La acción civil en el proceso penal bonaerense - José Luis Ares

LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL BONAERENSE Por José Luis Ares A. Resarcimiento por la conducta delictiva. Así como la presunta comisión de un delito puede dar lugar al inicio de una investigación y al ejercicio de la acción penal tendiente a dilucidar responsabilidades y aplicar sanciones, también -en los casos en que genere perjuicio- puede dar lugar a reparaciones de contenido económico. Se dirá en tal caso que el delito penal produce daños de índole civil que deben ser debidamente resarcidos según lo especifican las normas pertinentes del Código Civil. Sin embargo, el Código Penal en su art. 29 establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar la reposición al estado anterior a la comisión del delito, disponiendo restituciones, y también -en su caso- la indemnización del daño material y moral. En función de una ligera interpretación literal de la norma se podría señalar que la reparación de la lesión ocasionada sólo puede ser fijada por el juez penal en los casos en que la sentencia sea condenatoria respecto a la cuestión penal y que ello resulta facultativo para el juzgador. Volveremos sobre esta cuestión. En consecuencia, cuando la conducta humana encuadra en un tipo penal puede ocasionar un daño mensurable que a su vez constituya un delito o un cuasidelito civil, naciendo para el perjudicado un derecho subjetivo para obtener su reparación con fundamento en normas sustantivas contenidas en el Código Civil. Por eso un delito penal es fuente de dos acciones, la una, de naturaleza pública tendiente a establecer una sanción; y la otra, de carácter privado a fin de atender a un interés particular de orden patrimonial y moral que se satisface con la reparación del daño (1). B. Naturaleza de la obligación resarcitoria. Al tiempo de sancionarse el Código Penal argentino estaban en boga las ideas positivistas, en especial las de Garófalo y las de Ferri; éste último postulaba que la reparación del daño ocasionado por el delito revestía el carácter de asunto público del

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que el Estado no podía desentenderse, dado que existía un interés público y social en la obtención del resarcimiento (2). Es así que bajo la impronta positivista, y con reminiscencias del antiguo derecho germánico, parecía lógico equiparar la reparación del daño a la pena, ya que ambas serían formas de reacción social contra el delito, confundiendo de algún modo lo que hoy llamamos justicia punitiva y justicia restaurativa (3). De allí que se entendiera que la reparación podía ser dispuesta de oficio por el juez penal en el mismo procedimiento en el que se aplicaba la pena. Sin embargo, la doctrina contemporánea resulta conteste en sostener que más allá del fuero en que se plantee y resuelva la cuestión resarcitoria la misma posee naturaleza civil; se trata de normas sustanciales de derecho privado que tutelan intereses individuales consagrando derechos subjetivos librados a la voluntad del sujeto. Ello claro está -como afirmara Vélez Mariconde (4)- sin perjuicio de que el Estado tenga un interés indirecto en que el delincuente (o quien responda civilmente por él) cumpla la obligación resarcitoria que le incumbe. Resultan claras las notas distintivas entre pena y reparación. La acción penal es en principio indisponible mientras que el derecho a la reparación puede ser ejercido, renunciado, cedido o transmitido por herencia. La pena es personalísima, al punto que se extingue con la muerte del condenado y no puede trascender a terceros, mientras que las obligaciones pecuniarias se pueden hacer efectivas aun después de muerto el sujeto (art. 70 del Código Penal). Para dosificar la pena se toma en cuenta el grado de culpabilidad o reprochabilidad de la conducta, como así las condiciones personales de su autor, mientras que la reparación se individualiza fundamentalmente en función del daño ocasionado. C. Sistema del Código Penal: ¿reparación de oficio?. El proyectado art. 29 del Código Penal con su expresión “la sentencia condenatoria ordenará” fue cambiado por la frase “podrá ordenar”, al recoger la Comisión del Senado las observaciones de González Roura, quien adujo que tal obligación podría dificultar la tramitación de las causas criminales, debido al recargo de trabajo de los magistrados. De esta manera se entendió que los jueces penales tenían la facultad de disponer las indemnizaciones de oficio en la sentencia condenatoria, sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte.

