistema interno destinados a impugnar la sanción.

Capítulo Cuarto.

I. El derecho al debido proceso.

Este es el más importante de los derechos de defensa, pues permite la real afirmación del principio de dignidad, frente al omnímodo poder administrativo y judicial del Estado. Este

22

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, en el Caso Raxcacó

Reyes contra Guatemala. Sentencia de septiembre 15 de 2005, Serie C No. 133.

42

23

derecho genéricamente designado como “debido proceso legal” , como derecho a “protección  judicial”, o a “garantías judiciales” , involucra una serie diversa de derechos, garantías y

protecciones, adoptadas tanto por los sistemas internos, como por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la idea de preservar la dignidad de las personas, o para decirlo con la Corte Constitu cional, “El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del estado no resulte arbitraria ”24. Se hace aquí la presentación general del tema desde el sistema internacional de protección, para luego referir las características del derecho

23

El principio del debido proceso es un derecho fundamental de contenido constitucional que garantiza la

efectividad de todos los procesos, para todas las actuaciones del ser humano aplica en ella y es razón suficiente para que una decisión no se consolide cuando no se rige el debido proceso, que como en la sentencia T-474/92, el derecho debido proceso comprende un conjunto de principios materiales y formales entre los que se encuentra el principio de legalidad (memo index sine lege), el principio del juez natural o juez legal, el principio de favorabilidad penal y el principio de presunción de inocencia, todos los cuales en estricto rigor responden mejor a la estructura  jurídica de verdaderos derechos fundamentales. E l artículo 29 de la carta contempla, además, otros derechos que se entienden contenidos en el núcleo esencial del derecho al debido proceso, como son el derecho de defensa, el derecho de asistencia de un abogado, el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, el derecho a presentar y controvertir pruebas, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (non bis in ídem). La finalidad de este principio no es otra que garantizar el equilibrio armónico de las partes entre sí, bajo la dirección de un tercero imparcial que estaría dispuesto a dar el derecho a quien le corresponda, en virtud de lo probado, es decir, de lo evidenciado por las partes bajo parámetros de legitimidad y oportunidad. Este principio lo encontramos en el ar tículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 1 del Código de Procedimiento Penal el cual lo considera como norma rectora, garantizando a toda persona el libre acceso a la administración de justicia. Al respecto de tal principio la Corte Constitucional lo define como, el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho. Ver  en Bernal Pulido. Carlos (2007). El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicación de los d erechos fundamentales. Pág. 368, Editorial Universidad Externado de Colombia. 24

Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, consideración jurídica No. 4.

43

en el sistema colombiano. Finalmente se describen algunas garantías del debido proceso, distintas a las contenidas en el artículo 29 de la Carta Política.

II. El derecho al debido proceso y sus referentes normativos.

Como se dijo, bajo la expresión “debido proceso” habrá de ser comprendida toda una serie de

garantías, derechos y protecciones, que establece el sistema jurídico a favor de la personas. En este sentido, tanto las normas del sistema internacional, como las del sistema interno, establecen verdaderos “listados” de garantías a favor de los individuos. Se trata así de

garantías simplemente enumerativas, en la medida en que la evolución de los tiempos, la práctica judicial y las necesidades de protección de los sujetos, hacen que las distintas enunciaciones sean apenas un referente. Tal la comprensión que sobre este derecho tiene el Sistema Interamericano , para el cual, “para que exista debido proceso legal es preciso que un  justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución judicial de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales (...) Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

44

y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías 25

aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional” .

III. El Derecho al Debido Proceso en la Constitución Política.

La fórmula adoptada en la Constitución de 1886 para el derecho al debido proceso, ilustra claramente el mínimo interés que por los derechos de las personas disponía ese texto:

“Artículo 26. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se

imputa, ante tribunal competente, y observando la plenitud de las formas propias de cada  juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Se trataba obviamente de una fórmula corta, parcial, insuficiente, cuidadosa de una liviana legalidad, que contrasta abiertamente con el artículo 29 de la Constitución de 1991, más completo, mejor estructurado, en el que el principio de legalidad, es apenas otra de las garantías previstas. En el plano estructural, el texto ofrece cuando menos tres zonas comprensivas: una primera zona, dispuesta en el inciso primero, que amplía el ámbito de aplicación del derecho, al predicarlo de “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La segunda zona, que abarca los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo, enumera las 25

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-16/99 de octubre 1 de 1999 El Derecho a la

información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del Debido Proceso Legal. Serie A, No. 16,  párrafo 117.

45

distintas hipótesis que son protegidas por el debido proceso. El inciso final hace referencia a la prueba, técnicamente se lo denomina “cláusula de exclusión”, bajo una recurrente fórmula, según la cual, “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

IV. El Conjunto de Garantías del derecho al debido proceso.

Las diversas modalidades dispuestas en el artículo 29 de la Carta como derecho al debido proceso, han sido trabajadas por la Corte Constitucional en numerosas líneas jurisprudenciales y bajo diversos marcos normativos y patrones fácticos. Se hace a continuación la presentación del contenido de las distintas protecciones, en un plano simplemente descriptivo, desde criterios de escogencia un tanto aleatorios, relacionados con la consideración de fallos que hayan sido usados frecuentemente como precedentes jurisprudenciales.

V. El principio de legalidad y sus garantías.

La norma sobre debido proceso enuncia como garantía al principio de legalidad, disponiendo que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Acerca de esta garantía, la Corte Constitucional ha entendido, que “el principio constitucional

de la legalidad tiene una doble condición, de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador ”26. 26

Sentencia C-710de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, consideración jurídica No. 1.

46

a) Como principio rector del ejercicio del poder, esta garantía es el desarrollo de lo normado en el artículo 121 de la Carta, según el cual, “Ninguna autoridad el Estado

podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley”. b) Como principio rector del derecho sancionatorio, la garantía se despliega en dos planos: la legalidad de la infracción (nullum crimen sine praevia lege), es decir, que tan solo puede ser considerado como delito o infracción el hecho previamente descrito en la ley como tal; y la legalidad de la pena (nulla pena sine praevia lege), que implica que no puede ser adjudicada una sanción que no haya sido prevista previamente en la ley.

La Corte Constitucional, recogiendo las tesis del garantismo penal de Luigi Ferrajoli, ha precisado, que “en materia penal, el principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto

es, que la ley debe definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual, las conductas punibles deben ser no solo 27

previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley” .

VI. El derecho a juez o tribunal competente.

Es la segunda de las protecciones dispuestas en el artículo 29 de la Constitución, también denominada como “derecho a juez natural” y l iteralmente prevé que sólo se puede ser j uzgado

27

Sentencia C-559 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero, usada como precedente en la Sentencia C-200 de

2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, consideración jurídica No. 3.3.

47

“ante juez o tribunal competente” . Al examinar la Corte Constitucional en sede de tutela el caso

de las víctimas de La Masacre de Mapiripán, la Corporación señaló que el juez natural es aquel a quien la Constitución o la ley le han asignado la competencia para conocer de cierto asunto, y que “es consustancial al juez natural que previamente se defina quienes son los jueces

competentes, que estos tengan carácter institucional y que una vez asignada debidamente la competencia para un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo que 28

se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución” .

Para el caso concreto de esta garantía en la justicia penal militar, tanto el Sistema Interamericano de Protección, como el interno, han articulado reglas de garantía. Así, la Corte Interamericana ha insistido recurrentemente en que “cuando la justicia militar asume

competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuéntrese íntimamente ligado 29

al propio derecho de acceso a la justicia” . Más aún, la Corte Constitucional, precisando el

contenido de la garantía, dispuso que se configura la violación del juez natural, cuando 30:

1. Se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijada por la

Constitución. 2. Se violan prohibiciones constitucionales, como la que proscribe el juzgamiento de civiles por

28

Sentencia SU-1184de 2001, M.P. Eduardo Montelegra Lynett, consideración jurídica No. 8

29

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Las Palmeras contra Colombia. Sentencia de diciembre 6 de

2001, Serie C No. 90, párrafo 52, citando precedentes de la misma Corte Interamericana. 30

Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, consideración jurídica No. 9.

48

militares (art. 213 C.P.). 3. Cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como la

 jurisdicción indígena o la de menores. 4. Cuando se desconoce el fuero constitucional o el legal. 5. Cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc. 6. Cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria.

Tres ramas del poder hay en nuestro país, la ejecutiva, legislativa y judicial, pero en la que el pueblo puede hacer visible el conjunto de garantías del derecho al debido proceso está en la última mencionada, por ende es menester hacer un estudio breve en qué consiste la función  judicial, y especialmente el de resaltar su importancia como verdadero contrapeso, que restituye el perdido equilibrio entre los poderes públicos, tal como se enseña a continuación.

VII. El Derecho de Defensa del demandado dentro de la actuación judicial.

Este principio consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado por la contraparte y a fin de verificar su regularidad, además de la, garantía de la participación de los interlocutores en el discurso jurisdiccional, sobre todo para ejercer sus facultades de presentar argumentos y pruebas. De este modo, el derecho de defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse parte en el mismo, defenderse, presentar alegatos y prueba 31. La constitución de 1991, precisando aún más lo dispuesto por la de 1886, se encargó de definir

31

Bernal Pulido. Carlos (2007). El Derecho de los Derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos

fundamentales. Pág. 368, Editorial Universidad Externado de Colombia. Op. Cit.

49

al derecho de defensa como un derecho fundamental autónomo, ligado, por razones obvias, al debido proceso, a través del cual se permite a toda persona controvertir las acusaciones que en materia administrativa o judicial se presenten en su contra, con lo cual, a su vez, se hacen efectivos otros derechos, como son el derecho a la libertad, a la seguridad, el de petición y aun el derecho a la vida 32. Como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sentencias como la SU960/99. El derecho de defensa implica la plena posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en contra; la de traer al proceso y lograr que sean decretadas, practicadas y tenidas en cuenta las existentes a favor, o las que neutralizan lo acreditado por quien acusa; la de ejercer los recursos legales; la de ser técnicamente asistido en todo momento, y la de impugnar la sentencia condenatoria.

El artículo 29 de la Carta Política consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Según el mandato constitucional, nadie puede ser  juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La norma ordena a los funcionarios competentes en tales actuaciones partir de la presunción de inocencia de la persona imputada mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

El caso objeto de análisis expone a las claras una situación de absoluta imposibilidad del procesado para conocer que se le adelantaba un proceso y, por tanto, para ejercer su derecho

32

Ramírez Gómez. José F. Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Pág. 152, Medellín Señal

Editora. 1999.

50

constitucional a defenderse, lo que lleva a esta Corte a formular algunas consideraciones en torno a la función del proceso y a la responsabilidad del Estado por no garantizar, como lo manda la Constitución, que los procesados tengan efectiva y real oportunidad de hacer valer sus razones durante la investigación y el juicio.

La garantía contemplada en el artículo 29 de la Carta Política carecería de sentido si a ella no estuviera incorporado el derecho de defensa, que en criterio de la Corte es elemento esencial, insustituible e imprescindible del debido proceso.

