Kielmanovich Tomo i

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN TOMO I KIELMANOVICH, JORGE L. LEXIS NEXIS ABELEDO PERROT 2005

ÍNDICE PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LEY 17454 PARTE GENERAL LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO I - Órgano judicial CAPÍTULO I - Competencia Artículo 1º.- Carácter. 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 2. ORGANIZACIÓN JUDICIAL NACIONAL 3. EL PROCESO DE FAMILIA EN LA LEY 11453 DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES a) La etapa previa b) La etapa contenciosa b.1) La recusación de los integrantes del tribunal b.2) Las facultades del tribunal b.3) La sumarización del proceso b.4) La incontestación de la demanda b.5) La oposición a los hechos alegados y pruebas ofrecidas b.6) La audiencia preliminar b.7) La audiencia de vista de la causa b.8) El veredicto y la sentencia b.9) Los recursos 4. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA Art. 2º.- Prórroga expresa o tácita. Art. 3º.- Indelegabilidad. Art. 4º.- Declaración de incompetencia. Art. 5º.- Reglas generales. Art. 6º.- Reglas especiales. CAPÍTULO II - Cuestiones de competencia Art. 7º.- Procedencia. Art. 8º.- Declinatoria e inhibitoria. Art. 9º.- Planteamiento y decisión de la inhibitoria. Art. 10.- Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido. Art. 11.- Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior. Art. 12.- Substanciación. Art. 13.- Contienda negativa y conocimiento simultáneo. CAPÍTULO III - Recusaciones y excusaciones Art. 14.- Recusación sin expresión de causa. Art. 15.- Límites. Art. 16.- Consecuencias. Art. 17.- Recusación con expresión de causa. Art. 18.- Oportunidad. Art. 19.- Tribunal competente para conocer de la recusación. Art. 20.- Forma de deducirla. Art. 21.- Rechazo "in limine". Art. 22.- Informe del magistrado recusado. Art. 23.- Consecuencias del contenido del informe. Art. 24.- Apertura a prueba. Art. 25.- Resolución. Art. 26.- Informe de los jueces de primera instancia. Art. 27.- Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia. Art. 28.- Efectos. Art. 29.- Recusación maliciosa. Art. 30.- Excusación. Art. 31.- Oposición y efectos. Art. 32.- Falta de excusación. Art. 33.- Ministerio Público. CAPÍTULO IV - Deberes y facultades de los jueces

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Art. 34.- Deberes. Art. 35.- Potestades disciplinarias. Art. 36.- Deberes y facultades ordenatorias e instructorias. Art. 37.- Sanciones conminatorias. CAPÍTULO V - Secretarios. Oficiales primeros Art. 38.- Deberes. Art. 39.- Recusación. TÍTULO II - Partes CAPÍTULO I - Reglas generales Art. 40.- Domicilio. Art. 41.- Falta de constitución y de denuncia de domicilio. Art. 42.- Subsistencia de los domicilios. Art. 43.- Muerte o incapacidad. Art. 44.- Sustitución de parte. Art. 45.- Temeridad o malicia. CAPÍTULO II - Representación procesal Art. 46.- Justificación de la personería. Art. 47.- Presentación de poderes. Art. 48.- Gestor. Art. 49.- Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería. Art. 50.- Obligaciones del apoderado. Art. 51.- Alcance del poder. Art. 52.- Responsabilidad por las costas. Art. 53.- Cesación de la representación. Art. 54.- Unificación de la personería. Art. 55.- Revocación. CAPÍTULO III - Patrocinio letrado Art. 56.- Patrocinio obligatorio. Art. 57.- Falta de firma del letrado. Art. 58.- Dignidad. CAPÍTULO IV - Rebeldía Art. 59.- Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde. Art. 60.- Efectos. Art. 61.- Prueba. Art. 62.- Notificación de la sentencia. Art. 63.- Medidas precautorias. Art. 64.- Comparecencia del rebelde. Art. 65.- Subsistencia de las medidas precautorias. Art. 66.- Prueba en segunda instancia. Art. 67.- Inimpugnabilidad de la sentencia. CAPÍTULO V - Costas Art. 68.- Principio general. Art. 69.- Incidentes. Art. 70.- Allanamiento. Art. 71.- Vencimiento parcial y mutuo. Art. 72.- Pluspetición inexcusable. Art. 73.- Transacción. Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia. Art. 74.- Nulidad. Art. 75.- Litisconsorcio. Art. 76.- Prescripción. Art. 77.- Alcance de la condena en costas. CAPÍTULO VI - Beneficio de litigar sin gastos Art. 78.- Procedencia. Art. 79.- Requisitos de la solicitud. Art. 80.- Prueba. Art. 81.- Traslado y resolución. Art. 82.- Carácter de la resolución. Art. 83.- Beneficio provisional. Efectos del pedido. Art. 84.- Alcance. Cesación. Art. 85.- Defensa del beneficiario. Art. 86.- Extensión a otra parte. CAPÍTULO VII - Acumulación de acciones y litisconsorcio Art. 87.- Acumulación objetiva de acciones. Art. 88.- Litisconsorcio facultativo.

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Art. 89.- Litisconsorcio necesario. CAPÍTULO VIII - Intervención de terceros Art. 90.- Intervención voluntaria. Art. 91.- Calidad procesal de los intervinientes. Art. 92.- Procedimiento previo. Art. 93.- Efectos. Art. 94.- Intervención obligada. Art. 95.- Efecto de la citación. Art. 96.- Recursos. Alcance de la sentencia. CAPÍTULO IX - Tercerías Art. 97.- Fundamento y oportunidad. Art. 98.- Admisibilidad. Requisitos. Reiteración. Art. 99.- Efectos sobre el principal de la tercería de dominio. Art. 100.- Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho. Art. 101.- Demanda. Sustanciación. Allanamiento. Art. 102.- Ampliación o mejora del embargo. Art. 103.- Connivencia entre tercerista y embargado. Art. 104.- Levantamiento del embargo sin tercería. CAPÍTULO X - Citación de evicción Art. 105.- Oportunidad. Art. 106.- Notificación. Art. 107.- Efectos. Art. 108.- Abstención y tardanza del citado. Art. 109.- Defensa por el citado. Art. 110.- Citación de otros causantes. CAPÍTULO XI - Acción subrogatoria Art. 111.- Procedencia. Art. 112.- Citación. Art. 113.- Intervención del deudor. Art. 114.- Efectos de la sentencia. TÍTULO III - Actos procesales CAPÍTULO I - Actuaciones en general Art. 115.- Idioma. Designación de intérprete. Art. 116.- Informe o certificado previo. Art. 117.- Anotación de peticiones. CAPÍTULO II - Escritos Art. 118.- Redacción. Art. 119.- Escrito firmado a ruego. Art. 120.- Copias. Art. 121.- Copias de documentos de reproducción dificultosa. Art. 122.- Expedientes administrativos. Art. 123.- Documentos en idioma extranjero. Art. 124.- Cargo. CAPÍTULO III - Audiencias Art. 125.- Reglas generales. Art. 125 bis.- Audiencias de absolución de posiciones. Atribuciones del juez. Art. 126.- Versión taquigráfica e impresión fonográfica. CAPÍTULO IV - Expedientes Art. 127.- Préstamo. Art. 128.- Devolución. Art. 129.- Procedimiento de reconstrucción. Art. 130.- Sanciones. CAPÍTULO V - Oficios y exhortos Art. 131.- Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República. Art. 132.- Comunicaciones a autoridades judiciales extranjeras o provenientes de éstas. CAPÍTULO VI - Notificaciones Art. 133.- Principio general. Art. 134.- Notificación tácita. Art. 135.- Notificación personal o por cédula. Art. 136.- Medios de notificación.

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Art. 137.- Contenido y firma de la cédula. Art. 138.- Diligenciamiento. Art. 139.- Copias de contenido reservado. Art. 140.- Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Art. 141.- Entrega del instrumento a personas distintas. Art. 142.- Forma de la notificación personal. Art. 143.- Notificación por examen del expediente. Art. 144.- Régimen de la notificación por telegrama o carta documentada. Art. 145.- Notificación por edictos. Art. 146.- Publicación de los edictos. Art. 147.- Forma de los edictos. Art. 148.- Notificaciones por radiodifusión o televisión. Art. 149.- Nulidad de la notificación. CAPÍTULO VII - Vistas y traslados Art. 150.- Plazo y carácter. Art. 151.- Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. CAPÍTULO VIII - El tiempo de los actos procesales Sección 1 - Tiempo hábil Art. 152.- Días y horas hábiles. Art. 153.- Habilitación expresa. Art. 154.- Habilitación tácita. Sección 2 - Plazos Art. 155.- Carácter. Art. 156.- Comienzo. Art. 157.- Suspensión y abreviación convencional. Declaración de interrupción y suspensión. Art. 158.- Ampliación. Art. 159.- Extensión a los funcionarios públicos. CAPÍTULO IX - Resoluciones judiciales Art. 160.- Providencias simples. Art. 161.- Sentencias interlocutorias. Art. 162.- Sentencias homologatorias. Art. 163.- Sentencia definitiva de primera instancia. 1. EL DEBER DE MOTIVACIÓN 2. EL DEBER DE CONGRUENCIA. LOS HECHOS SOBREVINIENTES (IUS SUPERVENIENS) 3. LAS PRESUNCIONES. LA PRUEBA INDICIARIA 4. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA Y "ELEMENTO CORROBORANTE" DE LAS PRUEBAS 5. LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA. LA ACCIÓN DE REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN MATERIA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Art. 164.- Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia. Art. 165.- Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios. Art. 166.- Actuación del juez posterior a la sentencia. Art. 167.- Demora en pronunciar las resoluciones. Art. 168.- Responsabilidad. CAPÍTULO X - Nulidad de los actos procesales Art. 169.- Trascendencia de la nulidad. Art. 170.- Subsanación. Art. 171.- Inadmisibilidad. Art. 172.- Iniciativa para la declaración. Requisitos. Art. 173.- Rechazo "in limine". Art. 174.- Efectos. TÍTULO IV - Contingencias generales CAPÍTULO I - Incidentes Art. 175.- Principio general. Art. 176.- Suspensión del proceso principal. Art. 177.- Formación del incidente. Art. 178.- Requisitos. Art. 179.- Rechazo "in limine". Art. 180.- Traslado y contestación. Art. 181.- Recepción de la prueba. Art. 182.- Prórroga o suspensión de la audiencia. Art. 183.- Prueba pericial y testimonial. Art. 184.- Cuestiones accesorias. Art. 185.- Resolución. Art. 186.- Tramitación conjunta.

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Art. 187.- Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos. CAPÍTULO II - Acumulación de procesos Art. 188.- Procedencia. Art. 189.- Principio de prevención. Art. 190.- Modo y oportunidad de disponerse. Art. 191.- Resolución del incidente. Art. 192.- Conflicto de acumulación. Art. 193.- Suspensión de trámites. Art. 194.- Sentencia única. CAPÍTULO III - Medidas cautelares Sección 1 - Normas generales Art. 195.- Oportunidad y presupuesto. Art. 195 bis.1. OPORTUNIDAD 2. REQUISITOS 3. PRESUPUESTOS 4. CARACTERES 5. CRITERIO DE ADMISIÓN 6. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LA LEY 25587 7. LA LLAMADA TUTELA AUTOSATISFACTIVA Art. 196.- Medida decretada por juez incompetente. Art. 197.- Trámites previos. Art. 198.- Cumplimiento y recursos. Art. 199.- Contracautela. Art. 200.- Exención de la contracautela. Art. 201.- Mejora de la contracautela. Art. 202.- Carácter provisional. Art. 203.- Modificación. Art. 204.- Facultades del juez. Art. 205.- Peligro de pérdida o desvalorización. Art. 206.- Establecimientos industriales o comerciales. Art. 207.- Caducidad. 1. LA MEDIACIÓN Y LA CADUCIDAD Art. 208.- Responsabilidad. Sección 2 - Embargo preventivo Art. 209.- Procedencia. Art. 210.- Otros casos. Art. 211.- Demanda por escrituración. Art. 212.- Situaciones derivadas del proceso. Art. 213.- Forma de la traba. Art. 214.- Mandamiento. Art. 215.- Suspensión. Art. 216.- Depósito. Art. 217.- Obligación del depositario. Art. 218.- Prioridad del primer embargante. Art. 219.- Bienes inembargables. Art. 220.- Levantamiento de oficio y en todo tiempo. Sección 3 - Secuestro Art. 221.- Procedencia. Sección 4 - Intervención judicial Art. 222.- Ámbito. Art. 223.- Interventor recaudador. Art. 224.- Interventor informante. Art. 225.- Disposiciones comunes a toda clase de intervención. Art. 226.- Deberes del interventor. Remoción. Art. 227.- Honorarios. Sección 5 - Inhibición general de bienes y anotación de litis Art. 228.- Inhibición general de bienes. Art. 229.- Anotación de litis. Sección 6 - Prohibición de innovar. Prohibición de contratar

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Art. 230.- Prohibición de innovar. Art. 231.- Prohibición de contratar. Sección 7 - Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Art. 232.- Medidas cautelares genéricas. Art. 233.- Normas subsidiarias. Sección 8 - Protección de personas Art. 234.- Procedencia. Art. 235.- Juez competente. Art. 236.- Procedimiento. Art. 237.- Medidas complementarias. CAPÍTULO IV - Recursos Sección 1 - Reposición 1. LOS RECURSOS a) Caracteres de los recursos b) Clasificación de los recursos Art. 238.- Procedencia. Art. 239.- Plazo y forma. Art. 240.- Trámite. Art. 241.- Resolución. Sección 2 - Recurso de apelación. Recurso de nulidad. Consulta Art. 242.- Procedencia. 1. GENERALIDADES a) Personas legitimadas para apelar b) Deber u obligación de apelar c) El interés d) El juez de recurso 2. RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO Art. 243.- Formas y efectos. 1. FORMAS DE CONCESIÓN 2. EFECTOS DEL RECURSO Art. 244.- Plazo. Art. 245.- Forma de interposición del recurso. Art. 246.- Apelación en relación sin efecto diferido. Objeción sobre la forma de concesión del recurso. Art. 247.- Efecto diferido. Art. 248.- Apelación subsidiaria. Art. 249.- Constitución de domicilio. Art. 250.- Efecto devolutivo. Art. 251.- Remisión del expediente o actuación. Art. 252.- Pago del impuesto. Art. 253.- Nulidad. Sección 3 - Apelación ordinaria ante la Corte Suprema Art. 254.- Forma y plazo. Art. 255.- Aplicabilidad de otras normas. Sección 4 - Apelación extraordinaria ante la Corte Suprema Art. 256.- Procedencia. 1. LA SENTENCIA ARBITRARIA Art. 257.- Forma, plazo y trámite. 1. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Art. 258.- Ejecución de sentencia. Sección 5 - Procedimiento ordinario en segunda instancia Art. 259.- Trámite previo. Expresión de agravios. Art. 260.- Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de cuestiones y pedido de apertura a prueba. Art. 261.- Traslado. Art. 262.- Prueba y alegatos. Art. 263.- Producción de la prueba. Art. 264.- Informe in voce. Art. 265.- Contenido de la expresión de agravios. Traslado. Art. 266.- Deserción del recurso. Art. 267.- Falta de contestación de la expresión de agravios. Art. 268.- Llamamiento de autos. Sorteo de la causa. Art. 269.- Libro de sorteos. Art. 270.- Estudio del expediente. Art. 271.- Acuerdo. Art. 272.- Sentencia.

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Art. 273.- Providencias de trámite. Art. 274.- Procesos sumarios. Art. 275.- Apelación en relación. Art. 276.- Examen de la forma de concesión del recurso. Art. 277.- Poderes del tribunal. Art. 278.- Omisiones de la sentencia de primera instancia. Art. 279.- Costas y honorarios. Sección 6 - Procedimiento ante la Corte Suprema Art. 280.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario. Art. 281.- Sentencia. Sección 7 - Queja por recurso denegado Art. 282.- Denegación de la apelación. Art. 283.- Admisibilidad. Trámite. Art. 284.- Objeción sobre el efecto del recurso. Art. 285.- Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema. Art. 286.- Depósito. Art. 287.- Destino del depósito. Sección 8 - Recurso de inaplicabilidad de la ley Art. 288.- Admisibilidad. Art. 289.- Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas. Art. 290.- Apoderados. Art. 291.- Prohibiciones. Art. 292.- Plazo. Fundamentación. Art. 293.- Declaración sobre la admisibilidad. Art. 294.- Resolución del presidente. Redacción del cuestionario. Art. 295.- Cuestiones a decidir. Art. 296.- Determinación obligatoria de las cuestiones. Art. 297.- Mayoría. Minoría. Art. 298.- Voto conjunto. Ampliación de fundamentos. Art. 299.- Resolución. Art. 300.- Doctrina legal. Efectos. Art. 301.- Suspensión de pronunciamientos. Art. 302.- Convocatoria a tribunal plenario. Art. 303.- Obligatoriedad de los fallos plenarios. TÍTULO V - Modos anormales de terminación del proceso CAPÍTULO I - Desistimiento Art. 304.- Desistimiento del proceso. Art. 305.- Desistimiento del derecho. Art. 306.- Revocación. CAPÍTULO II - Allanamiento Art. 307.- Oportunidad y efectos. CAPÍTULO III - Transacción Art. 308.- Forma y trámite. CAPÍTULO IV - Conciliación Art. 309.- Efectos. 1. LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA 2. LA CONCILIACIÓN EN LAS EJECUCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES (DECRETO 2415/2002) CAPÍTULO V - Caducidad de la instancia Art. 310.- Plazos. Art. 311.- Cómputo. Art. 312.- Litisconsorcio. Art. 313.- Improcedencia. Art. 314.- Contra quiénes se opera. Art. 315.- Quiénes pueden pedir la declaración. Oportunidad. Art. 316.- Modo de operarse. Art. 317.- Resolución. Art. 318.- Efectos de la caducidad. PARTE ESPECIAL LIBRO II - PROCESOS DE CONOCIMIENTO TÍTULO I - Disposiciones generales

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CAPÍTULO I - Clases Art. 319.- Principio general. Art. 320.- Juicio sumario. Art. 321.- Proceso sumarísimo. 1. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA. LA LEY 16986 a) El amparo y las medidas cautelares de la ley 25587 2. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES 3. EL HÁBEAS DATA 4. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Art. 322.- Acción meramente declarativa. CAPÍTULO II - Diligencias preliminares Art. 323.- Enumeración. Caducidad. Art. 324.- Trámite de la declaración jurada. Art. 325.- Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos. Art. 326.- Prueba anticipada. Art. 327.- Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento. Art. 328.- Producción de prueba anticipada después de trabada la litis. Art. 329.- Responsabilidad por incumplimiento. TÍTULO II - Proceso ordinario CAPÍTULO I - Demanda Art. 330.- Forma de la demanda. Art. 331.- Transformación y ampliación de la demanda. Art. 332.- Demostración de la procedencia del fuero federal. Art. 333.- Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la confesional. Art. 334.- Hechos no invocados en la demanda o contrademanda. Art. 335.- Documentos posteriores o desconocidos. Art. 336.- Demanda y contestación conjuntas. Art. 337.- Rechazo in limine. Art. 338.- Traslado de la demanda. CAPÍTULO II - Citación del demandado Art. 339.- Demandado domiciliado o residente en la jurisdicción del juzgado. Art. 340.- Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción. Art. 341.- Provincia demandada. Art. 342.- Ampliación y fijación de plazo. Art. 343.- Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados. Art. 344.- Demandados con domicilios o residencias en diferentes jurisdicciones. Art. 345.- Citación defectuosa. CAPÍTULO III - Excepciones previas Art. 346.- Forma de deducirlas. Plazo y efectos. Art. 347.- Excepciones admisibles. Art. 348.- Arraigo. Art. 349.- Requisito de admisión. Art. 350.- Planteamiento de las excepciones y traslado. Art. 351.- Audiencia de prueba. Art. 352.- Efectos de la resolución que desestima la excepción de incompetencia. Art. 353.- Resolución y recursos. Art. 354.- Efectos de la admisión de las excepciones. CAPÍTULO IV - Contestación a la demanda y reconvención Art. 355.- Plazo. Art. 356.- Contenido y requisitos. Art. 357.- Reconvención. 1. LA RECONVENCIÓN EN EL JUICIO DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL. LA RECONVENTIO RECONVENTIONIS 2. LA RECONVENCIÓN EN EL DESALOJO Art. 358.- Traslado de la reconvención y de los documentos. Art. 359.- Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión. CAPÍTULO V - Prueba Sección 1 - Normas generales 1. EL CONCEPTO DE PRUEBA 2. LA CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA 3. FIN DE LA PRUEBA 4. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL a) El principio de unidad de la prueba b) El principio de comunidad de la prueba

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c) El principio de contradicción de la prueba d) El principio de la ineficacia de la prueba ilícita e) El principio de inmediación de la prueba f) El principio del "favor probationes" g) El principio de la oralidad h) El principio de la originalidad de la prueba Art. 360.- Audiencia preliminar. Art. 360 bis.- Conciliación. Art. 360 ter.Art. 361.Art. 362.Art. 363.- Clausura del período de prueba. Art. 364.- Pertinencia y admisibilidad de la prueba. 1. EL HECHO OBJETO DE PRUEBA a) El hecho articulado b) El hecho controvertido y conducente 2. EL HECHO EXENTO DE PRUEBA a) El hecho notorio b) El hecho presumido por la ley c) El hecho admitido d) El hecho no afirmado e) El hecho cuya prueba prohíbe la ley Art. 365.- Hechos nuevos. Art. 366.- Inapelabilidad. Art. 367.- Plazo de producción de prueba. Art. 368.- Fijación y concentración de las audiencias. Art. 369.- Prueba a producir en el extranjero. Art. 370.- Especificaciones. Art. 371.- Inadmisibilidad. Art. 372.- Facultad de la contraparte. Deber del juez. Art. 373.- Prescindencia de prueba no esencial. Art. 374.- Costas. Art. 375.- Continuidad del plazo de prueba. Art. 376.- Constancias de expedientes judiciales. Art. 377.- Carga de la prueba. Art. 378.- Medios de prueba. Art. 379.- Inapelabilidad. Art. 380.- Cuadernos de prueba. Art. 381.- Prueba dentro del radio del juzgado. Art. 382.- Prueba fuera del radio del juzgado. Art. 383.- Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos. Art. 384.- Negligencia. Art. 385.- Prueba producida y agregada. Art. 386.- Apreciación de la prueba. Sección 2 - Prueba documental Art. 387.- Exhibición de documentos. Art. 388.- Documentos en poder de una de las partes. Art. 389.- Documentos en poder de tercero. Art. 390.- Cotejo. Art. 391.- Indicación de documentos para el cotejo. Art. 392.- Estado del documento. Art. 393.- Documentos indubitados. Art. 394.- Cuerpo de escritura. Art. 395.- Redargución de falsedad. Sección 3 - Prueba de informes. Requerimiento de expedientes Art. 396.- Procedencia. 1. EFICACIA Art. 397.- Sustitución o ampliación de otros medios probatorios. Art. 398.- Recaudos. Plazos para la contestación. Art. 399.- Retardo.

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Art. 400.- Atribuciones de los letrados patrocinantes. Art. 401.- Compensación. Art. 402.- Caducidad. Art. 403.- Impugnación por falsedad. Sección 4 - Prueba de confesión Art. 404.- Oportunidad. 1. LA PRUEBA CONFESIONAL EN EL JUICIO DE DIVORCIO 2. PERSONAS QUE PUEDEN SER CITADAS Art. 405.- Quiénes pueden ser citados. Art. 406.- Elección del absolvente. Art. 407.- Declaración por oficio. Art. 408.- Posiciones sobre incidentes. Art. 409.- Forma de la citación. Art. 410.- Reserva del pliego e incomparecencia del ponente. Art. 411.- Forma de las posiciones. Art. 412.- Forma de las contestaciones. Art. 413.- Contenido de las contestaciones. Art. 414.- Posición impertinente. Art. 415.- Interrogatorio de las partes. Art. 416.- Forma del acta. Art. 417.- Confesión ficta. Art. 418.- Enfermedad del declarante. Art. 419.- Justificación de la enfermedad. Art. 420.- Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado. Art. 421.- Ausencia del país. Art. 422.- Posiciones en primera y segunda instancia. Art. 423.- Efectos de la confesión expresa. Art. 424.- Alcance de la confesión. Art. 425.- Confesión extrajudicial. Sección 5 - Prueba de testigos 1. EL LITISCONSORTE COMO TESTIGO 2. EL TESTIGO TÉCNICO 3. EL TESTIGO ÚNICO 4. EL TESTIGO PRECONSTITUIDO Art. 426.- Procedencia. Art. 427.- Testigos excluidos. Art. 428.- Oposición. Art. 429.- Ofrecimiento. Art. 430.- Número de testigos. Art. 431.- Audiencia. Art. 432.- Caducidad de la prueba. Art. 433.- Forma de la citación. Art. 434.- Carga de la citación. Art. 435.- Inasistencia justificada. Art. 436.- Testigo imposibilitado de comparecer. Art. 437.- Incomparecencia y falta de interrogatorio. Art. 438.- Pedido de explicaciones a las partes. Art. 439.- Orden de las declaraciones. Art. 440.- Juramento o promesa de decir verdad. Art. 441.- Interrogatorio preliminar. Art. 442.- Forma del examen. Art. 443.- Forma de las preguntas. Art. 444.- Negativa a responder. Art. 445.- Forma de las respuestas. Art. 446.- Interrupción de la declaración. Art. 447.- Permanencia. Art. 448.- Careo. Art. 449.- Falso testimonio u otro delito. Art. 450.- Suspensión de la audiencia. Art. 451.- Reconocimiento de lugares. Art. 452.- Prueba de oficio. Art. 453.- Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado. Art. 454.- Depósito y examen de los interrogatorios. Art. 455.- Excepciones a la obligación de comparecer.

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Art. 456.- Idoneidad de los testigos. Sección 6 - Prueba de peritos Art. 457.- Procedencia. Art. 458.- Perito. Consultores técnicos. Art. 459.- Designación. Puntos de pericia. Art. 460.- Determinación de los puntos de pericia. Plazo. Art. 461.- Reemplazo del consultor técnico. Honorarios. Art. 462.- Acuerdo de partes. Art. 463.- Anticipo de gastos. Art. 464.- Idoneidad. Art. 465.- Recusación. Art. 466.- Causales. Art. 467.- Trámite. Resolución. Art. 468.- Reemplazo. Art. 469.- Aceptación del cargo. Art. 470.- Remoción. Art. 471.- Práctica de la pericia. Art. 472.- Presentación del dictamen. Art. 473.- Traslado. Explicaciones. Nueva pericia. Art. 474.- Dictamen inmediato. Art. 475.- Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos. Art. 476.- Consultas científicas o técnicas. Art. 477.- Eficacia probatoria del dictamen. Art. 478.- Impugnación. Desinterés. Cargo de los gastos y honorarios. Sección 7 - Reconocimiento judicial Art. 479.- Medidas admisibles. Art. 480.- Forma de la diligencia. Sección 8 - Conclusión de la causa para definitiva Art. 481.- Alternativa. Art. 482.- Agregación de las pruebas. Alegatos. Art. 483.- Llamamiento de autos. Art. 484.- Efectos del llamamiento de autos. Art. 485.- Notificación de la sentencia. TÍTULO III - Procesos sumario y sumarísimo CAPÍTULO I - Proceso sumario Art. 486.- Demanda, contestación y ofrecimiento de prueba. Art. 487.- Reconvención. Art. 488.- Excepciones previas. Art. 489.- Trámite posterior. Art. 490.- Absolución de posiciones. Art. 491.- Número de testigos. Art. 492.- Citación de testigos. Art. 493.- Justificación de la incomparecencia. Art. 494.- Prueba pericial. Art. 495.- Clausura del período de prueba. Prueba de informes. Alegatos. Art. 496.- Recursos. Art. 497.- Normas supletorias. CAPÍTULO II - Proceso sumarísimo Art. 498.- Trámite. LIBRO III - PROCESOS DE EJECUCIÓN TÍTULO I - Ejecución de sentencias CAPÍTULO I - Sentencias de tribunales argentinos Art. 499.- Resoluciones ejecutables. 1. LA FUNCIÓN CONCILIATORIA EN LAS EJECUCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES. EL DECRETO 2415/2002 Art. 500.- Aplicación a otros títulos ejecutables. Art. 501.- Competencia. Art. 502.- Suma líquida. Embargo. Art. 503.- Liquidación. Art. 504.- Conformidad. Objeciones.

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Art. 505.- Citación de venta. Art. 506.- Excepciones. Art. 507.- Prueba. Art. 508.- Resolución. Art. 509.- Recursos. Art. 510.- Cumplimiento. Art. 511.- Adecuación de la ejecución. Art. 512.- Condena a escriturar. Art. 513.- Condena a hacer. Art. 514.- Condena a no hacer. Art. 515.- Condena a entregar cosas. Art. 516.- Liquidación en casos especiales. CAPÍTULO II - Sentencias de tribunales extranjeros. Laudos de tribunales arbitrales extranjeros Art. 517.- Conversión en título ejecutorio. Art. 518.- Competencia. Recaudos. Sustanciación. Art. 519.- Eficacia de sentencia extranjera. TÍTULO II - Juicio ejecutivo CAPÍTULO I - Disposiciones generales Art. 520.- Procedencia. Art. 521.- Opción por proceso de conocimiento. Art. 522.- Deuda parcialmente líquida. Art. 523.- Títulos ejecutivos. Art. 524.- Crédito por expensas comunes. Art. 525.- Preparación de la vía ejecutiva. Art. 526.- Citación del deudor. Art. 527.- Efectos del reconocimiento de la firma. Art. 528.- Desconocimiento de la firma. Art. 529.- Caducidad de las medidas preparatorias. Art. 530.- Firma por autorización o a ruego. CAPÍTULO II - Embargo y excepciones Art. 531.- Intimación de pago y procedimiento para el embargo. Art. 532.- Denegación de la ejecución. Art. 533.- Bienes en poder de un tercero. Art. 534.- Inhibición general. Art. 535.- Orden de la traba. Perjuicios. Art. 536.- Depositario. Art. 537.- Deber de informar. Art. 538.- Embargo de inmuebles o muebles registrables. Art. 539.- Costas. Art. 540.- Ampliación anterior a la sentencia. Art. 541.- Ampliación posterior a la sentencia. Art. 542.- Intimación de pago. Oposición de excepciones. Art. 543.- Trámites irrenunciables. Art. 544.- Excepciones. 1. DEFENSAS CAUSALES Art. 545.- Nulidad de la ejecución. Art. 546.- Subsistencia del embargo. Art. 547.- Trámite. Art. 548.- Excepciones de puro derecho. Falta de prueba. Art. 549.- Prueba. Art. 550.- Sentencia. Art. 551.- Sentencia de remate. Art. 552.- Notificación al defensor oficial. Art. 553.- Juicio ordinario posterior. Art. 554.- Apelación. Art. 555.- Efecto. Fianza. Art. 556.- Fianza requerida por el ejecutado. Art. 557.- Carácter y plazo de las apelaciones. Art. 558.- Costas. Art. 558 bis.- Límites y modalidades de la ejecución. CAPÍTULO III - Cumplimiento de la sentencia de remate Sección 1 - Ámbito. Recursos. Dinero embargado. Liquidación. Pago inmediato. Títulos o acciones Art. 559.- Ámbito. Art. 560.- Recursos.

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Art. 561.- Embargo. Sumas de dinero. Liquidación. Pago inmediato. Art. 562.- Adjudicación de títulos o acciones. Sección 2 - Disposiciones comunes a la subasta de muebles, semovientes o inmuebles Art. 563.- Martillero. Designación. Carácter de su actuación. Remoción. Art. 564.- Depósito de los importes percibidos por el martillero. Rendición de cuentas. Art. 565.- Comisión. Anticipo de fondos. Art. 566.- Edictos. Art. 567.- Propaganda. Inclusión indebida de otros bienes. Art. 568.- Preferencia para el remate. Art. 569.- Subasta progresiva. Art. 570.- Posturas bajo sobre. Art. 571.- Compra en comisión. Art. 572.- Regularidad del acto. Sección 3 - Subasta de muebles o semovientes Art. 573.- Subasta de muebles o semovientes. Art. 574.- Articulaciones infundadas. Entrega de los bienes. Sección 4 - Subasta de inmuebles Art. 575.- Embargos decretados por otros juzgados. Acreedores hipotecarios. Art. 576.- Recaudos. Art. 577.- Designación de martillero. Lugar del remate. Art. 578.- Base. Tasación. Art. 579.- Domicilio del comprador. Art. 580.- Pago del precio. Suspensión del plazo. Art. 581.- Articulaciones infundadas del comprador. Art. 582.- Pedido de indisponibilidad de fondos. Art. 583.- Sobreseimiento del juicio. Art. 584.- Nueva subasta por incumplimiento del comprador. Art. 585.- Falta de postores. Art. 586.- Perfeccionamiento de la venta. Art. 587.- Escrituración. Art. 588.- Levantamiento de medidas precautorias. Art. 589.- Desocupación de inmuebles. Sección 5 - Preferencias. Liquidación. Pago. Fianza Art. 590.- Preferencias. Art. 591.- Liquidación. Pago. Fianza. Sección 6 - Nulidad de la subasta Art. 592.- Nulidad de la subasta a pedido de parte. Art. 593.- Nulidad de oficio. Sección 7 - Temeridad Art. 594.- Temeridad. TÍTULO III - Ejecuciones especiales CAPÍTULO I - Disposiciones generales Art. 595.- Títulos que las autorizan. Art. 596.- Reglas aplicables. CAPÍTULO II - Disposiciones específicas Sección 1 - Ejecución hipotecaria Art. 597.- Excepciones admisibles. Art. 598.- Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma: Art. 599.- Tercer poseedor. Sección 2 - Ejecución prendaria Art. 600.- Prenda con registro. Art. 601.- Prenda civil. Sección 3 - Ejecución comercial Art. 602.- Procedencia. Art. 603.- Excepciones admisibles. Sección 4 - Ejecución fiscal Art. 604.- Procedencia. Art. 605.- Procedimiento.

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN En esta segunda edición el lector encontrará que la obra se ha actualizado tomando para ello la jurisprudencia y doctrina que se han ido trabajosamente elaborando, con sus luces y sombras, en torno a la ley 25488 . Por otra parte hemos llevado nuestro análisis al proceso de desalojo en la ley 25248 de Leasing, a la ejecución fiscal de la ley 11683, al proceso de familia de la ley 11453 de la provincia de Buenos Aires, a los efectos de la cosa juzgada en materia de derechos o intereses difusos e individuales homogéneos de incidencia colectiva, entre otras cuestiones que nos han parecido de importancia; a la par que hemos incluido un puntual comentario sobre las leyes 21839 de Honorarios y Aranceles de Abogados y 23898 de Tasas Judiciales que creemos que complementa y enriquece la visión del fenómeno de la aplicación de la ley procesal en su conjunto. Por último, se han ampliado las normas que se agregan en el apéndice, pretendiendo con ello suministrar al lector una más ordenada y veloz información sobre aquellas cuestiones que atañen mediata e inmediatamente a la aplicación de las normas contenidas en el Código. Agradecemos la generosa aceptación que ha tenido la primera edición y por cierto que esperamos que esta segunda la merezca. Enero de 2005

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CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LEY 17454 (1) PARTE GENERAL LIBRO I - DISPOSICIONES GENERALES TÍTULO I - Órgano judicial CAPÍTULO I - Competencia Artículo 1º.- Carácter. La competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4º, ley 48 exceptúase la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley. CONCORDANCIA: art. 1º, CPCCBs.As. 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La voz jurisdicción (2) se utiliza para indicar indistintamente la autoridad o el poder que el Estado ejerce sobre sus habitantes, el ámbito territorial dentro del cual se desenvuelven dichas funciones, y la capacidad de un juez o tribunal para entender en la resolución de conflictos o en la decisión de peticiones extracontenciosas, si bien, para el derecho procesal, se trata esencialmente de la potestad que se reconoce a ciertos órganos estatales para dirimir, mediante la aplicación de la ley, los conflictos que puedan suscitarse dentro del ámbito del Poder Administrativo, Legislativo o Judicial. Podemos hablar, entonces, de una jurisdicción administrativa y de una jurisdicción judicial, sin perder de vista que la primera requiere como regla la posibilidad de un control judicial ulterior (3), a la luz de lo que establecen los arts. 108 y 109, CN, sea ello mediante recursos judiciales contra las resoluciones definitivas del órgano administrativo, sea a través de acciones propiamente contencioso-administrativas; así, en el primer caso, los previstos en el dec. 1316/2002 (art. 4º) contra la denegatoria del Banco Central en punto al desbloqueo o retiro de depósitos reprogramados por la ley 25561 , el dec. 214/2002 y demás disposiciones dictadas con fundamento en la emergencia económica dispuesta por aquélla. Se trata pues, conforme a reiterada doctrina del más Alto Tribunal, de facultades jurisdiccionales en cabeza de órganos administrativos cuya validez dependerá, entonces, del hecho de que el pronunciamiento dictado por ellos quede sujeto a un control judicial suficiente (4), según las modalidades de cada situación jurídica, de modo de asegurar principios de jerarquía constitucional como el del debido proceso legal (5), y sin perder de vista que la atribución de competencia jurisdiccional a los órganos y entes administrativos debe ser interpretada -a la luz de la preceptiva constitucional- con carácter estricto (6). En íntima vinculación con lo expuesto, cabe señalar, en cambio, que la competencia, es o puede reputarse como la concreta medida de la jurisdicción (7), vale decir, como el ámbito personal (competencia por la persona), sustancial (competencia por la materia), procedimental (competencia por el grado), patrimonial (competencia por el valor) y espacial (competencia por el territorio) en el que cabe o procede el ejercicio de la jurisdicción a cargo del poder u órgano de que se trate; o, si se prefiere, como la aptitud del órgano jurisdiccional para conocer en un asunto determinado. En cuanto a la extensión de la competencia, cabe destacar que ella comprende tanto las facultades o poderes del juez atinentes al establecimiento o dilucidación de los hechos o derecho aplicable (poderes de cognición), como los relativos al cumplimiento de las resoluciones dictadas por aquél (poderes de ejecución). Como lo dispone el art. 5º del Código, para determinar la competencia se debe tener presente la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda o, más bien, la de los hechos invocados como causa o fundamento de aquéllas 15

-y no las defensas opuestas por el demandado (art. 5º del CPCCN)- y sólo después, y en la medida en que se adecue a ellos, el derecho que se invoca (8). 2. ORGANIZACIÓN JUDICIAL NACIONAL Nuestro sistema constitucional se encuentra organizado, por un lado, a partir de una jurisdicción local en cabeza de las provincias para conocer en todas las materias no delegadas en la Nación (arts. 75, inc. 12, 116 y 121, CN); y, por el otro, por una jurisdicción nacional aplicable para todo el territorio de la Nación, para el conocimiento de las cuestiones contempladas por el art. 116, CN, a las que más adelante haremos referencia -competencia federal-, y para el juzgamiento de todas aquellas demás cuestiones suscitadas en lugares sometidos a la autoridad del Gobierno nacional. La competencia federal es, en líneas generales, privativa y por tanto excluyente de la provincial en las causas que la Constitución y las leyes se la atribuyen, por lo que en tales casos los tribunales locales deben declarar su incompetencia, aún de oficio, en cualquier estado del proceso (9); es improrrogable, como regla, sin que entonces el consentimiento o el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (salvo por razón de las personas o ratione personae, como se explicará más adelante) (10); es de carácter excepcional (11); de interpretación restrictiva; suprema, en el sentido de que las resoluciones de la Corte son insusceptibles de modificarse por tribunales provinciales; e inalterable por cuanto, fijada, no interesa la circunstancia de que luego de cometido el hecho éste pierda su naturaleza federal, varíe la calidad de las partes, se desafecte de utilidad nacional el lugar donde se cometió un delito o se desprenda la Nación del patrimonio afectado por él (12). Esencialmente se atribuye la competencia federal en razón de la materia, de las personas y del lugar. En este sentido dispone el art. 116, CN, que "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75 [Código Civil, Comercial, Penal, de Minería, y de Trabajo y Seguridad Social, respecto de éstos compete su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones]; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas del almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero". Por su parte, el art. 117, CN, dispone que en tales casos también "la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación". La competencia federal por la materia se refiere o comprende a aquellas causas especialmente regidas por la Constitución Nacional (art. 116), por las leyes de la Nación, con la reserva prevista por el art. 75, inc. 12, CN (aplicación de los Códigos de fondo) y por los tratados con naciones extranjeras (art. 2º , inc. 1º, ley 48); a las que se inicien entre particulares, teniendo por origen actos administrativos del gobierno nacional; a toda acción fiscal contra particulares o corporaciones, sea por cobro de cantidades debidas o por cumplimiento de contratos, o por defraudación de rentas nacionales, o por violación de reglamentos administrativos; a las que den lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra; a las que se originen por choques y averías de buques, o por asaltos hechos, o por auxilios prestados en alta mar, o en los puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; las que se originen entre los propietarios o interesados de un buque, sea sobre su posesión o sobre su propiedad; las que versen sobre la construcción y reparos de un buque sobre hipoteca de su casco; sobre fletamento y estadía; sobre seguros marítimos; sobre salarios de oficiales y marineros; sobre salvamento civil y militar; sobre naufragios; sobre avería simple y gruesa; sobre contratos a la gruesa ventura; sobre pilotaje; sobre embargo de buques y penas por violación de las leyes de impuestos y navegación; sobre la nacionalidad del buque y legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles; sobre arribadas forzosas; sobre reconocimientos; sobre abandono, venta y liquidación de créditos del buque; sobre cumplimiento de las obligaciones del capitán, tripulantes, y en general sobre todo hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo, entre otras (art. 2º , ley 48). Son causas especialmente regidas por la Constitución aquellas en las que el derecho discutido se encuentra directa e inmediatamente fundado en una norma constitucional, y no simplemente garantizado por aquélla y en tanto esté en juego la inteligencia de una cláusula constitucional (13). Son causas especialmente regidas por leyes del Congreso aquellas sancionadas para todo el territorio de la República en ejercicio de las facultades previstas por el art. 75, CN, en tanto no se encuentren comprendidas dentro de las materias que corresponden a los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, del Trabajo y de la Seguridad Social (art. 75, inc. 12), y en la medida en que el derecho invocado se funde también en forma directa e inmediata en una ley nacional. 16

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Sin embargo, habrá de ponderarse que la atribución de competencia federal dispuesta por la ley, así, en el caso, la impuesta por el art. 6º, ley 25587, debe fundarse en necesidades reales y fines federales legítimos y no en el mero arbitrio del Poder Legislativo (14) para excluir de la jurisdicción local el conocimiento de causas que, de otro modo, le serían propias. En lo que atañe a las personas, la competencia federal corresponde, en general, en todas aquellas causas en que la Nación o un recaudador de sus rentas sea parte, actora o demandada, inclusive a través de un organismo de la Administración Pública descentralizada, en la medida en que exista un interés del Estado, y, paralelamente, que la naturaleza de la entidad se encuentre regulada por normas de derecho público (15); en las causas civiles en que sean partes un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra (16), o en que sean parte un ciudadano argentino y un extranjero; las que versen sobre negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero, excluyéndose el supuesto en que corresponda la competencia originaria de la Corte al que más adelante habremos de referirnos (véase, no obstante, el comentario al art. 332 ). Conviene destacar que el fuero federal es renunciable en este supuesto, en forma expresa o, incluso, implícita, conforme lo establece el art. 12 , inc. 4º, ley 48, en cuanto dispone que siempre "que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos especificados en el art. 14 ". En cuanto a la competencia federal en razón del lugar, se vincula con los poderes legisferantes, administrativos y judiciales del Estado nacional en lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias con el fin de instalar allí establecimientos de utilidad nacional (art. 75 inc. 30), o cuando el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto en las provincias, así en la hipótesis del amparo (17) contra actos u omisiones de autoridades públicas (ley 16986) (18). A su vez, la Constitución acuerda a la Corte Suprema de Justicia de la Nación competencia originaria (19) para entender en las cuestiones previstas en el art. 117, la que como tal no es susceptible de ampliarse, restringirse ni modificarse mediante normas legales (20), en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y aquellos en los que alguna provincia fuese parte -ejerciendo en los restantes casos su jurisdicción por apelación- (21), aun cuando ello conduzca a la intervención de terceros no aforados (22). En tal sentido, dispone el art. 24 dec. 1285/1958 que la Corte Suprema de Justicia conocerá "originaria y exclusivamente, en todos los asuntos que versen entre dos o más provincias y los civiles entre una provincia y algún vecino o vecinos de otra o ciudadanos o súbditos extranjeros; de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan la legación y a los individuos de su familia, del modo que una corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gentes; y de las causas que versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su carácter público". En tal contexto se ha resuelto así que corresponde a la competencia originaria de la Corte prevista en el art. 117, CN, el conflicto suscitado entre dos Estados provinciales que genera una real controversia, y coloca al Tribunal ante un caso que requiere de su intervención en la medida en que puede existir un derecho amenazado o lesionado y el pronunciamiento que se pide es susceptible de prevenirlo o, en su caso, repararlo (23), así la deducida contra una Provincia a objeto de que se declare la inconstitucionalidad de una ley local (24), con prescindencia de la naturaleza de las cuestiones que comprende. Por tal motivo es que los conflictos interestatales en el marco de un sistema federal asumen, cuando surten la competencia originaria de la Corte en el marco del art. 109, CN, un carácter diverso al de otros casos en que participan las provincias y cuyo conocimiento también corresponde de manera originaria al Tribunal, desde que no se trata de una "causa civil" en el concepto desarrollado por las leyes reglamentarias de esa competencia, por ejemplo la ley 48 y el dec.-ley 1285/1958 y tal como lo concibió la jurisprudencia de la Corte (25). En cambio, cuando se trata de litigio entre una provincia y un extranjero o un nacional vecino de otra provincia, aquél debe revestir el carácter de causa civil para hacer nacer la competencia originaria de la Corte; en la especie, los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, CN (26), quedando pues excluidos de la jurisdicción originaria de la Corte los que requieren para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen y revisión, en sentido estricto, de actos administrativos o legislativos de carácter local (27), pues ella procede, según el art. 117, CN, y el art. 24 , inc. 1º, dec.-ley 1285/1958, cuando a la distinta vecindad de la otra parte, se le une el carácter de la materia en debate (28). 17

No obstante, viene al caso destacar que cuando una provincia es parte en una causa civil, la competencia originaria y exclusiva de la Corte -que en estos casos lo es ratione personae- surte a condición de que tenga distinta vecindad la parte contraria (29), y que a estos efectos se considerarán vecinos a las personas físicas domiciliadas en el país desde dos o más años antes de la iniciación de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad; las personas jurídicas de derecho público del país; las demás personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país; las sociedades y asociaciones sin personería jurídica, cuando la totalidad de sus miembros se halle en la situación prevista en el art. 24 , ap. a), dec.-ley 1285/1958. No son, en cambio, de competencia originaria de la Corte las causas interpuestas contra Estados extranjeros y sus representaciones diplomáticas, toda vez que no revisten la calidad de aforados en los términos de los arts. 117, CN, y 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958 (30), sin perder de vista lo que sobre el particular dispone la ley 24488 sobre inmunidad de Estados extranjeros (ver la ley en el Apéndice). Son causas concernientes a embajadores o ministros plenipotenciarios extranjeros, agrega el citado dispositivo, las que les afecten directamente por debatirse en ellas derechos que les asisten o porque comprometen su responsabilidad, así como las que, en la misma forma, afecten a las personas de su familia o al personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático; y que no se dará curso a las acciones contra las personas mencionadas en el punto anterior, sin requerirse previamente, del respectivo embajador o ministro plenipotenciario, la conformidad de su gobierno para someterlas a juicio, aunque señala el citado artículo que el Poder Ejecutivo puede declarar respecto de un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado, en cuyo caso el Estado extranjero, sobre el cual se ha hecho tal declaración queda sometido a la jurisdicción argentina. En este sentido se ha declarado así que es de competencia originaria de la Corte Suprema el juicio promovido por un diplomático extranjero para lograr la restitución de la guarda de su hijo menor trasladado clandestinamente fuera del territorio nacional (31); o para conocer en el juicio de divorcio a tramitarse según el art. 67 bis , ley 2393 (32). La competencia originaria de la Corte respecto de los cónsules extranjeros está reservada a las causas que versan sobre los privilegios y exenciones de aquéllos en su carácter público, debiendo entenderse por tales las seguidas por hechos o actos cumplidos en el ejercicio de las funciones propias, siempre que en ellas se cuestione su responsabilidad civil o criminal (33); y condicionada también a la aceptación expresa de los gobiernos respectivos (34), y se refieren sólo a los agentes extranjeros que se encuentran acreditados en nuestro país en algún cargo que les confiera status de agente diplomático en los términos del art. 1º, inc. e), Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (35). Por su parte, la Corte tiene competencia apelada extraordinaria cuando conoce por vía de recurso extraordinario, en los casos de los arts. 14 , ley 48 y 6º , ley 4055 y en el de aclaratoria de sus propias resoluciones; y en los recursos directos por apelación denegada (art. 24 , dec.-ley 1285/1958). Asimismo la Corte tiene competencia apelada ordinaria en los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras nacionales de apelaciones; por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras nacionales de apelaciones en los casos en que: a) la Nación directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a cierta cantidad de dinero; b) por extradición de criminales reclamados por países extranjeros; y c) causas que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 , dec.-ley 1285/1958). En igual forma tiene competencia delegada la Corte con motivo de los recursos deducidos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del proceso (art. 24 , ley 24463); y de los recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los mentados precedentemente. Asimismo conocerá la Corte de las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos (36), salvo que dichas cuestiones o conflictos se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la Cámara de que dependa el juez que primero hubiese conocido. Decidirá asimismo sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (art. 24 , dec.-ley 1285/1958). Por su parte, el art. 32 , dec.-ley 1285/1958, indica que los tribunales nacionales de la Capital Federal, federales y ordinarios, estarán integrados por la Cámara Nacional de Casación Penal; las cámaras nacionales de apelaciones de la Capital Federal: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) del Trabajo; g) en lo Criminal y Correccional; h) en lo Federal de la Seguridad Social; i) en lo Electoral; j) en lo Penal Económico; y tribunales orales: a) en lo Criminal; b) en lo Penal Económico; c) de Menores; d) en lo Criminal Federal. A su turno se establecen juzgados nacionales de Primera Instancia: a) en lo Civil y Comercial Federal; b) en lo Contencioso Administrativo Federal; c) en lo Criminal y Correccional Federal; d) en lo Civil; e) en lo Comercial; f) en lo Criminal de Instrucción; g) en lo Correccional; h) de Menores; i) en lo Penal Económico; j) del Trabajo; k) de 18

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Ejecución Penal; l) en lo Penal de Rogatorias; m) juzgados federales de Primera Instancia de la Seguridad Social; n) juzgados federales de Primera Instancia de Ejecuciones Fiscales Tributarias (texto según ley 25293 ). Como lo señala el art. 43, dec.-ley 1285/1958, los juzgados nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero; y además, en las siguientes causas: a) en las que sea parte la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, excepto en las de naturaleza penal; b) en las que se reclame indemnización por daños y perjuicios provocados por hechos ilícitos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 , CPen.; c) en las relativas a las relaciones contractuales entre los profesionales y sus clientes o a la responsabilidad civil de aquéllos. A los efectos de esta ley, sólo se considerarán profesionales las actividades reglamentadas por el Estado, debiendo prevalecer en la duda entre la civil y la comercial la primera, pues la comercial es de excepción (art. 10 , ley 23637, dec.-ley 1285/1958 ). Por su parte, dispone el art. 4º , ley 23637 que los juzgados de primera instancia en lo Civil a los que se le asigna competencia en materia de familia, conocerán de los siguientes asuntos: a) autorización para contraer matrimonio y oposición a su celebración; b) inexistencia y nulidad del matrimonio; c) divorcio y separación personal; d) disolución de la sociedad conyugal sin divorcio; e) liquidación y partición de la sociedad conyugal, salvo que la disolución se hubiere producido por muerte; f) reclamación e impugnación de la filiación; g) adopción, su nulidad y revocación; h) privación, suspensión y restitución de la patria potestad; i) tenencia de menores y regímenes de visitas; j) declaración de incapacidad, inhabilitación y rehabilitación; k) designación y remoción de tutor y todo lo referente a la tutela; l) otorgamiento de la guarda de menores; m) alimentos entre cónyuges, o derivados de la patria potestad o del parentesco; y n) todas las demás cuestiones referentes al nombre, estado civil y capacidad de las personas. A su turno el art. 43 bis del citado ordenamiento establece que los jueces nacionales de primera instancia en lo Comercial de la Capital Federal conocerán en todas las cuestiones regidas por las leyes mercantiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero; y además, en los siguientes asuntos: a) concursos civiles; b) acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del dec. 15348/1946 , ratificado por la ley 12962 ; c) juicios derivados de contratos de locación de obra y de servicios, y los contratos atípicos a los que resulten aplicables las normas relativas a aquéllos, cuando el locador sea un comerciante matriculado o una sociedad mercantil. Cuando en estos juicios también se demandare a una persona por razón de su responsabilidad profesional, el conocimiento de la causa corresponderá a los jueces nacionales de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal. Los jueces nacionales de primera instancia del Trabajo de la Capital Federal, existentes a la fecha de la sanción de este decreto-ley conservarán su actual denominación y competencia. Los juzgados (federales de Primera Instancia de la Seguridad Social) serán competentes en: a) las causas enunciadas en el art. 15 , ley 24463; b) las demandas que versen sobre la aplicación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones establecido por la ley 24241 y sus modificatorias; c) las demandas que versen sobre la aplicación de los regímenes de retiros, jubilaciones y pensiones de las fuerzas armadas y de seguridad; d) el amparo por mora previsto en el art. 28 ley 19549, modificada por la ley 21686 , en materia de seguridad social; e) las ejecuciones de créditos de la seguridad social perseguidas por la Dirección General Impositiva en ejercicio de las funciones asignadas por el dec. 507/1993 ; f) las causas actualmente asignadas a la justicia nacional de primera instancia del Trabajo por el art. 24 , ley 23660 (art. 45). La Cámara Federal de la Seguridad Social conocerá: a) en los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los juzgados federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal; b) en los recursos interpuestos contra resoluciones que dicte la Dirección General Impositiva que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por el citado organismo en ejercicio de las funciones asignadas por el dec. 507/1993 siempre que en el plazo de su interposición se hubiere depositado el importe resultante de la resolución impugnada; c) en los recursos interpuestos contra resoluciones de los entes que administran los subsidios familiares; d) en los recursos de apelación interpuestos contra resoluciones de la Comisión Nacional de Previsión Social, al deudor por conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad instituido por el dec. 9316/1946 ; e) en los recursos de queja por apelación denegada y en los pedidos de pronto despacho de conformidad con el art. 28 , ley 19549 (art. 39 bis). Las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social serán apelables ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera que fuese el monto del juicio, siendo los fallos de la Corte Suprema de obligatorio cumplimiento para los jueces inferiores en las causas análogas (art. 17 ley 24463). Son de competencia de los Tribunales en lo Contencioso Administrativo las causas que versen sobre contribuciones nacionales y sus infracciones, y los recursos contra las resoluciones administrativas dictadas por organismos 19

federales, así, v.gr., el conocimiento del recurso de inaplicabilidad de ley regulado por el art. 34 , Ley de Servicio Militar 17531, sustituido por la ley 18488 y reglamentado por la 18690 (37). (1) Sanc. 20/9/1967; promul. 20/9/1967; pub. 7/11/1967; t.o. por dec. 1042 , del 18/8/1981, pub. 27/8/1981; con las modificaciones introducidas por las leyes 23216 (BO, 4/9/1985), 23774 (BO, 16/4/1990), 23850 (BO, 31/10/1990), 24432 (BO, 10/1/1995), 24441 (BO, 16/1/1995), 24454 (BO, 7/3/1995), 24573 (BO, 27/10/1995), 24760 (BO, 13/1/1997), 25453 (BO, 31/7/2001) y por el dec. 1387/2001 (BO, 2/11/2001). Incluye también las modificaciones introducidas por las leyes 25488 (BO, 22/11/2001) y 25624 (BO, 7/8/2002). (2) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Jurisdicción y competencia", LL, 1985-C-1133. (3) ARAZI, Roland - ROJAS, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 14. (4) Fallos, 247:646 ; 293:213 ; 310:2159 y 313:433 . (5) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 20/4/1999, "Evea SA v. Estado nacional" , causa 2489/98. Por eso es que la renuncia anticipada a ocurrir ante los tribunales de justicia es nula (Cám. Nac. Civ., sala A, 17/10/1984, "Sebasti, Francisco v. Sociedad Rural Argentina", JA, 1985-III-73 ; sala G, 18/5/1984, "Sollazo Hnos. v. MCBA", JA, 1986-I-505 ; Juzg. Fed. nro. 1, Córdoba, 18/6/1993, "Club Atlético Talleres v. AFA s/sumario", ED, 154-361; Cám. Fed. Córdoba, 26/11/1993, ED, 156-416. BIDART CAMPOS, Germán J., "Las cláusulas asociativas que impiden acceder a la justicia son inconstitucionales", ED, 154-361; ver arts. 19 y 872 , CCiv. Ver el comentario al art. 739 y nota 4216). Ver, además, el art. 111, ap. a) de la res. gral. IGPJ 6/1980, en cuanto a la improcedencia de cláusulas que impongan la renuncia de los asociados a la instancia administrativa o judicial. (6) Fallos, 234:715 ; GUASTAVINO, Elías P., Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial, T. I, Buenos Aires, 1987, p. 253; COMADIRA, Julio R., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 241; AGUILAR VALDEZ, Oscar, "Reflexiones sobre las `funciones jurisdiccionales´ de los entes reguladores de servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración", Anuario de Derecho, 1994/1, Universidad Austral, ps. 181 y ss., esp. ps. 219/220; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 20/2/1996, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA v. Ente Nacional Regulador del Gas - Res. 22/1994" , causa 36.676/94. (7) PALACIO, Lino E., Derecho procesal civil, T. II, p. 365; ALSINA, Hugo, Derecho procesal civil, T. II, Ediar, Buenos Aires, p. 507; FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, p. 147; FENOCHIETTO, Carlos - ARAZI, Roland, Código Procesal, T. I, p. 4; CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, T. I, p. 114; ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Jurisdicción y competencia", LL, 1985-C1133; BERNASCONI, "Competencia", LL, 1989-C-651; BIDART CAMPOS, Germán, "La competencia en los juicios de amparo", LL, 1999-E-80; CARNOTA, Walter, Perfiles de la competencia originaria de la Corte Suprema, DT, 1998-B-1947; CURÁ, José M., "Acciones que derivan de la relación societaria, determinación de la competencia por razón del territorio (El caso del artículo 5º , inciso 11, Código Procesal)", DJ, 1997-2-643; GUILLOT, María A., "Competencia en las informaciones sumarias judiciales", DT, 2000-B-1876. (8) CSJN, 10/8/1993, "Telefónica de Argentina SA v. Municip. de Villarino" , JA, 1994-IV-Síntesis. (9) SCBA, 29/5/1984, "Redon, Lucas E. v. Vázquez Hnos. y Bartolini SACIFA" , BA B3868. (10) Cám. Nac. Civ., sala F, 4/8/1994, "Clínica Privada Centro de Salud San Isidro del Sur SRL v. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados" , JA, 1998-IV-Síntesis. (11) CSJN, 4/5/1993, "Bayón, Luis y otros" , JA, 1994-IV-Síntesis. (12) Cám. Fed. Paraná, 6/7/1981, "Regner, José J.", JA, 1982-I-218 . (13) CSJN, 13/9/1984, "Carattoli, Walter H. v. Universidad Católica de La Plata", LL, 1985-B-69, DJ, 1985-24-743, JA, 1985-I-493 , ED, 111-710. (14) SCBA, 6/6/2001, "Cardelli, H. v. Ente Administrador del Astillero Río Santiago" , DT, 2001-B-1583; CSJN, 2/11/1978, "Giménez, Inés" , LL, 1979-B-279 y "Panziraghi" , 22/12/1960, LL, 105-507. (15) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/3/1998, "Pereyra, Stella M. v. YPF" , LL, 1998-E-573. (16) Por tanto, si ambas partes no fuesen vecinos, no surtiría la competencia federal, más aún cuando se observa que la competencia federal procura asegurar la imparcialidad del órgano de modo que no se incline en favor de un vecino domiciliado en su jurisdicción (ver CSJN, 5/3/2003, "Unión Docentes Argentinos v. Unión Docentes Provinciales de Corrientes, Aldo N. Ferrini y Domingo Luis Solimano" . (17) BIDART CAMPOS, "La competencia...", cit., p. 80. (18) CSJN, 3/9/1987, "Centurione, Jorge A." , LL, 1988-A-559 (37878-S). (19) COLAUTTI, Carlos E., "Una nueva precisión sobre competencia originaria", LL, 1996-D-244. (20) CSJN, 13/5/1993, "Radziwill, Carlos" , JA, 1994-III-Síntesis. (21) CSJN, 26/2/1985, "Riccio, Francisco", JA, 1985-II-183 . (22) CSJN, 16/5/2000, "Mosca, Hugo A. v. Provincia de Buenos Aires - Policía Bonaerense", JA, 2001-I-91 . (23) CSJN, 13/7/2000, "Provincia de Buenos Aires v. Provincia de Santa Fe" . (24) CSJN, 24/2/1998, "Calvo y Pesini, Rocío v. Provincia de Córdoba", Fallos, 321:194 . 20

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(25) CSJN, 3/12/1987, "Provincia de La Pampa v. Provincia de Mendoza", Fallos, 310:2478 . (26) CSJN, 3/11/1998, "Microsoft Corporation - One Microsoft Way, Redmond, Estado de Washington, USA v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 321:2917 . (27) CSJN, 9/6/1987, "Sedero de Carmona, Ruth v. Provincia de Buenos Aires", JA, 1987-IV-664 . (28) CSJN, 7/4/1999, "Eco - Clines SA v. Provincia de Mendoza", Fallos, 322:617 . (29) CSJN, 3/10/1989, "Acuña, Gladys L. v. Limpia 2001 SRL y otro", JA, 1991-I-756 . (30) CSJN, 14/7/1999, "Engel, Débora y otra", JA, 2000-II-94 . (31) CSJN, 10/4/1983, LL, 1983-C-50; ED, 104-272. (32) CSJN, 14/5/1985, "Turati de Ronai, María T. v. Ronai, Michael J." . (33) CSJN, 29/5/1990, "Gorgas Clerici, Mario E.", JA, 1991-I-43 . (34) CSJN, 24/3/1988, "Sordelli, Beatriz M. v. Villalba, Rosina A.", JA, 1988-IV-251 . (35) CSJN, 5/10/1995, "San José Fernández, María Y. v. Luparelli, Raúl", Fallos, 318:1823 . (36) CSJN, 25/2/2003, "Recordón, Augusto v. Poder Ejecutivo nacional" , LL, 5/6/2003, p. 5. (37) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. en pleno, 13/5/1982, "Calderón, Marcelo A.", JA, 1982-III-411 . 3. EL PROCESO DE FAMILIA EN LA LEY 11453 DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Si bien el ordenamiento procesal civil bonaerense se estructura esencialmente a partir del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como sucede en la generalidad de las provincias, la ley 11453 de la provincia de Buenos Aires (sancionada el 14/10/1993; promulgada el 4/11/1993 y publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Buenos Aires el 29/11/1993) que crea los Tribunales Colegiados de Instancia Única del fuero de familia, establece un singular proceso de familia "por audiencias" (preliminar y de vista de causa), con una etapa previa y obligatoria que habrá de desarrollarse ante uno o más consejeros de familia (ley 12318 ) y a quienes se les asignan funciones de asesoramiento, orientación y conciliación teniendo en miras el mejor interés de la familia y el de las propias partes. De más está decir que, a tenor de la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 17/2002 del 28/8/2002 (dictada a pedido de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) que considera que la doble instancia es garantía del debido proceso judicial o administrativo, estimamos que en la medida en que resulte de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849 y que cuenta con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), la ley provincial debería reputarse inconstitucional en cuanto procedimiento de única instancia, pues sabido es que las normas nacionales no pueden oponerse a los términos de aquélla con sujeción a lo que dispone el art. 27 Convención de Viena del Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19865. Viene a cuento destacar que el art. 828, CPCCBs.As., permite a la parte o peticionante, iniciador de las actuaciones, optar por la competencia de los juzgados de primera instancia descentralizados o la de los juzgados de Paz, en cuyo caso dispone que se estará a "los procedimientos establecidos para los mismos", esto es, en rigor, por los trámites comunes previstos por el ordenamiento procesal -por oposición al especial que consagra la mentada reforma-, si bien la redacción de la norma es harto confusa, y para algunos dicha opción jugaría sólo en aquellos departamentos judiciales que no tuviesen tribunales de familia propios. El art. 827, CPCCBs.As., establece que los tribunales de familia tendrán competencia exclusiva en las causas concernientes a separación personal y divorcio; inexistencia y nulidad del matrimonio; disolución y liquidación de la sociedad conyugal, excepto por causa de muerte; reclamación e impugnación de la filiación y lo atinente a la problemática que origine la inseminación artificial y otros medios de fecundación o gestación de seres humanos; suspensión, privación y restitución de la patria potestad y lo referente a su ejercicio; designación, suspensión y remoción del tutor y lo referente a la tutela; tenencia y régimen de visitas; adopción, nulidad y revocación de ella; autorización para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa judicial del art. 167, CCiv.; autorización supletoria del art. 1277, CCiv.; emancipación y habilitación de menores y sus revocaciones; autorización para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces; alimentos y litisexpensas; declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela; guarda de personas; internaciones del art. 482 , CCiv.; cuestiones referentes a inscripción de nacimientos, nombres, estado civil y sus registraciones; toda cuestión que se suscite o con posterioridad al deceso de un ser humano sobre disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus órganos; actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a este solo efecto; exequatur, siempre relacionado con la competencia del tribunal; todo asunto relativo a la protección de las personas. Como se advierte, se incluyen dentro de la competencia de los tribunales de familia cuestiones atinentes al estado civil, la capacidad y protección lato sensu de las personas; y también a aquellas vinculadas con los efectos personales y patrimoniales que se derivan del régimen del matrimonio. 21

Quedan excluidos de la competencia de estos tribunales colegiados los casos contemplados en los arts. 3284 y 3285 , CCiv., y los que correspondan a la atribuida a los tribunales de menores, y, como se ha dicho anteriormente, aquellos que si bien resultarían materialmente de competencia de los primeros, hubiesen de ser radicados ante los juzgados de primera instancia o los de Paz de la provincia de Buenos Aires por decisión de la parte o peticionante iniciadora de las actuaciones. a) La etapa previa Como principio general se establece una etapa previa para todos los asuntos de competencia de los tribunales de familia, para lo cual deberá presentarse inicialmente la respectiva solicitud de trámite, de conformidad con la reglamentación que establezca la Suprema Corte de Justicia (Ac. 2655, SCBA, 28/3/1995) -tanto que simultáneamente se deba o no presentar la demanda- ante la Receptoría General de Expedientes; y con patrocinio letrado -salvo fundadas razones de urgencia- siendo todas las actuaciones en esta etapa llevadas a cabo sin formalidades, con excepción de las resoluciones que dicte el juez de trámite o tribunal (art. 829, CPCCBs.As.). La receptoría restituirá de inmediato la solicitud al interesado, con indicación del tribunal que hubiese resultado desinsaculado, o, de haber mediado radicación anterior, la remitirá al que hubiese prevenido con anterioridad (art. 830, CPCCBs.As.). Presentada o recibida la solicitud ante el tribunal, el juez de trámite dará intervención al consejero de familia, ante quien deberán sustanciarse desde entonces todas las actuaciones. Dentro de las 24 horas de recibida la solicitud, el consejero informará al tribunal acerca de la conveniencia de realizar la etapa previa, o, de considerarla inadmisible, elevará las actuaciones de oficio y en igual plazo al juez de trámite, quien resolverá lo que corresponda, en definitiva, contra cuya resolución podrá empero interponerse recurso de reposición en el caso de denegarse la etapa previa (art. 831, CPCCBs.As.). El consejero podrá ser recusado con causa por el solicitante "en su primera presentación", esto es en la oportunidad de presentar la demanda (en caso de ser ello requerido por el tribunal) o la "solicitud de mediación" ante el tribunal designado, quien deberá excusarse en iguales casos (art. 30, CPCCBs.As.) de mediar los supuestos previstos en el art. 17, CPCCBs.As., no encontrándose en cambio autorizada la recusación sin expresión de causa (art. 832, CPCCBs.As.). Si la causal de recusación fuere sobreviniente, el interesado podrá invocarla dentro del plazo de cinco días contado desde que la misma llegó a su conocimiento (art. 18, CPCCBs.As.). Estimamos que la recusación del consejero deberá presentarse ante el juez de trámite, quien deberá informarse sumariamente y dictar "sin más trámite" resolución, la cual, erróneamente, dice el art. 832, CPCCBs.As., será "inapelable", con olvido de que, a tenor de lo que dispone el art. 852 del citado ordenamiento, dicho recurso no se encuentra ya autorizado para los procedimientos de familia a partir de la instancia única que se regula, razón por la cual entendemos que lo que ha querido decirse es que la misma habrá de ser irrecurrible. Las funciones del consejero se desarrollarán, en principio, en la "etapa previa", pero podrá intervenir también en la contenciosa cuando el tribunal así lo considere, siendo ellas de asesoramiento, orientación y conciliación, velando por el mejor interés familiar y el de las propias partes, sin perjuicio de la representación promiscua que le corresponde y se mantiene en cabeza de los asesores de incapaces (art. 833, CPCCBs.As.). En cuanto a sus atribuciones, el consejero podrá disponer la citación de las partes y terceros que tengan vinculación con la causa; solicitar informes o dictámenes del cuerpo técnico auxiliar del tribunal o de la Oficina Pericial; disponer el reconocimiento de personas o lugares; y solicitar al juez la adopción de medidas cautelares y cualesquiera otras que fuesen necesarias para el mejor cumplimiento de su cometido (art. 834, CPCCBs.As.). De mediar conciliación, lato sensu, se labrará acta y el tribunal, en su caso, homologará el acuerdo. De no mediar acuerdo, o de considerarse inconveniente la continuación de la etapa o de habérsela agotado, se labrará acta dejándose constancia de ello y de la conducta observada por las partes durante esta etapa, con lo que se habilitará así la ulterior promoción de las demandas y peticiones previstas en el art. 827, CPCCBs.As. (art. 835, Cód. cit.). Al igual que sucede en la mediación en el ámbito nacional para los procedimientos civiles y comerciales, cualquiera de los interesados podrá pedir la conclusión de la etapa previa en todo tiempo, en cuyo caso el consejero de familia entregará las actuaciones con su opinión al juez de trámite (art. 836, CPCCBs.As.), quien, al igual que en el caso anterior, resolverá acerca de la continuación o no de la etapa, pues, como lo señala el art. 837 del ordenamiento procesal, aquél podrá imponer su prosecución de acuerdo con las pautas que suministre y el plazo que señale, que en ningún caso podrá exceder de 15 días, resolución que será inimpugnable. Advertimos que la ley no contiene ninguna sanción para el caso de incomparecencia de las partes, como hubiésemos preferido, mediante la imposición de una multa procesal -tal cual se prevé en el art. 726, CPCCBs.As., sin que ello hubiese merecido objeción constitucional alguna-, si bien, aunque tímidamente, se autoriza elípticamente la ponderación de la conducta procesal de las partes durante esa etapa. Ahora bien, las demandas y peticiones que no admitan demora (v.gr., medidas cautelares) o aquellas en que por su especial naturaleza resulte improcedente la etapa previa (v.gr., proceso de interdicción), habrán de ser presentadas 22

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directamente ante el tribunal colegiado, con patrocinio letrado como regla, y requerirán, en ambos casos, expresa decisión del juez de trámite admitiendo esa presentación (art. 828, CPCCBs.As.). Vale decir que en los casos antes vistos se podrá prescindir del sorteo a través de la Receptoría General de Expedientes y de la etapa previa ante el consejero de familia, sin perjuicio de que el tribunal pueda luego disponer la intervención del citado funcionario en la etapa "contenciosa" -por oposición a la "previa"-, como lo autoriza el art. 833, CPCCBs.As. Si bien, como se ha visto, el art. 829, CPCCBs.As., autoriza a prescindir en la etapa previa del patrocinio letrado "cuando razones de urgencia lo justificaren", la reforma no hace lo propio con relación a la presentación directa que nos ocupa, aunque cabe hacer excepción a esa regla en esta hipótesis a tenor de lo que establece el art. 111, inc. 1º, ley 5177, reglamentaria de las profesiones de abogado y procurador, en tanto y en cuanto se trate de medidas precautorias o urgentes, no así, en cambio, en aquellos supuestos en que se la habilita por su especial naturaleza, como ser, por ejemplo, en el proceso de interdicción por demencia. b) La etapa contenciosa b.1) La recusación de los integrantes del tribunal De conformidad con lo que dispone el art. 838, CPCCBs.As., queda excluida la recusación sin expresión de causa de los integrantes del tribunal de familia. La recusación con expresión de causa deberá deducirse en las oportunidades que indican los arts. 14 y 18, CPCCBs.As., esto es, por el actor o peticionante en su primera presentación ante el tribunal; y por el demandado hasta el momento de comparecer a la audiencia señalada por el consejero, o, de no corresponder la etapa previa, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestar la demanda. En ambos casos, si la causal fuese sobreviniente, podrá o mejor deberá invocársela dentro del plazo de 5 días contado desde que la misma llegó a conocimiento del interesado (art. 18, CPCCBs.As.). b.2) Las facultades del tribunal De conformidad con lo que previene el art. 848, CPCCBs.As., el presidente del tribunal o quien lo reemplace legalmente, presidirá la audiencia de vista de la causa y realizará todas las diligencias que no correspondieran al tribunal. El presidente dispondrá las medidas cautelares y las preparatorias, aunque también, estimamos, las preliminares que comprendan la producción de prueba anticipada, que fuesen previas a la audiencia de vista de la causa siempre que se verifiquen los presupuestos que las autorizan, ante quien se ejecutará, en su caso, la sentencia, y contra cuyas resoluciones se admitirá el recurso de reconsideración ante el tribunal en pleno. El mismo dispositivo señala que la actuación de los funcionarios y magistrados será en todos los casos personal, bajo apercibimiento de considerarse ello como falta grave, aunque podrán requerir a los asistentes sociales que integran el equipo técnico del tribunal la producción de informes "ambientales" que deberán ser presentados con una antelación no inferior a 10 días a la fecha fijada para la realización de la audiencia de vista de causa. Por su parte el art. 847 establece que "el tribunal podrá disponer la conducción inmediata por la fuerza pública de testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares cuya presencia fuese necesaria y que citados en forma no hayan concurrido sin causa justificada". b.3) La sumarización del proceso El art. 838, CPCCBs.As., establece el trámite del proceso plenario abreviado o sumario, contemplado en el art. 484, Código Procesal -con las modificaciones que se señalan en la ley 11453 -, para todas aquellas cuestiones que no tuviesen previsto un trámite especial, así, por ejemplo, el juicio de alimentos, el de interdicción, etcétera. No obstante, en el citado dispositivo se señala que el juez de trámite podrá determinar otro tipo de proceso mediante resolución fundada, según la mayor o menor complejidad de la cuestión -así, por ejemplo, imprimiendo las normas del juicio ordinario a la pretensión de reclamación de filiación en lugar de las propias del sumario- intimando en tal caso a las partes para que dentro del plazo de 10 días (ley 12318 ) adecuen o ajusten sus demandas al procedimiento impuesto, resolución contra la que se acuerda el recurso de reposición o revocatoria. Los procesos de separación personal y divorcio vincular por presentación conjunta, se tramitarán íntegramente ante uno de los jueces del tribunal que se habrá de designar por sorteo previo, quien en atención a la naturaleza de estos procedimientos, consideramos, habrá de ser el mismo magistrado que presidirá las dos audiencias que contempla el art. 236, CCiv., y quien pronunciará la sentencia, siendo ésta recurrible por reconsideración ante aquél en pleno. 23