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No obstante la evidente voluntad del legislador nacional, y soslayando en esta ocasión la problemática del carácter procesal que revisten las disposiciones de este linaje, debemos advertir que al margen que la oficiosidad reforzaría el criterio de tinte positivista de la indemnización como integrando la sanción punitiva, lo cierto es que un sector de la doctrina advirtió que la norma no sorteaba indemne el filtro constitucional, por afectarse la inviolabilidad de la defensa en juicio al resolverse la cuestión sin que el titular hiciera valer su derecho subjetivo. En tal sentido, sostenía Vélez Mariconde -invocando jurisprudencia de la época- que la facultad que acuerda el art. 29 del Código Penal, propia de un régimen inquisitivo no puede ser ejercida a espaldas de los interesados: la sentencia condenatoria puede ordenar la indemnización del daño, sólo cuando haya sido ejercida la acción civil ex delicto (5). En consecuencia, puestos a salvar la constitucionalidad de la disposición pues es sabido que su invalidez debe ser el último recurso, deberá entenderse que el juez penal podrá ordenar la indemnización, en tanto y en cuanto el afectado haya accionado en el proceso penal en los casos y condiciones que establece la ley procesal y previa bilateralización de la cuestión, permitiendo el contradictorio y el ofrecimiento y producción de prueba por parte del demandado. D. ¿Independencia de sedes o de acciones?. El art. 1096 del Código Civil dispone: “La indemnización del daño causado por el delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal”. Eusebio Gómez opinó que el art. 29 del código de fondo en materia penal había derogado el citado art. 1096 y que en consecuencia la reparación civil sólo podía demandarse en el proceso penal. Otros autores, en cambio se pronunciaron por la existencia de una derogación parcial, poseyendo el damnificado una opción: ocurrir alternativamente a la jurisdicción civil o penal (6). Resulta necesario destacar que si bien Vélez Sarsfield no incluyó una nota al art. 1096, se refirió claramente a la cuestión al anotar los arts. 1102 y 1103 (7) donde aludió a la imposibilidad de que el juzgador resolviera de oficio sin instancia de la parte afectada, a la vez que arrojó luz acerca de que la independencia se refiere a las acciones civil y penal pero no a la separación de sedes, lo cual resulta un tema procesal propio de las jurisdicciones locales. Por ello, armonizando las disposiciones sustanciales de ambas 3

materias, no cabe sino concluir que las acciones son independientes y puede la civil ejercerse ante el juez civil o ante el juez penal, conforme a los ordenamientos procesales, asegurándose -en cualquier caso- el derecho de defensa (8). En este último supuesto no se unifican las acciones sino que se ejercen simultáneamente, existiendo dos litigios dentro del mismo proceso, con distintas naturalezas, principios y finalidades, aunque derivadas del mismo suceso y resueltas por el mismo juzgador. E. Daños resarcibles. Además de la restitución de la cosa cuando corresponda, es decir la reposición al estado que tenía antes del hecho delictivo, lo cual sí procede de oficio (9), el resarcimiento comprende tanto el daño moral como el material causados por el delito tendiente a dar respuesta al principio de reparación integral (arts. 1068, 1069, 1078, 1086, 2312 y concordantes del Código Civil). El daño material es el que recae respecto a la integridad física de la persona o sobre su patrimonio, implicando una concreta disminución del mismo. La ley civil contiene normas específicas para los distintos delitos, como contra las personas, la integridad sexual, el honor y la propiedad (arts. 1084 a 1095 del Código Civil). El daño material abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. El primero se refiere a la pérdida sufrida por el acto ilícito, pérdida que debe ser compensada. El lucro cesante es el que ha dejado de percibir o se ha visto privado de ganar la persona afectada por el delito. Por su lado, el daño moral consiste en la afectación de bienes considerados extrapatrimoniales, como el honor o afectos de la persona o el dolor psíquico o molestias que produce el delito. El art. 29 del Código Penal dispone que el monto de la indemnización debe ser fijado por el juez prudencialmente en defecto de plena prueba. Debe quedar claro -y ello es admitido pacíficamente por la doctrina- que la existencia del daño debe ser acreditada por quien tiene la carga de la prueba, y que lo que el juez determina prudencialmente, en defecto de plena prueba, es el monto del resarcimiento (10). El art. 31 del Código Penal establece que la obligación de reparar el daño es solidaria entre los responsables del delito, es decir los que hubieren intervenido en su comisión en cualquier grado de participación, según las previsiones del art. 45 y siguientes del Código Penal, en consonancia con lo dispuesto por el art. 1081 del 4