O como la SU-087/1999: según el artículo 29 de la Constitución, la persona que sea sindicada tiene derecho a la defensa y, por lo tanto, de esa norma, que responde a un principio universal de justicia, surge con nitidez el derecho, también garantizado constitucionalmente, a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del procesado y a presentar y solicitar aquellas que se opongan a las pretensiones de quienes buscan desvirtuar la presunción de su inocencia.

Capítulo Quinto.

I. El principio de la igualdad entre el demandante y el demandado, arts. 13, 19, 228, 229. C.P.

Este es uno de los principios más analizados tanto por la Corte

51

Constitucional, como por la doctrina procesalista. Para Ramírez Gómez la igualdad de las partes además de revestir un trato igualitario por el juez, requiere de la ley el ofrecimiento de medios de ataque y defensa jurídicamente equiparables. Sin embargo, como lo cierto es que existen de distinto orden, que introducen desequilibrios, entonces se deben implementar mecanismos de origen legal o judicial con el fin de hacer de la igualdad un principio efectivo y no meramente formal, como lo es la idea de igualdad ante la ley 33. Por otra parte para Devis Echandía la igualdad revierte en dos consecuencias:

a) que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene fundamento en la máxima audiatur ex altera parts, que viene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organización de los estados modernos; b) que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos con relación a la raza, fortuna o nacimiento de las partes. Únicamente se admite que para juzgar a determinados funcionarios del estado y en consideración, no a la persona en sí, sino de la investidura que ostenta, conozcan otros jueces; principalmente en materias penales 34.

33

Ramírez Gómez, José F (1999). Principios Constitucionales del Derecho Procesal Colombiano. Medellín Señal

Editora. 34

Devis Echandia, Hernando (1999). Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso,

Duodécima Edición. Op Cit.

52

La Corte Constitucional en numerosas providencias ha manifestado el alcance de este principio como por ejemplo: T- 422 de 1992, T 491 de 1992, T 523 de 1992, C-345 de 1999, C- 165 de 1999, C- 248 de 1999. Se extrae los siguientes:

a) La igualdad designa un concepto racional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos, los términos de comparación. Cuáles sean estos o las características que los distinguen, no es cosa dada por la realidad empírica sino determinada por el sujeto. b) El principio de igualdad consagrado en el Artículo 13 C.P. Como principio normativo de aplicación inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez que excluye determinados términos de comparación como irrelevantes. c) El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden político jurídico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de justicia al principio de igualdad. d) El principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal de valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades.

II. La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso civil.

53

Trasunto del principio de igualdad formal que dirige la sociedad liberal y sus estructuras sociopolíticas, se incorpora al modelo típico de proceso civil vigente en el liberalismo como codificación de la normalidad y de los instrumentos de reacción de los que se dota a los sujetos actuantes en el plano de las relaciones materiales como personas libres e iguales.

Tabla 5. Actor, Contradictor y Opositor.

Actor, contradictor y opositor.

* En un sentido lato ACTOR no solo se aplica al demandante sino también a la persona que apela una sentencia (en este caso es más apropiado el término recurrente). * OPOSITOR, es el que sostiene puntos de vista contrarios al demandante en la casación. * CONTRADICTOR, Consiste en que la parte demandada se le da la oportunidad de defenderse con argumentos y pruebas.

Fuentes: Disponible en el libro de Devis Echandia, Hernando (1999). Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso, Duodécima Edición. Op Cit.

Requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni en contra de alguna de ellas. Concretamente significa, el ejercicio de justicia a base de la igualdad ante la ley y el tribunal de todos los ciudadanos. Este principio tiene limitada su eficacia en los piases capitalistas, partiendo de que en ellos la organización judicial y los procedimientos civiles responder a los

54

intereses de la minoría. A partir de la Ordenanza Procesal Civil austriaca de 1895, las leyes procesales han procurado establecer mecanismos correctivos que impidan que las desigualdades se conviertan en desigualdades procesales.

Capítulo Sexto.

I. El derecho de acción y contradicción.

La acción, es el elemento sustancial del derecho, por medio del cual quien se encuentre o quien considere que se le han afectado sus derechos, manifiesta su inconformidad o tutela jurídica ante la autoridad competente representante del Estado para dirimir el conflicto, el cual genera pretensiones a este en contra del demandado o quien hizo perjuicio 35.

II. Derecho de Contradicción, el ejercicio nato de del demandado.

De acuerdo a los procesos de tipo contencioso la relación de acción y contradicción es complementaria, cuya titularidad reside en el denunciante y en el procesado; el demandante haciendo uso de su derecho de acción inicia un proceso judicial contra X persona, llamado  jurídicamente demandado, quien a su vez ejerce su derecho de contradicción mediante el mecanismo de defensa, ¿cómo? Oponiéndose o no frente a las pretensiones del demandante,

35

Cabrera Acosta, Benigno & Wach, Adolfo (2000). la teoría de la acción como derecho a la tutela jurídica; libro

teoría general del proceso y de la prueba; pagina 89.

55

ya sea porque fue escuchado, porque presento pruebas o porque interpuso algunos de los recursos que la ley procesal consagra. El derecho de contradicción no es opuesto al de la acción, sino es un complemento de ella, el objetivo y finalidad de las dos son iguales; para las dos el objetivo es el debido proceso y el fin es la solución justa a la situación planteada en el mismo proceso, es decir la sentencia que defina el proceso, pero que cuyo resultado no dependen de los dos derechos sino del derecho material pretendido por el demandante y de las excepciones que se le opongan al mismo, y en ambos casos de las pruebas que se alleguen al proceso 36.

III. Concepto, elementos y naturaleza jurídica del derecho de Contradicción.

Devis Echandía, define el derecho de contradicción, como aquel derecho de obtener una decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputación que se le sigue al procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener la oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer recursos que la ley consagre.

Ugo Rocco, citado por Azula Camacho, define el derecho de contradicción como aquel que tiene el demandado o sindicado con base en el principio constitucional para intervenir en el proceso y poder ejercer su derecho de defensa.

36

Hernando Devis, Echandia (1989). Compendio de derecho procesal. Tomo I. XV edición Página 214.

56

Es entonces, el derecho de contradicción, aquel derecho constitucional que tiene el demandado para intervenir en el proceso y poder ejercer su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos, mediante los mecanismos adecuados que la ley consagre.

IV. El derecho de contradicción y sus elementos.

Como anteriormente se indicó los elementos del derecho de contradicción no difieren de los de la acción en cuanto al objeto y la finalidad, pero si varían respecto de los sujetos.



Como sujeto activo de su derecho de contradicción se encuentra el demandado, sindicado, imputado, procesado o acusado según sea el caso, estos también son llamados sujetos pasivos de la pretensión; y como sujeto pasivo del derecho de contradicción es el Estado representado por el funcionario judicial, es decir, el juez de la causa.



El derecho de contradicción tiene como objetivo el proceso, es decir, la oportunidad de que el demandado sea oído en el mismo para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas y con él la obtención de una sentencia justa y legal, cualquiera que sea.



Este derecho tiene dos fines, uno principal y otro accesorio; el primero es la satisfacción del interés general en la justicia por conducto del estado, impidiendo así la justicia por propia mano y el segundo atañe al interés particular del demandado, sindicado o imputado, contrayéndose a su derecho de defensa y libertad individual.

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V. La naturaleza jurídica del Derecho de contradicción.

El derecho de contradicción existe desde el momento en que fue admitida por el juez la demanda contenciosa, independientemente no solo de la razón o sin razón que acompañe la pretensión del demandante, sino de que el demandado se oponga o no a aquélla y proponga o no excepciones y de la seriedad de éstas, o desde el momento en que contra una persona surge en la investigación penal sumaria o previa una imputación, fundada o infundada 37.

Tabla 6. Garantías Mínimas de un Procedimiento Racional y Justo. Garantías mínimas de un procedimiento racional y justo. a) Derecho a que el procedimiento se desarrolle ante juez independiente e imparcial. b) Derecho a un ju ez natural pre-constituido por la ley. Es menester que el tribunal se encuentre predeterminado por la ley. c) Derecho de acción y defensa. Pues no basta con que la ley establezca derechos si ello no va acompañado de las medidas de protección adecuadas para asegurar que tales derechos se respeten. d) Derecho a un defensor. Toda persona tiene derecho a una defensa jurídica en la forma que la ley señale y nadie puede impedir o restringir la debida intervención de un letrado si hubiere sido requerido. e) Derecho a una pronta resolución del conflicto. Un proceso rápido es esencial para la existencia de un debido proceso. f) Derecho a que se contemple la existencia de un contradictorio. g) Derecho a que se permita a las partes rendir pruebas para acreditar sus fundamentos, que asegure la posibilidad de valerse de los medios generalmente reconocidos por el ordenamiento, derecho que no es absoluto ya que no puede permitir rendir pruebas obtenidas ilícitamente h) Derecho a la igualdad de tratamiento de las partes. Significa que ambas partes puedan tener análogas posibilidades de expresión y prueba. El problema es la desigualdad económica entre las partes, pues el costo de la justicia es, por sí, un instrumento de desigualdad. Esto se ha tratado de remediar a través de la eliminación de las cargas económicas para ejercer derechos procesales antes de la sentencia, y a través del privilegio de pobreza. i) Derecho a sentencia que resuelva el conflicto. Como la finalidad del proceso es la solución del conflicto, resulta imprescindible la existencia de una sentencia. Además, ésta debe ser fundada.  j) Derecho a recurso para impugnar sentencias que no emanen de un debido proceso. Debe contemplarse el recurso de casación que permita impugnar sentencias dictadas sin un debido proceso.

Fuentes: Disponible en el libro de Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. IX edición págs. 13 a 137.

37

Citado por Echandia, Hernando Devia (1970). Este concepto fue acogido por la Corte Suprema en sentencia de

casación civil de 20 marzo de 1973, publicada en “Jurisprudencia al Día”, tomo enero y junio 1973, págs. 45 a 50.

58

El derecho de contradicción no depende de las razones que tenga el demandado o el imputado para negarse al derecho del demandante y a los hechos en que éste se fundamenta, puesto que como derecho abstracto, basta con que se tenga la oportunidad y la voluntad de ser oído en el proceso y con el mismo se obtenga la sentencia que resuelva favorable o desfavorable la situación del sujeto activo, pero justa y legalmente; este es un derecho que tiene como base constitucional el artículo 29 de la Constitución Política y que se basa en varios principios fundamentales del derecho procesal; el de la igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de oír a la persona contra la cual se va a surtir la decisión, el de la imparcialidad de los funcionarios judiciales; el de la contradicción; el de la impugnación; el del respeto a la libertad individual, entre otros.

Como dijo Couture, ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad.

VI. Diversas maneras de ejercer el derecho de contradicción.

El derecho de contradicción permite al demandado asumir o adoptar varias conductas las cuales, con fundamento en Devis Echandia 38 y Azula Camacho39 se pueden concretar en las siguientes:

38

Devis Echandia (1995). Compendio de Derecho Procesal. TOMO I. XV edición Págs. 217 a 219; Nociones

Generales de Derecho Procesal. Págs. 214 y 215. 39

Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. TOMO I. Teoría General del Proceso. IX edición págs. 13 a

137.