No obstante, la norma autoriza a las partes a optar por la sustanciación del proceso inicialmente ante el tribunal en pleno. Por su parte, los procesos contemplados en "los incs. i), j), k), l), n), o), p) y r) del art. 827, CPCC, texto según ley 11453, cuando el tribunal lo disponga, por resolución fundada, tramitarán íntegramente también ante uno de los jueces del tribunal que se designe mediante sorteo" (art. 838, CPCCBs.As.). En este sentido, no compartimos las objeciones de algunos autores en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 838 en el supuesto de que las partes hubiesen optado por la sustanciación del proceso de divorcio o separación personal por presentación conjunta ante el tribunal en pleno, ya que cuando el art. 236 CCiv., se refiere al juez lo hace comprendiendo dentro del concepto también a un tribunal colegiado, esto es, no excluye la posible composición plural del órgano jurisdiccional (materia reservada, por otra parte, a las jurisdicciones locales); mientras que la confidencialidad de las actuaciones no supone que los hechos que habrán de exponerse en la audiencia sólo mantendrán ese carácter en tanto se trate de un tribunal unipersonal. Por otra parte, y en lo que atañe a la inconstitucionalidad del mentado dispositivo a partir de lo dispuesto por el art. 168, Constitución de la provincia de Buenos Aires, en cuanto establece que para la validez de la sentencia de los tribunales colegiados ésta debe contener mayoría de opiniones sobre las cuestiones debatidas, cabe destacar que cuando las partes no han optado por la tramitación del divorcio o separación ante el tribunal en pleno, el juicio se tramitará ante un juez unipersonal que, como tal, no actúa en el caso como un tribunal colegiado, disociación que se ve corroborada por el hecho de que la reforma acuerda el recurso de reconsideración precisamente contra las resoluciones dictadas por aquél, y ante el tribunal en pleno. Por su parte, indica el art. 839, CPCCBs.As., que la demanda, reconvención, oposición de excepciones y sus contestaciones, así como todos los demás actos del período de instrucción se harán por escrito, en este sentido, por ejemplo, la oposición a los hechos alegados o pruebas ofrecidas por el demandado a que haremos referencia seguidamente, la alegación de hechos nuevos, etcétera. b.4) La incontestación de la demanda El art. 840, Código Procesal, dispone que "la falta de contestación de demanda (lo propio debería señalarse respecto de la reconvención) importará el reconocimiento de los hechos lícitos pertinentes y el tribunal dictará sentencia", fórmula que, como se advierte, resulta mucho más drástica que la del art. 354, Código Procesal, que contrariamente faculta al juez a tenerlos por ciertos, mientras que la primera apareja dicho efecto fatalmente, asimilando de tal modo este supuesto con las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la carga de desconocer la autenticidad o recepción de los documentos acompañados con la demanda o reconvención. La reforma en este punto no nos parece feliz, como hemos dicho antes de ahora, pues difícilmente la admisión expresa o tácita de los hechos puede tener esa mecánica virtualidad, cuanto menos en las causas de familia -a lo que no empece, por cierto, la facultad que se le acuerda al tribunal para decretar las "medidas para mejor proveer", previstas en el art. 36, inc. 2º, CPCCBs.As.- sin perder de vista, además, la evidente contradicción que se constata entre dicho dispositivo y las normas superiores del derecho sustancial, así como con el art. 232 , CCiv., dispositivo que, precisamente, excluye ese efecto en los procesos de divorcio o separación personal, excepción hecha de los que tramiten por la causal objetiva de la interrupción de la vida en común. b.5) La oposición a los hechos alegados y pruebas ofrecidas Indica el art. 841, Código Procesal, que el demandado en la contestación de la demanda (y, agregamos, el actor en la reconvención) y el actor (y, agregamos, el demandado reconviniente) en la oportunidad del art. 484, párr. 3º, Código Procesal (vale decir, dentro del quinto día de notificado del auto que tiene por contestada la demanda o reconvención), podrán "oponerse" a los hechos invocados por su contraria por considerarlos inconducentes (art. 841, inc. a]) y a las pruebas por estimarlas impertinentes, superfluas o innecesariamente onerosas (art. 841, inc. b]), a la par que -agregamos- podrán ampliar su prueba respecto de los "nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido". b.6) La audiencia preliminar Establece el art. 842, Código Procesal, que una vez trabada la litis, esto es, una vez notificada y en su caso contestada la demanda, el traslado de la oposición del art. 841 o el de las excepciones, o vencidos los plazos para ello, el juez de trámite convocará a las partes a la audiencia preliminar, que fijará para dentro de un plazo no mayor de 10 días, contado -consideramos- desde que se verificó una u otra hipótesis, audiencia que sólo podrá diferirse por única vez y por razones de fuerza mayor debidamente acreditadas. Conviene destacar que la fijación de esta audiencia cabe aun en la hipótesis de que el demandado no hubiese contestado la demanda (o el actor la reconvención), pues en el ámbito del derecho de familia, sea por la coloración publicística que adquiere la materia o por el absoluto orden público que la gobierna, la incontestación de la demanda (con o sin declaración de rebeldía) o ya el reconocimiento explícito de los hechos, no apareja su establecimiento 24

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automático como antecedentes de las normas invocadas o que en definitiva corresponda aplicar, como se ha dicho precedentemente, por lo que no es exacto, por decirlo de algún modo, que el tribunal podría dictar sentencia "sin más" como lo predica el ya visto art. 840, Código Procesal. Entendemos que corresponderá igualmente su señalamiento, sea que se trate de una causa "de puro derecho", o, contrariamente, de una en la que deba disponerse la apertura y producción de prueba, desde que precisamente una u otra contingencia habrán de decidirse en aquélla (art. 843, inc. 7º, CPCCBs.As.). Si el actor o el demandado reconviniente no compareciere a la audiencia sin justa causa, reza el art. 842, a pedido de la otra parte se lo tendrá por desistido del proceso, en rigor, de su pretensión, y se le impondrán las costas. Si por el contrario fuese el demandado quien no compareciera sin alegar justa causa, se le aplicará una multa de oficio o a pedido de parte, que se fijará entre 10 y 20 jus y será en favor de ésta, la que deberá depositarse dentro del tercer día de notificada la resolución que así la impuso. Conviene recordar que el desistimiento, aplicación de multas y diferimiento de la audiencia, también serán de aplicación para la audiencia de vista de causa. En la audiencia el tribunal procederá a interrogar informalmente a las partes sobre todos los hechos que estime conducentes para determinar las cuestiones en disputa (art. 843, inc. 1º), verificándose de tal suerte una verdadera declaración informativa de las partes que no apunta a obtener la fijación de los hechos controvertidos y conducentes afirmados -sea en favor o en perjuicio de los propios declarantes-, sino a producir una descripción de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañan y contribuyen a conformarlos peculiarmente, tanto cuando las partes se interrogan entre sí, como, mayormente, cuando el referido interrogatorio es conducido por el juez (interrogatorio ad clarificandum). El tribunal, dentro de los poderes-deberes que la ley le señala, invitará a las partes a reajustar sus pretensiones si correspondiere, entre las que incluimos también a las defensas y excepciones, y a que desistan de las pruebas que resultasen "innecesarias" (improcedentes, superfluas o innecesariamente onerosas), sin perjuicio de desestimarlas oficiosamente o a partir de petición de parte deducida a tenor de la oposición que acuerda el art. 841 841, Código Procesal, tal cual lo reafirma el inc. 7º del mentado dispositivo legal (art. 843, inc. 2º, CPCCBs.As.). El tribunal deberá intentar, además, que los litigantes pongan fin al conflicto mediante conciliación o avenimiento (art. 843, inc. 3º, CPCCBs.As.), reiterándose esa función conciliadora inicialmente puesta en cabeza del consejero de familia. Por otra parte, el tribunal deberá adoptar aquellas medidas que fuesen necesarias para sanear el procedimiento, de conformidad con lo que establece el art. 34, inc. 5º, ap. b), Código Procesal, vale decir que, antes de dar trámite a cualquier petición, deberá señalar los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije; y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades (art. 843, inc. 4º, CPCCBs.As.). El tribunal de familia deberá recibir la prueba sobre las excepciones de previo y especial pronunciamiento que hubiesen sido deducidas, de existir hechos controvertidos y conducentes a probar (que las partes han debido de ofrecer al interponerlas y contestar los correspondientes traslados), debiendo producirse sólo aquella que resultase esencial para ello (art. 843, inc. 5º, CPCCBs.As.). En la misma audiencia, el tribunal deberá dictar sentencia -innecesariamente aclara que será "interlocutoria"resolviendo las excepciones previas, salvo que existiera prueba pendiente de producción, en cuyo caso la resolución podrá diferirse hasta la celebración de la audiencia de vista de causa (art. 843, inc. 6º, CPCCBs.As.). El tribunal deberá "estimar los alcances de los escritos de contestación de la demanda" -y agregamos de contestación de la reconvención-, y la "de traslado, del art. 356, a los fines del art. 354, inc. 1º", esto es, relacionados con la existencia, contenido y conducencia de los hechos reconocidos o controvertidos en aquellas piezas, y, de mediar esta última circunstancia, dictará resolución disponiendo la apertura a prueba, o, en caso contrario, declarará la cuestión como de puro derecho, previo traslado por su orden, primero al actor y luego al demandado, quienes deberán, entonces, contestarlo en el mismo acto (art. 843, inc. 7º, CPCCBs.As.). De ordenarse la apertura a prueba, el tribunal fijará los hechos conducentes y desestimará, a partir de tal premisa, las pruebas que fuesen meramente dilatorias, superfluas o improcedentes (art. 843, inc. 7º, CPCCBs.As.), y, agregamos, "innecesariamente onerosas". En este orden de ideas, el tribunal señalará el día y hora en que se llevará a cabo la audiencia de vista de la causa, la que tendrá lugar dentro un plazo de 40 días (art. 843, inc. 8º, CPCCBs.As.). En la misma audiencia preliminar, o a más tardar dentro de los 5 días de celebrada ésta, el tribunal deberá proveer la producción de la prueba que no pudo practicarse en aquélla y, aunque la norma no es clara, también la que habrá de producirse antes y en la audiencia de la vista de causa, para lo cual ordenará el libramiento de los oficios 25

requiriendo informes, incluso los asistenciales, la remisión de la prueba documental obrante en poder de las partes o de terceros, y dispondrá, en su caso, el reconocimiento judicial y las "reconstrucciones de hechos" (art. 843, inc. 9º, CPCCBs.As.). En la audiencia preliminar, el tribunal resolverá la procedencia o admisibilidad de la prueba pericial, que habrá de practicarse, en su caso, por un solo perito, con sujeción a lo que establece el art. 844, Código Procesal (art. 843 inc. 10, CPCCBs.As.). Establece el art. 844 que la prueba pericial se practicará por intermedio de los profesionales integrantes del equipo técnico del tribunal (integrado por un médico psiquiatra, un psicólogo y tres asistentes sociales [art. 3º ley 11453]), si se tratase de una especialidad distinta se los designará del cuerpo de asesoría pericial, salvo que éste tampoco contase con dicha especialización, en cuyo caso se los desinsaculará de la lista respectiva. Los peritos presentarán su dictamen por escrito con no menos de 10 días de antelación a la audiencia de vista de causa, a la que deberán comparecer para brindar las explicaciones que las partes les hubiesen formulado (art. 844 CPCCBs.As.) o las que pudiesen solicitarles en dicho acto (art. 850, inc. 1º, CPCCBs.As.). En cuanto a la prueba testimonial, dice el art. 845 que el tribunal podrá disponer la declaración de personas "cuyo conocimiento pudiera gravitar en la decisión de la causa, mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o que surjan de las constancias probatorias producidas"; los testigos tendrán el deber de comparecer al asiento del tribunal si su domicilio estuviera en un radio de hasta 500 kilómetros, aspecto que, por cierto, no se concilia con las disposiciones de la ley 22172 y leyes provinciales dictadas en su consecuencia, ni siquiera en cuanto a la citación de testigos domiciliados fuera del ámbito territorial de la provincia de Buenos Aires pero dentro de dicho radio. La parte que propone al testigo sufragará los gastos que el juez de trámite fije a pedido del interesado "sin recurso alguno", que para nosotros sólo deben referirse a los de traslado, aunque si dicha parte actuare con beneficio de litigar sin gastos, el Estado provincial abonará esos gastos con cargo de reembolso a mejor fortuna, a cuyos efectos el testigo recabará de la dependencia policial más próxima a su domicilio, la entrega de las órdenes de pasaje necesarias. Por su parte el art. 846 dispone que toda la prueba que no se practique en la audiencia de vista de causa deberá ser incorporada y, agregamos, producida, hasta 10 días antes de su efectiva celebración, verficándose en su defecto y por aplicación supletoria de las normas generales del Código Procesal (arts. 382, 853, CPCCBs.As.), su pérdida por aplicación del instituto de la negligencia o caducidad probatorias, salvo que la demora u omisión se debiese exclusivamente a las autoridades comisionadas a este fin, en cuyo caso el interesado podrá solicitar que se las practique antes de finalizada aquélla, extremo que resolverá el tribunal sin recurso alguno. b.7) La audiencia de vista de la causa El tribunal, presidido por su presidente, se constituirá en el día y hora fijados para la celebración de la audiencia de vista de causa, en la que por intermedio del segundo deberá intentarse (art. 849 CPCCBs.As.) la conciliación de las partes (inc. 1º); adoptarse las medidas necesarias para la ordenación del debate, recepción de los juramentos o promesas de los testigos que habrán de declarar y ejercitarse las facultades disciplinarias para asegurar el normal desenvolvimiento de la audiencia (inc. 2º); y procurarse que las partes, testigos y peritos se pronuncien con amplitud respecto de los hechos pertinentes controvertidos. La audiencia de vista de la causa no concluirá hasta que la totalidad de las antedichas cuestiones se hubiesen ventilado, sin perjuicio de que el tribunal, excepcionalmente, pueda disponer su suspensión por razones de fuerza mayor o por la necesidad de incorporar algún elemento de juicio considerado indispensable, en cuyo caso se continuará con la audiencia el primer día hábil siguiente o el que se fije dentro de los 5 días de removido el obstáculo que originó la suspensión. Abierto el acto, se dará lectura a las diligencias y actuaciones probatorias practicadas con anterioridad, salvo que las partes acuerden prescindir de ello por considerarse suficientemente instruidas; y acto seguido, se recibirá la prueba que se ordenó producir en la resolución del art. 843 (art. 850, inc. 1º, CPCCBs.As.). Sin perjuicio de las facultades del tribunal de interrogar de oficio a las partes, testigos y peritos, aquéllas podrán interrogar a través de sus letrados, directa y libremente a la contraparte, a los testigos y a los peritos, atribución que el tribunal podrá limitar cuando se ejerza en forma manifiestamente improcedente o se advierta propósito de obstrucción (art. 850, inc. 1º, CPCCBs.As.) (ver comentario a los arts. 404 y 415). De ello se sigue, entonces, que el interrogatorio de las partes puede tener dos finalidades, una exquisita y directamente probatoria, en la especie, provocar la confesión según la naturaleza del hecho reconocido (contra se declaratio); la otra, de mero esclarecimiento de los hechos, aunque si se quiere de indirecta o residual eficacia probatoria, finalidades que, por cierto, pueden y suelen aparecen reunidas dentro de lo que hemos dado en llamar el Libre Interrogatorio (ver comentario al art. 415). La ley 11453 incorporó el libre interrogatorio, antes visto, en reemplazo de las arcaicas posiciones, empleando de tal suerte a las partes como verdaderos testigos, máxime que la forma de las preguntas que los letrados podrán dirigir a 26

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su contraparte es la misma que se establece para el interrogatorio de los testigos y los peritos, sea que las respuestas puedan dar lugar a verdaderas confesiones judiciales; a prueba indiciaria -incluso a partir de la valoración de la conducta procesal como tal, cuestión que, como hemos dicho antes de ahora, no requiere de norma expresa que así lo autorice- (ver comentario al art. 163); o a simples aclaraciones respecto de los hechos o planteos debatidos en la litis. Cabe destacar que el interrogatorio que regula la Ley de Procedimiento de Familia no depende, en rigor, de autorización judicial para su práctica por las partes (como sucede en el ámbito nacional a partir de la reforma de la ley 25488) -sin perjuicio de la facultad judicial de limitarlo cuando se "ejerza en forma manifiestamente improcedente o se advierta propósito de obstrucción" (art. 850, inc. 1º, CPCCBs.As.)-; ni es un medio excepcional, sino regular para la producción de la prueba, conducido, más propiamente, por sus letrados, con lo que ha dejado de tener ese carácter secundario o auxiliar al que el Código Procesal parecería relegarlo. El art. 850, inc. 2º, Código Procesal, señala que las partes podrán presentar hasta el momento de iniciarse la audiencia, los documentos de fecha posterior a la notificación o contestación de la demanda o reconvención, según fuere el caso, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento de los mismos (art. 34, CPCCBs.As.) o alegar hechos nuevos posteriores al quinto día de dispuesta la apertura a prueba (art. 363, CPCCBs.As.), de todo lo cual se correrá traslado en el mismo acto a la parte contraria, sin perjuicio de que el tribunal podrá desestimarlos cuando considere que su admisión podría entorpecer manifiestamente el desarrollo de la audiencia o afectar la igualdad de las partes (art. 850, inc. 2º, CPCCBs.As.). Producida la prueba ordenada, se concederá la palabra a las partes y al Ministerio Público si tuviese intervención, para que, si lo desean, aleguen verbalmente sobre el mérito de la producida, exposiciones que, salvo decisión del tribunal, no excederán de 20 minutos cada una de ellas, y que en ningún caso podrán ser sustituidas por escritos, bajo pena de nulidad (art. 850, inc. 3º, CPCCBs.As.). De la sustancia de la audiencia se levantará acta, en la que se consignará el nombre de los comparecientes, de los peritos y testigos y sus datos personales, y a pedido de cualquiera de las partes, podrá hacerse constar alguna circunstancia especial siempre que el tribunal lo considere pertinente, sin perjuicio del derecho de las partes a solicitar versión taquigráfica, fonográfica o fílmica de lo acontecido, a su costa (art. 126, CPCCBs.As.), en tanto aquél lo considere pertinente (art. 851, CPCCBs.As.). b.8) El veredicto y la sentencia Finalizada la audiencia, el tribunal pasará a deliberar en forma secreta, debiendo resolver por mayoría de votos y comenzar la votación por el juez que se determine por sorteo previo a realizarse en forma pública en cada caso (art. 850 inc. 4º, CPCCBs.As.). Acto seguido, quien hubiese resultado sorteado se expedirá sobre los hechos y cuestiones planteados que considerase pertinentes y dictará el veredicto con indicación de los elementos de juicio merituados. La prueba será valorada de acuerdo con las reglas de la "sana crítica". A continuación se dictará sentencia, salvo que por la complejidad de la materia se resolviera diferir su pronunciamiento para un plazo no mayor de 10 días posteriores, salvo plazos especiales previstos por la ley, previéndose que el incumplimiento de éstos será considerado falta grave. b.9) Los recursos Establece el art. 852 que regirán en lo pertinente las normas correspondientes al recurso de reposición previsto en los arts. 238 y concs., Código Procesal -de aplicación supletoria en cuanto fuere compatible a tenor de lo que dispone el art. 853 -, por lo que el mismo procederá contra las providencias simples que causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez que las dictó las revoque por contrario imperio. La resolución que recaiga a raíz del mismo hará ejecutoria salvo que se lo hubiese acompañado del recurso de reconsideración subsidiaria en tanto la misma hubiese sido pronunciada por el juez de trámite y ocasione un gravamen que no pudiese ser reparado en la sentencia definitiva. Contra la sentencia definitiva sólo procederán los recursos de aclaratoria y extraordinario previstos en la Constitución provincial (inaplicabilidad de ley, art. 161, inc. 3º, ap. a], Constitución provincial, entre otros) y en el Código Procesal, ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia. El recurso de reconsideración, fuera de los supuestos expresamente previstos en el Libro VIII que regula el proceso de familia, procederá únicamente contra las providencias simples que causen gravamen irreparable, dictadas por el juez de trámite en las hipótesis previstas por el art. 494 del Código. 27

El recurso de reconsideración deberá interponerse por escrito y debidamente fundado, dentro del quinto día de notificada la resolución recurrida, del que se correrá traslado a la otra parte por igual plazo, salvo cuando el mismo procediera contra resoluciones dictadas en el curso de la audiencia, en cuyo caso deberá interponérselo verbalmente. Salvo el recurso interpuesto en el curso de una audiencia, el que será resuelto por el tribunal en pleno en ese mismo acto, en los demás supuestos éste deberá resolverlo dentro del plazo de 5 días. Por otra parte, en los supuestos de los procesos previstos en los incs. n) y o) del art. 827, en caso de que la sentencia decretara la incapacidad, interdicción (suponemos que inhabilitación) y/o internación, el juez del trámite, si no se hubiera interpuesto recurso de reconsideración, elevará el expediente en consulta al plenario. 4. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA Si bien el principio en la materia es el de la improrrogabilidad de la competencia (38), tanto sea ésta la interna como la internacional, el dispositivo bajo análisis parte de la premisa de que la determinada por el territorio responde al interés de los propios litigantes -radicando su fundamento en las ventajas que para ellos puede tener la circunstancia de que sea un juez próximo a su domicilio o al lugar de sus negocios el que conozca del eventual litigio-, y es, por tanto relativa, por lo que autoriza a prorrogarla expresa -pacto de foro prorrogando- o tácitamente, como lo indica el art. 2º, sometiéndose así aquéllos al conocimiento de un juez que de otro modo habría carecido de dicha atribución, siempre, claro está, que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales (39); y que no se encuentre interesado o comprometido el orden público, así, v.gr., en el caso de la ley 19551 (40) (ver comentario a los arts. 5º y 689). En estos casos, va de suyo que no procede, por consiguiente, la declaración de incompetencia de oficio (41), criterio que vienen a corroborar los arts. 4º y 5º del Código. Sin embargo, debe destacarse que, a pesar de que el juicio de divorcio o separación personal no es "asunto exclusivamente patrimonial", las opciones que contempla el art. 227 , CCiv., que resultan de aplicación también para el divorcio o separación personal por presentación conjunta, pueden aparejar una suerte de implícita y anómala prórroga de la competencia -en vista de que uno y otro cónyuge revisten la calidad de "demandados"- en la hipótesis, por ejemplo, de que el mismo no se hubiese de promover ante el juez del último domicilio conyugal sino ante el del domicilio de una de las partes y éstas se encontrasen domiciliadas en distintas circunscripciones judiciales, v.gr., demanda radicada ante los tribunales de la Capital Federal, con domicilios reales de las partes en aquélla y en la provincia de Buenos Aires, respectivamente, aspecto que, dicho sea de paso, inexplicablemente la reciente reforma de la ley 25488 deja sin resolver, como explicaremos más adelante al comentar el art. 5º . Por otra parte, también se ha admitido la prórroga de la competencia internacional en favor de los tribunales nacionales para conocer del divorcio por presentación conjunta de las partes aunque no resulte de autos que las partes hubiesen tenido alguna vez su domicilio conyugal en el país, y aun cuando está acreditado que el último domicilio conyugal estuvo en el exterior donde se produjo la separación de hecho (42). A su vez, el art. 12 , inc. 4º, ley 48 al que remite el dispositivo que comentamos, establece que "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia, o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el extranjero o el vecino de otra provincia, contesten a la demanda, sin oponer la excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada, la causa se sustanciará y decidirá por los tribunales provinciales; y no podrá ser traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos especificados en el artículo 14 ". En este sentido es que puede entonces afirmarse que el fuero federal derivado de la distinta nacionalidad de las partes constituye un privilegio instituido exclusivamente en beneficio del extranjero, prerrogativa que éste puede así declinar (43); de la misma manera que el que corresponde en las causas en que la Nación o uno de sus organismos autárquicos sean partes, competencia que puede ser así prorrogada por sus titulares, en tanto se trata de competencia ratione personae y no ratione materiae (44), incluso en causas que corresponden a la competencia originaria (45), o ya en el propio proceso de amparo (46). En cuanto a la prórroga en favor de jueces o árbitros internacionales (47), cabe destacar que, a partir de la reforma introducida por la ley 22434 al art. 1º , CPCCN (leyes 17454 y 21305), la misma se encuentra autorizada cuando, a la par de referirse a la competencia territorial y a asuntos exclusivamente patrimoniales (48), comprende cuestiones de índole internacional (49), como se lee en los fundamentos del proyecto (50); o, lo que es lo mismo, "cuando aparece de tal modo conectado a múltiples sistemas jurídicos nacionales que pueda suscitar un conflicto de jurisdicción internacional" (51), a partir de circunstancias objetivas. Art. 2º.- Prórroga expresa o tácita. La prórroga se operará si surgiere de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, 28

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por el hecho de entablar la demanda; y respecto del demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria. CONCORDANCIA: art. 2º, CPCCBs.As. El pacto de foro prorrogando es el convenio o cláusula en el que se establece explícitamente la voluntad o decisión de las partes de someterse a la competencia de un determinado tribunal diverso del que habría correspondido en razón del territorio, ante la eventual o concreta existencia de un conflicto, en tanto se trate, como hemos visto, de asunto exclusivamente patrimonial y de competencia en razón del territorio, convenio que como tal se ha juzgado oponible frente a los fiadores que han asumido el carácter de codeudores solidarios (52), siendo admisible a través de una cláusula compromisoria o de un pacto posterior (53). Por su parte, las personas que pueden tácitamente prorrogar la competencia son, como lo indica la norma, el actor, por el hecho de promover su demanda ante un juez incompetente; y el demandado, por el hecho de contestarla o dejar de hacerlo o cuando opusiere excepciones previas sin articular la declinatoria, sin que esa atribución pueda ser cuestionada ni opuesta por un tercero procesalmente hablando (54). En este orden de ideas se ha resuelto así que, aun cuando el tratamiento de la excepción de incompetencia es previo al de cualquier otra defensa, la ausencia de cuestionamiento por parte del excepcionante y el consentimiento del dictado de la resolución que la resuelve, importan claramente el desistimiento tácito de la declinatoria en virtud de la admisión de la competencia que aquella actitud denota (55). Es claro que la circunstancia de que la competencia se hubiera prorrogado una vez no es obstáculo para una nueva prórroga, ya sea ésta expresa o tácita, pues en definitiva se está nuevamente dentro del ámbito de materia disponible (56), más cuando también es principio recibido que nadie puede sentirse agraviado de que se lo demande en su propio domicilio, aun en la hipótesis de haber mediado prórroga expresa (57), debiendo, en caso contrario, invocarse seriamente el perjuicio o gravamen que pudiera derivarse del hecho de ser traído ante tal juez (58). La constitución de un domicilio especial en un contrato, se ha juzgado, importa prórroga de la jurisdicción, incluso de la federal que pudiera haber correspondido por razón de distinta vecindad (59), de la misma manera que el registrado en el banco (60). La prórroga de la competencia territorial es procedente tanto en las llamadas acciones personales como en las reales, ya que con ello no se afecta ninguna norma de orden público, razón por la cual se ha admitido la pactada por el causante en un mutuo hipotecario, que como tal obliga al heredero único que aceptó la herencia respecto de los acreedores (art. 3279 CCiv.) (61). No obstante, habrá de ponderarse que a la luz de lo que dipsone el art. 37 , inc. b), ley 24240 de Defensa del Consumidor, la renuncia anticipada al propio fuero del cliente es nula y viola la defensa en juicio (art. 18, CN), en tanto litigar fuera de su domicilio puede significarle, por razones económicas y de distancia, una renuncia a la jurisdicción que la ley no tolera, criterio que en la actualidad se encuentra corroborado por la res. 53/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica, Defensa del Consumidor, sin perder de vista que un sector importante de la doctrina y numerosos fallos sostienen la aplicación de la mencionada ley a los contratos bancarios (62). Art. 3º.- Indelegabilidad. La competencia tampoco podrá ser delegada, pero está permitido encomendar a los jueces de otras localidades la realización de diligencias determinadas. Los jueces nacionales podrán cometer directamente dichas diligencias, si fuere el caso, a los jueces de paz o alcaldes de provincias. CONCORDANCIA: art. 3º, CPCCBs.As. Los jueces pueden así solicitar por oficio, sobre la base de lo que establece la ley 22172 , o por exhorto en el ámbito internacional, y de conformidad con lo que establezcan los tratados o los principios generales del derecho internacional, la realización de precisas diligencias, sin que ello importe, empero, delegación alguna de competencia, sin perder de vista que, a la luz de lo que dispone el art. 382 , Código Procesal, cuando se trate de un reconocimiento judicial, podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia, así, por ejemplo, en los procesos de desalojo seguidos por las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, y de intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato, en los que curiosamente se establece que el juez deberá realizarlo "antes del traslado de la demanda... dentro de los cinco días de dictada la primera providencia, con asistencia del Defensor Oficial" (art. 684 bis CPCCN). 29

Por otra parte, la reciente reforma introducida por la ley 25488, ha establecido que el juez puede delegar en el secretario o prosecretario (arts. 34, inc. 1º; 38 inc. 5º; 360 , inc. 5º, CPCCN) la dirección de las audiencias testimoniales. Art. 4º.- Declaración de incompetencia. Toda demanda deberá interponerse ante juez competente, y siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se deduce, deberá dicho juez inhibirse de oficio. Consentida o ejecutoriada la respectiva resolución, se remitirá la causa al juez tenido por competente. En los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio. CONCORDANCIA: art. 4º, CPCCBs.As. Como lo indica el dispositivo, para determinar la competencia ha de estarse a la exposición de los hechos que el actor hace en su demanda, y después y sólo en la medida en que se adecue a ello, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión (63), si bien hasta tanto no se pronuncie sobre su competencia, el juez deberá abstenerse de resolver sobre el fondo de la litis. El Código sólo autoriza así a los jueces a declarar su competencia ab initio, vale decir, al momento de la presentación de la demanda, o al resolver la excepción de incompetencia que hubiere opuesto el demandado (art. 347 inc. 1º, CPCCN), sin que las partes puedan luego argirla ni los jueces de oficio declararla, ello en razón de consideraciones que atañen a la seguridad jurídica y a la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable -evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente- (64), sin perder de vista, no obstante, que, a la luz de lo que previene el art. 352 , Código Procesal, la incompetencia de la justicia federal podrá ser declarada de oficio por la Corte Suprema cuando interviniese en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias en cualquier estado del proceso, incluso si el juez civil no ha declarado su incompetencia en la oportunidad de interponerse la demanda, precisamente por el carácter excepcional y limitado que le es propio. Es claro que si bien el art. 16 , ley 16986, impide el planteamiento de defensas o excepciones previas, ello no constituye obstáculo para la alegación de la incompetencia o su declaración oficiosa en caso de proceder (65). Art. 5º.- Reglas generales. La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado. Con excepción de los casos de prórroga expresa o tácita, cuando procediere, y sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en otras leyes, será juez competente: 1) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar donde esté situada la (66) cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, será el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado. No concurriendo tal circunstancia, será el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor. La misma regla regirá respecto de las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites del dominio, medianería, declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio. 2) Cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes muebles, el del lugar en que se encuentren o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Si la acción versare sobre bienes muebles e inmuebles conjuntamente, el del lugar donde estuvieran situados estos últimos. 3) Cuando se ejerciten acciones personales, el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. 4) En las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor. 5) En las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor. 30

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6) En las acciones sobre rendición de cuentas, el del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes. En la demanda por aprobación de cuentas regirá la misma regla, pero si no estuviese especificado el lugar donde éstas deban presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor. 7) En las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas y salvo disposición en contrario, el del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor. La conexidad no modificará esta regla. 8) En las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad de matrimonio así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, el del último domicilio conyugal efectivo o el del domicilio del cónyuge demandado a elección del cónyuge actor. Si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matrimonio se hubiere celebrado en la República. No probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia. En los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis , CCiv., el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado; en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción. 9) En los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron. 10) En la protocolización de testamentos, el del lugar donde debe iniciarse la sucesión. 11) En las acciones que derivan de las relaciones societarias, el del lugar del domicilio social inscripto. Si la sociedad no requiere inscripción, el del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, el del lugar de la sede social. 12) En los procesos voluntarios, el del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario. 13) Cuando se ejercite la acción por cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal o cualquier otra acción derivada de la aplicación de ese régimen, el del lugar de la unidad funcional de que se trate. CONCORDANCIA: art. 5º, CPCCBs.As. El Código regula en este artículo la competencia por razón del territorio, sin perjuicio de la oportuna remisión a lo que sobre el particular dispongan las normas de fondo ("sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en este Código y en otras leyes"), así, v.gr., respecto de la petición de guarda preadoptiva, la cual deberá deducirse ante el juez o tribunal del domicilio o residencia del menor o del lugar donde se hubiese comprobado judicialmente su abandono (art. 316, CCiv.); mientras que, en cambio, la petición de adopción deberá ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante o el del lugar donde se confirió la guarda (art. 321 CCiv.). Por otra parte habrá de ponderarse lo que sobre el particular pueden disponer los tratados incorporados a nuestra Constitución Nacional, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, CN) cuya operatividad permite apartarse así, en una acción de filiación, de las reglas generales de competencia, y admitir la competencia del juez del domicilio del menor en lugar de la del domicilio del demandado como habría correspondido, por tratarse de una personal, en tanto ello consulte el interés superior de aquél (67). En el inc. 1º se establece que cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será juez competente el del lugar donde esté situada la cosa litigiosa, o siendo éstas varias o una sola pero situada en diferentes jurisdicciones judiciales, el del lugar de cualquiera de ellas o de alguna de sus partes, siempre que allí tenga su domicilio el demandado, o el del lugar en que esté situada cualquiera de ellas, a elección del actor, si aquél no tuviese su domicilio en ninguna de ellas. Se trata de la tradicional regla del forum rei sitae que parte de la premisa de que el juez del lugar en que se encuentra el inmueble es quien se halla en mejores posibilidades para resolver el litigio, por su proximidad con la cosa y con las pruebas. La misma regla, dispone la norma, regirá respecto de las acciones posesorias, de los interdictos, de las acciones que tienen que ver con restricciones y límites del dominio, medianería, con la declarativa de la prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de condominio. 31

Respecto de los interdictos es aplicable la regla que dice que es juez competente el del lugar donde está situada la cosa litigiosa, por lo que corresponde su conocimiento al juez del lugar donde esté situado el bien objeto de aquéllos o el del lugar donde se produjeran los actos de turbación (68). La circunstancia de que se pretenda la división del condominio existente sobre un inmueble adquirido por las partes antes de la celebración del matrimonio, no significa que tal bien quede al margen de la sociedad conyugal, motivo por el cual la competencia para entender en el caso corresponde a los juzgados con atribución exclusiva y excluyente en asuntos de familia (69); sin perder de vista que ella es por esencia prorrogable (70). En el inc. 2º se autoriza al actor, cuando se ejerzan acciones reales sobre bienes muebles, a optar entre el juez del lugar en el que se encuentren y el del domicilio del demandado, ello porque el lugar de ubicación de las cosas muebles puede resultar incierto y por la facilidad de su transporte, y, en todo caso, porque el demandado no puede verse perjudicado por litigar en el lugar de su domicilio, como se ha dicho al comentar el art. 2º ; por el contrario, si la acción comprendiera muebles e inmuebles, la competencia corresponderá al juez del lugar donde se encuentran estos últimos por la estabilidad propia que es dable predicar respecto de ellos. En el inc. 3º se señala que cuando se ejerciten acciones personales, será juez competente el del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación; mientras que quien no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia. Se consagra aquí el principio del forum solutionis, regla general que apunta a reconocer la competencia por el lugar que las partes explícita e implícitamente han elegido para el cumplimiento de sus obligaciones, si bien en ausencia de lugar convenido adopta la regla de asignársela al juez del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), de acuerdo con las normas contenidas en los arts. 89 90 y 94 CCiv. En este contexto, siendo que la pretensión de desalojo no es una acción real, no cabría tener en cuenta la disposición del art. 5º inc. 1º, Código Procesal (71); y en lo que atañe a las acciones por fijación de alimentos, el art. 228 CCiv. dispone así que será competente para entender en el juicio de alimentos el juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; o a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal (texto según ley 23515). Por otra parte se ha resuelto que el fuero de atracción previsto en el art. 3284 inc. 4º, CCiv., para las acciones personales de los acreedores del difunto, no rige para el caso en que existe un único heredero que haya aceptado la herencia, supuesto en el cual aquéllas deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, en razón de la norma contenida en el art. 3285 de dicho ordenamiento (72) -si bien la sucesión ab intestato o testamentaria deberá iniciarse inexcusablemente ante el juzgado que corresponde al último domicilio del de cuius- (73); ni para las reales (74) (ver comentario al art. 689). En lo que atañe al cobro de letras de cambio, la competencia se establece de acuerdo con el lugar designado en ellas para su pago, y a falta de ello, por el lugar indicado al lado del nombre del girado (art. 2º dec.-ley 5965/1963); en los pagarés, por el designado en los mismos, y en su ausencia, por el lugar de creación del documento (art. 102 dec.-ley 5965/1963); y en los cheques, por el domicilio del Banco girado o, en subsidio, por el domicilio registrado en el Banco girado (art. 3º anexo I, ley 24452). En este sentido se ha resuelto que en la ejecución de un cheque la competencia territorial está dada, en principio, por el domicilio del banco sobre el que fue librado el cheque, y, subsidiariamente, a opción del tenedor, por el domicilio que el titular de la cuenta tiene consignado en el banco (75), sin que obste a dicha conclusión el hecho de que se demande exclusivamente a un endosante, pues todos los que suscriben el cheque quedan sometidos a una misma ley y una misma jurisdicción en tanto ésta deriva de un lugar de pago único (76). Ahora bien, se ha resuelto también que al carecer el dec.-ley 5965/1963 de norma específica sobre jurisdicción internacional, es analógicamente aplicable el art. 35 Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 del cual resulta que las controversias entre personas intervinientes en la negociación de una letra de cambio habrán de decidirse ante los jueces del domicilio de los demandados, pues de tal manera se tornan óptimas las posibilidades de defensa de éstos (77). El inc. 4º indica que en las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos será juez competente el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado, a elección del actor, si bien cabe destacar que se ha resuelto que dicho principio encuentra una excepción cuando se pretende la citación en garantía del asegurador (art. 118 , párr. 2, ley 17418), en cuyo caso deberá interponerse la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador (78). En el inc. 5º se establece que en las acciones personales, cuando sean varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, será juez competente el del domicilio de cualquiera de ellos, a elección del actor, por lo que demandada la escrituración contra varios demandados, su naturaleza indivisible o solidaria autoriza al actor a deducirla ante el juez del domicilio de cualquiera de ellos (79). 32

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El inc. 6º señala que en las acciones sobre rendición de cuentas será juez competente el del lugar donde éstas deban presentarse, y no estando éste determinado, a elección del actor, el del domicilio de la administración o el del lugar en que se hubiere administrado el principal de los bienes; rigiendo igual regla para la hipótesis de demanda por aprobación de cuentas, aunque si no estuviese especificado el lugar donde ésta deba presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las cuentas, a elección del actor. Se ha resuelto, empero, que tratándose de una demanda por rendición de cuentas respecto de la cual no surge de modo fehaciente el lugar en el que la rendición debió presentarse, el actor puede optar por demandar ante el juez del domicilio del obligado o el del dueño de los bienes o del lugar en que se administró el bien principal (80). Respecto del inc. 7º, la regla aplicable establece que en las acciones fiscales por cobro de impuestos, tasas o multas será competente el juez del lugar del bien o actividad gravados o sometidos a inspección, inscripción o fiscalización, el del lugar en que deban pagarse o el del domicilio del deudor, a elección del actor (81), sin que la conexidad pueda modificar dicha regla. En el inc. 8º se ajusta el ordenamiento a las figuras del divorcio vincular y la separación personal y a las normas de competencia contempladas en el art. 227 227, CCiv., agregándose, empero, que si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio aquí, podrá ser demandado "ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella", si el matrimonio se hubiese celebrado en ésta. El art. 227, CCiv., con la reforma introducida por la ley 23515 , dispone así que es juez competente no sólo el juez del último domicilio conyugal efectivo -entendiendo por último domicilio efectivo al último domicilio en el cual los cónyuges hubiesen vivido de consuno, tal cual lo establece el art. 162 , primera parte, CCiv., o lo que es lo mismo, el último que tenían los esposos al tiempo de la separación- (82), sino también el del domicilio del cónyuge demandado, a opción de la inicial parte actora, norma aquélla que resulta aplicable tanto al contencioso como al consensual (83). La cuestión, empero, dista de ser tan clara en el caso de existir una sentencia firme de separación personal o de divorcio no vincular contemplado por la derogada ley 2393 , supuesto en el cual entendemos que la conversión de la separación personal en divorcio vincular que contemplan los arts. 8º ley 23515 y 238 CCiv. -que a nuestro juicio no constituye una pretensión judicial autónoma- no autorizaría el funcionamiento de la opción del art. 227 de dicho ordenamiento (84), sino que sería competente, en principio, el juez que la dictó (85), máxime frente a la conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca de todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica (principio de la perpetuatio jurisdictionis), aunque en este último supuesto cabría admitir también el desplazamiento o prórroga de competencia por acuerdo expreso de partes cuando ambas se encuentran domiciliadas fuera de la jurisdicción territorial del tribunal que previno. Por otra parte, estimamos que desde el momento en que las opciones que contempla el art. 227 CCiv., resultan de aplicación también para el divorcio o separación personal por presentación conjunta, ello puede, a su turno, aparejar una suerte de implícita y anómala prórroga de la competencia -en vista de que uno y otro cónyuge reviste la calidad de demandado- en la hipótesis de que el mismo no se promoviese ante el juez del último domicilio conyugal sino ante el del domicilio de una de las partes y éstas se encontrasen domiciliadas en distintas circunscripciones judiciales, v.gr., demanda radicada ante los tribunales de la Capital Federal, con domicilios reales de las partes en la Capital Federal y en la provincia de Buenos Aires, respectivamente -aspecto que inexplicablemente deja sin resolver la reforma de la ley 25488 - o ya fuera de la República (86). Por otra parte, se ha admitido la competencia de los tribunales nacionales para conocer del divorcio por presentación conjunta de las partes aunque no resulte de autos que las partes hubiesen tenido alguna vez su domicilio conyugal en el país, y aun cuando está acreditado que el último domicilio conyugal estuvo en el exterior donde se produjo la separación de hecho (87). Asimismo, conviene recordar con relación al proceso de divorcio o separación personal por presentación conjunta, que si la primera audiencia del art. 236 CCiv., se hubiese celebrado ante un juez interino, el juicio pasará a radicarse en el tribunal del cual aquél es titular, tal cual lo dispone el art. 54, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil. En igual sentido, conviene destacar que, a pesar de que el art. 1º Código Procesal no autorizaría la prórroga expresa o tácita de la competencia por no tratarse el divorcio o la separación personal de un asunto exclusivamente patrimonial, en algunos aislados precedentes se la ha admitido en el orden nacional y la atribuida a los tribunales provinciales en favor de los nacionales (en el caso del divorcio por presentación conjunta), cuando las partes nunca tuvieron domicilio conyugal en la República (88). En el ámbito de la justicia nacional, será competente para entender en el juicio de divorcio o separación personal el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia, tal cual lo dispone el art. 4º ley 23637 de Unificación de 33

los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial, ante quien deberán, además, promoverse las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales), como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos, atribución (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de la sociedad conyugal, y demás que se mencionan en el art. 6º incs. 2º y 3º, CPCCN (89). No habrá de perderse de vista, entonces, que incluso cabría hacer excepción a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohija la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica, así por ejemplo, la demanda por simulación y fraude (art. 1298, CCiv.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge (90), que de otro modo podrían ser de competencia de otros tribunales (91), principio de la perpetuatio jurisdictionis (92) que, como regla, no puede verse afectado por la ulterior actividad de las partes, ni por sus sucesivos cambios de domicilio, desde que la competencia del juez del divorcio ha quedado fijada oportuna y definitivamente (93). La norma en cuestión, empero, no es sólo una regla atributiva de la competencia territorial interna sino también de competencia en el orden internacional (94), dado que ahora el juez argentino o el extranjero podrán serlo en función del lugar en que se hubiese encontrado el último domicilio conyugal o el del domicilio de la parte demandada (95), sirviendo de tal suerte como puntos de conexión el lugar del domicilio del cónyuge demandado o el lugar del último domicilio en el que efectivamente convivieron los cónyuges. Si ambos domicilios, el último conyugal y el del demandado, se ubican o encuentran en el territorio nacional, existiría así una competencia internacional exclusiva y excluyente de los jueces argentinos; si un domicilio se hallara, por el contrario, en el país y el otro en el extranjero, cabría hablar de una competencia concurrente; y si ambos domicilios se encuentran fuera de la República, el juez argentino sería incompetente en el orden internacional. A lo dicho cabe agregar la hipótesis que introduce la ley 25488 en cuanto dispone que si uno de los cónyuges no tuviera su domicilio aquí, podrá ser demandado "ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella", si el matrimonio se hubiese celebrado en ésta, norma que hemos juzgado de dudosa constitucionalidad (96), con la opinión contraria de Palacio (97). De conformidad con lo que establece el art. 5º inc. 8º, Código Procesal es competente para entender en el proceso de declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, y en los de inhabilitación derivados de los supuestos previstos en el art. 152 bis CCiv., el juez del domicilio del presunto incapaz, en su defecto o indistintamente (98) el de su residencia (99), sin perder de vista que el domicilio de un internado en un establecimiento asistencial sin posibilidad de egreso del mismo está dado por ese lugar de residencia actual, originariamente accidental o transitorio (100); y en los de rehabilitación de uno y otro el juez que declaró la interdicción. En el ámbito nacional y de conformidad con lo que señala la ley 23637 de Unificación de la Justicia Nacional en lo Civil y Nacional Especial en lo Civil y Comercial (art. 4º ap. j]), los jueces de familia conocerán en forma exclusiva y excluyente en los procesos de declaración de incapacidad, inhabilitación y rehabilitación. Por otra parte, también se ha resuelto que debe entender el juez del lugar donde está internada la presunta incapaz, en el juicio de insania promovido cuando ya se han adoptado las medidas contempladas en la ley 22914 y no existe prueba bastante para determinar el domicilio de aquélla (101). Sin embargo, y si bien el juicio de insania carece de fuero de atracción (puesto que no es un proceso universal ni existe disposición legal que así lo establezca (102)) cabe la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes del causante que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie, por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca en una misma relación jurídica (103), sin perjuicio de que ello aparecería, además, autorizado por lo dispuesto por los arts. 475 y 404 CCiv. Se ha decidido también que el juez que previno en la internación de la presunta insana es competente para conocer en los ulteriores trámites del proceso de declaración de insania (104), del mismo modo que el que intervino en la inhabilitación lo será para entender en el posterior proceso de insania (105). En el inc. 9º se dispone que será juez competente en los pedidos de segunda copia o de rectificación de errores de escrituras públicas, el del lugar donde se otorgaron o protocolizaron. En la protocolización de testamentos, indica el inc. 10, que será juez competente el del lugar donde debe iniciarse la sucesión, vale decir, el juez del último domicilio del testador (106). El inc. 11 establece que en las acciones que derivan de las relaciones societarias será competente el juez del lugar del domicilio social inscripto, y si la sociedad no requiere inscripción, v.gr., sociedades civiles, el del lugar del domicilio fijado en el contrato; en su defecto o tratándose de sociedad irregular o de hecho, señala la norma, el del lugar de la sede social. El inc. 12 resuelve que en los procesos voluntarios será juez competente el del domicilio de la persona en cuyo interés se promueven, salvo en el proceso sucesorio o disposición en contrario, en el que lo será el que corresponda al último domicilio del difunto (arts. 90 inc. 7º y 3284 CCiv.) -aun cuando se ha admitido, por circunstancias 34

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especiales de conexidad o de economía procesal, la acumulación de la del cónyuge al juicio sucesorio del premoriente- (107), así entonces, las informaciones sumarias tendientes a obtener la inscripción de nacimiento de personas en las provincias pero radicadas en la Capital que son de competencia de la justicia local (108), o el pedido de autorización para contraer matrimonio o para comparecer en juicio como actor que corresponde, como principio, al juez del lugar del domicilio de los padres (arts. 282 y 285 CCiv.). La ley 25488 incorpora el inc. 13 que regula la competencia para el caso de la acción o pretensión de cobro de expensas comunes de inmuebles sujetos al régimen de la propiedad horizontal y de cualesquiera otras derivadas del mismo (v.gr., ejecución por expensas extraordinarias), acordándola al juez del lugar de la unidad funcional de que se trate -cuando en puridad debió ser al juez del lugar donde se encuentra el consorcio de copropietarios-, sin que ello excluya la prorrogabilidad de la competencia que suele acordarse en los reglamentos. Art. 6º.- Reglas especiales. A falta de otras disposiciones será tribunal competente: 1) En los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso principal. 2) En los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio. 3) En la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitación de estos últimos. Si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separación personal, o de nulidad de matrimonio. No existiendo juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en trámite, y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia. Mediando juicio de inhabilitación, el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél. 4) En las medidas preliminares y precautorias, el que deba conocer en el proceso principal. 5) En el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer. 6) En el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo, el que entendió en éste. 7) En el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el art. 208 , el que decretó las medidas cautelares; en el supuesto del art. 196 , aquel cuya competencia para intervenir hubiese sido en definitiva fijada. CONCORDANCIA: art. 6º, CPCCBs.As. Se regulan aquí las reglas aplicables, a falta de otras disposiciones, para determinar la competencia en incidentes y procesos incidentales, a partir de una hipótesis de conexidad sustancial (comunidad de elementos objetivos -objeto o causa- entre dos o más pretensiones) o instrumental, a raíz de la conveniencia práctica de que sea el mismo juez que conoció o se encuentra conociendo en un proceso determinado, el que conozca en los ulteriores íntimamente vinculados por su naturaleza con aquél. En el inc. 1º se establece que será juez competente para entender en los incidentes, tercerías, obligaciones de garantía, citación de evicción, cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en el proceso, y acciones accesorias en general, el del proceso principal. En realidad, la conexidad instrumental opera el desplazamiento de la competencia fundada en la conveniencia práctica de que sea el órgano judicial competente para conocer en determinado proceso quien, en razón de su 35

contacto con el material fáctico y probatorio de aquél, conozca de las pretensiones o peticiones vinculadas con la materia controvertida en dicho proceso, con abstracción de que ellas sean en puridad accesorias o no (109), habiéndose incluso admitido la acumulación al juicio de divorcio de la acción por simulación y fraude (art. 1298 CCiv.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge (110), que de otro modo habría sido de competencia de otros tribunales (111). Así se ha admitido también, por razones de celeridad y economía procesal, la intervención del juez que decretó el divorcio de la madre, en la información sumaria por reconocimiento de hijo y rectificación de partida (112). No obstante, la conversión de la separación personal en divorcio vincular que contemplan los arts. 8º ley 23515 y 238 CCiv. -que a nuestro juicio no constituye una pretensión judicial autónoma- que como regla sería de competencia del juez que la dictó (113), máxime frente a la conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca de todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica (principio de la perpetuatio jurisdictionis), autorizaría también el desplazamiento o prórroga de competencia por acuerdo expreso de partes cuando ambas se encuentran domiciliadas fuera de la jurisdicción territorial del tribunal que previno. Si la separación cuya conversión en divorcio vincular se persigue fue decretada por un juez con jurisdicción en la que los esposos no tienen actualmente su domicilio, se justifica con el objeto de facilitar el ejercicio de los derechos de las partes, admitir el trámite de dicho proceso ante la jurisdicción del nuevo domicilio de las partes (114). Si bien es cierto que no existe ninguna disposición precisa que indique que el juez del divorcio puede entender en un posible y posterior trámite de reconciliación como inveteradamente se ha aceptado, éste es competente para entender en un posible y posterior trámite de reconciliación (115). En igual sentido se ha admitido que la causa por división de condominio, en la cual la cónyuge reconviniente hizo manifestaciones respecto de los aportes efectuados para su adquisición, tramite ante el juez del divorcio, ya sea para evitar pronunciamientos contradictorios, como para facilitar la decisión de aquel que está en mejores condiciones de dictarla por su previo conocimiento del asunto (116). El juez que intervino en el juicio sobre divorcio es quien debe conocer en la ejecución del convenio de honorarios celebrado, no siendo óbice para ello la circunstancia de que dicho tribunal entienda en cuestiones de familia exclusivamente (117). En el inc. 2º se dispone que será juez competente en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, omitiéndose considerar por la ley 25488 al de separación personal. Es así que la cuestión vinculada con la validez o nulidad del convenio de liquidación de la sociedad conyugal debe ser articulada y resuelta por el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, en su caso, por la vía incidental (118). Cabe señalar, empero, que en algunos aislados precedentes se ha decidido contrariamente que la quiebra atrae al proceso de liquidación de la sociedad conyugal, por considerarse que no se trata ya de una acción fundada en relaciones de familia sino de orden patrimonial (119), cuestión que, por nuestra parte, no compartimos, pues su contenido patrimonial no importa, con estos alcances, que esa pretensión deje de encontrarse fundada en el derecho de familia. En el inc. 3º se señala que será juez competente en la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, régimen de visitas, alimentos y litisexpensas, el del juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio, mientras dure la tramitación de estos últimos, pero que si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasarán a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio, si bien de no existir el juicio de divorcio, de separación personal o de nulidad de matrimonio en trámite y no probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal, se aplicarán las reglas comunes sobre competencia. Con relación al inc. 3º, la exclusión del hogar es para nosotros una medida cautelar, por lo que cabe igual solución por aplicación de lo que dispone el inc. 4º de este artículo. En lo que atañe a los alimentos, la cuestión de la competencia debe ser examinada a partir del concreto régimen en virtud del cual se formule el reclamo, vale decir, teniendo en cuenta si se lo hace, por ejemplo, sobre la base del deber alimentario originado en el matrimonio, la patria potestad o el parentesco, sin perjuicio de que residualmente regirán las reglas comunes que contempla el Código Procesal Civil y Comercial en torno a las denominadas "acciones personales". En el juicio por alimentos es competente el juez del lugar del domicilio de la madre que ejerce la tenencia y no el del domicilio del demandado, pues otra solución obligaría al hijo a seguir a su padre donde éste fijara su residencia, en franca discordancia con el acentuado carácter tutelar de la pretensión del alimentado que consagra la ley de fondo (120). Cuando el juicio de alimentos se promueve como cuestión principal, esto es, sin que se hubiese deducido con anterioridad o simultáneamente juicio de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente "a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del 36

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acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado..." (art. 228 inc. 2º CCiv.) (121). Como se advierte, la ley sustancial acuerda un amplio margen al actor para determinar el juez competente en el orden interno. En cambio, si con posterioridad a la promoción del juicio de alimentos se inicia el de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, aquél pasará a tramitar, en principio, ante el juzgado donde éstos han quedado radicados, por aplicación de lo que dispone el art. 6º inc. 3º CPCCN, aunque la jurisprudencia se ha apartado en numerosos casos de dicha regla. Así, se ha resuelto que cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, y que, contrariamente, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare otro distinto, se estaría sustrayendo de la competencia de éste el proceso de alimentos en la medida en que ya hubo conocido el anterior (122). Siendo así, se señala, y dado que el art. 49 (antes art. 77), Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, establece que las disposiciones sobre adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad, que correspondería entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos (123), particularmente sobre la base del forum conexitatis que importa una excepción o derogación de los principios generales que regulan la competencia, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno de un mismo elemento o relación jurídica. Ahora bien, si el juicio de alimentos se promovió mientras se hallaba en trámite el de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente el juez que interviene en ellos por aplicación de lo que dispone el art. 6º inc. 3º del CPCCN (aunque sin referirse al de separación personal no previsto entonces por la legislación matrimonial), solución que, a nuestro juicio, también procedería a tenor de lo que dispone el art. 228 inc. 1º, CCiv., en tanto dicho dispositivo la acuerda al "juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad" (124). Idéntica solución cabría, en el caso de que el juicio de alimentos se hubiese deducido una vez concluido el de divorcio vincular, separación personal o nulidad de matrimonio, resultando así de aplicación el antes visto art. 228 inc. 1º, CCiv., pues este dispositivo no distingue entre juicios en trámite o ya finalizados, aunque en esta hipótesis podría jugar también (125) la amplia opción del inc. 2º en favor del actor, máxime si aquéllos han terminado mucho tiempo atrás. Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economía procesal es conveniente que tramiten ante el mismo juez, lo cual lleva a atribuir competencia al que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (126). Mediando juicio de inhabilitación el pedido de alimentos contra el inhabilitado deberá promoverse ante el juzgado donde se sustancia aquél, regla que, a nuestro juicio, cabe extender a la hipótesis también del de interdicción, más cuando si bien el juicio de insania carece de fuero de atracción (puesto que no es un proceso universal ni existe disposición legal que así lo establezca (127)) autoriza la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes del causante que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie, por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca en una misma relación jurídica (128), sin perjuicio de que ello apareciera, además, permitido por los arts. 475 y 404 CCiv. En lo tocante a las pretensiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación de la cuota alimentaria, la competencia vendría atribuida, en principio, al juez que conoció en el principal (art. 650 CPCCN) o al que intervino en la homologación del acuerdo de alimentos, de conformidad con lo que establece el art. 6º inc. 1º CPCCN, aunque en algunos casos se ha atribuido la competencia por las reglas generales (domicilio de las partes) teniendo en cuenta, además, que nadie puede agraviarse de litigar ante los tribunales de su propio domicilio (129). En lo que se refiere a la competencia en el orden internacional, cuadra destacar que en el caso de que el juicio de alimentos se promoviere como una cuestión conexa al de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, la competencia vendría atribuida en la especie al juez del domicilio conyugal efectivo o al del domicilio del demandado (art. 227 CCiv.; arts. 62 y 59 Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente) o al juez en el que uno u otro tramiten. En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el art. 62 , Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducida en el art. 59, Tratado de 1940, que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal, careciendo, no obstante, de disposiciones específicas en materia de alimentos. 37

Si por el contrario el juicio de alimentos se promueve como pretensión principal (o fuera del ámbito del derecho matrimonial) estimamos que el juez competente sería el del domicilio del alimentado o lugar de cumplimiento de la obligación, o, en su defecto, y a opción del actor, el del lugar que corresponde al domicilio del demandado o su lugar de residencia, por aplicación del dispositivo contenido en el art. 5º inc. 3º, CPCCN (130). Viene al caso señalar que la doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos como una medida "urgente" y en tal sentido los arts. 24 y 30 respectivamente de los tratados citados, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos. En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (131). Es más, sobre iguales bases se ha resuelto que la solución prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 24 y el de 1940 en su art. 30 no sólo debería adoptarse para determinar la competencia en materia alimentaria en el marco de los tratados mencionados, sino que debe hacerse extensiva para las demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 16 CCiv., en cuanto establece que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (132). Incluso se ha resuelto en algún aislado precedente, que el trámite del proceso de alimentos procede ante juez incompetente dada la naturaleza del mismo (133) aspecto que por nuestra parte no compartimos, salvo en lo que respecta a la pretensión de fijación de la pensión alimentaria en calidad de medida cautelar. Teniendo en cuenta la conveniencia de que sea un juez quien conozca en las cuestiones de familia suscitadas entre las mismas partes, corresponde admitir el criterio según el cual cuando el proceso de alimentos se ha iniciado antes que el de divorcio, es conveniente que tramiten ambos por ante el juzgado que entiende en el que primero se promovió (134). Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyó al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cónyuge formula ahora para ella y para sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales del domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicación de las reglas comunes de la competencia, según las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado, sin que a ello se oponga la circunstancia de que el reclamo importa la modificación de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo tanto, debe tramitar por vía incidental, ya que la norma del art. 6º , inc. 1º, del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdicción y la radicación del juicio beneficia a ambas (135). Con relación al fuero de atracción de los procesos concursales, conviene destacar que el juicio de alimentos no se ve atraído por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 inc. 2º y 132 ley 24522). En el ámbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia será competente para entender en los juicios de alimentos entre cónyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4º ley 23637 sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial), mientras que en los restantes casos (alimentos con causa en el contrato, la donación y el legado) lo será la Justicia Civil ordinaria, por aplicación de lo que establece el art. 43 dec.-ley 1285/1958 con las reformas introducidas por las leyes 21628 y 22093. Cuando se ha promovido juicio de divorcio, las demandas de tenencia de menores deben quedar radicadas ante el magistrado actuante en él (136). Con relación al inc. 4º, cabe destacar que si las diligencias preliminares fueron decretadas por el juez que hubiera sido competente para el principal ante aquél habrá de tramitar éste aunque la actuación de aquéllas hubiese concluido (137). En cuanto a las cautelares, siendo que ellas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, cuando son solicitadas antes de iniciarse el proceso principal, la competencia corresponderá al juez que debe intervenir en el segundo, conforme lo establece el art. 6º , inc. 4º, Código Procesal, regla que se aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como de la materia y de las personas (138), sin perder de vista que la prórroga de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales aparece autorizada en el ordenamiento, incluso tácitamente por el hecho de deducir la demanda ante un juez inicialmente incompetente. Ahora bien, si el juez que dictó las medidas cautelares fue luego declarado incompetente, no es éste sino el tenido por competente quien debe entender en el levantamiento de aquéllas (139); del mismo modo que debe hacerlo la Cámara competente en orden a la apelación respectiva (140). Sin embargo, también se ha decidido que el juez que se encuentra ya interviniendo en las medidas precautorias debe conocer en el juicio principal desplazando, por tanto, la competencia del juez de turno a la fecha de la iniciación de este último, por aplicación de los principios de la perpetuatio jurisdictionis (141) y consideraciones que atañen a la economía y celeridad procesales. Vale decir que de existir más de un juez con competencia, razones de conexidad y 38

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economía procesal aconsejan el desplazamiento de la competencia en favor del que previno en primer término, con prescindencia de las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de expedientes (142). Téngase además presente que, de conformidad con lo que previene el art. 6º inc. 7º Código Procesal, en el pedido de determinación de la responsabilidad establecida en el art. 208 del citado ordenamiento, será competente el que decretó las medidas cautelares, si bien, de mediar ulterior declaración de incompetencia, no será competente el juez que dictó la medida cautelar para entender en el levantamiento de ésta, sino el que debe conocer en la misma (143). En el inc. 5º se dispone que será juez competente para entender en el pedido de beneficio de litigar sin gastos, el que deba conocer en el juicio en que aquél se hará valer, si bien su promoción no determina de por sí la competencia del expediente principal (144). En el inc. 6º se establece que será juez competente para conocer en el juicio ordinario que se inicie como consecuencia del ejecutivo el que entendió en éste, partiendo de la errónea premisa que aquel proceso de conocimiento siempre será "ordinario" y no "sumarísimo", así en el caso del art. 321 inc. 1º, del Código, si bien, como lo establece el art. 553 su promoción no "paraliza" al ejecutivo. Es claro que, para que resulten aplicables estas reglas, debe tratarse de un proceso de conocimiento en el que se debata la relación causal vinculada con el objeto de la ejecución, es decir, la subyacente al título que sustentó el proceso ejecutivo, y no una diversa, así, v.gr., la promovida por el ejecutado a objeto de que aquel actor rinda cuentas (145). Respecto de lo previsto en el inc. 7º, cabe destacar que será juez competente en el juicio en que se juzga la responsabilidad derivada de las medidas cautelares pedidas con abuso o excediendo los límites del derecho a obtenerlas, el que las decretó (146), salvo que hubiese mediado ulterior declaración de incompetencia, caso en el cual corresponderá que la cuestión sea resuelta por el que se encuentra conociendo o que debe conocer en la misma. El desplazamiento de la competencia por disposición legal también se verifica, fuera de la hipótesis de conexidad ya vista, en la que opera bajo el denominado fuero de atracción del proceso sucesorio y concursal, modificando las reglas generales, como corolario del principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio. En este sentido, el art. 3284 CCiv. señala que ante el juez con competencia para entender en el sucesorio (juez del lugar del último domicilio del difunto) deben entablarse: "1º las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos; 2º las demandas relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o nulidad de la partición; 3º las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de los legados; 4º las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia", si bien dispone el art. 3285 que si "el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, después que hubiere aceptado la herencia", sin que ello obste a la competencia del juez del último domicilio del de cuius para la apertura de la sucesión. La demanda mediante la cual se reclama así la partición de la herencia a los coherederos, respecto del bien que integra el acervo sucesorio, resulta incluida en lo dispuesto por el art. 3284 CCiv., por cuanto ni la declaratoria de herederos ni su inscripción en el Registro de la Propiedad ponen fin al fuero de atracción del proceso sucesorio desde que se mantiene el estado de indivisión hereditaria, que implica la subsistencia del mismo hasta la partición (147). Como se advierte, el fuero de atracción excluye a las pretensiones personales activas y, por tato, a las reales, las que se regirán por las normas comunes. En otras palabras, la universalidad del juicio atrae las causas en que el sucesorio o el causante es parte demandada, de modo que el fuero de atracción dispuesto por el art. 3284 , CCiv. funciona sólo pasivamente (148). En cambio, el fuero de atracción de la quiebra aprehende a todas las acciones iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de expropiación y los fundados en derecho de familia (véase sin embargo lo dicho respecto del de liquidación de la sociedad conyugal), sean ellas pretensiones o acciones personales como reales (arts. 132 y 21 ley 24522 en cuanto al concurso preventivo). (38) Cám. Nac. Civ., sala E, 12/6/1979, "Banco de Quilmes v. Delaria SA". (39) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1, 14/3/1995, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Ferrocarriles del Sur SA" . (40) CSJN, 26/5/1983, "Garaffa y Cía., Orlando v. Acquarone Construcciones, Ignacio y otra" , LL, 1983-D-132. (41) Cám. Nac. Civ., sala F, 26/10/1979, "Barbero de Aprile, Luisa", LL, 1980-A-78. (42) CSJN, 4/9/1984, "R., M. M. y W. de R., I.", LL, 1984-D-527. 39

(43) CSJN, 24/5/1988, "Stempels, Hugo J. v. Fraguas Suárez, Isaac" , LL, 1988-D-50; 7/3/1989, "Provincia de Misiones v. Schultz Araujo, Aldao y otro" , LL, 1989-C-565. (44) CSJN, 18/12/1984, 39-SJ, ED, 113-653; 21/5/1988, ED, 131-506. (45) CSJN, 8/8/1996, "Asociación Trabajadores del Estado v. Provincia de Corrientes" . (46) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/11/1995, "Molinero Calderón, Ernesto L. R. v. Poder Judicial de la Nación" . (47) AFTALIÓN, Enrique J., "Comercio internacional y competencia", LL, 2000-F-1280. (48) Sobre el particular puede verse GOLDSCHMIDT, Werner, "Modificación del art. 1º del decreto ley 17454 y su enjuiciamiento", ED, 66-669. (49) BOGGIANO, Antonio, "Aspectos internacionales de las reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", ED, 90-879. (50) La limitación de la prorrogabilidad a los asuntos patrimoniales de índole internacional, "se funda en que, si bien la prorroga a favor de jueces extranjeros o árbitros que actúen fuera del país puede ser instrumento adecuado para facilitar y promover el comercio internacional, especialmente a través de la armonía y uniformidad en las decisiones que por su medio se alcancen, tal justificación sólo concierne a las controversias de carácter internacional... exigencia... que encuentra respaldo en el derecho comparado y en los fundamentos científicos de la prorrogabilidad" (Mensaje de Elevación y Fundamentos de la Reforma, ley 22434 , Fundamentos, en particular art. 1º). (51) BOGGIANO, "Aspectos internacionales...", cit., p. 883, y nota 17. (52) CSJN, 16/6/1987, "Buci v. Bodegas y Viñedos Castro Hnos. SA y otros", JA, 1987-IV-206 ; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 14/3/1995, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Ferrocarriles del Sur SA", JA, 1996-I-102 . (53) Cám. Nac. Com., sala E, 14/10/1993, "Inta SA v. MCS Officina Meccanica S. P. A." , ED, 157-131. (54) Cám. Nac. Civ., sala B, 2/6/1981, "Pinamar SA v. Rodríguez Hidalgo, Juan", ED, 94-619. (55) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 31/3/1986, "Asturi, Felipe M. v. Gobierno nacional - Ad. Inmb. Fiscales", LL, 1987-A-57; ED, 122-191. (56) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/4/1973, ED, 48-260. (57) En contra sosteniendo que la próroga no podría ser dejada sin efecto sin más, ya que ello sería desconocer un derecho que la ley admite (Cám. Nac. Com., sala A, 27/3/1991, ED, 143-517). (58) Cám. Nac. Com., sala C, 15/3/1979, ED, 83-671. (59) CSJN, 24/6/1982, "Finansu SA v. Hamps, Pablo", ED, 101-191. (60) Cám. Nac. Com., sala C, 15/3/1979, "Nehuén SA v. Calvo, Aroldo M.", LL, 1980-D-751, 35659-S; ED, 83-672; Cám. Nac. Com., sala E, 8/7/1999, "Banco del Buen Ayre v. Facin, Jorge L. y otro", LL, 2000-C-487; DJ, 2000-2426. (61) Cám. Nac. Civ., sala I, 28/12/1999, "Graizer, Ariel N. v. Giráldez, Rosaura y otro" . (62) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 20/11/1997, "Martinelli, José Antonio v. Banco del Buen Ayre SA" , BA B1402134; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, "Giantomasi, Juan A. v. Compañía Financiera Argentina" , LL Buenos Aires, 2003-1295. STIGLITZ, Rubén S., "Defensa del consumidor. Los servicios bancarios y financieros", LL, 1998-C-1035; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "El cliente de una entidad financiera -un banco- es un consumidor tutelado por la ley 24240 ", JA, 1999-II-841; BERGEL, Salvador D. - PAOLANTONIO, Martín E., "Responsabilidad civil de las entidades financieras en las operaciones de crédito al consumo", RDPyC, nro. 18, Rubinzal-Culzoni. En contra puede verse a BONFANTI, Mario A., "El cliente de banco y la ley 24240 ", JA, 1999-II-704; Cám. Nac. Civ., sala K, 10/12/2003, "Bank Boston v. Koleff, Jorge", LL, 23/2/2004, p. 30, con nota de Sebastián Picasso. (63) CSJN, 7/3/1995, "Márquez, Alicia B." , LL, 1995-D-138; DJ, 1995-2-636; 23/3/1996, "Cappa, Amílcar R. v. Caja Nac. de Ahorro y Seguro y otra" , LL, 1996-D-245; DJ, 1996-2-637; 26/8/1997, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA v. Duimich, Néstor O. y otros", LL, 1998-A-474, fallo 40.137-S; Fallos, 308:1116; 311:172 ; 312:808 ; 313:971 ; 11/4/2000, "Cerda, Dedic v. YPF SA" , LL, 2000-D-642; DJ, 2000-3-8. (64) CSJN, 30/5/1985, "Sindicato de Luz y Fuerza Capital Federal v. Asociación del Personal Superior de Segba", JA, 1985-III-280 . (65) CSJN, 10/12/1987, "Cormillot, Emilio A. y otros v. Estado nacional - Ministerio de Trabajo - Secretaría de Seguridad Social", Fallos, 310:2680 . (66) En BO, "lo". (67) Cám. Nac. Civ., sala F, 4/3/1997, "A., V. R. y otro v. D., W. R."; sala H, 7/6/1994, "Ayala, Z. v. Rivero, H. s/filiación" ; sala I, 26/12/1995, "C., G. A. v. S., J. A.", JA, 1998-IV-Síntesis ; sala F, 4/2/1999, "A., P. E. v. M. S. M.", JA, 2001-III-Síntesis . (68) CSJN, 22/2/1983, "Novoselichi, Carlos y otra v. Viegas, Joaquín H.", Fallos, 305:107 . (69) Cám. Nac. Civ., sala B, 23/5/1994, "R., E. G. v. G., S. M.", LL, 1994-D-224. (70) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/12/1977, "Neto, Juan y otro v. Bocciardo de Sarmiento, Carmen"; sala F, 26/10/1979, "Barbero de Aprile, Luisa". 40

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN TOMO I KIELMANOVICH, JORGE L. LEXIS NEXIS ABELEDO PERROT 2005

(71) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., 20/10/1994, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Compañía Mach Materiales de Construcción SA", LL, 1995-B-7; DJ, 1995-1-714. Es competente la justicia comercial en la acción que persigue el desalojo de un local concesionado en un centro comercial o shopping center (Cám. Nac. Civ., sala E, 30/12/2001, "Cencosud SA v. Mercedes Confecciones SA y otros", JA, 2002-I-148 ). (72) Cám. Nac. Civ., sala B, 21/5/1990, "Saker, Abel v. Viecca, L." , JA, 1992-IV-Síntesis. (73) CSJN, 31/10/1978, "Amato, Armando R.", Fallos, 300:1148 . (74) Cám. Nac. Civ., sala G, 17/7/1998, "Zelener, José", LL, 1999-B-259; DJ, 1999-2-189; RODRÍGUEZ, Claudia, "El fuero de atracción de los juicios universales", JA, 2003-I-1425. (75) Cám. Nac. Com., en pleno, 19/5/1980, "Reynoso, Heberto J. v. Lima de Echeverría, Esther", LL, 1980-B-581; JA, 1980-II-574 ; ED, 88-205. (76) Cám. Nac. Com., sala A, 29/11/1978, "Algodonera Llavallol SA v. La Batalla, SRL", LL, 1979-A-435; R. DJ, 1979-8-15, sum. 19. (77) Cám. Nac. Com., sala A, 5/8/1983, "Icesa v. Bravox SA Industria y Comercio Electrónico", ED, 108-604; JA, 1984-II-67 . (78) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 22/4/1986, "Salgado de Las Heras, Julia v. Laxague, Estero" , JA, 1987-IISíntesis; CSJN, 20/3/2003, "Acosta, Jorge v. Ibarra, Julio R." , DJ, 16/7/2003. (79) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 24/11/1992, "Dortte, Delia Aureliana v. Ruiz, Carlos Raúl y otro" , BA B200622. (80) Cám. Nac. Com., sala D, 14/7/2000, "Silva, Juan C. v. Los Troncos SA y otro" , LL, 2001-E-850, Jurisp. Agrup., caso 16.023. (81) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 10/2/1998, "Banco Central de la República Argentina v. Latino Saa, Ernesto Severo" , causa 7065/96. (82) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/11/1983, LL, 1984-A-477. (83) CSJN, 4/9/1984, "R., M. M. y W. de R. I.", LL, 1984-D-527. (84) En contra, aplicando la opción que consagra el art. 227 , CCiv., Cám. Nac. Civ., sala C, 4/10/1988, JA, 1989-IISíntesis . (85) CSJN, 23/3/1993, ED, 153-472, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni. (86) Como, con posterioridad a la primera edición de este libro, lo resolviera la Cám. Nac. Civ., sala E, 3/3/2003, "D., N. R. v. O., G. M.", con generosa cita de nuestra opinión. (87) CSJN, 4/9/1984, "R., M. M. y W. de R., I.", LL, 1984-D-527. (88) CSJN, 4/9/1984, LL, 1984-D-527. (89) Sin embargo se ha resuelto que la petición de homologación de un convenio de partición de bienes de la sociedad conyugal, podría deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o ante el del demandado, a tenor de lo que establece el art. 227 , CCiv. (Cám. Nac. Civ., sala F, 21/6/1996, DJ, 1996-2-1250), doctrina que no compartimos en términos generales. (90) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/12/1974, LL, 1975-B-854, fallo 32.341-S; MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, T II-A, p. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, p. 72; CSJN, 13/8/1992, LL, 1992-E-517. (91) Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 31/10/1991, BA B853159. (92) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, p. 341. (93) CSJN, 13/8/1992, "L., E. v. M., A.", LL, 1992-E-517. (94) CSJN, 19/8/1999, DJ, 2000-1-901. (95) Cám. Nac. Civ., sala B, 31/10/1994, ED, 164-244, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez. (96) "Comentario sobre la ley 25488 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", DJ, 2001-3989. Para L. Rodríguez Saiach no cabría duda alguna en cuanto a la inconstitucionalidad del dispositivo (Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Gowa, p. 76). (97) PALACIO, Lino E., La reforma procesal civil, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 71. (98) Cám. Nac. Civ., sala A, 2/5/1994, LL, 1995-B-662, Jurip. Agrup., caso 10.236. (99) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 31/10/1991, BA B1700113. El principio de que el juez competente para entender en el proceso de declaración de incapacidad es el del domicilio del causante, debe ceder ante el de residencia en miras a una mejor protección del presunto incapaz o inhabilitado (Cám. Nac. Civ., sala I, 27/2/2001, "P. F.", JA, 2002-I-Síntesis). (100) Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 15/12/1981, DJBA, 122-310. 41