Código Civil. Según el art. siguiente del cuerpo legal citado en ultimo término, quien indemniza la totalidad del daño carece de derecho para demandar a los otros intervinientes. Finalmente, el art. 30 del Código Penal establece que la obligación de indemnizar es preferente a todas las contraídas con posterioridad a la comisión del delito, a la ejecución del decomiso y al pago de la multa. Si los bienes no fueren suficientes se establece un orden de preferencia, a saber: 1. indemnización de los daños y perjuicios; 2. resarcimiento de los gastos del juicio; 3. decomiso del producto o el provecho del delito; y 4. pago de la multa. F. La acción civil en el proceso penal bonaerense. F. 1. Ejercicio. Ya analizamos la norma del art. 29 del Código Penal que dispone que la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima por el delito. Tratando de armonizar disposiciones de distintos ámbitos y naturalezas cabe señalar que a los códigos procesales -dictados por las legislaturas provinciales- corresponde establecer quienes son los titulares de la acción civil y cuales son las condiciones exigidas para ejercerla en el proceso penal; es decir que la ley adjetiva reglamentaría el ejercicio del derecho consagrado en la normativa de fondo en materia penal y civil. En tal sentido el CPP instaura un verdadero subsistema en los arts. 12 a 14 y 65 a 76, conformándose así una verdadera trama sistemática específica (11). El damnificado puede optar por reclamar el resarcimiento de los daños ocasionados por el delito en el proceso penal o bien litigar en un proceso civil, que sería su ámbito natural. La acción civil en el proceso penal se caracteriza como eventual y además posee carácter accesorio respecto a la acción penal que es la principal. La finalidad de reclamar la reparación en sede penal es clara: evitar el dispendio jurisdiccional, ahorrando recursos, gastos, energía y abreviando los plazos procesales (12). Sin embargo, creemos que este mecanismo no es utilizado en mayor medida por distintas razones. La adaptación y compatibilización de normas del Código Procesal Civil y Comercial (de aplicación supletoria, tratándose de un supuesto de heterointegración normativa) a la dinámica y lógica del proceso penal no siempre 5

resulta sencilla; la especialización penal de magistrados y abogados también conspira contra su utilización, como así el desaliento que suele provocar la fijación de montos indemnizatorios menores que los usuales en el fuero civil (13). F. 2. Legitimación. La acción civil puede ser ejercida sólo por el damnificado o por sus herederos, dispone el art. 12 del CPP en sintonía con lo que manda el art. 1078 del Código Civil. Esta última norma fue declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en cuanto limita la legitimación activa para reclamar el daño moral en un acto ilícito (14), aunque la jurisprudencia suele atenerse al texto del art. 1078 para evitar un sinnúmero de reclamaciones, excepto en casos de gran incapacidad del damnificado directo, ante la necesidad de reparar el sufrimiento espiritual de sus familiares más allegados. Cabe destacar que no resulta necesario asumir el rol de particular damnificado para ejercer la acción civil sino el de actor civil, aunque en la generalidad de los casos se ejercerán ambos roles en forma conjunta, aun cuando -desde luego- se persigan objetivos diversos. También se encuentran habilitados para accionar los representantes legales de los incapaces, los órganos de representación de las personas jurídicas y el órgano del concurso (síndico). El coimputado que resulte damnificado, puede ejercer la acción civil pues así lo establece claramente el art. 12 del CPP, poniendo fin a toda controversia sobre el punto, lo que puede darse con relativa frecuencia en casos de delitos imprudentes con motivo del tránsito automotor en que más de un conductor colisionante puede revestir -al menos a primera vista y al inicio de la investigación- el doble carácter de imputado y víctima. En suma, podrán actuar como sujetos activos de carácter privado el damnificado (con el amplio alcance señalado por la jurisprudencia citada), el coimputado, los herederos, tanto ab intestato como testamentarios y los representantes legales y órganos de los sujetos ya mencionados, debiéndose tener presente que el concurso es un juicio universal. Podrán ser sujetos pasivos el imputado y el civilmente responsable. El asegurador no es técnicamente parte demandada sino garante del cumplimiento de la obligación resarcitoria (15).