59

a) Una totalmente negativa: Se da cuando el demandado se limita a recibir la notificación de la demanda sin adoptar determinada actitud, es decir, sin comparecer ni contestar la demanda o sin rendir indagatoria ni designar apoderado que lo defienda, sino que simplemente se quedad en espera de los resultados del proceso, que dependen del demandante.

b) Una totalmente pasiva: Esta se da cuando el demandado interviene en el proceso y contesta la demanda pero sin asumir una actitud ni a favor ni en contra de las pretensiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiende a lo que en el proceso se apruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar pruebas) y cuando el imputado rinde indagatoria, no niega los hechos, pero nada alega en su favor y tampoco confiesa, y se abstiene de toda actividad probatoria (pero el defensor de oficio debe ejercitar su defensa) 40.

c) De allanamiento: Se configura cuando el demandado acepta las pretensiones y los hechos que los funda, ya sea expresa o tácitamente. En alguno procesos es tácito cuando el demandado no contesta la demanda y es cuando el juez debe, después de expirado el termino de traslado, dictar sentencia favorable al demandante.

d) Otra de oposición: Lo que busca el demandado es dejar sin efectos la pretensión formulada por el demandante. Se presentan dos modalidades.

40

Devis Echandia, Hernando (1998). Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1. XV edición pág. 218.

60



Objeción. El demandado interviene y contesta la demanda para negar los hechos y pretensiones invocados por el demandante en la demanda; aquel puede solicitar pruebas pero sin oponer otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensión, es decir no propone excepciones.



Excepción. Se presenta cuando el demandado no se limita a esas negaciones, sino que lleva el litigio a un terreno distinto mediante la alegación y prueba de otros hechos que conducen a desvirtuar la pretensión del demandante, invoca otros hechos diferentes.

e) Las de excepciones previas: El demandado propone los denominado impedimentos procesales, que consiste en todas aquellas circunstancias que tienden a subsanar las irregularidades del proceso, (vicios de forma, tales como competencia, capacidad, etc.) para que esta misma transite por la vía que le corresponde.

VII. Los medios de defensa del demandado.

Dos son las conductas que puede adoptar el demandado al contestar la demanda: oponerse o allanarse.

La oposición es una manera de ejercer el derecho de contradicción, y no este mismo de donde se deduce que también el demandado puede en ejercicio de aquel, presentar excepciones, contrademandar, llamar en garantía, denunciar el pleito, citar al verdadero poseedor.

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VIII. La oposición a la pretensión, ejercicio de defensa del demandado.

Es la actitud que asume el demandado en el proceso, concretamente, en relación con las pretensiones formuladas en la demanda, tendente a obtener que estas no sean acogidas a la sentencia. Características:



Se dirige contra persona distinta de quien se la fórmula: por lo tanto se distingue dos sujetos: el activo, que la formula (demandado o acusado), y el pasivo, contra quien se dirige (demandante o acusador).



Es considerada por un tercero imparcial: el cual está constituido por el estado y representado por el juez.



Se funda en la resistencia o rechazo de la pretensión: por lo cual es acto contra esta.

La oposición, por ser un acto similar a la pretensión, tiene la misma descomposición de los elementos, aunque, desde luego, estos varían por la índole del fenómeno. Son los siguientes: a) Los sujetos son tres: quien la formula, que tiene por tanto la calidad de activo, representado por el demandado o acusado; contra quien se formula, que pasa a ser pasivo, constituido por el demandante o acusador; y el tercero imparcial, que es el mismo de la pretensión, o sea, el funcionario jurisdiccional. b) El objeto o materia de la oposición: es la relación jurídica a que ella se refiere. Esta desde luego, varía de acuerdo con las modalidades de la oposición. En la objeción será la misma

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invocada `por el demandante, mientras que en la excepción puede que varié según el aspecto es que se funde. c) La causa de la oposición: está compuesta por los hechos diferentes que invoca el demandado (excepción) o la ausencia de los expuestos por el demandante como fundamento de su pretensión (objeción). d) La razón: se encuentra en las normas o disposiciones legales que regulan los hechos en que se funda. e) El fin de la oposición: está constituido por la sentencia adversa al demandante, que, en el fondo viene a ser favorable al demandado.

La naturaleza jurídica de la oposición es idéntica a la de la pretensión, por cuanto una y otra no son derechos, si no actos de voluntad de una persona en relación con otra; sin que entrañen sujeción alguna.

Tabla 7. La Defensa del Demandado. La defensa del demandado.

1) Concepto. Es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión que el actor ha formulado frente a él y ante el órgano jurisdiccional. 2) Formas de defensa. Ante una demanda, el sujeto activo puede accionar o inaccionar. Sus posibles actitudes son: 1.- Rebeldía o contumacia. El demandado asume una actitud pasiva, manteniéndose inactivo, sin hacer nada. La

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rebeldía no importa una aceptación; por el contrario, implica una contestación ficta de la demanda en la que se tienen por negados genéricamente los fundamentos de su pretensión. Ello importa que el actor sea quien deberá probar los hechos en que funda su pretensión. Además, en primera instancia y para aquellos casos en que no se trate de plazos fatales para que el demandado realice sus actuaciones, deberá acusársele las rebeldías respecto de cada trámite. 2.- Reacción. Si el demandado comparece en el proceso, puede asumir las siguientes actitudes: 2.1. Allanamiento. Es una aceptación expresa del demandado a la pretensión hecha valer por el sujeto activo. Para que un mandatario judicial se allane, requiere de la facultad especial del inciso 2° del art. 7° del CPC. 2.2. Oposición a la pretensión. Puede revestir las siguientes formas: A.- La defensa negativa. Consiste en una mera negativa y no lleva consigo ninguna afirmación de un hecho nuevo. La carga de la prueba recaerá en el demandante, puesto que con estas el demandado no introduce hechos nuevos que tengan por objeto destruir la pretensión. Por último, estas defensas no deben ser analizadas en lo dispositivo del fallo; sólo en la parte considerativa. B.- Las excepciones. Son las peticiones del demandado que tienen eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurídico afirmado como fundamento de la pretensión. Se clasifican en: b. 1.- Excepciones dilatorias. Son las que se refieren a la corrección del procedimiento sin afectar el fondo de la acción (pretensión) deducida. Tienen un carácter taxativo (art. 303 CPC), pero genérico, por cuanto en el número 6 se pueden comprender todos los vicios del procedimiento cuya corrección sea posible solicitar. Estas excepciones deben hacerse valer en un mismo escrito, antes de la contestación de la demanda y dentro del término del emplazamiento. Suspenden la tramitación del procedimiento y deben ser resueltas una vez concluida la tramitación del incidente que generan. b. 2.- Excepciones perentorias. Tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensión e importan la introducción de un hecho de carácter impeditivo, modificativo o extintivo de la pretensión del actor.

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Normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones. Estas excepciones no suspenden la tramitación del proceso y deben hacerse valer en el escrito de contestación de la demanda (art. 309 CPC). Una contestación de demanda con excepciones perentorias implica que la carga de la prueba va a recaer en el demandado, ya no en el demandante. Deben ser resueltas en la parte dispositiva del fallo, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa (art. 170 CPC). b. 3.- Excepciones mixtas. Son aquellas que no obstante tener el carácter de perentorias, pueden ser ejercidas como dilatorias antes de la contestación de la demanda. Son las de cosa juzgada y de transacción. Formuladas éstas, el tribunal puede fallarlas luego de concluida la tramitación del incidente que generen, o estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandará contestar la demanda y se reservará el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva (art. 304 CPC). b. 4.- Excepciones anómalas. Son aquellas perentorias que pueden ser deducidas con posterioridad a la contestación de la demanda, durante todo el juicio, hasta la citación para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda (art. 309). Son las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. Si son deducidas en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitan como incidentes y se reservará la resolución para definitiva. Si se deducen en segunda, se sigue igual procedimiento pero el tribunal se pronunciará respecto de ellas en única instancia. 3.- La reconvención. El demandado puede no sólo adoptar una actitud defensiva, sino que una actitud agresiva, haciendo valer una pretensión en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. La reconvención es la demanda del demandado mediante la cual se introduce una nueva pretensión. Se acepta por el principio de economía procesal. La oportunidad de deducirla es el escrito de contestación de la demanda (En lo principal: Contesta la demanda. Primer otrosí: Deduce demanda reconvencional). La reconvención se substancia y falla conjuntamente con la demanda principal, debe ser notificada al demandante igual que la demanda y éste puede asumir las mismas actitudes del demandado respecto a la demanda principal.

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Requisitos de la reconvención: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvención estimada como demanda. b.- Que la contra pretensión se encuentre sometida al mismo procedimiento de la demanda.

Fuentes: Disponible en el libro de Azula Camacho (1999). Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría General del Proceso. IX edición págs. 134.

La diferencia entre las dos figuras está en la finalidad, por cuanto es de índole impositiva en la pretensión, por dirigirse a obtener el reconocimiento de un derecho o la imposición de una prestación o la satisfacción de una obligación, mientras que en la oposición es de carácter negativo, por encaminarse a evitar el reconocimiento del derecho la imposición de la pretensión, o la satisfacción de la obligación.

IX. La Contestación de la Demanda, la actitud de defensa del demandado.

Conforme artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, la contestación de la demanda es la actitud que toma el demandado frente a la demanda interpuesta, aclarando la aceptación o contra versión de las pretensiones propuestas por el demandante.

Requisitos de la contestación de la demanda. La contestación de la demanda requiere de dos aspectos:

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a. Que exprese cual es la actitud que asume frente a las pretensiones. b. Que manifieste que hechos acepta, cuales niega y aquellos que no le constan.

Capítulo Séptimo.

I. La agencia oficiosa, también beneficia a la parte pasiva del proceso.

Con el Nuevo Código General del Proceso, el cual tendrá como característica la implementación de la oralidad, la eficiencia de los trámites procesales, la igualdad de las partes y demás principios procesales, pero de un manera más eficaz, dentro de las nuevas implementaciones dentro de la actuación judicial, entre los temas con nuevas ideas con algunos agregados, está la Agencia Oficiosa Procesal; figura jurídica que ahora no sólo beneficiará al ausente demandante sino también al demandado en cumplimiento de su derecho a la defensa podrá contrariar la acción ejercida por el demandante.

II. ¿Cuál fue la propuesta presentada por la Comisión Redactora del Código General del Proceso, sobre la Agencia Oficiosa en el Nuevo Código General del Proceso?

El día diecisiete (17) de septiembre de 2003, la Comisión Redactora del Código General del Proceso, integrantes del instituto colombiano de derecho procesal, por fin dieron a conocer la idea de una transformación o mejor de una ampliación a algunas facultades sobre una figura  jurídica a la cual muy poca vez la doctrina ha tratado, la Agencia Oficiosa. Esta institución

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 jurídica es característica de quien represente al demandante sin su consentimiento, a la persona perjudicada y que por fuertes razones se vea impedida para actuar en nombre propio o en buscar ella misma un apoderado judicial; un tercero que sin interés propio actuará en nombre del afectado, presentando formalmente demanda escrita a la jurisdicción competente.