(101) CSJN, 7/3/1985, LL, 1986-C-537 (37.285-S). (102) Cám. Nac. Civ., sala C, 24/12/1985, LL, 1986-D-84. (103) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/9/1978, DJ, 1979-8-33, sum. 162. (104) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/2/1990, LL, 1990-C-319. (105) Cám. Nac. Civ., sala B, 31/8/1978, DJ, 1979-8-33, sum. 163. (106) Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 12/6/1979, "Género, Juan E.", Zeus, 19-105. (107) CSJN, 10/8/1978, "Esoin, Francisco", Fallos, 300:877 . (108) Cám. Nac. Civ., en pleno, 31/5/1949, "Ortiz, Mercedes" . (109) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/9/1987, "Gómez de Allevato, Nelly Z. y otros v. Silles, Horacio y otro", LL, 1989C-655, Jurisp. Agrup., caso 6350; Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala IV, 13/7/2001, "BCRA v. Ureta, Juan C.", LL, 2002-A-336; DJ, 2001-3-734. (110) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/12/1974, LL, 1975-B-854, fallo 32.341-S; MORELLO - SO-SA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, p. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 72; CSJN, 13/8/1992, LL, 1992-E-517. (111) Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 31/10/1991, BA B853159. (112) Cám. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia, 25/2/1999. (113) CSJN, 23/3/1993, ED, 153-472, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni. (114) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/4/1988, ED, 130-257. (115) Cám. Nac. Civ., sala F, 8/6/1981, "P. de B., I. y otros v. F., R. J.", ED, 98-464. (116) Cám. Nac. Civ., sala E, 21/4/1998, ED, 184-622. (117) Cám. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia, 30/4/1996, "B., G. M. v. R. de P., A. H.", LL, 1997-F-976, Jurisp. Agrup., caso 12.164. (118) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/4/1980, LL, 1980-D-419; ED, 88-817. (119) RIVERA, J. C. - ROITMAN, H. - VÍTOLO, D. R., Concursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 47 y 209. (120) Cám. Civ. y Com. Morón, 6/7/1982. (121) El régimen legal que sirvió de sustento a la doctrina judicial según la cual el último domicilio conyugal determinaba la competencia territorial respecto del juicio de alimentos ha quedado derogado a partir de la sanción de la ley 23515 (CSJN, 26/4/1988, JA, 1989-II-569 ). El alimentario puede optar -para el ejercicio de su demanda- por el juez de su residencia habitual, aunque el divorcio tramite en otra jurisdicción (CSJN, 20/2/2001, "Carletta, Ariel B.", JA, 2002-I-138 ). (122) Ver, además, el art. 47 ter, Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil en lo que atañe al desplazamiento en favor del tribunal en el que se promovieron medidas precautorias, diligencias preliminares o el beneficio de litigar sin gastos. (123) Cám. Nac. Civ., sala B, 29/6/1978, "B. v. F.", RDJ, 1979-8-32, sum. 158; BCNC, 1978-V-191, sum. 230. (124) No interpretamos que el concepto "hubiere intervenido" suponga la conclusión de los juicios de divorcio vincular, separación personal o nulidad, sino, precisamente, la radicación previa de éstos al de alimentos. (125) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 212. (126) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/2/1980, "A., F. v. P. de A., N.", LL, 1980-B-578. (127) Cám. Nac. Civ., sala C, 24/12/1985, LL, 1986-D-84. (128) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/9/1978, DJ, 979/8/1933, sum. 162. (129) Cám. Nac. Com., sala C, 20/10/1987, LL, 1988-E-357; SCBA, DJBA, 123-431; SCBA, "Distribuidora Santa Julia SA v. Kabulli SRL", JA, 1983-II-712 . "Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyó al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cónyuge formula ahora para ella y sus dos hijas menores debe tramitar ante los tribunales con jurisdicción en el domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicación de las reglas comunes de la competencia, según las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado, no empece a esta conclusión la circunstancia de que el reclamo importa la modificación de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo tanto, debe tramitar por vía incidental (art. 650 , Código Procesal), ya que la norma del art. 6º , inc. 1º, del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdicción, por lo que la radicación del juicio beneficia a ambas" (Cám. Nac. Civ., sala F, 25/7/1979, "T. de R., M. I. v. R., R. J.", ED, 86584; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, p. 285). (130) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, LL, 1986-D-168. (131) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, "B. de M. y C., I. y otros v. M. y C., A.", LL, 1986-D-168, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse. (132) CSJN, 24/12/1985, LL, 1986-B-368. (133) Cám. Nac. Civ., sala C, 18/6/1980, "D. de K., G. v. K., R.", JA, 1981-I-191. (134) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/5/1980. 42

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN TOMO I KIELMANOVICH, JORGE L. LEXIS NEXIS ABELEDO PERROT 2005

(135) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/7/1979, ED, 86-584. (136) CSJN, 27/12/1990, "O. S. A. v. O., C. H. y otros", Fallos, 313:1684 . (137) Cám. Nac. Com., sala A, 8/10/1997, "Vega Lecich, Rodolfo A., sucs. v. Citibank N. A. y otro", LL, 1998-B436; DJ, 1998-2-928. (138) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/9/1980, "Milanesi de Parejo, D.". (139) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/9/1977, ED, 77-549. (140) CSJN, Fallos, 312:203 , "Knapp, Alejandro B. y otros v. Arinco SCA". (141) Cám. Nac. Civ., sala F, 20/3/1979, "D., M. y F. de D.". (142) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/5/1978, "Cumplido de Pastorino, Dora y otros v. Torres, Francisca"; sala E, ED, 65146. (143) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/9/1977, ED, 77-549. (144) Cám. Nac. Civ., sala L, 12/3/2001, "Benvenuto, Nicolás v. Asociación de Clubes de Básquetbol y otro" , LL, 2001-E-76; DJ, 2001-3-468; JA, 2001-II-105. (145) Cám. Nac. Com., sala A, 1/10/1997, "Banco de Crédito Argentino v. Galante, José L.", LL, 1998-B-734. (146) Cám. Nac. Civ., sala A, 16/3/1972, ED, 43-197. (147) Cám. Nac. Civ., sala S, 24/2/1994, "Barraco, Ricardo y otros v. Barraco, Jorge R. y otro" . (148) CSJN, 14/6/1979, "Ferragut, Julián y otro v. Fremery, Rodolfo A. y otro", Fallos, 301:478 . CAPÍTULO II - Cuestiones de competencia Art. 7º.- Procedencia. Las cuestiones de competencia sólo podrán promoverse por vía de declinatoria, con excepción de las que se susciten entre jueces de distintas circunscripciones judiciales, en las que también procederá la inhibitoria. En uno y otro caso, la cuestión sólo podrá promoverse antes de haberse consentido la competencia de que se reclama. Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse de otra. CONCORDANCIA: art. 7º, CPCCBs.As. La cuestión de competencia se suscita cuando se pretende desconocer la competencia de un juez, sea ello por las propias partes o por otro magistrado, las que pueden plantearse por vía de declinatoria o inhibitoria, y de oficio en los casos en que ello así se autoriza (art. 352 , CPCCN). La declinatoria supone la articulación de una excepción frente al mismo juez ante el cual se encuentra tramitando la demanda, a objeto de provocar su declaración de incompetencia (art. 347 CPCCN), mientras que la inhibitoria, contrariamente, se opone ante el juez considerado competente, a fin de que éste así lo resuelva y requiera, subsecuentemente, del que se encuentra conociendo, su declaración de incompetencia y la remisión de la causa a aquél, en tanto se trate de jueces de distintas circunscripciones judiciales. Vale decir que cuando la cuestión se suscita entre jueces que tienen la misma competencia territorial, la incompetencia habrá de plantearse por vía de la declinatoria y no por la inhibitoria (149), mientras que si se trata de jueces de distintas circunscripciones, también procederá la inhibitoria (150). El principio general es que las cuestiones de competencia deben plantearse por vía de declinatoria, vale decir, a través de la excepción de incompetencia, y sólo excepcionalmente por inhibitoria, en este caso cuando se tratase de jueces de distintas circunscripciones territoriales, si bien no cabe la articulación simultánea de ambas, ni procede una u otra cuando ha mediado prórroga tácita, conforme lo explicáramos anteriormente (151). Por otra parte, cabe destacar que planteada y resuelta una cuestión de competencia por declinatoria, no procede formular posteriormente la misma por vía de inhibitoria ante otro tribunal (152). Art. 8º.- Declinatoria e inhibitoria. La declinatoria se sustanciará como las demás excepciones previas y, declarada procedente, se remitirá la causa al juez tenido por competente. 43

La inhibitoria podrá plantearse hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata. CONCORDANCIA: art. 8º, CPCCBs.As. Sin perjuicio de la remisión al comentario que efectuamos sobre el art. 347 del Código, cabe destacar que la declinatoria será opuesta en el juicio ordinario como excepción "de previo y especial pronunciamiento" en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención (art. 346 CPCCN) mientras que en el sumarísimo como defensa o excepción para resolver en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (art. 498 CPCCN). Señala el art. 349 del Código que si la excepción de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente no se dará curso a la misma. Por su parte, el art. 350 de este ordenamiento establece que en el escrito en que se propusiere la excepción se agregará toda la prueba instrumental y se ofrecerá la restante, de la que se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito; e indica el art. 351 que vencido el plazo con o sin contestación del traslado, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario, o en su defecto resolverá sin más trámite. Establece el art. 352 que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argüir la incompetencia en lo sucesivo, ni ésta podrá ser declarada de oficio, salvo si se tratase de la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso. La resolución será apelable en relación en el juicio ordinario, y no así en el sumarísimo, debiendo concederse el recurso con efecto devolutivo cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto si la excepción hubiese sido rechazada, previéndose que en el supuesto de que la resolución de la Cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción (art. 353 CPCCN). Una vez firme la resolución que declare procedente la excepción, dispone el art. 354 se procederá a remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional o a su archivo, en caso contrario. Con relación a la oportunidad para plantear la inhibitoria, el Código señala que corresponderá su planteamiento ante el juez que estima competente hasta el momento de oponer excepciones o de contestar la demanda si aquel trámite no se hallare establecido como previo en el proceso de que se trata, por lo que la promoción del incidente de incompetencia después de dictada la sentencia, la torna improcedente (153). (149) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 83, pto. e); FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, 3ª ed., p. 206; FALCÓN, Código Procesal..., cit., p. 237/238; COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial, T. I, 4ª ed., p. 73. (150) Debe tratarse de jueces nacionales, con lo que se descarta el planteo cuando el posible conflicto involucrase a un juez extranjero ante la carencia, además, de un tribunal común para dirimir la cuestión (Cám. Nac. Com., sala C, 31/5/1993, "Inversora Patagónica SA v. Lovestar Industries Inc."). (151) CSJN, 25/8/1992, "Fiuza, Noemí C. v. Telefónica de Argentina SA", LL, 1992-E-152; DJ, 1993-1-217. Cabe agregar que el régimen de la preclusión es ajeno al debate, en principio, entre órganos judiciales (CSJN, 27/9/1994, "Grosso, Carlos", Fallos, 317:1026 ; "Salum, Julio", Fallos, 279:369 ). (152) CSJN, 15/2/1983, "Alfamar SA v. Orfel, Orlando", Fallos, 305:70 . (153) CSJN, 15/2/1983, "Heguy Hnos. y Cía. SA", Fallos, 305:71 . Art. 9º.- Planteamiento y decisión de la inhibitoria. Si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión, de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia. Solicitará, asimismo, la remisión del expediente o, en su defecto, su elevación al tribunal competente para dirimir la contienda. La resolución sólo será apelable si se declarase incompetente. CONCORDANCIA: art. 9º, CPCCBs.As. 44

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Admitida la inhibitoria, el juez librará oficio o exhorto al que se adjuntará copia o testimonio del escrito en el cual se la planteó, de la resolución recaída y de los demás recaudos, y le requerirá el expediente al tenido por incompetente, o su elevación al tribunal competente, debiendo el juez requerido aceptar o declinar su inhibición, previéndose que aquella resolución será apelable si se declarase incompetente, pues, contrariamente, no causaría agravio. Art. 10.- Trámite de la inhibitoria ante el juez requerido. Recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la inhibición. Sólo en el primer caso su resolución será apelable. Una vez consentida o ejecutoriada, remitirá la causa al tribunal requirente, emplazando a las partes para que comparezcan ante él a usar de su derecho. Si mantuviese su competencia, enviará sin otra sustanciación las actuaciones al tribunal competente para dirimir la contienda y lo comunicará sin demora al tribunal requirente para que remita las suyas. CONCORDANCIA: art. 10, CPCCBs.As. Una vez recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o declinado la inhibición, siendo sólo apelable la resolución que la admite, por lo que una vez firme o ejecutoriada ésta, se remitirán las actuaciones al juez requirente emplazando a las partes para que comparezcan ante él. Si por el contrario el juez requerido rechaza la inhibición, enviará las actuaciones al tribunal competente para resolver la cuestión y lo comunicará al requirente para que envíe las que tramitan ante su tribunal. Viene al caso destacar, que en el caso de verificarse un conflicto positivo de competencia, vale decir, cuando más de un magistrado se declara competente para conocer en la misma causa, y como hemos explicado al comentar el art. 1º, la Corte Suprema de Justicia de la Nación habrá de conocer cuando la contienda se planteé entre jueces que no tengan un órgano superior común (un juez provincial y uno nacional u otro provincial), quedando excluidos de su competencia los conflictos que se planteen entre jueces nacionales de primera instancia, en cuyo caso serán resueltos por la cámara de la que dependa el juez que primero hubiese conocido, sin perjuicio de que la Corte podrá decidir acerca del juez competente cuando su intervención sea indispensable para evitar una efectiva privación de justicia (art. 24 , dec.-ley 1285/1958). La última parte del dispositivo se refiere, en cambio, al conflicto negativo de competencia, esto es cuando ambos jueces inversamente declinan su competencia, supuesto en el cual el conflicto habrá de ser resuelto por el órgano superior jerárquico común, en la especie, por la Cámara, o por la Corte en su defecto, siendo presupuesto necesario para ello que los jueces entre quienes se suscita se la atribuyan recíprocamente (154), aun cuando también se ha decidido que aunque no se haya planteado correctamente en el caso una contienda negativa, corresponde que la Corte ejerza sus facultades para remitir la causa al conocimiento del juez que realmente tenga jurisdicción sobre ella, aunque no haya intervenido en el conflicto, en procura de una mayor economía procesal (155). A pesar de lo que dispone este artículo, cabe destacar que la Corte ha resuelto que para la correcta traba de una contienda negativa de competencia, resulta necesario el conocimiento por parte del juez que la promovió de las razones que informan lo decidido por el otro tribunal interviniente para que declare si mantiene o no su anterior posición (156). (154) CSJN, 11/7/2000, "Instituto Sidus SA" , LL, 2001-F-1020, Jurisp. Agrup., caso 16207. (155) CSJN, 1/7/1980, "Rinon, Jorge J.", Fallos, 302:672 . (156) CSJN, 31/10/1995, "Melazo, César R." , LL, 1996-D-532; DJ, 1996-2-753. Art. 11.- Trámite de la inhibitoria ante el tribunal superior. Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la contienda sin más sustanciación y las devolverá al que declare competente, informando al otro por oficio o exhorto. Si el juez que requirió la inhibitoria no remitiere las actuaciones dentro de un plazo prudencial a juicio del tribunal superior, éste lo intimará para que lo haga en un plazo de diez a quince días, según la distancia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión. 45

CONCORDANCIA: art. 11, CPCCBs.As. Dentro de los cinco días de recibidas las actuaciones de ambos jueces, el tribunal superior resolverá la cuestión sin otra sustanciación, remitiéndolas al que declare competente e informando al otro por oficio o exhorto, si bien se tendrá por desistido de su planteo al que requirió la inhibitoria si no las remitiere para ello dentro de un plazo prudencial a juicio del primero, y previa intimación que se le hará a tales efectos, fijándole uno de entre diez a quince días, según la distancia. Art. 12.- Substanciación. Las cuestiones de competencia se substanciarán por vía de incidente. No suspende el procedimiento, el que seguirá su trámite por ante el juez que previno, salvo que se tratare de cuestiones de competencia en razón del territorio. CONCORDANCIA: art. 12, CPCCBs.As. Se prevé la sustanciación por vía de incidente y la continuación del proceso ante el juez que previno, y que aquél no tendrá efectos suspensivos, salvo que la incompetencia se hubiese planteado en razón del territorio, supuesto en el cual el incidente detendrá la prosecución del principal hasta tanto se resuelva la cuestión de la competencia en tal contexto. Parece innecesario destacar que la suspensión sólo procederá a partir del momento en que el juez requerido recibe el oficio o exhorto por el que se le comunica el planteamiento de la inhibitoria. Compartimos la crítica que formula Palacio (157), en cuanto a que la prosecución de la causa ante el juez que previno podría implicar la declaración de nulidad de habérsela tramitado o incluso concluido ante uno luego declarado incompetente (158). (157) PALACIO, La reforma procesal civil, cit., p. 80. (158) Es también el criterio de CÉSARI, Fernando J., "La reforma de la ley 25488 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (un aporte al cumplimiento de los objetivos constitucionales del Poder Judicial)", JA, 2002II-1044. Art. 13.- Contienda negativa y conocimiento simultáneo. En caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de acuerdo con el procedimiento establecido en los arts. 9º a 12 . CONCORDANCIA: art. 13, CPCCBs.As. El artículo dispone que en caso de contienda negativa o cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un mismo proceso, cualquiera de ellos podrá plantear la cuestión de competencia con sujeción al procedimiento establecido en los arts. 9º a 12 , a cuyo comentario remitimos al lector. CAPÍTULO III - Recusaciones y excusaciones

Art. 14.- Recusación sin expresión de causa. Los jueces de primera instancia podrán ser recusados sin expresión de causa. El actor podrá ejercer esta facultad al entablar la demanda o en su primera presentación; el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la audiencia señalada como primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que le confiere este artículo. También podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte.

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No procede la recusación sin expresión de causa en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo y en los procesos de ejecución. CONCORDANCIA: art. 14, CPCCBs.As. La recusación sin expresión de causa tiene por finalidad asegurar la garantía de imparcialidad (159) que es inherente al ejercicio de la función judicial y responde a razones de orden práctico, en el caso, la de provocar el apartamiento de un juez respecto del cual no puede probarse la existencia de causales de recusación, o contrariamente se hallan presentes situaciones que, sin configurarlas estrictamente, impliquen o pueden implicar parcialidad hacia alguna de las partes (160). Están legitimados para recusar sin expresión de causa aquellos que sean partes principales y no así los terceros, como regla, más cuando se repara que su interpretación ha de ser restrictiva -si bien en algún caso se la ha admitido en el supuesto de tratarse de una intervención adhesiva litisconsorcial (ver nuestro comentario al art. 90 )- (161), habiéndose resuelto así -con anterioridad a la reforma de la ley 25488 que excluye la posibilidad de recusar sin causa en el desalojo- que sin perjuicio del derecho que tienen los terceros ocupantes a ser oídos en la defensa de sus propios intereses, no siendo ellos parte en la relación jurídica procesal que vincula a la parte actora con la demandada, carecen de derecho a recusar sin causa (162). Se prevé, en el artículo que comentamos, que la recusación sin causa no procede en el juicio sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de desalojo ni en los procesos de ejecución (163) -aunque con respecto de estos últimos se indica incongruentemente que el demandado "podrá ejercer esta facultad... en su primera presentación, antes o al tiempo de contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo"- y agregamos, en los casos en los que expresamente lo prohíben las leyes (v.gr., la ley 16986 de Amparo), por lo que la misma corresponde en todos los restantes supuestos, así, v.gr., en el proceso de interdicción por demencia, por no encontrarse ella expresamente prohibida por la ley y en resguardo del derecho de defensa en juicio del presunto insano, aunque la solución no es pacífica (164); en el juicio de alimentos (165); y en las medidas cautelares, desde que el juez toma en ellas conocimiento, si bien superficial y periférico, de importantes aspectos de la cuestión de fondo a plantearse en la litis principal a la cual aquel proceso tiende (166). Vale decir, que fuera de los supuestos antes indicados, cabe la recusación sin expresión de causa en toda clase de juicios, sean contenciosos o extracontenciosos (167), aunque si existe fuero de atracción está vedada la posibilidad de recusar sin expresión de causa (168) salvo disposición en contrario de la ley, como el art. 291 , Código Procesal que excluye la viabilidad de recusar sin causa a los miembros del tribunal en el recurso de inaplicabilidad de la ley (ver el comentario al art. 291). No obstante, habrá de ponderarse que la parte que consintió la intervención del juez en el principal no podrá ya recusarlo sin causa en el posterior juicio conexo, v.gr., de alimentos respecto del de divorcio, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre dicha facultad (169), e incluso se juzga más trascendente que sea un solo magistrado el que entienda en todos los problemas generados por las desavenencias de los cónyuges, que admitir la posibilidad de recusar sin expresión de causa en los obrados por divorcio si se aceptó la intervención del juez en los alimentos iniciados previamente (170), aunque ello no debe de resolverse según principios abstractos sino valorando cada hipótesis en particular (171). En el supuesto de recusarse a un juez de cámara, ella deberá realizarse al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dicte, con sujeción a la forma de concesión del recurso de apelación de que se trate, así luego de notificado el auto que dispone la integración del tribunal (172), no procediendo hacerlo respecto de la totalidad de los miembros de una sala de la Cámara (173); mientras que a partir de la reforma que introdujo la ley 19419 al texto del art. 14 , Código Procesal, no procede que se recuse sin causa a los miembros de la Corte (174). La facultad de recusar sin expresión de causa a jueces de primera instancia debe ser ejercida al entablar la demanda o en la primera intervención en el juicio, cualquiera fuera ella, aun cuando se trate de diligencias previas (175). Téngase presente que se ha admitido la validez de la renuncia al derecho de recusar sin expresión de causa contenida en un instrumento público, por ser un derecho disponible y no resultar afectada la moral y las buenas costumbres, aun cuando se ataque de nulidad a la escritura pública donde se incluyó, pues la misma permanece vigente hasta tanto no se la decrete (176) -no así si se trata de un instrumento privado no reconocido en juicio- (177) pues ella no interesa al orden público (178). Art. 15.- Límites.

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La facultad de recusar sin expresión de causa podrá usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios los actores o los demandados, sólo uno de ellos podrá ejercerla. CONCORDANCIA: art. 15, CPCCBs.As. La facultad de recusar sin causa puede usarse una vez en cada caso, de modo que dicha facultad no puede renacer ante la intervención de otros jueces por haber sido designados en sustitución de los anteriores , sea como consecuencia de la excusación o de la recusación con causa de algunos de estos últimos (179), así si el actor se abstuvo de recusar en la oportunidad fijada por la ley y lo hizo el demandado (180), o viceversa si siendo el actor quien recusó pretende luego el demandado hacer lo propio con relación al nuevo juez (181). En caso de pluralidad de partes sólo una de ellas podrá ejercerla, de manera que el ejercicio de esta prerrogativa por una de ellas supone su preclusión por consumación para los restantes (182). Art. 16.- Consecuencias. Deducida la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le sigue en el orden del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el cumplimiento de las diligencias ya ordenadas. Si la primera presentación del demandado fuere posterior a los actos indicados en el art. 14 , párr. 2, y en ella promoviere la nulidad de los procedimientos recusando sin expresión de causa, dicha nulidad será resuelta por el juez recusado. CONCORDANCIA: art. 16, CPCCBs.As. La norma señala claramente que la recusación sin expresión de causa no suspende el trámite del proceso, así el plazo para contestar la demanda, por lo que el juez recusado, luego de analizar la procedencia formal del pedido de la parte, se inhibirá de continuar entendiendo remitiendo la causa -dentro del primer día hábil siguiente- al que le siga en orden de turno (183), si bien ella no quedará firme hasta tanto no sea aceptada por el nuevo juez, quien, desde luego, puede oponerse a la inhibitoria del juez recusado de considerar que no se encuentran reunidos los presupuestos que la autorizan. Señala la norma, que en el supuesto de que el demandado hubiese planteado la nulidad del procedimiento y la recusación sin expresión de causa del juez, la nulidad deberá ser resuelta por el mismo juez recusado para decidir recién después si el derecho de recusar con reserva de causa fue ejercido en su debida oportunidad (184) -pues, en purismo, dicha cuestión es prematura si aún no se resolvió ese incidente- (185), vale decir, que aquél conserva sus propias facultades para examinar cuestiones como las relativas a la oportunidad en que se deduce la recusación y la calidad de parte de quien la deduce (186). (159) FELDMAN, M. Denise, "Recusación", LL, 1995-D-835. (160) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/5/1992, "Consorcio Viamonte 1452/4 v. Chiappe, Clotilde E." , JA, 1993-IIISíntesis. (161) PALACIO, L. E., La reforma procesal civil, cit., T. 2, p. 311. Incluso el tercero coadyuvante (Cám. Nac. Civ., sala B, 16/11/1965, ED, 17-827; sala E, 11/4/1967, ED, 23-757; sala C, 29/6/1981, ED, 97-652; sala F, LL, 121-710, fallo 13334-S; sala C, 12/11/1996, "Formosa v. Duarte, Roberto" ). (162) Cám. Nac. Civ., sala K, 4/4/1997, "Valerga de Villario, María C. v. Montiel, Marcos", LL, 1998-E-840, Jurisp. Agrup., caso 13314. (163) Como se explica en el comentario al art. 499 , dentro del proceso de ejecución se comprende al juicio ejecutivo, a las ejecuciones especiales y a la ejecución de sentencia argentina y extranjera; Cám. Nac. Com., sala D, 17/9/2002, "Financompra SA v. Paz, Liliana" . En contra, admitiendo la recusación en el juicio ejecutivo (no en los restantes); Cám. Nac. Civ., sala K, 8/11/2002, "Consorcio de Propietarios Cangallo 1603 v. Gluckman, Carlos", DJ, 2003-1-490. Con posterioridad a la primera edición de esta obra, la Cám. Com. en pleno (expte. S. 2258/2002) resolvió en fecha 27/5/2003 la improcedencia de la recusación sin causa en juicio ejecutivo, LL, 4/6/2003, p. 15. (164) Cam. Civ. Cap., sala II, 28/8/1941, LL, 24-6; Cám. Nac. Civ., sala C, 20/8/1968, ED 26-178; ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 437. En contra COLOMBO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, T. II, Abeledo-Perrot, p. 253 y jurisprudencia citada. (165) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/11/1982, "C. de R., M. B. v. R., J.", LL, 1983-C-608 (36.435-S). (166) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/8/1976, "Saiz, María L."; sala B, 9/11/1978, "Galarza, Juan A. v. Heselman, Judka" y 7/12/1981, "Lorsch, Ina M. v. Murano, Antonio y otros", ED, 98-209; sala B, 4/10/1985, "Agrupación Interina 48

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Verde v. Fotoclub Buenos Aires" , JA, 1986-I-Síntesis; sala F, 1/11/1988, ED, 133-830; Cám. Nac. Com., sala C, 19/11/1996, "Mazzilli, Mario v. Del Olio, Juan" . (167) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/11/1982, "Cornicki de Rodríguez, Mónica S. v. Rodríguez, Javier", JA, 1983-IVSíntesis ; Cám. Nac. Civ., sala E, 15/4/1981, "O. de G, E. J. v. G., H. R.", LL, 1981-C-546; Cám. Nac. Com., sala C, 1/8/1980, "Nuzykansky, Raquel", LL, 1981-B-61. (168) Cám. Nac. Civ., sala C, 4/11/1987, "Zanardi Ocampo de Hogan v. Hogan, Carlos A." , JA, 1988-II-Síntesis. (169) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/3/1983, "G., M. C. v. S. O. y otra", ED, 105-375. (170) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/11/1982, "C. de R., M. B. v. R., J.", LL, 1983-C-608 (36.435-S). (171) Cám. Nac. Civ., sala D, ED, 84-347. (172) Cám. Nac. Civ., y Com. Fed., sala 2ª, 19/11/1998, "Vilas y Cia. SAFyC v. Estado nacional - Ministerio de Obras y Servicios Públicos" . (173) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala 4ª, 10/12/1992, "Asociación de Productores Arg. de Cine y Video Publicitario v. Artear SA" ; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 3ª, 30/6/1995, "Poliszuk, Jorge J. v. Inst. de Serv. Soc. Personal de Seguros Reas. Cap. y A. y P. para Viv." . (174) CSJN, 30/4/1991, "García Tuñón, Manuel A. v. Estado nacional", Fallos, 314:394 . (175) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala 4ª, 11/2/1992, "Compañía Arg. de Transportes Marítimos v. Estado nacional - MOSP"; en contra, Cám. Nac. Paz, en pleno, 15/7/1968, ED, 25-487. La inasistencia injustificada en una ejecución de alquileres a la audiencia para el reconocimiento de firmas, le hace perder al ejecutado el derecho de recusar sin causa (Cám. Nac. Civ., sala K, 30/11/2001, "Argenmat SA v. Calleja, Luis y otro", LL, 2002-A-370; sala M, 28/2/1994, "Consorcio J. F. Seguí 4602 v. Agero de Díaz"). (176) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/12/1979, "Banco de los Andes SA v. Monferre, María del Carmen", LL, 1980-A591. (177) Cám. Nac. Civ., sala E, 15/4/1997, "Duek, Raúl v. Barila, Oscar J. y otros", JA, 1999-II-Síntesis . (178) Cám. Nac. Civ., sala K, 16/11/1990, "Fajjat de Debrasi, Nélida v. Bonardi, Francisco" , JA, 1993-III-Síntesis. (179) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., Fed., sala 5ª, 8/10/1998, "Yustman de Quaglino, María L. s/incidente y otro v. Secretaría de Comunicaciones - dec. 92/1997 " . (180) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., Fed., sala 3ª, 7/8/1998, "Osdo v. Anssal" , causa 13.192/98. (181) Cám. Nac. Com., sala E, 23/10/1990, "Banco de Santander SA v. Quintana, Telma E.", JA, 1991-II-636 . (182) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 5/10/1984, "Lubal SRL y/u otro v. Escauriza Automotores y otro", Juris, 7740. (183) En rigor al que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.; ver Apéndice). (184) Cám. Nac. Civ., sala C, 9/6/1988, "Hensel de Mazzeo, Lucía N. v. Luctus de Mazzeo, Micaela y otro", LL, 1989-D-262, con nota de Juan Pedro Colerio. (185) Cám. Nac. Civ., sala H, 24/6/1997, "Godoy, Joaquín O. v. Kantt, Daniel N." , LL, 1997-F-949 (40.040-S). (186) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., ps. 314/316; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 5/9/1995, "Rodríguez, Carmen J. v. Hospital Italiano y otros" , causa 20.750/94.

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Art. 17.- Recusación con expresión de causa. Serán causas legales de recusación: 1) El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados. 2) Tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese anónima. 3) Tener el juez pleito pendiente con el recusante. 4) Ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de los bancos oficiales. 5) Ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito. 6) Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos de la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia. 7) Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de comenzado. 8) Haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las partes. 9) Tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato. 10) Tener contra el recusante enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos. En ningún caso procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiere comenzado a conocer del asunto. CONCORDANCIA: art. 17, CPCCBs.As. En la recusación con causa (187) no juegan las limitaciones atinentes a los sujetos que pueden recusar, a los jueces que pueden comprender esta facultad, ni a las oportunidades que se establecen para ello, procediendo también en toda clase de procesos (188), es decir contenciosos o extracontenciosos, salvo disposición en contrario de la ley, así, el art. 291 Código Procesal que excluye la viabilidad de recusar con causa a los miembros del tribunal en el recurso de inaplicabilidad de la ley (ver el comentario al art. 291). Dada la trascendencia y gravedad que importa la recusación con expresión de causa, es preciso que el escrito donde se articula contenga una argumentación sólida y seria de las causales que se invocan (189), siendo dichas causales de interpretación restrictiva (190), y correspondiendo que el mismo magistrado se expida en cuanto a la oportunidad de su planteo (191). En cuanto al inc. 1º, se corresponde con el parentesco por consanguinidad, al que se debe asimilar el parentesco adoptivo, cuando se trata de adopción plena; y el parentesco por afinidad o afín que es el que se deriva de la relación con los parientes del cónyuge (art. 363 CCiv.), en los grados que allí se indican, refiriéndose no sólo a las partes sino también a sus letrados o apoderados. En el inc. 2º se alude al interés en el pleito que puede tener el juez o los parientes que allí se aluden, con algunos de los litigantes, procuradores o abogados, salvo tratarse de sociedad anónima, siendo de destacar que la causal de interés en el pronunciamiento se refiere a intereses económicos o pecuniarios. El inc. 3º se refiere a la existencia de un pleito pendiente entre el recusante y el juez, promovido con anterioridad al que da lugar a la recusación. En cuanto a la causal del inc. 4º, se vincula con el hecho de que el juez sea acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con excepción de bancos oficiales, carácter que no se verifica por ser titular de una cuenta corriente en el banco privado ejecutante (192). El inc. 5º se refiere a que el juez haya sido autor de denuncia o querella contra el recusante o que éste lo haya sido en su contra en causa penal, sea criminal o correccional, en donde se impute al juez, o bien en la que éste haya 50

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imputado al recusante, por denuncia o por querella, la comisión de un delito, en el grado de autor, cómplice o encubridor, y previas a la iniciación del proceso. El inc. 6º requiere que el juez haya sido denunciado por el recusante, en los términos de la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados, para lo que ha de estarse a los términos de la ley 24937, reformada por la ley 24939 que crea el Consejo de la Magistratura, todo ello dentro del marco previsto por los arts. 114 y 115, CN; y que se le haya dado curso a la denuncia formulada, sin perjuicio del resultado que finalmente la misma arroje (193). El inc. 7º supone que el juez podrá ser recusado si cumplió tareas como defensor de alguna de las partes, o incurrido en prejuzgamiento, vale decir, cuando con anticipación al momento de la sentencia, emite una declaración en forma precisa y fundada sobre el mérito del proceso, o bien cuando sus expresiones permiten deducir cuál habrá de ser su actuación futura (194). Respecto del prejuzgamiento con base en el proveimiento de medidas cautelares, cabe señalar que la evaluación de los presupuestos de admisibilidad, en el caso, de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, no implica adelantar una opinión vinculante sobre el fondo de la cuestión, en tanto no exige un juicio de certeza sobre la existencia del derecho, sino un acercamiento provisional a la realidad de lo pretendido (195); salvo cuando las aseveraciones desarrolladas por el juez desbordan el limitado marco cognoscitivo propio de todo proceso cautelar pues deja entrever la dirección que podría tener el resultado final del pleito (196). El inc. 8º supone que el juez haya recibido presentes o dádivas de importancia de alguna de las partes, pues ello podría comprometer o comprometería su imparcialidad. En cuanto a la causal del inc. 9º, debe distinguirse la amistad que se manifiesta por la gran familiaridad o la frecuencia en el trato, de actos de mera vecindad, de la simple cortesía o conocimiento (197), con alguno de los litigantes. El supuesto de recusación contemplado en el inc. 10 se refiere a enemistad, odio o resentimiento respecto de las partes (198) y no de sus apoderados o letrados (199), y cuando se manifieste a través de actos directos y externos en forma pública (200) -aunque nunca procederá por ataques u ofensas inferidas al juez después de que hubiere comenzado a conocer del asunto-, en tanto tengan la suficiente entidad y trascendencia para reflejar claramente y sin lugar a dudas, la gravedad del desafecto (201). (187) CONDOMÍ, Alfredo M., "Actualidad en la jurisprudencia sobre recusación", LL, 2001-C-1292. (188) COLERIO, Juan P., "¿Es inadmisible la acumulación de causales de recusación?", LL, 1989-D-261. (189) Cám. Nac. Civ., sala C, 1/11/1983, "Scrugli de Di Donato v. Scrugli", LL, 1984-B-101. (190) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/5/1996, "Edificadora Pinsur SA v. Conobras SA" , LL, 1996-E-209, DJ, 1996-21360; sala A, 3/9/2002, "Scotiabank Quilmes v. E., M. M.", LL, 2003-A-280. (191) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/6/1997, "Banco Credit Lyonnais Argentina SA v. Cohen, Salvador L. y otro" , LL, 1998-B-927, Jurisp. Agrup., caso 12.567. (192) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/4/1997, "Banco del Buen Ayre v. Gambaro, Roberto E." , LL, 1997-E-798. (193) Cám. Nac. Civ., sala L, 3/12/1999, "García Badaracco, Carlos E. v. Maggi, Ida M." . (194) CSJN, 17/7/1997, "Embajada de Israel" , LL, 1997-E-371. (195) Cám. Nac. Com., sala B, 29/12/1993, "Maran, Atha v. Núñez de Corbella, Isabel" ; Cám. Nac. Com., sala C, 21/6/1991, "Novara, C. v. Fernández SA" . (196) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala 5ª, 26/11/1997, "Sociedad Aeronáutica San Fernando SRL v. Estado nacional - Poder Ejecutivo dec. 375/1997 y 842/1997 " , causa 17.889/97. (197) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/5/1996, "Edificadora Pinsur SA v. Conobras SA" , LL, 1996-E-209; DJ, 1996-21360. (198) COMPIANI, María F., "Recusación con expresión de causa de enemistad, odio o resentimiento", LL, 1994-D1. (199) Cám. Nac. Electoral, 28/6/1983, "Fonrouge, Alberto M.", LL, 1984-A-127. (200) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/7/1981, "D. de C., A. v. C. J. R.", ED, 95-269. (201) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 20/5/1994, "Café del Sol v. Corte Suprema de Justicia de la Nación".

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Art. 18.- Oportunidad. La recusación deberá ser deducida por cualquiera de las partes en las oportunidades previstas en el art. 14 . Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro de quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia. CONCORDANCIA: art. 18, CPCCBs.As. La oportunidad para deducir la recusación corresponde, en primer término, a las que previene el art. 14 en el supuesto de que la causal se conozca al promoverse o contestarse la demanda, aun cuando, si fuese sobreviniente, la recusación debe ser deducida dentro del quinto día de haber llegado a conocimiento del recusante, pero antes de quedar el expediente en estado de dictar sentencia. En los casos de recusación de jueces de la Corte Suprema que deban intervenir por aplicación de los recursos contemplados por el art. 14 , ley 48, la oportunidad del planteo de la recusación es el momento de la interposición de la apelación extraordinaria, que es el acto procesal susceptible de abrir la competencia del Tribunal, y no, por cierto, del recurso de hecho por su denegación (202). Art. 19.- Tribunal competente para conocer de la recusación. Cuando se recusare a uno o más jueces de la Corte Suprema o de una cámara de apelaciones, conocerán los que queden hábiles, integrándose el tribunal, si procediere, en la forma prescripta por la ley orgánica y el Reglamento para la Justicia Nacional. De la recusación de los jueces de primera instancia conocerá la cámara de apelaciones respectiva. CONCORDANCIA: art. 19 CPCCBs.As. Este artículo determina qué tribunal resulta competente en el incidente de recusación. En caso de tratarse de la recusación de un juez de una cámara de apelaciones, o bien de la Corte Suprema, serán competentes para conocer los restantes jueces que quedaren hábiles, integrándose el tribunal si correspondiere, debiendo presentarse la recusación ante el presidente del tribunal, a excepción de lo que prevé el artículo siguiente. Así se ha dicho que cuando el actor recusa sin expresión de causa a uno de los integrantes de la sala, y subsidiariamente -frente al supuesto de no hacerse lugar a su petición- deja planteada la recusación con causa, corresponde a los restantes miembros del tribunal resolver acerca del planteo formulado (203). Para la integración de la Corte Suprema resultan de aplicación las disposiciones del art. 22 , dec.-ley 1285/1958 que dispone que en los casos de recusación, excusación, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el tribunal se integrará, hasta el número legal para fallar, mediante sorteo entre los presidentes de las cámaras nacionales de apelación en lo federal de la Capital Federal y los de las cámaras federales con asiento en las provincias; si bien, en el caso de que ello no pudiese alcanzarse se practicará un sorteo entre una lista de conjueces hasta completar el número legal para fallar. Art. 20.- Forma de deducirla. La recusación se deducirá ante el juez recusado y ante la Corte Suprema o cámara de apelaciones, cuando lo fuese de uno de sus miembros. En el escrito correspondiente, se expresarán las causas de la recusación, y se propondrá y acompañará, en su caso, toda la prueba de que el recusante intentare valerse. CONCORDANCIA: art. 20, CPCCBs.As. La recusación debe plantearse por escrito, ante el mismo juez cuya separación se pretende, debiendo acompañarse toda la prueba que el recusante tuviera en su poder, y señalarse toda aquella otra de la que intentara valerse, quedando desde entonces impedido el juez de continuar entendiendo en el mismo hasta tanto no recaiga decisión del tribunal competente, con las salvedades que antes hemos indicado, en la especie, la de definir su procedencia formal, remitir la causa al que le siga en orden de turno, decidir, eventualmente, la nulidad, y por otro lado, elevar dentro del quinto día el escrito de recusación, con informe sobre las causas alegadas por el recusante. Art. 21.- Rechazo "in limine".

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Si en el escrito mencionado en el artículo anterior no se alegase concretamente alguna de las causas contenidas en el art. 17 o la que se invoca fuere manifiestamente improcedente, o si se presentase fuera de las oportunidades previstas en los arts. 14 y 18 la recusación será desechada, sin darle curso, por el tribunal competente para conocer de ella. CONCORDANCIA: art. 21, CPCCBs.As. Es importante que se señalen con precisión las razones que llevan al recusante a promover el incidente de recusación, pues las causales de recusación con causa son de interpretación restrictiva o taxativa, máxime cuando es un acto grave que afecta el respeto que se le debe a la investidura de un magistrado y compromete la marcha de la administración de justicia. Art. 22.- Informe del magistrado recusado. Deducida la recusación en tiempo y con causa legal, si el recusado fuese un juez de la Corte Suprema o de cámara se le comunicará aquélla, a fin de que informe sobre las causas alegadas. CONCORDANCIA: art. 22, CPCCBs.As. El juez recusado, sea de primera instancia, de una cámara de apelaciones o de la Corte Suprema, deben informar sobre las causales alegadas por el recusante, sea para negarlas o bien para reconocerlas, con la finalidad de aportar claridad sobre la veracidad o no de las causales invocadas. Art. 23.- Consecuencias del contenido del informe. Si el recusado reconociese los hechos, se le tendrá por separado de la causa. Si los negase, con lo que exponga se formará incidente que tramitará por expediente separado. CONCORDANCIA: art. 23, CPCCBs.As. Si el juez reconoce los hechos que se le imputan se lo tendrá por separado de la causa, mientras que de ser negados se formará un incidente que tramitará por separado del expediente principal, en el cual se recibirá la causa a prueba tal como lo indica el artículo siguiente. Art. 24.- Apertura a prueba. La Corte Suprema o cámara de apelaciones, integradas al efecto si procediere, recibirán el incidente a prueba por diez días, si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento el tribunal. El plazo se ampliará en la forma dispuesta en el art. 158. Cada parte no podrá ofrecer más de tres testigos. CONCORDANCIA: art. 24, CPCCBs.As. El tribunal que corresponda recibirá el incidente a prueba por diez días, si hubiere de producirse dentro de la ciudad donde tiene su asiento, plazo que se ampliará en la forma dispuesta en el art. 158 , Código Procesal, no pudiendo ofrecerse más de tres testigos por "cada parte". Art. 25.- Resolución. Vencido el plazo de prueba y agregadas las producidas, se dará vista al juez recusado y se resolverá el incidente dentro de cinco días de contestada aquélla o vencido el plazo para hacerlo. CONCORDANCIA: art. 25, CPCCBs.As. De lo actuado, la norma señala que se dará vista al juez recusado, a nuestro entender para que pueda meritar la prueba rendida en el incidente; y contestada la vista, o bien vencido el plazo acordado por la norma, se dictara sin más la resolución correspondiente dentro del plazo perentorio de cinco días. 53

Art. 26.- Informe de los jueces de primera instancia. Cuando el recusado fuera un juez de primera instancia, remitirá a la cámara de apelaciones dentro de los cinco días, el escrito de recusación con un informe sobre las causas alegadas, y pasará el expediente al juez que sigue en el orden del turno o, donde no lo hubiere, al subrogante legal para que continúe su sustanciación. Igual procedimiento se observará en caso de nuevas recusaciones. CONCORDANCIA: art. 26, CPCCBs.As. El juez de primera instancia deberá elaborar su informe sobre la recusación planteada y elevarlo al órgano competente, el cual remitirá el expediente al juez siguiente en orden de turno -en rigor, el que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.; ver el Apéndice)-, sustrayéndose al primero del conocimiento de la causa. Art. 27.- Trámite de la recusación de los jueces de primera instancia. Pasados los antecedentes, si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendrá por separado de la causa. Si los negare, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25. CONCORDANCIA: art. 27, CPCCBs.As. Si la recusación se hubiese deducido en tiempo y con causa legal, la cámara de apelaciones, siempre que del informe elevado por el juez resultare la exactitud de los hechos, lo tendrá por separado de la causa; en cambio, si el juez de primera instancia hubiese negado la veracidad de los hechos, la cámara podrá recibir el incidente a prueba, y se observará el procedimiento establecido en los arts. 24 y 25 . Art. 28.- Efectos. Si la recusación fuese desechada, se hará saber la resolución al juez subrogante a fin de que devuelva los autos al juez recusado. Si fuese admitida, el expediente quedará radicado ante el juez subrogante con noticia al juez recusado, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron. Cuando el recusado fuese uno de los jueces de la Corte Suprema o de las cámaras de apelaciones, seguirán conociendo en la causa el o los integrantes o sustitutos legales que hubiesen resuelto el incidente de recusación. CONCORDANCIA: art. 28, CPCCBs.As. El rechazo de la recusación supone la reasunción de la competencia del juez recusado, a quien se le devolverá el expediente por parte del juez subrogante, si se tratara de uno de primera instancia; de acogerse en cambio favorablemente la recusación deducida, se verificará la separación del juez recusado y la asignación de la causa definitivamente al juez subrogante. Si se tratase de la recusación de un juez de un tribunal colegiado, de acogerse favorablemente la misma continuarán entendiendo ulteriormente en la causa los jueces que hayan integrado el tribunal y resuelto el incidente de recusación. Art. 29.- Recusación maliciosa. Desestimada una recusación con causa, se aplicarán las costas y una multa de hasta (hoy $ 264,18) por cada recusación, si ésta fuere calificada de maliciosa por la resolución desestimatoria. CONCORDANCIA: art. 29, CPCCBs.As. La actuación notoriamente carente de fundamentación supone el empleo malicioso del proceso, en el caso de una facultad o prerrogativa procesal, pudiendo incluso hacerse extensiva la sanción al letrado, por aplicación de las normas generales (res. CSJN 497/1991 art. 3º , ley 22434 sobre el reajuste de la multa). 54

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(202) Fallos, 322:72 . (203) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 12/9/1996, "Saiegh, Rafael H. y otros v. Banco Central de la República Argentina". Art. 30.- Excusación. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas en el art. 17 deberá excusarse. Asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundadas en motivos graves de decoro o delicadeza. No será nunca motivo de excusación el parentesco con otros funcionarios que intervengan en cumplimiento de sus deberes. CONCORDANCIA: art. 30, CPCCBs.As. La excusación (204) supone la presencia de causales de recusación con causa o ya de motivos de decoro o delicadeza que le imponen abstenerse de conocer en la causa, si bien estos últimos deben ser apreciados con mayor amplitud de criterio a fin de hacer honor al escrúpulo siempre respetable de los magistrados. Art. 31.- Oposición y efectos. Las partes no podrán oponerse a la excusación ni dispensar las causales invocadas. Si el juez que sigue en el orden del turno entendiese que la excusación no procede, se formará incidente que será remitido sin más trámite al tribunal de alzada, sin que por ello se paralice la sustanciación de la causa. Aceptada la excusación, el expediente quedará radicado en el juzgado que corresponda, aun cuando con posterioridad desaparecieren las causas que la originaron. CONCORDANCIA: art. 31, CPCCBs.As. Las partes no pueden dispensar al juez de las causales de recusación ni oponerse a su excusación sino, en todo caso, al juez que le sigue en el orden de turno -en rigor, el que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.; ver el Apéndice)- que deba conocer del proceso, quien en caso de juzgarla improcedente formará incidente, sin intervención de las partes, para su remisión a la cámara de apelaciones respectiva, la cual resolverá, en definitiva, lo que corresponda, sin que ello paralice la tramitación del proceso. Si la excusación fuese aceptada, el juicio quedará definitivamente radicado ante el juez subrogante por orden de turno -en rigor, el que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom.; ver el Apéndice)-, aunque luego desaparecieren las causas que la originaron. Art. 32.- Falta de excusación. Incurrirá en la causal de "mal desempeño", en los términos de la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados, el juez a quien se probare que estaba impedido de entender en el asunto y a sabiendas haya dictado en él resolución que no sea de mero trámite. CONCORDANCIA: art. 32, CPCCBs.As. La falta de excusación autoriza la aplicación de las sanciones previstas en la Ley de Enjuiciamiento de Magistrados 24937, modificada por la 24939 , debiendo referirse a juez que "a sabiendas" dictó una resolución que no fuese de "mero trámite" o providencia simple en el concepto que le asigna el art. 160 , Código Procesal, a ella, vale decir, a las que sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución, no requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso. Art. 33.- Ministerio Público. 55

Los funcionarios del Ministerio Público no podrán ser recusados. Si tuvieren algún motivo legítimo de excusación, deberán manifestarlo al juez o tribunal y éstos podrán separarlos de la causa, dando intervención a quien deba subrogarlos. CONCORDANCIA: art. 33, CPCCBs.As. Si bien los funcionarios del Ministerio Público no pueden ser recusados, deben poner de manifiesto al juez o tribunal la existencia de motivos de excusación, pudiendo ser separados de la causa y sustituidos (en este sentido, ver lo dispuesto por el art. 10 , ley 24946, Orgánica del Ministerio Público; ver el Apéndice). (204) CHIAPPINI, Julio, "La interpretación cuando las excusaciones y recusaciones", DJ, 1998-1-1041. CAPÍTULO IV - Deberes y facultades de los jueces Art. 34.- Deberes. Son deberes de los jueces: 1) Asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada. En los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia en la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal. 2) Decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional. 3) Dictar las resoluciones con sujeción a los siguientes plazos: a) Las providencias simples, dentro de los tres días de presentadas las peticiones por las partes o del vencimiento del plazo conforme a lo prescripto en el art. 36 , inc. 1º, e inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente. b) Las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias, salvo disposición en contrario, dentro de los diez o quince días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. c) Las sentencias definitivas en juicio ordinario salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta o sesenta días, según se trate de juez unipersonal o de tribunal colegiado. El plazo se computará, en el primer caso, desde que el llamamiento de autos para sentencia, dictado en el plazo de las providencias simples, quede firme; en el segundo, desde la fecha de sorteo del expediente, que se debe realizar dentro del plazo de quince días de quedar en estado. d) Las sentencias definitivas en el juicio sumarísimo, dentro de los veinte o treinta días de quedar el expediente a despacho, según se trate de juez unipersonal o tribunal colegiado. Cuando se tratare de procesos de amparo el plazo será de 10 y 15 días, respectivamente. En todos los supuestos, si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento. 4) Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia. 5) Dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código: 56

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a) Concentrar en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar. b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades. c) Mantener la igualdad de las partes en el proceso. d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal. 6) Declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes. CONCORDANCIA: art. 34, CPCCBs.As. Si bien el principal deber de los jueces es el de administrar justicia, el artículo se refiere a deberes particulares que se le imponen específicamente al juez. No habrá de perderse de vista que la Justicia nacional no procede de oficio, conforme lo dispone el art. 2º , ley 27, y lo reafirman diversas disposiciones del Código, así, el art. 163 , inc. 6º, entre otras, si bien se admite que el juez pueda declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, pues, como lo señala el art. 21 , ley 48, los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido, como lo ha destacado la Corte Suprema en "Mill de Pereyra" (205). Se prevé en el inc. 1º el deber del juez de asistir a la audiencia preliminar, y se suprime la mención a "las audiencias de prueba" y "bajo pena de nulidad en los supuestos en que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidiere con anticipación no menor de dos días a su celebración" que antes contemplaba el Código (ver el comentario al art. 263), porque con relación a la audiencia preliminar el art. 360 dispone que si el juez no se hallare presente no se realizará y en cuanto a la audiencia testimonial, porque dicha norma (art. 360 inc. 5º CPCCN) autoriza su delegación en el secretario o prosecretario letrado. En el mismo inciso se establece que en los juicios de divorcio, de nulidad de matrimonio y de separación personal, en la providencia que ordena el traslado de la demanda, se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público, en su caso, en la que el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal, sin perjuicio de que esa función conciliadora se habrá de reiterar en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar del art. 360 citado. En el inc. 2º se establece que el juez tiene el deber de decidir las causas, en lo posible, de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional. Así, en el art. 36 , Reglamento para la Justicia Nacional (acordada CSJN, del 17/12/1952) se señala que las causas serán resueltas en el orden de su entrada a sentencia, aunque serán de "preferente despacho" los recursos de hábeas corpus y de hecho; las causas sobre derecho de reunión; servicio militar; las de naturaleza penal; los juicios de alimentos; indemnizaciones por incapacidad física, cobros de salarios, sueldos y honorarios, jubilaciones y pensiones; las cuestiones de competencia y medidas precautorias; las ejecuciones fiscales y los interdictos, acciones posesorias e incidentes; y excepcionalmente, otras no comprendidas entre las anteriores, cuando mediara atendible razón de urgencia. En el inc. 3º se señalan los plazos dentro de los cuales deben pronunciarse las providencias simples, incluso "inmediatamente, si debieran ser dictadas en una audiencia o revistieran carácter urgente"; las sentencias interlocutorias y las sentencias homologatorias; y las sentencias definitivas en juicio ordinario y sumarísimo, y en los procesos de amparo -mientras que en todos los supuestos, se aclara, que si se ordenase prueba de oficio, no se computarán los días que requiera su cumplimiento-, sin perjuicio de los plazos específicos que el Código Procesal indica para ciertos procesos, así, el de alimentos o el de interdicción. 57

En el inc. 4º se impone al juez el deber de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia, de modo de autorizar el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de las partes en punto a conocer las razones o motivaciones de ese tipo de resoluciones (206), deber que empero no impide que se califiquen autónomamente los hechos de la causa para subsumirlos en las normas jurídicas que los rigen, con independencia de las alegaciones de las partes y del derecho por ellas invocado, sin perder de vista que los únicos precedentes que al tiempo de resolver le pueden resultar de aplicación obligatoria son, como regla, los fallos plenarios, los casos de trascendente doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación e igualmente, si respecto de una misma parte se han resuelto varios procesos análogos, la remisión de ellos (207) (ver el comentario al art. 163). Por aplicación del denominado principio o sistema dispositivo, la decisión de los jueces ha de ser congruente con la forma como ha quedado trabada la litis, por lo que no pueden fallar ultra petitum, es decir más allá de lo pedido, ni tampoco extra petitum, o sea fuera o más allá de las pretensiones o defensas que son materia de controversia (208); y exige de su parte, la estricta adecuación del pronunciamiento judicial a las cuestiones articuladas en la pretensión del actor y la oposición del demandado en sus presentaciones iniciales, teniendo en cuenta que incumbe a las partes fijar el alcance y contenido de la tutela jurídica (209). El órgano jurisdiccional no se encuentra obligado, empero, a decidir la causa de conformidad con las normas jurídicas concretamente invocadas por las partes, sino por las que resulten aplicables, iura novit curia, con base en los hechos expuestos por los litigantes, sin poder modificar ni alterar los términos en que ha quedado trabada la litis, en resguardo de la garantía de defensa en juicio y de las reglas del debido proceso que tiene raigambre constitucional (art. 18 CN), lo mismo que el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) asegurado por el Código Procesal, al tratar sobre los deberes de los jueces en el inc. 5º, ap. c) del artículo (210). Es que la correcta aplicación del derecho, según el principio iura novit curia, no releva al juez del deber de congruencia (211). Por otra parte, pensamos que el deber de motivación se debe extender también para aquellas providencias simples que puedan causar gravamen irreparable, así, v.gr., la que tiene por contestada extemporáneamente la demanda, pues ella, en tal contexto, excede el cometido o marco de una resolución de mero trámite que en general las caracteriza (212). En lo que atañe al inc. 5º, el juez tiene también el deber de dirigir el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código, concentrar, en lo posible, en un mismo acto o audiencia todas las diligencias que sea menester realizar por motivos de economía procesal o, lo que es lo mismo, reunir en uno un número plural y conciliable de etapas procesales (213); señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar nulidades; mantener la igualdad de las partes en el proceso, excluyendo así, v.gr., el proveimiento de pruebas que suplan la negligencia de las partes (214); prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe; vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal; y declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieren incurrido los litigantes o profesionales intervinientes. Por otra parte, es sabido que uno de los deberes de los jueces es el de examinar todos los actos procesales antes de darles trámite, para evitar la nulidad por eventuales defectos de forma, tratándose ello de lo que la doctrina ha llamado principio de saneamiento, que consiste en sanear y ordenar el proceso dejando expedita su terminación para el pronunciamiento de mérito de la causa, libre de afectación de toda cuestión accesoria o formal (215). Por aplicación de este deber se ha resuelto (ver el comentario al art. 46) que en los supuestos en que se omita acreditar la personería que se invoca o se la acredite insuficientemente, ello constituye la inobservancia de una exigencia formal cuyo incumplimiento no puede ocasionar la devolución del escrito, ni por ende la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar con esa deficiencia, debiendo intimarse la presentación de los documentos pertinentes dentro de un plazo prudencial que será fijado por el juez (216). En cuanto al deber de prevenir todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, ello autoriza al juez, por ejemplo, a disponer de oficio las sanciones previstas por el art. 45 en procura de alcanzar la vigencia de los principios éticos y celeridad en los trámites (217), sin perjuicio del deber que le impone esta última norma de sustanciar el pedido cuando la aplicación es requerida a instancia de parte; y las demás previstas específicamente en el Código, así cuando el art. 551 establece que al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el cinco por ciento y el treinta por ciento del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento (ver lo que se dirá, además, al comentar el art. 45).

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(205) "Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes" , 27/9/2001, LL, 2001-F-891, con nota de Ana María Bestard; DJ, 2001-3-807; LL, 2002-A-34, con nota de Alberto B. Bianchi; SCBA, 23/12/2003, "Yeri, Lidia v. Clínica San Nicolás SA", causa 74.615. (206) De modo de que se pueda ejercer la facultad revisora de la alzada y el conocimiento adecuado de los recursos de apelación interpuestos (Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 9/10/1996, "Lisler, Aída v. Destefano Giménez, Alicia M." , BA B2950195). (207) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 15/10/1993, "Top Toys SA v. Ferrucio Carloni e Hijos SRL", LL, 1994B-91; DJ, 1994-1-907. (208) Cám. Nac. Civ., sala E, 29/2/1980, "Castellano, Francisco v. Mancuso Hnos. y otros", LL, 1980-C-459. (209) CCiv. y Com. Azul, 12/8/1993, "Librandi, Salvador y otros v. Laspina Cambio Turismo SA y otros", DJ, 19941-576; JA, 1994-I-652 . (210) Cám. Nac. Civ., sala F, 27/6/1980, "Gregorini, Juan A. v. Recabarren de Gregorini, María E. T.", ED, 89-642. (211) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/2/1998, "Korbenfeld, Paulina v. Institutos Médicos SA" , LL, 1998-D-470. (212) Cám. Civ. y Com. Junín, 20/12/1984, "Torres, José R. v. Sánchez, Pablo y otra", JA, 1985-IV-Síntesis . La circunstancia de que la estructura del proceso cautelar sea de máxima simplicidad, y resulte susceptible de reposición, como providencia simple, requiere sin embargo la debida fundamentación sumaria cuando resultan susceptibles de causar gravamen (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala 1ª, 22/6/1998, "JGF SRL y otros v. Amoco Argentina Oil Company" , CHU 07274). (213) Cám. Nac. Civ., sala C, 7/5/1991, "Carnevale, Ramiro A. v. Giliberti, Gabriel O. y otro", LL, 1992-A-73. (214) Cám. Nac. Civ., sala C, 9/9/1971, ED, 41-594, 6/7/1972, ED, 45-512, 25/7/1972; ED, 48-264; sala E, 12/8/1964, ED, 10-558. (215) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 27/6/1995, "Universal Shipping Agency Ltd. v. Propietario y/o Arm. Buque Mirta S. Hoy Nopal", LL, 1997-D-847 (39.686-S). (216) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 28/12/1999, "Otturi, Juan E. v. Obra Social del Personal Marítimo" , causa 4783/97. (217) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 2/3/1981, "Compañía Financiera de Automotores y Servicios SA v. Transporte Minero Vial SA", BCECyC, 707, nro. 10.656.

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Art. 35.- Potestades disciplinarias. Para mantener el buen orden y decoro en los juicios, los jueces y tribunales deberán: 1) Mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga. 2) Excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso. 3) Aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código, la ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura. El importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hasta tanto dicho tribunal determine quiénes serán los funcionarios que deberán promover la ejecución de multas, esa atribución corresponde a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones. La falta de ejecución dentro de los treinta días de quedar firme la resolución que las impuso, el retardo en el trámite o el abandono injustificado de éste, será considerado falta grave. CONCORDANCIA: art. 35, CPCCBs.As. Aunque es una cuestión discutible o discutida, pensamos que el Tribunal de Ética (ley 23187 ) no es el único habilitado para imponer sanciones a los abogados, tal cual lo ha resuelto la Corte Suprema al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las facultades sancionatorias que asisten a los magistrados, pues éstas tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la dirección del juez interviniente, mientras que las primeras persiguen un objetivo más amplio que es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogacía en todos los ámbitos de la actuación profesional (218). Sin embargo, viene a cuento destacar que el art. 22 , ley 22192 de ejercicio de la abogacía establece que será competencia del Tribunal de Ética Forense el juzgamiento de la conducta de los abogados inscriptos en la matrícula y la aplicación de las sanciones correspondientes, aun cuando el abogado se encuentre sometido a juzgamiento por un tribunal judicial o a la potestad disciplinaria del juez de la causa en cuya tramitación se produjeron los hechos. El artículo se refiere a potestades o facultades disciplinarias que se reconocen a los jueces; entre otras, se previene en el inc. 1º que podrán mandar que se teste toda frase injuriosa o redactada en términos indecorosos u ofensivos, salvo que alguna de las partes o tercero interesado solicite que no se lo haga, así para formular denuncia ante el Tribunal de Ética, si bien ello no importaría en purismo una sanción disciplinaria (219). Más aún, se ha resuelto que sólo las correcciones disciplinarias a que se refiere el inc. 3º revisten el carácter de sanciones propiamente dichas, mientras que la orden de testar palabras consideradas ofensivas o injuriosas, o la de excluir de las audiencias a quienes perturban su curso, e incluso el llamado de atención, constituyen facultades privativas del juez o tribunal que no alcanzan el grado de una sanción disciplinaria y que, por lo tanto, al no causar gravamen irreparable, no serían susceptibles del recurso de apelación (art. 242 CPCCN) (220), criterio que no compartimos en cuanto a la inapelabilidad del "llamado de atención" en sí (221). En el inc. 2º se autoriza al juez a excluir de las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso, si bien dicha medida no correspondería, pensamos, si se tratase del propio letrado de las partes, sin perjuicio de la aplicación de las restantes sanciones disciplinarias. En el inc. 3º se señala que el juez podrá aplicar las correcciones disciplinarias autorizadas por este Código, la ley orgánica, el Reglamento para la Justicia Nacional, o las normas que dicte el Consejo de la Magistratura , y el importe de las multas que no tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le fije la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por su parte, el art. 18 dec.-ley 1285/1958, establece que "los tribunales colegiados y jueces podrán sancionar con prevención, apercibimiento, multa y arresto de hasta cinco días, a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole, contra su autoridad, dignidad o decoro. "La multa será determinada en un porcentaje de la remuneración que por todo concepto perciba efectivamente el juez de primera instancia, hasta un máximo del 33% de la misma. El arresto será cumplido en una dependencia del propio tribunal o juzgado o en el domicilio del afectado". En este contexto el art. 19 dispone que las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia, por la Cámara Nacional de Casación Penal, por las cámaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales, sólo serán susceptibles de recurso de reconsideración; mientras que las aplicadas por los demás jueces nacionales serán apelables por ante las cámaras de apelaciones respectivas, debiendo deducirse los recursos en el término de tres días.

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(218) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 16/2/1999, "Tulman, Sara B. v. Obra Social Unión Personal de la Nación" , causa 5065/97. (219) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 21/2/1995, "Solda, Daniel R. y Asoc. SA v. Administración Nacional de Aduanas" . (220) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 21/3/1995, "Daniele, Rita M. v. Gelos, Mario N." , BA B300281. (221) KIELMANOVICH, Jorge L., "Apelabilidad del llamado de atención", JA, 1992-II-705. Art. 36.- Deberes y facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias. 2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos. En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación. 3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento. 4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán: a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452 , peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los arts. 387 a 389 . 5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto. 6) Corregir, en la oportunidad establecida en el art. 166 , incs. 1º y 2º, errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión. CONCORDANCIA: art. 36, CPCCBs.As. En primer lugar, si bien el epígrafe se refiere a deberes y facultades ordenatorias e instructorias, pensamos que se trata de las tradicionales facultades ordenatorias e instructorias, y en absoluto, verdaderos deberes, máxime que éstos serían incompatibles con los institutos de la perención o caducidad de instancia y negligencia o caducidades probatorias que se mantienen lozanamente en el Código, entre otras cuestiones (ver comentario al art. 61) (222). El inc. 1º autoriza al juez a disponer de oficio medidas tendientes a evitar la paralización del proceso sin tener que aguardar pasivamente la petición de parte para avanzar en la tramitación del proceso, si bien ello no releva a la 61

actora del impulso procesal que recae sobre ella (223), salvo que se interprete que se trata de un verdadero deber del juez con la virtualidad que apunta el art. 313, inc. 3º, del Código, tesis que, por nuestra parte, no compartimos. En los incs. 2º y 3º se establece, teniendo en cuenta que el art. 3º , ley 25488 deroga al art. 125 bis , Código Procesal, que el juez podrá proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resoluciones de conflictos (v.gr., mediación) y la proposición de fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas durante el proceso o respecto de la actividad probatoria. En el inc. 4º se indica que el juez podrá ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, a cuyo efecto podrá disponer, en cualquier momento, la comparecencia de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; decidir, en cualquier estado de la causa, la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452 , peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; y mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los arts. 387 a 389; y por supuesto, el deber de mantener la igualdad de las partes que señala el art. 34 , inc. 5º, ap. c), del Código. Los deberes y facultades que poseen los jueces, tendientes a posibilitar el cumplimiento del deber de administrar justicia rectamente, como las diligencias para mejor proveer, están rodeados por el principio de irrecurribilidad, salvo si se hubiese quebrantado el principio de igualdad o la garantía de la defensa, supuesto en el cual se admitiría la apelación de encontrarse reunidos los recaudos que la autorizan a la luz de lo que dispone el art. 242 , Código Procesal (224). Es que para que el tribunal haga uso de la potestad de disponer una medida para mejor proveer, deben confluir en la causa circunstancias fáctico-jurídicas que así lo aconsejen, pues en el ejercicio de tal facultad instructoria debe ser respetada la vigencia del principio dispositivo, la igualdad de las partes y la garantía de defensa en juicio (225). La aportación y producción de la prueba continúa siendo una carga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal, si bien ellas suponen, siquiera implícitamente, que el juez no podría, sin embargo, suplir directamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto se les impone, en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley, ni privarlas de un adecuado contralor en su producción, en pos de la efectiva observancia de su derecho de defensa en juicio. Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la norma, y como una hipótesis real ya en y para el proceso judicial, pues la actividad del juez es por esto, y en este contexto, secundaria, complementaria y contingente, desde que "puede", pero no necesariamente "debe", completar la actividad probatoria de las partes (para "esclarecer" y no para "probar"), por lo que estimamos que la facultad de ordenar prueba de oficio es excepcional, como excepcional fue invariablemente, y continúa siéndolo, el criterio para adoptar ésa y cualquier medida "para mejor proveer", salvo cuando expresamente la ley lo autoriza expresamente para ello, así para disponer un reconocimiento judicial (art. 479 CPCCN); la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie de objetos, documentos o lugares (art. 475 CPCCN); que el perito de las explicaciones que se consideren convenientes, que se practique otra pericia, se perfeccione o se amplíe la anterior (art. 473 CPCCN); la citación de testigos mencionados en los escritos constitutivos del proceso o que resulten de otras pruebas, o que sean nuevamente examinados (art. 452 , CPCCN); disponer la caducidad de ciertos medios de prueba (art. 434 CPCCN), etc. En otras palabras, el impresionante conjunto de atribuciones que otorga el artículo al juez, no deja por ello de tener una función de acompañamiento, subordinada al imperativo puesto en cabeza de las partes en cuanto a la carga, no sólo de la aportación o afirmación de los hechos, sino de su comprobación judicial, teniendo en cuenta particularmente las consecuencias que su inobservancia puede deparar para el resultado de la contienda en ausencia de una adecuada actividad probatoria. Ahora bien, tanto sea con relación a las facultades probatorias directas como a las medidas para mejor proveer, si bien son privativas del magistrado en cuanto a la iniciativa para disponerlas, en lo que atañe a su producción y control se hallan sujetas a las reglas comunes de todas las pruebas, por lo que habrán de observarse necesariamente el derecho de defensa en juicio de las partes. Es claro que las prevenciones antes indicadas no devendrían aplicables en aquellos supuestos en los que el proceso adquiere un contorno predominantemente inquisitivo o plenamente inquisitivo, así en el juicio concursal, en el que, v.gr., se autoriza al juez a disponer todas las medidas "de investigación que resulten necesarias" (arts. 117, 274 ley 24522); o en las acciones de filiación, en las que se señala que se admitirá toda clase de pruebas, incluso las biológicas, y que ellas podrán ser "decretadas de oficio" (art. 253 CCiv.), etc., aunque en todos los casos respetando el derecho de defensa en juicio de las partes, pues éste no se excluye ni desaparece en los procedimientos judiciales inquisitivos. 62

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En el inc. 5º se establece el deber de impulsar de oficio el proceso cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a objeto que sus representantes legales o el Asesor de Menores (rectius est: Defensor de Menores e Incapaces), propongan lo que sea más conveniente para sus asistidos. En el inc. 6º se dispone que el juez podrá corregir de oficio, en la oportunidad establecida en el art. 166 inc. 1º, errores materiales, aclarar conceptos obscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo substancial de la decisión, en tanto lo haga antes de la notificación de la resolución; o hacerlo, a instancias de parte formulado dentro del tercer día de la notificación y sin sustanciación -recurso de aclaratoria-, conforme lo señala el art. 166 inc. 2º, sin perjuicio de que los errores puramente numéricos podrán ser rectificados aun durante el trámite de ejecución de sentencia (226), pues el cumplimiento de una sentencia informada por vicios semejantes lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada, de inequívoca raigambre constitucional, pues aquélla busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él (227). (222) Con posterioridad a la primera edición de esta obra así lo resolvió la Cám. Nac. Civ., sala K, 5/2/2003, "V., C. D. V. v. C., H. A. s/alimentos". (223) Cám. Civ. y Com. Quilmes, 13/8/1997, "Subsecretaría de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires v. Expresa Villanueva" , BA B2900357. (224) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/5/1997, "Traversa, Mirta v. Nani, José" , LL, 1998-E-827, Jurisp. Agrup., caso 13.221. (225) Cám. Nac. Com., sala A, 30/11/1998, "Cirianni, Gregorio v. Canel, Ernesto R.", LL, 1999-C-413. Contrariamente cabría el recurso de apelación (Cám. Nac. Com., sala A, 2/10/2002, "Benac, Cecilia v. Antigua San Roque SRL", DJ, 2003-1-421). (226) Cám. Civ. y Com. Quilmes, 21/8/1996, "Banco de Crédito Argentino SA v. De Simone Hugo" , BA B2900409. (227) CSJN, 20/4/1989, "Estado nacional - Ministerio de Economía v. Cooperativa Poligráfica Editora Mariano Moreno Ltda.", Fallos, 312:570. Art. 37.- Sanciones conminatorias. Los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. CONCORDANCIA: art. 37, CPCCBs.As. Establece el art. 666 bis CCiv., que los jueces podrán imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial; y que las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La imposición de estas sanciones tiene como presupuesto la demostración de que el obligado se sustrae voluntaria y deliberadamente al cumplimiento de una obligación o deber, actuando a modo de coacción psicológica, con el objeto de vencer la resistencia del obligado renuente, por lo que el juez debe imponerlas, aun de oficio (228); y constituyen verdaderas penas civiles, aunque esta facultad debe ser ejercida en forma excepcional, pues no sólo debe existir inejecución de las resoluciones judiciales dictadas en el juicio y que imponen el cumplimiento de un deber jurídico sino también fracaso, inoperancia o insuficiencia de los medios normales de coacción previstos por la ley para hacer efectivo ese mandato judicial (229). La sanción pecuniaria que implica las astreintes tiende a asegurar el cumplimiento de una resolución judicial, firme o consentida, por lo que la determinación de sus modalidades y cuantía por el juez está supeditada a la conducta observada por el deudor cuando los efectos de aquélla sean exigibles (230), comenzando a regir la misma, a su vez, a partir de su notificación al obligado, aunque éste haya apelado tal resolución, si el tribunal de alzada confirma la imposición (231). 63

Uno de los caracteres propios de las astreintes derivado de su naturaleza jurídica, es que son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada pues, destinadas a vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una condena, sino una amenaza (232). Como lo indica el artículo, solamente podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros en los casos en que la ley lo establece, así, v.gr., frente al incumplimiento en la contestación de los pedidos de informes a partir de la reforma de la ley 25488 (art. 398 , CPCCN), por lo que con anterioridad no se lo habría de admitir por tal razón (233). (228) Cám. Nac. Civ., sala B, 20/6/1996, "Delorenzini, Juan J. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" . (229) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 19/6/1998, "Pace, Osvaldo H. v. Ministerio de Obras y Servicios Públicos" , LL, 1999-A-4. (230) Cám. Nac. Civ., sala J, 28/7/1989, "Cabral Riveros, Eugenio v. Comisión Municipal de la Vivienda" , JA, 1993-III-Síntesis. (231) Cám. Nac. Civ., sala L, 26/2/1997, "Adrio, Alberto v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 2001II-Síntesis . Para nosotros, el plazo para el cálculo de los astreintes comprende días corridos y no sólo hábiles (arts. 27 y 28 , CCiv.), salvo que la resolución dispusiera lo contrario (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 7/5/2002, "Vezenasse de Mamsur, S. v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro", DJ, 2002-2-988). (232) Cám. Nac. Civ., sala E, 21/9/1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina v. Grispun, Abraham s/suc. y otros", JA, 1988-III-53 . (233) Cám. Nac. Civ., sala C, 20/9/1990, "Wagner, Ricardo v. Collado, Raúl" , JA, 1993-III-Síntesis; sala B, 20/10/1997, "A., M. I. y otros v. M., J. A. s/alimentos". CAPÍTULO V - Secretarios. Oficiales primeros Art. 38.- Deberes. Los secretarios tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone: 1) Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones. Las comunicaciones dirigidas al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, serán firmadas por el juez. 2) Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3) Conferir vistas y traslados. 4) Firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, observando, en cuanto al plazo, lo dispuesto en el art. 34 , inc. 3. a). En la etapa probatoria firmará todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba. 5) Dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomare por delegación del juez. 6) Devolver los escritos presentados fuera de plazo. CONCORDANCIA: art. 38, CPCCBs.As. El secretario es el auxiliar más importante del juez, a quien el artículo le acuerda en su inc. 1º la facultad de disponer actos de ordenación, transmisión, documentación y decisión, mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos, sin perjuicio de las facultades que se acuerdan a los letrados respecto de las cédulas y oficios, y de lo que establezcan los convenios sobre comunicaciones entre magistrados de distintas jurisdicciones; la de extender certificados, testimonios y copias de actas (inc. 2º); la de conferir vistas y traslados (inc. 3º); y la de firmar, sin perjuicio de las facultades que se confieren al prosecretario administrativo o jefe de despacho, las providencias de mero trámite, si bien en la etapa probatoria no podrá suscribir las providencias simples que impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba (inc. 4º). 64