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Cuando la provincia resultare damnificada por el delito la acción civil debe ser ejercida por la Fiscalía de Estado, que es el órgano de la constitución “encargado de defender el patrimonio del fisco” y debe ser parte legítima en los juicios en que se controviertan intereses del Estado (arts. 155 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 13 del CPP). Podrá actuar también el asesor de menores e incapaces cuando el titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos en juicio y carezca de representación (art. 23 de la Ley 12.061). Asimismo el defensor oficial de la instancia actuará respecto a personas carentes de recursos que acrediten tal circunstancia y obtengan el beneficio de litigar sin gastos -art. 21 inc. 1 de la Ley 12.061- (16). F. 3. Oportunidad. El art. 14 del ritual penal consagra el principio de la accesoriedad de la acción civil respecto a la acción penal, que resulta la principal. Lo hace en estos términos: “La acción civil sólo podrá ser ejercida mientras esté pendiente la acción penal”. Este principio reclama la unidad e identidad del hecho que es objeto de la prueba en la acción principal, como fuente o causa de ambas responsabilidades: penal y civil (17). Dado que la acción penal es la principal pues la civil se ejerce en un proceso penal, las normas que regulan este proceso se aplicarán en primer lugar, y en forma supletoria, para los aspectos no regulados se aplicarán las normas del Código Procesal Civil y Comercial, con las adaptaciones y adecuaciones que fuere menester. Para poder ejercer la acción civil en el proceso penal, quien pretenda constituirse en actor civil (lo que será resuelto por el juez de garantías, art. 23 inc. 1 del CPP), deberá realizar la postulación en cualquier estado del proceso hasta antes de la presentación por parte del Agente Fiscal de la requisitoria de citación a juicio; pasada dicha oportunidad el derecho habrá caducado y en consecuencia el pedido de constitución deberá rechazarse sin más trámite, sin perjuicio de poder accionarse en sede civil (arts. 66 y 334 del CPP). En los procesos por delitos de acción privada, tanto la constitución en actor civil como la demanda deberán concretarse en el escrito de querella (arts. 381 y 383 inc. 5 del CPP). F. 4. Absolución penal.

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Como ya se viera, el art. 29 del Código Penal establece que la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño, por lo que cabría inferir que el juez penal sólo estaría habilitado a disponer tal cosa en caso de condena penal y no en el supuesto de dictar un fallo absolutorio que es lo que sí prevén los digestos procesales. Al respecto señala Terragni que nada impide que no se entienda la disposición literalmente y pueda ser una sentencia absolutoria en lo penal y condenatoria en lo civil, por el juego armónico de los preceptos penales y civiles que pueden aplicarse en distintas situaciones (18). Por su lado, Granillo Fernández y Herbel opinan que si bien puede postularse que cualquier regulación procesal en contra de un instituto de la ley de fondo resultaría inconstitucional, lo cierto es que los jueces penales de una provincia bien podrían tener también competencia en materia civil, aun cuando la necesidad de especialización desaconseje tal competencia promiscua. Agregan que no resulta impensable el planteo de que el art. 29 del código de fondo en materia penal resulte inconstitucional por invadir una materia de naturaleza estrictamente procesal (19). Creemos que sin llegar al recurso extremo de la inconstitucionalidad, y no obstante que parece claro que la cuestión de la competencia por materia resulta resorte de las autoridades legislativas locales por tratarse de incumbencias no delegadas a la Nación, armonizando las normas e intereses implicados como así la distinta naturaleza, fundamentos y alcances de ambas acciones que pueden ejercerse en el fuero penal, entendemos que no resulta imperioso ni plausible efectuar una interpretación literal de la frase bajo análisis, al no haber una prohibición expresa y dado el tenor de las normas civiles de fondo que luego mencionaremos. Dicho lo anterior debemos señalar que el art. 14, segundo párrafo del CPP establece: “La absolución del acusado no impedirá al juez o tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia, ni la ulterior extinción de la acción penal impedirá que el tribunal a cargo del recurso se pronuncie respecto de la cuestión civil”. En la misma sintonía el art. 371 del mismo cuerpo legal dispone que cuando el veredicto respecto a la cuestión penal fuere absolutorio y se hubiere deducido la acción civil, podrá hacerse lugar a la misma otorgando la restitución o indemnización demandadas. Ha señalado en tal sentido el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires que “resulta factible una absolución criminal y una condena civil, no siendo tal situación incompatible ni reveladora de absurdo jurídico” (20).