Pero cuando el demandado no comparece dentro del proceso la ley se le asigna un curador ad litem, la figura del curador ad litem hoy en día se encuadra en nuestro derecho procesal como un auxiliar de la justicia 41, cuya función primordial es la de garantizar el derecho de defensa del demandado ausente y representarlo en todas las actuaciones judiciales en el litigio, en aras del cumplimiento de dicho propósito. A este respecto nuestro alto Tribunal Constitucional ha indicado: El curador ad litem, también llamado para el pleito, como se recordará, es un abogado titulado que actúa en un proceso determinado en representación de una persona que no puede o no quiere concurrir al mismo y cuya función termina cuando el representado decidiere acudir personalmente o mediante un representante. El curador ad litem está autorizado para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como designar apoderado judicial bajo su responsabilidad; sin embargo, no se le permite recibir ni disponer del derecho en litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del C.P.C.

Pero a pesar de la existencia de esta figura, curador ad litem, con la ley 1564 de 2012, el demandado ausente también se verá respaldado (a) ser representado, pero no por alguien

41

Art. 9 numeral 1, literal a) del C.P.C.

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designado por el juez sino por una persona natural o jurídica que está dispuesto (a) a defender al demandado sin interés alguno, esta fue la propuesta presentada por la comisión Redactora del Código General del Proceso, y tan activa será su participación que el agente oficioso representante del demandado se le dará la posibilidad de contestar la demanda e interponer recursos, es permitiendo que el demandado en la jurisdicción civil tenga este mismo beneficio que tienen el demandado en la jurisdicción administrativa colombiana, a continuación se expone los primeros argumentos que tuvieron en cuenta los redactores del Código General del Proceso ante lo que en un momento fue una propuesta y próximamente, para enero de 2014, será un realidad, el papel activo del agente oficioso como representante del demandante, garantizando a plenitud el derecho constitucional de defensa:

Mediante Acta No. 08-Septiembre 17 de 2003, la comisión redactora del proyecto de código general del proceso, instituto colombiano de derecho procesal, en la presentación de su ponencia ante el congreso sobre la propuesta de la redacta un código general del proceso, el cual ha venido desarrollando desde el año 2000, sólo que hasta hace poco pudo materializar su proyecto, pero en la fecha antes descrita sólo se enfocó en el trato de los siguientes temas: el curador ad litem y el agente oficioso.

Aunque en la siguiente presentación ellos dieron una idea de dejar un lapso más largo para el agente oficioso como se podrá detallar, en la ley 1564 de 2012, no quedó igual a esta propuesta inicial, con un comparendo es más fácil la descripción.

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Tabla 8. Cómo se presentó la Propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro. Cómo se presentó la propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro.

Acta No. 08-Septiembre 17 de 2003, La Comisión Redactora del proyecto

Cómo está el contenido de la figura

Así será el contenido del artículo 57

de código general del proceso,

 jurídica del agente oficioso en la ley

en el Código General del Proceso,

presenta su primera propuesta ante

1400 de 1970, Art. 47.

la ampliación de facultades a la agencia oficiosa.

La comisión redactora del código general del proceso, explicó en su primera propuesta, que la figura de la agencia oficiosa procesal se ampliaría

para

contestar

la

demanda o formular excepciones en el caso de proceso ejecutivo, partiendo de la base de que se pueden presentar casos en los que sea necesario el agente oficioso para representar a la parte pasiva. Agrega que con el término de treinta (30) meses propuesto para la ratificación se busca que exista

ARTÍCULO 47. Agencia oficiosa procesal. Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en los términos del numeral 6) del artículo 627. Se podrá promover demanda a nombre de persona de quién no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla. El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para

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Artículo 57. Agencia oficiosa procesal. Se podrá demandar o contestar la demanda a nombre de una persona de quien no se tenga poder, siempre que ella se encuentre ausente o impedida para hacerlo; bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de la demanda o la contestación. El agente oficioso del demandante deberá prestar caución dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación que se haga a aquel del auto que admita la demanda. Si la parte no la ratifica, dentro de los treinta (30) días siguientes, se declarará terminado el proceso y se

realmente la agencia oficiosa, ya que dos meses son insuficientes para que la parte se haga presente, si se tiene en cuenta que la persona en nombre de la cual se actúa puede estar secuestrada. Agrega que la subcomisión consideró que treinta meses sería un término adecuado para lograr la ratificación, partiendo de la base de que sería sólo para los casos en que el agente oficioso obra en ausencia del

responder de qué el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si éste no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda. El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

demandante. Sobre el punto el Presidente manifiesta que en el caso del secuestro

se

pueden

ejercer

medidas de orden público en virtud

términos no corren. Advierte que no es posible desarrollar una propuesta en ese sentido.

Vencido el término del traslado de la demanda, el juez ordenará la suspensión del proceso por el término de treinta (30) días y fijará caución que deberá ser prestada en el término de diez (10) días.

Interviene el Dr. Robledo quien comenta que se trata de una nueva

en

materia

procesal civil pero que existe en el contencioso administrativo. Expresa

Si la ratificación de la contestación de la demanda se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal.

que es adecuado que se permita la agencia

oficiosa

también

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda, y ella comprenderá el término de ejecutoria y el de traslado. Ratificada oportunamente la demanda por la parte, el proceso se reanudará a partir de la notificación del auto que levante la suspensión. No ratificada la demanda o ratificada extemporáneamente, el proceso se declarará terminado. Quien pretenda obrar como agente oficioso de un demandado deberá contestar la demanda dentro del término de traslado, manifestando que lo hace como agente oficioso.

de las cuales se determina que los

institución

condenará al agente oficioso a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado. Si la ratificación se produce antes del vencimiento del término para prestar la caución, el agente oficioso quedará eximido de tal carga procesal.

para

contestar la demanda y formular excepciones, pero es exagerado el término para ratificar. Agrega que

Si no se presta la caución o no se ratifica oportunamente la actuación del agente, la demanda se tendrá por no contestada y se reanudará la

en contencioso administrativo esta figura es de uso frecuente pero el

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término de ratificación es corto.

actuación.

Sostiene que el secuestro no puede

El agente oficioso deberá actuar por medio de abogado, salvo en los casos exceptuados por la ley.

ser razón valedera para establecer el término de treinta meses porque en estas circunstancias a una persona no se le puede pedir lo imposible, razón por la cual los términos no le correrían durante la época en la que se encuentre secuestrada. Acto seguido el Presidente reitera que es sana la propuesta de que se extienda la figura a la parte pasiva, pero sugiere que se conserve el término de los dos meses para la ratificación.

Fuentes: Disponible en el comunicado extraído de prensa virtual del Instituto Colombiano de Derecho Procesal http://www.icdp.co/revista/articulos

No es cierto que la intención del legislador, al establecer la institución de la agencia oficiosa en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, haya sido la de limitarla exclusivamente a la demanda o petición con la cual se da inicio al derecho de acción, muy por el contrario lo que el legislador ha querido proteger son los intereses de la persona que estando ausente ve afectados sus derechos procesales, precisamente en razón de su ausencia.

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Bajo este entendido resultan tanto más importantes los derechos del ausente cuando pretende replicar, que en el mismo caso de quien ejerce el derecho de acción, toda vez que el primero de los eventos se involucra el derecho fundamental de defensa. No existe razón alguna para que el legislador haya querido distinguir entre los derechos de quien pretende accionar en defensa de sus derechos, frente a aquel que lo hace para defenderse de la acción que ha instaurado un tercero.

Confirmando la interpretación anterior, la H. Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil expresó en sentencia del 6 de diciembre de 1962 lo siguiente:

Operancia de la agencia oficiosa. Según el recurrente parecería que la agencia oficiosa sólo tiene ocurrencia cuando el mandatario en la ejecución de su encargo se ve presionado a gestionar sin cláusula especial que lo autorice debidamente. Pero de conformidad con el sistema legal no es tan restringido el perímetro de la agencia oficiosa, sino que por definición se extiende genéricamente a todas las hipótesis en que alguien, sin mandato, asume voluntaria y espontáneamente el cuidado de ejecutar uno o más actos por cuenta y provecho del patrimonio de otra persona y con el ánimo de obligar.

En el mismo sentido, el Ex-catedrático de derecho Procesal de la Facultad de derecho de Montevideo y Secretario General del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Enrique Véscovi ha expresado en su obra titulada Teoría General del Proceso, lo siguiente:

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En primer lugar, la procuración oficiosa, instituto de naturaleza procesal, pero similar a la gestión de negocios del derecho sustantivo, por el que se permite actuar sin poder. Se trata de casos especiales y para defensa en el juicio de derechos de quienes corren peligro de perderlos por no poder apersonarse en el juicio por múltiples razones .Así, es tradicional que en un proceso penal se p ueda interponer el recurso de “habeas corpus” por un detenido no sometido a juez, por cualquier persona. Se entiende que la gravedad de la situación no es compatible con la exigencia de ningún tipo de requisito. En los procesos no penales se dan también situaciones parecidas, aún cuando no tan extremas. Y es corriente que los códigos permitan la actuación previa prestación de garantía o fianza de terceras personas en nombre de los interesados, ya sea lo que es más común para defender (contestar, oponer excepciones, etc.) a quien no está en condiciones de hacerlo por si, por motivos de urgencia, o bien para demandar (en caso de vencimiento de algún plazo si no se inicia esa demanda).

El artículo 28 de la Ley 153 de 1.887 advierte que: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en esta su significado legal. En ninguno de sus apartes el Código de Procedimiento Civil define el concepto de demanda, aunque si bien es cierto se ocupa a partir del artículo 75 del contenido, requisitos y demás características de la misma.

No existiendo definición legal del término demanda deberá consultarse su sentido natural y obvio y es así como, el diccionario de la Lengua Española, Décima Novena edición, 1970, en su

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página 430 define el término demanda así: Súplica, petición, solicitud. Limosna que se pide para una iglesia, imagen u obra pía. Tablilla o imagen con que se pide esta limosna. Persona que la pide. Pregunta. Empeño o defensa. Pedido o encargo.

A su vez el Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia de Joaquín Escriche, define el término demanda como: La petición que se hace a un juez para que mande dar, pagar, o hacer alguna cosa. Se puede hacer de palabra o por escrito: se hace de palabra, cuando el valor de lo que se pide no pasa de 500 reales de vellón y por escrito, siempre que la cantidad fuere mayor: En este orden de ideas es claro que al no existir, como ya se explicó, una definición legal del término demanda en el Código de Procedimiento Civil, esta debe ser entendida como una súplica, como una petición, que se eleva al juez para que proceda en un determinado sentido. Al interponer el recurso de reposición contra una decisión determinada, lo que pretende está haciendo no es cosa distinta a la de formular una demanda, petición, solicitud o una súplica, para que el funcionario revoque, reforme o modifique el proveído impugnado y en su lugar decida conforme se indica en el texto del recurso. En otras palabras los recursos contienen necesariamente una demanda, entendido el término en su sentido natural y obvio, que no es otra cosa que el de elevar una petición, solicitud o súplica.