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En el inc. 5º se autoriza al secretario a dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que presidiese por delegación del juez, conforme lo corrobora el art. 360 inc. 5º, del Código. Por otra parte, el inc. 6º faculta al secretario a devolver los escritos presentados fuera de plazo. El art. 163 , ley 1893, señala que las funciones de los secretarios de primera instancia, serán: "1) concurrir diariamente al despacho y presentar al juez los escritos y documentos que les fueren entregados por los interesados; 2) autorizar las resoluciones de los jueces, las diligencias y demás actuaciones que pasen ante ellos, y darles su debido cumplimiento en la parte que les conciernan; 3) organizar los expedientes a medida que se vayan formando, y cuidar de que se mantengan en buen estado; 4) redactar las actas, declaraciones y diligencias en que intervengan; 5) custodiar los expedientes y documentos que estuvieren a su cargo, siendo directamente responsables por su pérdida o por mutilaciones o alteraciones que en ellos se hicieren; 6) llevar los libros de conocimientos y demás que establezcan los reglamentos; 7) dar recibo de los documentos que les entregaren los interesados, siempre que éstos lo soliciten; 8) poner cargo en los escritos, con designación del día y hora en que fueren presentados por las partes; 9) desempeñar todas las demás funciones designadas en las leyes generales y disposiciones reglamentarias". En lo que atañe al libramiento de giros, viene al caso señalar que el art. 57 del Reglamento para la Justicia Nacional, texto según acordada 67/1985 del 8/11/1985, dispone que los giros judiciales suscriptos por el juez o presidente del Tribunal respectivo (art. 56), serán extendidos de puño y letra del secretario o prosecretario, y librados contra una sola cuenta, debiendo procederse a la unificación de las existentes o a la expedición de un giro para cada una de ellas y que no serán pagados si contuvieran error, raspaduras o enmendadura, ni aun salvados. Por otra parte, el art. 166 ley 1893, dispone que las actuaciones y diligencias que les encomienda la ley no podrán delegarse, bajo pena de multa de cincuenta pesos, el doble en caso de reincidencia, y de suspensión o destitución si persistieren en la falta; y el art. 168 que los secretarios están obligados a guardar absoluta reserva de todos los actos que así lo requieran. Por su parte, el art. 147 de la ley citada, en lo que atañe a los deberes de los secretarios de las cámaras de apelaciones les impone, los de: "1) concurrir a los acuerdos y redactarlos en el libro respectivo; 2) formular los proyectos de sentencia en vista de los acuerdos; 3) dar cuenta de los escritos, peticiones, oficios y demás despachos, sin demora; 4) autorizar las actuaciones, providencias y sentencias que ante ellos pasen; 5) custodiar los expedientes y documentos que estuvieren a su cargo, siendo directamente responsables de su pérdida o deterioro; 6) llevar en buen orden los libros que prevengan las leyes y disposiciones reglamentarias; 7) conservar el sello de las cámaras; 8) cumplir las demás obligaciones que les impongan las leyes y reglamentos", a los que cabe agregar los señalados por el art. 38 que comentamos. En cuanto a los secretarios de la Corte, señala el art. 88 , Reglamento para la Justicia Nacional, que la Corte "contará con los secretarios que ella determine, quienes deberán reunir los requisitos para ser juez de las cámaras nacionales de apelaciones y tendrán su jerarquía, remuneración, condición y trato. Desempeñarán sus funciones en la forma que disponga la Corte Suprema o el presidente". A su vez, agrega la norma que "en caso de ausencia o impedimento se reemplazarán recíprocamente sin necesidad de acordada especial. La firma de los instrumentos que suscriben no requiere legalización por autoridad judicial". De conformidad con lo que establecen los arts. 82, 89, 99 y 100 del Reglamento, los secretarios proveerán con su sola firma el despacho de trámite y las providencias simples correspondientes a sus respectivas secretarías, sin perjuicio de lo establecido en el art. 82 del mismo y "deberán, asimismo, suscribir las comunicaciones que no firme el presidente o que no se encomienden por ley o reglamento a otros funcionarios o empleados" (art. 89); y proveer "con su sola firma, si lo estiman pertinente o cuando su naturaleza lo requiera, el despacho de trámite" (art. 82). Asimismo se indica que "sin perjuicio de las audiencias que en caso concedan el presidente o los ministros, los litigantes, profesionales y el público en general serán atendidos por los secretarios, salvo en los trámites ordinarios ante las oficinas del tribunal" (art. 90); y que "las audiencias de prueba y los juicios verbales se realizarán ante alguno de los secretarios, salvo que cualquiera de las partes, antes de consentido el auto que señala la fecha, solicitara la presencia de la Corte Suprema. Los secretarios darán cuenta al tribunal de los incidentes que se produzcan durante la audiencia y deban ser resueltos por aquél" (art. 92). A su turno, se establece que los secretarios "deberán presentar al presidente o a la Corte Suprema, los escritos y actuaciones pendientes de despacho y someter al tribunal los incidentes a resolución en los juicios. Expedirán, además, los testimonios, certificados y demás piezas análogas, correspondientes a los expedientes judiciales" (art. 99), y "les corresponde, además, intervenir en: a) La clasificación y distribución de los expedientes en estado de sentencia; b) La confrontación y autenticación de las sentencias; c) El registro de la jurisprudencia" (art. 100), entre otras cuestiones. 65

Art. 38 bis.- Los prosecretarios administrativos o jefes de despacho o quien desempeñe cargo equivalente tendrán las siguientes funciones además de los deberes que en otras disposiciones de este Código y en las leyes de organización judicial se les impone: 1) Firmar las providencias simples que dispongan: a) Agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares. b) Remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte. 2) Devolver los escritos presentados sin copia. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Los prosecretarios podrán firmar las providencias simples que dispongan agregar partidas, exhortos, pericias, oficios, inventarios, tasaciones, división o partición de herencia, rendiciones de cuentas y, en general, documentos o actuaciones similares; remitir las causas a los ministerios públicos, representantes del fisco y demás funcionarios que intervengan como parte; y devolver los escritos presentados sin copias. Es claro que además les corresponderán las funciones que específicamente les impone la ley, así las que prevén los arts. 251 y 482. Art. 38 ter.- Dentro del plazo de tres días, las partes podrán requerir al juez que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario, el prosecretario administrativo o el jefe de despacho. Este pedido se resolverá sin substanciación. La resolución será inapelable. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Se prevé aquí una suerte de recurso de reposición "innominado" (ver el comentario al art. 238) contra lo resuelto por el secretario y prosecretario, y sin sustanciación, cuya decisión es como regla inapelable, salvo que la decisión recaída como consecuencia del mismo pueda ocasionar gravamen irreparable (234), pues en tal hipótesis encuadraría en el supuesto previsto por el art. 242 del Código (235), sin perder de vista que la inapelabilidad debe ser interpretada restrictivamente (236). Art. 39.- Recusación. Los secretarios de primera instancia únicamente podrán ser recusados por las causas previstas en el art. 17 . Deducida la recusación, el juez se informará sumariamente sobre el hecho en que se funde, y sin más trámite dictará resolución que será inapelable. Los secretarios de la Corte Suprema y los de las cámaras de apelaciones no serán recusables; pero deberán manifestar toda causa de impedimento que tuvieren a fin de que el tribunal lo considere y resuelva lo que juzgare procedente. En todos los casos serán aplicables, en lo pertinente, las reglas establecidas para la recusación y excusación de los jueces. CONCORDANCIA: art. 39, CPCCBs.As. Remitimos al lector a lo dicho en el comentario al art. 17, con la aclaración que los secretarios de la Corte y de las cámaras si bien no podrán ser recusados deberán informar al tribunal todo impedimento que tuviesen, el que podrá así separarlos de la causa (237). (234) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/5/1993, "Volij, Hugo v. Mainard de, Margarita y otros" , JA, 1996-I-Síntesis. (235) Cám. Nac. Civ., sala F, 7/2/1995, "Charrana, Jacinta y otro v. Ángelo Paolo Entrerriana SA" , JA, 1995-IV591; Cám. Nac. Civ., sala A, 16/9/1988, "Stalman, Benjamín s/suc." , JA, 1989-II-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala F, 24/5/1989, "Yattar, Moisés y otra v. Prepat, Jaime y otro" . 66

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(236) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 27/2/2001, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales SE v. Capitán buque Toba Pegaso", JA, 2001-III-706 . (237) CSJN, 11/7/1990, "Cantos, José M. v. Provincia de Santiago del Estero y/o Estado nacional", Fallos, 313:629 . TÍTULO II - Partes CAPÍTULO I - Reglas generales Art. 40.- Domicilio. Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de tercero, deberá constituir domicilio legal dentro del perímetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado o tribunal. Ese requisito se cumplirá en el primer escrito que presente, o audiencia a que concurra, si es ésta la primera diligencia en que interviene. En las mismas oportunidades deberá denunciarse el domicilio real de la persona representada. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula, que no deban serlo en el real. El domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente. CONCORDANCIA: art. 40, CPCCBs.As. Se trata de una carga o deber de la persona que litigue por su propio derecho o por la representación de otra, de constituir domicilio procesal (no legal) al que se remitirán, como regla, todas las notificaciones por cédula que no deban ser dirigidas al real, así, la citación al mandante para absolver posiciones, y el que surtirá efectos únicamente en el litigio en el que se efectúa (238) y en los que constituyen incidentes (239) del principal (ver comentario al art. 180). Dicho imperativo deberá concretarse en el primer escrito que se presente, o audiencia a la que se concurra, v.gr., la del art. 639, Código Procesal, si es ésta la primera diligencia en que interviene, oportunidad en la que la persona que actúa por representación de otra deberá indicar el domicilio real de aquélla, sin que quepa ampararse en razones de secreto profesional para no denunciar el domicilio de su mandante, máxime cuando el artículo le impone ese deber (240). Una especie similar en cuanto a sus efectos es el domicilio especial constituido o convencional (241) en los términos del art. 101 CCiv., que en tanto lo sea en instrumento público es idóneo para practicar en él las notificaciones judiciales o extrajudiciales, incluyendo el mandamiento de intimación de pago (242), solución que cabría extender para la hipótesis del constituido en instrumento privado reconocido judicialmente teniendo en cuenta que el art. 1026 CCiv. dispone que el reconocido judicialmente por la parte a quien se le opone, o dado judicialmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores. Coincidentemente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno ha resuelto que el traslado de la demanda debe notificarse en el domicilio real si el instrumento privado en que se constituyó domicilio especial aún no fue reconocido (243); de la misma manera se ha pronunciado la Cámara Civil (244). En similar sentido se ha resuelto que de conformidad con lo que previene el art. 11 , inc. 2º, ley 19550, corresponde conferir al domicilio legal el carácter de constituido procesal (245). Sin embargo, el domicilio especial, v.gr., el que el titular de la cuenta corriente tiene registrado en el banco, no puede ser asimilado sin más a aquel que encuentra su regulación en el art. 40 con las consecuencias previstas en los arts. 41 y 42 (246), más allá del hecho de que, como hemos explicado al comentar el art. 2º , nadie puede sentirse agraviado de que se lo demande en su propio domicilio (247), y de que el mismo importe válida prórroga de competencia. Para nosotros, el domicilio convencional o de elección sólo tiene vigencia para la notificación de la demanda o actos equivalentes, así v.gr., la intimación de pago, ya que dentro de los cinco días posteriores a este acto el ejecutado debe fijar domicilio procesal, bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado en los términos del artículo comentado (248). 67

No obstante, viene al caso destacar también, que la validez de la notificación del traslado de la demanda en el domicilio convencional o de elección "no rige cuando dicho domicilio es defectuoso por la imposibilidad del constituyente para enterarse de las notificaciones" (249), sobremanera si se trata del primer acto de anoticiamiento que determina el ingreso del sujeto pasivo al proceso, que por su trascendencia en el curso de la litis impone acudir a pautas de interpretación que tiendan a una adecuada protección del derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (250). La doctrina y la jurisprudencia han acordado validez al domicilio especial constituido en un edificio que consta de varias unidades, con la sola indicación de la numeración de la puerta de calle sin indicar piso, departamento u oficina (251), si bien, por razones de moralidad, el domicilio constituido en el de la parte contraria no será eficaz. Se diligenciarán en el domicilio legal todas las notificaciones por cédula que no deban serlo en el real, así, v.gr., la que hace saber la renuncia del mandato y emplazamiento a comparecer por sí o por nuevo apoderado que debe ser notificada en el real (art. 53 inc. 2º, CPCCN), o la que cita a absolver posiciones. Demás está decir que el domicilio constituido en los trámites de la mediación obligatoria tendrá eficacia a los únicos efectos de notificar en él todos los actos vinculados al trámite de mediación y sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del mediador, y de las multas que se hubieren originado en el procedimiento de mediación (art. 7º dec. 91/1998); y no, por cierto, para la notificación del traslado de la demanda la que deberá efectuarse en el domicilio real (252), pues no es ni equivale al constituido ni al especial (253). (238) Cám. Nac. Com., sala E, 4/4/1989, "Kreiman, Oscar F. v. Lusarreta, Carlos A. y otros" , JA, 1989-II-Síntesis. (239) Conforme lo establece el art. 42 , Código Procesal, los domicilios a que se refieren los artículos anteriores -el real y el procesal- subsistirán para todos los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros; asimismo, debe destacarse que el domicilio constituido en el principal vale para los incidentes (Cám. Nac. Civ., sala C, 5/11/1985, "Perosio de Gavazzi Gabriela v. Gavazzi, Eduardo J." , JA, 1986II-Síntesis). (240) Cám. Nac. Civ., sala E, 15/3/1983, "Costa, Héctor R. v. Municipalidad de la Capital" , LL, 1983-D-371. (241) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 9/4/1985, "Turano, Juan A. v. Videla, Alberto y otros", JA, 1985-IVSíntesis. (242) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 12/4/1983, "Niewiadomski, Martín v. Diez, Alicia" , JA, 1983-IVSíntesis. (243) Cám. Nac. Com., en pleno, 23/5/1956, "Horvath Sandor v. Frankreijh, Jacobo" . (244) Cám. Nac. Civ., en pleno, 27/7/1956, "Casa Testai SRL v. Carrasco, Raúl" . (245) Cám. Nac. Com., sala A, 6/6/1988, "Bresasol SA", JA, 1989-II-290 . (246) Cám. Nac. Com., sala E, 5/7/1995, "Banco del Buen Ayre SA v. López, Oscar G. y otro" , LL, 1995-E-66, con nota de H. Eduardo Sirkin; DJ, 1995-2-668. (247) En contra, sosteniendo que la próroga no podría ser dejada sin efecto sin más, ya que ello sería desconocer un derecho que la ley admite (Cám. Nac. Com., sala A, 27/3/1991, ED, 143-517). (248) Cám. Nac. Com., sala A, 24/11/1980, "Confecciones Hugo Canan SA v. Dellarupe, María del Carmen", ED, 92-876; ver EISNER, Isidoro, "Actos procesales que se pueden notificar o practicar en el domicilio de elección", LL, 1995-F-317. (249) Cám. Nac. Civ., sala G, 23/4/1997, "Musivan SA v. Juárez, Miguel", LL, 1998-D-649. (250) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 19/12/1995, "Tulsa SACIFI v. Zeño, David y otros" , BA B252071. (251) Cám. Nac. Com., en pleno, 5/9/1969, "Adege SA v. Laporta, Carlos A." , JA, 4-1969-187; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, 11/8/1995, "Banco de la Nación Argentina v. Hurovich, Alberto Jaime y otro" . (252) Cám. Nac. Com., sala D, 5/10/2000, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Ventimiglia, Adolfo C.", JA, 2001-II-679 . (253) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/5/2001, "Luna, Ramona L. v. Infante, Nicolás A. y otro", JA, 2002-I-71 . Art. 41.- Falta de constitución y de denuncia de domicilio. Si no se cumpliere con lo establecido en la primera parte del artículo anterior, las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas en la forma y oportunidad fijadas por el art. 133 , salvo la notificación de la audiencia para absolver posiciones y la sentencia. Si la parte no denunciare su domicilio real, o su cambio, las resoluciones que deban notificarse en dicho domicilio se cumplirán en el lugar en que se hubiere constituido, y en defecto también de éste, se observará lo dispuesto en el primer párrafo. 68

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CONCORDANCIA: art. 41, CPCCBs.As. La omisión de cumplimentar las disposiciones del artículo importa la notificación por ministerio de la ley de las resoluciones que con posterioridad se pronuncien, a excepción de las mencionadas en dicha norma, como resultado de la falta de colaboración de la parte de que se trate (254) y en franca contradicción, además, con el principio de economía procesal. Si no se constituyere el domicilio procesal, las sucesivas notificaciones se realizarán por nota o ministerio legis, es decir, los días martes y viernes subsiguientes, salvo la citación para la audiencia de absolución de posiciones y la sentencia que, suponemos, ha querido decirse la "definitiva". En cambio, si la omisión se refiriese a la denuncia del domicilio real, o de su cambio, las resoluciones que deban notificarse en él se practicarán en el domicilio procesal y, a falta de éste, por nota o ministerio legis con las salvedades antedichas. Cabe señalar, entonces, que si las intimaciones de pago se cumplieron en el domicilio denunciado, y como ellas también importaban el requerimiento para que el deudor constituyera domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41 Código Procesal (art. 542 , CPCCN) no habiéndose cumplido con esa exigencia corresponde aplicar el apercibimiento que contiene la norma que comentamos (255). (254) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/9/1995, "P. R., S. v. D. E., J. M.", LL, 1996-C-73. (255) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/8/1981, "Peña y Hnos., Guillermo A. v. Rodríguez Alonso, R.", LL, 1982-D-544 (36.223-S). Art. 42.- Subsistencia de los domicilios. Los domicilios a que se refieren los artículos anteriores subsistirán para los efectos legales hasta la terminación del juicio o su archivo, mientras no se constituyan o denuncien otros. Cuando no existieren los edificios, quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio legal o del real. Todo cambio de domicilio deberá notificarse por cédula a la otra parte. Mientras esta diligencia no se hubiese cumplido, se tendrá por subsistente el anterior. CONCORDANCIA: art. 42, CPCCBs.As. Tanto el domicilio procesal como el real se mantendrán hasta la terminación del juicio o su archivo, y en tanto no se constituyan o denuncien otros nuevos -si bien se ha resuelto también que si las actuaciones estuvieron paralizadas durante un lapso prolongado, esa inactividad es razón suficiente para considerar extinguido el domicilio oportunamente constituido, pues no cabe extender la ficción real más allá de lo razonable- (256), de modo que, habiéndose en el caso ordenado y efectuado el archivo del expediente, las notificaciones realizadas en el domicilio constituido carecen de validez (257). Cuando no existieren los edificios o éstos quedaren deshabitados o desaparecieren, o se alterare o suprimiere su numeración, y no se hubiese constituido o denunciado un nuevo domicilio, con el informe del notificador se observará lo dispuesto en la primera o segunda parte del artículo anterior, según se trate, respectivamente, del domicilio procesal o del real. Todo cambio de domicilio, procesal o real, deberá notificarse por cédula a la otra parte, quedando subsistente el anterior hasta tanto no se cumpla dicha diligencia, con lo que se advierte que dicha carga recae en la parte que muda el mismo (258); ello para evitar que se provoquen confusiones que puedan dar lugar a notificaciones posteriores erróneamente practicadas y eventuales nulidades procesales (259), si bien el cambio de domicilio procesal tiene consecuencias legales para el tribunal desde el momento en que ha tenido conocimiento de tal circunstancia -por lo que estimamos, por ejemplo, que la sentencia definitiva recaída en la causa habrá de notificarse en el nuevo domicilio constituido aun cuando no se haya cumplido con la notificación por cédula ordenada (260) - y, por supuesto, para el propio constituyente (261). Por otra parte, la jurisprudencia ha flexibilizado el contenido del último párrafo del art. 42 del ordenamiento procesal, admitiéndose la notificación del nuevo domicilio por parte de la contraria a partir de otros medios que 69

resulten de las actuaciones, aunque se encuentre pendiente la notificación por cédula, en tanto la denuncia del cambio se hubiere proveído favorablemente (262). Cabe destacar que el escrito que tenga por objeto constituir nuevo domicilio procesal deberá presentarse con tantas copias como partes intervengan, salvo que hayan unificado personería, conforme lo establece el art. 120 Código Procesal (263). (256) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/2000, "Silva, Juan M.". (257) Cám. Nac. Com., sala A, 28/7/1978, "Cooperativa Argentina de Productores de Carne v. Medina de Bianchi, María", LL, 1979-D-618 (35.312-S). (258) Cám. Nac. Civ., sala B, 9/3/1990, "Cioffi, Walter J. v. Consorcio, Carlos M. de D. Paolera 299", JA, 1993-IISíntesis . (259) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/8/1988, "Barrera, A. v. Schioppa, J.", LL, 1989-B-612, Jurisp. Agrup., caso 5970. (260) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 23/4/1992, "Sánchez Muñoz, Juan E. v. Araujo, Francisco" , JA, 1993-IISíntesis. (261) Por aplicación de la doctrina de los actos propios (Cám. Nac. Com., sala B, 1/11/2002, "Laboratorios Northia SA v. Banco Francés del Río de La Plata" , DJ, 2003-2-57). (262) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 8/10/1996, "Moras, Julio A. v. Bonfiglio, Nazabal y otros" , BA B300440. (263) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/6/1986, "Vinocur de Goldman, Miriam L. v. Goldman, Gustavo" , JA, 1987-ISíntesis. Art. 43.- Muerte o incapacidad. Cuando la parte que actuare personalmente falleciere o se tornare incapaz, comprobado el hecho, el juez o tribunal suspenderá la tramitación y citará a los herederos o al representante legal en la forma y bajo el apercibimiento dispuesto en el art. 53 , inc. 5º. CONCORDANCIA: art. 43, CPCCBs.As. Se trata del fallecimiento o declaración de incapacidad de la parte procesal y no de su representante legal o convencional, ante lo cual señala la norma que el juez dispondrá la suspensión del proceso y la citación de los herederos o representante legal, v.gr., curador definitivo o curador provisional o ad bona, bajo el apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el caso de que se conocieran sus domicilios y de nombrarle defensor si la citación se llevara a cabo por edictos. Viene a cuento destacar que la suspensión de la tramitación de la causa no opera desde el momento en que se produce la defunción sino a partir de que, acreditado el hecho, el juzgador la dispone (264); y que corresponde anular la sentencia por encontrarse directamente afectado el derecho de defensa, cuando habiendo fallecido uno de los litisconsortes, el juez no dio cumplimiento a lo preceptuado por este artículo (265). Art. 44.- Sustitución de parte. Si durante la tramitación del proceso una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere el derecho reclamado, el adquirente no podrá intervenir en él como parte principal sin la conformidad expresa del adversario. Podrá hacerlo en la calidad prevista por los arts. 90 , inc. 1º, y 91 , párr. 1. CONCORDANCIA: art. 44, CPCCBs.As. El artículo no se refiere a la enajenación del bien o cesión de derechos anterior a la traba la litis, sino sólo a los casos de sucesión particular en los derechos litigiosos por enajenación del bien objeto de litigio o por cesión del derecho litigioso reclamado (266), siendo éste aplicable tanto si se verificó aquélla antes o después del dictado de la sentencia (267). Ante la oposición del adversario a la sustitución, sea ella expresa o tácita, deducida de la no conformidad explícita que exige el dispositivo, la intervención del adquirente procederá en los términos del art. 90 inc. 1º, vale decir que podrá intervenir en el juicio pendiente en calidad de tercero, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, en razón de que ello supone la acreditación de un interés propio que podría verse afectado por la sentencia, siendo su actuación accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta (art. 91 párr. 1), tratándose de la figura del interviniente adhesivo simple que no asume el carácter de una parte autónoma o plena (268).

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El artículo no exige la indicación o demostración del perjuicio que podría sufrir la parte contraria a la que realizó la cesión o enajenación para que preceda la oposición, lo cual no obsta a su consideración por el juzgado (269), aunque para nosotros no cabe resolver acerca de su procedencia o fundabilidad. (264) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 3/11/1980, "Mizrahi, Moisés v. Asceti, Norberto", BCECyC, 1981-698, nro. 10.451. (265) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/11/1977, "Municipalidad de la Capital v. Santisteban de Luchini, Rosa y otros", LL, 1979-A-576, Jurisp. Agrup., caso 3556. (266) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 17/6/1997, "Inversiones y Servicios SA v. United Airlines" , LL, 1997-F172. (267) Cám. Nac. Com., sala E, 29/10/1990, ED, 142-491. (268) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/2/1983, "Snebar, Alberto v. González, Socorro L.", LL, 1983-D-81, sala C, 28/8/1980, "Klinger Branner, Manuel v. Mancera, José N." , LL, 1982-A-577 (36.055-S). (269) Cám. Nac. Com., sala E, 31/7/1989, ED, 135-487. Art. 45.- Temeridad o malicia. Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria. Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones o interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso. CONCORDANCIA: art. 45 CPCCBs.As. El artículo contempla la llamada inconducta procesal genérica que se refiere a una conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, correspondiendo empero su calificación y la aplicación de la multa consiguiente a facultades privativas del juez, si bien predomina un criterio restrictivo (270) en atención a que su aplicación podría afectar el derecho de defensa, aunque a partir de la reforma introducida por la ley 25488 se acentúa el cariz imperativo en la aplicación de estas sanciones ("el juez le impondrá"). El ejercicio de estas facultades o deberes como nominalmente parecería indicar el dispositivo, no se encuentra supeditado al pedido de parte, por lo que nada obsta a que, v.gr., el tribunal de alzada se pronuncie sobre el punto en la medida en que entienda que se ha configurado alguna de las situaciones contempladas en la norma (271). Lo que se intenta es reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón ("temeridad") o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el ya aludido de defensa en juicio ("malicia"). El concepto de temeridad denota la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar, de acuerdo con las pautas mínimas de razonabilidad (272); la malicia, en cambio, es la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulación de peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión (273), teniendo ambos un común denominador: la mala fe de quien las realiza (274). Se prescinde en la actualidad del carácter de vencedor o vencido, y cabe su aplicación, tanto a la parte o a su letrado o a ambos conjuntamente, aunque tratandose del vencedor, obvio es decirlo, con fundamento en la malicia y no en la temeridad (pues quien triunfa a la postre no obra con "sinrazón"); y se fija su extensión en un porcentaje que oscila entre el 10 y el 50% del objeto de la sentencia, señalándose empero que si la pretensión fuese de monto indeterminable el importe no podrá superar el de $ 50.000; y que si es pedida la sanción por la otra parte, se deberá correr previo traslado a la contraria. Se disponen, a título ejemplificativo, los extremos que deberá ponderar el juez para la aplicación de la sanción. 71

A pesar de la amplitud de los términos del artículo que comentamos, también se ha resuelto, siguiendo una línea de razonamiento que no compartimos, que la conducta extraprocesal de las partes, no puede dar lugar a la aplicación de sanciones por temeridad o malicia (275) (ver los comentarios a los arts. 551, 581 y 594). (270) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 15/11/1979, "Eric Martín y Cía. SA v. Djeordjian, Lázaro", BCECyC, 683, sum. 10.065. (271) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/4/1979, "Tambasco, Ángel P. v. Portillo de Tambasco, Silvia C. y otro", ED, 83598. (272) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 8/9/1995, "Ferry Líneas Argentinas SA v. Osvaldo Luis Fasce SA", JA, 1996-III-287 . (273) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 20/6/1996, "Fisco Nacional - Dirección General Impositiva v. Polero y Fleire SA" , causa 15.866/94. (274) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 19/12/1989, "Alegre de Sotés, Delia y otros s/quiebra" , BA B350200. (275) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/11/1989, "Obras Sanitarias de la Nación v. Cagnasco, Francisco" . CAPÍTULO II - Representación procesal Art. 46.- Justificación de la personería. La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento, ya otorgado, que justifique la representación y el juez considerare atendibles las razones que se expresen, podrá acordar un plazo de hasta veinte días para que se acompañe dicho documento, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada. Los padres que comparezcan en representación de sus hijos no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren (texto según ley 25624). CONCORDANCIA: art. 46, CPCCBs.As. Se contempla en el artículo el supuesto de la representación convencional, vale decir, de aquella que opera a través del conferimiento de un mandato judicial a las personas que autoriza la ley 10996, con las modificaciones introducidas por la ley 22892 ; y de la representación legal, que compete respecto de las personas afectadas por una incapacidad de hecho y, en análoga situación, de las personas de existencia ideal. Sobre tales bases, se ha juzgado que es requisito indispensable para la constitución de la relación jurídica procesal la justificación de la personería o de la capacidad procesal de quienes actúan en representación de los sujetos legitimados, para lo cual tienen que cumplir con el deber de acreditar formalmente la personería invocada, adjuntando en su primera presentación los documentos que demuestren el carácter que invisten (276), pues involucra una cuestión de orden público que hace a la correcta integración de la litis que autoriza a que se formulen las respectivas impugnaciones o se la resuelva de oficio en cualquier estado del trámite (277); si bien su inobservancia no puede conducir a la devolución del escrito, ni determinar, por ende, la caducidad del derecho que se ha pretendido ejercitar con esa deficiente presentación, mientras no medie una intimación destinada a obtener el cumplimiento de ese recaudo procesal sin resultado positivo (278). Vale decir que ante la falta de justificación de la personería, o cuando se la acredite insuficientemente, el juez debe exigir de oficio y en cualquier tiempo, el cumplimiento de ese requisito y fijar un término para ello, bajo apercibimiento de tener a la parte por no presentada (279), por aplicación de las facultades "saneadoras" que establece el art. 34 (ver comentario al artículo). Tratándose de juicios conexos, cabe destacar que la acreditación de la personería en uno de ellos justifica que deba tenerse por demostrada en los demás, incurriéndose de lo contrario en un exceso ritual manifiesto (280). Si se invocare la imposibilidad de presentar el documento ya otorgado, dice el artículo, y el juez considerare atendibles las razones que se expresen para ello, podrá acordar un plazo de hasta veinte días para que se lo acompañe, bajo apercibimiento de tener por inexistente la representación invocada, supuesto que no se subsume en la hipótesis prevista por el art. 48 (281). Con relación a la representación convencional, cabe señalar que la ley 10996 dispone en su art. 1º que la representación en juicio ante los tribunales de cualquier fuero en la Capital de la República y territorios nacionales, así como ante la justicia federal de las provincias, sólo podrá ser ejercida por los abogados con título expedido por 72

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la universidad nacional; por los procuradores inscriptos en la matrícula correspondiente; por los escribanos nacionales que no ejerzan la profesión de tales; y por los que ejerzan una representación legal. Son deberes de los procuradores, señala el art. 11 , los de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que corresponda abonar a la misma, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en contrario de su respectivo comitente; asistir, por lo menos en los días designados para las notificaciones en la oficina, a los juzgados o tribunales donde tengan pleitos y con la frecuencia necesaria en los casos urgentes; presentar los escritos debiendo llevar firma de letrado los de demanda, oposición de excepciones y sus contestaciones, los alegatos y expresiones de agravios, los pliegos de posiciones e interrogatorios, aquellos en que se promuevan incidentes en los juicios, y, en general, todos los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa; y concurrir puntualmente a las audiencias que se celebren en los juicios en que intervengan. Exceptúanse de las disposiciones establecidas en la presente ley, indica el art. 15 , a las personas de familia dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, vale decir, a padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos y nueras (arts. 352, 353 y 363, CCiv.) y a los mandatarios generales con facultad de administrar, respecto de los actos de administración; a los que cabe agregar que, conforme a lo que dispone el art. 17 , tampoco rige esta reglamentación para los que han de representar a las oficinas públicas de la Nación, de las provincias y de las municipalidades cuando obren exclusivamente en ejercicio de esa representación. En lo que atañe a la representación legal corrresponde señalar que según el art. 57 , CCiv. son representantes de los incapaces de las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; de los menores no emancipados, sus padres o tutores; de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre; y los órganos de las personas jurídicas que indiquen las leyes, v.gr., la Ley de Sociedades. Los padres que comparezcan en representación de sus hijos, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren, con lo que la reciente sanción de la ley 25624 que suprimió la mención ("Los padres que comparezcan en representación de sus hijos y el marido que lo haga en nombre de su mujer no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que el juez, a petición de parte o de oficio, los emplazare a presentarlas, bajo apercibimiento del pago de las costas y perjuicios que ocasionaren"), nos parece exacta, teniendo en cuenta que la derogación del art. 57 , inc. 4º, dispuesta por la ley 17711 preveía que el marido lo era de la mujer, más allá de lo que con anterioridad ya disponía el art. 2º, ley 11357 (282). Art. 47.- Presentación de poderes. Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original. CONCORDANCIA: art. 47, CPCCBs.As. Cuando el mandato deba ser invocado dentro del proceso, el análisis debe completarse con la norma contenida en el art. 1184, CCiv., que exige para cada uno de los supuestos que enumera, que se efectúen por escritura pública -salvo disposición en contrario-, razón por la cual, en forma concordante, el artículo que comentamos dispone que el abogado o procurador debe acreditar su personalidad desde la primera gestión que haga en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder (283), debiendo estarse en cuanto a la exigencia de la presentación del testimonio o ya de una copia firmada, a los términos del poder antes que a su denominación (ver comentario al art. 51). Téngase en cuenta que, de conformidad con lo que dispone el art. 85 , Código Procesal, el mandato que se confiera por quien cuenta con el beneficio de litigar sin gastos podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero. (276) SCBA, 19/5/1992, "Pucheta, Eustaquia - rep. de sus nietos Alejo, Alejandro, Miguel y Reynaldo González v. Arbolares SA y otra" , BA B41978.

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(277) Cám. Nac. Civ., sala E, 14/7/2000, "Barreto Alarcón, Marina v. Condori, Juan A." . La inscripción en la matrícula de procuradores es esencial para que un abogado pueda representar en juicio (Cám. Civ., en pleno, 26/8/2001, "Luppi, Pedro B. s/suc." , JA, 7-208). (278) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 4/5/1995, "Martín, Elena Sofía v. Ravagnan, Domingo R. y otros", BA B100724 . (279) Cám. Nac. Com., sala A, 7/6/1989, "Antonutti SRL v. Banco Sudameris" . En igual sentido debe procederse en el supuesto de falta de legalización del poder otorgado en otra jurisdicción (Cám. Fed. Resistencia, 5/11/2002, "N. N. v. Banco Itaú Buen Ayre", LL Litoral, 2003-449). (280) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 22/6/1989, "Amado, Federico J. v. González, Maciel C." , BA B1350930. (281) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 1/3/1999, "Hijos de Ángel Tessaro - S. de H. - T. F. 15.689 I. v. Dirección General Impositiva" , causa 31.922/98. (282) El cónyuge así, a partir de la sanción de la ley 25624 , no podría representar al otro, salvo revestir el carácter de procurador o abogado o mandatario general. (283) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/7/1985, "Turner de Vicenti, Victoria", LL, 1985-B-490; DJ, 1985-30-927. Art. 48.- Gestor. Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan la actuación de la parte que ha de cumplirlos, podrá ser admitida la comparecencia en juicio de quien no tuviere representación conferida. Si dentro de los cuarenta días hábiles, contados desde la primera presentación del gestor, no fueren acompañados los instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestión, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste deberá satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido. En su presentación, el gestor, además de indicar la parte en cuyo beneficio pretende actuar, deberá expresar las razones que justifiquen la seriedad del pedido. La nulidad, en su caso, se producirá por el solo vencimiento del plazo sin que se requiera intimación previa. La facultad acordada por este artículo sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso. CONCORDANCIA: art. 48, CPCCBs.As. Gestor es el letrado o procurador que careciendo de la representación convencional o legal de un tercero, o cuando ésta es insuficiente, pretende comparecer en nombre de aquél para realizar actos procesales urgentes, con la obligación de obtener su ratificación o de acreditar su personería, dentro del plazo de 40 días hábiles -razón por la cual si quien se presentó en juicio por una de las partes no invocó siquiera el carácter de gestor, su actuación carece de toda eficacia y su invalidez debe entenderse operada de pleno derecho- (284), figura que deviene aplicable para cualquier clase de representación (285) (legal o convencional). Como hemos dicho al comentar el art. 46 , en el caso de que exista ya un poder otorgado corresponderá determinar la fijación de un plazo "de hasta veinte días" a tales fines, mas no subsumir su hipótesis en el supuesto de gestor del art. 48 Código Procesal; máxime cuando tal categoría procesal no es requerida por los letrados (286). La gestión procesal ha sido concebida con motivo de la perentoriedad de los plazos y ante la existencia de un evento serio que dificulte la presencia de la parte en un acto procesal trascendente para la suerte de su derecho (287), y no para cubrir cualquier excusa baladí o por razones de comodidad -por lo que su carácter excepcional la torna de interpretación restrictiva- (288), debiendo significar la expresión de las razones una argumentación convincente acerca de la seriedad de la presentación (289) que resulte en forma objetiva de las constancias del expediente (290), y sin que sea dable requerir alguna prueba al efecto (291). La necesidad de contestar la demanda, las consecuencias que trae aparejada la incontestación de la misma, y la brevedad y perentoriedad del plazo para hacerlo, así como el tiempo que insumen las diligencias que deben cumplirse para el otorgamiento del mandato, son circunstancias que, objetivamente consideradas, se ha entendido, configuran el caso de urgencia contemplado por el art. 48 (292); o ya la presentación de memorial que exige el art. 246, entre otros casos. El plazo de los 40 días hábiles se cuenta desde la primera presentación del gestor, y si bien la norma impone el deber de obtener la ratificación o la presentación del mandato, y consagra una nulidad de pleno derecho u ope legis -de lo que se desprende que resulta innecesaria la resolución judicial reiterativa para que se haga efectiva y la sustanciación del pedido, pudiendo ella ser declarada de oficio- (293), se interpreta también que la tardía acreditación de la personería la sanea cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida por el juez sin observación de la contraria; vale decir, en la hipótesis de mediar conformidad de la contraria o consentimiento 74

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del proveído del juzgado que hubiere admitido tal ratificación o la acreditación con el poder correspondiente (294), en la especie al no haberse deducido los recursos de revocatoria o de apelación en subsidio correspondientes (y no mediante la articulación de la defensa de falta de personería) (295). En este sentido el plenario dictado por la Cámara Nacional Federal Contenciosa Administrativa "Lovida" del 31/5/1977 (296) sentó la doctrina de que la tardía acreditación de la personería sanea la nulidad cuando la agregación del poder o de la ratificación ha sido admitida -expresa o tácitamente- por la parte contraria y no ha mediado hasta entonces decisión judicial que la declare; mientras que la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial ha sentado la doctrina legal de que en los procesos de reconocimiento pericial no mediando pedido de parte interesada, no procede aplicar la sanción que prevé el art. 48 CPCCN (297), interpretación que por nuestra parte no compartimos. El artículo dispone claramente que el gestor procesal que no acreditó su personería o cuya gestión no fue ratificada, debe satisfacer el importe de las costas generadas por su actuación (298), con prescindencia de toda idea de culpa o dolo en su actuación y sin perjuicio de su responsabilidad por el daño que hubiere producido, por lo que no cabe recurrir a la facultad morigeradora conferida por el art. 68, segunda parte, del Código (299). Es claro que la limitación que contiene la norma en cuanto a que la facultad acordada por este artículo "sólo podrá ejercerse una vez en el curso del proceso" no excluye la realización de ulteriores actos procesales dentro del referido plazo de cuarenta días, sino que veda presentaciones ulteriores como gestor una vez transcurrido aquél, se haya o no ratificado o acreditado la personería, de modo que el gestor podrá efectuar cuantas peticiones hagan al derecho de la persona por la cual comparece con sujeción a la condición a la que se subordina la figura (300). (284) Cám. Nac. Civ., sala B, 18/10/1995, "Colucci, Natalia v. Galotta, Jorge", fallo 38.501-S, LL, 1996-B-715. (285) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/5/1989, "Fernández, Bartolomé v. de Paola, Miguel" . (286) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 1/3/1999, "Hijos de Ángel Tessaro - S. de H. - T. F. 15.689 I. v. Dirección General Impositiva" , causa 31.922/98. (287) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1995, "Weiser, Ana M. v. Atesa Asociación Turismo Estudiantil", JA, 1998-ISíntesis . (288) Cám. Nac. Civ., sala I, 30/3/1995, "Aristizabal de Doldan, María v. Rivera Dallgren, Inga" , JA, 1998-ISíntesis. (289) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/10/1989, "Ramírez, Alexis G. v. Franchi, Fabián A.", JA, 1990-II-603 . (290) Cám. Nac. Trab., sala 8ª, 12/10/1981, "Hernández, Pedro D. v. Escorial SA", JA, 1982-IV-98 . (291) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/5/1974, ED, 56-416. (292) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 27/4/1988, "Reigada v. Stancato" , JA, 1988-II-Síntesis. (293) Cám. Nac. Com., sala C, 26/10/1979, "Lefevir, S. A. v. Sloane, SRL y otros", LL, 1980-B-523. (294) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 23/6/1988, "D´Alesio, Cristóbal v. Sassi, Eduardo", BA B1400197 ; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 9/4/1989, "González, Luis C. v. Moreno, Francisco" [J 14.22281-1]; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 2/4/1991, "Bertelo, Roberto José y otro v. D´iorio, José M. y otros" [J 14.222812]; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 21/12/1993, "Aguilera, A. E. v. Mirabella, J." [J 14.22281-3]; Cám. Nac. Civ., sala I, 18/8/1994, "Cloromiro, Isolino v. Ambulancias Liniers"; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 5/11/1996, "Wallingre, Oscar E. - incidente v. Jefe del Estado Mayor General del Ejército" . (295) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 23/12/1997, "Dupomar SA v. Syncro Argentina SAQICIF" , causa 531/96. (296) JA, 1978-I-216 . (297) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. en pleno, 18/7/1997, "Aseguradores de Cauciones SA Cía. de Seguros" , causa 12.966/96. (298) Cám. Nac. Com., sala D, 18/5/1992, "Autoplán SA v. Rodríguez, Ramón y otro", JA, 1994-I-Síntesis . (299) Cám. Nac. Civ., sala H, 13/5/1996, "Prantera, R." . (300) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1995, "Weiser, Ana M. H. v. Atesa Asociación Turismo Estudiantil" , LL, 1996B-464. Art. 49.- Efectos de la presentación del poder y admisión de la personería. Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare. 75

CONCORDANCIA: art. 49, CPCCBs.As. La responsabilidad del mandatario judicial se gobierna por los principios generales del Código Civil, por lo que establecen las leyes procesales, en el caso, los deberes ya vistos en el comentario al art. 46 en relación a la ley 10996, con más los que señala el Código Procesal, así en los arts. 45 , 50 , 52 , entre otros. Art. 50.- Obligaciones del apoderado. El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deben ser notificados personalmente a la parte. CONCORDANCIA: art. 50, CPCCBs.As. Ver el comentario al art. 40 . Art. 51.- Alcance del poder. El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado expresamente en el poder. CONCORDANCIA: art. 51, CPCCBs.As. A los fines que señala la norma, habrá de estarse a los términos del poder antes que a su calificación como especial o general, por lo que si del texto del mismo surge que se trata de un poder general, el acompañamiento de una copia simple suscripta por el letrado es suficiente para la acreditación de la personería (301). (301) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 4/7/1995, "Contar SA v. Reyes, José y otro", BA B1401285 . Art. 52.- Responsabilidad por las costas. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o criminal por el ejercicio del mandato, el mandatario deberá abonar a su poderdante las costas causadas por su exclusiva culpa o negligencia, cuando éstas fueran declaradas judicialmente. El juez podrá, de acuerdo con las circunstancias, establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el letrado patrocinante. CONCORDANCIA: art. 52, CPCCBs.As. La responsabilidad de los procuradores y abogados puede ser civil, penal o disciplinaria, como hemos visto al comentar el art. 35 . El art. 52 se refiere a la eventual responsabilidad civil del apoderado y patrocinante, autorizándose así al juez a ordenar el reintegro de las costas que tuvo que abonar el poderdante por actuaciones causadas por dichos profesionales -sin que ello, empero, la involucre frente a la parte contraria- (302) incluso en forma solidaria entre ellos (303), verificándose en tal sentido los supuestos que contemplan los arts. 699 y 700 , CCiv., en cuanto a que la solidaridad debe estar impuesta en el título constitutivo de la obligación o por una disposición legal, no siendo válido, por de pronto, su establecimiento judicial fuera de estos casos (304). La aplicabilidad de la norma habrá de proceder así para los casos en los que el letrado ha formulado planteos con manifiesta ligereza, a sabiendas de su improcedencia (305); o cuando aquél hubiese incurrido en un accionar culposo o negligente en el desempeño de su gestión (306). En algunos precedentes incluso se han impuesto las costas al representante legal del menor, así en el caso de haberse decretado la caducidad de instancia en el incidente de modificación del convenio de alimentos (307), doctrina que sólo admitiríamos a la luz de lo que autoriza este artículo, esto es, de mediar culpa o negligencia judicialmente declarada de aquél y observando los correspondientes resguardos para ello.

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(302) KIELMANOVICH, Jorge L., "Caducidad de instancia y actividad procesal idónea. Conducta procesal: responsabilidad del letrado por las costas causadas", LL, 1996-A-380. (303) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 6/10/1992, "Barreto Báez de Álvarez Juni, María E. v. Álvarez Juni, Alejandro", BA B351689 . (304) Cám. Civ. Cap. Fed., en pleno, 31/8/1925. (305) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/8/1997, "O´T., A. M. v. Camaru SA", DJ, 1997-3-952. (306) Cám. Nac. Com., sala C, 13/2/1998, "Federación Argentina de Comunidades Terapéuticas A. C. v. Organización Coordinadora Argentina" , LL, 1998-C-96. (307) Cám. Nac. Civ., sala G, 8/3/1988, ED, 129-241.

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Art. 53.- Cesación de la representación. La representación de los apoderados cesará: 1) Por revocación expresa del mandato en el expediente. En este caso, el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, so pena de continuarse el juicio en rebeldía. La sola presentación del mandante no revoca el poder. 2) Por renuncia, en cuyo caso el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije al poderdante para reemplazarlo o comparecer por sí. La fijación del plazo se hará bajo apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía. La resolución que así lo disponga deberá notificarse por cédula en el domicilio real del mandante. 3) Por haber cesado la personalidad con que litigaba el poderdante. 4) Por haber concluido la causa para la cual se le otorgó el poder. 5) Por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso. Mientras tanto, comprobado el deceso o la incapacidad, el juez señalará un plazo para que los interesados concurran a estar a derecho, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo. Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal si los conociere. 6) Por muerte o inhabilidad del apoderado. Producido el caso, se suspenderá la tramitación del juicio y el juez fijará al mandante un plazo para que comparezca por sí o por nuevo apoderado, citándolo en la forma dispuesta en el inciso anterior. Vencido el plazo fijado sin que el mandante satisfaga el requerimiento, se continuará el juicio en rebeldía. CONCORDANCIA: art. 53, CPCCBs.As. El mandato judicial cesa por revocación expresa en el expediente (inc. 1º), no aplicándose subsiguientemente la tácita, con lo que la "sola presentación del mandante no revoca el poder" (art. 1972 , CCiv.), por lo cual el poderdante deberá comparecer por sí o constituir nuevo apoderado sin necesidad de emplazamiento o citación, debiendo tratarse de una manifestación de voluntad inequívoca formulada por el mandante (308) o por su nuevo apoderado; y no siendo relevante la que sólo se produce y traduce extrajudicialmente (309). También cesa el mandato por renuncia del mandatario (inc. 2º), sin perjuicio de que el apoderado deberá, bajo pena de daños y perjuicios, continuar con las gestiones hasta que haya vencido el plazo que el juez fije para su reemplazo o la comparecencia personal del mandante, resolución que deberá notificarse por cédula en el domicilio de aquél, con el apercibimiento de continuarse el juicio en rebeldía en su defecto. El cese del mandato también opera por haber concluido la personalidad con que litigaba el poderdante (inc. 3º), así cuando finaliza la del tutor o curador, y por extensión, los poderes que éstos hubiesen conferido. La conclusión de la causa para la cual se le otorgó el poder (inc. 4º) también importa la cesación del mandato, en tanto, entendemos, el mismo hubiese sido conferido con tal limitado objeto, y con la salvedad de que el mismo se extiende a los incidentes y demás actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o que se hubiesen reservado expresamente en el poder (art. 51 , CPCCN). Concluye también el mandato por la muerte o incapacidad del poderdante (inc. 5º), si bien en tales casos el apoderado mantendrá su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado a tales fines, citándolos directamente si se conocieran sus domicilios, o por edictos durante dos días consecutivos, si no fuesen conocidos, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía en el primer caso y de nombrarles defensor en el segundo.

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Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, señala la norma, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. Para que se opere la cesación de la representación en caso de muerte o incapacidad del poderdante, es preciso que tales circunstancias sean denunciadas y resulten debidamente comprobadas, deber que incumbe al apoderado, aunque, de todos modos, su incumplimiento no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al fallecimiento o a la incapacidad, sin perjuicio de la pérdida de los honorarios que ello apareja (310); pues la muerte del mandante no importa la cesación automática del mandato, lo que encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar la indefensión o la inmotivada paralización de los trámites judiciales (art. 1969 , CCiv.) (311). Por último, cesa también el mandato por muerte o inhabilidad del mandatario (inc. 6º), hecho que apareja la necesaria suspensión de los procedimientos y el señalamiento de un plazo para que el mandante comparezca por sí o por apoderado, citándolo en la forma y con el apercibimiento previsto en el inciso anterior en lo tocante a la declaración de rebeldía; habiéndose decidido que la inhabilidad comprende tanto la incapacidad, la inhabilidad propiamente dicha del art. 152 bis en los supuestos que corresponda, como la actuación en cargos que hagan incompatible el ejercicio del mandato, o la cancelación de la matrícula (312). Conviene destacar que por aplicación de las reglas generales que gobiernan la cuestión de la rebeldía (art. 59 , CPCCN), el apercibimiento previsto en el art. 53 , incs. 2º, 5º y 6º, esto es, la declaración de rebeldía de quien, debidamente notificado, no comparece a estar a derecho a pesar de conocer de modo fehaciente la renuncia de su letrado apoderado o la de la de los herederos conocidos y debidamente citados del poderdante fallecido, entre otros, se supedita a que dicha declaración sea pedida por la parte contraria, sin perjuicio de que resulten aplicables las normas que regulan la materia de constitución de domicilio ad litem (art. 41 CPCCN). (308) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/4/1997, "Dirección General Impositiva v. Obra Social Personal Est. Serv. Gar. Playas Est. Lav. Aut. Gom." , causa 3882/94. (309) Sup. Trib. Just. Chubut, 10/3/1991, "Cacciavillani, Miguel Ángel v. Cooperativa Ltda. de Prov. de Electricidad y otros Servicios Públicos Asistenciales y Vivienda de Pto. Madryn y/u otra" , CHU 01522. (310) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/5/1992, "Kornfeld de Lechner, G. v. Villoldo, C.", JA, 1993-IV-Síntesis . (311) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 15/4/1997, "Rocha, Oscar A. v. Caja Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal" , causa 25.289/96. (312) Cám. Civ. Neuquén, sala 2ª, 1/1/1991, "Alastuey, Ana M. v. Ibáñez José R." , NQ Q0002574. Art. 54.- Unificación de la personería. Cuando actuaren en el proceso diversos litigantes con un interés común, el juez de oficio o a petición de parte y después de contestada la demanda, les intimará a que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso. Producida la unificación, el representante único tendrá, respecto de sus mandantes, todas las facultades inherentes al mandato. CONCORDANCIA: art. 54, CPCCBs.As. La unificación de la personería supone la existencia de un litisconsorcio, activo o pasivo, voluntario o necesario, y la existencia de un interés común a todos los litigantes ubicados en el mismo rol de parte activa o pasiva. Dispone el artículo que después de contestada la demanda, oportunidad en la cual recién podrá advertirse la presencia o no de un interés común, de verificarse dicho supuesto, el juez, de oficio o a petición de parte (313), intimará a los que aparezcan así relacionados, para que unifiquen la representación siempre que haya compatibilidad en ella, que el derecho o el fundamento de la demanda sea el mismo o iguales las defensas. A ese efecto, señala la norma, fijará una audiencia dentro de los diez días y si los interesados no concurriesen o no se aviniesen en el nombramiento de representante único, el juez lo designará eligiendo entre los que intervienen en el proceso, sin que ello suponga la exclusión de la intervención del defensor oficial dentro de la esfera en que debe cumplirse su ministerio (314). 79

Si bien se trata de un mecanismo de gran utilidad para evitar la dispersión del patrocinio letrado y de la representación -con lo que se evita la multiplicación de pedidos que pueden significar trabajos comunes y la proliferación de incidentes- su aplicación deberá juzgarse restrictivamente, en razón del compromiso del derecho constitucional de defensa en juicio que podría implicar (315), habiéndose incluso admitido su imposición por acto de última voluntad para la tramitación de una sucesión -en tanto se hallen presentes los presupuestos que lo autorizan- (316), cuestión que, sin embargo, no aparece para nosotros específicamente determinada para el proceso extracontencioso. El criterio decisivo es que la unificación de personería no lesione el interés de alguno de los litigantes, por lo que frente a situaciones conflictivas o de tirantez en las relaciones personales, o de diversidad de planteos aun entre quienes no tienen intereses contradictorios, debe prevalecer como principio general la libertad de acción de los litigantes (317). El representante único tendrá las facultades correspondientes a las del mandatario, por lo que el testimonio de su designación operará como instrumento suficiente, de conformidad con lo que establecen los arts. 979, 1870 y concs., CCiv. (313) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/9/1984, "Perimuter, Natan v. Kummel, José y otros", JA, 1985-I-Síntesis . (314) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/5/1965. ED, 11-220. (315) Cám. Nac. Civ., sala B, 29/4/1980, ED, 88-609. (316) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/5/1983, "Achával, Nicolás s/suc." , ED, 106-612. (317) Cám. Nac. Civ., y Com. Fed., sala 2ª, 9/3/1999, "Sudamérica Cía. de Seguros de Vida y Patrimoniales SA y otro v. Cap. y O. Arm. y O. Prop. Buque Sunshine La Plata", causa 20.649/96. Art. 55.- Revocación. Una vez efectuado el nombramiento común, podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o por el juez a petición de alguna de ellas, siempre que en este último caso hubiese motivo que lo justifique. La revocación no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario. La unificación se dejará sin efecto cuando desaparecieren los presupuestos mencionados en el párr. 1 del artículo anterior. CONCORDANCIA: art. 55, CPCCBs.As. Una vez efectuado el nombramiento común, la designación podrá revocarse por acuerdo unánime de las mismas partes o por el juez a pedido fundado de alguna de ellas, revocación que, señala el artículo, no producirá efectos mientras no tome intervención el nuevo mandatario, supuesto en el que, en rigor, lo que media es una sustitución del representante, mientras que para la cesación deberá además acreditarse la desaparición sobreviniente de la compatibilidad o de los presupuestos que autorizaron la unificación. La muerte de uno de los litisconsortes no supone la cesación de la unificación, pues a la luz de lo que dispone el art. 1982, CCiv., el mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero. CAPÍTULO III - Patrocinio letrado Art. 56.- Patrocinio obligatorio. Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravio, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. No se admitirá tampoco la presentación de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promoción de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestación, si la parte que las promueve o contesta no está acompañada de letrado patrocinante. CONCORDANCIA: art. 56, CPCCBs.As. El patrocinio letrado obligatorio a que se refiere el artículo tiende al adecuado asesoramiento jurídico del cliente por parte del abogado y a asegurar el buen orden de la sustanciación de los procesos mediante la intervención del profesional idóneo en la materia (318); exigencia que no se encuentra satisfecha por la simple participación en el 80

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proceso como letrado en causa propia de quien se encuentra suspendido en la matrícula, circunstancia que le impide desempeñarse como abogado (319). El patrocinio aparece impuesto para todas aquellas actuaciones en las que se sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos (voluntarios) extracontenciosos o contenciosos. Si bien el profesional que presta patrocinio letrado a su cliente no se hace responsable, en principio, de la veracidad de las manifestaciones que éste hace en el escrito que suscribe (320), cabe recordar que la misión del letrado no sólo consiste en preparar escritos que necesariamente deben contar con su patrocinio, desentendiéndose de lo demás, sino en el ejercicio pleno de la dirección del juicio y en el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello comporta (321). Como hemos dicho al comentar el art. 40 , el letrado no puede ampararse en razones de secreto profesional para no denunciar el domicilio de su mandante o patrocinado, máxime cuando el artículo le impone ese deber (322). Art. 57.- Falta de firma del letrado. Se tendrá por no presentado y se devolverá al firmante, sin más trámite ni recursos, todo escrito que debiendo llevar firma de letrado no la tuviese, si dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito no fuese suplida la omisión. Ello tendrá lugar suscribiendo un abogado el mismo escrito ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o por la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado. CONCORDANCIA: art. 57, CPCCBs.As. El artículo no prevé la devolución de los escritos que carezcan de firma de letrado, sino en el caso en que dicha omisión no fuese suplida dentro del segundo día de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento de ese requisito, sin más trámite ni recursos, supuesto en el cual, señala el dispositivo, el escrito deberá ser firmado por un abogado ante el secretario o el oficial primero, quien certificará en el expediente esta circunstancia, o a través de la ratificación que por separado se hiciere con firma de letrado. La aplicación de la norma debe hacerse con sumo cuidado dadas las consecuencias que trae aparejadas, habiéndose así entendido que no debe ser aplicada cuando, si bien el letrado no está indicado en el encabezamiento, su presentación surge al pie del escrito, o cuando a la firma le falta el sello y aclaración previsto en el artículo 46 del Reglamento de la Justicia Nacional (323) (ver el comentario al art. 118). Art. 58.- Dignidad. En el desempeño de su profesión, el abogado será asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y consideración que debe guardársele. CONCORDANCIA: art. 58, CPCCBs.As. Dispone el art. 5º, ley 23187 que el abogado en el ejercicio profesional estará equiparado a los magistrados en cuanto a la consideración y respeto que se le debe; y que, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieran corresponder a quien no observare esta norma, el abogado afectado tendrá derecho a efectuar una reclamación ante el superior jerárquico del infractor, que deberá tramitarse sumariamente. Agrega el citado dispositivo, que el afectado deberá comunicar de inmediato al Colegio Público de Abogados cualquier violación de la presente norma, quien podrá constituirse en parte en dichas actuaciones. Es así que si la sentencia analizada calificó la conducta del letrado como "torpe" y expresó que las defensas por él intentadas -inhabilidad de título y novación- son producto de su "ignorancia", la misma es violatoria de lo ordenado en los arts. 58, Código Procesal y 5º , ley 23187 (324). (318) Cám. Nac. Civ., sala F, 27/8/1982, ED, 103-151. (319) Cám. Nac. Civ., sala L, 5/11/1996, "Consorcio de propietarios Av. Corrientes 901/909 v. Barral de Demaría, Beatriz y otro" , LL, 1998-C-925 (40.368-S). (320) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/4/1968, ED, 24-291. (321) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/5/1977 ED, 75-665. (322) Cám. Nac. Civ., sala E, 15/3/1983, "Costa, Héctor R. v. Municipalidad de la Capital" , LL, 1983-D-371. 81

(323) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/4/1990, "Sabbione, Elsa I. v. Di Munzio, Nicolás", JA, 1994-I-Síntesis . (324) Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sala II, 26/5/1988, ED, 131393. CAPÍTULO IV - Rebeldía Art. 59.- Rebeldía. Incomparecencia del demandado no declarado rebelde. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no compareciere durante el plazo de la citación o abandonare el juicio después de haber comparecido, será declarada en rebeldía a pedido de la otra. Esta resolución se notificará por cédula o en su caso, por edictos durante dos días. Las sucesivas resoluciones se tendrán por notificadas por ministerio de la ley. Si no se hubiere requerido que el incompareciente sea declarado rebelde, se segurán las reglas sobre notificaciones establecidas en el art. 41 , párr. 1. CONCORDANCIA: art. 59, CPCCBs.As. La rebeldía o contumacia supone la incomparecencia absoluta de una parte, dentro del plazo señalado a tales efectos, al proceso judicial al cual fue debidamente citada, como el abandono del juicio por parte del actor o demandado después de haber comparecido, así, frente a la hipótesis del fallecimiento del mandatario que contempla el art. 53 , inc. 6º; y el pedido de parte en cuanto a su declaración, ante lo cual se seguirán las reglas previstas en el art. 41 , vale decir, que se aplicará a su respecto el régimen de la notificación automática, ministerio legis o por nota, salvo en lo que atañe a la notificación de la audiencia para absolver posiciones (que no será notificada al rebelde por cédula) y la sentencia. Vale decir que, si se hubiese solicitado la declaración de rebeldía, la resolución que la disponga se deberá notificar por cédula o en su caso, por edictos durante dos días, y las sucesivas se tendrán por notificadas por ministerio de la ley, con excepción de la sentencia definitiva que también se notificará por cédula o en forma personal. Es claro que para que opere el régimen de la rebeldía debe tratarse de incomparecencia de las partes principales, actora o demandado, no revistiendo dicho carácter los terceros que toman intervención en los términos de los arts. 90 y 94 del Código, pues se trata tan sólo de una facultad que, de no ser observada, tiene como consecuencia que el pronunciamiento que se dicte lo afecte al igual que los litigantes principales (art. 96) (325). (325) CSJN, 12/7/1997, "Empresa Nac. de Telecomunicaciones v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 298:341 . Art. 60.- Efectos. La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso. El rebelde podrá oponer la prescripción en los términos de art. 346 . La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el art. 356 , inc. 1º. En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía. CONCORDANCIA: art. 60, CPCCBs.As. En los juicios en rebeldía, la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa y la presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados, sólo jugará en caso de duda (326), pues sólo traduce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (327), habiéndose resuelto incluso, que tratándose de una simple presunción iuris tantum, resulta insuficiente por sí sola por fundar una sentencia estimatoria y, por ende, que debe verse corroborada y no desvirtuada por otros elementos de juicio, debiéndose entender que la incontestación del demandado no exime al accionante del onus probandi ni produce la inversión de la carga de la prueba (328), criterio que, por nuestra parte, no compartimos, pues consideramos que de la prueba indiciaria puede validamente extraerse un juicio concluyente acerca de la probable existencia de los hechos (ver el comentario al art. 163 inc. 5º). En lo tocante a la virtualidad de la rebeldía deberá tenerse en cuenta, además, la naturaleza disponible o indisponible de la relación jurídica que constituye el objeto del proceso, así lo dispuesto por el art. 232, CCiv. que dispone que en 82

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los juicios de separación personal y de divorcio vincular ni la confesión ni el reconocimiento de los hechos serán suficientes, salvo cuando se los funda en la causal de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años en el primer caso (art. 204, CCiv.), y por un tiempo continuo mayor de tres años en el segundo (art. 214, inc. 2º, CCiv.). El rebelde, dice la norma, podrá invocar la prescripción en los términos de art. 346 , vale decir que podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (art. 346 , CPCCN), tratándose la comparecencia en estas condiciones de la "primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" (art. 3962 , CCiv.) -incluso por la sola aplicación de lo dispuesto por el art. 3962, CCiv., se ha resuelto que el rebelde puede oponer la prescripción en la primera intervención del interesado después de declarada su rebeldía (329) -, aunque, como lo indica la norma procesal, en tanto y en cuanto alegue y demuestre la existencia de las referidas causas (330). En cuanto a que serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía, lo dispuesto por el artículo no se refiere a las costas de todo el proceso que deben imponerse según las normas establecidas en los arts. 68 y ss. del Código, sino a los gastos que hubiere ocasionado a la otra parte la incomparecencia o abandono de la declarada en rebeldía (331). (326) Cám. Nac. Civ., sala D, 15/12/1986, "González, Héctor A. v. Claypole y Obligado, Sara", LL, 1987-B-430; DI, 1987-2-412. (327) Cám. Nac. Com., sala A, 31/8/1981, "Eli Lilly Argentina SA v. Terán y Cía. SRL y otros", BCNC, 1981-9-6; 6/4/1981, "Liding S. A. v. El Cid. Editor SRL", LL, 1981-C-601; JL, 1981-20-698; Cám. Nac. Com., sala B, 18/2/1986, "R. T. SA v. Bonina y Tomasini SA", LL, 1986-E-194; DJ, 1986-2-354. (328) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 20/5/1981, "Avellaneda Coop. de seguros Ltda. v. Codini, Alfredo y otros", BCECyC, 1981-707, nro. 10.648. (329) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/11/1991, "Larroque, Germán D. v. Gallo, Ignacio P." , BA B2200808. (330) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 3/4/1997, "Fisco Nacional - DGI v. Astillero Chame SA" , causa 14.735/94. (331) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 4/7/1980, "Ciampa, F. v. Empresa de Colectivo Línea 40, int. 20 y otro", BCNCyC, 688, nro. 10.185. Art. 61.- Prueba. A pedido de parte, el juez abrirá la causa a prueba, o dispondrá su producción según correspondiere conforme al tipo de proceso; en su caso, podrá mandar practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos, autorizadas por este Código. CONCORDANCIA: art. 61, CPCCBs.As. Partiendo de la premisa de que el ordenamiento procesal impone la carga de aportar y ofrecer toda la prueba en los escritos constitutivos del proceso, fácilmente se advierte que frente a la apertura a prueba o fijación de la misma a pedido de parte, el rebelde podrá simplemente controlar la de su adversario si no contestó la demanda, así, ejerciendo la facultad de repreguntar a los testigos de la parte actora respecto de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por dicha parte, aunque nunca vinculada con la existencia de hechos no alegados por él en la oportunidad correspondiente. Es así que se ha resuelto que la prueba del rebelde no puede versar sobre hechos que debieron necesariamente alegarse en oportunidad de contestarse la demanda, pues ello implicaría conceder a aquél una ventaja indebida en perjuicio de la parte actora (332). Estimamos que el reemplazo del texto del art. 61 anterior a la reforma introducida por la ley 22434 que establecía que "si el juez lo creyere necesario podrá recibir el pleito a prueba", por el actual 61, el cual dispone, lisa y llanamente, que "a pedido de parte" lo hará, supone tomar partido aquí y en materia de rebeldía, por un criterio claramente dispositivo en este punto, desde que el dispositivo impone, en caso de no haberse solicitado la apertura, la declaración de puro derecho (333), dejando en cabeza del actor las consecuencias perjudiciales que pudiesen derivar del rechazo de la pretensión en el caso de que la rebeldía no hubiese de autorizar al magistrado a la formulación de una presunción de verdad de los hechos afirmados por quien obtuvo la declaración (334). No obstante, el criterio que se siga en torno a la interpretación acerca del actual art. 36 habrá de incidir en la solución de este problema, pues, en tanto el juez tenga el deber de esclarecer los hechos, no parecería congruente que el 83

mismo viniese a depender del eventual hecho de que la parte que obtuvo la declaración hubiese de pedir o no la apertura (véase lo dicho sobre el art. 36 ). Parece innecesario destacar que, de mediar petición de parte, el juez deberá disponer la apertura a prueba, aun en caso de duda (ver comentario a los arts. 356 , 360 y 364 ), sin perjuicio de ordenar "medidas para mejor proveer". (332) Cám. Civ. y Com. Junín, 7/5/1986, "Gilberts, Amalia A. v. Cirilo, Norberto A." , JA, 1986-IV-Síntesis. (333) Como se advierte también en las hipótesis de los arts. 66 y 362 . En contra, Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 1/10/2002, "La Holando Sudamericana Cía. de Seguros v. Maveira, Rubén", DJ, 22/1/2003, p. 149. (334) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/10/1995, ED, 171-110. Art. 62.- Notificación de la sentencia. La sentencia se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía. CONCORDANCIA: art. 62, CPCCBs.As. La sentencia que debe suponerse es la definitiva, se hará saber al rebelde en la forma prescripta para la notificación de la providencia que declara la rebeldía, vale decir, por cédula o medio equivalente. Art. 63.- Medidas precautorias. Desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía podrán decretarse, si la otra parte lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio, o el pago de la suma que se estime en concepto de eventuales costas si el rebelde fuere el actor. CONCORDANCIA: art. 63, CPCCBs.As. La procedencia de las medidas cuatelares juega desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía y no desde que ésta queda firme, por lo que tampoco sería necesaria la previa notificación de la providencia que la dispone (335), operando ella más como una sanción que sobre la base de los presupuestos clásicos de aquéllas (ver el comentario al art. 195). A los efectos del art. 63, Código Procesal, debe entenderse por objeto del juicio no sólo el capital e intereses reclamados sino también las costas del proceso (336). Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208, Código Procesal, no correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando se tratase de una medida cautelar adoptada a partir del hecho de que el deudor carece de domicilio en la República (art. 209, inc. 1º, CPCCN) o cuando se la dispuso a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212, inc. 1º, CPCCN), la confesión expresa o ficta del absolvente derivada de su incomparecencia a la audiencia confesional o el reconocimiento de los hechos o documentos con base en el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica al contestar la demanda (art. 212, inc. 2º, CPCCN); o cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable aunque estuviere recurrida (art. 212, inc. 3º, CPCCN). Sin embargo, pensamos que la exención de responsabilidad antedicha sólo puede referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental u ordinaria (ver lo que se dirá sobre el particular al comentar el art. 208), pero no a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común emergente del derecho civil, pues este artículo no puede modificar el Código Civil en tal contexto. Sin perjuicio de lo que se dirá al referirnos a las medidas cautelares en particular, destacamos que, para nosotros, los supuestos contemplados en el art. 212, Código Procesal, vale decir, la rebeldía, la confesión expresa o ficta, el reconocimiento de los hechos y la obtención de una sentencia favorable, son todos antecedentes que autorizan no sólo la adopción de un embargo preventivo, sino la de cualquier otra cautelar acorde y apropiada a la naturaleza de los hechos, con las consecuencias que, eventualmente, puedan derivarse del art. 208 del citado ordenamiento, desde que, como lo indica el art. 233 , ley del rito, "lo dispuesto... respecto del embargo preventivo es aplicable... a las demás medidas cautelares, en lo pertinente". (335) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 8/10/1963, ED, 7-235. (336) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/12/1978, "Faggi, Pedro E. y otra v. Mobrici, Antonio". Art. 64.- Comparecencia del rebelde.

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Si el rebelde compareciere en cualquier estado del juicio, será admitido como parte y, cesando el procedimiento en rebeldía, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda en ningún caso retrogradar. CONCORDANCIA: art. 64, CPCCBs.As. Cuando la parte declarada rebelde comparece al juicio cesan los efectos de la rebeldía, si bien tal comparecencia no pueden tener por virtud modificar los términos de la relación procesal ni los actos procesales ya cumplidos o preclusos, de manera que dicha parte no puede oponer defensas que sólo estuvo facultada para plantear en la contestación de la demanda (337). El rebelde interviene pues tomando al proceso in statu et terminis, salvo que, como se explica en el comentario al art. 67, oponga la nulidad de los procedimientos y alcance tal cometido. (337) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 11/8/1978, "Sanabria s/suc. v. Ferreyra de Aisimbure, Elena A. y otros", BCECyC, 672, nro. 9748. Art. 65.- Subsistencia de las medidas precautorias. Las medidas precautorias decretadas de conformidad con el art. 63 , continuarán hasta la terminación del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer. Serán aplicables las normas sobre ampliación, sustitución o reducción de las medidas precautorias. Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas precautorias tramitarán por incidente, sin detener el curso del proceso principal. CONCORDANCIA: art. 65, CPCCBs.As. El artículo dispone la subsistencia de las medidas cautelares trabadas, salvo que el interesado justifique haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance vencer, aplicándose las normas sobre ampliación, sustitución o reducción, actuación que tramitará por incidente sin detener el curso del principal, vale decir, que, con sujeción a lo que dispone el art. 203 , Código Procesal, el deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor; la sustitución por otros bienes del mismo valor; o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere, previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias (ver comentario al art. 203). Art. 66.- Prueba en segunda instancia. Si el rebelde hubiese comparecido después de la oportunidad en que ha debido ofrecer la prueba y apelare de la sentencia, a su pedido se recibirá la causa a prueba en segunda instancia, en los términos del art. 260 , inc. 5º, ap. a). Si como consecuencia de la prueba producida en segunda instancia la otra parte resultare vencida, para la distribución de las costas se tendrá en cuenta la situación creada por el rebelde. CONCORDANCIA: art. 66, CPCCBs.As. La situación que encuadra en la prescripción de este artículo debe interpretarse con criterio restrictivo, por cuanto la remisión apuntada en el artículo citado implica que la apertura a prueba sólo es admisible en segunda instancia cuando el declarado rebelde alega un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista por el art. 365 365, o cuando el hecho nuevo alegado en primera instancia fue rechazado, habiéndose interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución y fundado el mismo en la alzada (338) (ver el comentario al art. 260 ), y en tanto el recurso corresponda libremente (339).