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Si bien destacamos la independencia de las acciones penal y civil, no debe soslayarse la llamada prejudicialidad, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios que pudieran generar escándalo jurídico. Se debe tener presente en esta cuestión lo dispuesto por los arts. 1102 y 1103 del Código Civil (21). Armonizando estas normas con los preceptos procesales que citáramos precedentemente tenemos como primera aproximación que la absolución penal no impide -en principio- que se condene a una indemnización de carácter civil, pues los ilícitos en uno u otro ámbito poseen naturaleza y fundamentos diferentes. Una vez que un acontecimiento histórico se ha tenido por acreditado conforme la prueba producida en el debate, la significación jurídica del mismo puede diferir a la luz de la ley civil respecto a lo decidido en el ámbito penal. Si al tratar la cuestión penal no se hubiere dado por probado la existencia del hecho o la participación del imputado en el mismo, ello no puede controvertirse al tratar la cuestión civil y entonces corresponderá la exoneración también respecto de ese extremo. Por el contrario, si el hecho y la autoría se tuvieran por demostrados desde el prisma del derecho penal pero se entendiera que la conducta resultaba atípica, tales extremos constituirán presupuesto del resarcimiento (22). Lo mismo ocurrirá si recayera un pronunciamiento absolutorio respecto a la cuestión penal fundado en la ausencia de dolo o culpa (transgresión a un deber objetivo de cuidado) pues los fundamentos y presupuestos de la responsabilidad civil son de diferente entidad (23). Sostiene Julio Maier que la acción civil pierde su carácter de accesoria a la persecución penal con la sentencia, aunque ella absuelva al imputado. Al imponerse al tribunal que decida la cuestión civil aun en el caso de absolución del acusado, deja subsistente la acción civil aun en el caso de que no prosiga la persecución penal, con lo que aquella adquiere el carácter de principal, en el sentido que se deberá resolver obligatoriamente, a pesar que la persecución penal carezca de sentido o haya cesado (24). Una cuestión que ha generado discrepancias es la referente al sobreseimiento en el entendimiento que no constituye una absolución. En atención a que este instituto cierra definitiva e irrevocablemente el proceso en relación al imputado, posee valor de cosa juzgada con respecto a la cuestión penal (art. 322 del CPP) y a que en cierto modo se comporta como una absolución anticipada, creemos que no existen obstáculos para 9