La intención de interpretar el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil como una norma sólo aplicable al libelo con el cual se inicia el derecho de acción es un error interpretativo y exegético, ya que no se está consultando la verdadera intención del legislador que fue la de

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proteger los derechos del ausente, que se ven amenazados merced a los trámites del derecho objetivo, para circunscribirlo inexplicablemente a la posibilidad de promover la acción.

Semejante tesis resulta inane y facilista, ya que el interprete se limita a leer literalmente el texto de la ley, sin consultar su verdadera intención, que se repite no es otra que la de proteger los derechos del ausente. Es más, la agencia oficiosa resulta tanto más importante y con más sentido jurídico en el derecho de réplica que en el de la acción, por encontrarse en ese caso, como ya se advirtió, involucrando el derecho de defensa.

Capítulo Octavo.

I. La agencia oficiosa ante la corte constitucional.

Varios han sido los pronunciamientos de la Honorable Corte, con respecto al tema de la Agencia Oficiosa, en donde recalca esta figura en la Acción de Tutela 42 determinando que para intervenir como agente oficioso en la acción de tutela se requiere, en primer lugar, la manifestación expresa o que se infiera claramente que se actúa como agente oficioso de otra persona y, en segundo lugar, que el agenciado esté en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional 43. Sobre el particular ha expresado esta corporación 44:

42

M. P. Eduardo Montealegre Lynett (4 de julio 2002). T-531/02.

43

M. P. Alfredo Beltrán Sierra (10 de septiembre de 1999). T-1012/99.

44

Devis Echandía, Hernando (1978). Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso. Así en el

artículo 47 del Código de Procedimiento Civil que trata de la agencia oficiosa procesal. Según lo ha expuesto la

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“De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la

 jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí  mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales.”

En este mismo sentido, ha señalado 45:

“(…) la agencia oficiosa, de forma general deviene cuando una persona, sin estar apoderada  para ello ni tener la titularidad del derecho fundamental que se cree violado o amenazado,  promueve una demanda a nombre de otra que está ausente o impedida, con el fin de evitar que  pueda sufrir algún perjuicio. En materia constitucional, se ha entendido legítimamente que esta

doctrina nacional, esta institución es aplicable en los procesos civiles, contencioso-administrativos y laborales. No así en materia procesal penal. Editorial ABC; Bogotá D.C. Pág.: 350-351. 45

M. P. Jaime Araújo Rentería (2009). Ver también, entre otras, T-1014/07 (noviembre 22), M. P. Marco Gerardo

Monroy Cabra, T-312/09 (abril 30), M. P. Ernesto Vargas Silva y T-694/09 (octubre 2), M. P. Nilson Pinilla Pinilla. T681-04 (julio 16).

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institución procesal se encuentra prevista en el inciso 2º del artículo 10º del decreto 2591 de 1991, al disponer quién podrá ejercer la acción de tutela:

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

Es bastante el número de jurisprudencia sobre este especialmente en los casos relacionados sobre la protección de los derechos fundamentales cuando se ejerce la acción de tutela, pero la agencia oficiosa judicial, también se puede ejercer para proteger derechos patrimoniales de otras personas y todo para hacer eficaz el derecho fundamental del debido proceso, pero con relación al ejercicio de la agencia oficiosa para proteger derechos patrimoniales y otros, han sido menos que las acciones de tutela. A continuación se expone algunas jurisprudencias tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, en donde cada una expone su punto de vista sobre la agencia oficiosa judicial y cómo debe ejercerse.

Tabla 9. Sentencia de la corte suprema de justicia sobre la agencia oficiosa. Referencias:

Partes:

Magistrado ponente:

Fecha de pronunciamiento:

DR. Manuel Ardila Velásquez.

Bogotá D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dos (2002).

Corte competente:

Accionante: Impugnación: expediente No. 500012212000200200087

Jaime Antonio Ramírez Vásquez Agente oficioso de Alfonso

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Corte Suprema de Justicia sala de casación civil

Torres Gaitán y Luis Daniel Reyes Piñeros.

Antecedentes 1. Aduciendo vulneración de los derechos del debido proceso y acceso a la administración de justicia, el accionante solicita que se ordene al juzgado accionado revocar el auto que rechazó el incidente de nulidad por indebida notificación y en consecuencia se admita la agencia oficiosa procesal de los demandados, prestar caución y una vez cumplida notificar la admisión y suspender el proceso. 2. Para sustentar su petición dice, en resumen, que cursa en el juzgado accionado un proceso ejecutivo hipotecario del Banco Popular contra Alfonso Torres Gaitán y Luis Daniel Reyes Piñeros, sin podérseles notificar el mandamiento de pago por desconocer el domicilio y lugar de residencia, por lo que se ordenó su emplazamiento y se les designó curador ad-litem, quien contestó la demanda. Como agente oficioso de los demandados propuso incidente de nulidad con base en la causal 8 del artículo 140 del C.P.C., haciendo hincapié en que el demandado Alfonso Torres Gaitán había sido victima de secuestro extorsivo desde el 2 de agosto de 1999, el cual fue rechazado porque el art. 47 del C. de P.C. no lo autoriza para defender al demandado ausente, luego lo procedente es designarle curador ad-litem previo emplazamiento (C.P.C. 318). Contra esa decisión interpuso reposición y en subsidio apelación, los que fueron negados por falta de legitimación del impugnante, además dispuso negar toda actuación incluyendo la expedición de copias, aduciendo la misma razón planteada para negar los recursos. 3. El Banco Popular, demandante en el proceso hipotecario, se pronunció sobre la tutela haciendo un recuento de los antecedentes del proceso, expresando que para la entidad no es procedente esta acción, toda vez que el  juzgado le concedió el recurso de apelación y el accionante no hizo uso del mencionado derecho, de acuerdo con el código de procedimiento civil el agente oficioso es sólo para la parte actora, y en el caso concreto se nombró un curador ad-litem para tal representación. El Juzgado accionado replicó la tutela diciendo que el accionante pretende ser oído en el proceso ejecutivo en uso de la agencia oficiosa de que trata el art. 47 del C. de P.C., el que sólo prevé dicha figura para reemplazar al demandante entre tanto éste comparece al proceso, mas no para el demandado, por lo cual le fueron rechazados la solicitud de nulidad y el escrito de excepciones previas, cuya finalidad era anular todo lo actuado en virtud del secuestro del demandado Alfonso Torres Gaitán y del desconocimiento del domicilio o residencia de Luis Daniel Reyes Piñeros, por no poder éstos ejercer su derecho de defensa. El curador ad-litem al contestar la tutela se limitó a expresar que se atiene a lo que resulte probado.

Decisión de la corte El tribunal, para denegar el amparo, estima que la ley procesal contempla la agencia oficiosa para que cualquier persona sin necesidad de poder inicie demanda a nombre de otra ausente o impedida para hacerlo, previo cumplimiento de las condiciones previstas en la norma y con las consecuencias que siguen a la no comparecencia del representado en el término de dos meses. Sin embargo, por la estructura de la misma f igura, no se autoriza para defender al demandado ausente, porque lo procedente en ese caso es designarle curador ad-litem, por lo que considera la Sala que no existe vulneración alguna de los derechos invocados por el accionante.

Fuentes: Disponible en la sentencia expediente No. 5000122120002002-00087 Extraído de http://www.cortesuprema.gov.co

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Los Magistrados que se pronunciaron en la sentencia antes descrita, argumentaron como sustento de su decisión el uso de la agencia oficiosa de que trata el art. 47 del C. de P.C., sólo prevé dicha figura para reemplazar al demandante entre tanto éste comparece al proceso, mas no para el demandado, por lo cual le fueron rechazados la solicitud de nulidad y el escrito de excepciones previas el que pretendía ser el agente oficioso del demandado, cuya finalidad era anular todo lo actuado en virtud del secuestro del demandado

Tabla 10. Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casación, Accionante: Miryam Sofía Romero Muñoz y por quien adujo ser “agente oficioso” de los demandados Luis Eduardo y Dora

Matilde Romero Muñoz.

Referencias:

Partes:

Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casación

Accionante: Miryam Sofía Romero Muñoz y por quien adujo ser

Ref: Exp. 110013103019200800156-01

“agente oficioso” de los

demandados Luis Eduardo y Dora Matilde Romero Muñoz

Magistrado ponente:

Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Fecha de pronunciamiento:

Corte competente:

Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil doce (2012)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL

Antecedentes

1.- Los señores Romero Muñoz, por conducto de vocero judicial, solicitaron la simulación del contrato de compraventa ajustado entre Mercedes Muñoz de Romero y Alejandrina Vanegas Melo, contenido en la escritura pública 838 de 27 de febrero de 1991; subsecuentemente, pidieron declarar que la hipoteca constituida sobre el inmueble comprado, por ésta última a favor de Nohora Eugenia Duarte de Martín y Pilar Abenoza de Pérez es inoponible a la sucesión de Mercedes Muñoz de Romero, a la que debe restituirse el aludido bien (folios 28 al 31, C.1). 2.- La primera instancia de ese asunto culminó con sentencia estimatoria (folios 879 al 893, C.1), decisión que el Tribunal revocó y, en su lugar, negó las pretensiones y condenó a la parte actora a indemnizar los perjuicios

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causados a Jairo Antonio Romero Muñoz con la inscripción del libelo (folios 26 al 53, C.4). 3.- Dentro del término legal, la última resolución fue recurrida en casación por el abogado Gabriel Antonio Lopera Betancur, quien invocó la calidad de mandatario de Myriam Sofía Romero Muñoz y de agente oficioso de los demás accionantes, manifestación soportada en que éstos estaban fuera del país y oportunamente ratificarían su gestión. Solicitó también la suspensión de fallo y ofreció prestar la caución, amén que adosó el mandato conferido por la primera en mención (folios 55 al 58, C. 5). 4.- El 14 de julio de 2011, el citado profesional aportó los poderes que le fueron remitidos por fax, y al día siguiente entregó su original (folios 59 al 70, C.4). 5.- Tras justipreciarse el interés para recurrir fue concedida la impugnación extraordinaria, en el auto de Sala de Decisión de 30 de abril de 2012 (folios 146 al 149, C.4). Decisión de la corte

1.- el legislador instituyó la agencia oficiosa procesal sólo para promover la demanda a nombre de una persona ausente o impedida para hacerlo y de quien no se tiene poder para ello, con el propósito de evitar que pueda sufrir algún perjuicio. así emerge del artículo 47 del código de procedimiento civil, según el cual “se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla (…)”.

la restricción de dicha institución a esa única actuación encuentra asidero en que encontrándose vinculada la parte al litigio le corresponde asumir la defensa de sus intereses, sin que nadie pueda sustituirla en esa tarea, ni siquiera cuando lo abandona a las resultas del mismo. Primero: Declarar inadmisible, respecto de Dora Matilde y Luis Eduardo Romero Muñoz, el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 9 de marzo de 2012, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de este proceso. Segundo: Admitir la casación propuesta por Myriam Sofía Romero Muñoz contra la misma providencia. Tercero: Correr traslado a la recurrente Myriam Sofía Romero Muñoz por el término de treinta (30) días, con entrega del expediente, para que formule la correspondiente demanda de casación (art.373 Código de Procedimiento Civil).