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(338) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/5/1989, "Villar de Cortiñas, Lina J. v. Pereyra, Eduardo A." , DJ, 1989-2-991; LL, 1989-D-259. (339) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/6/2001, "Banco Nación Argentina v. Molinelli, Eduardo Andrés y otro" ; Cám. Nac. Com., sala D, 28/8/1988, LL, 1990-A-465, con nota de COLERIO, Juan P., "El respeto por las formas y la verdad objetiva". Art. 67.- Inimpugnabilidad de la sentencia. Ejecutoriada la sentencia pronunciada en rebeldía, no se admitirá recurso alguno contra ella. CONCORDANCIA: art. 67, CPCCBs.As. La norma contempla la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada, lo cual no significa, a nuestro juicio, que el rebelde no pueda promover el incidente de nulidad precisamente de las actuaciones en los términos de los arts. 169 y concs. del Código Procesal, y de conformidad con la decisión plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959 (340) que estableció que es procesalmente admisible un incidente de nulidad de las actuaciones promovido después que ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza del mismo. Entendemos que el supuesto que contempla el artículo que comentamos se refiere a la sentencia "ejecutoria" en rebeldía, y, en su ccaso, a los recursos ordinarios, por lo que aquella que sólo ha adquirido "firmeza" no impediría la interposición de dichos medios de impugnación, y, en uno y otro caso, el recurso extraordinario por arbitrariedad, sin perder de vista lo que hemos dicho al comentar el art. 163 , pto. 5, en lo tocante a la inaplicabilidad del instituto de la cosa juzgada cuando lo decidido en el proceso anterior lo ha sido en uno seguido en rebeldía (341). (340) ED, 6-818. (341) CSJN, 26/2/1976, ED, 71-525. CAPÍTULO V - Costas Art. 68.- Principio general. La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. CONCORDANCIA: art. 68, CPCCBs.As. Quien promueve una demanda, lo hace por su cuenta y riesgo, a la par que la necesidad de servirse de un proceso para la defensa del derecho no puede significar un daño para quien debe accionar o defenderse para pedir justicia (342). Las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan sólo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, a objeto de que ellos no graviten, en definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido (343). La ley establece que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar, si bien se autoriza a que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades. Las expresiones "costas por su orden", "costas en el orden causado", "sin costas", o "eximición (o exención) de costas", se ha dicho, tienen un significado similar y sus efectos son que no se libera al vencido de la totalidad de las costas, sino sólo de las correspondientes al vencedor, por lo que debe soportar las propias y la mitad de las comunes, o sea las ocasionadas por la actividad conjunta de ambos litigantes o la actividad oficiosa del órgano jurisdiccional (344). La imposición de costas no depende de instancia de parte, si bien la no determinación o silencio sobre el particular se ha entendido en el sentido de habérselas impuesto en el orden causado (345). Deberá tenerse en cuenta, empero, que en materia de derecho de familia parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición del principio de la derrota, pues la intervención del juez se considera como una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes o se supone impuesta en resguardo de los intereses del 86

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denunciado o demandado, o por la especial naturaleza del derecho de que se trata, etc., aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable" (346). Sin embargo, y como principio, son aplicables al juicio de divorcio o separación personal y de nulidad del matrimonio (347) las reglas comunes que rigen en la materia, si bien se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio o separación personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214, inc. 2º, CCiv.) las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro (348). En igual sentido se considera que en el caso del divorcio o separación personal por presentación conjunta, también correspondería que las costas fueran impuestas por su orden. No cabe, por otra parte, la imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función, y en definitiva que al decidirse la cuestión se atienda exclusivamente a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos (349). La naturaleza del proceso de adopción determina, a su turno, que en la medida en que esté ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aquél dentro del ámbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha petición se impongan a los peticionantes por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio interés, aunque en algún caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposición desestimada, por consideraciones que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello de por sí les significa (350). Como regla general, en los juicios por alimentos corresponde imponer las costas al alimentante como lógico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o imponerlas, cuando menos, en el orden causado de resultar vencedor aquél (351), si ello significara gravar una cuota establecida al tener que soportar la alimentada los gastos causídicos (art. 374, CCiv.) (352), principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes-, en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en los supuestos de determinación judicial como voluntaria de la pensión (353). No obstante el éxito que el alimentante haya obtenido en su defensa, se reflejará sobre el monto de los honorarios a regular en armonía con los intereses en conflicto (354). La regla de la imposición de las costas al alimentante es aplicable aun en la hipótesis de allanamiento a la pretensión (355), o en el caso de que la suma ofrecida o pagada con anterioridad a la promoción de la demanda fuese igual a la establecida en la sentencia (356), o de mediar vencimientos mutuos (357). No obstante, excepcionalmente se ha admitido la imposición al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de él (358), y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensión alimentaria, sino, por lo general, a cuestiones de índole procesal que por consiguiente escapan a las razones que concurren a imponerlas siempre al alimentante (359), así cuando se hace lugar a la excepción de litispendencia opuesta por el demandado (360). La regla de la imposición de costas al alimentante se ha hecho extensiva también para los incidentes de reducción (361) y de aumento de la cuota (362). Por otra parte, y como principio general, se ha establecido que los gastos ocasionados por la tramitación del proceso de interdicción, atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad por demencia debe suponerse interpuesta en resguardo de los intereses del denunciado, deben recaer en primer lugar sobre el patrimonio del denunciado -y excepcionalmente sobre el denunciante, en el supuesto de que el juez considerase inexcusable el error incurrido al formular la demanda o cuando ésta fuese maliciosa (art. 634, CPCCN)(363), ya que en purismo no cabe hablar de derrota ni de vencido en los términos del art. 68 (364). No obstante, también se ha resuelto que dicho dispositivo sólo resulta de aplicación en los casos en que el proceso concluya normalmente, sea con la declaración de insania o con el rechazo de la petición inicial (365), pero no en hipótesis de conclusión anormal o anticipada del mismo, por ejemplo, al verificarse el fallecimiento del denunciado. Por otra parte, el art. 634 , Código Procesal señala que las costas a cargo del insano no podrán exceder en conjunto el diez por ciento del monto de sus bienes (conf. art. 451 , CCiv.), con lo que se modifican las leyes arancelarias con la clara finalidad de proteger el patrimonio del incapaz, evitando de tal suerte que la sustanciación del juicio de interdicción ocasione una disminución que pueda conducir a la desprotección material de aquel cuya tutela se persigue, precisamente a través de la declaración de incapacidad (366), sin que quepa entender, empero, que ese porcentaje juega como un mínimo. 87

La eximición de costas confiada a la apreciación judicial por el art. 68 importa una atenuación al principio objetivo de la derrota, acordando a los jueces la posibilidad de apartarse de él con base en circunstancias que tornan manifiestamente injusta la aplicación de tal principio, por ejemplo cuando la resolución versa sobre cuestiones jurídicas complicadas o dudosas (367), si bien, teniendo en cuenta que el principio en la materia es el hecho objetivo de la derrota, ella debe aplicarse con criterio estricto (368) y sobre la base de circunstancias objetivas y muy fundadas (369). El artículo faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello, cuestión que concretamente deberá expresar en su decisión bajo pena de nulidad (370), en general, cuando "media razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en los que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio (371). Es claro que en esta materia habrá de estarse a lo que dispongan también normas especiales sobre el particular, así el art. 558, Código Procesal, el que descarta la posibilidad de que el juez exima del pago de ellas a la parte vencida, pues, en tales condiciones, la condena en costas es, en este tipo de procesos, ajena a toda valoración de la conducta de las partes o a la índole de las cuestiones controvertidas (372); o, por ejemplo, el art. 14 , ley 16986 de Amparo. (342) Cám. Nac. Civ., sala G, 28/2/1991, "Bautista v. Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1992-II-Síntesis . (343) Cám. Nac. Civ., sala M, 10/4/1991, "Romero, Ramón A. y otro v. Comisión Municipal de la Vivienda", JA, 1991-III-Síntesis . Según el plenario Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., 23/9/2003, "Estado nacional, Fuerza Aérea Argentina v. Asociación Civil Campo de Pato `La Tranquera´" , corresponde imponer costas en el proceso de desalojo contemplado en la ley 17091 (ver comentario al art. 679 ). (344) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 18/3/1999, "Cherie, Irineo D. v. Caja Nacional de Ahorro y Seguros", causa 6687/94. (345) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 6/6/1995, "Metrogas SA v. Ente Regulador del Gas" . (346) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 2/5/1989, LL, 1991-A-530, Juris. Agrup., caso 7162. (347) Cám. Nac. Civ., sala E, 3/8/1982, LL, 1983-A-115. (348) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/4/1995, LL, 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (349) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/4/1984, ED, 1/10/1984, p. 5; idem, sala C, 15/8/1991, DJ, 1992-1-655; Cám. Nac. Civ., sala A, 28/5/2003, "Matranca, Pedro M. v. Mazzitelli, Pascual F.". (350) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 27/3/1984, "M., R. P. y otra", JA, 1985-II-475 . (351) Cám. Nac. Civ., sala B, 27/2/1986, ED, 122-626. (352) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 5/8/1980, "C., G. C. v. G. V., J. A.", DJBA, 120-148; Cám. Nac. Civ., sala A, 30/11/1995, LL, 30/4/1996, p. 6. (353) Cám. Nac. Civ., sala F, 27/10/1980, "D. de J., N. A. v. J., F.", ED, 91-818, sala A, 2/3/1989, LL, 1989-D-110. No resulta pues aplicable el dispositivo contenido en el art. 73 , CPCCN. (354) Cám. Nac. Civ., sala D, 15/2/1984, ED, 109-354. (355) Cám. Nac. Civ., sala E, 26/10/1978, RDJ, 1979-11-62, sum. 67, sala F, 13/9/1979, LL, 1980-A-632, fallo 35.360-S. (356) Cám. Civ. y Com. Junín, 29/5/1986, DJ, 1987-1-526. (357) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/4/1995, LL, 28/6/1996, p. 5. (358) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/11/1996, LL, 30/4/1997, p. 15, Juris. Agrup. caso 11.412. (359) Cám. Nac. Civ., sala F, 28/10/1992, LL, 1994-B-293 y 21/6/1982, LL, 1982-D-307, sala D, 16/2/1982, LL, 1982-B-85; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 9/3/1978, RDJ, 1979-2-24, sum. 33. (360) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/8/1994, LL, 1995-D-830, Jur. Agrup., caso 10.157. (361) Cám. Nac. Civ., sala A, 18/10/1968, ED, 26-654. (362) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/8/8, ED, 26-430. (363) Cám. Nac. Civ., sala F, 16/2/1982, "R., O. J.". (364) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/12/1973, ED, 59-425. (365) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/11/1989, LL, 1990-C-231. (366) Cám. Nac. Civ., sala F, 10/9/1985, JA, 1986-III-42. (367) Cám. Nac. Civ., sala E, 20/9/1985, "Obras Sanitarias de la Nación v. Simko, Pablo y otro", JA, 1986-IISíntesis. (368) Cám. Fed. San Martín, 13/12/1990, "Pesce, Miguel A. v. Banco de la Nación Argentina", JA, 1993-II-Síntesis. (369) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 8/3/1991, "Compañía de Seguros Los Andes SA v. Iberia Líneas Aéreas Internacionales de España" , JA, 1991-III-Síntesis. (370) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/8/1980, "Seara, Manuel R. v. Municipalidad de la Capital", LL, 1980-D-339. (371) Cám. Nac. Civ., sala E, 26/12/1997, "Becerra de Delgado, Ana C. v. Delgado, José H." . 88

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(372) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/5/1986, "Obras Sanitarias de la Nación v. Arzobispado de Buenos Aires", JA, 1986II-392. Art. 69.- Incidentes. En los incidentes también regirá lo establecido en el artículo anterior. No se sustanciarán nuevos incidentes promovidos por quien hubiere sido condenado al pago de las costas en otro anterior, mientras no satisfaga su importe o, en su caso, lo dé a embargo. No estarán sujetas a este requisito de admisibilidad las incidencias promovidas en el curso de las audiencias. Toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios se concederá en efecto diferido, salvo cuando el expediente deba ser remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente. CONCORDANCIA: art. 69, CPCCBs.As. Se autoriza la eximición total o parcial de costas al litigante vencido también para los incidentes y se establece la prohibición de promover nuevos por cuenta de la parte que no hubiese pagado las costas impuestas en otro anterior o dado a embargo su importe -salvo en el caso de los deducidos en el curso de las audiencias-, razón por la cual su imposición a nombre propio, y su falta de pago en tal contexto, no puede impedir la promoción del incidente de cuota alimentaria que se impetra luego en representación de un tercero (373). Debe tratarse de un incidente en sentido estricto, por lo que la prohibición no es aplicable, v.gr., a los juicios incidentales o a las tercerías (374); debiendo, además, puntualizarse que la interpretación y aplicación de esta suspensión es restrictiva y que, por ello, no debe aplicarse tampoco en casos en los cuales no existe aún determinación del monto adeudado o se hubiese deducido recurso de apelación contra la resolución recaída o las regulaciones practicadas (375). La facultad otorgada por el artículo para eximir de costas al vencido constituye, frente al hecho objetivo de la derrota, una hipótesis de excepción que sólo tiene lugar ante cuestiones originales o dudosas de derecho, o frente a situaciones de hecho que revisten extrema complejidad (376). La apelación sobre la forma en que se imponen las costas y contra la regulación de los honorarios se acordará en relación y con efectos diferidos (ver comentario al art. 260 ), salvo que el expediente deba ser remitido a la Cámara en esa oportunidad con motivo del recurso deducido por alguna de las partes contra la sentencia que resolvió el incidente. (373) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/9/1994, "A., M. M. v. T., H. M.", JA, 1996-II-Síntesis ; Informática Jurídica, documento 2.5099 , JA, hasta 1993. (374) Cám. Nac. Com., sala D, 14/5/1993, "Vitulich, Gloria I.", en "Banco Buenos Aires Building SA v. Pasaggio, Juan J. y otro", JA, 1993-IV-103 , Informática Jurídica. (375) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/8/1988, "Ursini, Ángel J. v. Laboratorio Richmond y otros", JA, 1989-II-Síntesis . (376) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 15/8/1989, "Núñez, Gustavo L. v. Vicente Robles SA y otro", JA, 1990III-Síntesis. Art. 70.- Allanamiento. No se impondrán costas al vencido: 1) Cuando hubiere reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanándose a satisfacerlas, a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación. 2) Cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados.

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Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo. Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. CONCORDANCIA: art. 70, CPCCBs.As. La regla es que las costas deben ser soportadas por el vencido, salvo en los supuestos de excepción contemplados por el artículo (377). El artículo señala, en su inc. 1º, que no se impondrán las costas al vencido cuando éste se hubiese allanado a la pretensión -sin que el silencio pueda asimilarse al allanamiento (378), así la incontestación de una vista o traslado (379)- a menos que hubiere incurrido en mora o que por su culpa hubiere dado lugar a la reclamación (380); y el inc. 2º, cuando se allanare dentro del quinto día de tener conocimiento de los títulos e instrumentos tardíamente presentados. Para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real; incondicionado, así si se lo condiciona a las resultas de la prueba, no se justifica la liberación en materia de costas (381); oportuno, es decir que comporte una sumisión al primer requerimiento idóneo del acreedor, sea éste judicial o bien extrajudicial (382); y total y efectivo (383), vale decir, que vaya acompañado del cumplimiento simultáneo de la prestación reclamada (384), requisitos que deben interpretarse restrictiva o estrictamente, pues como regla quien se allana se somete a la pretensión del adversario, de ahí que las costas deberían ser soportadas por quien ha capitulado ante la razón de aquél, siguiendo el principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 (385). Sin embargo, también se ha resuelto que si el demandado tomó conocimiento de la existencia del hijo con la promoción de la demanda de filiación, no habiendo tenido oportunidad de reconocerlo con anterioridad y no rehusándose en ningún momento a hacerse las pruebas genéticas para tener certeza de la paternidad que se le imputaba, llegando, incluso, a peticionar que se le hicieran los exámenes correspondientes, cabría admitir un allanamiento condicionado a su resultado y, consiguientemente, la imposición de las costas en el orden causado (386), criterio que por nuestra parte compartimos. Por otra parte, indica la norma, que si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas se impondrán al actor. La imposición de costas al vencedor supone que la promoción de la demanda fue innecesaria en las condiciones previstas por la última parte del artículo, norma que a su vez debe conjugarse con el dispositivo contenido en el art. 72 en el que se predica igual solución en la hipótesis de pluspetición inexcusable, y sin perjuicio de lo que pueda establecerse específicamente por normas especiales, así para el caso del desalojo anticipado, respecto del cual prevé el art. 688 que las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de haberse allanado a la demanda, cumpliere con su obligación de desocupar oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida (ver comentario a los arts. 68 y 688). (377) CSJN, 30/5/1989, "Provincia del Chaco v. Estado nacional", Fallos, 312:756 . (378) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 29/12/1998, "The West Bend Company v. P. Bertisch SA", JA, 2001-IIISíntesis . (379) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 26/4/1983, "Ruta Cía. de Seguros v. Markuart, José", JA, 1984-IISíntesis . (380) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 1/11/1994, "Nucera, Leonardo v. Segba", JA, 1998-III-Síntesis . (381) Cám. Nac. Com., sala E, 8/8/1994, "Zandperl, Carlos L. y otros v. Durán, Roberto y otro" , JA, 1998-IIISíntesis. (382) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 27/4/1993, "Rodríguez, Eduardo y otros v. Banco Central de la República Argentina", JA, 1997-III-Síntesis . (383) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 17/8/1995, "Russo, José A. y otra", JA, 1998-III-Síntesis . (384) Cám. Nac. Civ., sala E, 21/10/1994, "Consorcio Juncal 1663/1665 v. Luis Fariña y Asociados SA", JA, 1995III-359 . (385) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 28/2/1995, "Vaquero de Rodríguez, Dolores v. Rodríguez de Árias, Nidia", JA, 1998-III-Síntesis . (386) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/5/1997, "F., S. F. y otro v. R., C. D.", JA, 1998-IV-166 . Art. 71.- Vencimiento parcial y mutuo. 90

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Si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos. CONCORDANCIA: art. 71, CPCCBs.As. El artículo contempla el supuesto de vencimiento parcial y mutuo, lo cual determina que las costas se compensen o que se distribuyan en proporción al éxito alcanzado por cada parte -así, si progresa parcialmente la demanda como la reconvención-, conforme también a la entidad y monto de las cuestiones propuestas (387) -por lo que, v.gr., de mediar vencimiento parcial y mutuo en proporciones iguales, el impuesto de justicia habrá de ser soportado por mitades- (388) si bien la norma no sujeta al juez a una solución estrictamente matemática en lo concerniente a esta materia, sino a una fijación prudencial y de conformidad a las particularidades de la causa (389), teniendo en cuenta las posiciones asumidas por ambas partes, como así también la trascendencia jurídica de sus planteos (390). No habrá de perderse de vista que en causas por indemnización de daños y perjuicios, dada su naturaleza resarcitoria, se ha resuelto que las costas deben ser impuestas al demandado aun cuando la demanda no prospere íntegramente (391), pues de lo contrario no se daría plena satisfacción a la víctima y la reparación no resultaría integral (392); de la misma manera que se ha juzgado que la distribución de las costas en atención a la medida del éxito o derrota de las partes en sus pretensiones, no es procedente en materia expropiatoria (393). (387) Cám. Nac. Civ., sala G, 4/12/1995, "Ferreyra, Ernestina v. Silva de Avallone, Mónica" , JA, 1997-III-Síntesis. (388) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 12/4/1985, "Gómez Ortega, Alonso y otra v. Ministerio de Cultura de la Nación y otro" , JA, 1985-III-Síntesis. (389) Cám. Nac. Com., sala A, 31/7/1989, "Hanine, Héctor v. Daza de Madero" . (390) Cám. Nac. Com., sala E, 28/2/1990, "Bolsalux SA v. Tintorería Industrial Modelo SA" . (391) Cám. Nac. Civ., sala K, 15/3/1991, "Belaga, Guillermo A. v. Ortiz Suárez, Blas" , JA, 1991-III-Síntesis. (392) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, 6/5/1985, "Salceda de De Marzziani, Carmen y otra v. Krauzic, Carlos A.", JA, 1986-I-209 . (393) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 5/2/1988, "Estado nacional v. Textil Escalada SA", JA, 1990-I-632 . Art. 72.- Pluspetición inexcusable. El litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia. Si no hubiese existido dicha admisión o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente. No se entenderá que hay pluspetición, a los efectos determinados en este artículo, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un veinte por ciento. CONCORDANCIA: art. 72, CPCCBs.As. El artículo dispone que el litigante que incurriere en pluspetición inexcusable será condenado en costas, si la otra parte hubiese admitido el monto hasta el límite establecido en la sentencia , y que de no haber mediado dicha admisión, o si ambas partes incurrieren en pluspetición, regirá lo dispuesto en el artículo precedente (art. 71, CPCCN). No se entenderá que hay pluspetición, agrega la norma, cuando el valor de la condena dependiese legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o de rendición de cuentas, o cuando las pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en más de un veinte por ciento (ver comentario al art. 330), así, en los pleitos en los que se persigue la reparación de daños y perjuicios provenientes de un hecho ilícito y cuya procedencia, determinación de rubros y montos dependen, en definitiva, del arbitrio judicial, máxime cuando se sujeta el reclamo a lo que "en más o en menos resulte de la prueba" (394). (394) Cám. Nac. Civ., sala L, 15/11/1991, "Menteguiaga, Carlos O. v. Di Biase, Francisco" . 91

Art. 73.- Transacción. Conciliación. Desistimiento. Caducidad de instancia. Si el juicio terminase por transacción o conciliación, las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento; en cuanto a las partes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales. Si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada. Exceptúase, en todos los casos, lo que pudieren acordar las partes en contrario. Declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio deberán ser impuestas al actor. CONCORDANCIA: art. 73, CPCCBs.As. La transacción o conciliación supone una suerte de vencimiento mutuo, por lo que el artículo indica que las costas serán impuestas en el orden causado respecto de quienes celebraron el avenimiento, exceptuándose lo que pudieran acordar las partes en contrario (395), si bien en ausencia de acuerdo resulta de aplicación supletoria el artículo que comentamos (396); y que en cuanto a los restantes litisconsortes que no lo suscribieron, se aplicarán las reglas generales, por cuanto dicho acuerdo será res inter alios acta, a punto que se ha entendido que en esos supuestos se mantiene la presunción de que la demanda no hubiese progresado contra ellos (397) -doctrina que debe aplicarse igualmente a quien solicitó la citación de un tercero a juicio- (398), salvo que se hubiese establecido que todas las costas han sido asumidas por una de las partes codemandadas (399). No obstante, viene a cuento recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno (400), resolvió que la transacción o conciliación que pone fin al pleito es oponible a los fines arancelarios a los profesionales que intervienen en el proceso y no participaron del acuerdo respectivo. No habrá de perderse de vista que el régimen en materia de alimentos es diverso, por lo que se ha decidido que corresponde la imposición de las costas del juicio al alimentante, aun cuando las partes hayan llegado a una transacción (401). A su vez, de haber concluido el proceso por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada, por lo que si la actora desistió del juicio luego de transcurrido un año del cambio de jurisprudencia, pone de resalto que la tardanza ha obligado a la contraparte a una actividad que ahora resulta inútil (402). Por otra parte, el desistimiento de cualquiera de los cónyuges en el divorcio tramitado por el art. 236 , CCiv., no obsta a la aplicación del principio establecido en el artículo que comentamos, según el cual, en caso de desistimiento, quien desiste es quien debe cargar con los gastos originados en la tramitación del juicio (403). Exceptúase en todos los casos, dice el artículo, lo que pudieren acordar las partes en contrario, por tratarse la materia de derechos eminentemente disponibles. En cuanto a la caducidad de la primera instancia, agrega la norma, ella supone la imposición de las costas al actor según la que era la tradicional doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (404), principio que resulta aplicable para los incidentistas (405), sin que ello contemple la posibilidad de la excepcional eximición que establece el art. 68 (406), si bien a la luz de la indivisibilidad de la instancia la caducidad de la demanda abarca la de la reconvención, con lo que la situación sería la del vencimiento parcial y mutuo analizada en el art. 71 , cuestión que determinaría su imposición en el orden causado (407). (395) Cám. Nac. Civ., sala K, 28/2/1992, "Rivero, Rina M. v. Consorcio Dorrego 673/75" , JA, 1995-II-Síntesis. (396) Cám. Nac. Civ., sala K, 29/8/1990, "Fábrica Argentina de Grabadores SA v. Armando, Néstor" , JA, 1994-ISíntesis. (397) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/8/1990, "Czyzewski, Luis y otro v. Pedace de Campagna, Serafina", JA, 1991-I766 . (398) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/6/1989, "LT8 Radio Rosario v. Phonex SACIFIA" . (399) Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 9/9/1997, "Ramos, Néstor v. Barsola, Hugo A. y otros" , BA B3100305. (400) 2/10/2001, "Murguía, Elena J. v. Green, Ernesto B." , LL, 2001-F-592; DJ, 2002-1-1015; DJ, 2001-3-520. (401) Cám. Nac. Civ., sala K, 14/9/1990, "Reggio, Rosa H. v. Amato, José" , JA, 1994-I-Síntesis. (402) CSJN, 27/12/1979, "Compañía Swift de La Plata SA v. Provincia de Buenos Aires" , ED, 86-762. (403) Cám. Nac. Civ., sala B, 26/8/1994, "B., R. M. v. V. de B., B. J.", LL, 1995-D-827, Jurisp. Agrup., caso 10.491. (404) Cám. Nac. Civ., en pleno, 31/10/1978, "Establecimiento Bonanza Minera e Industrial SRL v. Brussa, Jorge A. Geo Patagónica", JA, 1978-IV-529 . 92

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(405) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 10/3/1998, "Bano, María F. v. Estado nacional - Estado Mayor General del Ejército" , causa 17.194/94. (406) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/3/1989, "Obras Sanitarias de la Nación v. Propietarios Calle Pedro Goyena 1507", JA, 1990-III-Síntesis . (407) Cám. Nac. Civ., sala D, 20/10/1990, "Hernández, Efraín v. Stagnaro, Juan C.", JA, 1992-I-799 . Art. 74.- Nulidad. Si el procedimiento se anulare por causa imputable a una de las partes, serán a su cargo las costas producidas desde el acto o la omisión que dio origen a la nulidad. CONCORDANCIA: art. 74, CPCCBs.As. La nulidad por causas imputables a una parte aparejará la imposición de las costas a ella a partir del acto irregular que dio lugar a su declaración -por lo que si la misma no es imputable a una o si se trata del acto irregular dispuesto de oficio por el tribunal, corresponderá distribuirlas en el orden causado- (408) con prescindencia de que la nulidad procesal se haya declarado a petición de parte o de oficio (409). (408) Cám. Nac. Civ., sala A, 22/12/1998, "Miranda de Lima, María V. v. Surbel SRL" , JA, 2000-III-Síntesis. (409) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 21/5/1998, "Mancilla, Oscar Eduardo v. Estado nacional - EMGE" , causa 43.318/94. Art. 75.- Litisconsorcio. En los casos de litisconsorcio las costas se distribuirán entre los litisconsortes, salvo que por la naturaleza de la obligación correspondiere la condena solidaria. Cuando el interés que cada uno de ellos representase en el juicio ofreciere considerables diferencias, podrá el juez distribuir las costas en proporción a ese interés. CONCORDANCIA: art. 75, CPCCBs.As. Mediando litisconsorcio de cualquier clase, las costas deben distribuirse entre los litisconsortes obligados a soportarlas, en su caso, en función del interés que cada uno tuviera en la litis, pero si la condena es solidaria en cuanto al fondo, lo accesorio, que son las costas, seguirá la misma suerte (410), sin perder de vista que como regla la obligación emergente de una condena en costas es simplemente mancomunada (411), pues la ley no establece la solidaridad entre los obligados a su pago, salvo que, como se ha dicho, sea intrínsecamente solidaria la pretensión demandada (412). En otras palabras, si la obligación por las costas es solidaria cuando el capital adeudado también lo es y pudo reclamarse íntegramente a cualquiera de los deudores, la misma solución debe aplicarse a las costas cuando el capital pudo ser reclamado por cualquiera de los acreedores o titulados acreedores (413). Del juego armónico de los arts. 68 , 70 y 75 surge que, si bien en los casos de litisconsorcio las costas deben ser distribuidas entre los litisconsortes, el juez está facultado para eximir a algunos de éstos, cuando sea manifiesto que se han allanado oportunamente y que la culpa es imputable a los restantes (414). Sobre la base de lo que dispone el artículo se ha decidido así que las costas devengadas en el primer estadio del proceso por división del condominio deben ser satisfechas en el supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado y en proporción al interés de cada condómino, para no obligar, sin motivo, a que un interesado reciba su parte mermada (415). (410) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 24/5/1994, "Di Dio, Nelson", JA, 1996-I-Síntesis . (411) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 4/3/1996, "Grassi, Marta E. B. de y otros v. Unión SCA y otro", JA, 1999IV-Síntesis . (412) Cám. Nac. Civ., sala D, 16/11/1990, "Cáneva de Diez v. Diez de Oñate", JA, 1991-III-665 . (413) Cám. Nac. Com., sala D, 11/6/1999, "Silveyra, Oscar A. y otro v. Fernández, José L." , LL, 2000-D-885 (42.926-S). (414) Cám. Nac. Civ., sala D, 4/4/1979, "Carbonel, Elena A. v. Amalric. Pablo y otros", JA, 1980-III-229. 93

(415) Cám. Nac. Civ., sala F, 9/2/1994, "Tropicom SA v. La Casa de los Metales SA", JA, 1995-II-Síntesis . Art. 76.- Prescripción. Si el actor se allanase a la prescripción opuesta, las costas se distribuirán en el orden causado. CONCORDANCIA: art. 76, CPCCBs.As. Se trata aquí del supuesto de la oposición de la defensa o excepción de prescripción, supuesto en el cual de mediar allanamiento del actor, y por tanto rechazo de su demanda sobre tales bases, las costas se impondrán "por su orden", pues hasta el momento en que el vencedor se amparó en la prescripción, el actor pudo válidamente ejercer su derecho (416); y en tanto la actora se hubiese allanado tempestivamente (417) y no se haya planteado controversia alguna en torno a la procedencia misma de la mentada defensa (418). (416) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 11/8/1992, "Beltran, Juan S. v. Rugna, Catalina", BA B1750419 . (417) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 27/12/1994, "Municipalidad de Concepción del Uruguay", JA, 1996-I-Síntesis . (418) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/11/1992, "Num, Lorenza v. González, Mario N.", LL, 1993-C-441, Jurisp. Agrup., caso 9068. Art. 77.- Alcance de la condena en costas. La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación. Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal. No serán objeto de reintegro los gastos superfluos o inútiles. Si los gastos fuesen excesivos, el juez podrá reducirlos prudencialmente. Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478. CONCORDANCIA: art. 77, CPCCBs.As. La condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito mediante el cumplimiento de la obligación, así, la tasa de justicia, los gastos y honorarios correspondientes al otorgamiento de un poder especial, los gastos de fotocopias, los honorarios de abogados y peritos, los de remisión de cartas documentos, etc., pudiendo el juez de cualquier manera reducirlos si fuesen excesivos. Los rubros que integran las costas procesales pueden dividirse en gastos originados en las diligencias previas a la demanda efectuados con la intención de evitar el proceso judicial; gastos efectuados por el vencedor con la finalidad de hacer triunfar su derecho; gastos realizados durante la sustanciación del proceso que no sean superfluos o inútiles; y los honorarios profesionales (419). Los correspondientes a pedidos desestimados serán a cargo de la parte que los efectuó u originó, aunque la sentencia le fuere favorable en lo principal, de la misma manera que los gastos superfluos o inútiles, así, una pericia inútil o inconducente o el pago la tasa de justicia por un importe sensiblemente superior al reconocido en la sentencia (420). Los peritos intervinientes podrán reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478 , norma que, a nuestro juicio, de mediar un litisconsorcio entre aquélla, los autorizaría a reclamar de cada uno de ellos el mentado porcentual hasta alcanzar el importe regulado. Téngase en cuenta que la ley 24432 incorpora al art. 505, CCiv. una previsión de eminente carácter procesal, pues limita el alcance de la obligación que resulta de la condena en costas al 25% del monto de la sentencia o transacción en el supuesto de incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente. (419) Cám. Civ. y Com. Córdoba 5ª Nom., 30/8/1995, "Michref, Elías v. Amigo de Lobo, Palmira L.", LLC, 1996610. (420) Cám. Nac. Civ., sala L, 12/8/1994, "Brest, Gustavo A. v. Panzini, Miguel A.", JA, 1996-I-602. CAPÍTULO VI - Beneficio de litigar sin gastos Art. 78.- Procedencia. 94

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Los que carecieren de recursos podrán solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos, con arreglo a las disposiciones contenidas en este capítulo. No obstará a la concesión del beneficio la circunstancia de tener el peticionario lo indispensable para procurarse su subsistencia, cualquiera fuere el origen de sus recursos. CONCORDANCIA: art. 78, CPCCBs.As. La institución del beneficio de litigar sin gastos tiene fundamento en la necesidad de garantizar la defensa en juicio y la de mantener la igualdad de las partes en el proceso, garantía que, por cierto, no se agota en la igualdad jurídica formal, sino que exige una igualación en concreto, y cuya premisa está constituida por el libre e irrestricto acceso a la jurisdicción (421) -por lo que cabe además seguir un criterio generoso o amplio en su adopción- (422), no siendo dable así exigir la prueba acabada de la carencia de recursos sino, antes bien, una acreditación prima facie de la situación económica del reclamante (423), sin perjuicio de que la carga de la prueba de la inexactitud de la situación patrimonial descripta por el solicitante del beneficio de litigar sin gastos, recaiga sobre la contraria (424) o el organismo recaudador de la tasa de justicia. El beneficio procede tanto para quien pretende demandar como quien ha visto o prevé que será demandado (425), y procede tanto a favor de personas físicas como de personas de existencia ideal (426), sean nacionales o extranjeras (427), -demostrando que no cuentan con medios económicos para afrontar los gastos causídicos, y que les resulta imposible obtenerlos mediante el ejercicio de su propia actividad (428), si bien en este último caso con criterio restrictivo (429) -, por lo que no cabe otorgarlo en favor de una "sucesión" sino de los herederos quienes, como continuadores del causante, asumirán uno u otro carácter (430). El concepto de carencia de recursos debe examinarse en el caso y en relación con el concreto monto del proceso de que se trate, sin que la posibilidad de obtener el beneficio sólo se otorgue a quien es indigente o pobre de solemnidad, pudiendo abarcar, antes bien, a todo aquel que demuestre que no está en condiciones de sostener los gastos del proceso y el pago de los honorarios sin comprometer los medios de su propia subsistencia y los de su familia (431). Adquiere entonces relevancia la entidad o cuantía de la acción que se promueve en vinculación con los recursos del peticionante (432) -debiendo así juzgarse la procedencia del beneficio de litigar sin gastos, específicamente, en relación directa con la importancia, y por tanto, exigencia económica; de la acción entablada-, y a criterio del juzgador establecer si la invocada falta de recursos es tal que haga imposible o sumamente gravosa la erogación que requiere el concreto proceso incoado (433). Para acceder al beneficio de litigar sin gastos, se ha dicho, más que la falta de bienes, se impone comprobar la falta de recursos (434). (421) Cám. Nac. Civ., sala H, 30/12/1996, "S., A. v. Betex SA", LL, 1997-C-950 (39.475-S). (422) Cám. Nac. Civ., sala G, 30/3/1998, "F., O. J. R. v. D. de L., J. M.", JA, 2000-III-Síntesis . (423) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/5/1988, "Martínez de Torres v. Gaetano", JA, 1989-III-217 . (424) Cám. Nac. Civ., sala G, 8/7/1988, "Vilar, Miguel A. v. Ricciardi, Uber", JA, 1989-III-213 . (425) Cám. Nac. Com., sala D, 16/4/1998, "Soldimar SA v. Soldimar SA y otros", JA, 1998-III-47 . (426) Las personas jurídicas pueden solicitar el beneficio de litigar sin gastos (CSJN, 29/10/1996, "Estructuras Tafí SA v. Provincia de Tucumán", JA, 1997-I-74. (427) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 12/5/1998, "Albana SA v. Estado nacional - Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos" , causa 38.732/95. (428) Cám. Nac. Com., sala B, 2/4/1998, "Atlántica Compañía Americana de Seguros v. Superintendencia de Seguros de la Nación", JA, 2001-II-Síntesis . (429) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 27/11/1997, "Instituto Geriátrico del Sol y otros v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios", JA, 2001-II-Síntesis y SC Mendoza, sala I, 8/7/2003, "Videla, Lidia v. Nippon Trucks SA" , LL Gran Cuyo, 2003-840; CSJN, 19/11/2002, "Campos y Colonias SA v. Provincia de Buenos Aires" . Se lo ha admitido en la sucesión como proceso "voluntario" en Juzg. Nac. Civ. nro. 4, 6/7/1982, "Tula, María". (430) Cám. Nac. Civ., sala B, 23/9/1999, "A., N. M. v. O., M. A.", LL, 2000-E-883 (43.008-S). El beneficio posee carácter eminentemente personal por lo que no se transmite a los herederos (Cám. Nac. Civ., sala E, 14/5/1997, "Battaglia, F. v. Cuccia, A. S."), ni al cesionario de la parte (Cám. Nac. Civ., sala C, 31/5/2001, "Vélez, L. R. v. Vázquez, Mariano", R.316.851). 95

(431) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/9/1989, "Steiner, Otilio v. Persico, Armando y otros", LL, 1990-A-129. Las actividades lucrativas del cónyuge no interviniente no deben ser computadas (Cám. Nac. Civ., sala K, 24/4/1997, "Martion, Hugo v. Chrisver SA", JA, 1999-III-69 ), aunque sea titular de bienes registrables o tarjetas (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 28/10/1997, "Cifeca, L. v. Hospital Militar Dr. Cosme Argerich", JA, 2000-III-Síntesis ; y sala 1ª, 21/10/1999, "Lobo, I. M. v. Osecac", causa 1395/1997). (432) Cám. Nac. Civ., sala B, 3/11/1988, "Mansilla, Manuel A. v. Hepner, Manuel y otro", JA, 1989-III-215 . (433) Cám. Nac. Civ., sala H, 11/3/1991, "Chiarello v. Daraio" , JA, 1991-III-Síntesis. (434) Cám. Nac. Com., sala E, 11/8/1988, "Riolan SA v. Achivelli, Ricardo J." , JA, 1989-I-Síntesis. Art. 79.- Requisitos de la solicitud. La solicitud contendrá: 1) La mención de los hechos en que se fundare, de la necesidad de reclamar o defender judicialmente derechos propios o del cónyuge o de hijos menores, así como la indicación del proceso que se ha de iniciar o en el que se deba intervenir. 2) El ofrecimiento de la prueba tendiente a demostrar la imposibilidad de obtener recursos (435). Deberá acompañarse el interrogatorio de los testigos y su declaración en los términos de los arts. 440 , primera parte, 441 y 443 , firmada por ellos. En la oportunidad prevista en el art. 80 el litigante contrario o quien haya de serlo, y el organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, podrán solicitar la citación de los testigos para corroborar su declaración. CONCORDANCIA: art. 79, CPCCBs.As. El pedido del beneficio deberá contener la indicación de los hechos en los que se funde, y la necesidad de reclamar o defender judicialmente derecho propios o del cónyuge o de los hijos menores, y la mención del proceso que se habrá de promover o en el que se habrá de intervenir; y el ofrecimiento de toda la prueba de que intente valerse a objeto de demostrar la imposibilidad de obtener recursos. De ofrecerse prueba testimonial, deberá acompañarse no sólo el interrogatorio sino que la declaración de los testigos rendida en los términos de los arts. 440, 441 y 443, debidamente firmada por aquéllos, acordándose a la parte contraria y al organismo de determinación y recaudación de la tasa, la facultad de solicitar, en la oportunidad prevista por el art. 80, su ulterior citación para corroborar su declaración. Si bien el criterio de valoración de la prueba ofrecida en el incidente de beneficio de litigar sin gastos es amplio, el peticionante debe demostrar concretamente la carencia de recursos y la imposibilidad de obtener los necesarios para litigar (436). A partir de la reforma introducida por la ley 22434 no existe un número mínimo de testigos necesarios para acordar la petición de que se trata, quedando librado ello a a la apreciación del juzgador en su número y, obviamente, en materia del valor probatorio de los aludidos testimonios (437). (435) En BO, "recurso". (436) Cám. Nac. Civ., sala A, 16/6/1998, "Balbi, Néstor O. v. Nissen, Ricardo A. y otros", LL, 1999-A-486 (41.181S). (437) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 30/6/1982, "Romero Escobar, Manuel C. y otros v. Banco Nacional de Desarrollo y otros", LL, 1983-A-545. Art. 80.- Prueba. El juez ordenará sin más trámite las diligencias necesarias para que la prueba ofrecida se produzca a la mayor brevedad y citará al litigante contrario o a quien haya de serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia, quienes podrán fiscalizarla y ofrecer otras pruebas. CONCORDANCIA: art. 80, CPCCBs.As. La prueba se ordenará sin más trámite y se citará a la parte contraria o a quien haya de serlo, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa quienes, además de fiscalizar la prueba del solicitante (v.gr., repreguntar a testigos, etc.), podrán ofrecer otras pruebas en contra de la pretensión del requirente del beneficio. 96

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La intervención del demandado en el beneficio de litigar sin gastos persigue no sólo el único objetivo de posibilitarle el control de la prueba sino también el de permitirle desvirtuarla y producir la propia, orientada a determinar la inexactitud de la situación patrimonial aducida por quien solicita el beneficio (438). (438) Cám. Nac. Civ., sala G, 14/10/1998, "Gatti, Marcelo v. Waissmann, Ariel" , JA, 2000-I-41. Art. 81.- Traslado y resolución. Producida la prueba se dará traslado por cinco días comunes al peticionario, a la otra parte, y al organismo de determinación y recaudación de la tasa de justicia. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo. En el primer caso la resolución será apelable al solo efecto devolutivo. Si se comprobare la falsedad de los hechos alegados como fundamento de la petición del beneficio de litigar sin gastos, se impondrá al peticionario una multa que se fijará en el doble del importe de la tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta suma inferior a la cantidad de pesos un mil ($ 1000). El importe de la multa se destinará a la Biblioteca de las cárceles. CONCORDANCIA: art. 81, CPCCBs.As. Se prevé un traslado de la prueba producida a la parte contraria y al organismo de determinación y recaudación de la tasa, contestado el cual o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá acordando el beneficio total o parcialmente, o denegándolo, siendo en el primer caso la resolución apelable en efecto devolutivo y con efectos suspensivos en el segundo. La apelabilidad con efecto devolutivo de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos, total o parcialmente, no significa que quede excluida la apelación cuando se lo deniega, sino que debe estarse al principio general de procedencia de la apelación, más cuando se repara que en este último caso el gravamen es conjeturalmente mayor que en el primero (439). Se fija una multa en caso de falsedad de los hechos, con destino para la Biblioteca de las cárceles, equivalente al doble del importe de la tasa, aunque nunca menor de $ 1000. (439) Cám. Nac. Civ., sala D, 24/9/1991, "Dato, Hugo M. v. Soderman, Reynaldo C.", JA, 1992-II-Síntesis . Art. 82.- Carácter de la resolución. La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado. Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución. La que lo concediere, podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada, cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio. La impugnación se sustanciará por el trámite de los incidentes. CONCORDANCIA: art. 82, CPCCBs.As. Establece el artículo que la resolución que rechaza o admite el beneficio no causará estado y que, si fuese denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución, cuya revisión procederá sobre la base de circunstancias y medios probatorios sobrevinientes o diversos. Es que la circunstancia de que la decisión que desestima el beneficio no cause estado no significa que la misma carezca de eficacia de cosa juzgada, sino que la ley admite que la cuestión pueda volver a proponerse cuando se hubiesen modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la primera resolución (440); es decir, se trata de invocar y acreditar circunstancias de hecho sobrevinientes al pronunciamiento y no de aportar elementos de juicio tendientes a reparar los defectos o la insuficiencia de la prueba producida (441). 97

A su turno, la resolución que concede el beneficio, podrá ser dejada sin efecto a requerimiento de parte interesada (parte contraria u organismo recaudador), cuando se demostrare que la persona a cuyo favor se dictó no tiene ya derecho al beneficio por haber variado los presupuestos que autorizaron su concesión, impugnación que se sustanciará por el trámite de los incidentes. (440) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/3/1996, "Cardozo, María del C. v. Empresa Antártida Argentina", JA, 1999-IVSíntesis (441) Cám. Nac. Civ., sala D, 14/12/1990, "Artusa, Carmelo v. Jaimez, Juan P." , JA, 1993-II-Síntesis; sala B, 19/3/1996, "Cardozo, María del Carmen v. Empresa Antártida Argentina" ; sala K, 4/12/2002, "Greco, María N. v. Faraci, Giuseppe", LL, 2003-A-556. Art. 83.- Beneficio provisional. Efectos del pedido. Hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación. Éstos serán satisfechos, así como las costas, en caso de denegación. El trámite para obtener el beneficio no suspenderá el procedimiento, salvo que así se solicite al momento de su interposición. CONCORDANCIA: art. 83, CPCCBs.As. Desde que se formuló el pedido y hasta que se dicte resolución la solicitud y presentaciones de ambas partes estarán exentas del pago de impuestos y sellado de actuación, los que serán satisfechos, al igual que las costas, en caso de denegatoria. La promoción del incidente de litigar sin gastos sólo libera en forma provisional, a las partes, del pago de impuestos y sellados de actuación mientras no se dicte resolución concediendo o desestimando el beneficio, y dada la índole excepcional del precepto, su interpretación debe hacerse con criterio estricto, es decir, con riguroso apego al texto legal, el que no incluye entre sus efectos provisionales la exención, por ejemplo, de otorgar arraigo (442); criterio que compartimos, habiéndose incluso resuelto que quien ha iniciado un beneficio de litigar sin gastos se encuentra exento de pagar el depósito establecido en el art. 286, Código Procesal (443). Por otra parte, cuando no existen presunciones que inclinen a pensar que será denegado, se ha decidido también que el beneficio provisional de litigar sin gastos comprende el derecho a obtener la traba de medidas cautelares sin el previo otorgamiento de la caución, si de las circunstancias fácticas se desprende que tal medida no puede esperar el dictado de la resolución definitiva sin grave peligro para la efectividad de la defensa (444), más cuando la sustanciación del pedido podría desvirtuar la reserva propia de las cautelares (445). Se aclara que el efecto suspensivo del principal sólo procederá si se solicita la suspensión de dicho proceso en el momento de la promoción del beneficio, poniéndose fin a la polémica previa a la reforma introducida por la ley 25488 a este artículo, en cuanto a si el efecto suspensivo operaba cuando y si se pedía la suspensión del principal o cuando o si se pedía el beneficio en o coetáneamente, incluso por incidente, con la demanda. (442) Cám. Nac. Civ., sala B, 11/8/1995, "Garay León, Gerónimo y otro v. Fontanet, Enrique J. y otros" , JA, 1999IV-Síntesis. (443) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 2/5/2000, "D´Arrigo, Lidia C. v. Estado nacional", JA, 2001-I-750 . (444) CSJN, 13/11/1990, "Stoffregen de Schreyer, Friedericke C. M. M. v. González Dazzori, Edgardo J. y otros", JA, 1991-II-386 . (445) Nuestras Medidas cautelares, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 61. Art. 84.- Alcance. Cesación. El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna; si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba. Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en este artículo. El beneficio podrá ser promovido hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho, salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes. 98

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En todos los casos la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos. CONCORDANCIA: art. 84, CPCCBs.As. El que obtuviese el beneficio estará exento, total o parcialmente, del pago de las costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna, e incluso, aunque el artículo expresamente no lo dice, de prestar caución real o personal a los fines de la ejecución de una medida cautelar, conforme lo indica el art. 200 , inc. 2º, Código Procesal y aun del pago de publicación de edictos (446); mientras que si venciere en el pleito, deberá pagar las causadas en su defensa hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de los valores que reciba. Los profesionales podrán exigir el pago de sus honorarios a la parte condenada en costas, y a su cliente, en el caso y con la limitación señalada en el artículo, y sin que a ello se oponga la inveterada costumbre de inquirir acerca de la existencia o no de un pacto de honorarios o de cuota litis, cual si la celebración de dicho acuerdo fuese incompatible con la solicitud del beneficio o se hallara radiada del ámbito de la disponibilidad privada de indigentes o carentes de recursos. Se prevé que el beneficio puede ser promovido hasta el momento en que se celebre la audiencia preliminar o que se declare la cuestión como de puro derecho, salvo que posteriormente se verificasen "circunstancias sobrevinientes", omitiéndose las consideraciones de la oportunidad para aquellos procesos en los que no cabe el señalamiento de aquélla o la declaración en cuestión, así, v.gr., para el divorcio o separación personal por presentación conjunta. Se dispone que en todos los casos el beneficio concedido tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda respecto de los gastos o costas no satisfechos, aunque para nosotros también a la fecha del propio pedido del beneficio (v.gr., cuando es solicitado antes a objeto de lograr la eximición de la prestación de caución real o personal), lo que fuese anterior. Para nosotros, la procedencia del reclamo en sí, esto es, la admisión de la pretensión de fondo de quien obtuvo el beneficio, no supone necesariamente, y diríamos que como regla, el mejoramiento de fortuna a que hace referencia el artículo, sin perder de vista que, a la luz de lo que dispone el plenario "Rosón Fontán" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (447), la tramitación del beneficio deberá continuarse aun cuando el principal hubiese de concluir por transacción o conciliación, de modo de no verse alcanzado el solicitante por la obligación de abonar la diferencia entre la tasa judicial que habría debido pagarse con sujeción al monto reclamado en la demanda, y el que el demandado abona de acuerdo con el monto conciliado o acordado, ello de conformidad con la doctrina sentada en el referido plenario. En otros términos, con sujeción a la citada doctrina plenaria, si el actor obtiene un beneficio de litigar sin gastos y son impuestas las costas a la contraria, la tasa de justicia deberá pagarse de conformidad con el monto resultante de la sentencia o transacción, sin que puede reclamarse al accionante el pago de la diferencia existente entre tal cantidad y la peticionada en la demanda. Se ha admitido la concesión del beneficio de litigar sin gastos, limitándolo al 50%, si no resulta probada la absoluta indigencia del peticionario y cuando la prueba producida es demostrativa de una situación económica modesta, en tanto no se acreditó la imposibilidad de procurarse medios de subsistencia ni la escasez absoluta de recursos; tratándose de un beneficio personal e intransferible (448) y para un proceso determinado (449). De conformidad con lo dispuesto por el artículo, cuando el beneficiario del derecho de litigar sin gastos vence en el pleito, deberá pagar las costas causadas en su defensa, hasta la concurrencia máxima de la tercera parte de lo que reciba, sin que ello signfique, como se ha dicho, fuera del alcance indicado, el mejoramiento de fortuna contemplado por los arts. 620 y 672 CCiv. (450). (446) Cám. Nac. Civ., sala B, 18/3/1992, "Saavedra, Anselmo v. Línea 103", LL, 1992-E-607, Jurisp. Agrup., caso 8513. (447) Si el actor obtiene un beneficio de litigar sin gastos y son impuestas las costas a la contraria, la tasa de justicia debe pagarse de conformidad con el monto resultante en la sentencia o transacción. No puede reclamarse al accionante el pago de la diferencia existente entre tal cantidad y la peticionada en la demanda (Cám. Nac. Civ., en pleno, 2/11/1998, LL, 1999-A-245, con nota de Horacio Míguez; DJ, 1999-1-710; RRC, 1999-1-69; JA, 1998-IV591 ; RCyS, 1999-493). (448) Cám. Nac. Civ., sala E, 1/4/1997, "Romano, Pedro G. v. Villada, Néstor H. y otro", JA, 2000-III-Síntesis . (449) Cám. Nac. Civ., sala D, 24/8/1999, "Grijalba, Feliciano F. v. Levy Hara, José" , JA, 2001-II-Síntesis. (450) Cám. Nac. Civ., sala H, 11/8/1997, "Brustia, Rosario M. v. Ben-Plas SA" , LL, 1998-C-12. 99

Art. 85.- Defensa del beneficiario. La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero. CONCORDANCIA: art. 85, CPCCBs.As. La representación y defensa del beneficiario será asumida por el defensor oficial, salvo si aquél deseare hacerse patrocinar o representar por abogado o procurador de la matrícula; en este último caso, cualquiera sea el monto del asunto, el mandato que confiera podrá hacerse por acta labrada ante el oficial primero. De conformidad con lo que establece el art. 25 , ley 24946, corresponde al Ministerio Público "promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos; k) ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes". A su turno, el art. 60 de la citada ley indica que los defensores públicos oficiales, en las instancias y fueros en que actúan, deberán proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren ausentes, y ejercer la defensa y representación en juicio, como actores o demandados, de quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de requerirse la defensa de sus derechos. Art. 86.- Extensión a otra parte. A pedido del interesado, el beneficio podrá hacerse extensivo para litigar contra otra persona en el mismo juicio, si correspondiere, con citación de ésta. CONCORDANCIA: art. 86, CPCCBs.As. Es obvio que para ello la parte contraria deberá acreditar y cumplir con los presupuestos que autorizan la concesión de este beneficio, si bien el mismo debe circunscribirse al juicio en el que se otorgó la franquicia (451). (451) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/4/1998, "Difonsa SA v. Friguglietti, Marcelo H. y otros" , JA, 2000-III-Síntesis. CAPÍTULO VII - Acumulación de acciones y litisconsorcio Art. 87.- Acumulación objetiva de acciones. Antes de la notificación de la demanda el actor podrá acumular todas las acciones que tuviere contra una misma parte, siempre que: 1) No sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra. 2) Correspondan a la competencia del mismo juez. 3) Puedan sustanciarse por los mismos trámites. CONCORDANCIA: art. 87, CPCCBs.As. El artículo establece que el actor, antes de la notificación de la demanda, podrá reunir todas las acciones o pretensiones que tuviese contra una misma parte siempre que ellas no sean contrarias entre sí, vgr., de nulidad y cumplimiento de contrato; correspondan a la competencia del mismo juez; y puedan sustanciarse por los mismos trámites (452). El proceso contencioso, se ha dicho, puede hallarse constituido por más de una acción o pretensión, tratándose así del llamado proceso acumulativo o por acumulación, al que cabe definir como aquel que sirve para la satisfacción de dos o más pretensiones (453). La acumulación puede ser simple, que es aquella que se verifica cuando en una misma demanda se solicita la estimación de todas las acciones o pretensiones acumuladas en forma pura y simultánea, v.gr., la de cumplimiento 100

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de la obligación y la de indemnización del daño sufrido (454), o la de fijación de plazo y de cumplimiento (455), etc.. La acumulación condicional, en cambio, se constata cuando una pretensión es condición de la otra, y admite una modalidad sucesiva y otra eventual. La acumulación condicional sucesiva es aquella en la cual "una de las acciones es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida, de manera tal que, desestimada aquélla, ésta queda de hecho excluida", como enseña Alsina (456); así la de daños y perjuicios a la de desalojo (457), o la de daños y perjuicios a la de divorcio por causales subjetivas (458), la que no tiene relevancia jurídica o eficacia en el momento en que se promueve la primera en tanto no se produzca su previa estimación, pues los daños y perjuicios, en los ejemplos dados, han sido solicitados y sólo podrán ser juzgados con base en la retención indebida o en la realización de los actos ilícitos que constituyen las causales. La acumulación condicional eventual, en cambio, se verifica cuando una pretensión se acumula para la hipótesis o el evento de que la principal no sea admitida o en subsidio, así, v.gr., las acciones de nulidad de matrimonio y de divorcio que no son excluyentes en este contexto, por lo que nada obsta a que se las deduzca conjuntamente o que se acumulen, debiendo resolverse previamente la nulidad, ya que sólo si ésta fuera rechazada cabría pronunciarse sobre el divorcio (459); o la acumulación eventual de la acción pauliana a la de simulación (460). Por su parte, la acumulación puede ser originaria, en tanto las dos o más pretensiones propuestas en la demanda o reconvención se hagan valer desde el inicio del proceso; y sucesiva que es la que acontece cuando a la pretensión original se le agrega otra u otras durante el desarrollo del proceso, y no desde sus comienzos. La acumulación sucesiva, a su turno, puede ser por inserción, esto es cuando se inserta o incorpora una nueva pretensión dentro de un proceso que se encuentra en trámite, por la ampliación de la demanda (art. 331, párr. 2, CPCCN) (461), la reconvención o ya la deducción de una tercería; y por reunión, que es cuando se suma una pretensión que tramita en un proceso separado a otro proceso para el dictado de una única sentencia, verificándose la acumulación de procesos que contempla el art. 188, Código Procesal. La acumulación original y sucesiva por inserción responde a un criterio de economía procesal; mientras que la acumulación sucesiva por reunión también al propósito de evitar el dictado de pronunciamientos contradictorios con el consiguiente escándalo e inestabilidad de los derechos que ello aparejaría. Vale decir que la justificación del proceso acumulativo reside en dos tipos de fundamentos, por un lado, en la reducción de tiempo, esfuerzo y dinero que comporta el tratamiento conjunto de dos o más pretensiones que, de otro modo, darían lugar a diferentes procesos; y por el otro, en la necesidad de evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios a la que podría conducir la sustanciación de pretensiones conexas en procesos distintos (462). Un tema interesante y actual se refiere a la procedencia o no de la acumulación de acciones o pretensiones meramente declarativas a otras de condena; más allá de que para Morello la acción "mere declarativa está destinada a agotarse en la declaración del derecho... la expuesta es la finalidad principal y definitoria de la institución, pero no la única. A la certeza y seguridad jurídica que sobreviene con la sentencia que se rige por el art. 322, CPN, pueden adicionarse efectos propios de otras pretensiones -predeterminativas, de condena y constitutivas- que se comunican y están ínsitas en el plexo de lo asertivo. De ello se sigue... que el interés principal, larvado o encapsulado dentro de la mere, obtenida la certeza judicial que es lo de ella específico, también pueda ser (económica y concentradamente) de condena, como derivación necesaria insuflándole a la jurisdicción la utilidad plena que debe brindar" (463). Para nosotros, las reglas de acumulación ya vistas no excluyen la viabilidad de la acumulación de una pretensión de condena a una meramente declarativa, en tanto ellas no se excluyan mutuamente, sean de la misma competencia del tribunal y puedan tramitar por los mismos trámites (464), cuestión que dogmáticamente sigue discutiéndose incluso en nuestros tribunales que paradójicamente han admitido y admiten sin reparos la acumulación de la acción por daños y perjuicios y la de inconstitucionalidad, v.gr., del dec. 260/1997 que declara en estado de emergencia a la actividad aseguradora del autotransporte público de pasajeros, tanto en el fuero Civil como Comercial (465). No obstante, se ha admitido con base en la íntima conexidad que vincula a una y otra pretensión, y por aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis (ver el comentario al art. 5º), la acumulación de la acción de simulación y fraude de los actos que conciernen la enajenación de bienes gananciales (art. 1298, CCiv.), a la del divorcio, aun cuando el supuesto no esté comprendido en el art. 6º, incs. 2º y 3º, Código Procesal (466), sin que obste a lo expuesto la circunstancia de que el tribunal en cuestión tenga competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia (467). Otro tema polémico, pero a nuestro juicio de sencilla solución, se advierte en materia de la exigibilidad del pago de la tasa de justicia en aquellos supuestos en los que media acumulación objetiva condicional sucesiva de pretensiones y la segunda fuese susceptible de apreciación pecuniaria, así para el caso, la pretensión resarcitoria acumulada a la 101

de divorcio o separación personal por culpa (o de la de nulidad del matrimonio), respecto de la cual no cabe su pago, a pesar de la voracidad fiscalista que se constata en muchos tribunales, por cuanto aquélla (la de daños y perjuicios) no existe jurídicamente o no tiene relevancia o eficacia en el momento en que se promueve la demanda de divorcio o separación personal (o de nulidad de matrimonio), hasta tanto y en tanto no se produzca la previa estimación de ésta, pues los daños han sido solicitados y sólo podrán ser juzgados con base en la obligación legal de resarcir, derivada, en el caso, de la comisión de un hecho ilícito que constituye, como es sabido, su causa fuente, configurado a partir de la comprobación de alguna de las causales de culpabilidad que contempla la ley. Es más, la tributación del impuesto de justicia en los casos en que media la acumulación en cuestión, podría importar, además y paradójicamente, la exigencia de un pago indebido o sin causa, pues se trataría de un cobro anticipado de una tasa por un servicio no prestado y que bien podría no sobrevenir, si, como se ha dicho, no se acogiera previamente la pretensión de divorcio que sirve de andamiento a la de daños y perjuicios. Por ello es que en la hipótesis descripta no correspondería tampoco la remisión de la causa a la mediación previa y obligatoria contemplada en la ley 24573, como a contrario sensu debería de disponerse... si se reputase seriamente que la pretensión resarcitoria condicionada tiene existencia actual, cuestión que, hasta donde sabemos, no se ha prohijado todavía. En cambio, si se verificase un supuesto de acumulación simple respecto de una pretensión susceptible de apreciación pecuniaria, así v.gr., por simulación o fraude y por divorcio, correspondería que se tributase la tasa de justicia devengada por la primera en ocasión de promoverse la demanda. Viene a cuento destacar, que ante un supuesto de acumulación impropia o inadmisible, el interesado podrá oponer la excepción de defecto legal prevista en el art. 347, inc. 5º, Código Procesal, o ya la de incompetencia contenida en el inc. 1º del mentado dispositivo legal, si el conocimiento de las dos o más pretensiones acumuladas no hubiesen correspondido a la competencia del mismo juez, controvirtiendo así no sólo los hechos alegados sino también la procedencia misma de dicha acumulación (468). (452) SCBA, 1/6/1982, "Luqui (h), Juan C. v. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco Provincia de Buenos Aires", DJBA, 124-145. La acumulación procede también en los procesos de ejecución (Cám. Nac. Civ., sala E, 16/12/2002, "Cons. de Propietarios Misiones v. Monzón, Héctor", DJ, 2003-1-811). (453) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/4/1995, "Martínez, Sara del Carmen v. Friol de Ciocca, Elena I." , LL, 1995-C-576; DJ, 1995-2-1118. (454) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/7/1998, "Tuñón, María J. v. Benítez, Héctor H. y otros" , LL, 1999-F-786 (42.203S). (455) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/12/1984, "Bonomi, Corina M. I. v. Dodero, Nicolás C. y otros", LL, 1985-B-71. (456) ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 540. (457) Cám. Nac. Civ., sala J, 9/10/1990, "Yoccod, María A. v. Varela, Jorge R." , JA, 1993-II-Síntesis. (458) Cám. Nac. Civ., sala F, 13/12/1984, "L., J. v. M. de L., E. P.", LL, 1985-A-385; DJ, 1985-19-590. (459) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/12/1984, "C., J. J. v. M., A.", LL, 1985-C-616, con nota de Adriana M. Wagmaister. (460) Cám. Nac. Com., sala E, 18/11/1988, "Banco Shaw SA v. Gendelman, Gregorio y otro" , LL, 1990-B-89, con nota de Sergio F. Brok y Horacio B. Kufert. (461) En caso de que el accionado pida la citación de un tercero que se encuentre legitimado para ser demandado, debe permitírsele al actor que amplíe su demanda incluyendo el pedido de condena contra el tercero citado. Y si bien ello podría constituir una modificación de la demanda (al incorporar al otro sujeto pasivo fuera de la oportunidad que la ley permite hacerlo -art. 331 , Código Procesal-), debe admitirse esta solución a fin de lograr un tratamiento igualitario entre el actor y el tercero; el primero puede demandar a todos los que están legitimados pasivamente, pero si elige a uno de ellos y éste pide la citación de los otros, queda el accionante facultado para ampliar la demanda, ya que si se la rechaza, el tercero que interviene como litisconsorte obtendrá una declaración de certeza que equivaldrá a una verdadera sentencia absolutoria (Cám. Nac. Civ., sala F, 23/2/1993, "Monzón, Pedro O. v. Central El Rápido SATA y otro" , LL, 1993-C-276). (462) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/4/1995, "Martínez, Sara del Carmen v. Friol de Ciocca, Elena I." , antes citado. (463) MORELLO, Augusto, Constitución y proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, ps. 252/253. (464) SCBA, 16/9/1986, "Rodríguez, Celia Teresa", BA B8366 . (465) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/12/1997, "Zajac, Gloria M. v. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires, Línea 59", DJ. 1999-1-830; Cám. Nac. Civ., sala C, 9/10/1997, "Macheras, Rubén v. Vivas, Roberto A. y otro", LL, 1998-B-90; Cám. Nac. Civ., sala G, 4/6/1998, "Ruiz, Damaso v. Limont, Alejandro", LL, 1999-B-61; C2aCC., La Plata, sala I, 30/6/1998, "Maggio, Ítalo F. v. Línea 18 SRL", LLBA, 1999-73 o DJBA, 155-355; Cám. Nac. Com., sala B, 3/11/2000, "Cerutti, Roberto A. y otro v. Dota SA de Transportes y otro" y "Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. v. Línea 28, interno 46 y otros", LL, 2001-B-42 o RCyS, 2001-II-155; Cám. Nac. Com., sala D, 30/11/1998, "Castillo, Oscar H. v. Transportes Automotores Cuyo Ltda. y otro", LL, 1999-D-242; DJ, 1999-2-1013; Cám. Nac. 102

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Com., sala E, 9/3/1999, "Almeida de Estela, Irma v. Empresa Gral. Roca SA y otro", LL, 1999-F-55; DJ, 2000-1586. (466) Cám. Nac. Civ., sala E, 27/9/1994, "S., R. v. G., C.". (467) Cám. Nac. Civ., Tribunal de Superintendencia, 29/4/1999; Cám. Nac. Civ., sala I, 27/9/1994, "S., S. v. G., C.", JA, 1995-III-75 . (468) Cám. Nac. Civ., sala A, 18/4/1995, "Delger, Horacio v. Bemberg de Quirno Lavalle, Josefina", LL, 1995-C468; DJ, 1995-2-1203; Cám. Nac. Civ., sala F, 27/2/1979, "Stach, Carlos F. y otros v. Buncan Ltda. Soc. en Com. por Accs., Guillermo y otros", ED, 85-258; Cám. Nac. Com., sala A, 27/9/1999, "Rothberg, Oscar E. y otros v. Porto, Sergio F. y otro", JA, 2001-I-720 . Art. 88.- Litisconsorcio facultativo. Podrán varias partes demandar o ser demandadas en un mismo proceso cuando las acciones sean conexas por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez. CONCORDANCIA: art. 88, CPCCBs.As. El litisconsorcio configura un supuesto de acumulación subjetiva de pretensiones, que autoriza a que varias partes demanden o sean demandadas en un mismo proceso a raíz de la cotitularidad activa o pasiva de una pretensión única o por un vínculo de conexión entre distintas pretensiones, teniendo como fundamento la seguridad jurídica, la efectividad y alcance de la cosa juzgada y la economía procesal; y como fuente la acumulación subjetiva de acciones (469). Se verifica esta figura cuando entre más de un actor y/o demandado se sustancian pretensiones conexas por su causa o objeto o por ambos elementos (objetivos) a la vez; vale decir, por el común fundamento o relación jurídica de unas y otras o por la coincidencia respecto del "bien de la vida" de que se trate, así, v.gr., cuando el peatón damnificado demanda a todos los propietarios de los rodados partícipes del evento a resultas del cual sufrió el daño. Para que pueda ser ejercida la facultad prevista en el artículo, las acciones deben ser conexas por la causa petendi -y emanadas de un único hecho constitutivo- o por el objeto, requiriéndose el mismo "bien" que lo constituye; o por ambos elementos a la vez, no siendo por lo tanto suficiente la identidad de sujetos ni requiriéndose tampoco la total identidad de acciones o pretensiones (470); si bien también se ha decidido que aun cuando exista autonomía entre las acciones que se pretende acumular, si éstas están íntimamente vinculadas entre sí, es admisible la formación de un litisconsorcio voluntario impropio, tendiente a obtener un resultado jurídico similar al de los restantes componentes del litisconsorcio (471). El litisconsorcio facultativo se caracteriza por el hecho de responder a la libre y espontánea voluntad de las partes que intervienen en el proceso (472); y porque cada uno de los litisconsortes cuenta con legitimación procesal independiente, sea que existan varias pretensiones conexas o una sola a la que se adhiera ulteriormente un tercero, así en el caso de la intervención adhesiva litisconsorcial que contempla el art. 90 , inc. 2º, Código Procesal. En esta modalidad cada uno de los sujetos que lo integran goza de plena autonomía de gestión dentro de un proceso único (473) o cada acción conserva su individualidad (474), de tal modo que el proceso puede concluir para uno y continuar para otros (475), y desistirse de la acción respecto de cualquiera de sus integrantes sin necesidad del consentimiento de los demás (476); si bien basta que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la sentencia se considere recurrida respecto de todos -aunque sólo podrá expresar agravios el que hubiese apelado (477) -, de forma de evitar pronunciamientos contradictorios con relación a hechos "comunes" a ellos (la culpa de los demandados frente al actor). Sobre tales bases se ha juzgado así que si bien la pluralidad de demandados constituye un litisconsorcio voluntario, nada obsta a que se decrete la caducidad parcial del proceso, ya que ellos han sido traídos a un mismo juicio por un acto voluntario de la accionante y no por una exigencia de la relación procesal, criterio que no es compartido por otros tribunales (478), particularmente por consideraciones que hacen a la indivisibilidad de la instancia; y siguen su propia suerte en materia de costas, pues corresponden a relaciones procesales diferentes entabladas con uno y otro demandado o actor (479), como hemos explicado al comentar el art. 75 (ver comentario al art. 312). (469) Cám. Nac. Civ., sala B, 23/2/1989, "Di Rienzo, Mario M. y otros v. Círculo de Oficiales de Mar" , LL, 1989C-441; DJ, 1989-2-849. (470) Cám. Nac. Civ., sala B, 23/2/1989, "Di Rienzo, Mario M. y otros v. Círculo de Oficiales de Mar" , antes citado. 103

(471) Cám. Nac. Civ., sala C, 17/3/1989, "Amarilla, Benito y otro v. Comisión Municipal de la Vivienda" , LL, 1989-C-583. (472) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/6/1998, "Olivo, Justo P. v. Chediak Dos Arroyos"; "Perales Aguiar UTE", LL, 1999-F-89; DJ, 2000-1-286. (473) Cám. Nac. Civ., sala K, 29/5/1997, "García, Héctor N. y otros v. Schiros, Ana M. y otro" , LL, 1997-E-347. (474) Cám. Nac. Com., sala A, 4/5/1978, "Carrote, Abel y otros v. Denise, S. A. y otros", LL, 1979-B-696, Jurisp. Agrup., caso 3647. (475) Cám. Nac. Com., sala D, 26/5/1977, "Reichembach, Benjamín v. Coquibus, Héctor J. y otro", LL, 1979-B696, sec. Jurisp. Agrup., caso 3648; Cám. Nac. Com., sala A, 4/5/1978, "Carrote, Abel y otros v. Denise SA y otros", LL, 1979-B-696, sec. Jurisp. Agrup., caso 3647; Cám. Nac. Com., sala E, 19/2/1993, "Juan Gabriel J. v. Gudina, Manuel", LL, 1994-D-535, Jurisp. Agrup., caso 9961, JA, 1993-IV-358 . (476) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/4/1978, "Klinger Branner, M. v. Mancera, José N." , ED, 81-439. (477) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/5/1980, "Morales, Elías A. v. Brandimarte, Rubén y otros", ED, 89-392. (478) CSJN, 30/9/1996, "Lanari, Luis y otro v. Provincia del Chubut" , LL, 1997-B-549. (479) Cám. Nac. Com., sala E, 26/3/1996, "Bertiller, Enrique M. v. Discoria SA y otro" , LL, 1996-D-368; DJ, 19962-229. Art. 89.- Litisconsorcio necesario. Cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Si así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos. CONCORDANCIA: art. 89, CPCCBs.As. Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la sentencia se encuentra subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea propuesta por varias personas o frente a varias personas, en virtud de la inescindibilidad de la relación jurídica sustancial, la que se configura no solamente cuando la ley expresamente lo prevé, sino también cuando se halla determinada por su misma naturaleza (480), teniendo en cuenta que en ausencia de esa integración la sentencia que sí hubiese de ser pronunciada sin la participación de todos los implicados, sería inutiler data (481), tal es el caso de que la obligación de hacer fuese indivisible o respecto de la nulidad de un acto jurídico (482). Así entonces, se conforma un litisconsorcio pasivo necesario en el supuesto de deducirse una pretensión de fraude o de simulación entre los otorgantes del acto, que exige la imprescindible intervención de éstos en el respectivo proceso, y su omisión, como se ha dicho, impone el rechazo de la acción así intentada (483). A diferencia de lo que ocurre en el caso de litisconsorcio facultativo, el litisconsorcio necesario implica necesariamente la existencia de una pretensión única, cuya característica esencial reside en la circunstancia de que sólo puede ser interpuesta por o frente a varios legitimados, y no por o frente a alguno de ellos individualmente (484). La denuncia de la falta de esta integración le corresponde a las partes a través de la defensa de falta de acción, pero podrá ser también señalada de oficio por el tribunal (485), juzgándose que el límite temporal impuesto por el artículo no es infranqueable (486) -si bien habiéndose omitido la convocatoria del tercero, el juez no está facultado para abstenerse de decidir, sino que habrá de dictar sentencia desestimando la pretensión por carecer de un requisito intrínseco de admisibilidad, en el caso la legitimación procesal (487) -, incluso disponiéndose la integración de la litis a raíz de la reconvención deducida contra un litisconsorte necesario que no aparece como actor, cuando ella se dirige también contra éste (488). Cuando existe litisconsorcio necesario, los actos de disposición de uno de los litisconsortes no producen efectos respecto de los demás por la indivisibilidad de la propia relación jurídica que lo estructura, teniendo en cuenta además que sobre tales bases el contenido de la sentencia debe ser el mismo para todos (v.gr., el acto no podría ser nulo para unos y no para otros), los recursos aprovechan o perjudican a todos y el impulso del proceso beneficia a todos, a diferencia de lo que acontece con el litisconsorcio facultativo, como sostenemos y hemos explicado en el comentario al artículo anterior (489). (480) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/7/1981, "Guerrieri, Eladio J. v. Kanmar SA", ED, 96-305. (481) Cám. Nac. Com., sala A, 22/5/1991, "Ankober SA v. Coll, Jaime B. y otro" , LL, 1992-D-256. 104

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(482) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/5/1984, "Vitto, Enrique A. y otra v. Ricart de Boixadera, Rita", ED, 14/9/1984, p. 14. (483) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S. I.", LL, 1985-A-495; ED, 109-331. (484) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/9/1981, "Flom, Jorge v. Milman, Samuel y otra" , LL, 1981-D-583. (485) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/10/1988, "Mojón 30 SA v. Rossi, Alberto y otro" , LL, 1989-B-400; DJ, 1989-11075. (486) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/12/1988, "Rodríguez, Manuel A. y otros v. Astoul, Enrique A. y otros" , LL, 1989C-546; DJ, 1989-2-683; Cám. Nac. Civ., sala F, 30/9/1981, "Pérez, Antonio v. Ani SRL y otros" , JA, 1982-III-116. (487) Cám. Nac. Civ., sala B, 22/6/1993, "Kocourek SA de Construcciones v. Comisión Municipal de la Vivienda" , LL, 1994-B-465. (488) Cám. Nac. Civ., sala D, 13/12/1983, "Barreiros, Norberto v. Zaipro SA", ED, 108-631; Cám. Nac. Civ., sala E, 13/6/1979, "Yanetti de Casa, Elsa A. v. Mansilla, Arturo C. y otros", LL, 1980-D-756 (35.681-S). (489) Cám. Nac. Com., sala E, 19/2/1993, "Juan, Gabriel J. v. Gudina, Manuel", LL, 1994-D-535, Jurisp. Agrup., caso 9961; JA, 1993-IV-358 . CAPÍTULO VIII - Intervención de terceros Art. 90.- Intervención voluntaria. Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien: 1) Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2) Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio. CONCORDANCIA: art. 90, CPCCBs.As. El derecho a la acción autoriza a los individuos a formular las presentaciones que juzguen corresponder, pero no a intervenir en actuaciones promovidas por otros sin justificar en las mismas la existencia de un interés concreto u objetivo (490), por lo que, como regla, no cabe autorizar la intervención de terceros (491) fuera de los supuestos contemplados en el Código Procesal o por leyes especiales (v.gr., art. 118, ley 17418), debiendo, por lo tanto, juzgársela con carácter restrictivo (492). El artículo no comprende la denominada intervención principal o excluyente que se verifica cuando un tercero no se adhiere ni coadyuva a la posición de una u otra parte, sino que formula una pretensión incompatible con los planteos de ambas, así respecto de la propiedad de la cosa que constituye el objeto de la litis principal, figura que si bien aparece descartada en su aplicación por la Exposición de Motivos de la ley 17454 -porque podría ser fuente de situaciones extremadamente complejas- no se encuentra prohibida y ningún inconveniente existe en permitir ese tipo de intervención en orden a salvaguardar la inviolabilidad de la defensa de sus derechos en juicio (493), con prescindencia de que ella pueda ser obviada a través de la acumulación de procesos (494). No obstante, claramente se regulan en el artículo que comentamos dos modalidades de intervenciones de terceros, sin que obste a su intervención el hecho de que se hubiera dictado sentencia si ésta se encuentra apelada (495). En el inc. 1º se regula la intervención adherente simple o coadyuvante en la que el tercero hace valer un interés que le es propio pero conexo con el derecho debatido entre las partes originarias (496), siendo su actuación accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ésta (art. 91, párr. 1) (497), aunque podrá sí subrogarse procesalmente a la parte con la que colabora o se adhiere, en la hipótesis de una actuación negligente o dolosa en su perjuicio. El tercero aquí no hace valer un derecho suyo, sino que simplemente sostiene las razones de un litigante contra el otro (498). En este sentido, es gráfica la intervención que le compete al adquirente del bien o de los derechos reclamados en el proceso, cuya intervención, como hemos explicado al comentar el art. 44 , Código Procesal, requiere la conformidad expresa del adversario, ante cuya oposición, tácita o expresa, la intervención de aquél procederá en los términos del art. 90, inc. 1º; vale decir que podrá intervenir en el juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, en razón de un interés propio que podría verse afectado por la sentencia. 105

Otro caso de intervención de terceros regulado expresamente por el Código Procesal lo encontramos en materia de la acción o pretensión subrogatoria, en cuyo art. 112 in fine se señala que si el deudor, una vez citado, interpone la demanda, el acreedor que promovió la acción podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el art. 91 , ap. 1, vale decir, bajo la forma de una intervención adherente simple o coadyuvante. En el inc. 2º se contempla la denominada intervención adherente litisconsorcial o autónoma, en la que el tercero, que habría gozado de legitimación activa o pasiva propia, actúa como un verdadero litisconsorte de la parte a quien adhiere, para hacer valer un derecho propio frente a ellas, con la consiguiente autonomía de gestión procesal que esta posición involucra (499), por lo que el mismo está habilitado para producir defensas y proponer diligencias probatorias distintas e incluso opuestas a las del sujeto al que adhiere (500). El art. 113 del Código Procesal, en lo tocante a la acción o pretensión subrogatoria, indica así que si el deudor al ser citado no formula oposición fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación; o no la interpone dentro de igual plazo de diez días, aquél de todos modos podrá intervenir en el proceso bajo la forma de la intervención adherente litisconsorcial o autónoma, aunque se aclara aquí que "en todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos". (490) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/12/1985 (729-SJ), ED, 119-652. (491) YÁÑEZ ÁLVAREZ, César D., "La intervención de terceros en el proceso civil", JA, 1970-17-Doctrina. (492) Cám. Nac. Trab., sala VII, 21/9/1994, "Quiroga, Zacarías v. Carnicerías Integradas Coto SA". (493) Cám. Nac. Com., sala B, 17/3/1981, "Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires v. Citanova", BCNC, 1981-2-4; JL, 1981-17-400. (494) PEYRANO, Jorge W., "La intervención de terceros en el proceso civil: ese piélago peligroso", JA, 1982-II622. (495) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/6/1982, "Álvarez Campos, Manuel y otros v. Gil Lamela, Francisco", LL, 1982-D167. (496) Cám. Nac. Civ., sala B, 18/4/1983, "Lista de Castronuovo, Felisa", ED, 107-346. (497) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/2/1983, "Snebar, Alberto v. González, Socorro L.", LL, 1983-D-81; sala C, 28/8/1980, "Klinger Branner, Manuel v. Mancera, José N.", LL, 1982-A-577 (36.055-S). (498) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 2/12/1996, "Exprinter Banco SA - Recurso de queja por inconstitucionalidad" , MZA 60047. (499) Cám. Nac. Com., sala B, 29/2/1996, "Martínez, Ángel y otro v. Silva, Raúl A.", ED, 167-427. (500) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/8/1978, "Rocamora, Saulo P. v. Consorcio de Propietarios Carrasco 868", JA, 979III-668. Así, se ha admitido que recuse sin causa (Cám. Nac. Civ., sala C, 12/11/1996, "Formosa v. Duarte, Rubén"). Art. 91.- Calidad procesal de los intervinientes. En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ésta. En el caso del inc. 2º del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales. CONCORDANCIA: art. 91, CPCCBs.As. Como hemos explicado en el comentario al artículo anterior, en el caso de la intervención adhesiva simple, la actuación del tercero es adherente, accesoria o coadyuvante de la parte que apoya (501), no pudiendo por ende alegar ni probar lo que estuviese prohibido a ella -así le está vedado utilizar una defensa o una prueba a las que hubiere renunciado la parte coadyuvada (502) o personal de aquél-, aunque sí podrá subrogarse procesalmente a la misma, en la hipótesis de una actuación negligente o dolosa en su perjuicio, apelando incluso la sentencia desfavorable (503). En cambio, en la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial, el litisconsorte tiene autonomía de actuación, pudiendo ejecutar actos procesales aun en oposición a la parte principal (504), pues tiene las mismas facultades procesales que la parte principal (505). Es claro que estas facultades corresponden a los casos en que la intervención de los terceros se ajustan a las reglas tradicionales, en el sentido de que la sentencia constituirá un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso del citado, sin que, empero, pueda ejecutarse contra él en ese mismo proceso, salvo que el tercero en la oportunidad de formular el pedido de intervención voluntaria (en una y otra modalidad) no hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio a que hace mención el actual art. 96, supuesto en el cual la sentencia sería ejecutable contra el (ver, además, los comentarios al artículo anterior y al art. 96). 106