equipararla a ésta en cuanto a sus efectos y proyecciones en relación a la cuestión civil, con las distinciones antes señaladas en cuanto a los supuestos fundantes de la exoneración, pues están vigentes las razones de evitar pronunciamientos contradictorios y generar escándalos. El art. 14 del rito penal también prevé la situación en la que luego de pronunciado el fallo se extinguiera la acción penal, debiendo en el caso el tribunal de alzada pronunciarse respecto de la cuestión civil. Asimismo, si la acción penal no puede proseguir por muerte, rebeldía o incapacidad del imputado, la acción civil podrá ser ejercida en el fuero civil, lo cual resulta lógico pues dada su condición accesoria no corresponde que continúe tramitando en el fuero penal. Desde luego que en caso de fallecimiento del imputado la pretensión deberá dirigirse contra los herederos. NOTAS 1) FALCONE, Roberto A., “La acción civil en el proceso penal bonaerense”, Jurisprudencia Argentina, 2004-IV-1039. 2) Para apreciar con mayor extensión el pensamiento de Enrico Ferri respecto de esta cuestión véase: VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, “Estudios de Derecho Procesal Penal”, tomo I, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, 1956, págs. 269/271. 3) El modelo de justicia punitiva concibe a la ilicitud penal como infracción a una norma sin importar los daños ocasionados y los intereses de la víctima. Por el contrario, para un modelo de justicia restaurativa el hecho delictivo quebranta la paz; se busca restablecerla y atender a la víctima, permitiendo a los protagonistas y a la comunidad involucrarse en la solución del entuerto. 4) “Estudios de…”, tomo I, pág. 277. 5) VÉLEZ MARICONDE, “Estudios…”, tomo I, pág. 279. Por su parte, Julio B. J. MAIER, en la misma dirección sostiene que “la decisión de la cuestión civil está subordinada al ejercicio de la pretensión reparatoria por parte de su titular y no puede expresarse ex officio en la sentencia por el tribunal, ni ejercerse directamente por un órgano público, con prescindencia de la voluntad del titular del derecho a la reparación…” (“Derecho Procesal Penal”, tomo II. Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, 2003, pág. 726). 6) TERRAGNI, Marco A., “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por D. BAIGÚN y E. R. ZAFFARONI, tomo 1, Hammurabi, 1997, pág. 454. 7) En esa extensa nota, en lo que interesa, sostuvo el codificador: “Los tribunales criminales, a no ser que la persona perjudicada se haya presentando en el juicio, no tienen que decidir si el hecho constituye o no un delito del derecho civil o un cuasidelito. Si pues un tribunal criminal juzgara, cuando no hay parte, que el hecho de que el acusado es reconocido autor, es completamente irreprensible y que no puede dar lugar ni a la aplicación de una pena, ni a una condenación de daños e intereses, la sentencia sería sin valor respecto a este último punto, y la persona perjudicada podría ocurrir ante la jurisdicción civil, y entrar en la cuestión de la existencia de un delito del derecho civil o de un cuasidelito, cuestión que el tribunal criminal no habría tenido derecho de decidir”. 8) TERRAGNI, “Código Penal…”, tomo 1, pág. 459. 9) TERRAGNI, “Código Penal…”, tomo 1, pág. 455. 10) CREUS, Carlos, “Derecho Penal. Parte General”, 3ra. edición, Ed. Astrea, 1992, pág. 526. TERRAGNI, “Código Penal…”, tomo 1, pág. 456. BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar R., “Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, tomo 1, Ed. Astrea, 2001, pág. 225. CSJN, 30/12/65, La Ley, 122-324. 11) BERTOLINO, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, 9na. edición, AbeledoPerrot, 2009, pág. 39.