Fuentes: Disponible en la sentencia expediente Ref: Exp. 1100131030192008-00156-01 Extraído de http://www.cortesuprema.gov.co

En un caso semejante al analizado, la Sala al desatar una queja expuso: que la agencia oficiosa procesal tiene una procedencia muy restringida, pues, como se sabe, la posibilidad que en

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vigencia del código judicial existía de acudir a ella para presentar la demanda, para contestarla y para interponer recursos, quedó reducida única y exclusivamente a la primera de dichas hipótesis cuando entró en vigencia el nuevo estatuto procesal civil expedido en 1970, restricción que se mantiene a pesar de las distintas reformas que ha sufrido esta codificación desde su promulgación. Establece a este propósito el artículo 47 del ordenamiento citado, que el agenciamiento oficioso sólo viene posible cuando se invoca con el fin de promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, limitación que no sólo acompasa con las sustanciales modificaciones que se hicieron al régimen procesal con la aludida reforma, sino que resulta comprensible si se advierte que, encontrándose la parte debidamente vinculada al litigio, es a ella a quien incumbe asumir la defensa de sus intereses. Y, si puede incluso renegar de ella, abandonarse a las resultas del mismo sin mostrar interés sobre lo decidido, es claro y así lo entiende el legislador, que nadie está facultado para sustituir o contrariar esa voluntad. Ante una perspectiva como esa, es patente que si el agenciamiento invocado en este caso tuvo como fin la interposición de un recurso no la presentación de la demanda éste no resulta de recibo, como tampoco lo es, desde luego, el recurso mismo, el cual ningún efecto pudo, por lo tanto, derivar dentro del proceso a favor de la quejosa. Ni aún con la ratificación del poder en cabeza de quien fungió de agente. Tal manifestación no tendría como efecto la ratificación de la gestión, sino propiamente la interposición del recurso, aspiración vana de todos modos, por haber sido presentada fuera del término con que contaba para recurrir.

Tabla 11. Sentencia T-109/11, Acción de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehortúa, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las señoras Raquel

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Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, en contra del Municipio de Yumbo, Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo - IMVIYUMBO y otros.

Referencias:

Partes:

Magistrado ponente:

Fecha de pronunciamiento:

Corte competente:

Accionante: Sentencia T-109/11 Referencia: expediente T-2.835.172 Acción de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehortúa, Personera Municipal de YumboValle del Cauca, como agente oficiosa de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, en contra del Municipio de YumboValle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo IMVIYUMBO y otros.

Diana Milena Franco Atehortúa, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, en contra del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo IMVIYUMBO y otros.

Magistrado Ponente:

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011)

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional

Luis Ernesto Vargas Silva

Antecedentes Diana Milena Franco Atehortúa, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, obrando como agente oficiosa de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, interpuso acción de tutela en contra del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo-IMVIYUMBO y contra quien resulte efectivamente responsable por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la vida, de los derechos de los niños, de las madres cabeza de familia, del derecho a una vivienda digna, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento ambiental.

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Los hechos relatados por la agente oficiosa en la acción de tutela se resumen de la siguiente manera: 1.1.1 En la demanda, la agente oficiosa sostuvo que la señora Raquel Vargas Maje y, su hija, Leidy Fernández Vargas, son madres cabezas de familia y, junto con sus menores hijos, residen en la casa de habitación localizada en la Calle 9 No. 15-43 del barrio Buenos Aires, municipio de Yumbo-Valle del Cauca. 1.1.2 De igual manera, la personera municipal de Yumbo manifestó que la vivienda ocupada por la señora Raquel Vargas Maje y su hija, está en pésimas condiciones de habitabilidad y, por su deplorable estado, constituye un inminente riesgo para la vida de todas las personas que la ocupan. 1.1.3 La agente oficiosa expuso que el lugar donde está localizada la vivienda de las actoras, de acuerdo con el resultado de los estudios de mapificación de amenaza y zonas de riesgo, realizado en julio de 2005, por el ingeniero-geólogo del Departamento Administrativo de Planeación e Informática del Municipio de Yumbo, William Vargas Moreno, fueidentificado como una zo na de riesgo no mitigable. 1.1.4 También indicó la Agente del Ministerio Público, que como resultado de las visitas oculares efectuadas al inmueble e informes realizados a solicitud de la señora Raquel Vargas Maje, desde el año 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo-IMIYUMBO, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal, el Comité Local de EmergenciasCLOPAD y la Secretaría Municipal de Salud del Municipio de Yumbo, han verificado todas las circunstancias relacionadas con el deterioro y pésimo estado de la vivienda en mención. Señaló que las mencionadas entidades confluyen en que, por la inminencia del riesgo de un derrumbe de la vivienda, como medida previa, se debe reubicar de manera urgente e inmediata a ésta familia, a fin de evitar graves daños. Decisión de la corte De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente caso corresponde a la Corte Constitucional determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de las accionantes, como consecuencia de no haber procedido a reubicarlas en una vivienda digna, a pesar de que las autoridades municipales identificaron, desde 2006, que la zona en la que habitan es de alto riesgo no mitigable. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Novena de Revisión hará referencia a (1) la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación por activa en los procesos de tutela; (2) a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la vivienda digna, en el marco normativo del proceso de reubicación de hogares situados en zonas declaradas como zonas de alto riesgo; y (3) analizará el caso en concreto, para determinar si se debe conceder la acción de tutela interpuesta por las accionantes en el expediente de tutela de la referencia y, en consecuencia, revocar la decisión judicial mediante la cual se negó el amparo constitucional invocado. Primero.- revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, que mediante providencia del primero (1) de septiembre de dos mil diez (2010) resolvió no amparar los derechos invocados en la demanda. En su lugar, CONCEDER, por las razones y en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la vivienda digna, en conexidad con los derechos a la vida e int egridad física, de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas y su núcleo familiar. Segundo.- ordenar al Alcalde del Municipio de Yumbo-Valle del Cauca que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a ubicar en un albergue transitorio a las accionantes Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, junto con su grupo familiar, y posteriormente proceda a reubicarlas definitivamente en una vivienda digna, en un término no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia. Tercero.- ordenar al Alcalde Municipal de Yumbo-Valle del Cauca que informe oportunamente al Juzgado

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Primero Civil Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta providencia. Cuarto.- remitir copia del presente expediente de tutela y de esta decisión judicial a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales, realicen el seguimiento del cumplimiento de las órdenes impartidas en la presente sentencia. Quinto.- correr traslado de las presentes actuaciones al Procurador General de la Nación, para que en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, adelante las investigaciones a que haya lugar. Sexto.- dese cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Fuentes: Disponible en la sentencia T-109/11 Extraído de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-109-11.htm

La agencia oficiosa en los procesos de tutela, tiene su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Constitución Política, y su fundamento legal en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que se podrán agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa ”.

Esta Corporación ha reforzado la figura de la agencia oficiosa con tres principios constitucionales: (1) el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (2) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, principio que se encuentra en estrecha relación con el anterior y está dirigido a evitar que por razones de formalidad procesal se impida la protección efectiva de los derechos sustanciales; y (3) el principio de solidaridad, el cual impone a los miembros de la sociedad velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de

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los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa.

Entretanto esta Corte ha sintetizado los elementos necesarios para que proceda la agencia oficiosa: (1) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (2) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (3) la informalidad de la agencia, en cuanto la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (4) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente.

Configurados los elementos normativos anteriormente señalados se perfecciona la l egitimación en la causa por activa y el juez de tutela estará en la obligación de pronunciarse de fondo sobre los hechos y las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela. Si los mismos no se presentan en el caso concreto, el juez deberá, según el caso, rechazar de plano la acción de tutela o en la sentencia no conceder la tutela de los derechos fundamentales de los agenciados.

No obstante lo anterior, en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración los elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que lo caracterizan.

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Luego de esta pequeña presentación, se procede a hacer un breve análisis de cómo en otros lugares del mundo se manifiesta la institución jurídica de la Agencia Oficiosa procesal y sus similitudes con la legislación colombiana.

Capítulo Noveno.

I. La posibilidad de ser representado el ausente o incapacitado en otros países del mundo.

En otros países del mundo, también existe la posibilidad de ser representado para interponer demanda en los casos en donde la persona a quien se le ha afectado algún derecho y por su incapacidad grave de hacer presencia para adelantar directamente los trámites judiciales, requiere de un tercero que sin interés propio actúe en ayuda de esa persona vulnerable y presente demanda o quizás también le ayude a responder esta. Pero al hacerse el estudio a la temática de la agencia oficiosa judicial en el ámbito del derecho comparado, fue posible detallar que Colombia, un país a quienes muchos critican como un país tercermundista es de los pocos que permite que un tercero y no nombrado por el juez, puede llegar a representar o actuar sin interés propio a la persona que por su incapacidad grave no puede estar presente dentro de un litigio judicial, y ¿por qué nos atrevemos a decir esto?, porque para esta parte se tuvo que hacer una lectura muy detallada de cada uno de los código de procedimiento civil de los países que más adelante se dará mención, y se encontró que estos países no tienen una figura jurídica tan amplia e independiente como es la agencia oficiosa, para Argentina, México y Venezuela, promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que

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esté ausente o impedida para hacerlo, a esta persona ellos le denominan tutor, esta figura  jurídica también la tiene nuestro país, pero no permite que cualquier persona o un tercero intervenga representando a esa persona incapacitada, como si se presenta en nuestra legislación, pero luego de llegar a uno de los países más al sur en la parte izquierda de América, Chile, al hacer lectura del código procesal civil de Chile, y sorpresa en su legislación igual que Colombia permite aparte a la del tutor, la del curador y demás, al agente oficioso, este país no sólo permite al demandante a ser representado por un tercero que actuará en su nombre sin interés a favor propio sino el del demandante y también al ausente demandado.

II. Conclusiones, resultados de investigación y opinión.

En el desarrollo de esta investigación fueron visibles diferentes obstáculos: el primero, fue darnos cuenta de que no hay una doctrina nacional que aborde el tema, salvo los escritos del Dr. Hernando Devis Echandía, lo que nos llevó a estudiar con detalle cada uno de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y Suprema de Justica, en busca de los elementos que nos permitieran estructurar la materia.

El segundo obstáculo, fue toparnos con que el tema de la Agencia Oficiosa a pesar de ser eminentemente procesal, no ha sido estudiado con profundidad por los autores de esta área que, en sus escritos, tan sólo aportan una pequeños escritos y con poco estudio, al punto que se halla mayor información en escrito de monografías o tesis las cuales también son muy contadas, sobre el tema que la misma doctrina o legislación.