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Art. 92.- Procedimiento previo. El pedido de intervención se formulará por escrito, con los requisitos de la demanda, en lo pertinente. Con aquél se presentarán los documentos y se ofrecerán las demás pruebas de los hechos en que se fundare la solicitud. Se conferirá traslado a las partes y, si hubiese oposición, se la sustanciará en una sola audiencia. La resolución se dictará dentro de los diez días. CONCORDANCIA: art. 92, CPCCBs.As. El artículo exige que en la presentación se cumpla con los requisitos de la demanda, en lo pertinente, fundándosela en los hechos y en el derecho, sea en el caso del inc. 1º o del 2º, y acompañando y ofreciendo toda la prueba de la que el tercero intente valerse. Del pedido de intervención se correrá traslado por cinco días a ambas partes, y de mediar oposición de éstas o de alguna de ellas, se la sustanciará en una sola audiencia, audiencia de dudoso señalamiento en la práctica con tal contexto. Art. 93.- Efectos. En ningún caso la intervención del tercero retrogradará el juicio ni suspenderá su curso. CONCORDANCIA: art. 93, CPCCBs.As. El tercero habrá de tomar la litis en el estado en que se encuentra -in statu et terminis-, a diferencia de lo que acontece con la figura de la intervención coactiva del artículo siguiente, por lo que no se establece un plazo para su comparecencia, ni se suspende el procedimiento o se autoriza su retrogradación. Por tal motivo, no cabría admitir la pretensión del tercero de que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la demanda ("en ningún caso") -tanto sea en el supuesto de intervención accesoria y coadyuvante como el de intervención adhesiva autónoma y litisconsorcial-, pues si decide participar en el proceso, lo hará cuando su estado le permita la cabal defensa de sus derechos, y si lo hace a destiempo, a nadie puede imputar su propia torpeza (506). (501) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/10/1984, "Patachiuta, Julio v. Galante, Pablo", LL, 1985-A-582; DJ, 1985-29-911. (502) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/10/1981, "Salomón de Waldman, Flora y otra v. Suterh" , JA, 1982-III-Síntesis. (503) Cám. Nac. Com., sala C, 9/9/1987, ED, 129-336; Cám. Nac. Civ., sala D, 8/5/1991, "Elicabide, Antonio L. v. Comisión Municipal de la Vivienda", LL, 1992-A-484, Jurisp. Agrup., caso 7566. (504) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 3ª, 11/7/1986, "Patria Cía. de Seguros Grales. SA v. Petralli, Jorge A.", JA, 1987-I-Síntesis . (505) Cám. Nac. Com., sala C, 31/5/1984, "Schettini, José A. v. Gasógena Argentina SA" , LL, 1984-D-69. (506) Cám. Nac. Com., sala B, 17/2/1978, "Giménez y Oset SA v. Realtor SA" . Art. 94.- Intervención obligada. El actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La citación se hará en la forma dispuesta por los arts. 339 y ss. CONCORDANCIA: art. 94, CPCCBs.As. Establece el artículo que el pedido deberá formularlo el actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para contestar la demanda (507), disponiéndose la citación del tercero (508), en la forma dispuesta por los arts. 339 y ss. (509). El régimen del artículo es aplicable cuando la parte, en caso de ser vencida, se encuentra habilitada para intentar una pretensión de regreso contra el tercero o cuando la relación o situación jurídica sobre la que versa el juicio es común al tercero, esto es, la citación denominada litis denunciatio (510), de manera tal que éste podría haber asumido inicialmente la posición de litisconsorte del actor o del demandado (511); o cuando demandado el poseedor inmediato éste declara quién es el poseedor mediato a fin de que el litigio continúe con éste (nominatio o laudatio auctoris) -como lo autoriza el art. 2782 , CCiv.-, o el "llamado del tercero pretendiente" que se autoriza 107

excepcionalmente cuando un tercero pretende tener un derecho sobre la cosa que es objeto del proceso, circunstancias que determinan que la concreta posición procesal del citado habrá de depender de diversos factores que deben valorarse en cada caso, sin que sea posible establecer una regla fija e invariable al respecto (512), y, en particular, como hemos dicho al comentar el art. 91de considerarse si aquél ha hecho uso o no de la manifestación que contiene el art. 96. Una modalidad similar a la intervención coactiva que regula este artículo se corresponde con la integración de la litis que contempla el art. 89, Código Procesal, si bien esta figura supone colocar al tercero en el rol de verdadera parte actora o demandada, más allá de que puede ser dispuesta, como hemos visto, de oficio por el tribunal, mientras que la intervención del art. 94 habrá de proceder a pedido de parte. El fundamento de la intervención coactiva del tercero radica en la conveniencia de evitar que en el proceso que tiene por objeto la acción regresiva, el demandado pueda argir la excepción de negligente defensa (513) o exceptio mali processus (514), y por exquisitas razones de economía procesal. La carga de demostrar que se trata de alguno de los supuestos que autorizan a disponer la citación de un tercero pesa sobre quien solicita la intervención coactiva, por lo que la misma no corresponderá de no invocarse concretamente la presencia de esa comunidad de controversia que la suscita (515); y cuya aplicación es de carácter restrictivo y excepcional (516), máxime si es solicitada por el demandado, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (517), salvo que dicha parte, a raíz de la petición formulada por el demandado, amplíe su demanda a fin de solicitar la condena del tercero citado si es de su interés (518). La citación del tercero no habilita al citado a oponerse a su citación, desde que si estima que la sentencia no puede afectarlo le basta con no intervenir (519), siendo tenido como litisconsorte del actor o el demandado, según corresponda (520), si bien la citación debe limitarse a poner en su conocimiento el pedido de intervención a fin de que si así lo desea haga valer los derechos que estime que le corresponde, y sin que su incomparecencia autorice la declaración de rebeldía (521). Ahora bien, más allá de que pueda admitirse la condena contra el tercero en ciertos casos, como se explicará en el comentario al art. 96 , no debe equipararse necesariamente la situación del tercero a quien se cita a pedido de la actora o de la demandada, pero a quien no se demanda, con la del litisconsorte demandado (522), por lo que aquél tampoco podría pedir la intervención coactiva de otro tercero con fundamento en que la controversia es también común con éste, pues tal petición es un resorte exclusivo de las partes originarias (523). Por otra parte, y en lo atinente a la posible ejecución de la condena contra el tercero citado coactivamente, y como hemos dicho en el comentario al art. 91 , si el tercero -en la oportunidad de tomar intervención- no hubiese alegado fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio (art. 96, CPCCN), cabría disponerla, si bien tal virtualidad, en una y otra modalidad, impone que deban reconocérsele plenas facultades alegatorias, impugnatorias y probatorias en garantía del contradictorio. Más aún, se ha juzgado que habiéndose comportado la tercera citada como una verdadera demandada, pues se le corrió traslado de la demanda, ofreció prueba y solicitó la citación en garantía de su aseguradora ejercitando sin limitaciones su derecho a la defensa, razones de economía procesal aconsejan admitir la pretensión del actor de tener por ampliada la demanda a su respecto (524). Como regla, la intervención coactiva u obligada sólo es admisible en los procesos de conocimiento -ordinario y sumarísimo- y especiales que tramitan por sus normas, estando vedada su aplicación en los procesos de ejecución (525); pues a la par que los trámites para la citación a instancia del ejecutado no están previstos en esos juicios, para el accionante la intervención obligada es irrelevante, pues el título se basta o debe bastarse a si mismo (526), habiéndose decidido incluso que resulta, como regla, improcedente en el amparo (527), así para la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 3º, 5º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 18, dec. 92/1997, pues en definitiva aquéllos no pueden pretender tener derechos originados en dichas disposiciones (dado que una norma inconstitucional no genera derechos subjetivos) (528), salvo que resulte indispensable su concurrencia (529) o cuando el tercero fuese beneficiario directo de la acción u omisión del acto de la autoridad pública impugnado por la vía del amparo (530). En este sentido se ha resuelto que la citación en garantía a la compañía aseguradora implica una intervención coactiva de terceros (531), para nosotros una figura o modalidad sui generis de ella, pues indiscutiblemente comporta la lisa y llana alternativa de una condena y ejecución en la medida del seguro (532), por lo que debe reconocérsele legitimación para recurrir un pronunciamiento adverso, con abstracción de que el asegurado lo haya consentido (533), como lo resolviera con acierto la Cámara Nacional de Apelaciones en el plenario "Flores" (534). Téngase en cuenta que, en atención a lo dispuesto por el art. 14 , dec. 91/1998 respecto de la intervención de todos los demandados en el trámite de mediación, si el actor dirigiere la demanda contra un demandado que no hubiere sido convocado o en el proceso se dispusiere la intervención de terceros, será necesaria la reapertura del trámite de mediación, el que será integrado con la nueva parte que se introdujere en el proceso (535). Para la citación del tercero juegan las reglas correspondientes a la notificación de la demanda, debiendo dejarse así el consiguiente aviso que previene el art. 339, sin perjuicio de que cabrá la fijación de un plazo, bajo apercibimiento de tener por desistido del pedido a la parte de que se trate, a objeto de que ella proceda a realizar la citación, sin 108

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perjuicio de que para nosotros cabría que opere además la perención o caducidad de la instancia principal (536), pues la suspensión del art. 95 se refiere a la de los actos subsiguientes y no a la citación per se; a contrario sensu, se llegaría al absurdo de que al hallarse hipotéticamente suspendido el procedimiento in totum, no podría llevarse a cabo ningún acto o diligencia procesal, como por ejemplo la propia notificación de la citación al tercero, o si se prefiere, la de la resolución que fija precisamente el plazo a tales fines! (507) No existe ya, luego de la reforma del art. 346 por la ley 25488 , plazo para oponer excepciones previas disociado del previsto para la contestación de la demanda. (508) RIVAS, Adolfo A., "De la citación obligada de tercero", JA, 2001-I-715; RAMOS FEIJOÓ, Claudio, "Oportunidad para el demandado de citar a un tercero en el proceso ordinario", LL, 1996-A-348. (509) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/3/1984, "Ineze Kielche, María v. Kielche, Francisco", LL, 1984-D-96; DJ, 1984-4103. (510) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/10/1983, "Rocha, Héctor O. v. Valido, Rubén O. y otros" , LL, 1984-B-40. (511) Cám. Nac. Civ., sala G, 14/9/1982, "Dipaola, Miguel A. v. Even SA y otro" , LL, 1983-C-610 (36.440-S). (512) Cám. Nac. Civ., sala D, 6/11/1985, "Del Plata Construcciones SA v. Fischman, R. y otro" , LL, 1986-D-430, con nota de Carlos J. Colombo. (513) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/11/1981, "Cabello Pavón, Celedonio v. Clínica y Sanatorio Córdoba SA", LL, 1982C-37. (514) CSJN, 26/5/1981, "Sidema SA v. Provincia de Misiones", LL, 1982-B-473 (36.081-S); CSJN, Fallos, 303:461 . (515) CSJN, 30/12/1997, "Estado nacional v. Municipalidad de San Martín de los Andes" , DJ, 1998-3-452. (516) CSJN, 14/5/1987, "Fernández Propato, Enrique C. v. La Fraternidad, Sociedad del Personal Ferroviario de Locomotoras" , LL, 1987-D-494. (517) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 20/12/1996, "Impsat SA v. Estado nacional - Ministerio de Economía y OSP", causa 40.380/95. (518) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/10/1999, "Miño, Ángel H. v. Ferrocarriles Argentinos", ED, 187-394. (519) Cám. Nac. Civ., sala A, 18/2/1988, "Consorcio de Propietarios Pueyrredón 1751/53/55 v. Consorcio de Propietarios Pueyrredón 1741/43/45", LL, 1988-D-10. (520) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/2/1985, "Ranieri, Luis E. v. Gesualdi, Ramón S.", LL, 1985-B-311. (521) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/2/1980, "Vilan, Manuel v. Vanderbilt S. A." , LL, 1980-C-17. (522) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 23/12/1980, "Océano Cía. de Seguros v. Empresa Ferrocarriles Argentinos - Efa", ED, 93-790. (523) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 3/9/1996, "Parsons SA v. Panalpina Transportes Mundiales SA" , LL, 1997-B-154; DJ, 1997-1-992. (524) Cám. Nac. Civ., sala E, 5/2/1992, "Martín, Leopoldo H. v. Gallo de Pérez, María L.", LL, 1992-E-65; ED, 147-229. (525) Cám. Nac. Civ., sala E, 21/5/1985, "García Gómez, Miguel", LL, 1986-A-621 (37.094-S); ED, 116-637 (438SJ). (526) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 6ª, 15/12/1983, "Banco de Crédito Argentino v. Legión Extranjera", JA, 1984-II-Síntesis . (527) CSJN, 11/4/1995, "Siutti, Atilio A. v. Administración Nacional de la Seguridad Social" , LL, 1995-D-201; DJ, 1995-2-913. Ver comentario al art. 321 . (528) Cám. Fed. La Plata, sala III, 29/4/1997, "Telefónica de Argentina SA v. Poder Ejecutivo nacional", LL, 1997C-339. (529) RIVAS, El amparo, p. 254; SALGADO, A. J., "Intervención de terceros en el amparo", LL, 1989-A-1102; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 6/5/1994, "Romero Feris, José A. v. Estado nacional" . (530) Sup. Corte Just. Mendoza, en pleno, 2/12/1996, "Exprinter Banco SA", JA, 1997-IV-48 , 1997-4-554. (531) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/3/1971, ED, 41-601; sala F, 31/8/1972, ED, 45-355; sala A, 11/11/1976, "Juárez de Russim, Carmen v. Riler, Alejandro D.". (532) SCBA, 10/6/1997, ED, 174-329. (533) CSJN, 27/11/1990, "Lanza Peñaranda, Ruth A. v. Transportes Quirno Costa SAC e I. y otros", Fallos, 313:1267 . (534) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/9/1991, "Flores, Oscar J. v. Robazza, Mario O." , LL, 1991-E-662. (535) Cám. Nac. Civ., sala I, 1º/10/1998, "López, Marta S. v. Oetken, Hernán G." . 109

(536) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/11/1984, "Friederich, Carlos v. Tronge, Carlos" , LL, 1985-A-507; respecto de la suspensión en el caso de citación de garantía, Cám. Nac. Civ., sala C, 10/2/1976, LL, 1976-C-438, fallo 33.715-S; y de la citación de evicción, Cám. Civ. y Com. 1ª La Plata, sala II, causa 144.952, reg. int. 540/70. Art. 95.- Efecto de la citación. La citación de un tercero suspenderá el procedimiento hasta su comparecencia o hasta el vencimiento del plazo que se le hubiere señalado para comparecer. CONCORDANCIA: art. 95, CPCCBs.As. A objeto de resguardar la garantía del debido proceso legal, se prevé que éste quedará suspendido desde la resolución que dispone la citación del tercero y hasta el vencimiento del plazo fijado para su comparecencia, si bien, y como hemos dicho en el comentario al artículo anterior, el juez podrá fijar un plazo para que se cumpla la notificación de manera de no dilatar indefinidamente el proceso, burlándose el fin perseguido por la ley (537); o declarar la perención o caducidad de la instancia. (537) Cám. Nac. Com., sala B, 21/3/1975, ED, 61-607. Art. 96.- Recursos. Alcance de la sentencia. Será inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue será apelable en efecto devolutivo. En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales. También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio. CONCORDANCIA: art. 96, CPCCBs.As. La resolución que admita la intervención del tercero, voluntaria o coactivamente, será inapelable por aplicación de las reglas generales que veremos al comentar el art. 242, vale decir, por no ocasionar gravamen; mientras que la que la rechace será apelable (en efecto devolutivo), excepto, para nosotros, en el juicio sumarísimo (538), por aplicación de lo que establece el art. 498 , y en los restantes casos que previenen el Código o leyes especiales, así, v.gr., en la ejecución prendaria (539). El artículo sienta como regla que la sentencia afectará al tercero como a los litigantes principales, en el sentido de que constituirá un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso del citado, sin que, empero, pueda ejecutarse contra él en este mismo proceso (540) -con las salvedades que se señalan en la norma-; o lo que es lo mismo, que podrá extendérseles la eficacia de la cosa juzgada (541) (ver el comentario al art. 163). Sin embargo, en la actualidad se admite la posibilidad de que la sentencia sea ejecutable contra el tercero, salvo que éste, al intervenir voluntariamente o al contestar la citación (intervención obligada), hubiese alegado la fundada existencia de defensas o derechos que no pudiesen ser objeto de debate y decisión en el juicio en el que interviene -con lo que se deja sin efecto el plenario "Balebona" dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en cuanto había establecido como doctrina obligatoria que no "es factible dictar condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo" (542), como con anterioridad lo había resuelto la Corte, señalando que, en la medida en que el tercero citado en el proceso había contestado demanda, ofrecido y producido prueba sin invocar la existencia de alguna restricción derivada de la calidad bajo la cual se había incorporado al proceso y sin articular defensas con ese fundamento, la sentencia que lo condenaba en forma solidaria con la demandada no importaba agravio a las garantías constitucionales de debido proceso y defensa en juicio (543). (538) Respecto del juicio sumario y por iguales fundamentos, Cám. Nac. Civ., sala A, 24/3/1998, "Ferreyra, Héctor V. y otro v. Abrahanson, Mauricio y otros" . (539) Cám. Nac. Com., sala E, 15/6/1992, "Plan Rombo SA v. Diana de Gatticelli, Sandra N. y otro", JA, 1993-I703 . (540) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 21/10/1983, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Capitán y/o Propietario y/o Armador buque Maritime Challenger", ED, 107-301. (541) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/2/1985, "González, María del C. v. Manes, Gabriel y otros" , JA, 1985-II-Síntesis; Cám. Nac. Com., sala C, 28/5/1984, "Cuello, Clara v. Burgos de Gallo, María" ; Cám. Nac. Com., sala D, 110

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22/4/1999, "Rutilante SRL v. Consorcio de Copropietarios de Av. Rivadavia 5126" ; FASSI, Santiago, Código Procesal Civil y Comercial, T. I, p. 307. (542) Cám. Nac. Civ., en pleno, 4/3/1992, "Balebona, Manuel v. Storzi, Daniel" , LL, 1992-B-264; DJ, 1992-1-961; ED, 146-473. (543) CSJN, 16/4/1998, "Gandolfi de Vanetta, Mercedes v. Dirección Nacional de Vialidad" , LL, 1999-F-761 (42.101-S); ED, 182-116. CAPÍTULO IX - Tercerías Como hemos expresado al comentar el art. 219, el juez está facultado para levantar, a pedido de parte o incluso de oficio, el embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en dicho artículo o en leyes especiales, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida (544), pues constituyen disposiciones de orden público (545); así el dispuesto sobre un bien de titularidad del cónyuge no deudor de la obligación que se pretende tutelar (546) o que integra una parte in natura de la satisfacción de la obligación alimentaria (547). Si bien el Código Procesal en su art. 588 autoriza al adquirente a solicitar el levantamiento del embargo "al solo efecto de escriturar" en el caso de subasta pública del inmueble y con citación de los jueces que la hubiesen decretado -no así, en cambio, cuando se condena a escriturar una venta privada, supuesto en el cual sólo es posible previa audiencia de los interesados y decisión tomada preservando las garantías del debido proceso, con posibilidad para ellos de hacer valer las defensas que tuvieren y decisión sobre el mejor derecho de embargantes o compradores(548), no se trata de un verdadero supuesto de levantamiento de embargo sino de reemplazo del bien afectado, desde que el mismo se traslada al saldo de precio como lo señala la citada disposición. Ahora bien, los terceros afectados por un embargo sobre bienes de su propiedad o respecto de los cuales les asiste un mejor derecho a ser pagados, cuentan con dos mecanismos para tutelar su derecho y obtener el levantamiento del embargo: por un lado, por la promoción de un incidente simplificado de levantamiento sin tercería; por el otro, a través de la deducción de las llamadas tercerías de dominio y eventualmente de mejor derecho (549), las que, según lo establece el art. 101 , Código Procesal, habrán de tramitar por las normas del juicio ordinario o por las de los incidentes, de acuerdo a la mayor o menor complejidad del asunto. Son estos procedimientos, vale decir el levantamiento de embargo sin tercería o directamente la tercería y no el recurso de apelación, las vías procesales idóneas para que los terceros afectados por un embargo puedan obtener su levantamiento (550), salvo el caso del cónyuge e hijos del deudor, quienes, como se ha explicado antes, pueden solicitar también el levantamiento del embargo trabado sobre bienes inembargables por simple incidente (art. 219, CPCCN). Art. 97.- Fundamento y oportunidad. Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en el derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante. La de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor. Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento sin tercería, abonará las costas que originare su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse procedente la tercería. CONCORDANCIA: art. 97, CPCCBs.As. A tenor de lo que establece el artículo, la tercería es la pretensión de que se vale una persona distinta de la actora y demandada que intervienen en un determinado proceso, a fin de reclamar el levantamiento de un embargo decretado en él sobre un bien de su propiedad o en razón de su mejor derecho a ser pagado frente el embargante, en tanto la integridad del mismo se encuentre afectado como consecuencia de un embargo. Establece el citado dispositivo que la tercería de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bienes, mientras que la de mejor derecho antes de que se pague al acreedor, sin perjuicio de los derechos del 111

tercerista a reivindicar la cosa del tercer adquirente con sujeción a lo que establecen los arts. 2758 y concs., CCiv., más cuando se repara que una norma procesal no puede modificar la legislación sustantiva. Conviene aclarar que por aplicación del principio iura novit curia se ha juzgado que la tercería de dominio deducida para lograr el levantamiento de un embargo con fundamento en un derecho preferente invocado por el actor puede ser resuelta como tercería de mejor derecho, pues con ello no se suple un error de hecho, no se modifican los términos en que quedó trabada la litis, ni se coloca a las partes en situación de indefensión, sino que, de conformidad con las facultades reconocidas al juez, se viene a corregir la calificación jurídica o nomen iuris de la pretensión (551), doctrina que compartimos. Las tercerías podrían fundarse no sólo sobre la propiedad o mejor derecho sobre una cosa en sentido estricto, sino también respecto de un derecho sobre un bien incorporal que hubiese sido embargado, tales, v.gr., los derechos intelectuales, de propiedad industrial y comercial, derechos mineros, derechos sobre un sepulcro, etc. (552). En la tercería de dominio lo que se persigue es la reivindicación de la cosa embargada, razón por la cual se exige que el tercerista demuestre sumariamente, en el supuesto de cosas muebles, que al momento de la traba del embargo se encontraba en posesión del bien, amparándose de ese modo en la presunción que consagra el art. 2412, CCiv., sin perjuicio de las inscripciones registrables que, en caso de muebles de tal naturaleza, las leyes pudiesen imponer (v.gr., automotores). Tratándose de un bien inmueble, en cambio, la prueba del dominio en la tercería de dominio debe circunscribirse al cumplimiento de los requisitos que exige al respecto el Código Civil, o sea, al contrato por escritura pública (art. 1184 inc. 1º, CCiv.), a la formalización de la tradición (arts. 577, 2601, 2602 y 2609, CCiv.) y a la inscripción del título en el registro inmobiliario pertinente (553), no bastando así que se la funde como tal en la existencia de un boleto de compraventa (arts. 1184, incs. 1º y 8º, y 2505, CCiv.) (554), sin perder de vista que en las hipótesis de subastas judiciales la venta queda perfeccionada, como es sabido, con la aprobación del remate, el pago del saldo del precio (o la parte que correspondiere) y la tradición (art. 586 , CPCCN). Conviene señalar, empero, y en íntima vinculación con la calificación autónoma que se haga de la tercería, que la desafectación de un bien inmueble o mueble embargado no sólo procede sobre la base de la tercería de dominio sino de la de mejor derecho o preferencia a cobrar un crédito con el producido de su venta, noción que debe ser entendida en el concepto amplio de pago dado por el art. 725, CCiv. (555), así frente al embargo ingresado con posterioridad al pago del precio y eventual entrega de la posesión de que da cuenta el correspondiente boleto. Así se ha resuelto entonces que ante la presentación del boleto de compraventa con entrega de posesión y pago del precio anteriores al embargo, ha de admitirse la procedencia de la tercería prevista en los arts. 97 y ss., Código Procesal, como la de mejor derecho que el tercero tiene a ser pagado con preferencia al embargante -o la acción de inoponibilidad del embargo o de oponibilidad del boleto que favorece al adquirente por boleto de compraventa, que también ha recibido la posesión y cumplido con el pago del precio-, pretensión que consideramos aprehendida por dicha norma (556), si bien se trata de una modalidad de ella, pues en verdad el acreedor preferente no peticiona que se le entregue una suma de dinero sino la cosa misma, frente a un remate que traería como consecuencia que se frustrase su mejor derecho (557). En este contexto enseña Morello (558) que el ser pagado cobra así otra estimación más fiel a lo que se busca como un pago en especie, con el bien que ya se posee legítimamente. Repárese que aun admitiéndose que la tercería de mejor derecho apunta a tutelar, en primer lugar, los privilegios, subsidiariamente y en casos especiales, los derechos reales de garantía, y, a falta de unos y otros, la preferencia legal del primer embargante, no es posible descartar lo normado por el art. 1185 bis, CCiv. (559), pues si bien dicha norma se refiere al caso de concurso o quiebra del vendedor autorizando así a oponer el boleto a los acreedores que conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo (560). Sobre el particular conviene recordar que luego de la sanción del art. 1185 bis del CCiv. por la ley 17711, las únicas exigencias legales para la oponibilidad del boleto a la masa, de modo de sustraer el inmueble como prenda común de los acreedores, eran el pago del 25% del precio y la buena fe en la adquisición, referida al conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos; mientras que el art. 150 ley 19551 habría de agregar el requisito de que se tratare de vivienda (561), restricción que sólo regía cuando el promitente se encontraba en quiebra, mas no cuando el pedido de escrituración se efectuaba con anterioridad (562). En la actualidad, ya vigente la ley 24522 (art. 146), la oponibilidad del boleto no depende de que se trate de un inmueble adquirido para vivienda, sino que es indiferente el destino del bien comprado (563). Si la demanda se deduce luego de diez días desde que el tercerista tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó el levantamiento del embargo sin tercería, señala el dispositivo, el tercerista abonará las costas que genere su presentación extemporánea, aunque las de la tercería, en definitiva, le sean impuestas a la parte contraria que se opuso.

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(544) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 24/3/1994, "Labernia, Héctor J. v. Farías, Delio R. y otra", BA B100419. (545) Cám. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 24/7/1992, "Ruiz Díaz, Gregorio I. v. Noir, Juan V." , JA, 1993-III-Síntesis. (546) Cám. Nac. Com., sala E, 17/2/1982, "Fernández Burzaco, Douglas C. v. Cerdeira, Manuel A." , ED, 99-759. (547) Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, sala I, 23/4/1981, "V., O. A. y otro v. D., N. E.", SP LL, 1981-347; JA, 1981IV; ED, 94-315. (548) CSJN, 16/12/1986, "Etcheverry, Luisa M. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros", LL, 1987-B-255; DJ, 1987-2-243. (549) LÁZZARI, Eduardo N., "Tercería de mejor derecho", JA, 1987-I-228 (ver, no obstante, el comentario al art. 600 y lo que dispone el art. 38 , dec. 15348/1946). (550) Cám. Nac. Com., sala C, 23/5/1977, "De Atucha, Jorge M. C. v. Terrabussi de Reyes de Roa, Elena M. y otros", LL, 1979-B-686 (35.019-S); JA, 1979-I-339; ED, 73-845. (551) CS Tucumán, sala Civil y Penal, 23/4/1992, "Rubio, Nélida V. v. Filipini, Hugo y otros", LL, 1994-B-57, con nota de Alejandro Barilari; "Roberto Boque y Julio C. Sánchez Torres"; DJ, 1994-2-672; JA, 1992-IV-192 . (552) SCBA, 13/11/1979, "Loma Negra SA", SP LL, 1980-170 (337-SP); DJBA, 117-147; ED, 87-489. (553) Cám. Nac. Com., sala A, 9/9/1983, "Longo, Salvador L. y otros v. Lozano, Carlos E." [J 11.21635-1], ED, 14/9/1984, p. 11. (554) Cám. Nac. Com., sala A, 16/11/1984, "Razeni SA v. Inlu Plastic y otros", LL, 1985-A-191; DJ, 1985-29-915. (555) SCBA, 24/6/1986, "Penas, Ricardo A. v. Urban, Raúl" , BA B8663; 11/12/1986, "Legler, Rodolfo J. v. Capeli, Ítalo F. y otro" [J 14.68266-1]; 29/3/1988, "Padelletti, Mario A." [J 14.8152-2]; 7/7/1989, "Giacaglia, Jorge" [J 14.8152-3]; 9/2/1993, "Club Personal Banco Río Negro y Neuquén Bahía Blanca" ; 16/8/1994, "Atilio, Roberto O. y otro v. Campnoli, Carlos A. y otro" [J 14.8152-5]; MORELLO, A. M., El boleto de compraventa inmobiliaria, T. II, p. 330 y "El boleto de compraventa como sostén legítimo de la tercería", LL, 1994-B-461; FENOCHIETTO ARAZI, Código Procesal, cit., p. 402. (556) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/10/1993, "Chiappano, José P. v. Prealco SAICIF" ; Cám. Nac. Com., sala B, 24/4/1989, ED, 136-577; Cám. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 22/3/1985, "Cereales Los Quirquinchos SRL v. Castanetto, Edmundo", J, 78-04. (557) Cám. 3ª Civ. y Com. Córdoba, 22/7/1988, "Arato, Juan E. v. Blotta, Rafael", LLC, 1989-619. (558) MORELLO, Augusto, "El boleto de compraventa y una interpretación funcional de las tercerías", JA, 1992IV-201; id., BARILARI, Alejandro, "Adquirente por boleto de compraventa ¿tercería de dominio o tercería de mejor derecho?", LL, 1994-B-55. (559) Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala II, 7/2/1985, ED, 114-212. (560) SCBA, 9/2/1993, "Club Personal Banco Río Negro y Neuquén de Bahía Blanca", en "Gaucci, Roberto v. Graetz, Rodolfo" , LL., 1994-C-208, con nota de Juan Luis Miquel; Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 30/6/1992, "Rando, Juan J. y otra v. Rocha, Roberto J. y otro" , JA, 1994-I-21. (561) Cám. Nac. Civ., sala C, 24/9/1981, "Concepción Arenal 1635, SCA v. Cruz, Delia E.", LL, 1982-A-119, con nota de Roberto Martínez Ruiz; JA, 1982-II-379 . (562) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 8/8/1994, "Marchionni", LLBA, 1994-927; Cám. 1ª Civ. y Com., sala III, La Plata, 4/8/1992, BA B200645. (563) Cám. Civ. Neuquén, sala 2ª, 2/4/1996, "Ferricioni, Oscar E. v. Ghigioni, Santos R." , NQ Q0000433 Art. 98.- Admisibilidad. Requisitos. Reiteración. No se dará curso a la tercería si quien la deduce no probare, con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda. No obstante, aun no cumplido dicho requisito, la tercería será admisible si quien la promueve diere fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal. Desestimada la tercería, no será admisible su reiteración si se fundare en título que hubiese poseído y conocido el tercerista al tiempo de entablar la primera. No se aplicará esta regla si la tercería no hubiese sido admitida sólo por falta de ofrecimiento o constitución de la fianza. CONCORDANCIA: art. 98, CPCCBs.As. 113

La norma exige que el tercerista acredite liminarmente su derecho con instrumentos fehacientes o en forma sumaria, aunque de no contarse con dichos elementos, se le dará curso suspendiéndose el proceso principal, en tanto aquél diera fianza para responder por tal extremo. En otras palabras, la admisibilidad formal (no la sustancial o fundabilidad) de la demanda de tercería requiere el cumplimiento por parte del tercerista de la acreditación de la verosimilitud del derecho en que aquélla se funda -con instrumentos fehacientes o mediante información sumaria-; o, y en su defecto, que se preste fianza para responder de los perjuicios que la medida puede causar, con lo que ella viene a operar como un sustituto de la acreditación prima facie de la verosimilitud del derecho del tercerista (564). La fianza prevista en el artículo tiene por finalidad la de garantizar a los demandados en la tercería el cobro de los posibles perjuicios que podría causar una demanda improcedente, teniendo en cuenta el valor del bien que se pretende desafectar, de modo que cubra los eventuales honorarios y daños que provoque la demora en ejecutarse el remate (565). Si la tercería fuese rechazada por no haberse ofrecido o cumplido con la constitución de la fianza, la misma podrá ser reiterada; fuera de este supuesto, no cabrá su reiteración en tanto se fundara en título que hubiese poseído y conocido al momento de entablar la primera. Como hemos dicho en el comentario al artículo anterior, en la tercería de dominio sobre bienes muebles, el tercerista deberá acreditar sumariamente que al momento de la traba del embargo se encontraba en posesión del bien, amparándose de ese modo en la presunción que consagra el art. 2412, CCiv., sin perjuicio de las inscripciones registrables correspondiente para el caso de muebles de tal naturaleza (v.gr., automotores); mientras que si se refiere a bienes inmuebles, deberá acompañarse el testimonio de la escritura traslativa de la que resulte haberse formalizado la tradición (arts. 577, 2601, 2602 y 2609, CCiv.) y la inscripción del título en el registro inmobiliario pertinente, no bastando, como se ha dicho, que se la funde como tal en la existencia de un boleto de compraventa (arts. 1184, incs. 1º y 8º, y 2505, CCiv.) o el cumplimiento de los recaudos que señala el artículo 586 del Código Procesal. En el caso de la tercería de mejor derecho, en cambio, el tercerista deberá comprobar la titularidad de su crédito y la existencia de un privilegio a cobrar o la prioridad del primer embargante a que hace referencia el art. 218, Código Procesal. (564) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 7/8/1990, "Ruiz Moreno de Bourse, María y otro" , BA B1700065. (565) Cám. Nac. Com., sala D, 7/3/1989, "Sainz de Moreno, Nilda v. Errante, Ricardo" . Art. 99.- Efectos sobre el principal de la tercería de dominio. Si la tercería fuese de dominio, consentida o ejecutoriada la orden de venta de los bienes, se suspenderá el procedimiento principal, a menos que se tratare de bienes sujetos a desvalorización o desaparición o que irrogaren excesivos gastos de conservación, en cuyo caso, el producto de la venta quedará afectado a las resultas de la tercería. El tercerista podrá, en cualquier momento, obtener el levantamiento del embargo dando garantía suficiente de responder al crédito del embargante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen. CONCORDANCIA: art. 99, CPCCBs.As. Promovida la tercería de dominio, el proceso principal seguirá su curso hasta el dictado de la resolución que ordena la venta de los bienes, y más precisamente, hasta que ella quede firme o ejecutoriada, suspendiéndose el mismo desde entonces, salvo que los bienes embargados fuesen de difícil o costosa conservación o se hallaran sujetos a desvalorización o desaparición, en cuyo caso se llevará a cabo la venta, afectándose el producido a las resultas de aquélla. Es así que se ha resuelto que la deducción de una tercería, prima facie justificada con la documentación acompañada, produce como efecto general la suspensión de la venta de la cosa cuyo dominio pretende el tercerista, frente a la inminencia del daño material que podría ocasionar ella (566). No obstante, previene el artículo que el tercerista podrá en cualquier momento obtener el levantamiento del embargo dando garantía (caución real o personal) suficiente de responder por el crédito del embargante, comprensivo del capital, intereses y costas, para el caso de que no probase que los bienes embargados le pertenecen. (566) Cám. Nac. Civ., sala K, 24/4/1989, "Nicele, Mario v. Ortiz, Juan C.", LL, 1990-A-357. Art. 100.- Efectos sobre el principal de la tercería de mejor derecho. 114

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Si la tercería fuese de mejor derecho, previa citación del tercerista, el juez podrá disponer la venta de los bienes, suspendiéndose el pago hasta que se decida sobre la preferencia, salvo si se otorgare fianza para responder a las resultas de la tercería. El tercerista será parte de las actuaciones relativas al remate de los bienes. CONCORDANCIA: art. 100, CPCCBs.As. Deducida la tercería de mejor derecho, señala el artículo, el juez podrá disponer la venta de los bienes, previa citación del tercerista, suspendiendo el pago al acreedor embargante hasta que se decida sobre la preferencia, salvo que éste diera fianza para responder frente al tercerista, por lo que, en rigor, sólo se difiere el libramiento de giro hasta que haya pronunciamiento firme sobre el mejor derecho alegado (567). (567) Cám. Nac. Civ., sala G, 13/11/1986, "Finanbaires SA v. García, Inés y otro", JA, 1987-IV-427 . Art. 101.- Demanda. Sustanciación. Allanamiento. La demanda por tercería deberá deducirse contra las partes del proceso principal y se sustanciará por el trámite del juicio ordinario, sumario, o incidente, según lo determine el juez atendiendo a las circunstancias. El allanamiento y los actos de admisión realizados por el embargado no podrán ser invocados en perjuicio del embargante. CONCORDANCIA: art. 101, CPCCBs.As. La tercería debe deducirse contra ambas partes, por lo que se verifica aquí una hipótesis de litisconsorcio pasivo necesario de origen legal, con la lógica consecuencia de que el allanamiento, el reconocimiento o confesión de los hechos efectuados por el embargado no podrán ser opuestos al embargante; y que el tribunal, de advertir que la litis se encontraba deficientemente integrada, pueda válidamente ordenar su integración de oficio en los términos del art. 89 , Código Procesal (568). A partir de la sanción de la ley 25488 el trámite que se le imprimirá a las tercerías será el del juicio ordinario o el de los incidentes, según lo determine el juez, siendo la resolución que se dicte no sólo inapelable, sino irrecurrible, a tenor de lo que establece el art. 319 del Código Procesal. Se trata de una demanda, o más bien de un juicio incidental, que se tramita en expediente separado del principal, respecto de aquel en el cual se decretó el embargo, carácter que no obstante ha autorizado a que las respectivas notificaciones del traslado de la demanda se efectúen en los domicilios constituidos en los autos principales y en la persona de sus apoderados (569). Art. 102.- Ampliación o mejora del embargo. Deducida la tercería, el embargante podrá pedir que se amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias. CONCORDANCIA: art. 102, CPCCBs.As. Es ésta una aplicación expresa de la flexibilidad propia de las medidas cautelares, que el art. 203 , Código Procesal reconoce cuando señala que "el acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada", extremo que aquí habría de resultar de la propia verosimilitud de la tercería de dominio o de mejor derecho deducida frente a los derechos del acreedor embargante. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias (art. 203, CPCCN), aunque como diremos al comentar el art. 203, no necesariamente deberá sustanciarse con la contraria cuando de los antecedentes alegados y eventual sumaria comprobación pudiese resultar que militan las mismas razones que autorizan la adopción de una medida cautelar inaudita parte. Art. 103.- Connivencia entre tercerista y embargado. 115

Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará, sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado o a los profesionales que los hayan representado o patrocinado, o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal. CONCORDANCIA: art. 103, CPCCBs.As. De comprobarse connivencia entre tercerista y embargado, el juez ordenará la remisión de las actuaciones a la justicia penal, imponiendo necesariamente a dichas partes, e incluso a sus letrados o a todos en conjunto, las sanciones disciplinarias que correspondiesen; e incluso podrá disponer la detención de los primeros hasta tanto tomase intervención el juez en lo penal. Art. 104.- Levantamiento del embargo sin tercería. El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo. Si lo denegara, el interesado podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98. CONCORDANCIA: art. 104, CPCCBs.As. Se prevé en el artículo un incidente abreviado, optativo para el afectado y de excepción, al que sólo puede recurrirse cuando el tema es de sencilla resolución y la prueba liminarmente concluyente en torno al dominio de los bienes embargados (570), al punto de que no sea posible abrigar duda sobre el derecho del incidentista. Establece la norma que el tercero podrá pedir el levantamiento del embargo sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. El levantamiento de embargo sin tercería es un incidente instituido con fundamento en aspiraciones de celeridad y economía procesales, viable cuando el problema jurídico puede resolverse con la prueba inicialmente aportada (571) -razón por lo cual no corresponde la apertura a prueba- (572), motivo por el cual se ha declarado que es inadmisible el levantamiento de un embargo solicitado por la vía incidental cuando la documentación acompañada por el peticionante es desconocida por el embargante (573). La prueba del dominio de bienes muebles embargados habrá de determinarse según la naturaleza de los bienes sobre los cuales se pretende hacer recaer la desafectación de la medida, así, normalmente, tratándose de bienes muebles no registrables, a partir de la prueba de su posesión, teniendo en cuenta la presunción de propiedad que consagra el art. 2412 , CCiv. (574). Tratándose de un bien inmueble, en cambio, la prueba del dominio deberá referirse al cumplimiento de los requisitos que exige al respecto el Código Civil, a saber, la existencia del título, en el caso, la escritura pública (art. 1184, inc. 1º, CCiv.), la tradición (arts. 577, 2601, 2602 y 2609) e inscripción en el registro inmobiliario pertinente con la finalidad de que esa adquisición sea oponible a terceros, aunque no habrá de olvidarse, como se ha dicho antes, que en las hipótesis de subastas judiciales la venta queda perfeccionada con la aprobación del remate, el pago del saldo del precio (o la parte que correspondiere) y la tradición (art. 586 CPCCN). Del pedido, agrega el citado dispositivo legal, se dará traslado al embargante, siendo la resolución recurrible (apelable) para el embargante cuando admite el desembargo, mientras que si lo denegara, el tercero podrá deducir directamente la tercería, cumpliendo los requisitos exigidos por el art. 98 ; esto es, no cabe la interposición de recurso alguno, sino una suerte de remedio procesal a través de la deducción de la tercería de dominio. Desde el momento en que el mentado trámite configura un incidente, el mismo es susceptible de perimir, y ello en su caso, dentro del plazo de tres meses que contempla el art. 310, inc. 2º, Código Procesal (575). Respecto del plenario "Banco de Italia y Río de La Plata SA" (576), que autoriza al comprador del inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, a obtener el levantamiento de la medida precautoria -interpretación que incluso se ha hecho extensiva para el caso de bienes muebles registrables, así un automotor- (577), se ha juzgado improcedente el levantamiento del gravamen cuando otro acreedor del demandado embarga los fondos remanentes de la subasta a realizarse (578) y por supuesto si el comprador expresó en la escritura respectiva que reconocía y tomaba a su cuenta el embargo existente (579). Por otra parte, tampoco procede el levantamiento del embargo del inmueble en que figura como titular uno de los cónyuges cuando la obligación se ha constituido para atender necesidades del hogar, los gastos de conservación de 116

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los bienes comunes o la educación de los hijos o cuando se prueba que el bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida (580). Téngase en cuenta, además, y como habremos de señalar al comentar el art. 209, Código Procesal, que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el plenario "Czertok" ha sentado recientemente la doctrina de que "el adquirente de una cosa registrable embargada por monto determinado para obtener el levantamiento de la medida cautelar no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto, sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio" (581). (568) Cám. Nac. Com., sala E, 17/3/1987, "Torchia Vivacqua SA", en "De Genaro, Juan v. Vivacqua, Horacio" . (569) Cám. Nac. Com., sala C, 28/5/1975, "Olivet de Dillon v. Salón del Automóvil SA" . (570) Cám. Apel. Civ. y Com. Paraná, sala I, 26/11/1980, "Urriste, L. A. v. Man Simón", Z, 1981-23-42. (571) Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 29/5/1985, "El Kafú, José y otro v. Memud, Abraham y otros", DJ, 1987-1120. (572) Cám. Nac. Com., sala B, 23/5/1983, "Serafini, Sergio P. v. Vitenszteim, Clara y otro", LL, 1983-C-254. (573) Cám. Nac. Civ., sala B, 7/2/1992, "García de Saccasi v. Vanessa Nasan, Emma V." , LL, 1992-E-582, Jurisp. Agrup., caso 8337. (574) Cám. Nac. Com., sala C, 17/6/1997, "Da Costa, Mario F. v. Melgarejo, Marta y otro", LL, 1998-A-311. (575) Cám. Nac. Com., sala A, 28/3/1985, "Manuel Pallasá e Hijos y Cía. SA v. Yanson, César M." , LL, 1985-C564. (576) Cám. Nac. Com., en pleno, 10/10/1983, "Banco de Italia y Río de La Plata SA v. Corbeira Rey, Teresa" , JA, 1983-IV-228. (577) Cám. Nac. Com., sala C, 26/12/1984, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Guitelman, Jorge y otros", JA, 1985-II-285 . (578) Cám. Nac. Com., sala C, 27/2/1985, "Quintana, Jorge v. Costulleccia, Mateo", LL, 1985-B-542; DJ, 1985-3393. (579) Cám. Nac. Com., sala B, 10/3/1986, "Ingeniería Sánchez SA v. Depetro, Salvador A." , LL, 1986-D-129; Cám. Nac. Com., sala D, 16/3/1990, "De la Puente, Mariano v. Hantouch, Stella" , LL, 1992-E-582, Jurisp. Agrup., caso 8334. (580) Cám. Nac. Com., sala B, 26/3/1984, "Gilabert Encendido v. Beccar de Selandari, Elena", LL, 1984-B-401. (581) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/8/2001, "Czertok, Oscar y otro v. Asistencia Médica Personalizada SA y otro" , LL, 2001-E-655; DJ, 2001-3-506, con nota de Noberto Novellino; DJ, 2001-3-229. CAPÍTULO X - Citación de evicción Art. 105.- Oportunidad. Tanto el actor como el demandado podrán pedir la citación de evicción; el primero, al deducir la demanda; el segundo, dentro del plazo para oponer excepciones previas en el juicio ordinario, o dentro del fijado para la contestación de la demanda, en los demás procesos. La resolución se dictará sin sustanciación previa. Sólo se hará lugar a la citación si fuere manifiestamente procedente. La denegatoria será recurrible en efecto devolutivo. CONCORDANCIA: art. 105, CPCCBs.As. El art. 2091 CCiv. dispone que "habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce, o posesión de la cosa", aunque "no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aun en razón de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenación". 117

Se trata, pues, de una garantía impuesta frente a turbaciones de derecho, exigible, como lo indica el art. 2089 , CCiv., a todo aquel "que por título oneroso transmitió derechos, o dividió bienes con otros", vale decir que para que se pueda aplicar la garantía de evicción debe mediar una transmisión de derechos (582). Así el locador debe garantizar al locatario por la evicción de la cosa locada y responde por las turbaciones de derecho que aquél pueda sufrir por pretensiones deducidas por un tercero sobre la cosa locada (583) o el cedente, conforme a lo dispuesto por los arts. 1476 y 1484 , CCiv. (584); no siendo imprescindible que la turbación del derecho emane de una sentencia judicial (585). Señala el art. 2108 del citado ordenamiento que "el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en el término que designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero le demandase la propiedad o posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisición, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa". A fin de cumplir la obligación de evicción, el adquirente que es demandado por un tercero debe citar a su enajenante notificándole la existencia de esa demanda por la cual se le quiere privar de la posesión de la cosa, o de alguna parte de ella, o de algún derecho que debe ejercerse en forma exclusiva en razón del dominio de las cosas particulares (586). El citado artículo acuerda al propietario turbado en su derecho de propiedad, aun a falta de sentencia -como opina la mayoría de la doctrina-, la facultad de citar de evicción a su enajenante, así, a la persona que le vendió la mercadería objeto de secuestro (587), para evitar la derrota y determinar, al propio tiempo, su responsabilidad frente al turbado, si bien, como lo indica el art. 2109 , CCiv., "el adquirente de la cosa no está obligado a citar de evicción y saneamiento al enajenante que se la transmitió, cuando hayan habido otros adquirentes intermediarios. Puede hacer citar al enajenante originario, o a cualquiera de los enajenantes intermediarios". Se trata de una citación de quien, al defender a su adquirente, se está defendiendo a sí mismo (art. 2110 CCiv.) (588). A su turno, el art. 2110 del Código establece que "la obligación que resulta de la evicción cesa si el vencido en juicio no hubiese hecho citar de saneamiento al enajenante, o si hubiere hecho la citación, pasado el tiempo señalado por la ley de procedimientos", presupuesto que, sin embargo, encuentra excepción en aquellos supuestos que el evicto acredita que "era inútil citarlo por no haber oposición justa que hacer al derecho del vencedor" (art. 2111 CCiv.) (589). No juega tampoco la garantía de evicción, señala el art. 2111 cuando el "adquirente, sin citar de saneamiento al enajenante, reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del derecho adquirido", o si "dejó de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes, o si no apeló de la sentencia de primera instancia, o no prosiguió la apelación", aunque el enajenante "responderá por la evicción, si el vencido probare que era inútil apelar o proseguir la apelación" (art. 2112 , CCiv.), en consonancia con lo que dispone el art. 2111; al igual que en el supuesto contemplado por el art. 2113, entre otros supuestos. Cabe señalar que en el caso de las ventas o subastas judiciales, señala el art. 2122 , CCiv., el vendedor no está obligado por la evicción, sino sólo a restituir el precio que produjo la venta, salvo que se hubiese establecido lo contrario. Por otra parte, cabe destacar que el art. 2117 , CCiv. señala que "cuando el adquirente venciere en la demanda de que pudiera resultar una evicción, no tendrá ningún derecho contra el enajenante, ni aun para cobrar los gastos que hubiere hecho". La citación de evicción no es ni debe confundirse con la pretensión resarcitoria tendiente a hacer efectiva la responsabilidad derivada de la evicción (art. 2089 CCiv.), pues la primera consiste en requerir simplemente la asistencia procesal en favor del adquirente expuesto a la posible privación total o parcial del derecho adquirido; mientras que la segunda apunta a determinar la indemnización del daño derivado de la evicción consumada, tratándose así de una intervención que apunta a preparar la eventual promoción de una acción o pretensión regresiva contra el enajenante para el caso de ser vencido en el pleito, con el alcance que indican los arts. 2118 y ss., CCiv., aplicándose sí intereses resarcitorios o punitorios, a pesar de lo dispuesto por dicha norma (590). El art. 105 del Código Procesal establece así, en paralelismo con la intervención coactiva del art. 96 de la cual la citación de evicción constituye una especie (591), que la intervención del enajenante procederá a instancias del actor formulada en la demanda, o del demandado al contestarla, y que la resolución se dictará sin sustanciación previa con la contraria, si fuere manifiestamente procedente, sin que la intervención del citado lo convierta, empero, en parte principal de la litis, pues en ésta se dilucida una relación jurídica que le es en principio extraña; la asistencia que presta el citado de evicción asume la forma de una contribución a la defensa del adquirente (592). Art. 106.- Notificación.

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El citado será notificado en la misma forma y plazo establecidos para el demandado. No podrá invocar la improcedencia de la citación, debiendo limitarse a asumir o no la defensa. Si no la ejerciere, su responsabilidad se establecerá en el juicio que corresponda. CONCORDANCIA: art. 106, CPCCBs.As. El citado será notificado en la forma prevista para la demanda, con el aviso previsto en el art. 339 , sin que quepa formularse oposición, porque al igual que acontece con las intervenciones de terceros ya vistas, el tercero se deberá limitar a asumir o no su defensa, aunque si optare por no ejercerla de cualquier forma la extensión de su responsabilidad se establecerá en el proceso correspondiente de verificarse la derrota de la parte que la requirió. En otras palabras, el citado sólo puede optar por coadyuvar o no a la defensa -no siéndole posible cuestionar si la citación es o no procedente-, teniendo ella por objeto salvaguardar la garantía de defensa en juicio de aquél a fin de que el enajenante no quede obligado a responder de las resultas de un juicio sustanciado sin que se le haya dado la oportunidad de intervenir con amplitud en la defensa de la bondad del título transmitido (593). Art. 107.- Efectos. La citación solicitada oportunamente suspenderá el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare. Será carga del citante activar las diligencias necesarias para el conocimiento del citado. El plazo para oponer excepciones previas y la sustanciación de éstas no quedarán suspendidos. CONCORDANCIA: art. 107, CPCCBs.As. Se dispone que el proceso se suspenderá durante el plazo que el juez señale, estando a cargo de quien pidió la citación activar o urgir dichos trámites. La mención en cuanto a que la suspensión no suspende el plazo para oponer las excepciones previas, resulta inaplicable en la actualidad, pues a partir de la reforma introducida al art. 346 ellas deben oponerse simultáneamente con la contestación de la demanda. Art. 108.- Abstención y tardanza del citado. Si el citado no compareciere o habiendo comparecido se resistiere a asumir la defensa, el juicio proseguirá con quien pidió la citación, salvo los derechos de éste contra aquél. Durante la sustanciación del juicio, las dos partes podrán proseguir las diligencias para obtener la comparecencia del citado. Si éste se presentare, tomará la causa en el estado en que se encuentre. En la contestación podrá invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas. CONCORDANCIA: art. 108, CPCCBs.As. Si el citado no comparece no cabe, pues, su declaración de rebeldía, sino, como se ha dicho antes, establecer ulteriormente, de acuerdo al resultado que arroje el proceso, su responsabilidad con sujeción a las pautas antes explicadas, de la misma manera que si se rehúsa a asumir la defensa de la parte. Si no hubiese podido lograrse la citación del tercero, señala la norma, durante la sustanciación del juicio las dos partes podrán proseguir con las diligencias para obtener su comparecencia, debiendo aquél tomar la causa en el estado en que se encuentre e invocar las excepciones que no hubiesen sido opuestas como previas y asumir la defensa del citante y excluir a éste de la causa con su conformidad y con la del adversario; o colaborar en forma conjunta o separadamente con el citante en su defensa en calidad de litisconsorte. Art. 109.- Defensa por el citado. Si el citado asumiere la defensa podrá obrar conjunta o separadamente con la parte que solicitó la citación, en el carácter de litisconsorte. CONCORDANCIA: art. 109, CPCCBs.As.

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Más allá que no se trata de las partes principales -actor y demandado- la actuación del tercero lo será en calidad de litisconsorte con las amplias facultades procesales que ello importa, y en resguardo de la garantía del debido proceso legal. La sentencia que recaiga hará pues cosa juzgada, en tanto el adquirente "cite judicialmente" al enajenante (art. 2108 CCiv.), como acontece en los restantes supuestos de intervención obligada, y para que comience a funcionar la indemnización de los perjuicios (594). Art. 110.- Citación de otros causantes. Si el citado pretendiese, a su vez, citar a su causante, podrá hacerlo en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí. En las mismas condiciones, cada uno de los causantes podrá requerir la citación de su respectivo antecesor. Será admisible el pedido de citación simultánea de dos o más causantes. Será ineficaz la citación que se hiciere sin la antelación necesaria para que el citado pueda comparecer antes de la sentencia de primera instancia. CONCORDANCIA: art. 110, CPCCBs.As. El tercero citado puede a su vez, requerir la citación de su causante, en los primeros cinco días de haber sido notificado, sin perjuicio de la carga de proseguir el proceso por sí; y éste, a su turno y en las mismas condiciones, la de cada uno de sus respectivos antecesores, si bien será ineficaz la que se hiciera sin la antelación necesaria para que el o los citados puedan comparecer antes del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, cabiendo por tal razón el pedido de citación simultánea de dos o más causantes. (582) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 19/11/1998, "Mingote, Juan C. v. Estado nacional" , LL, 1999-C-362; DJ, 1999-2-822. (583) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/11/1996, "Salvaneschi, Horacio H. v. Club de Pesca y Náutica La Rotonda" , LL, 1997-C-607. (584) Cám. Nac. Civ., sala L, 20/5/1996, "De Olazábal, Rafael F. v. Catanzaro, Nuncio" , LL, 1998-C-2. (585) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 5/8/1987, "Accascina, Adriano v. Renkine, Máximo", DJ, 1988-2-391. (586) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 19/5/1987, "Cooperativa Ltda. Eléctrica Colonia Seré v. Riggi, Miguel y otra", BA B2202022 . (587) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 30/9/1997, "Aiwa Co. Ltd. v. Supermercados Mayoristas Makro SA" . (588) Cám. Civ. y Com. Pergamino, 2/4/1994, "Franetovich, José v. Gasparini, Juan", BA B2800088 . (589) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 13/3/1997, "Dymensztein, Marcos v. Banco Coop. de La Plata Ltdo.", BA B352565 . (590) Cám. Civ. y Com. Azul, 30/5/1996, "Novo, Manuel A. v. Di Pino, Ángel" , LLBA, 1996-1131. (591) Cám. Nac. Com., sala B, 10/6/1993, "Lloyds Bank v. Norfina SA" . (592) Cám. Nac. Civ., sala B, 2/6/1981, "Pinamar SA v. Rodríguez Hidalgo, Juan", ED, 94-619. (593) Cám. Nac. Com., sala B, 10/6/1993, "Lloyds Bank v. Norfina SA" . (594) Cám. Civ. y Com. Bell Ville, 20/8/1993, "Weiss, Federico C. A. v. Yenkner, Leopoldo C. E.", LLC, 1994-310. CAPÍTULO XI - Acción subrogatoria Art. 111.- Procedencia. El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196, CCiv. no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al trámite que prescriben los artículos siguientes. CONCORDANCIA: art. 111, CPCCBs.As. Dispone el art. 1195, CCiv. que "los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma". Los contratos no pueden perjudicar a terceros, precisando el art. 1196 que "sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". Para la procedencia de la acción subrogatoria no es necesaria una sentencia que declare el carácter de acreedor que tiene el actor (595), si bien, como lo señala el art. 1196 , no procede respecto de derechos inherentes a la persona 120

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(art. 498, CCiv.), así la promoción de una demanda de divorcio por parte de los acreedores (596) -acción que, por cierto, nada tiene que ver con aquellas que nacen del pago con subrogación, supuesto en el cual la obligación pagada, si bien queda entonces extinguida con relación al antiguo acreedor, subsiste con relación al tercero que lo efectúa, quien puede reclamar del deudor el cumplimiento de ella tratándose de una acción directa (arts. 729, 731, inc. 5º, 767 y 772, CCiv.) (597) -, la que sólo exige la acreditación de un interés legítimo en cabeza del acreedor, en el caso, que tenga por finalidad mejorar la situación patrimonial de su deudor, conforme a las circunstancias del caso (598), con el propósito de hacer ingresar en su patrimonio algún bien sobre el cual luego pueda hacer efectivo su crédito, cuando el deudor es remiso en ejercer por sí mismo todos los derechos y acciones que le asisten (599). Su justificación reside, precisamente, en asegurar el principio según el cual el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores (600). Quien procura el ejercicio de una acción subrogatoria debe demostrar su calidad de acreedor del acreedor del demandado, demostración que presupone la concreta y tempestiva afirmación de tal calidad, de modo de permitir al accionado la invocación de las defensas que pudiese esgrimir con relación a dicha afirmación (601). En cuanto al pago de la tasa de justicia con motivo de la promoción de la acción subrogatoria, se ha resuelto que la citación efectuada al "deudor-acreedor" no constituye en puridad una acción o pretensión, sino la ejecución de una facultad dada por el derecho de fondo, ejercida por el subrogante, en nombre del subrogado y en interés propio, frente a la inacción de aquél, por lo que sólo cabe su pago en el supuesto de promoverse la demanda por uno u otro (602). Art. 112.- Citación. Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: 1) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación. 2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado. En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el art. 91, ap. 1. CONCORDANCIA: art. 112 , CPCCBs.As. Conforme a la regulación procesal de la acción subrogatoria, es preciso, como requisito previo al traslado de la demanda, que se cite al deudor por el plazo de diez días (603), con la finalidad de conferirle la posibilidad de que formule oposición fundada en el hecho de que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación, así, v.gr., la de fijación de alimentos por tratarse de una pretensión estrictamente personal ("derecho inherente a la persona", art. 498, CCiv.) (604); o para que la promueva el mismo, dentro del plazo del art. 112, Código Procesal (605), tornando de ese modo innecesaria la subrogatoria, sin perjuicio de que el acreedor que pretendió subrogarse pueda participar en el proceso iniciado en los términos del art. 91 ( intervención adherente simple). Art. 113.- Intervención del deudor. Aunque el deudor al ser citado no ejerciere ninguno de los derechos acordados en el artículo anterior, podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el art. 91, ap. 2. En todos los casos, el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos. CONCORDANCIA: art. 113 , CPCCBs.As. El artículo dispone que, de admitirse la acción subrogatoria, el deudor subrogado podrá intervenir en calidad de tercero, tratándose de un supuesto de intervención adherente litisconsorcial o autónoma contemplado en el art. 90, 121

inc. 2º, del Código, previéndose que en todos los casos, aquél podrá ser llamado a absolver posiciones y a reconocer documentos, cuestión que sin lugar a dudas se establece sólo para la singular hipótesis que comentamos (ver el comentario al art. 404). Art. 114.- Efectos de la sentencia. La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido. CONCORDANCIA: art. 114, CPCCBs.As. Como lo indica el dispositivo, la cosa juzgada operará contra o en favor del deudor citado, haya éste comparecido o no (606) (ver lo que se dirá en el comentario al art. 163). (595) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/9/1995, "Gaibisso, César A. v. Segura, Juan C." , JA, 1997-IV-Síntesis. (596) Cám. Nac. Civ., sala G, 26/3/1992, "C. de E., S. v. E. S., F.", JA, 1993-I-Síntesis . (597) Cám. Nac. Com., sala B, 13/9/1989, "Banco Crédito Liniers SA v. García, Rubén" . (598) Cám. Nac. Civ., sala E, 20/6/1995, "Giambruni, Oscar A.", LL, 1996-A-183, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas. (599) Cám. Nac. Civ., sala E, 11/12/1995, "Sívori, Beatriz s/suc.", LL, 1997-C-971 (39.573-S). (600) Cám. Nac. Com., sala A, 29/5/1997, "Di Menna, Antonio v. Storchi, Mirco", LL, 1997-E-1041 (39.904-S). (601) Cám. Nac. Com., sala D, 11/8/1993, "Areta, Marcos v. Lacad SRL" . (602) Cám. Nac. Com., sala D, 14/8/1992, "Interamericana Cía. Financiera v. Urundel del Valle SA" , LL, 1994-C243, con nota de Marta N. Stilerman. (603) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/9/1978, "Castro, Víctor A. s/suc.", LL, 1979-B-670 (35.035-S). (604) Por tal razón no cabe imponer al alimentante la contratación de un seguro de vida en favor de sus hijos menores (Cám. Nac. Civ., sala A, 17/2/1997, LL, 1997-D-882, caso 11.796). (605) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/9/1978, "Castro, Víctor A. s/suc.", LL, 1979-B-670 (35.035-S). (606) Cám. Nac. Com., sala A, 7/6/1996, "Santoro, Francisco v. Banco de la Provincia de La Rioja", ED, 169-234. TÍTULO III - Actos procesales CAPÍTULO I - Actuaciones en general Art. 115.- Idioma. Designación de intérprete. En todos los actos del proceso se utilizará el idioma nacional. Cuando éste no fuere conocido por la persona que deba prestar declaración, el juez o tribunal designará por sorteo un traductor público. Se nombrará intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado. CONCORDANCIA: art. 115, CPCCBs.As. En todos los actos procesales debe utilizarse el idioma nacional, debiendo designarse por sorteo un traductor público cuando aquél no fuese conocido por la persona que deba prestar declaración; o, como lo indica el art. 123 , Código Procesal, cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, en cuyo caso deberá acompañarse su traducción realizada por traductor público matriculado (607). La profesión de traductor público en la Capital se encuentra regulada por la ley 20305, en cuyo art. 3º se establece que aquél está autorizado para actuar como intérprete del o los idiomas en los cuales posea título habilitante; y en su art. 5º, que es función del traductor público traducir documentos del idioma extranjero al nacional, y viceversa, en los casos que las leyes así lo establezcan o a petición de parte interesada. Por su parte, el art. 6º de la mentada ley indica que todo documento que se presente en idioma extranjero ante reparticiones, entidades u organismos públicos, judiciales o administrativos del Estado nacional, de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur, debe ser acompañado de la respectiva traducción al idioma nacional, suscripta por traductor público matriculado en la jurisdicción donde se presente el documento. Cabe destacar que la acordada de la Corte Suprema 7/97 dispuso incluir en la nómina de especialidades que forma parte de la acordada 25/1985 a los traductores de lenguaje de señas. Art. 116.- Informe o certificado previo. 122

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Cuando para dictar resolución se requiriese informe o certificado previo del secretario, el juez los ordenará verbalmente. CONCORDANCIA: art. 116, CPCCBs.As. El artículo señala que no será necesaria una resolución formal del juez cuando para dictar resolución se hubiese de requerir informe o certificado previo del secretario, ello inspirado en obvias razones de economía procesal. Art. 117.- Anotación de peticiones. Podrá solicitarse la reiteración de oficios o exhortos, desglose de poderes o documentos, agregación de pruebas, entrega de edictos, y, en general, que se dicten providencias de mero trámite, mediante simple anotación en el expediente, firmada por el solicitante. CONCORDANCIA: art. 117, CPCCBs.As. La acordada del 20/12/1967 de la Corte Suprema impone que en estos casos el secretario o el oficial primero pondrán cargo a las peticiones a que se refiere el art. 117 117 del Código o las suscribirán junto con el solicitante, debiendo ser ellas claras y concretas y contener la indicación de su fecha. Deben tratarse de peticiones que tengan por objeto el dictado de providencias simples o de mero trámite, alternativa que, sin embargo, encuentra fuerte resistencia en su aplicación práctica. (607) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 26/2/1998, "Alecy SA - TF. 8513-A v. Administración Nacional de Aduanas", causa 17.730/97; ver dec. del 24/7/1918 sobre legalización de documentos extranjeros y dec. 8714/1963 con la modificación introducida por el art. 1º , dec. 1629/2001 (verlo en el Apéndice), procedimiento que no rige en los casos en que resulta de aplicación la Convención de La Haya de 1961 que lo reemplaza por la " Apostille" (ver OYARZABAL, Mario J. A., "Nuevos desarrollos en el procedimiento de legalización de documentos extranjeros", LL, 2003-C-1426). CAPÍTULO II - Escritos Art. 118.- Redacción. Para la redacción y presentación de los escritos, regirán las normas del Reglamento para la Justicia Nacional. CONCORDANCIA: art. 118 CPCCBs.As. Dispone el art. 46, Reglamento para la Justicia Nacional, que "en todos los escritos deberá emplearse exclusivamente tinta negra. En ningún caso las firmas podrán estar totalmente comprendidas dentro de las estampillas fiscales, y siempre deberán ser aclaradas al pie. Los abogados y procuradores indicarán, además, el tomo y folio o el número de la matrícula de su inscripción. Será admisible la presentación de escritos formularios impresos o fotocopiados mediante procedimientos que permitan su fácil lectura. Dichos escritos suscriptos en forma corriente deberán tener fondo blanco y caracteres negros suficientemente indelebles". A su turno, el art. 47 establece que "todo escrito debe encabezarse con la expresión de su objeto, el nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación precisa de la carátula del expediente. Las personas que actúen por terceros deberán expresar, además, en cada escrito el nombre completo de todos sus representados y del letrado patrocinante, si lo hubiera". La firma de la parte o de su apoderado es requisito esencial de todo escrito, por lo que en su ausencia debe reputárselo como un acto inexistente (608) -situación asimilable a la de falsedad de la firma-, lo que los ubica en un terreno ajeno al correspondiente a la nulidad e imposibilita cualquier consolidación posterior, debiendo procederse al desglose de la presentación donde obra la asignatura falsa (609), pues, de otro modo, tal presentación no constituye un acto jurídico atribuible a aquélla y, por ende, no resulta susceptible de convalidación, confirmación o saneamiento, circunstancia que puede ser declarada, incluso de oficio y en cualquier tiempo (610), aun cuando el interesado la reconozca como propia (611). Es que si bien la ley procesal admite que se supla la falta de la firma del abogado en el escrito judicial cuando fuere necesario contar con patrocinio letrado, concediendo a tal fin un término de dos días (art. 57, CPCCN), no contempla similar previsión para la hipótesis de que la parte no hubiese suscripto el libelo, en cuyo caso sólo podrá 123

hacerlo válidamente mientras no hubiera fenecido el plazo legal para efectuar la presentación judicial en atención a su naturaleza perentoria (612). En igual sentido, y en lo que atañe a los requisitos de lugar de los actos procesales, deben presentarse ante el tribunal de la causa, por lo que su presentación ante otro no se constituye en un error excusable (613), si bien en algunos casos excepcionales (614) se ha admitido su justificación, así cuando se lo hizo ante la otra secretaría del mismo tribunal (615) o ante la mesa receptora de escritos con errónea indicación del tribunal al cual se lo dirige (art. 76 , RJN) (616). La tarea profesional, tanto en lo que concierne al estilo como al contenido de los escritos, debe ser cuidadosa, pues es de la esencia del actuar del abogado la de observar el estilo forense (617), fundando sus peticiones en forma clara, razonada y adecuadamente en los hechos y el derecho, sin que la severidad en el trato que pudiera imponer las exigencias de una defensa autorice a utilizar palabras que signifiquen un menoscabo hacia el tribunal o las partes y sus letrados (618). Art. 119.- Escrito firmado a ruego. Cuando un escrito o diligencia fuere firmado a ruego del interesado, el secretario o el oficial primero deberán certificar que el firmante, cuyo nombre expresarán, ha sido autorizado para ello en su presencia o que la autorización ha sido ratificada ante él. CONCORDANCIA: art. 119, CPCCBs.As. Constituye un principio común que todo escrito debe estar firmado por los interesados y, además, que debe contar con patrocinio letrado, pues la firma es un acto propio estrictamente personal que no puede ser estampada por un tercero, salvo el supuesto excepcional de firma a ruego (619), en las condiciones previstas por la norma, vale decir, efectuada en presencia de los citados auxiliares o ratificada la autorización conferida a aquél ante ellos. (608) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/9/1998, "Mavica, Marcelo v. Nieto, Jorge L.", JA, 1999-III-32 . (609) Cám. Nac. Civ., sala C, 16/11/1993, "Cavallaro de Blancat, R. v. Deregibus", JA, 1994-IV-596 . (610) Cám. Nac. Civ., sala H, 30/4/1997, "ECB International Bank v. Monzón, Martín J. y otros" , JA, 2000-ISíntesis. (611) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/6/1988, "Cacciola, Victorio v. Mateucchi, Carlos A. y otro" , JA, 1988-III-Síntesis. (612) Cám. Nac. Civ., sala B, 12/11/1997, "Salvochea, Carlos A. v. Godoy, Sara" , JA, 2000-I-Síntesis; la falta de firma en el escrito presentado queda subsanada con la posterior presentación -antes del vencimiento del plazo pertinente- de la copia firmada (Cám. Nac. Com., sala B, 4/9/1981, "Tenas SA"), magistrados: Morandi, Williams, Martiré. (613) Cám. Nac. Com., sala A, 30/4/1997, "Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones v. Generar AFJP SA", JA, 1998-I-587 . (614) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/6/1995, "Lurie, Oscar O. v. Obra Social del Personal de la Industria Metalúrgica y otros" . (615) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/12/1994, "Kettle, María M. y Quiroz, Oscar" . (616) CSJN, 4/7/2003, "Tripodi, Vicente O. v. MCBA" , JA, semanario 7, 12/11/2003, p. 41. (617) Cám. Nac. Civ., sala G, 7/4/1989, "Hernández, Jorge A. v. Monfardini de Hernández, Norma I.", JA, 1990-IISíntesis . (618) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 28/12/1979, "Lozano de Suárez, Francisco v. Frega, Horacio J. y otro", BCECyC, 677, sum. 9868. (619) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 22/11/1994, "Serafin Massi SCEC v. Spector de Taft, Berta" , BA B251543. Art. 120.- Copias. De todo escrito de que deba darse traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, deberán acompañarse tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la representación. Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, y se devolverá al presentante, sin más trámite ni recurso, salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38 , si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el párrafo anterior, no fuere suplida la omisión. 124

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Las copias podrán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan en el juicio. Deberán glosarse al expediente, salvo que por su volumen, formato u otras características resultare dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarán ordenadamente en la secretaría. Sólo serán entregadas a la parte interesada, su apoderado o letrado que intervengan en el juicio, con nota de recibo. Cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos, las copias se desglosarán dejando constancia de esa circunstancia. La reglamentación de superintendencia establecerá los plazos durante los cuales deben conservarse las copias glosadas al expediente o reservadas en la secretaría. CONCORDANCIA: art. 120, CPCCBs.As. Debe tratarse de escrito del que corresponda correr (vista o) traslado y de sus contestaciones, de los que tengan por objeto ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio y de los documentos con ellos agregados, con tantas copias firmadas como partes intervengan, salvo que hayan unificado la personería en la forma prevista por el art. 54, Código Procesal. Las copias deberán ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o por los letrados que intervengan en el juicio, las que se desglosarán cuando deban agregarse a cédulas, oficios o exhortos. Se tendrá por no presentado el escrito o el documento, según el caso, presentado sin copia, señala el artículo, y se lo devolverá al presentante sin más trámite ni recurso -salvo la petición ante el juez que autoriza el art. 38 (620) -, si dentro de los dos días siguientes a los de la notificación por ministerio de la ley de la providencia que exige el cumplimiento de dicho requisito, no fuere suplida la omisión, sin que quepa extender estos efectos para el caso de haberse presentado las copias sin firma de la parte o de su letrado (621). La providencia que requiere la presentación de copias se notifica por ministerio de la ley (622); si bien, cabe destacar, que si el requerimiento de adjuntar copias no fue dispuesto tras la presentación del escrito incompleto, no resulta aplicable el régimen de notificación ministerio legis que prevé el artículo, debiendo notificársela, antes bien, por cédula (arg. art. 135, inc. 6º, CPCCN) (623). La acordada del 19/12/1967 de la Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial señala que las copias a que se refiere el art. 120 deberán ser conservadas por un plazo no menor de sesenta días, en igual sentido que la acordada del 18/12/1967 de la Cámara Federal de la Capital Federal, que señala que vencido ese plazo serán destruidas. A su vez, la acordada del 20/12/1967 de la Corte Suprema que reglamenta al Código, en su art. 3º previene que las copias de los escritos a que se refiere el art. 120 deberán conservarse en secretaría durante dos meses. Por su parte, el art. 223 , Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las copias de los escritos que sean presentados en cualquier dependencia del fuero deberán ser firmadas, selladas y datadas, si bien cuando la extensión o número de las piezas impida efectuar el cotejo en el momento de la presentación, se dejará constancia del contenido del escrito y del número de fojas. Téngase en cuenta que las eventuales deficiencias de las copias que acompañan a la cédula no autorizan a pedir una nueva notificación, sino -en todo caso- a que dentro del plazo establecido para la contestación, el interesado solicite la suspensión del término para contestar el traslado dispuesto (624) para que se acompañe la copia omitida, de modo de no convalidar la irregularidad. La finalidad de la carga de acompañar copias de los escritos y documentación presentados en el expediente tiende a permitir que cada litigante cuente con todos los elementos necesarios para el mejor ejercicio del derecho, a la vez que disponer de un duplicado para el supuesto de tener que disponerse la reconstrucción de los expedientes (625), sin que su incumplimiento pueda extenderse a la declaración de rebeldía, pues ha mediado comparecencia (626). Art. 121.- Copias de documentos de reproducción dificultosa. No será obligatorio acompañar la copia de documentos cuya reproducción fuese dificultosa por su número, extensión, o cualquier otra razón atendible, siempre que así lo resolviere el juez, a pedido formulado en el mismo escrito. En tal caso el juez arbitrará las medidas necesarias para obviar a la otra u otras partes los inconvenientes derivados de la falta de copias. Cuando con una cuenta se acompañaren libros, recibos o comprobantes, bastará que éstos se presenten numerados y se depositen en la secretaría para que la parte o partes interesadas puedan consultarlos. 125

CONCORDANCIA: art. 121, CPCCBs.As. Los supuestos que contempla la norma están referidos a reproducciones dificultosas por su número y extensión o por cualquier otra razón atendible (627), pudiendo entonces disponerse por el tribunal la ampliación del plazo del traslado o ya la exhibición de aquélla en secretaría. (620) Luego de la sanción de la ley 25488 la remisión debe entenderse al art. 38 ter del Código. (621) Cám. Fed. Resistencia, 5/11/2002, "N., N. v. Banco Itaú Buen Ayre", LL Litoral, 2003-449. Corresponde intimar previamente bajo apercibimiento. (622) CSJN, 20/2/2001, "Zingano, Claudia Cecilia v. Linazza, Bruno Carlos Alberto y otro" . (623) Cám. Nac. Com., sala D, 8/2/2000, "Banco Medefin UNB. SA v. Primera Junta SRL", JA, 2001-II-15 . (624) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/2/1981, "Casal, Horacio N. y otra v. Ircon SRL", LL, 1981-B-495; Cám. Nac. Civ., sala J, 28/6/1991, "Almagro Construcciones SA v. Penela, Juan C. y otro", LL, 1992-D-629, Jurisp. Agrup., caso 8084; Cám. Nac. Civ., sala F, 14/12/1992, "Sánchez, Oscar v. Gómez, Héctor A.", LL, 1993-C-271; Cám. Nac. Com., sala A, 10/3/1999, "Banco Francés v. Fortaleza de la Frontera SA" , LL, 1999-C-425. (625) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 25/6/1998, "Atencio, José M. v. Estado nacional - Ministerio de Defensa" , causa 20.432/96. (626) Cám. Nac. Fed., sala 3ª, 8/3/1995, "DGI v. Emepa SA s/ejecución fiscal"; EISNER, Isidoro, "El problema de las copias que se deben acompañar en juicio civil y los graves efectos de su omisión", LL, 147-1259. (627) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/10/1987, "Di D., R. F. v. S. de Di D., A.", LL, 1988-C-521 (37.956-S). Art. 122.- Expedientes administrativos. En el caso de acompañarse expedientes administrativos, deberá ordenarse su agregación sin el requisito exigido en el art. 120 . CONCORDANCIA: art. 122, CPCCBs.As. Como lo autorizaba antes el art. 6º, ley 14237, la norma se refiere a la agregación a los autos de expedientes administrativos sin el requisito de acompañar copias de los mismos, pero no a otros elementos vinculados con dichos expedientes (628). Art. 123.- Documentos en idioma extranjero. Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deberá acompañarse su traducción realizada por traductor público matriculado. CONCORDANCIA: art. 123, CPCCBs.As. La exigencia del artículo obedece al hecho de que el juez no tiene el deber de conocer otro idioma que no sea el nacional, si bien se ha juzgado que no hay inconveniente en que la autoridad utilice sus propios conocimientos idiomáticos, tanto para suplir una traducción oficial no alcanzable como para corregir una traducción hecha (629) -no siendo válida, como regla, la traducción que realice la propia interesada en tanto no se trate de traductor público(630); si bien su omisión no acarrea de por sí la invalidez de la prueba documental (631), por lo que cabría entonces encomendar dicha tarea a personas idóneas designadas por aquélla, sin perjuicio de que una vez incorporadas al expediente las pertinentes versiones, sus autores ratifiquen ante el secretario actuante las traducciones efectuadas (632) (ver lo dicho en los comentarios a los arts. 115 y 118 ). (628) Cám. Nac. Fed., sala Civ. y Com. 12/8/1965, ED, 13-888. (629) Cám. Nac. Com., sala C, 11/9/1992, "Dalmine Siderca SAIC v. Transportadora Coral SA" . (630) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 17/12/1998, "Tohme, Carole" , causa 2027/98. (631) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 6/11/1997, "De Rigo Spa v. Rodríguez, Jorge" , causa 4419/94. (632) Cám. Nac. Com., sala A, 18/12/1959, "Lemos y Spinelli SRL v. Marcos Cozza" . Art. 124.- Cargo. El cargo puesto al pie de los escritos será autorizado por el oficial primero.