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12) Señalaba al respecto T. R. RÍOS que el fundamento del ejercicio de la acción en el proceso penal reside “en la unidad de prueba, la resultante económica procesal y una más eficiente y rápida administración de justicia”, “Reflexión sobre la acción civil en el proceso penal”, Revista Zeus, 28-D-S, pág. 16). Por su lado, Carlos A. CHIARA DÍAZ sostiene: “Es hasta lógico que se aproveche el concurso del particular afectado para dilucidar íntegramente la cuestión en sede penal, si ello es posible y no se afecta la peculiar naturaleza del objeto específico del proceso penal. En ese sentido hay una base de conexidad objetiva de la cual derivan las pretensiones respectivas, nutriéndose el derecho subjetivo de la parte civil de la plataforma fáctica relativa al caso bajo juzgamiento” (“La actuación de las partes civiles en el proceso penal”, Jurisprudencia Argentina, 1988-I, enero-marzo, pág. 758). 13) GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M. y HERBEL, Gustavo A. (“Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado”, La Ley, 2005, págs. 107/108) consideran que resulta más adecuado al trámite natural y mejor de los procesos mantener la separación de las competencias penal y civil. Destacan la traba que constituye para el trámite del proceso penal tratar de desarrollar al mismo tiempo un proceso civil indemnizatorio que tiene otras pautas, otra estructura, otro sustento en una responsabilidad objetiva y diferente. Julio B. J. MAIER señala diversas razones para que los abogados recomienden o los clientes prefieran ejercer la acción civil ante los tribunales civiles e incluso con posterioridad a la decisión penal. Menciona la cuestión de las incumbencias profesionales, manifestando que el especialista en derecho privado no siempre está en condiciones de afrontar el procedimiento penal y no todo penalista es a la vez un experto en daños; los distintos montos indemnizatorios en uno y otro fuero; y la disminución de riesgos que implica contar con la condena penal para afrontar con éxito el reclamo civil en el fuero respectivo y hasta la posibilidad de una reparación inmediata y voluntaria por parte del autor o partícipe (“Derecho Procesal Penal”, tomo II, parte general, sujetos procesales, Editores del Puerto, 2003 pág. 727, nota nro. 383). 14) El más Alto Tribunal provincial concedió una reparación por dicho concepto a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica, con invocación del art. 16 de la Constitución Nacional, sosteniendo que la arbitraria discriminación de los damnificados indirectos morales (art. 1078 del Código Civil), en comparación con los patrimoniales (art. 1079 del mismo cuerpo legal), transgrede la directiva de trato igual entre iguales (“L.A.C. y otro c/Pcia. de Bs. As. Y otro”, 16/05/07, La Ley, 4/09/07). En el mismo sentido -con invocación del precedente señalado- se pronunció el Tribunal de Casación Penal de la provincia en un caso de abuso sexual de una menor con síndrome de Down (Sala I, causas 6995, 7002, 7007 y 9811, sent. del 24/07/09). 15) Sostiene CHIARA DÍAZ al respecto que “La citación en garantía del asegurador en el proceso penal no lo convierte en parte demandada, sino que conserva el carácter de tercero interviniente, no pudiendo ser condenado en la sentencia penal, la cual tampoco puede establecer una responsabilidad solidaria entre ambos respecto al damnificado, quien tendrá acción ejecutiva en sede civil (“La actuación de…”, pág. 760). MAIER, por su parte, afirma que la incorporación del asegurador como parte civil es anómala porque la titularidad de la acción civil o el carácter de demandado no derivan de la ley sino del contrato de seguro (“Derecho Procesal…”, tomo II, págs. 734/735). 16) GRANILLO FERNÁNDEZ y HERBEL (“Código…, pág. 105) señalan las situaciones inequitativas que se producen al no otorgarse el beneficio a personas que viven una situación económica de real estrechez, aun cuando sean propietarias de su propia vivienda, dejándose afuera a innumerables potenciales actores civiles a quienes se les niega la representación letrada de la defensa pública y que en consecuencia no pueden accionar por sus derechos civiles. Sostienen que deberían extremarse los esfuerzos y dotarse de defensa técnica a todo aquel que la reclame del Estado por no poder afrontarla por su parte, destacando las garantías consagradas en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Asimismo, postulan un redimensionamiento del consultorio jurídico gratuito del Colegio de Abogados establecido por la Ley 5177. 17) CREUS, Carlos, “La acción resarcitoria en el proceso penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1985, pág. 56. FALCONE, “La acción civil…”. 18) TERRAGNI, Código Penal…”, pá. 454. 19) GRANILLO FERNÁNDEZ y HERBEL, “Código…”, pág. 107. 20) TCP, Sala II, causa 17.198, “Montero”, sent. del 8/11/07, voto del juez Celesia. 21) Art. 1102 del Código Civil: “Después de la condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”. Art. 1103 del Código Civil: “Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”. 22) Por ejemplo, se absuelve respecto al delito de injurias (art. 110 del Código Penal) por entender que las expresiones no resultan típicas, pero se puede condenar civilmente en función de las previsiones del art. 1089 del Código Civil.

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23) Sostiene Marco Antonio TERRAGNI que no existen diferencias entre culpa penal y culpa civil (“El delito culposo”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, pág. 224). Véase en esa obra lo relativo a las diferencias entre responsabilidad penal y responsabilidad civil y el análisis de los argumentos esgrimidos para sostener tal diferenciación (págs. 224/228). 24) MAIER, “Derecho Procesal…”, tomo II, pág. 732. Señala este autor en relación a la exigencia de un único hecho que da origen a dos tipos de acciones de naturaleza diversa que sólo es necesario que el comportamiento concreto que provocó la persecución penal sea históricamente único respecto del que pone en juego la acción civil, pero ello no implica que todos los elementos de una y otra persecución judicial sean necesariamente idénticos. Ejemplifica a renglón seguido con el delito de daño que sólo es imputable a título de dolo pero deja subsistente la imputación imprudente -siempre que haya sido deducida en la demanda- como fundamento de la obligación de reparar (ob. cit., págs. 732/733). Bahía Blanca, invierno de 2010.-

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