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Lo anterior nos impulsó a elaborar una definición de la Agencia Oficiosa teniendo en cuenta a los fallos de las Cortes ante el tema; toda vez que en los pronunciamientos se adopta una decisión, en la que se debe justificar por qué se reconoce o no esa figura jurídica; es menester antes que cualquier cosa para poder estudiar un tema tener claro el concepto de los términos, es la base de todo estudio y así llegar a su historia porque con ello es comprensible su importancia en el ámbito del Derecho Procesal.

El proceso es un conjunto de actividades ordenadas por la ley, para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Toda la normativa que regula el proceso frente a reparar un derecho lesionado, a declarar una situación jurídica justa a la restitución o resarcimiento de lo que es debido. Derivado del carácter instrumental de la ciencia que lo estudia, el proceso no es un fin en sí mismo, sino el instrumento para realizar la justicia.

En todo principio procesal tiene un amplio dominio sobre el desenvolvimiento del proceso pero también que el radio de acción de algunos es más amplio que el de otros, para todo ello se necesita de una amplia capacidad mental y una aptitud para tener viabilidad en todos los actos que se ejecutan.

La capacidad procesal sólo la tienen aquellas personas que se hallan habilitadas por la ley para hacer valer sus derechos por sí mismas planteando la demanda, contradiciéndola y realizando determinados actos procesales. La capacidad procesal normalmente se adquiere a los dieciocho (18) años de edad, pues ésta constituye una forma de ejercitar los derechos civiles. Sólo las

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personas naturales tienen capacidad procesal, en atención a que ésta importa intervención personal y directa en el proceso.

No es lo mismo la capacidad de obrar que la capacidad de ejercicio, la capacidad de obrar es la legitimación ad processum que es objetiva y está reglamentada en la normatividad existente. La Capacidad de ejercicio es subjetiva y toda persona posee capacidad de ejercicio, es lo que llamamos legitimación ad causam.

La legitimación ad processum es la capacidad de obrar por sí mismo o por interpuesta persona es decir por medio de representación legal, judicial o voluntaria.

La capacidad tiene su ámbito en la Constitución y la ley, puesto que el Estado es un contrato social donde cada uno cede parte de sus derechos en aras del bienestar general, es decir que los derechos no son absolutos, encuentran su límite en los derechos de los demás. Igualmente la capacidad encuentra sus límites en la incapacidad que se determina por medio de los periodos de desarrollo de la persona que son Infancia, adolescencia, adultez y también se determina en los casos de invalidez, como los enfermos mentales o interdictos judiciales o también la ausencia por su lejanía y otras razones. La solución a la incapacidad la contempla el legislador, esta es la representación que a su vez tiene varias clases, como lo son la voluntaria, la legal y la judicial, todo ello forma un gran grupo de posibilidades que el Estado brinda para garantizar el libre acceso a la administración de justicia.

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Por otra parte, los representantes ejercen un papel importante y también están sujetos al cumplimiento de normas legales como los apoderados, los agentes oficiosos, los curadores ad litem quienes deben ser abogados, pues esta profesión es la calificada para que el estado pueda garantizar los derechos de defensa, al debido proceso y pueda garantizar la celeridad, eficiencia y eficacia de la justicia. Los apoderados, y curadores ad litem, no son titulares de derecho, solo representan al titular y lo que se les trasfiere no es la titularidad, sino que la ley los faculta para representar los intereses de otros, es por esto que cuando los intereses del representante no están acordes con los del representado, estas facultades pueden ser revocadas, sin que se obre en detrimento del derecho al trabajo del abogado, puesto que lo que es irrenunciable es la titularidad del derecho, no la representación.

La agencia oficiosa es temporal como lo expusimos en el desarrollo de este documento investigativo, legal, útil y necesaria. Esta institución creada por el derecho, la consideramos un acto de solidaridad con quien no puede defender sus derechos personalmente o está ausente. Cuando la agencia oficiosa obre de parte del demandante, es útil para interponer la demanda y necesaria para que no caduque el derecho. Cuando obra de parte del demandado, debe hacerlo  junto al curador ad litem para defender sus intereses, y con la nueva Legislación que creó el Nuevo Código General del Proceso le facultará para contestar la demanda e interponer recursos, y todo para hacer visible la eficiencia del derecho del Debido Proceso.

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Anexos

Glosario

 Apoderado:  Apoderado: la palabra apoderado deriva del latín “manusdatio” que es la acción de dar la mano

a una persona símbolo de fidelidad entre antiguos. El apoderamiento es un acto jurídico unilateral, por medio del cual una persona faculta a otra para celebrar negocios en su nombre, es unilateral porque nace de la voluntad del poderdante 46.

Los apoderados son los representantes, quienes tienen poder para actuar en nombre de su representado judicial o extrajudicialmente.

En la representación procesal, el apoderado tiene facultad de interponer y tramitar los recursos legales, excepto algunos en que la ley exige se tenga facultad especial, en la que debe contar con la autorización expresa del poderdante. p oderdante.

Acción de tutela por agente oficioso: es una acción de tutela por agente oficioso es un mecanismo procesal que permite que ciertas personas busquen el acceso a la administración de  justicia para quien se halla halla imposibilitado de hacerlo personalmente personalmente por cualquier motivo 47.

46

Rocco, Ugo. (1983) Tratado de Derecho Procesal Civil, Edición Temis, Buenos Aires.

47

Consejo de Estado con Número de Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00144-01, Bogotá, D. C., veintiséis

(26) de abril de dos mil siete (2007), Actor: Alpina Productos Alimenticios s.a. demandado: Superintendencia de Industria y Comercio.

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Cuando una persona se encentre imposibilitado de hacerlo personalmente por cualquier motivo.

Cuando se quiera instaurar una acción de tutela o simplemente se quiera conocer el procedimiento, beneficios, riesgos y requisitos para hacerlo.

Porque muchos de los procesos legales naufragan por desconocimiento de alguna de las partes. Este formato le ayudará a entender mejor esta herramienta, y hacer un uso debido de ella.

 Agencia oficiosa procesal: Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se

tenga poder, siempre que esté ausente o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquélla 48.

El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si este no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda.

48

Código de Procedimiento Civil, Artículo 47.

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El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Código de procedimiento civil: es el compendio de las normas sobre los distintos procesos en

materia procesal civil, mediante las cuales se hacen efectivos derechos sustanciales, civiles, agrarios y comerciales49.

Código general del proceso: Contemplado en la Ley 1564 de 2012, es el ambicioso alcance del

legislador por el primer esfuerzo legislativo integral para actualizar el Código de Procedimiento Civil que se expidió en 1970, modificado parcialmente a través de los años, a veces en forma inarmónica50.

Regulará en materias civil, comercial, de familia, agrario, ya sea ante jueces o ante autoridades administrativas y es referente para los procesos laborales, administrativos y de cualquier otra naturaleza. De allí que se llame el Código General del Proceso. Primará la oralidad, cambio fundamental respecto de nuestra larga historia procesal escrita. La prueba será practicada y valorada en forma oral, con atención a los principios de inmediación, concentración, contradicción y publicidad.

49

Diccionario Jurídico Legis, (2004).

50

Instituto Colombiano de Derecho Procesal, (2000).

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El nuevo proceso constará de tres etapas: a) Una etapa inicial de demanda y contestación

esencialmente escrita; b) Una etapa oral intermedia de audiencia de conciliación, saneamiento y control de legalidad, interrogatorio de las partes, fijación de hechos y decreto de pruebas; y c) una etapa oral final de práctica de pruebas, alegaciones y sentencia.

Incluye también nuevas disposiciones sobre el ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas, entre ellos, las normas en materia de protección de los derechos de los consumidores y la regulación sobre propiedad intelectual. Sus normas, entrarán a plenitud a tener vigencia el primero (1º) de enero de dos mil catorce (2014), aunque por mandato del legislador algunos de sus artículos ya entraron a efectuarse en la jurisdicción civil, pero en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura.

En su afán por modernizar los procedimientos, el proyecto acoge los adelantos en tecnologías de la información y la comunicación; uso de internet, documentos electrónicos para las actuaciones procesales, práctica de pruebas y expediente, entre otros.

Derecho al Debido Proceso: este es el más importante de los derechos de defensa, pues permite

la real afirmación del principio de dignidad, frente al omnímodo poder administrativo y judicial del Estado. Este derecho genéricamente designado como “debido proceso legal”, como derecho a “protección judicial”, o a “garantías judiciales”, involucra una serie diversa de

derechos, garantías y protecciones, adoptadas tanto por los sistemas internos, como por el

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Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la idea de preservar la dignidad de las personas, o para decirlo con la Cort e Constitucional, “El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del estado no resulte arbitraria”

51

. Se hace aquí la

presentación general del tema desde el sistema internacional de protección, para luego referir las características del derecho en el sistema colombiano. Finalmente se describen algunas garantías del debido proceso, distintas a las contenidas en el artículo 29 de la Carta Política 52.

Efectividad: es la capacidad de lograr un efecto deseado, esperado o anhelado. En cambio,

eficiencia es la capacidad de lograr el efecto en cuestión con el mínimo de recursos posibles viable. Stephen Covey define la efectividad como el equilibrio entre la eficacia y la eficiencia, entre la producción y la capacidad de producción 53.

54

Eficacia: en filosofía la eficacia es la capacidad de la causa eficiente para producir su efecto .

Eficiencia: proviene del latín efficientia que en español quiere decir: acción, fuerza, producción.

Se define como la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto

51

M.P. Cifuentes Muñoz, Eduardo. Sentencia C-475 de 1997, consideración jurídica No. 4.

52

Quisbert, Ermo. (1999), ¿Qué es el Debido Proceso?

53

El contenido de este artículo incorpora material del tomo XIX de la Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo

Americana (Espasa), (1932), el cual se encuentra en el dominio público. 54

COVEY, Stephen (1989) Los siete hábitos de las personas altamente efectivas. Barcelona: Ediciones PAIDÓS.

100

determinado. No debe confundirse con eficacia que se define como la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera 55.

Instituto Colombiano de Derecho Procesal: hacia finales de la década de los 60´ destacados

 juristas, liderados por Antonio Rocha Alvira, Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina, tomaron en consideración la importancia de interactuar e intercambiar conocimientos y experiencias con miras a promover y difundir el Derecho Procesal en el contexto nacional, y lideraron la fundación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal 56.

Dicha iniciativa sobrevivió diversos avatares merced al impulso y aliento que le imprimieron a las labores del Instituto a partir de 1976 los entonces Presidentes Drs. Hernando Devis Echandía y Hernando Morales Molina quienes para el momento no solo constituían un hito de la doctrina nacional sobre la materia, sino que además eran miembros destacados del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, habiendo el primero llegado a ser su Presidente.

La tarea emprendida por tan insignes juristas, no solo ha sido continuada sino además ampliada por los alumnos y herederos de dicha tradición académica, quienes hoy lideran las actividades y proyectos que desarrolla este Instituto.

55

Enciclopedia Espasa, pág. 89. Op. Cit.

56

Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Información disponible en la página web.