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Si la Corte Suprema o las cámaras hubieren dispuesto que la fecha y hora de presentación de los escritos se registre con fechador mecánico, el cargo quedará integrado con la firma del oficial primero, a continuación de la constancia del fechador. El escrito no presentado dentro del horario judicial del día en que venciere un plazo, sólo podrá ser entregado válidamente en la secretaría que corresponda, el día hábil inmediato y dentro de las dos primeras horas del despacho. CONCORDANCIA: art. 124, CPCCBs.As. El cargo es el acto en cuya virtud el funcionario judicial que la ley designa al efecto deja constancia, al pie de todo escrito presentado, del día, mes, año y hora en que se verificó tal presentación en el juzgado, acerca de si cuenta o no con firma de letrado y de las copias que se adjuntan, conforme lo indica el art. 3º, acordada de la Corte Suprema de Justicia del 20/12/1967, y otorga fecha cierta a tales escritos, rigiendo ella respecto de las partes como con relación a las presentaciones efectuadas por los auxiliares de la justicia y los funcionarios judiciales (v.gr. peritos, procuradores fiscales, defensores oficiales, etc.) (633). El art. 222 , Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, dispone que en las secretarías se registrará la presentación de escritos con fechador mecánico, de acuerdo con el modelo uniforme distribuido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de la utilización del cargo manual para casos de fuerza mayor, debiendo dejarse, en este último caso, constancia circunstanciada de los motivos de su uso. Reviste las características propias de un instrumento público y, por consiguiente, hace plena fe hasta que sea argido y declarado falso mediante acción o pretensión civil o criminal, sea ello por vía principal o incidental, debiendo para ello demostrarse el error o falsedad en que hubiera incurrido el funcionario encargado de confeccionarlo (634). El artículo contempla un plazo de gracia que extiende los vencimientos de los plazos para la presentación de los escritos, de modo de posibilitar a los litigantes el goce íntegro de los plazos procesales, subsanando de ese modo la restricción derivada del horario de atención de los tribunales, ampliándolos a las dos primeras horas del despacho del siguiente día hábil, pero, como lo indica la norma, para la presentación de escritos y no para la realización de cualesquiera otros actos o diligencias, por lo que no cabe aplicarlo, por ejemplo, para el previsto para la devolución del expediente retirado a los fines de alegar (art. 482 , CPCCN) (635) -desde que se trata de un dispositivo excepcional y por tanto de interpretación restrictiva- (636), aunque existen pronunciamientos que lo han habilitado para otras actuaciones (637) e incluso para trámites administrativos (638). En materia del juicio de amparo se ha considerado que, a la luz de lo que dispone el art. 15 , ley 16986, en cuanto establece que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva debe ser deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada, tratándose de un plazo que corre de hora en hora, es decir, en forma continua, no rige el plazo de gracia (639) -criterio que no compartimos en tanto resulta de aplicación supletoria el ordenamiento procesal con abstracción de que el mismo se refiera a horas o días, más allá del supuesto de que aquél haya de vencer en horario que no corresponde al de atención de los tribunales- (640); y tampoco respecto del ofrecimiento de prueba previsto en el art. 643 , Código Procesal para el juicio de alimentos (641), cuestión que tampoco nos convence, pues se trata, en definitiva, de un "escrito", aun cuando no militen aquí en purismo las razones que inspiraron el dispositivo procesal en estudio. Contrariamente se lo ha admitido para el procedimiento concursal (642). Si se cumplió el plazo previsto por el artículo sin que la parte subsanare la omisión de acompañar copia de su presentación, debe hacerse efectivo sin más trámite el apercibimiento contenido en dicha norma, teniéndose por no presentado el escrito en cuestión (643), sin que la presentación tardía, incluso de minutos, pueda enervar, como regla, tal conclusión, pues admitir su ampliación sobre tales bases habría de conducir a seguir igual temperamento para similares demoras sucesivamente, ello en desmedro para la buena marcha del proceso (644), sin que ello excluya la pertinencia de invocar una posible fuerza mayor eximente (645). (633) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 5/10/1999, "Rodríguez Agero, Sebastián v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" , causa 1170/92. (634) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/2/1988, "Villanova, Carlos F. y otro v. Malagamba Passo, Silvio L." , JA, 1989-ISíntesis. (635) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/9/1988, "Raiter de Roitman, Reina J. v. Raiter, Guillermo" , JA, 1989-II-Síntesis. (636) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 19/9/1995, "Gutiérrez, Carlos A. v. Banco Central de la República Argentina" , causa 6817/90. 127

(637) Cám. (638) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 10/4/1986, "Parodi, Fernando A.", LL, 1986-E-562, con nota de Guido Santiago Tawil. (639) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/3/1998, "Lanzillota, José v. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", LL, 1998-C-691. (640) Cám. Fed. Córdoba, sala A, 3/8/1995, "Electro Córdoba SA v. Estado nacional - DGI", LLC, 1996-350. (641) Cám. Nac. Civ., sala J, 17/12/1992, "R. de C., M. del C. v. C., A. E.", JA, 1994-I-641 . (642) Cám. Nac. Com., sala C, 11/3/1986, "Centeno, Ana M. v. Nemí SA", LL, 1986-C-189; Cám. Nac. Com., sala E, 12/12/1983, "Bagdadi y Safdie SA s/conc. preventivo", LL, 1984-A-464; JA, 1984-III-343 . (643) Cám. Nac. Com., sala E, 31/10/1989, "Bucovsky, Perla v. Sztein, Santiago" . (644) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/2/1982, "Gentiline Diche, Elisabeth y otros v. Municipalidad de Buenos Aires" , JA, 1983-I-Síntesis. (645) CSJN, 1º/7/1980, "Asociación de Modelos Argentinos v. Agencia de Publicidad Lintas SA", LL, 1981-A-361; CSJN, Fallos, 302:674 ; ED, 89-534; Cám. Nac. Civ., sala C, 4/2/2003, "Biasoli, M. A. v. Esperon, E.", Boletín Cám. Civ., nro. 8/2003, sum. 15.313. Sin embargo, se ha tenido por presentado un escrito pasado 1 minuto del plazo de gracia (Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/2002, "Formica, Rosa v. Geldstein, Rafael" , LL, 10/6/2003, p. 5). CAPÍTULO III - Audiencias Art. 125.- Reglas generales. Las audiencias, salvo disposición en contrario, se ajustarán a las siguientes reglas: 1) Serán públicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a puertas cerradas cuando la publicidad afecte la moral, el orden público, la seguridad o el derecho a la intimidad. La resolución, que será fundada, se hará constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el acceso al público. 2) Serán señaladas con anticipación no menor de tres días, salvo por razones especiales que exigieren mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución. Toda vez que proceda la suspensión de una audiencia se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación. 3) Las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra. 4) Empezarán a la hora designada. Los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. 5) El secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta será firmada por el secretario y las partes, salvo, cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar; en este caso, deberá consignarse esa circunstancia. El juez firmará el acta cuando hubiera presidido la audiencia. 6) Las audiencias de prueba serán documentadas por el tribunal. Si éste así lo decidiere, la documentación se efectuará por medio de fonograbación. Ésta se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme; el otro ejemplar quedará a disposición de las partes para su consulta. Las partes que aporten su propio material tendrán derecho a constancias similares en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia. Estas constancias carecerán de fuerza probatoria. Los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común. 7) En las condiciones establecidas en el inciso anterior, el tribunal podrá decidir la documentación de las audiencias de prueba por cualquier otro medio técnico. 128

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CONCORDANCIA: Arts. 125 y 126, CPCCBs.As. Las audiencias, como regla, serán públicas, bajo pena de nulidad si bien podrá disponerse, de oficio o a petición de parte y fundadamente -no necesariamente en el "acta" como lo indica la norma (pues puede resultar conveniente peticionarlo con anterioridad a su realización)-, que ellas se lleven a cabo, total o parcialmente, en forma reservada, cuando la publicidad pudiese afectar la moral, el orden público, la seguridad o la intimidad de las partes, así, v.gr., en materia de acciones de reclamación de filiación; y reestablecerse dicho carácter una vez desaparecidas las causas que aconsejaron su supresión (646). En este sentido, cabe señalar que el art. 64 , Reglamento para la Justicia Nacional, exceptúa del "público" examen de los expedientes que autorizan los incs. b) y c) del art. 63 -por parte de cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida y de los periodistas (con motivo del fallo definitivo de la causa)- cuando éstos contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado, en las referentes a cuestiones de derecho de familia y aquellas cuya reserva se ordene especialmente. En el inc. 2º se indica que las audiencias serán señaladas con una anticipación no menor de tres días, salvo que por razones especiales se exigiere mayor brevedad, lo que deberá expresarse en la resolución, aunque en rigor de lo que se trata no es sólo de que se fijen o señalen con esa anticipación, sino de que se notifiquen cuidando esa antelación -como también se establece para la audiencia confesional por el art. 409 , Código Procesal-, plazo que se habrá de computar excluyendo el día mismo de la notificación y el de la propia audiencia (art. 156 CPCCN). Cuando se proceda a la suspensión de una audiencia, se fijará, en el acto, la fecha de su reanudación. En el inc. 3º se previene que las convocatorias se considerarán hechas bajo apercibimiento de celebrarse con cualquiera de las partes que concurra, cuestión que en el ámbito de la audiencia preliminar se conjuga con el dispositivo contenido en el art. 135 , Código Procesal, en cuanto dispone que no se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaron presentes o debieron encontrarse en ella, aunque ello, como se explica en el comentario al art. 360 , no significa que precluyan todas las facultades dejadas de ejercer a raíz de la incomparecencia o que ellas sean inapelables. En el inc. 4º se establece que las audiencias empezarán a la hora designada y los citados sólo tendrán obligación de esperar treinta minutos, transcurridos los cuales podrán retirarse dejando constancia en el libro de asistencia o de notas, confirmando el criterio que la espera prevista es en favor del tribunal y no a favor de las partes (647), como sucede, contrariamente, en el caso de la absolución de posiciones, tal cual lo señala el art. 417 Código Procesal. El inc. 5º dispone que el secretario levantará acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes, procurando conservar, en cuanto sea posible, el lenguaje de lo que hubieren declarado, la cual será firmada por aquél y por las partes, salvo cuando alguna de ellas no hubiera querido o podido firmar, en cuyo caso deberá dejarse constancia de esa circunstancia. Pensamos que esta disposición debe armonizarse con lo que dispone el art. 360 , inc. 5º del Código, en cuanto autoriza a delegar en el secretario o en el prosecretario letrado la realización de las audiencias testimoniales, conforme se explica en los comentarios a los arts. 34 y 360 . Las audiencias de prueba, indica el inc. 6º, serán documentadas, incluso a través de fonograbación (y no sólo mediante el sistema de la oralidad actuada), previéndose que ello se realizará en doble ejemplar, uno de los cuales se certificará y conservará adecuadamente hasta que la sentencia quede firme, y el otro quedará a disposición de las partes para su consulta; para nosotros la conservación de uno y otro deberá extenderse hasta que la sentencia se encuentre ejecutoriada, pues, como lo señala el dispositivo, los tribunales de alzada, en los casos de considerarlo necesario para la resolución de los recursos sometidos a su decisión, podrán requerir la transcripción y presentación de la fonograbación, dentro del plazo que fijen al efecto a la parte que propuso el medio de prueba de que se trate o a la que el propio tribunal decida, si la prueba fuere común. Como ha dicho la Corte al autorizar la videofilmación de las audiencias de prueba sin dejar constancia escrita de las declaraciones, el medio apunta a asegurar la fidelidad del registro, la inmediación y la celeridad, y también a la disminución de la promoción de incidentes en favor de la seguridad que deriva de la doble grabación simultánea (648). Los registros que efectúen las partes por su cuenta, en la forma y condiciones de seguridad que establezca el tribunal de superintendencia, no tendrán fuerza probatoria. Aclara el inc. 7º que en las mismas condiciones antedichas, el tribunal podrá decidir que la documentación de las audiencias de prueba se lleve a cabo por cualquier otro medio técnico (v.gr., videograbación). 129

Art. 125 bis.- Audiencias de absolución de posiciones. Atribuciones del juez. (Derogado por ley 25488, art. 3º ) Las audiencias de posiciones serán tomadas personalmente por el juez, bajo sanción de nulidad. En dicho acto, además de ejercer los deberes y las facultades que le otorgan los arts. 34 , inc. 5. b); 36 , inc. 2. a), y 415 , podrá invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere; si hubiere acuerdo sobre este punto o sobre determinados hechos les requerirá que desistan de la prueba que resultare innecesaria, sin perjuicio de la atribución conferida al juez por el art. 364 . Cuando circunstancias derivadas del cúmulo de tareas lo hiceren necesario, a pedido del juez, la cámara respectiva podrá eximirlo de la exigencia prescripta en el primer párrafo de este artículo. En cada caso se dejará constancia en el acta de audiencia, de la resolución del tribunal de alzada que lo autorice. Art. 126.- Versión taquigráfica e impresión fonográfica. (Derogado por ley 25488 , art. 3º) A pedido de parte, a su costa, y sin recurso alguno, podrá ordenarse que se tome versión taquigráfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio técnico, siempre que se solicitare con anticipación suficiente. El juez nombrará de oficio a los taquígrafos, o adoptará las medidas necesarias para asegurar la autenticidad del registro y su documentación. Las partes podrán pedir copia del acta. (646) SIRKIN, E., "Las audiencias", en FALCÓN, Enrique, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, p. 91. (647) Cám. Nac. Trab., sala 2ª, 13/5/1985, "Fresquet, Jorge L. v. Cattáneo y Cía. SA", JA, 1986-II-426 . (648) CSJN, 28/2/1997, "Cárdenas, Eduardo - juez", Fallos, 320:253 . CAPÍTULO IV - Expedientes Art. 127.- Préstamo. Los expedientes únicamente podrán ser retirados de la secretaría, bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos, en los casos siguientes: 1) Para alegar de bien probado, en el juicio ordinario. 2) Para practicar liquidaciones y pericias; partición de bienes sucesorios; operaciones de contabilidad; mensura y deslinde; división de bienes comunes; cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas. 3) Cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En los casos previstos en los dos últimos incisos, el juez fijará el plazo dentro del cual deberán ser devueltos. El procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes, en los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios. CONCORDANCIA: art. 127, CPCCBs.As. Respecto de la formación de los expedientes, dispone el art. 54 , Reglamento para la Justicia Nacional, que los mismos "serán compaginados en cuerpos que no excedan de doscientas fojas, salvo los casos en que tal límite obligara a dividir escritos o documentos que constituyan una sola pieza. "Se llevarán bien cosidos y foliados, con exclusión de broches metálicos, y estarán provistos de carátula en que se indique el nombre de las partes, la naturaleza del juicio, el tomo y folio de su registro y el año de su iniciación. Cuando los litigantes fuesen más de uno por parte, la carátula podrá limitarse al nombre del primero de ellos con el agregado `y otros´". Por su parte, la acordada del 14/7/1959 de la Corte Suprema, complementaria del Reglamento para la Justicia Nacional, dispone, entre otras cosas: 1) que los magistrados, en la primera providencia de escritos con los que se 130

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acompañen documentos, deberán disponer el desglose de éstos, para ser reservados en Secretaría. Podrá prescindirse de la reserva cuando se trate de documentos otorgados por duplicado, o la obtención de otro ejemplar no estuviera supeditada a la voluntad de la parte contra la que el documento se invoca, o de terceros; 2) que los secretarios harán constar, mediante nota asentada en el expediente, el cumplimiento de la disposición a que se refiere el artículo anterior; 3) que las partes deberán acompañar copia fotográfica o simple firmada de los documentos que presenten, la que se agregará a los autos en el lugar correspondiente al original. A pedido de la parte y con carácter de excepción podrá prescindirse, mediante orden judicial, de la agregación a que se refiere este artículo; 4) que los documentos originales se reservarán en lugar que asegure su debida custodia; 5) que corresponderá a cada tribunal organizar el procedimiento de ordenación y control de los documentos reservados, en forma que haga posible su inmediata ubicación; 6) que los documentos quedarán reservados en el tribunal en que la causa haya quedado radicada, y sólo se remitirán, sin agregárselos al expediente, a los tribunales de las instancias superiores o al Ministerio Público, cuando fueren requeridos por éstos. En tal caso, deberá especificar en el recibo la cantidad de documentos enviados y su carácter. Asimismo, los documentos originales podrán ser entregados a los integrantes de los cuerpos técnicos periciales y peritos oficiales (art. 52 , incs. a] y b], dec.-ley 1285/1958, ley 14467 ); 7) que a pedido de parte, o de oficio, podrá disponerse la reserva de otras actuaciones cuya guarda se estime conveniente, observándose el procedimiento señalado en las disposiciones precedentes; 8) que la agregación al expediente de los documentos o actuaciones reservadas se ordenará cuando se disponga la paralización o archivo de los autos, asentándose la nota correspondiente por el actuario; 9) que los tribunales deberán adoptar las medidas conducentes para el efectivo cumplimiento de la disposición del art. 63 del Reglamento para la Justicia Nacional, con arreglo a la modificación establecida por la acordada del 15/8/1954 (Fallos, 228:47). Los documentos, reza el art. 48 , deberán ser agregados a los autos en forma tal que sean legibles en su totalidad. Agrega el art. 63 del citado Reglamento que podrán revisar los expedientes: a) las partes, sus abogados, apoderados, representantes legales, los peritos designados en el juicio y las personas autorizadas debidamente por los abogados y procuradores, y por los representantes de la Nación, de las provincias, de las municipalidades y de las reparticiones autárquicas; b) cualquier abogado, escribano o procurador, aunque no intervenga en el juicio, siempre que justifique su calidad de tal cuando no fuese conocida; y c) los periodistas, con motivo del fallo definitivo de la causa. Sin embargo, aclara el art. 64 , como se ha dicho antes, que se exceptúan de los incs. b) y c) del art. 63 los expedientes que contengan actuaciones administrativas que tengan carácter reservado, los referentes a cuestiones de derecho de familia (divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, pérdida de la patria potestad, tenencia de hijos, alimentos, insania, etc.), así como aquellos cuya reserva se ordene especialmente. Por su parte, indica el art. 66 que los terceros que deseen ver un expediente en el que no sean parte deberán hacerse acompañar por alguna de las personas mencionadas en el art. 63 , inc. b), o solicitarlo especialmente al secretario. El artículo que comentamos establece como regla que los expedientes no pueden ser retirados de la secretaría, sino para alegar de bien probado; practicar liquidaciones, pericias, partición de bienes sucesorios, operaciones de contabilidad, mensura y deslinde, división de bienes comunes, cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; y cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada. En esos casos, prevé la norma, sólo podrán ser retirados de la secretaría bajo la responsabilidad de los abogados, apoderados, peritos o escribanos. No tratándose de los supuestos contemplados en los incs. 1º y 2º, el préstamo de los expedientes es facultad privativa del juez (649). Por su parte, el procurador general de la Nación, los procuradores fiscales de la Corte Suprema y los procuradores fiscales de Cámara podrán también retirar los expedientes en los juicios en que actúen en representación del Estado nacional, para presentar memoriales y expresar o contestar agravios, debiendo tenerse presente la virtualidad de lo que dispone la Ley Orgánica del Ministerio Público 24946 . Al otorgarse el préstamo, el tribunal deberá fijar simultáneamente el plazo por el que se facilitan las actuaciones, salvo que el Código ya lo dispusiera, así, v.gr., en el caso del art. 482 y para alegar de "bien probado". Art. 128.- Devolución. Si vencido el plazo no se devolviese el expediente, quien lo retiró será pasible de una multa de (hoy $ 2,34) a (hoy $ 82,03) por cada día de retardo, salvo que manifestase haberlo perdido, en cuyo caso además se aplicará lo dispuesto en el art. 130 , si correspondiere. El secretario deberá intimar su inmediata devolución a quien lo 131

retenga, y si ésta no se cumpliere, el juez mandará secuestrar el expediente con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal. CONCORDANCIA: art. 128, CPCCBs.As. Para nosotros, con carácter previo a la imposición de la multa, deberá intimarse la inmediata devolución del expediente -aunque si el profesional manifestare haberlo perdido será de aplicación lo previsto en el art. 130 -, y si la orden no se cumpliere, el juez mandará secuestrarlo con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la justicia penal y de aplicar la multa que contempla este artículo desde el vencimiento del plazo del préstamo (ver res. CSJN 497/1991 , art. 3º , ley 22434). (649) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/8/1972, ED, 45-504. Art. 129.- Procedimiento de reconstrucción. Comprobada la pérdida de un expediente, el juez ordenará su reconstrucción, la que se efectuará en la siguiente forma: 1) El nuevo expediente se iniciará con la providencia que disponga la reconstrucción. 2) El juez intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, en su caso, para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido. De ellas se dará traslado a la otra u otras partes, por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder. En este último supuesto también se dará traslado a las demás partes por igual plazo. 3) El secretario agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos. 4) Las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico. 5) El juez podrá ordenar, sin sustanciación ni recurso alguno, las medidas que considerare necesarias. Cumplidos los trámites enunciados dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente. CONCORDANCIA: art. 129, CPCCBs.As. Comprobada la pérdida de un expediente (650), y en tanto el proceso no hubiese concluido en todas sus instancias mediante sentencia firme -supuesto en el cual dicho trámite es superfluo pues bastaría, en principio, con testimoniar las sentencias de 1ª y 2ª instancia- (651), de oficio o a petición de parte, el juez ordenará su reconstrucción, disponiendo la formación de un nuevo expediente con la providencia que así lo dispone. Se trata de una actuación oficiosa en la que el juez actúa en ejercicio de facultades exclusivas, teniendo las partes sólo intervención para proporcionar los elementos y explicaciones que se les requieran (652) y en el que no cabe declarar la caducidad de instancia pues no existe en purismo un juicio o una cuestión contenciosa -sin perjuicio de señalar que la gestión de reconstrucción incumbe, según el artículo, al propio tribunal (653) -, sin que ello signifique, empero, que aquél no pueda señalar un plazo a tales efectos (art. 155 CPCCN) (654). Se intimará a la parte actora, o iniciadora de las actuaciones, dispone el artículo, para que dentro del plazo de cinco días presente las copias de los escritos, documentos y diligencias que se encontraren en su poder y correspondieren a actuaciones cumplidas en el expediente perdido, de las que se dará traslado a la otra u otras partes por el mismo plazo, a fin de que se expidan acerca de su autenticidad y presenten, a su vez, las que tuvieren en su poder, si bien se ha establecido que si se niega la autenticidad de los elementos traídos a ese fin, deben aportarse por la parte pruebas de un valor por lo menos equivalente en apoyo de su planteo (655), pues de lo contrario la actitud reticente de una de las partes conduciría al fracaso de la mayoría de las reconstrucciones (656). La reconstrucción del expediente extraviado se realiza con el aporte de instrumentos de origen oficial, como son las copias de resoluciones oficiales que agrega el secretario o las constancias de oficinas o archivos públicos y de origen privado, esto es, las facilitadas por las partes mediante la agregación de copias de los escritos, documentos o diligencias que se encontraren en su poder (657); de las copias así acompañadas, se dará traslado a las demás partes por el plazo de cinco días.

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El secretario, señala el dispositivo, agregará copia de todas las resoluciones correspondientes al expediente extraviado que obren en los libros del juzgado o tribunal, y recabará copias de los actos y diligencias que pudieren obtenerse de las oficinas o archivos públicos. Todas las copias que se presentaren u obtuvieren serán agregadas al expediente por orden cronológico. El juez podrá ordenar sin sustanciación ni recurso alguno las medidas que considerase necesarias, y cumplidos todos los trámites dictará resolución teniendo por reconstruido el expediente, con las copias y en base a presunciones -dada la dificultad que se presenta generalmente para probar los extremos que se invocan (658) - y a la buena fe (659), y sin que sea imprescindible reproducir todos los trámites e incidentes del proceso (660), pudiendo ella, por tanto, ser total o parcial, referirse al principal, a los incidentes o a los cuadernos de prueba. La valoración de la eficacia de los elementos aportados a los efectos de la reconstrucción de un expediente es resorte privativo del juez de la causa (661), el cual actúa de oficio y sin sujeción a ningún procedimiento reglado (662), cuya excepcionalidad autoriza el imperio del prudente arbitrio judicial en mucha mayor extensión que en los demás procesos (663). La irrecurribilidad de la norma se refiere, para nosotros, a las medidas que el juez podrá ordenar, así, v.gr., que se recaben copias obrantes en entidades públicas o privadas informantes, y no, por cierto, a la resolución que tiene por reconstruido el expediente que, como tal, será susceptible de apelación de acuerdo a los principios generales que rigen la materia (ver el comentario al art. 242 ), la que debe notificarse personalmente o por cédula (664), por tratarse de una interlocutoria (art. 135 , inc. 13, CPCCN). Art. 130.- Sanciones. Si se comprobase que la pérdida del expediente fuere imputable a alguna de las partes o a un profesional, éstos serán pasibles de una multa entre (hoy $ 23,48) y (hoy $ 2.348,33) sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal. CONCORDANCIA: art. 130, CPCCBs.As. De comprobarse que la pérdida del expediente es imputable a las partes o a los profesionales -letrados, peritos o escribano- se les aplicará una multa, sin perjuicio de su responsabilidad civil o penal (ver res. CSJN 497/1991 , art. 3º , ley 22434). (650) Cám. Nac. Com., sala A, 8/6/1983, "Telus SA", JA, 1984-I-Síntesis . (651) Cám. Nac. Civ., sala A, 6/7/1993, "Leiva, Alonso v. Sainz, Jorge" , JA, 1994-I-Síntesis. (652) Cám. Nac. Com., sala A, 17/5/2000, "Algodonera Lomas SA", LL, 2000-E-901 (43.076-S). (653) Cám. Nac. Com., sala D, 27/9/1989, "Banco del Buen Ayre SA v. Codesu SA", LL, 1991-A-539; ED, 138-245, Jurisp. Agrup., caso 7233. (654) Cám. Nac. Com., sala A, 31/5/1999, "Círculo de Inversores SA v. Roldán, Osmar A. y otros", LL, 1999-F-379. (655) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/5/1994, "Palancar Garrido, Argimiro v. Verde López, José D." . (656) Cám. Nac. Civ., sala E, 22/12/1967, ED, 21-356. (657) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/4/1991, ED, 143-238. (658) Cám. Nac. Civ., sala G, 24/10/1989, "Martínez, Manuel v. Impini, Eduardo J.", JA, 1990-IV-359 . (659) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 20/2/1997, "Fondo Nacional de las Artes v. Propietarios del Multicine", JA, 2000-I-Síntesis . (660) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 20/2/1997, "Fondo Nacional de las Artes v. Propietarios del Multicine", JA, 2000-I-Síntesis . (661) Las copias de escritos "sellados" por el tribunal son elementos inicialmente "auténticos" -aunque carezcan de firma del funcionario habilitado- siquiera en tanto no se demuestre por la contraria la falsedad, de la presentación del original. (662) Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1965, ED, 11-616. (663) Cám. Nac. Civ., sala F, 29/11/1994, ED, 165-103. (664) Cám. Nac. Com., sala B, 29/12/1965, ED, 13-798. CAPÍTULO V - Oficios y exhortos Art. 131.- Oficios y exhortos dirigidos a jueces de la República. 133

Toda comunicación dirigida a jueces nacionales por otros del mismo carácter, se hará mediante oficio. Las dirigidas a jueces provinciales, por exhorto, salvo lo que establecieren los convenios sobre comunicaciones entre magistrados. Podrán entregarse al interesado, bajo recibo en el expediente, o remitirse por correo. En los casos urgentes, podrán expedirse o anticiparse telegráficamente. Se dejará copia fiel en el expediente de todo exhorto u oficio que se libre. CONCORDANCIA: art. 131, CPCCBs.As. Los oficios son medios de comunicación escrita mediante los cuales el juez le encomienda a otros jueces u organismos de la Administración Pública o del Poder Legislativo, nacionales o provinciales, el cumplimiento de una diligencia o le requiere información o la remisión o devolución de un expediente, debiendo reservarse la denominación de "exhortos" para las dirigidas a autoridades judiciales o administrativas (v.gr., autoridades centrales) extranjeras. Es así, por ejemplo, que el art. 9º , Código Procesal indica que si entablada la inhibitoria el juez se declarase competente, librará oficio o exhorto acompañando testimonio del escrito en que se hubiere planteado la cuestión de la resolución recaída y demás recaudos que estime necesarios para fundar su competencia; mientras que el art. 10 , del citado ordenamiento, ordena que recibido el oficio o exhorto, el juez requerido se pronunciará aceptando o no la inhibición. En este sentido, la ley 22172 dispone que la comunicación entre tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizará directamente por oficio, sin distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la misma competencia en razón de la materia, aunque no regirá esta última limitación cuando tenga por objeto requerir medidas vinculadas con otro juicio o con una oficina de la dependencia del tribunal al cual se dirige el oficio. El art. 3º de la citada ley, a su vez, indica que el oficio no requiere legalización y debe contener la designación y número del tribunal y secretaría y nombre del juez y del secretario; el nombre de las partes, objeto o naturaleza del juicio y el valor pecuniario, si existiera; la mención sobre la competencia del tribunal oficiante; la transcripción de las resoluciones que deban notificarse o cumplirse, y su objeto claramente expresado si no resultase de la resolución transcripta; el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite; y el sello del tribunal y la firma del juez y del secretario en cada una de sus hojas. El tribunal al que se dirige el oficio examinará sus formas y, sin juzgar sobre la procedencia en las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución, pudiendo remitirlo a la autoridad correspondiente -o lo rechazará, siempre que de un modo manifiesto violente el orden público local (art. 4º , ley 22172)-, si bien, como ha dicho la Corte, ello así procederá en el caso de un requerimiento que no implique revisar lo dispuesto por el propio exhortado en un juicio sujeto a su jurisdicción o declinar sus propias facultades de dirección y decisión del mismo, pues la tesis contraria equivaldría a transformar a un magistrado de un Estado autónomo en subordinado del que hubiera librado la rogatoria (665), así cuando se requiere el cumplimiento de una medida de no innovar que afecta el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales (666). No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio la procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna naturaleza, mientras que las cuestiones de competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante (art. 4º , ley 22172). Por otra parte, el art. 6º de la citada ley señala que no será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local para practicar notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de informes, en otra jurisdicción territorial; las cédulas, oficios y mandamientos que al efecto se libren se regirán en cuanto a sus formas por la ley del tribunal de la causa y se diligenciarán de acuerdo a lo que dispongan las normas vigentes en el lugar donde deban practicarse, aunque ello no significa que si el interesado lo requiere no pueda optarse por aquella vía, toda vez que la ley no la excluye (667). Agrega el citado dispositivo que las mentadas piezas llevarán en cada una de sus hojas y documentos que se acompañen el sello del tribunal de la causa y se hará constar el nombre de las personas autorizadas para intervenir en el trámite, quienes recabarán directamente su diligenciamiento al funcionario que corresponda, y éste, cumplida la diligencia, devolverá las actuaciones al tribunal de la causa por intermedio de aquéllos. Cuando la medida tenga por objeto la transferencia de sumas de dinero, títulos u otros valores, una vez cumplida y previa comunicación al tribunal de la causa, se archivará en la jurisdicción en que se practicó la diligencia. Igual procedimiento se utilizará, señala el art. 6º , cuando se trate de hacer efectivas medidas cautelares que no deban inscribirse en registros o reparticiones públicas y siempre que para su efectivización no se requiera el auxilio de la fuerza pública. 134

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Tampoco será necesaria la comunicación por oficio al tribunal local cuando se trate de cumplir resoluciones o sentencias que deban inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial, debiendo presentarse ante dichos organismos testimonio de la sentencia o de la resolución, con los recaudos previstos en el art. 3º y con la constancia de que la resolución o sentencia está ejecutoriada, salvo que se trate de medidas cautelares (art. 7º ley 22172), debidamente firmados también por el juez (y el secretario) en cada una de sus hojas (668). En dicho testimonio constará la orden del tribunal de proceder a la inscripción y sólo será recibido por el registro o repartición si estuviere autenticado mediante el sello especial que a ese efecto colocarán una o más oficinas habilitadas por la Corte Suprema, Superior Tribunal de Justicia o máximo tribunal judicial de la jurisdicción del tribunal de la causa, sello que será confeccionado por el Ministerio de Justicia de la Nación, quien lo entregará a las provincias que suscriban o se adhieran al convenio. Es claro que los oficios habrán de ser firmados por el juez, conforme lo indica el art. 38, inc. 1º, Código Procesal, y expresamente las comunicaciones dirigidas al presidente de la Nación, ministros y secretarios del Poder Ejecutivo y magistrados judiciales, a lo que hace excepción la atribución que el art. 400 del ordenamiento le confiere a los letrados, norma que se refiere a la firma de oficios que contienen pedidos de informes, vale decir, a la producción de prueba informativa acerca de los hechos controvertidos y conducentes de la litis. (665) CSJN, 21/7/1981, "Banco Español del Río de La Plata Ltda. SA v. Puntal SA", Fallos, 303:1002 . (666) CSJN, 4/5/1995, "Sraer, Rubén D. v. Jaquinta, Elena E. y otros", JA, 1995-IV-23 . (667) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/9/1983, "López de Figueroa, Mercedes s/suc.", LL, 1983-D-523. (668) Cám. Nac. Civ., sala B, 20/8/1981, "Sánchez de Gaeta, Nélida y otras, sucs.", JA, 981-IV-662. Art. 132.- Comunicaciones a autoridades judiciales extranjeras o provenientes de éstas. Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto. Se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como la reglamentación de superintendencia. CONCORDANCIA: art. 132, CPCCBs.As. Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhorto, los que, como lo indica el art. 38 , Reglamento para la Justicia Nacional, podrán remitirse directamente a los agentes diplomáticos argentinos o, en su defecto, a los cónsules acreditados en el país respectivo; sin perjuicio de lo que establezcan los distintos tratados aplicables, y, en su ausencia, con sujeción a los usos y costumbres internacionales y al principio de reciprocidad que le es propio a la cooperación internacional. Por su parte, las comunicaciones a los agentes diplomáticos extranjeros acreditados en el país se harán por oficio dirigido al Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme lo establece el art. 38 , Reglamento para la Justicia Nacional. La acordada del 18/12/1967 de la Cámara Federal de la Capital Federal, por su parte, ha dispuesto que las copias de los exhortos y oficios que deben dejarse en los expedientes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131, deberán ser redactadas de modo legible y en papel que permita su conservación. Entre otros tratados, cabe recordar los de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (con Bolivia, Perú, Colombia) y de 1940 (con Paraguay, Uruguay); la ley 22410 que aprueba la Convención sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos, con el Uruguay; la ley 23502 que aprueba la Convención Internacional sobre Procedimiento Civil -Conferencia de La Haya- (con Austria, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Egipto, España, Finlandia, Francia, Hungría, Israel, Italia, Japón, Líbano, Luxemburgo, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Alemania, Rumania, Santa Sede, Suecia, Suiza, Surinam, Turquía, Rusia, Yugoslavia); la ley 23480 que aprueba la Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de La Haya de 1970; la ley 23481 que aprueba la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; la ley 23503 que aprueba la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la ley 23619 que aprueba la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras; la ley 23720 que aprueba los Convenios de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y Ejecución de Sentencias en Materia Civil con 135

Italia; la ley 24037 que aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; la ley 24107 que aprueba el Tratado de Cooperación Judicial, con Francia; la ley 24108 que aprueba el Tratado de Cooperación Judicial en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, con Brasil; la ley 24578 que aprueba el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Mercosur); la ley 24579 que aprueba el Protocolo sobre Medidas Cautelares (Mercosur); la ley 24847 que aprueba el Convenio de Asistencia Judicial Internacional, con Paraguay; la ley 25097 que aprueba el Convenio relativo a la Comunicación y Notificación en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial (verlos en el apéndice); sin perder de vista que se ha resuelto que cabe hacer extensiva la solución prevista en los tratados entre países no signatarios de ellos, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del art. 16 , CCiv., en cuando establece que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (669). En lo que atañe a la traducción de exhortos y documentos que deban tramitarse en el exterior, la cuestión se encuentra resuelta por la res. 486 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 30/4/1981 (670). En cuanto a las comunicaciones provenientes de autoridades extranjeras, se dará cumplimiento a las medidas solicitadas cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden público del derecho argentino, aplicándose los demás recaudos establecidos en los tratados y acuerdos internacionales, así como en la reglamentación de superintendencia. En lo que atañe a la ejecución de sentencias extranjeras, remitimos al lector al comentario al art. 517 , Código Procesal. (669) CSJN, 24/12/1985, LL, 1986-B-368. (670) Fallos, 303:75 . Sobre legalización de documentos extranjeros ver el comentario al art. 115 de este Código y el dec. 8714/1963 en el Apéndice. CAPÍTULO VI - Notificaciones Art. 133.- Principio general. Salvo los casos en que procede la notificación por cédula y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, las resoluciones judiciales quedarán notificadas en todas las instancias los días martes y viernes. Si uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota. No se considerará cumplida tal notificación: 1) Si el expediente no se encontrare en el tribunal. 2) Si hallándose en él, no se exhibiere a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las personas indicadas en el artículo siguiente, que deberá llevarse a ese efecto. Incurrirá en falta grave el prosecretario administrativo que no mantenga a disposición de los litigantes o profesionales el libro mencionado. CONCORDANCIA: art. 133, CPCCBs.As. La regla es que todas las resoluciones, salvo disposición legal o decisión judicial en contrario -y en todas las instancias como lo indica la norma, vale decir, en primera, segunda y ante la Corte (671) -, quedarán notificadas automáticamente los días martes o viernes (días "de nota") subsiguientes al de su dictado, o el día siguiente de nota si el que correspondiese fuere feriado o inhábil, salvo si el expediente estuviese fuera del tribunal (v.gr., "en vista" al Fisco) -sin que para ello deba dejarse "nota"-; o si hallándose en el tribunal no se lo exhibe a quien lo solicita y se hiciera constar tal circunstancia en el libro de asistencia por las partes, sus apoderados, letrados o personas autorizadas en el expediente (672). La constancia en el libro de asistencia o de notas tiene operancia para enervar la notificación ficta, pero no para suspender el plazo que pudiese hallarse en curso (art. 156 , CPCCN) (673). No obstante, entendemos que aun cuando el expediente se encontrase en secretaría no podría considerarse cumplida la notificación automática si de las propias constancias del expediente se desprende que, con motivo de presentaciones posteriores a la resolución que deba notificarse, las actuaciones han permanecido a despacho (674); 136

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y que basta la atestación de la nota por cualquier de los habilitados para ello para que no opere la notificación para los restantes litigantes (675). Se ha resuelto así que en virtud del principio de la instrumentalidad de las formas, si por un medio serio y objetivo se puede comprobar que el expediente no pudo ser compulsado el día de nota correspondiente, debe tenerse por no cumplida la notificación automática (676). Se trata de un régimen que opera sólo con relación a las partes (677) y una vez trabada la litis respecto del demandado y terceros citados coactivamente o para otros una vez tenidos por parte en tal carácter (678), y no con respecto a terceros propiamente dichos, razón por la cual el perito no tiene la carga de concurrir a revisar el expediente los días de nota (679) ni tampoco el consultor técnico (680). Ahora bien, cuando una resolución contiene algunas decisiones susceptibles de ser notificadas por nota y otras personalmente o por cédula, se ha decidido en algún caso que no cabe escindir el proveído en orden a la índole de cada decisión, sino subsumir la totalidad de lo resuelto dentro de la normativa de mayor rigor para practicar la notificación (681); y también que cuando una providencia contiene una parte que debe notificarse por nota y otra que debe efectuarse personalmente o por cédula, no se produce la primera de las notificaciones en tanto no se diligencie la cédula (682). Para nosotros, en cambio, cabe escindir la resolución y tenerla por notificada en la forma que corresponda en tanto pueda distinguirse el contenido de una y otra, así la que ordena cumplir con el art. 120 , Código Procesal y la que intima al letrado en los términos del art. 51 , ley 23187 (683). En el caso de que erróneamente se hubiese ordenado la notificación por cédula cuando correspondía la notificación por nota, en algún precedente se ha sostenido que prima la primera en tanto no se revoque el auto equivocado, criterio que compartimos (684); mientras que para otros, inversamente, juega la notificación por nota o ministerio legis (685), postura que no compartimos pues supone autorizar una suerte de emboscada procesal, más todavía cuando el interesado habría consentido la errónea resolución que así lo dispuso. Por otra parte, en la actualidad se prohíja por un importe sector de nuestros tribunales, que el litigante a instancias de quien se dicta una resolución queda notificado de ella por nota, aun cuando se trate de aquellas que deben ser notificadas por cédula a la luz de lo que dispone el art. 135 , Código Procesal (686), y aunque en la providencia se hubiese ordenado su notificación por cédula o el equivalente notifíquese, en tanto el proveído guarde razonable relación con la petición que se formula, esto es, acogiéndola, desestimándola o disponiendo el cumplimiento de algún requisito previo (687), doctrina que para algunos sólo cabría aplicar cuando se trata de una providencia simple que no pueda ocasionar gravamen irreparable (688) o que no reviste especial importancia (689); y en absoluto cuando se refiera a una sentencia interlocutoria (690) y por supuesto, a una definitiva (691), criterio que sobre tales bases compartimos. En otras palabras, la notificación por nota en este contexto sólo podrá referirse respecto de aquellas providencias que guarden razonable relación con la petición y en tanto no pueden ocasionar gravamen irreparable. (671) CSJN, 11/6/1991, ED, 145-683. (672) Por las partes o sus letrados. (673) Cám. Nac. Civ., sala J, 27/6/1997, "Grosso, Juan B. v. Serafini y Cía. SA" . (674) Cám. Nac. Civ., sala B, 9/3/1990, "Cioffi, Walter J. v. Consorcio Carlos M. de D. Paolera 299" , JA, 1993-IVSíntesis. (675) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/10/1986, "Devoto de Garate, Arminda A. s/suc." , JA, 1987-III-Síntesis. (676) Cám. Nac. Civ., sala B, 29/2/2000, "Mirkin, Enrique H. v. Simac SCA" . (677) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 20/5/1997, "Sindicato de Prensa v. Estado nacional" , JA, 2001-ISíntesis. (678) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/9/1979, "García Nieto, M. y otro v. Ahjmibensión y otra", LL, 1980-A-452. (679) Cám. Nac. Civ., sala J, 16/6/1989, "San Marco de Isolica, Beatriz v. Carabajal, Pablo" , JA, 1990-I-Síntesis. (680) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 20/5/1997, "Sindicato de Prensa v. Ministerio de Trabajo" , causa: 25.217/93. (681) Cám. Nac. Com., sala E, 21/8/1987, "Flexo Film SA v. Textil Lugano SA", JA, 1988-I-313 . (682) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/10/1995, "Consorcio de Propietarios Rosario 713/15 v. Barral de Grossi", DJ, 1996-1-524. (683) Cám. Nac. Civ., sala F, 15/11/1991, "Municipalidad de Buenos Aires v. Calvo Menéndez", LL, 1993-D-537, Jurisp. Agrup., caso 9253. 137

(684) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, 31/10/1983, "Monfrini, Jorge L. v. Calvo y Cía. SRL y otro" , JA, 1984II-Síntesis. (685) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 28/2/1983, "Itovich, Marcos v. Aybar, Ana" , JA, 1984-I-Síntesis. (686) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/11/2002, "Siverino, María s/suc.", LL, 2003-A-433. (687) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/6/1998, "Godoy, Juan M. v. Pelikan Argentina SA" . (688) Cám. Nac. Civ., sala E, 5/10/1995, "Municipalidad de Buenos Aires v. Etapsa", LL, 1996-C-780, (38.736-S). (689) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/10/1986, LL, 1987-C-180. (690) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/7/1987, "Consorcio de Prop. Bogotá 21 v. Romero, Ricardo" , JA, 1988-I-Síntesis. (691) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/7/1987, JA, 1988-700-Repertorio. Art. 134.- Notificación tácita. El retiro del expediente, conforme al art. 127 , importará la notificación de todas las resoluciones. El retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido. CONCORDANCIA: art. 134, CPCCBs.As. La norma señala que los supuestos del retiro del expediente en préstamo para alegar de bien probado; practicar liquidaciones, pericias, partición de bienes sucesorios, operaciones de contabilidad, mensura y deslinde, división de bienes comunes, cotejo de documentos y redacción de escrituras públicas; y cuando el juez lo dispusiere por resolución fundada (art. 127 , CPCCN), por los abogados, apoderados, peritos o escribanos, importará la notificación tácita (692) de todas las resoluciones que los atañan, incluidas las que deben ser notificada por cédula, pues supone el conocimiento directo de todos los actos en él cumplidos (693). A lo dicho cabe agregar que la presentación de la cédula, carta documento o ya el acta notarial en la secretaría del tribunal, oficina de correos o escribanía importará la notificación de la parte patrocinada o representada (art. 137 CPCCN). No obstante, también se han admitido otros supuestos de notificación tácita cuando inequívocamente los litigantes o sus letrados han tomado conocimiento personal de la resolución judicial por otros actos (694) -así respecto del cambio de domicilio no notificado aún en los términos del art. 42 in fine del Código Procesal, si de los términos de las presentaciones efectuadas por la contraria surge claramente el efectivo conocimiento que tuvo el interesado de dicha circunstancia (695) -, si bien ellos, como todo lo atinente al régimen de notificaciones, deben interpretarse restrictivamente (696), máxime cuando el principio es el de que las partes o apoderados, en su caso, deben notificarse de las resoluciones que menciona el art. 135 en oportunidad de examinar el expediente (697). A su vez, señala el artículo que el retiro de las copias de escritos por la parte, o su apoderado, o su letrado o persona autorizada en el expediente, implica notificación personal del traslado que respecto del contenido de aquéllos se hubiere conferido; y, agregamos, de las copias de las resoluciones, sin que quepa invocar a su respecto que ella operará recién con la posterior presentación de la cédula en secretaría a efectos de notificarla (698) en las condiciones previstas por el art. 137 Código Procesal, aunque a su respecto también se ha juzgado discutible que la notificación personal al patrocinante sirviese a dichos efectos, ya que el artículo se refiere al retiro de copias de escritos y no alude a las de la sentencia (699). (692) El retiro del expediente en préstamo implica la notificación tácita de todas las providencias dictadas en el mismo (Cám. Nac. Civ., sala D, 20/3/1974, ED, 54-528), aun cuando sólo hubiese sido para sacar fotocopias (Cám. Nac. Civ., sala A, 6/5/2003, "Capria SA v. Suárez, Jorge", DJ, 2003-2-721). (693) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/9/1989, "Feijóo, Luis", LL, 1990-B-124. (694) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/3/1982, "Consejo Nac. de Educación v. Nogués de Carpinacci, N. C. T. y otra" , LL, 1982-C-289; ED, 99-694. (695) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/2/1995, "Alegre, Carlos L. v. Santa María, Ana E." , LL, 1995-B-582; DJ, 1995-2283. (696) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/11/1993, "Hands-ztok, Marcos y otros v. Cooperativa Ltda. de Provisión de Medicina Integral y otros", LL, 1995-C-665 (38.360-S). (697) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/12/1980, "Barrera, Jacinto A. y otra v. Hofman, Ricardo y otro", LL, 1981-B-401; BCECyC, 1981-706, nro. 10.626. (698) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/11/1997, "Carrino, Antonio L. v. Álvarez, Gustavo S." , LL, 1998-E-826, Jurisp. Agrup., caso 13.212. (699) CSJN, 23/5/1985, "Belfiore, Liliana v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". 138

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Art. 135.- Notificación personal o por cédula. Sólo serán notificadas personalmente o por cédula las siguientes resoluciones: 1) La que dispone el traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones. 2) La que dispone correr traslado de las excepciones y la que las resuelva. 3) La que ordena la apertura a prueba y designa audiencia preliminar conforme al art. 360 . 4) La que declare la cuestión de puro derecho, salvo que ello ocurra en la audiencia preliminar. 5) Las que se dicten entre el llamamiento para la sentencia y ésta. 6) Las que ordenan intimaciones, o apercibimientos no establecidos directamente por la ley, hacen saber medidas cautelares o su modificación o levantamiento, o disponen la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado, o aplican correcciones disciplinarias. 7) La providencia que hace saber la devolución del expediente, cuando no haya habido notificación de la resolución de alzada o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado. 8) La primera providencia que se dicte después de que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses. 9) Las que disponen vista de liquidaciones. 10) La que ordena el traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería. 11) La que dispone la citación de personas extrañas al proceso. 12) Las que se dicten como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento. 13) Las sentencias definitivas y las interlocutorias con fuerza de tales y sus aclaratorias con excepción de las que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia. 14) La providencia que deniega los recursos extraordinarios. 15) La providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia. 16) La que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia. 17) La que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del art. 346 , párrs. 2 y 3. 18) Las demás resoluciones de que se haga mención expresa en la ley o determine el tribunal excepcionalmente, por resolución fundada. No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella.

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Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en su despacho. Deberán devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar. No son aplicables las disposiciones contenidas en el párrafo precedente al procurador general de la Nación, al defensor general de la Nación, a los procuradores fiscales de la Corte Suprema, a los procuradores fiscales de Cámara, y a los defensores generales de Cámara, quienes serán notificados personalmente en su despacho. CONCORDANCIA: art. 135, CPCCBs.As. Así como la notificación automática, ficta, por nota o ministerio legis del art. 133 es la regla, la notificación por cédula -y por los medios que se le asimilan en el art. 136 - es la excepción, y procede así en los supuestos que indica el artículo que comentamos y en los restantes que señala el Código (v.gr., art. 335 CPCCN), con las salvedades que hemos explicado en el comentario al art. 133 , en lo que hace a la "notificación" automática al litigante a cuyo requerimiento se dictaron, con la distinción que apuntáramos relativa a las providencias simples que ocasionen gravamen irreparable, las interlocutorias y las definitivas que deben notificarse para nosotros inexcusablemente por cédula o medios equivalentes. La costumbre en nuestro medio determina que cuando en una providencia el último vocablo es "notifíquese" se entiende que la notificación debe ser personal o por cédula (700). El inc. 1º contempla el supuesto de la notificación de la resolución que dispone correr traslado de la demanda, de la reconvención y de los documentos que se acompañen con sus contestaciones, y, conforme lo dispone el art. 335, Código Procesal, de los documentos de fecha posterior o anterior a la presentación o contestación de la demanda, que se pretenden incorporar bajo juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento de los mismos. Se explica lógicamente el enunciado, pues el régimen de notificación por nota o ministerio legis sólo habrá de operar una vez notificado el demandado de la demanda, valiendo lo propio para el reconvenido; y en el caso de los documentos agregados con posterioridad a la presentación de los escritos constitutivos, para evitar la sorpresiva desventaja que ello supondría para un adversario ante un acontecimiento que no tiene por qué prever o pudo prever. El inc. 2º se refiere a la notificación de la resolución que dispone el traslado de las excepciones, sean ellas las de previo y especial pronunciamiento (arts. 347 y 553), como las del juicio ejecutivo (arts. 544 y 545 del CPCCN) o las de la ejecución de sentencia (art. 506 , CPCCN); y la de la resolución que las resuelve, si bien se trata este agregado de una mención sobreabundante, pues configurando ellas una interlocutoria igualmente habría correspondido su notificación por cédula (art. 135 , inc. 13). El inc. 3º se refiere a la notificación de la resolución que dispone la apertura a prueba en la oportunidad del art. 359 (701) y designa la audiencia preliminar conforme al art. 360 (702). El inc. 4º comprende la hipótesis inversa, esto es, cuando habiendo ponderado el juez la inexistencia de hechos controvertidos y conducentes, declaró, en la oportunidad del art. 359 , a la cuestión como de puro derecho. No corresponderá, en cambio, la notificación por cédula de la resolución que declaró la cuestión de puro derecho en la audiencia preliminar a raíz de la oposición deducida por una o todas las partes contra el auto de apertura a prueba, pues a su respecto juega la notificación por ministerio legis o nota respecto de las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaron presentes o debieron de encontrarse en ella (art. 135 , in fine). El inc. 5º se refiere a aquellas resoluciones dictadas entre el llamamiento de autos para la sentencia y ésta, pues, a su respecto, una vez dispuesto aquél, cesa como regla la carga de comparecer los días martes y viernes y, por supuesto, la de impulsar el procedimiento -así una intimación (703) dispuesta en tal oportunidad-, notificación que apunta así a hacerles saber a las partes que ha renacido la carga de activar los trámites para evitar la caducidad de la instancia, poniendo en su conocimiento que se ha suspendido o dejado sin efecto la convocatoria del juez a dictar sentencia, si bien las sucesivas providencias que se dictan quedan sujetas al régimen de notificaciones que en cada caso legalmente corresponda (704). Las resoluciones que ordenan intimaciones (705) o apercibimientos no establecidos directamente por la ley hacen saber medidas cautelares -en tanto el cautelado no hubiese tomado conocimiento de aquélla con motivo de su ejecución (706) - o su modificación o levantamiento, disponen la reanudación de plazos suspendidos por tiempo indeterminado -y no así cuando ha sido por tiempo determinado (707) - o aplican correcciones disciplinarias (708), señala el inc. 6º que habrán de notificarse por cédula, incluso la que hace saber la exigencia de cumplir con la anotación prevista por el art. 2º, dec. 3003/1956 según la doctrina plenaria sentada recientemente por la Cámara Comercial (709). La notificación por cédula se impone también en los casos de suspensión de procedimiento cuando ella fue dispuesta sin límite temporal, con lo que la reanudación de los plazos requiere una disposición expresa del juzgado y su notificación por cédula a las partes (710) si han sido dispuestas con carácter previo a la notificación de la demanda. En cuanto a la notificación de las resoluciones vinculadas con medidas cautelares, se trata de poner en conocimiento del afectado su adopción y así el restablecimiento del principio de bilateralidad o contradicción (ver comentario al art. 195), en forma directa y real, por lo que debe procederse a notificársele la resolución en forma personal o por 140

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cédula dentro del tercer día y en su domicilio real (art. 198 CPCCN) (711), si han sido dispuestas con carácter previo a la notificación de la demanda. El inc. 7º dispone que debe notificarse por cédula la providencia que hace saber la devolución del expediente que se encontraba en la alzada, cuando no haya habido notificación de la resolución dictada por ésta, o cuando tenga por objeto reanudar plazos suspendidos por tiempo indeterminado, si bien, debe destacarse, que la cédula que notifica la devolución del expediente no suple la notificación de la sentencia de Cámara (712) cuando de ella no resulta de su propio contenido (713), pues aquélla sólo tiene -al margen de otras previsiones legales- el alcance de imponer a los litigantes la carga de concurrir a la sede del juzgado. El inc. 8º indica que debe también notificarse por cédula la primera providencia que se dicte después de que un expediente haya vuelto del archivo de los tribunales, o haya estado paralizado o fuera de secretaría más de tres meses, así, en razón del feriado judicial dispuesto por el cierre del edificio en el que se emplazaba el juzgado (714), o si ha permanecido paralizado durante varios años, decidiéndose entonces el anoticiamiento personal o por cédula de los interesados en sus domicilios reales, frente a la natural declinación de los constituidos (715), en resguardo de su derecho de defensa en juicio. El inc. 9º se refiere a la notificación de las que disponen vista de liquidaciones en cualquier tipo de juicio, de modo de que las partes sean oídas antes de su eventual aprobación. El inc. 10 impone la notificación por cédula del traslado del pedido de levantamiento de embargo sin tercería contemplado en el art. 104 Código Procesal. La citación por cédula de personas extrañas al proceso (716), como hemos explicado al comentar el art. 133 , aparece como una insoslayable exigencia, pues se trata de terceros que ignoran o pueden normalmente ignorar la existencia de la litis a las que son llamados a intervenir. El inc. 12 establece la notificación por cédula, para evitar sorpresas o emboscadas para el litigante contrario, cuando se trata de resoluciones que se han dictado como consecuencia de un acto procesal realizado antes de la oportunidad que la ley señala para su cumplimiento, así, v.gr., el traslado de un memorial cuando todavía no se ha notificada a la contraria la resolución apelada (717). En el inc. 13 se señala, en razón de la importancia de las sentencias interlocutorias, y por supuesto de las definitivas que ponen fin al proceso, y sus aclaratorias, que ellas habrán de notificarse por cédula, salvo en el caso de las interlocutorias que resuelvan caducidad de la prueba por negligencia. La providencia que deniega los recursos extraordinarios, así el de inaplicabilidad de ley o el extraordinario federal (art. 14 ley 48), entre otros, se notificará, conforme lo dispone el inc. 14, por cédula; sin que quepa extender igual virtualidad para la denegatoria del recurso ordinario de apelación previsto en el art. 254 , Código Procesal. A fin de posibilitar la adecuada defensa de los derechos de las partes, el inc. 15 ordena que la providencia que hace saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de recusación, excusación o admisión de la excepción de incompetencia se notifique por cédula, de modo que las partes sepan el tribunal donde han de comparecer a hacer valer sus derechos y serán notificados ministerio legis de las resoluciones no contempladas en este artículo que se vayan dictando. El inc. 16 establece que será notificada por cédula la resolución que dispone el traslado del pedido de caducidad de la instancia por los gravísimos efectos que de ello pueden derivarse, que incluso puede implicar la prescripción de la acción del derecho de que se trate con sujeción a lo que dispone el art. 3987 , CCiv. en cuanto señala que la interrupción de la prescripción causada por la demanda se tendrá por no sucedida "si ha tenido lugar la deserción de la instancia, según las disposiciones del Código de Procedimientos". En el inc. 17 se señala que la resolución que dispone el traslado de la prescripción en los supuestos del art. 346 346, párrs. 2 y 3, se notificará por cédula; vale decir, cuando es opuesta con posterioridad a la oportunidad que señala el citado artículo (en la contestación de la demanda o reconvención) siempre que el rebelde justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar, y en los casos en que la obligación de comparecer surgiese con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvertido para contestar, supuesto en el cual podrá oponerla en su primera presentación. El inc. 18 remite a los supuestos que específicamente previene la ley procesal, así, al art. 42 y a los restantes que determine el tribunal excepcionalmente por resolución fundada (718). El artículo agrega que no se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella, sin que ello importe, como explicamos en nuestro comentario al art. 360 consagrar una suerte de inapelabilidad de lo resuelto allí, sino imponer el régimen de la notificación por nota o ministerio legis a quienes comparecieron o debieron de comparecer, así, v.gr., respecto de la resolución que revocando la anterior que dispuso la apertura a prueba, declara la cuestión como de puro derecho. 141

Los funcionarios judiciales quedarán notificados el día de la recepción del expediente en su despacho, debiendo devolverlo dentro del tercer día, bajo apercibimiento de las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, no siendo aplicables las disposiciones contenidas en el párrafo precedente al procurador general de la Nación, al defensor general de la Nación, a los procuradores fiscales de la Corte Suprema, a los procuradores fiscales de Cámara, y a los defensores generales de Cámara, quienes serán notificados personalmente en su despacho. Con relación a las notificaciones por cédula, habrá de tenerse presente lo que dispone la acordada 13/1987 de la CSJN en cuanto al formulario y código de colores y letras aplicables. Por su parte, la acordada 9/1990 de la Corte Suprema, en su art. 127 dispone que "recibidas las cédulas para su diligenciamiento, el notificador deberá verificar si están fechadas; si tienen los sellos de juzgado; si los números de juzgado y de secretaría que figuran en las mismas corresponden al tribunal que las libró; si se hubieren deslizado errores materiales en su confección que imposibiliten su correcto diligenciamiento (omisión de la firma manuscrita del que la libró, aclaración de dicha firma, nombre de la persona a notificar, domicilio de ésta, indicación del juicio, que toda enmendadura o corrección estén salvadas). Asimismo, verificará que se dé cumplimiento a las instrucciones detalladas en la acordada 13/1987 y en el art. 139 139, CPCCN (copias de contenido reservado, en sobre cerrado). "El incumplimiento de alguno de los supuestos anteriores implicará la devolución de la cédula a la oficina en el acto de recepción si se trata de una cédula con carácter de urgente, en el día, o con habilitación de día y hora; y como máximo el día hábil siguiente si no fuera de diligenciamiento apremiante". Reza el art. 129 que "los términos para el diligenciamiento de las cédulas se contarán por días hábiles y comenzarán a correr al día siguiente del indicado en el sello fechador de entrada estampado en aquéllas". El término del diligenciamiento de las cédulas es de 48 horas, el que podrá ser prorrogado por 24 horas más, cuando razones justificadas para el mejor diligenciamiento de una cédula así lo requieran, debiendo dejarse constancia de ello en el acta que se labre, permitiéndose una tolerancia de 24 horas de atraso para los casos excepcionales en los que un notificador preste servicios en dos zonas (art. 130 ). El art. 131 dispone que las notificaciones con carácter de urgente, con habilitación de día y hora o con indicación notifíquese en el día, serán practicadas el mismo día de su remisión a la oficina, y si se trata de cédula a notificarse con habilitación de día y hora y la diligencia no puede ser cumplida dentro del horario hábil (art. 152 , CPCCN) habrá de practicarse fuera de él. Si se ordena, en cambio, la notificación en el día o con carácter de urgente, debe cumplirse en el horario comprendido entre las siete y las veinte horas. Establece el art. 132 que las cédulas diligenciadas serán devueltas en el día o como máximo en el día hábil siguiente de practicada la diligencia. Las actas de las diligencias en un todo, o, en su caso, en la parte variable de la plancha-formulario, serán manuscritas con letra bien legible por el propio oficial notificador; se dejará el margen correspondiente, tanto en los costados de la hoja como en las partes superior e inferior, y se observará la mayor prolijidad (art. 135 ), debiendo siempre aclarar su firma y cargo que desempeña (art. 136 ); y cuando comprenda más de una foja, sobre los dobleces y uniones internas de sus márgenes, deberá extender su firma entera con el sello aclaratorio de ésta, en forma tal que una parte de la firma y sello queden estampados en la hoja anterior y la otra parte en la foja siguiente (art. 137 ). Cuando por cualquier motivo se devuelva una cédula junto con las copias de escritos, documentos, etc., que la acompañan al recibirla para su diligenciamiento, en el informe o acta que se labre en aquélla se dejará expresa constancia de que se devuelve con las referidas piezas (art. 138 ). Los llamados en un domicilio serán insistentes y efectuados en distintas oportunidades, dentro de los plazos reglamentarios para el diligenciamiento de las cédulas; y se labrarán actas de cada uno de los intentos (art. 149 ). Dispone el art. 141 que "el oficial notificador, en el acta o actas que confeccione al devolver las cédulas sin notificar, deberá dejar constancia de todo lo acontecido, e informar detalladamente sobre las circunstancias que pida el diligenciamiento, a los efectos de que el juez o tribunal tengan el más amplio conocimiento de los hechos". En el margen del duplicado o de los duplicados de las cédulas que corresponda dejar, el notificador asentará con letra clara el día y hora en que fue cumplida la diligencia, suscribiéndola con su firma; comprometiendo su responsabilidad la falta de indicación de la fecha o su no coincidencia con la que conste en el original (art. 142 ). De mediar discordancia entre las constancias de la cédula original y su copia, v.gr., relacionada con la fecha de notificación, ha de estarse, en definitiva, a la fecha más favorable para el notificado, pues con ello se posibilita una mayor amplitud de la defensa en juicio (719), sin que enerve tal conclusión la circunstancia de haber declarado el oficial notificador que la fecha puesta en la copia coincide con la del original y que la posibilidad de confusión sólo puede ser atribuida a su particular forma de escribir el número en cuestión, desde que lo que interesa en tal caso es la posibilidad cierta de inducir a error (720). En todas las actas que labren, los notificadores deberán dejar expresa constancia de la persona con quien practican las diligencias, individualizándolas y, en su caso, del lugar donde fueron atendidos, no siendo suficiente la mención 142

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"que dijo ser de la casa", por no ser esta manifestación clara y correcta. Deben expresar el motivo por el cual la persona que recibe la cédula no la firma (143). En el diligenciamiento de una cédula dirigida a varias personas se debe requerir la presencia de todas ellas y si de ese requerimiento resultase un diligenciamiento enteramente concordante para todas ellas, el acta será labrada en plural; si, en cambio, los diligenciamientos no fuesen concordantes, se labrarán en actas separadas (145). En cuanto al régimen de la notificación personal, señala el art. 147 que los notificadores deberán diligenciar dentro de los cinco días hábiles las cédulas que reciban para notificar exclusiva y personalmente a sus destinatarios y devolverlas a la oficina en el mismo día, o el siguiente día hábil de practicada la notificación; labrar actas circunstanciadas de cada uno de los intentos que realicen tendientes al cumplimiento de la mencionada notificación; hacer como mínimo tres intentos para practicar esta clase de diligencia, si por cualquier causa se hubieran frustrado los propósitos de efectuar la notificación. Son documentos oficiales de identificación, reza el art. 148 , la libreta de enrolamiento, la libreta cívica, el documento nacional de identidad, la cédula de identidad nacional o provincial y el pasaporte argentino; excepcionalmente se admitirán como elemento identificatorio documentos con fotografía del poseedor, comprobatorios de una dignidad, grado universitario o cargo público, expedidos únicamente por autoridades nacionales, provinciales o municipales de la República Argentina. (700) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/8/1996, "Ure, Carlos v. Moraiz, Javier", LL, 1996-E-653 (39.032-S); DJ, 1996-21386; Cám. Nac. Civ., sala C, 24/6/1980, "Aronowicz, Norberto v. Frost, Isaac", ED, 89-661. (701) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/6/1999, "Mc Carthy, Augusto E. v. Dirección General Impositiva" , causa 22.218/96. (702) Cám. Nac. Com., sala D, 8/4/1998, "Guama SA". (703) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 24/2/1998, "Díaz, Roberto R. v. Estado nacional - EMGE" , causa 29.419/94. (704) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/3/1991, "Inmobiliaria Continente SCA v. Consorcio de Propietarios Avda. Pte. Quintana 478" , LL, 1991-E-160; DJ, 1991-2-982. (705) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/10/1967, ED, 23-214. (706) Cám. Nac. Civ., y Com. Fed., sala I, 9/11/1984, ED, 112-684. (707) Cám. (708) CSJN, 1986, "Konig, Paulo E.", Fallos, 308:1709 . (709) Cám. Nac. Com., en pleno, 11/12/2001, "Rovarella Hnos. SA" , JA, 2002-I-177. (710) Cám. Nac. Civ., sala G, 30/8/1995, "Giannattasio, Santos v. Propietarios Inmueble Montiel 2737" , JA, 1998IV-Síntesis. (711) SCBA, 8/10/1985, "Carreño de Cukar, Manuela v. Banco Local Coop. Ltda. - Ac. 34.183" , LL, 1986-D-251; DJBA, 130-73. (712) CSJN, 5/4/1994, "Banco Los Pinos Cooperativo Limitado" . (713) Cám. Nac. Com., sala B, 31/10/1995, "Lloyds Bank BLSA Ltdo. v. Keszti, Alfredo y otro", JA, 1996-III-477 . (714) Cám. Nac. Civ., sala G, 6/12/1995, "Battistich, Ricardo v. Enap SA", JA, 1996-II-30 . (715) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 12/7/1990, "D´A., A. v. V. U. de D´A., M. del C.", BA B250427 . (716) Cám. Nac. Civ., sala G, 18/6/1987, "Gurfinguel, Miguel v. Cose, José", LL, 1989-A-661, Jurisp. Agrup., caso 5933. (717) Cám. Nac. Com., sala C. 30/11/1979, "Compañía Interamericana de Construcciones SA". (718) Cám. Civ. y Com. Azul, 2/2/1994, "Carlos R. Azcona y Cía. SA s/quiebra", DJ, 1994-2-206. (719) Cám. Nac. Civ., sala F, 21/7/1976, "Giorgio de Ayala, Norberto v. Ferrano, Alberto L. y otro"; sala B, 27/2/2003, "Carrizo, Sandro v. Gómez, Alberto" . (720) Cám. Nac. Civ., sala F, 21/7/1976, ED, 69-432. Art. 136.- Medios de notificación. En los casos en que este Código u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por los siguientes medios: 1) Acta notarial. 143

2) Telegrama con copia certificada y aviso de entrega. 3) Carta documento con aviso de entrega. La notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias, se efectuarán únicamente por cédula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia. Se tendrá por cumplimentada la entrega de copias si se transcribe su contenido en la carta documento o telegrama. La elección del medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones. Los gastos que arrojen las notificaciones integrarán la condena en costas. Ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía. CONCORDANCIA: art. 143, CPCCBs.As. El artículo equipara el acta notarial, al telegrama con copia certificada y aviso de entrega y a la carta documento con aviso de entrega a la cédula, si bien como principio establece que la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias, se efectuarán únicamente por cédula o acta notarial, salvo que, en el último caso, se transcribiese el contenido de las copias en la carta documento o telegrama. Para nosotros, así, la notificación de la resolución que corre el traslado de la demanda, la reconvención, la citación de personas extrañas y la sentencia sólo podrán ser notificadas por cédula o por acta notarial. En cuanto a la notificación por acta notarial, cabe puntualizar que el requerimiento habrá de formalizarse por el letrado al escribano e instrumentado por escritura pública (ley 404, dec. 1624/2000, CBA) y formalizado en día y hora hábiles judicial -salvo habilitación expresa-, conforme lo establecen los arts. 152 y 153, Código Procesal, más allá de que el art. 1001 , CCiv. autorice a otorgar las escrituras "cualquier día, aunque sea domingo o feriado o de fiesta religiosa"; y con sujeción a las normas generales sobre notificaciones por cédula, v.gr., en sobre cerrado en el caso que indica el art. 139 , Código Procesal, con la salvedad de que a tenor de las facultades propias del notario, éste no se encuentra autorizado a requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilios y exigir la exhibición de documentos de identidad u otros a que hace referencia el art. 684 , Código Procesal (ver comentario), para lo cual debería, a nuestro juicio, autorizárselo expresamente y expedirse el respectivo testimonio a sus efectos. La elección del concreto medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones; vale decir, que podrán optar por el acta notarial o el telegrama o la carta en los supuestos en que proceda, sin petición ni autorización a su respecto, comprendiéndose los gastos que arrojen las notificaciones en la condena en costas. Ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía, norma que para nosotros no autoriza a prescindir, empero, de la denuncia en el expediente de los nuevos domicilios en los que se pretende llevar a cabo la notificación, incluso teniendo en cuenta que ello puede incidir en la propia competencia del tribunal. Art. 137.- Contenido y firma de la cédula. La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán: 1) Nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda y su domicilio, con indicación del carácter de éste. 2) Juicio en que se practica. 3) Juzgado y secretaría en que tramita el juicio. 4) Transcripción de la parte pertinente de la resolución. 144

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5) Objeto, claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener detalle preciso de aquéllas. El documento mediante el cual se notifique será suscripto por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación o por el síndico, tutor o curador ad litem; notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente. La presentación del documento a que se refiere esta norma en la Secretaría del Tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario, importará la notificación de la parte patrocinada o representada. Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial. El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia. CONCORDANCIA: arts. 136 y 137, CPCCBs.As. La cédula, a tenor de los requisitos impuestos por el Código Procesal y reglamentación de la Oficina de Notificaciones (721), es un instrumento público, si bien sólo hacen plena fe las manifestaciones del oficial público de los actos realizados por él mismo o que han sucedido en su presencia (722), con el alcance del art. 993 , CCiv. acerca de la existencia material de los hechos que el oficial público enuncia (723). La cédula y los demás medios previstos en el artículo precedente contendrán el nombre y apellido de la persona a notificar o designación que corresponda, v.gr., razón social; su domicilio, con indicación del carácter de éste, así, denunciado o constituido; el juicio en que se practica; el juzgado y secretaría en el que tramita; la transcripción de la parte pertinente de la resolución; y el objeto claramente expresado, si no resultare de la resolución transcripta. En caso de acompañarse copias de escritos o documentos, la pieza deberá contener un detalle preciso de aquéllas, no cumpliéndose dicha exigencia con la simple expresión de que se acompañan copias de la demanda y documentación (724), -debiendo considerarse no entregadas las copias de documentos que no estén concretamente indicados en la cédula de notificación (725) -, correspondiendo suspender el término para contestar el traslado conferido e intimar el cumplimiento de dicho recaudo (726). Como hemos dicho al comentar el art. 120 , las eventuales insuficiencias o deficiencias de las copias que acompañan a la cédula no autorizan a pedir la nulidad de la notificación (727), sino -en todo caso- a que, dentro del plazo establecido para la contestación, el interesado solicite la suspensión del término para contestar el traslado dispuesto (728) y se acompañe la copia omitida, para no convalidar la irregularidad. El documento, cédula, telegrama, carta documento, acta notarial de requerimiento, mediante el cual se notifique la resolución será suscripto por el letrado patrocinante de la parte que tenga interés en la notificación, o por el síndico, tutor o curador ad litem, notario, secretario o prosecretario en su caso, quienes deberán aclarar su firma con el sello correspondiente. Sin embargo, se ha resuelto que la falta de firma de una cédula no torna inexistente al acto sino nulo, rigiendo por ende los principios que informan la materia en cuestión (729), razón por la cual si, no obstante su irregularidad, la notificación ha logrado la finalidad a que estaba destinada, la sanción de nulidad no resultaría atendible (730), criterio que no compartimos por las razones dadas en el comentario al art. 118. La presentación del documento a que se refiere esta norma en la secretaría del tribunal, oficina de Correos o el requerimiento al notario importará la notificación de la parte patrocinada o representada. Deberán estar firmados por el secretario o prosecretario los instrumentos que notifiquen medidas cautelares o entrega de bienes y aquellos en los que no intervenga letrado, síndico, tutor o curador ad litem, salvo notificación notarial; si bien, por consideraciones que atañen a la instrumentalidad de las formas, no cabe decretar la nulidad de los suscriptos por el letrado (731), ni viceversa; esto es, los que debiendo ser firmados por el letrado fueron suscriptos por el secretario (732). El juez puede ordenar que el secretario suscriba los instrumentos de notificación cuando fuere conveniente por razones de urgencia o por el objeto de la providencia (en cuanto a la forma de la notificación, ver el comentario al art. 135 ). 145