101

Ahora bien, para gloria de nuestro continente, los estudiosos del Derecho Procesal que discreta e incansablemente trabajan desde los más dispares lugares a lo largo y ancho de las diversas naciones latinoamericanas no han sido propensos a egoísmos nacionalistas que como es bien sabido contribuyeron al acaecimiento de tragedias indecibles en la historia reciente. Esta ilustrísima disposición de carácter de gran parte de los académicos latinoamericanos ha permitido que de manera paralela al surgimiento y desarrollo de este Instituto haya florecido un incesante y fluido intercambio académico materializado en diversos congresos, revistas, publicaciones conmemorativas y seminarios universitarios que hacen parte del día a día de estos juristas.

Este floreciente intercambio académico en América, aunado a la labor incansable que ha realizado el Instituto Colombiano de Derecho Procesal a través del Congreso Colombiano de Derecho Procesal cuyo nombre obedece simplemente al lugar de su celebración, ya que se trata de un congreso internacional en el que anualmente se dan cita los más destacados estudiosos del Derecho Procesal de diversas naciones han permitido que las iniciativas, labores y esfuerzos realizados por esta institución no solo hayan inspirado a numerosos juristas de diversas procedencias, sino que por sobretodo se hayan constituido en elemento de cohesión y confluencia entre los procesalistas latinoamericanos.

102

Juez: es la autoridad pública que sirve en un tribunal de justicia y que se encuentra investido de la potestad jurisdiccional para aplicar la ley y las normas jurídicas 57.

Por juez se caracteriza a la persona que resuelve una controversia o que decide el destino de un imputado, tomando en cuenta las evidencias o pruebas presentadas en un  juicio, administrando  justicia. El juez no es jurídicamente un ser humano, sino un órgano judicial compuesto por personas físicas, que pueden rotar sin vulnerar esta garantía. Habitualmente son considerados empleados o funcionarios públicos, aunque ello dependerá del país en concreto, son remunerados por el Estado (sin perjuicio de la figura de los jueces árbitros y los  jueces de paz), e integran el denominado Poder Judicial58. En general, se caracterizan por su autonomía, independencia e inamovilidad, sin que puedan ser destituidos de sus cargos salvo por las causas establecidas constitucional o legalmente. Asimismo, son responsables de sus actos ministeriales, civil y penalmente. Si bien gozan de independencia en su actuar, sus resoluciones suelen ser revisables por sus superiores, mediante los llamados recursos judiciales, pudiendo ser éstas confirmadas, modificadas o revocadas.

La concepción de juez, encuentra justificación racional en el aprovechamiento por la entidad estatal respectiva, de la experiencia, conocimientos, destreza, capacidad, sensibilidad e identidad adquiridas en el desempeño de la labor, así como del desarrollo de la virtud innata

57

Tamayo, Rolando y Salmorán T. (2003). Indeterminación del derecho. Las paradojas de la interpretación jurídica.

La función judicial. Barcelona, Editorial Gedisa. 58

Garzón Valdés, Ernesto. (2003). El papel del poder judicial en la transición a la democracia. La función judicial.

Barcelona, Editorial Gedisa.

103

para impartir justicia como producto del ejercicio de la función, de los mejores jueces con que cuenta el Poder Judicial, con el propósito que la prestación del servicio público de justicia a la ciudadanía, se encuentre en manos de los más calificados y experimentados jueces de cada Estado59.

 Juicio: es una controversia  jurídica y actual entre partes, y sometido al conocimiento de un

tribunal de justicia 60.

Esto presupone la existencia de una controversia o conflicto de interés, es decir, la sustentación de derechos e intereses contradictorios o contrapuestos a lo defendido por la parte contraria, y que la perjudican.

El juicio constituye el contenido material o de fondo del proceso, el cual va a ser resuelto por el órgano jurisdiccional a través de un procedimiento. Por norma general, el Juez se encargará de discernir cuál de las dos partes se fundamenta con mayor base en el estado de derecho que ampara al país en el cual se ha desarrollado la actividad que ha puesto en conflicto a dos o más personas. En el ámbito moral, el juicio trata de discernir y resolver un conflicto, siempre tendiendo a propugnar lo bueno y condenar lo malo, desde una postura razonable.

59

Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier. (2003). Función legislativa y función judicial: la sujeción del juez a la ley. La

función judicial. Barcelona, Editorial Gedisa. 60

García Calvo, Roberto y Montiel. (2008). La doble vinculación del juez a la Constitución y la Ley. La función

 judicial. Barcelona, Editorial Gedisa.

104

 Jurisdicción: (del latín iuris dictio, decir o declarar el derecho) es la potestad, derivada de la

soberanía del Estado, de aplicar el Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de justicia integrados por jueces autónomos e independientes 61.

Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su carácter irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuación del derecho lo que técnicamente se denomina cosa juzgada. En sentido coloquial, la palabra jurisdicción es utilizada para designar el territorio (estado, provincia, municipio, región, país, etc.) sobre el cual esta potestad es ejercida. Del mismo modo, por extensión, es utilizada para designar el área geográfica de ejercicio de las atribuciones y facultades de una autoridad o las materias que se encuentran dentro de su competencia; y, en general, para designar el territorio sobre el cual un Estado ejerce su soberanía. En palabras del distinguido profesor, don Eduardo Couture 62: Es la función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determinan los derechos de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones bajo autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

Justicia: es la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas  jurídicas. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la

61

QUISBERT, E., La Jurisdicción, 2009.

62

COUTURE, Eduardo, 2000.

105

armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones 63.

Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades modernas, un fundamento formal 64:



El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de cómo deben organizarse las relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de acuerdo con esa concepción.



El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que aparezcan en sus relaciones.

 Justicia procedimental: se refiere a la idea de justicia en los procesos para resolver disputas y

asignación de recursos. Un aspecto de la justicia procedimental está relacionado con la administración de justicia y los procedimientos legales. Este significado de la justicia

63

KELSEN, Hans, ¿Qué es el Derecho?

64

RAWLS, John A Theory of Justice (revised edn, Oxford: OUP, 1999), pág. 3

106

procedimental está vinculado al debido proceso (Estados Unidos),  justicia fundamental (Canadá), equidad procedimental (Australia) y  justicia natural (en otras jurisdicciones del Common Law), pero la idea de la justicia procedimental también puede aplicarse a contextos no legales, en los cuales se emplee algún proceso para resolver conflictos o repartir beneficios o cargas65.

Poder Judicial en Colombia: se denomina formalmente Rama Judicial de la República de

Colombia al conjunto de instituciones o autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales o de administración de  justicia en nombre del Estado y en los límites del territorio nacional. La Constitución Política del país, vigente desde1991, consagra desde su Preámbulo y en el grueso de su articulado un estructurado reparto competencial de funciones en autoridades nacionales y territoriales que acompañado por disposiciones legales y mecanismos de protección y contrapeso, permiten “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”|, consagrado como uno de l os fines esenciales del Estado en el

artículo 2 de la misma Carta magna 66.

En Colombia, el poder judicial es ejercido principalmente por un sistema jerarquizado de autoridades que reparten sus competencias en distintos asuntos o jurisdicciones. Los ´órganos de cierre de las tres principales jurisdicciones y el Consejo Superior de la Judicatura, son referidos formal y popularmente como Altas Cortes.

65

WHALS, Jhon. Vocabulario sobre la teoría del Derecho.

66

Martínez, Mauricio. (2010). Los conflictos entre las altas Cortes.

107

Proceso: es más complejo que el de procedimiento; no siempre que hay procedimiento existe un proceso. La confusión entre ambos es histórica; pero el Derecho procesal se ocupa del proceso y no del procedimiento, ya que si se emplea el término procedimiento se pueden producir algunos inconvenientes 67:



Este término no es exclusivo del derecho procesal, ni tampoco del ámbito jurídico.



Es un término que sólo alude a un aspecto formal o actividad externa, como es la mera sucesión de actos procesales.

Pero el término “proceso” engloba una realidad más amplia; además del procedimiento legalmente previsto, incluye también las relaciones entre los sujetos intervinientes, las relaciones entre éstos y el objeto del proceso, etc. El proceso, además, aspira a una finalidad, que es la terminación o justa composición del litigio, y para llegar a ella emplea el procedimiento como medio. Todo proceso implica la existencia de un procedimiento; pero puede que exista un procedimiento sin que haya proceso alguno.

Proceso judicial: es básicamente la exigencia constitucional para el desarrollo rogado de la

 jurisdicción. El proceso sirve a la satisfacción de los intereses jurídicos socialmente relevantes,

67

Quisbert, Ermo. Op. Cit.

108

siendo el medio constitucionalmente instituido para ello 68. En función del momento al que nos estemos refiriendo, el proceso tendrá diferente significado:



En el momento constitucional, el debido proceso es el instrumento constitucionalmente previsto para la tutela de los intereses legítimos de las personas.



En el momento dinámico o procesal, el proceso tiene ya un contenido concreto, y se trata de un proceso específico, que es la articulación concreta que posibilita el rogado desarrollo de la función jurisdiccional.



El procedimiento consiste en el conjunto de normas jurídicas generales que regulan los trámites, actos y resoluciones a través de los cuales los jueces y tribunales ejercitan su potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.

Sujetos procesales: Son personas capaces legalmente para poder participar en una relación

procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria. Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor, pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o aclare una situación incierta 69.

68

Ibídem.

69

Diccionario Jurídico, Legis. Op. Cit.

109

Transformación: se refiere a la traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su

forma de la que se derive una obra diferente. No obstante, adaptar un programa realizado por el usuario para la utilización exclusiva del mismo no constituye transformación 70.

70

Diccionario de informática e internet de Microsoft, (2005) Madrid. Op. Cit.

110

Lista de tablas

Tabla 1. Capacidad de las Personas Físicas y de las Jurídicas.

17

Tabla 2. La representación judicial, clases.

20

Tabla 3. La extinción del mandato.

25

Tabla 4. Elementos para la procedencia de la agencia oficiosa.

39

Tabla 5. Actor, Contradictor y Opositor.

54

Tabla 6. Garantías Mínimas de un Procedimiento Racional y Justo.

58

Tabla 7. La Defensa del Demandado.

63

Tabla 8. Cómo se presentó la Propuesta del papel activo de la agencia oficiosa en el proceso en pro del demandado, presente y futuro.

70

Tabla 9. Sentencia de la corte suprema de justicia sobre la agencia oficiosa.

78

Tabla 10. Decide la Corte sobre la admisibilidad del recurso de casación, Accionante: Miryam Sofía Romero Muñoz y por quien adujo ser “agente oficioso” de los demandados Luis Eduardo y Dora

Matilde Romero Muñoz.

80

Tabla 11. Sentencia T-109/11, Acción de tutela instaurada por Diana Milena Franco Atehortúa, Personera Municipal de Yumbo-Valle del Cauca, como agente oficiosa de las señoras Raquel Vargas Maje y Leidy Fernández Vargas, en contra del Municipio de Yumbo, Valle del Cauca, el Instituto Municipal de Reforma Urbana y de Vivienda de Interés Social de Yumbo - IMVIYUMBO y otros.

82

111