(721) Ver res. 389/2003 del Consejo de la Magistratura en el Apéndice de esta obra. (722) Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 18/6/1992, "Romero v. Provincia de Buenos Aires", JA, 1993III-Síntesis ; CSJN, 31/10/2000, "Argentini, Silvia y Molinaro, Alba" . (723) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 9/9/1997, "Gambuli, Atilio C. v. Ferrocarriles Argentinos" , JA, 2001-ISíntesis. (724) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/11/1976, "Dimenna, Miguel A. v. Infico SRL". (725) Cám. Nac. Com., sala B, 16/11/1962, ED, 5-96. (726) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/6/1967, ED, 20-10. (727) Cám. Nac. Civ., sala D, 19/9/1972, ED, 50-353; Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1972, ED, 50-353. (728) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/2/1981, "Casal, Horacio N. y otra v. Ircon, SRL", LL, 1981-B-495; Cám. Nac. Civ., sala J, 28/6/1991, "Almagro Construcciones SA v. Penela, Juan C. y otro", LL, 1992-D-629, Jurisp. Agrup., caso 8084; Cám. Nac. Civ., sala F, 14/12/1992, "Sánchez, Oscar v. Gómez, Héctor A.", LL, 1993-C-271; Cám. Nac. Com., sala A, 10/3/1999, "Banco Francés v. Fortaleza de la Frontera SA" , LL, 1999-C-425. (729) MAURIÑO, A. L., Notificaciones procesales, p. 41, nros. 37 y ss. (730) Cám. Nac. Civ., sala L, 5/11/1990, "Espinosa, Jorge v. Aerolíneas Argentinas" . (731) Cám. Nac. Civ., sala C, 17/12/1968, ED, 26-728. (732) Cám. Nac. Com., sala B, 25/7/1962, ED, 4-168. Art. 138.- Diligenciamiento. Las cédulas se enviarán directamente a la oficina de notificaciones, dentro de las veinticuatro horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de superintendencia. La demora en la agregación de las cédulas se considerará falta grave del prosecretario administrativo. Cuando la diligencia deba cumplirse fuera de la ciudad asiento del tribunal, una vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado. CONCORDANCIA: art. 138, CPCCBs.As. Las cédulas presentadas en la secretaría se enviarán por el personal del tribunal directamente a la Oficina de Notificaciones, dentro de las 24 horas, debiendo ser diligenciadas y devueltas en la forma y en los plazos que disponga la reglamentación de superintendencia, a la que hemos hecho referencia en el comentario al art. 135 , considerándose falta grave del prosecretario la demora en su agregación al expediente. Las cédulas ley 22172 , dispone la norma, una vez selladas, se devolverán en el acto y previa constancia en el expediente, al letrado o apoderado. Art. 139.- Copias de contenido reservado. En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula, las copias de los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado. Igual requisito se observará respecto de las copias de los documentos agregados a dichos escritos. El sobre será cerrado por personal de la oficina, con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse, en cuanto al detalle preciso de copias, de escritos o documentos acompañados, a lo dispuesto en el art. 137 . CONCORDANCIA: art. 139, CPCCBs.As. En los juicios relativos al estado y capacidad de las personas, señala el artículo, cuando deba practicarse la notificación por cédula las copias de los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas, así como las de otros escritos y copias de los documentos cuyo contenido pudiere afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado, el que será cerrado por personal de la oficina, dejando constancia de su contenido con detalle preciso de las copias de escritos o documentos acompañados, aunque en tanto ello fuese ordenado expresamente en la respectiva resolución, al menos cuando no se tratase de los procesos indicados inicialmente, sino de escritos o documentos que pudiesen afectar el decoro del notificado. De igual modo entendemos que habrá de proceder el escribano, cerrando el sobre y dejando constancia de su contenido. 146

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Art. 140.- Entrega de la cédula o acta notarial al interesado. Si la notificación se hiciere por cédula o acta notarial, el funcionario o empleado encargado de practicarla dejará al interesado copia del instrumento haciendo constar, con su firma, el día y la hora de la entrega. El original se agregará al expediente con nota de lo actuado, lugar, día y hora de la diligencia, suscripta por el notificador y el interesado, salvo que éste se negare o no pudiere firmar, de lo cual se dejará constancia. CONCORDANCIA: art. 140, CPCCBs.As. Se prevé en la norma que el oficial notificador o el funcionario de que se trate debe dejar al interesado copia del instrumento, v.gr., cédula o acta notarial, con constancia del día y hora en que se la entrega; y devolver el original con nota de la actuado al expediente, en la que deberá constar el lugar, el día y hora de la diligencia, debidamente firmada por aquél y por el interesado, salvo que éste se hubiese negado o no pudiese hacerlo, de lo cual también se dejará constancia. Como hemos dicho en el comentario al art. 135, la acordada 9/1990 dispone que en el margen del duplicado o de los duplicados de las cédulas que corresponda dejar, el notificador asentará con letra clara el día y hora en que fue cumplida la diligencia, suscribiéndola con su firma; comprometiendo su responsabilidad la falta de indicación de la fecha o su no coincidencia con la que conste en el original (art. 142); y que en todas las actas que labren, los notificadores deberán dejar expresa constancia de la persona con quien practican las diligencias, individualizándolas y, en su caso, del lugar donde fueron atendidos, no siendo suficiente la mención "que dijo ser de la casa", por no ser ésta manifestación clara y correcta. Deben expresar el motivo por el cual la persona que recibe la cédula no la firma (art. 143). Es claro que las modificaciones introducidas por la acordada 9/1990 al Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Oficina de Notificaciones respecto de la individualización de la persona que recepta una cédula de notificación de demanda, no se refieren exactamente a que el oficial precise el nombre y apellido del receptor, sino que alude al carácter en virtud del cual esa persona dice ser de la casa, por lo que si dicha circunstancia se encuentra acreditada bajo la denominación encargado cabe concluir que la notificación fue recibida por una persona que en el domicilio del destinatario actúa como dependiente, presupuesto suficiente para dar plena eficacia a la comunicación procesal pertinente (733). Si bien la omisión del oficial notificador de consignar en la cédula de notificación el día y hora de la diligencia es susceptible de traer aparejada la nulidad del acto en cuestión (734), de mediar discordancia entre las constancias de la cédula original y su copia, v.gr., relacionada con la fecha de notificación, ha de estarse, en definitiva, a la fecha más favorable para el notificado, pues con ello se posibilita una mayor amplitud de la defensa en juicio (735), sin que enerve tal conclusión el hecho de que la posibilidad de confusión pueda ser atribuida a su particular forma de escribir el número en cuestión, desde que lo que interesa en tal caso es la posibilidad cierta de inducir a error (736), y sin perder de vista que no existe motivo para otorgar prevalencia a las constancias del original por sobre las de la copia (737). En materia de plazos que se cuentan por hora, así, v.gr., en el amparo previsto por la ley 16986 , se ha resuelto que si el oficial notificador omitió consignar en el ejemplar de la cédula entregada al recurrente la hora en que practicó la diligencia de notificación, corresponde contar el plazo previsto para la apelación a partir de la hora veinticuatro del día en que la cédula fue diligenciada (738) (ver lo dicho en los comentarios a los arts. 135 y 137). Art. 141.- Entrega del instrumento a personas distintas. Cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares. CONCORDANCIA: art. 141, CPCCBs.As. El notificador debe tratar de entregar el documento a la persona a la que va a notificar, aunque si no la hallase podrá entregarlo a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado, sin que exista un orden de prelación, y en tanto no obre manifestación de que no vive allí, aunque tratándose del traslado de la demanda, la aplicación del artículo se halla supeditada al requisito de que el notificador hubiese dejado previamente el aviso del art. 339 para que el interesado lo espere al día siguiente (739), observando los recaudos que indica el art. 140 , en tanto el citado viva allí y no se hallare presente al momento de la notificación (740). 147

Si no hallase al interesado ni a otras persona de la casa, departamento u oficina o, agregamos, si éstas se rehusaron a recibir la copia (741), fijará el documento en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares (742). La jurisprudencia ha admitido también la llamada notificación bajo responsabilidad, figura que supone que el requerido se domicilia en el lugar donde se ha practicado la notificación sin resultado positivo, pero no recibe deliberadamente la cédula porque pretende sustraerse de las responsabilidades inherentes; y constituye una aplicación práctica de la regla del art. 339 del Código en cuanto a que probado que el domicilio asignado es falso, se anulará todo lo actuado a costa de la parte que lo atribuyó. El instituto de la notificación bajo responsabilidad de la parte no se encuentra regulado entre los modos de anoticiamiento que prevé el Código Procesal y tiene por finalidad facilitar el desenvolvimiento del proceso, evitando maniobras dilatorias fundadas en el ocultamiento del domicilio (743) -presuponiendo, a su vez, que la parte actora ha logrado establecer que el sujeto tiene su domicilio en el lugar denunciado-, y no exige la demostración de las diligencias realizadas a tal efecto, porque se presume que aquélla es la primera interesada en extremar las precauciones con el objeto de evitar la nulidad y el pago de las costas (744). (733) Cám. Nac. Trab., sala VIII, 31/5/1995, "López, Hugo A. v. Consorcio de Propietarios Arcos 1641", DT, 1995B-2285. (734) Cám. Nac. Civ., sala F, 29/3/1985. (735) Cám. Nac. Civ., sala F, 21/7/1976, "Giorgio de Ayala, Norberto v. Ferrano, Alberto L. y otro". (736) Cám. Nac. Civ., sala F, 21/7/1976, ED, 69-432. (737) Cám. Nac. Com., sala E, 24/5/1991, ED, 147-151. (738) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 28/12/1989, ED, 139-443. (739) Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 21/3/1985 (225-SJ), ED, 115-659. (740) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/5/1974, ED, 60-365. (741) KIELMANOVICH, Jorge L., "Entrega de la cédula a personas distintas", LL, 1987-D-527. (742) CHIAPPINI, Julio, "La cédula entregada a un tercero (art. 141 , CPCCN)", DJ, 1998-1-752. (743) Cám. Nac. Civ., sala E, 25/4/1985 (226-SJ), ED, 115-659. (744) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/6/1983, ED, 104-768. Art. 142.- Forma de la notificación personal. La notificación personal se practicará firmando el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho. CONCORDANCIA: art. 142, CPCCBs.As. La notificación personal se llevará a cabo mediante la respectiva nota que deje el interesado en el expediente, al pie de la diligencia extendida por el prosecretario administrativo o jefe de despacho. Art. 143.- Notificación por examen del expediente. En oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 . Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario. CONCORDANCIA: art. 142, CPCCBs.As. Como lo indica el artículo, este régimen opera en el caso de que el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniera en el proceso como apoderado examinen el expediente, hipótesis en la cual estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 ; vale decir, de las que deben notificarse por cédula. Si no lo hicieran, previo requerimiento que les formulará el prosecretario administrativo o jefe de despacho, o si el interesado no supiere o no pudiere firmar, valdrá como notificación la atestación acerca de tales circunstancias y la firma de dicho empleado y la del secretario. La circunstancia de que la parte se hubiera presentado al expediente por su propio derecho de ningún modo importa notificación tácita ni hace presumir su conocimiento de todas las actuaciones cumplidas hasta esa fecha, pues para que resulte aplicable la disposición que comentamos, y se las tenga por notificadas, es preciso que medie 148

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requerimiento del funcionario autorizado para que se notifique expresamente; negativa a hacerlo; y atestación de tales circunstancias y firma del funcionario (745). Se trata de un régimen prácticamente inaplicable e inaplicado en nuestro medio, pues difícilmente pueda controlarse por aquellos funcionarios el momento exacto en que se encuentra en curso el examen del expediente. (745) Cám. Nac. Civ., sala E, 30/11/1979, "A. L. T. B. v. T. B.", LL, 1980-D-283. Art. 144.- Régimen de la notificación por telegrama o carta documentada. Cuando se notifique mediante telegrama o carta documento certificada con aviso de recepción, la fecha de notificación será la de la constancia de la entrega al destinatario. Quien suscriba la notificación deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega. CONCORDANCIA: art. 144, CPCCBs.As. Señala el artículo que en la notificación por telegrama o carta documento con aviso de recepción, la fecha de notificación corresponderá a la de su entrega al destinatario; y que quien la suscriba deberá agregar a las actuaciones copia de la pieza impuesta y la constancia de entrega, una vez realizada la misma. Art. 145.- Notificación por edictos. Además de los casos determinados por este Código, procederá la notificación por edictos cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso, la parte deberá manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar. Si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio, o que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa de pesos cincuenta ($ 50) a pesos quince mil ($ 15.000). CONCORDANCIA: art. 145, CPCCBs.As. La notificación por edictos procede en los casos determinados específicamente por el Código, v.gr., en el caso del art. 699 que dispone que cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviere institución de heredero, en la providencia de apertura del proceso sucesorio, el juez dispondrá la citación de todos los que se consideraren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de treinta días lo acrediten y ordenará... la publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio; y cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (746). Cuando la notificación se realice por ignorarse el domicilio, la norma impone al interesado la carga de manifestar bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona (y no así a individualizar a los personas desconocidas o inciertas) a quien se deba notificar -con la prevención de que si resultare falsa su afirmación o de que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenado a pagar una multa de $ 50 a $ 15.000- (747), partiendo de la premisa que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citación del demandado (748). Art. 146.- Publicación de los edictos. En los supuestos previstos por el artículo anterior la publicación de los edictos se hará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, y se acreditará mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos. A falta de diario en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará, además, en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusión. 149

Salvo en el proceso sucesorio, cuando los gastos que demandare la publicación fueren desproporcionados con la cuantía del juicio, se prescindirá de los edictos; la notificación se practicará en la tablilla del juzgado. CONCORDANCIA: art. 146, CPCCBs.As. La publicación de los edictos se efectuará en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación del lugar del último domicilio del citado si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del juicio, debiendo acreditarsela mediante la agregación al expediente de un ejemplar de aquéllos. De no existir diarios en los lugares precedentemente mencionados, la publicación se hará en la localidad más próxima que los tuviera, y el edicto se fijará en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguraren su mayor difusión. La norma autoriza a prescindir de los edictos cuanto la magnitud del juicio no justifique dicho gasto, caso en el cual la notificación se practicará en la tablilla del juzgado, salvo en el proceso sucesorio en el que el art. 699 , inc. 2º, Código Procesal impone la obligatoria publicación de edictos por tres días en el Boletín Oficial y en otro diario del lugar del juicio, salvo que el monto del haber hereditario no excediere, prima facie, de la cantidad máxima que correspondiere para la inscripción del bien de familia, en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Oficial (ver el comentario al artículo 699). Por otra parte, cuando se trata de la notificación del traslado de la demanda, el criterio a emplear para prescindir de la publicación de edictos cuando los gastos que demanda sean excesivos, debe ser restrictivo, por encontrarse involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio (749). Art. 147.- Forma de los edictos. Los edictos contendrán, en forma sintética, las mismas enunciaciones de las cédulas, con transcripción sumaria de la resolución. El número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última publicación. La Corte Suprema podrá disponer la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos. El Poder Ejecutivo podrá establecer que, en el Boletín Oficial, los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común. CONCORDANCIA: art. 147, CPCCBs.As. Los edictos contendrán, en forma resumida, las mismas enunciaciones que se exigen en el art. 137 para las cédulas, y el número de publicaciones será el que en cada caso determine este Código, operando en todos los casos la notificación desde el día siguiente de la última publicación. Por su parte, el Reglamento para la Justicia Nacional dispone en su art. 130 que los juzgados llevarán un registro público en el que se asentarán las designaciones de diarios, periódicos, o revistas efectuadas por el juez para la publicación de edictos. En este registro se indicará, además, el nombre de la causa, su naturaleza y monto. Trimestralmente se elevará a la respectiva cámara de apelaciones una nómina de esas designaciones con las menciones expresadas. La Corte Suprema ha dispuesto por acordada 41/1974 del 30/10/1974 la adopción de textos uniformes para la redacción de los edictos contemplados en el art. 699 , inc. 2º, Código Procesal, estableciendo que los edictos a los que corresponda un mismo texto se publiquen en extracto, agrupados por juzgados y secretarías, encabezados por una fórmula común, indicando nombre o nombres del causante y fecha de la primera publicación, comenzando la columna por los más antiguos, de forma de ir eliminando aquellos cuyo término de publicación se produzca. El texto común contendrá la siguiente leyenda: "Se cita por tres (3) días a partir de la primera publicación a herederos y acreedores de los causantes que más abajo se nombran, para que dentro de los treinta (30) días comparezcan a estar a derecho conforme al art. 725, inc. 2º (hoy 699 , inc. 2º, CPCCN)". Art. 148.- Notificaciones por radiodifusión o televisión. En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión.

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Las transmisiones se harán en el modo y por el medio que determine la reglamentación de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del anuncio, que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió. La resolución se tendrá por notificada al día siguiente de la última transmisión radiofónica o televisiva. Respecto de los gastos que irrogare esta forma de notificación, regirá lo dispuesto en el anteúltimo párrafo del art. 136. CONCORDANCIA: art. 148, CPCCBs.As. En los casos en que se autoriza la publicación de edictos, a pedido del interesado, el juez podrá ordenar que aquéllos se anuncien por radiodifusión o televisión, en el modo y por el medio que determine la reglamentación de la superintendencia. La diligencia se acreditará agregando al expediente certificación emanada de la empresa radiodifusora o de televisión, en la que constará el texto del anuncio, el que deberá ser el mismo que el de los edictos, y los días y horas en que se difundió, operándose la notificación al día siguiente de la última transmisión. Los gastos que irrogare esta forma de notificación, integrarán la condena en costas. (746) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/12/1994, ED, 164-113. (747) Es norma que si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio de la contraria, o que habiendo podido conocerlo empleando la debida diligencia, no agotó su búsqueda y, con ello, obtuvo la notificación por edictos, deberá anularse todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa (art. 145 , CPCCN) (Cám. Nac. Civ., sala D, 23/8/1985, ED, 119-574). (748) CSJN, 2/3/1993, ED, 154-187, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni. (749) Cám. Nac. Civ., sala G, 20/9/1995, ED, 167-146. Art. 149.- Nulidad de la notificación. Será nula la notificación que se hiciere en contravención a lo dispuesto en los artículos anteriores siempre que la irregularidad fuere grave e impidiere al interesado cumplir oportunamente los actos procesales vinculados a la resolución que se notifica. Cuando del expediente resultare que la parte ha tenido conocimiento de la resolución, la notificación surtirá sus efectos desde entonces. El pedido de nulidad tramitará por incidente, aplicándose la norma de los arts. 172 y 173 . El funcionario o empleado que hubiese practicado la notificación declarada nula, incurrirá en falta grave cuando la irregularidad le sea imputable. CONCORDANCIA: art. 149, CPCCBs.As. Establece el art. 169, Código Procesal que si bien como principio ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, con lo que si el mismo, no obstante su irregularidad, ha logrado cumplirla, tampoco procederá su declaración. Por tal razón, señala el art. 172 que la nulidad -que podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido- impone la carga de expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y la de mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer, pues no hay nulidad por la nulidad misma. A su vez, el art. 170 dispone que la nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuera tácitamente, por la parte interesada en la declaración, el que se entenderá así configurado cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto (750). Consiguientemente, el art. 173 indica que se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el párr. 2 del art. 172 , o cuando fuere manifiestamente improcedente. De los términos del artículo que comentamos se sigue que la inobservancia de las normas antedichas no autoriza la automática declaración de nulidad, a tenor del principio de instrumentalidad de las formas que gobierna la materia, hallándose sometida pues la notificación, por cédula, acta notarial, carta documento, telegrama, edictos, 151

radiodifusión y televisión, a los principios generales que rigen la materia de las nulidades en el proceso ya explicados, la que debe ser promovida mediante el procedimiento que establece el art. 149, Código Procesal, esto es, mediante el incidente de nulidad por errores in procedendo (ver el comentario al art. 253, CPCCN), y, por tanto, ofreciendo toda la prueba de que intentare valerse (751), y sin necesidad, como regla, de que se requiera la simultánea redargución de falsedad del instrumento que contempla el art. 395 del ordenamiento ritual, en tanto no se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial público (752). Las formas en materia de notificaciones, si bien no valen ni son exigibles por sí mismas, constituyen una garantía de eficacia (753), aunque, como indica la norma, para declarar la nulidad, las irregularidades deben ser graves. Es así que se ha resuelto que corresponde decretar la nulidad de la notificación cursada a través de una cédula dirigida contra dos personas (por haber constituido ambas un mismo domicilio en el boleto de compraventa) confeccionada en un solo ejemplar del original y con un solo juego de copias, que retuvo una de las notificadas, al carecer la otra, que impetra la nulidad, de elementos para poder asumir su defensa en forma individual (754). Es claro que tratándose de la notificación de la demanda, la observancia de los requisitos a los que hace mención el artículo reviste particular significación en tanto de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad, con lo que se entiende que el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la existencia de un perjuicio, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (755); así, la omisión de dejar el aviso contemplado por el art. 339 , Código Procesal que procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda (756). De tal modo se ha resuelto que no es necesario acreditar la ocurrencia de perjuicio -pues éste surge evidente desde que la notificación irregular impidió la contestación de la misma en término (757) -, o especificar las defensas que no ha podido hacerse valer (758), sin perder de vista que por encontrarse involucrada la garantía de la defensa en juicio, en caso de duda y a todo evento, debe estar en favor de la declaración de nulidad perseguida (759); o lo que es lo mismo, una vez deducida la posibilidad de una irregularidad en el acto, debe estarse a la solución que evite afectar, eventualmente, las garantías constitucionales señaladas, en razón del carácter restrictivo con que debe meritarse la cuestión (760) (ver lo dicho en los comentarios a los arts. 169 y ss.). (750) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/8/1983, "Empresa Mayco v. Maraju SA y/u otro", LL, 1984-A-493 (36.561-S). (751) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/8/1968, ED, 23-821. (752) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/9/1996, "Di Pietro, Pascual v. Sawczuk, María", LL, 1996-E-680 (39.158-S). (753) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/5/1996, "Ramírez Ramos, Feliciano v. Castellarín de Diz, Rosana A." , LL, 1996E-11; DJ, 1996-2-1132. (754) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/3/1978, "Cividino, Luis y otros v. Lofendo, Etelvina y otra". (755) CSJN, 20/8/1997, "Esquivel, Mabel A. v. Santaya, Ilda", LL, 1997-E-849; DT, 1997-A-493, con nota de Carlos Pose. (756) Así, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 , Código Procesal que procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda (Cám. Nac. Civ., sala A, 19/11/1992, "B., A. M. v. M., H. G.", LL, 1993-D-537, Jurisp. Agrup., caso 9254). (757) Cám. Nac. Civ., sala B, 11/8/1996, "Garnica, Alberto v. Sikor SA" ; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 20/4/1999, "Banco de la Nación Argentina v. Israel de Roterman, Susana Esther" , causa 38.378/95. (758) CSJN, 20/8/1997, "Esquivel, Mabel A. v. Santaya, Ilda" , LL, 1997-E-849; Cám. Nac. Civ., sala C, 4/3/1983, "Berenbaum, Adolfo v. Plena SA" , ED, 105-105; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 31/10/1995, "Cáceres, Conrado y otro v. Molina, María" ; Cám. Nac. Civ., sala C, 7/3/1986, "Liste, Alberto M. v. Lavintman, Marcos A." , JA, 1986-IV-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala D, 6/9/1973, ED, 50-353; Cám. Nac. Civ., sala C, 18/3/1993, "Ferraro, Domingo v. Del Valle Santillán" , LL, 1993-C-368. (759) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/3/1978, "Cividino, Luis y otros v. Lofendo, Etelvina y otra"; sala E, 7/7/1978, "Iorino, Antonio v. Grisuir, Bernardo M. y otros". (760) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/9/1984, "Cetus SA v. Giménez, Horacio" , JA, 1985-II-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala L, 17/10/1991, "C. de A., N. A. v. A., W. E."; Cám. Nac. Civ., sala C, 5/12/1974; Cám. Nac. Civ., sala B, 5/3/1978 y 25/6/1976; Cám. Nac. Civ., sala A, 8/7/1980; Cám. Nac. Civ., sala K, 31/3/1993, "Valdes, Graciela S. v. De la Hoz, Lucía A.", LL, 1993-D-37; Cám. Nac. Civ., sala A, 25/11/1996, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1248/50/54/56/58/60 v. Piccardi Primavera, Andrea", LL, 1997-D-828, fallo 39.617-S; Cám. Nac. Com., sala A, 30/10/1996, "Maffi, Gustavo" ; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1, 20/4/1999, "Banco de la Nación Argentina v. Israel de Roterman, Susana E." , causa 38.378/95; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1, 28/12/1990, "Donato, Carlos Alberto v. Flecha de Oro" , BA B250395; Cám. Nac. Civ., sala E, 7/7/1978, "Iorino, Antonio v. Grisuir, Bernardo M. y otros"; Cám. Nac. Civ., sala B, 25/6/1976, "Parras de Pastoriza del Carmen v. Pastoriza, Norberto". 152

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CAPÍTULO VII - Vistas y traslados Art. 150.- Plazo y carácter. El plazo para contestar vistas y traslados, salvo disposición en contrario de la ley, será de cinco días. Todo traslado se considerará decretado en calidad de autos, debiendo el juez o tribunal dictar resolución sin más trámite. La falta de contestación del traslado no importa consentimiento a las pretensiones de la contraria. CONCORDANCIA: art. 150, CPCCBs.As. El plazo para contestar las vistas o traslados, sustancialmente equiparadas por la ley, y que pueden ser dispuestas por el secretario, conforme lo autoriza el art. 38 , inc. 3º, Código Procesal, será de cinco días, excepto disposición en contrario de la ley, v.gr., en el juicio sumarísimo será de tres días -salvo el previsto para la contestación de la demanda, fundamentación del recurso de apelación y traslado del memorial (art. 498 , inc. 3º, CPCCN)- (761) o el previsto para la contestación de la demanda en el juicio ordinario, etc. El traslado decretado en calidad de autos, que cabe hacer extensivo para la vista, significa que el tribunal habrá de resolver luego de contestado el mismo o de vencido el plazo para hacerlo, sin más trámite y teniéndolos a la vista. La falta de contestación del traslado, aclara el artículo, no importa consentimiento a la petición que dio lugar al traslado, por lo que lo resuelto podrá ser objeto del recurso de apelación según las reglas generales. Cabe recordar que este dispositivo, antes de la reforma introducida por las leyes 22434 y 20497, establecía la inapelabilidad de toda resolución dictada previa vista o traslado para la parte que omitió su contestación (762), "sanción" que la jurisprudencia había tratado de mitigar (763) limitándola a los casos en que ello no importaba un daño o perjuicio irreparable (764). Art. 151.- Juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio. En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio sólo se dará vista a los representantes del Ministerio Público en los siguientes casos: 1) Luego de contestada la demanda o la reconvención. 2) Una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos. 3) Cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen. En este caso, la vista será conferida por resolución fundada del juez. CONCORDANCIA: art. 151, CPCCBs.As. Se prevé que en el juicio de divorcio, de nulidad de matrimonio y, agregamos, de separación personal, sólo se dará vista a los representantes del Ministerio Público luego de contestada la demanda o la reconvención, una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos, o cuando se planteare alguna cuestión vinculada con la representación que ejercen, en cuyo caso será conferida por resolución fundada del juez. El Ministerio Público Fiscal interviene en los juicios de divorcio o separación personal en defensa del interés público comprometido, con el fin de que aquél se decrete únicamente si han quedado acreditadas una o más causales de las previstas, y ello porque la ley le ha encomendado no sólo velar por la observancia del derecho objetivo, sino también por la integridad de la familia, cuya regulación jurídica es de orden público. La Ley Orgánica del Ministerio Público 24946 dispone en su art. 25 que corresponde al Ministerio Público, entre otras cosas, promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias, declaraciones de pobreza; velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República. (761) Cám. Nac. Civ., sala L, 10/12/1998, "C., G. v. Telearte SA Canal 9", JA, 1999-IV-412 . 153

(762) Si la accionante no contestó el traslado que se le diera, de conformidad con lo establecido por el art. 150 , segunda parte, Código Procesal, la resolución dictada es inapelable para ella (Cám. Nac. Civ., sala A, 23/9/1971, ED, 45-256). No es apelable la caducidad de instancia sustanciada mediante un traslado tal como lo prescribe el art. 315 , última parte, Código Procesal, si la actora no lo contestó dentro del plazo correspondiente (conf. art. 150 , párr. 2, CCiv.) (Cám. Nac. Civ., sala A, 28/4/1970, ED, 35-604). (763) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/6/1978, ED, 80-467. (764) Cám. Civ. Neuquén, sala 1ª, "Ferrari, Alberto E. v. Horacio Moreno SA" , NQ Q0002160. CAPÍTULO VIII - El tiempo de los actos procesales Sección 1 - Tiempo hábil Art. 152.- Días y horas hábiles. Las actuaciones y diligencias judiciales se practicarán en días y horas hábiles, bajo pena de nulidad. Son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el Reglamento para la Justicia Nacional. Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales; pero respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, son horas hábiles las que median entre las siete y las veinte. Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las siete y las diecisiete o entre las nueve y las diecinueve, según rija el horario matutino o vespertino. CONCORDANCIA: art. 152, CPCCBs.As. Conforme a lo que dispone el Reglamento para la Justicia Nacional (art. 2º, texto acordada CSJN, 58/1990 del 9/10/1990) los tribunales nacionales no funcionarán durante el mes de enero, la feria de julio, los días domingo, los que no sean laborables y los que el presidente de la Corte Suprema o el ministro que éste designe declare feriados judiciales; y los tribunales nacionales del interior del país tampoco funcionarán los días señalados no laborables por los respectivos gobiernos, debiendo ponderarse lo que disponen las leyes 21329 , 22655 , 23555 , 24360 y 24445 , en cuanto a los días feriados nacionales. El art. 6º del Reglamento para la Justicia Nacional, dispone que la Corte Suprema establecerá el horario para el funcionamiento de los tribunales nacionales de la Capital Federal; mientras que para los tribunales del interior del país regirán los horarios que establezcan las respectivas cámaras nacionales con aprobación de la Corte Suprema. El horario no podrá ser inferior a seis horas, sin perjuicio de la prolongación o disminución que, con carácter general, pueda disponerse por la Corte Suprema, o por las cámaras nacionales de apelaciones con aprobación de aquélla, o accidentalmente por los tribunales o jefes de las oficinas que lo requieran. Son horas hábiles las comprendidas dentro del horario establecido por la Corte Suprema para el funcionamiento de los tribunales, aunque respecto de las diligencias que los jueces, funcionarios o empleados deben practicar fuera de la oficina, las que median entre las 7 y las 20. El horario de atención es de 7,30 a 13,30 para los tribunales de la Capital, aunque se reservan las dos últimas horas de 11,30 a 13,30 de los martes y viernes y de los restantes de 12,30 a 13,30, para la atención de letrados, procuradores y peritos designados en los respectivos expedientes (765). Para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia, en su caso, las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino. (765) Acordadas CSJN, 4/1974 , 25/1976 , 9/1981, 35/1987 , 7/1988 , 34/1989 , 49/1991, 70/1994 , 66/1996. Art. 153.- Habilitación expresa. A petición de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes. De la resolución sólo podrá recurrirse por reposición, siempre que aquélla fuera denegatoria. 154

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Incurrirá en falta grave el juez que, reiteradamente, no adoptare las medidas necesarias para señalar las audiencias dentro del plazo legal. CONCORDANCIA: art. 153, CPCCBs.As. A pedido de parte o de oficio, los jueces y tribunales deberán habilitar días y horas, cuando no fuere posible señalar las audiencias dentro del plazo establecido por este Código, o cuando se tratase de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes a las partes, sin perjuicio de que el juez incurrirá en falta grave si reiteradamente no adoptara las medidas necesarias para fijar las audiencias dentro del plazo legal. En este sentido, señala el art. 7º , Reglamento para la Justicia Nacional, que los tribunales nacionales podrán habilitar días y horas en los asuntos que no admitan demora. La resolución que admite la habilitación es irrecurrible, mientras que la que la rechaza sólo será susceptible del recurso de reposición o revocatoria contemplado por el art. 238 , Código Procesal. El art. 4º , Reglamento para la Justicia Nacional, dispone que en enero y en la feria de julio los tribunales nacionales de feria despacharán los asuntos que no admitan demora. La habilitación del feriado judicial debe ser decretada por el juez de feria, pues sólo él está en condiciones de apreciar si se trata de diligencias comprendidas en los términos de este artículo, siendo discrecionales sus facultades para realizar tal apreciación (766), debiendo referirse a razones de urgencia que entrañan para los litigantes un riesgo cierto e inminente de ver frustrados los derechos para cuya tutela se requiere la protección (767). Art. 154.- Habilitación tácita. La diligencia iniciada en día y hora hábil, podrá llevarse hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación. Si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal. CONCORDANCIA: art. 154, CPCCBs.As. Se trata de una habilitación que, a diferencia de la prevista en el artículo anterior, no es dispuesta expresamente por el tribunal, aunque debe tratarse de diligencia que hubiese comenzado en día y hora hábil, la que podrá llevarse entonces hasta su fin en tiempo inhábil sin necesidad de que se decrete la habilitación, aunque si no pudiere terminarse en el día, continuará en el siguiente hábil, a la hora que en el mismo acto establezca el juez o tribunal. Téngase en cuenta, como se ha dicho antes, que para la celebración de audiencias de prueba, las cámaras de apelaciones podrán declarar horas hábiles, con respecto a juzgados bajo su dependencia y cuando las circunstancias lo exigieren, las que median entre las 7 y las 17 o entre las 9 y las 19, según rija el horario matutino o vespertino (art. 152 ). (766) Cám. Nac. Civ., sala de feria, 13/1/1972, ED, 42-163. (767) Cám. Nac. Civ., sala de feria, 22/7/1992, ED, 152-450. Sección 2 - Plazos Art. 155.- Carácter. Los plazos legales o judiciales son perentorios; podrán ser prorrogados por acuerdo de partes manifestado con relación a actos procesales determinados. Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda para la realización de un acto, lo señalará el juez de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia. CONCORDANCIA: art. 155, CPCCBs.As. Los plazos legales son los establecidos por la ley para la realización de los actos procesales de que se trate; así, el previsto para deducir el incidente de nulidad (art. 170 , CPCCN) o para el pago de honorarios (768) -mientras que los judiciales son aquellos que, no establecidos por la ley, puede fijar el juez por delegación de la norma, en el caso, por el segundo párrafo del artículo que comentamos, teniendo en cuenta la naturaleza del proceso y la importancia 155

de la diligencia-, los que pueden ser procesales -si se refieren al ejercicio de una facultad de esa naturaleza- o civiles, como por ejemplo, el que señala para el cumplimiento de una obligación de dar o hacer (769) (ver comentario a los arts. 37, 499 y 686). La perentoriedad de los plazos, legales y judiciales, supone su preclusión, sin necesidad de pronunciamiento a su respecto, por lo que una vez transcurridos los mismos se produce la consumación propiamente dicha de las facultades aprehendidas en ellos, sin margen de reedición y en forma automática, y sin que para ello sea necesario petición de parte (770), pasándose a la etapa siguiente (771). La prórroga de los plazos, en cambio, se refiere a la ampliación de su extensión, para nosotros válida en tanto sea previa al fenecimiento de los mismos (772). En cuanto al señalamiento de plazos judiciales, cabe recordar a título de ejemplo que si bien el régimen de caducidad previsto por el art. 207 , Código Procesal no resultaría aplicable, como regla, para las medidas cautelares dispuestas en los procesos de familia, como se explica en nuestro comentario al mentado artículo, pues más allá de que no lo exige la legislación sustantiva que normalmente las sostiene, la ritual señala tal efecto cuando se trata de obligación exigible -concepto que no parece acomodarse fácilmente al régimen de los deberes y obligaciones familiares-, ello no significa que el juez no pueda fijar un plazo para la presentación de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, por un lado, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas, y por el otro, porque la dilación en tal contexto vendría a desvirtuar el manido peligro en la demora que es propio a tales medidas o sistema (ver comentario al art. 195 ). La prórroga de plazos procesales acordada por las partes, en tanto se refiera a actos procesales determinados, para ser válida o eficaz debe contar con el concurso de la totalidad de los litigantes prestando su expreso consentimiento, sin que el mismo pueda suplirse mediante el presunto consentimiento tácito de la parte contraria (773). (768) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/8/1987, "Capidel SA v. González, Raimundo" , JA, 1988-I-Síntesis. (769) Cuando la ley o el juez fijan un plazo, debe analizarse si está referido al ejercicio de un acto procesal o al cumplimiento de una obligación que no revista ese carácter; si se trata de un acto procesal sólo se contarán los días hábiles (art. 152 , CPCCN) y, en los demás casos, los días corridos (arts. 27 /29 , CCiv.). Los plazos judiciales, es decir, los que fija el juez cuando la ley lo autoriza a hacerlo, pueden ser procesales -si se refieren al ejercicio de una facultad de esa naturaleza- o civiles, como por ejemplo, el que señala para el cumplimiento de una obligación de dar o hacer (Cám. Nac. Civ., sala C, 11/8/1987, "Capidel SA v. González, Raimundo", JA, 1988-I-Síntesis ). Ver, además, lo dispuesto por los arts. 28 y 29 , CCiv. (770) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 13/6/1996, "Simón de Benzo, María v. Carando, Rafael" , JA, 2000-ISíntesis. (771) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/6/1986, "Peretti de Real, Ana M. v. Cía. Fin. Cent. para América del Sud" , JA, 1987-I-Síntesis. (772) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 11/2/1997, "Medanoil SRL v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA" , causa 971/92. (773) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/2/1996, "La Territorial SA de Seguros y otro v. Cap. y/o Arm. y/o prop. Bq. Sapphire y otro" , causa 21.361/95. Art. 156.- Comienzo. Los plazos empezarán a correr desde la notificación y si fuesen comunes, desde la última. No se contará el día en que se practique esa diligencia, ni los días inhábiles. CONCORDANCIA: art. 156, CPCCBs.As. Los plazos son individuales cuando corren separadamente para cada una de las partes o terceros a partir del día siguiente a su notificación; mientras que son comunes cuando corren simultáneamente para todos aquéllos y desde la última notificación, así en el caso del plazo para alegar (art. 482 , CPCCN). Los plazos individuales constituyen la regla general, y los términos comunes la excepción -la que debe surgir expresa o implícitamente de la ley-, por lo que el establecido por el art. 259 , Código Procesal para la presentación de la expresión de agravios corre de manera independiente para cada uno de los apelantes, sean partes contrarias o litisconsortes, y a partir del conocimiento de la providencia allí prevista (774). Indica el artículo que en ningún caso se contará el día en que se practique la notificación, por lo que, v.gr., el día de nota no se toma en cuenta para calcular los plazos; o la fecha de la audiencia para computar la antelación que previene el art. 125 , inc. 2º, Código Procesal. A pesar de lo que indica el artículo, existen plazos legales en nuestro ordenamiento procesal que contemplan días inhábiles, así, paradigmáticamente, los plazos de caducidad de instancia, tal cual lo señala el art. 311, pues "correrán 156

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durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales"; o el fijado por el art. 699, inc. 2º, Código Procesal, que comenzará a correr desde el día siguiente al de la última publicación y se computará en días corridos, salvo también los que correspondieren a ferias judiciales, aunque aquí por remisión de lo que señala el art. 3539 , CCiv. (arts. 28 y 29 , CCiv.). (774) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/4/1996, "Varela, Raúl E. y otro v. Hidalgo, Carlos F." , JA, 1997-II-Síntesis. Art. 157.- Suspensión y abreviación convencional. Declaración de interrupción y suspensión. Los apoderados no podrán acordar una suspensión mayor de veinte días sin acreditar ante el juez o tribunal la conformidad de sus mandantes. Las partes podrán acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestación expresa por escrito. Los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente. CONCORDANCIA: art. 157, CPCCBs.As. Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción, la primera implica la privación temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso del mismo pero sin comprometer el tiempo transcurrido hasta entonces (v.gr., art. 34 , inc. 3º, CPCCN); la segunda, la extinción del plazo, tornado, contrariamente, en ineficaz todo el tiempo transcurrido (775). Los apoderados no pueden acordar una suspensión mayor a veinte días sin conformidad expresa de sus mandantes. En igual sentido se autoriza a las partes a convenir la abreviación de un plazo en tanto ella resulte de instrumento escrito y expreso en tal sentido -sin perjuicio de la prórroga que se habilita en el art. 155 , párr. 1, del Código Procesal-, la que para ser eficaz deberá contar con el consentimiento de todas las partes. Por otra parte, se indica en el artículo que los jueces y tribunales deberán declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente, así, v.gr., un terremoto, una enfermedad, un incendio, una conflagración (776), cuya gravedad o entidad queda librado a la apreciación judicial (777), si bien ellos no operan por sí solos como factores obstativos, sino que habilitan al juez a ordenarla (778) de oficio o a instancia de una o ambas partes (779). En la apreciación de los supuestos de suspensión o interrupción de los plazos debe privar un criterio restrictivo, toda vez que por la vía de una tolerante consideración de las circunstancias de hecho que puedan hacer admisible la suspensión puede llegarse a prorrogar, en forma indefinida y antifuncional, los plazos que la ley procesal ha establecido con un claro propósito de hacer compatible el ejercicio del derecho de defensa, la actividad jurisdiccional y la seguridad jurídica (780). (775) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/2/1988, "Correa, Carlos A. y otro v. Lezana, Alicia B." , JA, 1988-II-Síntesis. (776) Cám. Nac. Civ., sala E, 10/5/1988, "Corte, Rogelio A. s/suc." , JA, 1988-III-Síntesis. (777) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/4/1988, "Iriarte de Córdoba, Dora E. v. Iriarte, Roberto C." , JA, 1988-IV-Síntesis. (778) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 12/8/1997, "Banco Hipotecario Nacional v. Amatto, Fredy E." , causa 21.243/96. (779) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/11/1995, "Segona SA v. Banco Nacional de Desarrollo" , causa 4942/92. (780) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 15/5/1990, "Amaya, Hugo Néstor v. Collado, Nélida A." , BA B2200938. Art. 158.- Ampliación. Para toda diligencia que deba practicarse dentro de la República y fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal, quedarán ampliados los plazos fijados por este Código a razón de un día por cada doscientos (200) kilómetros o fracción que no baje de cien. CONCORDANCIA: art. 158, CPCCBs.As. La cuestión se encuentra regulada por la acordada 50/1986 de la Corte, la que indica las distancias por ruta y ferrocarril, previéndose que la que se tendrá en cuenta será la más larga que resulte de la comparación (Catamarca 157

11 días; Córdoba 9 días; Corrientes 10 días; Formosa 17 días; Jujuy 13 días; La Plata 5 días; La Rioja 11 días; Mendoza 10 días; Paraná 8 días; Posadas 11 días; Resistencia 10 días; Rawson 12 días; Río Gallegos 18 días; Salta 13 días; San Juan 11 días; San Luis 9 días; Santa Fe 7 días; Santiago del Estero 10 días; Tucumán 11 días; Viedma 10 días; Santa Rosa 8 días; Neuquén 11 días; Bahía Blanca 9 días; Comodoro Rivadavia 14 días; Rosario 7 días; Mar del Plata 8 días; General Roca [RN] 11 días) (781). (781) Esta norma se ha juzgado aplicable al procedimiento previsto ante el Tribunal Fiscal de la Nación (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 28/10/2003, "Compañía Avícola SA v. DGI" ). Art. 159.- Extensión a los funcionarios públicos. El Ministerio Público y los funcionarios que a cualquier título intervinieren en el proceso estarán sometidos a las reglas precedentes, debiendo expedirse o ejercer sus derechos dentro de los plazos fijados. CONCORDANCIA: art. 159, CPCCBs.As. Se trata de reafirmar un deber que responde a un criterio de igualdad ante la ley y el proceso. CAPÍTULO IX - Resoluciones judiciales Art. 160.- Providencias simples. Las providencias simples sólo tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución. No requieren otras formalidades que su expresión por escrito, indicación de fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en su caso. CONCORDANCIA: art. 160, CPCCBs.As. Las providencias simples son una especie del género de las resoluciones judiciales que ordenan actos de mera ejecución o que tienden al desarrollo del proceso, sin previa sustanciación y que no requieren más formalidades que su expresión por escrito, la indicación de la fecha y lugar, y la firma del juez o presidente del tribunal, o del secretario, en este último supuesto, teniendo en cuenta que con sujeción a lo que dispone el art. 38 , inc. 4º, del Código, aquél puede firmar (rectius: dictar) las providencias de mero trámite, salvo, y en la etapa probatoria, las que impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba. Como hemos dicho en el comentario al art. 34 , pensamos que el deber de motivación que no se impone por este dispositivo respecto de las "simples" debe empero extenderse para aquellas providencias simples que puedan causar gravamen irreparable, así, v.gr., la que tiene por contestada extemporáneamente la demanda, pues ella, en tal contexto, excede con creces el cometido de una resolución de mero trámite que en general las caracteriza (782). (782) Cám. Civ. y Com. Junín, 20/12/1984, "Torres, José R. v. Sánchez, Pablo y otra" , JA, 1985-IV-Síntesis. La circunstancia de que la estructura del proceso cautelar sea de máxima simplicidad, y resulte susceptible de reposición, como providencia simple, requiere sin embargo la debida fundamentación sumaria cuando resultan susceptibles de causar gravamen, Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala 1ª, 22/6/1998, "JGF SRL y otros v. Amoco Argentina Oil Company" , CHU 07274. Art. 161.- Sentencias interlocutorias. Las sentencias interlocutorias resuelven cuestiones que requieren sustanciación, planteadas durante el curso del proceso. Además de los requisitos enunciados en el artículo anterior, deberán contener: 1) Los fundamentos. 2) La decisión expresa, positiva y precisa de las cuestiones planteadas. 3) El pronunciamiento sobre costas. CONCORDANCIA: art. 161, CPCCBs.As. Las sentencias interlocutorias, también otra especie de las "resoluciones judiciales", resuelven cuestiones que requieren sustanciación que se suscitan durante el curso del proceso y deben contener -además de los requisitos enunciados en el artículo anterior-, los fundamentos, la decisión expresa positiva y precisa de las cuestiones 158

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planteadas y el pronunciamiento sobre costas; así, la resolución que admite la oposición a la apertura a prueba formulada en la audiencia preliminar (art. 360 , CPCCN), la que declara la negligencia (no la caducidad) en la producción de una prueba (783) (art. 384 , CPCCN), la que resuelve el pedido de caducidad de la instancia (784) (art. 315 , CPCCN), etc. (783) Cám. Civ. y Com. Córdoba, 6ª Nom., 12/8/1983, "El Trust Viviendas SA v. Larraya, Ovidio", LLC, 1983-182 (13-R). (784) Cám. Nac. Com., sala A, 28/9/1981, "Basilia Mollon SA v. Deymonaz, Javier G. y otros", BCNC, 1981-9-5. Art. 162.- Sentencias homologatorias. Las sentencias que recayesen en los supuestos de los arts. 305 , 308 y 309 , se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161 , según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento, la transacción o la conciliación. CONCORDANCIA: art. 162, CPCCBs.As. No se trata en purismo de una especie del género de las resoluciones judiciales, sino más bien de diversas hipótesis de actos procesales que darán lugar al dictado, ora de una providencia simple si homologan o aprueban el desistimiento, la transacción o la conciliación; ora de una interlocutoria si, por el contrario, los rechazan. Las sentencias homologatorias formalizan algunos de los modos de conclusión del procedimiento a que aluden los arts. 305, 308 y 309, Código Procesal, y presuponen la preexistencia de un proceso en trámite en el que se encuentren controvertidos determinados derechos (785), salvo cuando la ley autoriza expresamente su dictado sin tal proceso antecedente; así en la hipótesis del art. 29, ley 21342 vinculada con la celebración de convenios de desocupación (ver el comentario al art. 686), aunque para nosotros debe seguirse en todo caso un criterio de amplitud en tal materia, como se advierte, por ejemplo respecto de los convenios y sentencias homologatorias relativos a la determinación de alimentos, en tanto exista o ello pueda generar un conflicto (786). (785) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 15/7/1997, "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales v. Inder", JA, 2001-II-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala A, 24/6/2003, "Suma Construcciones SRL v. Rojas, Luis Alberto s/homologación de acuerdo", ED, 8/9/2003, p. 6. (786) Cám. Nac. Civ., sala G, 10/4/1989, ED, 135-306; Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, en pleno, 10/7/1997 (admite la homologación de convenios extrajudiciales sobre alimentos, tenencia y visitas, LLBA, año 5, 1998, nro. 6, p. 740). Art. 163.- Sentencia definitiva de primera instancia. La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: 1) La mención del lugar y fecha. 2) El nombre y apellido de las partes. 3) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio. 4) La consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior. 5) Los fundamentos y la aplicación de la ley. Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones.

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6) La decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte. La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. 7) El plazo que se otorgase para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución. 8) El pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios y, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34 , inc. 6º. 9) La firma del juez. CONCORDANCIA: art. 163, CPCCBs.As. La sentencia definitiva, como acto procesal que pone fin al proceso, contencioso y extracontencioso (en lo pertinente), en general, consta de tres partes: a) los resultandos, que constituyen una síntesis de los hechos alegados por las partes en los escritos constitutivos del proceso, de la que resulta perfilado el objeto y la causa de la pretensión interpuesta, así como el tipo y alcance de la oposición u oposiciones deducidas por el demandado -sin que el juez esté obligado, por supuesto, a relatar la totalidad de los hechos expuestos por las partes, pudiendo por lo tanto prescindir de la mención de aquellos que considere inconducentes para la resolución del conflicto- (787); b) los considerandos o motivaciones (788), que comprenden las conclusiones razonadas vinculadas con los hechos y las pruebas producidas y su "subsunción" en las normas jurídicas aplicables; y c) la parte dispositiva o fallo, en la que se contiene la decisión expresa, positiva y precisa, condenando o absolviendo, el plazo para el cumplimiento de la condena, el pronunciamiento sobre costas y regulaciones de honorarios y la eventual aplicación de sanciones por temeridad y malicia. La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener la mención del lugar y fecha en que se la pronunció (789), el nombre y apellido de las partes, comprendiendo ello la denominación o razón social de personas ideales de cualquier tipo, la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio, los fundamentos y la decisión expresa positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, pues se integra con sus considerandos y éstos sirven para determinar su sentido y alcance (790). Por otra parte, la sentencia deberá indicar el plazo que se otorga para su cumplimiento, si fuere susceptible de ejecución, salvo que específicamente ello se encuentre previsto por la ley, así, v.gr., en el caso del art. 686 para el lanzamiento en el juicio de desalojo; o en la ley 24463 , aunque si nada se establece ha de entenderse que es de cumplimiento inmediato (791) (ver, además, el comentario al art. 499). En cuanto a la forma de la imposición de las costas, hemos dicho al comentar el art. 68 que en caso de silencio sobre el particular se lo ha entendido en el sentido de habérselas impuesto en el orden causado (792), más cuando el fundamento para ello (arg. art. 68 , CPCCN) puede verse en el consentimiento tácito exteriorizado a través del silencio que guarda el interesado ante la omisión (793), si bien nada impide que de oficio, o a pedido de parte, se la subsane en su caso (794). Respecto de la regulación de honorarios, cabe recordar que el plazo de pago previsto por el art. 49 , ley 21839 debe ser contado por días corridos (795); que no queda consolidado por la ley 23982 (el realizado por trabajos posteriores al 1º/4/1991) (796); que se encuentra sujeto a los términos de la transacción o conciliación que pone fin al pleito respecto de los profesionales que intervinieron en el proceso y no participaron en el acuerdo respectivo (797); que no corresponde regularlos como procurador a favor del letrado que actúa por sí en causa propia (798); que al incurrir en mora el deudor de los honorarios, la actualización que prevé el art. 61 , ley 21839 debe efectuarse a partir del momento en que fueron regulados (799); que la inapelabilidad por el monto establecida por el art. 242 , Código Procesal, modificado por la ley 23850 , no comprende los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios (800); que cuando se trata de una demanda rechazada totalmente, los honorarios se fijarán sobre el monto reclamado en ella, y de acuerdo con la escala del art. 6º , para los de la parte vencedora y la proporción del art. 7º para los de la parte perdedora (801); etc. En cuanto a la declaración de la temeridad o malicia en que hubiesen incurrido las partes, tanto la vencedora como la vencida, cabe destacar, como hemos explicado al comentar el art. 45 , que se corresponde con el deber impuesto por los arts. 34 y 45 , Código Procesal, para y en la oportunidad de dictar sentencias definitivas, configurándose la primera a partir de una conducta observada por quien sabe o debe saber que no tiene motivos para litigar; y la segunda por el empleo arbitrario del proceso en su conjunto, o de actos procesales particulares, utilizando las facultades que la ley le acuerda a las partes en contraposición a los fines de la jurisdicción, obstruyendo o 160

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desplazando el curso del proceso, y violando, en suma, los deberes de lealtad, probidad y buena fe, con el objeto de tratar de obtener una sentencia que no es la que correspondería o demorar indebidamente su pronunciamiento o desbaratar su cumplimiento (802); si bien, en caso de duda, el juzgador debe inclinarse por no aplicar sanciones (803) (ver nuestro comentario al art. 45). Por último, la sentencia deberá contener la firma del juez, tratándose de un requisito esencial para que un pronunciamiento judicial exista como tal, máxime si la rúbrica faltante resulta claramente imprescindible para que quede conformada la voluntad mayoritaria del tribunal (arts. 271 y 272 , CPCCN) (804), debiendo referirse la misma, parece innecesario remarcar, a la del magistrado que interviene en la causa, pues de otro modo se estaría infringiendo la garantía constitucional del juez natural (arts. 18 y 75, inc. 22, CN y 8º , Pacto San José de Costa Rica), así si fue firmada por un juez que se encontraba previamente inhabilitado -por excusación- para continuar interviniendo (805). 1. EL DEBER DE MOTIVACIÓN La sentencia constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria, por derivación razonada, del análisis de los presupuestos fácticos y normativos existentes al momento de la decisión, cuya validez descansa no solamente en el imperio del tribunal sino en las motivaciones en que se basa el pronunciamiento (806) (ver los comentarios a los arts. 34 y 256 ). Las decisiones judiciales, por su naturaleza, deben suministrar el desarrollo del razonamiento del juez al emitir el juicio que representa la sentencia, debiendo repararse que el deber de motivación no sólo es exigible tratándose de sentencias definitivas sino también interlocutorias, e incluso, como hemos dicho al comentar el art. 160, de las providencias simples que ocasionen agravio irreparable. La motivación constituye, así, el único medio a través del cual pueden las partes y la opinión pública verificar la justicia de las decisiones judiciales y comprobar, por lo tanto, la adecuación de éstas a las valoraciones jurídicas vigentes, permitiendo de tal suerte el contralor de los actos de los poderes públicos que es propio del régimen republicano de gobierno, así como la observancia de la garantía de la defensa en juicio (807). Las sentencias judiciales, se ha dicho, deben ser fundadas en forma tal que constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (808); debiendo declararse la arbitrariedad de las que carezcan de una fundamentación mínima que les dé validez como acto judicial o incurran en errores de gravedad extrema que las descalifique como tales, por frustar ello la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18, CN (809) (ver el comentario al art. 256). (787) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 20/3/1997, "Euromóviles SA v. Ortiz, Rodolfo" , BA B100948. (788) SCBA, 10/12/1974, ED, 61-136. (789) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 13/6/1996, "Banco Río de La Plata SA v. Morales, Julio C." , BA B1401662. (790) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 8/9/1998, "Suárez, Juan R. y otro v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" , causa 4619/94. (791) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/8/1991, "Acfor SCA v. MCBA" , JA, 1992-I-Síntesis. (792) FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., p. 415; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 398; FALCÓN, Código Procesal..., cit., p. 452; MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., T. II, p. 378; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 282; Fallos, 248:730 , 269:282 , 293:409 , 303:1041 , 304:1921 , 305:2199 ; Cám. Nac. Civ., sala D, 29/10/1985, LL, 1986-A-634, fallo S-37132; sala G, 1º/9/1987, LL, 1988-A-287; sala E, 4/2/1993, JA, 1995-II-Índice; sala M, 10/2/1989, LL, 1989-D-600, fallo S-6515. (793) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 5/10/1999, "Garro, Francisco A. v. Segba SA" , causa 5537/95. (794) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/4/1995, "M. de N., A." , JA, 1999-IV-Síntesis. (795) Cám. Nac. Com., en pleno, 28/10/1986, "Uruspuru de Henning" . (796) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 29/6/1994, "Córdoba, Carlos v. Estado Mayor General del Ejército", JA, 1995-I-360 . Que corresponde computar a los fines arancelarios los intereses devengados durante el proceso (Cám. Civ. y Com. Fed., en pleno, "La Territorial de Seguros SA v. Staf", JA, 1997-IV-3 y Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 23/9/2003, "Unola de Argentina Ltda. v. YPF SA" [en los juicios en que se reclaman capital más intereses]). (797) Cám. Nac. Civ., en pleno, 2/10/2001, "Murguía, Elena J. v. Green, Ernesto B." , JA, 2001-IV-643. (798) Cám. Nac. Civ., en pleno, 5/3/1993, "Zambrano, Luis M. v. Cabral, Oscar y otro", JA, 1993-II-477 . 161

(799) Cám. Nac. Civ., en pleno, 5/12/1990, "Travaglio, Leandro J. v. Instituto Cultural Marianista", JA, 1991-I-171 . (800) Cám. Nac. Civ., en pleno, 29/6/2000, "Aguas Argentinas SA v. Blanck, Jaime" ; idem, "Alpargatas", Cám. Nac. Com., en pleno, 13/12/1999, LL, 2000-A-160; DJ, 2000-2-131; JA, 2000-I-527 ; ED, 187-19. (801) Cám. Nac. Civ., en pleno, 30/9/1975, "Multiflex SA v. Consorcio Bmé. Mitre 2257/59", JA, 1976-I-535 . (802) Cám. Nac. Civ., sala E, 26/3/1984, "Ascani, Edmundo A. v. De Rose, José P." , JA, 1984-III-Síntesis. (803) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/7/1981, "Bertorello Kelvin, Ariel v. Bell City SRL" , JA, 1982-I-Síntesis. (804) CSJN, 21/4/1992, "Asociación Personal Aeronáutico v. Ministerio de Trabajo" . (805) SCBA, 31/3/1998, "Castillo o Castillo Pan, Clara M. v. Argentini, Héctor M." , BA B24478. (806) CSJN, 4/5/1982, ED, 99-678, con nota de Germán J. Bidart Campos. (807) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 12/6/1986, "Robredo, Alberto F. y otros v. Estado nacional" , JA, 1987II-Síntesis. (808) CSJN, 20/9/1967, ED, 19-679. (809) CSJN, 19/6/1967, ED, 19-780. 2. EL DEBER DE CONGRUENCIA. LOS HECHOS SOBREVINIENTES (IUS SUPERVENIENS) Se entiende por congruencia la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión y la defensa, de modo entonces que se exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, al objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición (810), y se vincula básicamente a la forma en que los jueces y tribunales deben resolver las cuestiones que les han sido sometidas, sin omisiones ni demasías decisorias (811). En cuanto al deber del juez de decidir de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas, según correspondiere, por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte, se trata de una consecuencia del deber de congruencia visto en oportunidad de comentar el art. 34 , Código Procesal. Como explicamos en el comentario al art. 364 , la consideración de hechos simples, secundarios o motivos no afirmados explícitamente no supone violación del deber de congruencia, pues se tratan de hechos comprendidos genéricamente en los hechos principales y a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos; como tampoco lo hace, técnicamente hablando, la consideración de hechos sobrevinientes o ius superveniens. Es así que el artículo establece que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados (ius superveniens) (812), aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (813) (ver el comentario al art. 365 ) -así, la existencia de la cosa juzgada ulterior (814) o del vencimiento del término contractual en el desalojo por falta de pago-, pero sólo en tanto ellos se hubiesen producido durante su sustanciación; sean consolidativos o extintivos del derecho debatido; y su admisión no violente el derecho de defensa en juicio de una u otra parte. El juez no podría ponderar como hecho sobreviniente a uno anterior a la promoción del proceso (815), razón por la cual no cabría admitir oficiosamente, por ejemplo, la causal de interrupción de la vida en común previa a la demanda de divorcio por causales subjetivas, v.gr., adulterio (816); a hechos constitutivos, modificativos o extintivos que no se refieran al derecho (817) concretamente debatido en la litis, motivo por el cual tampoco cabría, en el ejemplo dado, la consideración oficiosa de la causal objetiva de interrupción de la vida en común en una litis en la que la pretensión discutida se refiere al divorcio con base o en función de la culpa (818), por ejemplo, en el adulterio (819); o cuando ello violente el derecho de defensa en juicio de las partes, razón por la cual no cabría, a nuestro juicio, v.gr., la admisión del divorcio por la causal no invocada de la interrupción de la vida en común, aun empezada durante la sustanciación del juicio -y más allá de que se refiriese o no a un hecho que consolida ese u otro derecho-, pues ello supondría vedar la alegación y prueba de la inocencia que autoriza el art. 214 , CCiv. Como se advierte, la alegación de hechos sobrevinientes -que no aparece regulada en el Código- es, sin embargo, más amplia que la de hechos nuevos en cuanto a los que pueden constituir su objeto, pues aquéllos pueden comprender acontecimientos encuadrados en los términos de la causa y objeto de la pretensión deducida en el proceso (820), pero también otros que no se encuentran estrictamente enmarcados en aquélla, v.gr., el vencimiento del término contractual en el desalojo por falta de pago; y en cuanto al plazo dentro del cual procede su alegación (hasta el llamamiento de autos, art. 484 , CPCCN; en lugar del de cinco día de notificada la audiencia preliminar, art. 365 , CPCCN para los hechos nuevos). Se trata, no obstante, de una facultad del juez, desde que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos", para no conducir al proceso en términos estrictamente formales con menoscabo también de la economía procesal (821), la cual debe empero ejercerse con suma prudencia y en tanto, y en definitiva, no se comprometa el derecho de defensa en juicio de las partes, pues por encima de la economicidad de los trámites se hallan los derechos y garantías constitucionales de las partes. Viene a cuento recordar que con relación al juicio de divorcio (y separación personal) el plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 28/12/1953 (822) estableció que no es posible decretarlo en base a la prueba de hechos que 162

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en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos (823). (810) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/9/1979, ED, 86-422. (811) SCBA, 18/9/1979, "Cadlini, Héctor A. v. Frigorífico Rioplatense SA"; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 259. (812) La sentencia puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubieran sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Todo ello, sin perjuicio de apreciar su valor en el fallo definitivo (Cám. Nac. Civ., sala C, 10/12/1968, ED, 26-429). (813) Cám. Nac. Civ., sala M, 16/6/1989, "Urvial SA v. Hormigonera Testa SA" , JA, 1990-IV-Síntesis; sala B, 22/4/1983, "Ramsay SA v. Alson Cife SA y otro", JA, 1983-IV-118 ; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 8/5/1990, "Vernier, Gladys" , BA B250112. (814) Cám. Nac. Civ., sala F, 7/5/1968, ED, 26-566. (815) SCBA, 28/11/1972, ED, 47-339. (816) KIELMANOVICH, Jorge L., Juicio de divorcio y separación personal, Rubinzal-Culzoni, p. 362. (817) Que han consolidado o extinguido el derecho deducido en juicio (Cám. Nac. Com., sala B, 8/9/1961, ED, 2432; Cám. Nac. Civ., sala E, 6/11/1964, ED, 9-431). (818) En tanto, claro está, se la pretenda considerar a aquélla como causal objetiva, ya que tal hecho no vendría en verdad a "corroborar" ese derecho (a obtener el divorcio o la separación por culpa de la otra parte), sino, en todo caso, un derecho diverso o distinto, en la especie al que autoriza a alcanzarlo sin atribución de culpa, a diferencia de lo que sucedería si esa interrupción hubiese de ser reputada como abandono, supuesto en el cual, en tanto se encontrasen reunidos los presupuestos que lo autorizan, podría entonces alegárselo como hecho superveniens. (819) KIELMANOVICH, Juicio de divorcio..., cit. (820) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/10/1976, "Creserri, Artidor v. Sadaic". (821) Cám. Nac. Civ., sala D, 5/11/1979, ED, 86-401. (822) Cám. Nac. Civ., en pleno, 28/12/1953, ED, 4-770. (823) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/4/1989, "Palmieri, Enrique v. Lupi de Palmieri, Norma B." , JA, 1990-II-Síntesis. 3. LAS PRESUNCIONES. LA PRUEBA INDICIARIA Señala el artículo que "las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica"; y que la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones. Las presunciones legales, vale decir las establecidas por la ley, por oposición a las del hombre, hominis, simples o judiciales, no son generalmente pruebas sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico, y pueden clasificarse en presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum. Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario; mientras que las presunciones iuris tantum suponen la inversión de la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra, teniendo una y otra la particularidad de presumir la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas -a nuestro juicio- por razones que atañen a las dificultades probatorias que aparejaría su demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia (ver el comentario al art. 364 ). Las llamadas presunciones hominis, en cambio, que el juez establece según su ciencia y conciencia (824) (o que el legislador determina en punto a los hechos que las pueden conformar, v.gr., ley 23511 ), son un medio de prueba crítica (ver la introducción a nuestro comentario a los arts. 360 y 364 ) que se sirve de la comprobación de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, a partir de los cuales se los deduce o induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica del magistrado. El hecho que se quiere probar, es decir el hecho objeto de la prueba, no es conocido, pues a través de la percepción del juez, de las partes, de peritos o de testigos, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado por prueba directa (ver la introducción al art. 360 ) -no se puede extraer presunción de 163

presunción (825) -, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir del indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico. El indicio es, pues, cualquier dato de hecho que provoca mentalmente una asociación de ideas encaminadas a la prueba de otro hecho que tiene, por definición, una naturaleza accidental y no esencial; mientras que la presunción, en cambio, es la actividad intelectual del juez que, partiendo de un indicio, afirma un hecho distinto pero relacionado con el primero causal o lógicamente (826), son dos conceptos independientes pero que se complementan entre sí (827). La prueba indiciaria es, según se ha dicho, la prueba de la razón misma (828). El Código regula aquí a la prueba indiciaria a partir de la denominada presunción polibásica, vale decir, de aquella que se estructura a partir de una pluralidad convergente de hechos que individualmente no permiten argumentar la existencia del hecho objeto de la prueba (829), de modo que se sostiene que la prueba de presunciones podrá ser entonces eficaz, conforme a las reglas de la sana crítica en tanto cumpla las exigencias que la ley impone, en el caso, fundarse en hechos reales y probados susceptibles de producir convicción por su número, precisión, gravedad y concordancia (830). Pero del hecho de que el ordenamiento no regule la presunción monobásica, esto es, aquella que se conforma o deriva de un solo hecho, no se sigue que se encuentre prohibida o excluida, más allá que si no se lo concibe como prueba indiciaria, podría igualmente ser admitida como medio de prueba no previsto pero autorizado por el art. 378 , Código Procesal, máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos (831). Para nosotros, y como hemos venido repitiendo desde tiempo atrás (832), la prueba indiciaria no necesariamente exige una pluralidad de indicios, sino que puede existir contrariamente uno solo del cual pueda ser argido lógicamente "el hecho relevante para el juicio" (833), al menos en un sistema de valoración de la prueba regido por reglas de la "sana crítica" en el que su eficacia dependerá, antes que de su número, del sentido común del magistrado (834), pues del hecho que la norma regule a este medio de prueba a partir de la denominada presunción polibásica, esto es, de la extraída de una serie de hechos que individualmente no representan al hecho objeto de la prueba sino que en su conjunto convergente y concatenado (835), no se sigue, empero, que por ello se excluye a la presunción monobásica como prueba, vale decir, a la deducida de un solo hecho con esa virtualidad -como no porque el Código regule la conducta o el comportamiento procesal como un simple "elemento corroborante de las pruebas" (art. 163 , inc. 5º, CPCCN) significa que se lo descarte como prueba indiciaria-, sin perder de vista que la pluralidad de indicios o de hechos si se quiere, no se exigiría tampoco en el caso de que se tratasen de indicios establecidos por la ley, así, v.gr., los que se derivan de la negativa a someterse a pericias genéticas (ley 23511 ), en el que con meridiana claridad se conceptúa dicha negativa como fuente de una posible presunción monobásica. Por tanto, la eficacia que cuadra atribuir a la prueba indiciaria, tanto sea que la presunción se elabore a partir de un solo hecho (la presunción monobásica) o se derive ya de una pluralidad de ellos (la presunción polibásica), puede ser de plena prueba -salvo disposición legal en contrario-, sujeta a la libre valoración del juez; o contribuir a ese resultado en concordancia con otras pruebas, pues sobre el particular reafirma el propio art. 163 del Código Procesal Nacional, que "constituirán prueba... cuando produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" y, hasta donde sepamos, ninguna de estas reglas descarta apriorísticamente que las "presunciones" puedan servir como prueba suficiente de los hechos, particularmente en aquellos juicios en los que la prueba es compleja o difícil (filiación, nulidad de matrimonio, etc.). Sin embargo, buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales sostiene, no sin cierto dogmatismo, que la prueba indiciaria no basta de por sí para presumir el hecho en forma concluyente, aunque -curiosamente- no se predica igual insuficiencia respecto, por ejemplo, de sentencias que tranquilamente condenan al pago de alimentos o declaran la simulación de importantísimos actos exclusivamente sobre esas bases, o peor aún a partir de "presunciones" que... no serían pruebas de los hechos controvertidos, sino "argumentos", "subrogados de prueba" o "formas del razonamiento judicial". Se ha resuelto así, a nuestro juicio con inobjetable solvencia, que de la negativa a someterse a una pericia genética puede exclusivamente deducirse la convicción judicial, extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto (836). Se trata de un medio probatorio pacíficamente admitido en juicios de alimentos -habiéndose así resuelto que si no es posible acreditar el caudal económico del alimentante mediante prueba directa de sus entradas, debe estarse a lo que resulte de la prueba indiciaria, valorando su situación a través de sus actividades y sistema de vida (837) o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que les son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del alimentado (838) -; de filiación (839), así se ha dicho que todas las sentencias sobre filiación extramatrimonial se fundan en prueba indiciaria, ya que la directa de la paternidad es, por vía de la demostración del concúbito, de muy difícil o imposible producción (840); de divorcio, pues tratándose el adulterio de un hecho íntimo de muy dificultosa prueba, no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal 164

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(841); de simulación (842); de mala praxis (843), entre otros, sobresaliendo la cuestión de la valoración de la conducta de las partes, a la que nos referiremos en el punto siguiente. (824) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/6/1997, "Carou, Aldo R. v. Varillera Industrial Argentina", LL, 1998-E-387. (825) Cám. Nac. Fed. Rosario, sala B, 4/3/1993, "Longoni, Sergio y otra v. Cursak, Guillermo y otro", JA, 1994-I567 . (826) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/3/1996, "Brandoni, A. L. v. Neustadt, B." , LL, 1996-D-726; DJ, 1996-2-770. (827) Cám. Civ. y Com. Resistencia, sala 4, 23/4/1996, LL Litoral, 1997-327. (828) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/2/1977, ED, 73-503. (829) KIELMANOVICH, Jorge L., "La prueba indiciaria y la presunción polibásica", Revista de Responsabilidad Civil, nro. 3, La Ley, p. 35. (830) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1ª, 9/8/1983, "Marcer, Ernesto A. v. Cía. Arg. de Seguros La Estrella SA", JA, 1984-III-402 . (831) KIELMANOVICH, Jorge L., "La conducta procesal de las partes y la prueba", LL, 4/6/2001, p. 1 y "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", JA, 1994-IV-804; Cám. Nac. Com., sala A, 30/5/2003, "Serra, Hugo v. Subiela, Eliseo", LL, 18/9/2003, p. 4; despacho de mayoría del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Paraná, Argentina, 12/6/2003); Cám. Nac. Com., sala A, 22/8/2002, "Scandinavian Muebles SA s/quiebra s/revocatoria concursal"; MORILLO, A. M., "Afinamientos en la tarea probatoria", LL, 30/10/2003, p. 1; Cám. Nac. Com., sala A, 17/6/2004, "Blue Staff SRL v. Massalin Particulares SA". (832) "Algo más acerca de la conducta procesal como prueba", JA, 1994-IV-804; "La conducta procesal de las partes y la prueba", LL, 2001-C-1221. (833) LIEBMAN, Enrico T., Manual, Ejea, p. 295; KIELMANOVICH, Jorge, Teoría..., cit., ps. 656 y 657, el indicio necesario; y PEYRANO, Jorge W., "El indicio vehemente", ED, 22/11/2000, p. 1. (834) Una sola presunción puede bastar para admitir un hecho litigioso (Cám. Civ. 2ª, Capital, 14/8/1945, LL, 39732; Cám. Nac. Civ., sala C, 13/7/1976, JA, 1977-2-3). La prueba de presunciones es admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se trata de establecer, existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la posibilidad de llegar a conclusiones distintas. La concurrencia de los tres requisitos clásicos de las presunciones no debe exigirse con todo rigor para que constituyan el sustento del fallo (Cám. Nac. Trab., sala I, 25/3/1983, ED, 105-97). Puede verse CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas, Ejea, Buenos Aires, 1972, p. 308. (835) Como hemos dicho en nuestro trabajo "La prueba indiciaria y la presunción polibásica", citado, la prueba de la existencia de los fondos en la caja de seguridad del banco al momento del robo, exige la comprobación de varios hechos, así la prueba de la propia existencia anterior de los fondos, del ingreso del interesado al banco en fecha cercana a su devengamiento, de su no inversión o consumo a través de la positiva demostración del mantenimiento de recursos suficientes con relación a sus comprobados egresos y de su no evolución patrimonial desde la fecha en que los percibió que puede sugerir su inversión, que desde entonces no se accedió a la caja, etc. (836) Cám. Nac. Civ., sala H, 4/10/1996, ED, 172-274; TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., 4/5/2000, LL Córdoba, 2001-21. (837) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/7/1972 y 29/8/1972; sala A, 8/9/1972; sala C, 12/9/1972; sala A, 3/4/1986, LL, 1986-E-60 y 16/2/1984, "M., A. y otro v. M., R.", LL, 1984-C-622, fallo 36.646-S; sala B, 29/2/1996, LL, 1996-D897, Jurisp. Agrup., caso 11.077. (838) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/9/1994, ED, 160-117. (839) Cám. Nac. Civ., sala K, 28/9/1994, "P., A. A. v. M. V., M.", JA, 1996-I-367; Cám. Nac. Civ., sala F, 9/3/1982, "E., E. del C. v. L. C., R.", JA, 1982-IV-567 . (840) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/5/1978, ED, 82-300; sala A, 30/4/1981, "G., M. I. v. J., R. D.", ED, 94-584; JL, 1981-22-866. (841) Cám. (842) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/3/1994, "Cuzzani, Adriana M. v. Muratorio, Esther", JA, 1994-IV-700 ; ED, 158595; sala F, 28/11/1991, "Antico, Luis v. Tejero, Juan C. y otros", LL, 1992-B-542; DJ, 1992-1-1204. (843) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 2, 8/7/1993, "L., J. C. y otra v. Estado nacional - Ministerio de Salud y Acción Social y otro", LL, 1994-D-129; Cám. Nac. Civ., sala A, 5/2/1980, ED, 88-422. 4. LA CONDUCTA DE LAS PARTES COMO PRUEBA Y "ELEMENTO CORROBORANTE" DE LAS PRUEBAS 165

En lo que atañe a la conducta o comportamiento procesal de las partes, ésta puede ser entendida como un indicio, o ya como regla de valoración de la prueba o "elemento corroborante de las pruebas". El comportamiento procesal de las partes, en tanto aparezca razonablemente vinculado con los hechos llamados a constituirse en objeto de la litis y la prueba, puede encajar naturalmente dentro del concepto de indicio, esto es, de un hecho a partir del cual lógicamente puede presumirse la existencia de otro u otros "indicados" por aquél, admitiéndose de tal suerte que las partes puedan ser empleadas como fuentes de la prueba, directamente en virtud de los hechos que confiesan libremente al ser interrogadas o en forma espontánea antes o durante el proceso; e indirectamente por la singular forma en que intervienen activa o pasivamente en los procedimientos judiciales, sea en pos de la estimación de sus pretensiones, sea en miras a la admisión de sus defensas. La actitud que un litigante asuma en el proceso -se ha dicho-, la postura que defienda, o la argumentación de que se valga, pueden suministrar válidos indicios acerca de la sinceridad de su desempeño y de la seriedad de sus razones; y asumir distintas manifestaciones con virtualidad eminentemente probatoria, así por ejemplo un comportamiento omisivo, oclusivo, contradictorio o mendaz, cuyo denominador común es, sin embargo, la inobservancia de la carga de colaboración en la producción de la prueba. En el primer sentido se ha resuelto que tiene incuestionable importancia para el juzgador valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y especialmente en relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en la etapa probatoria no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones. En esta materia se ha dicho que no sólo tiene eficacia la manifestación de la voluntad, sino también las actitudes omisivas (844). En cambio, con relación al segundo aspecto, se ha decidido que la conducta procesal evidenciada por la parte que ha apuntado más a obstaculizar el reclamo de la otra que a obtener la satisfacción de su invocado derecho, constituye una presunción en su contra. La actitud omisiva, la insatisfactoria versión de los hechos y, especialmente, la reticencia de la parte en poner a disposición del perito contador los libros de comercio configuran una fuente de prueba, como hechos de precisa existencia que servirán de presupuesto de prueba a otros hechos a manera de indicio (845). En cuanto a la tercera cuestión, se ha considerado que una de las varias negativas incluidas en la contestación de demanda haya sido desmentida por prueba directa, es un grave indicio desfavorable para la defensa, porque queda en duda la probidad de quien se manifestó de esta manera y está autorizado el tribunal para tomar escépticamente las restantes (846). En lo que atañe a una conducta reiteradamente mendaz, se ha establecido que quien deliberadamente oculta la verdad al ser convocado a juicio en calidad de demandado, es porque razonablemente se puede sospechar que se siente culpable, íntimamente, por el hecho que se le atribuye (847). En igual sentido también se ha decidido que la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad se hace sospechoso de ocultarla toda (848). Así cuando se alegaron injurias graves a partir de la relación homosexual de un cónyuge con un tercero, la resistencia a someterse a la inspectio corporis se puede estimar como una presunción, en rigor, indicio (849) en su contra, libremente valorable por el juez con sujeción a las reglas de la "sana crítica". No obstante, habrá de tenerse presente que el comportamiento procesal no podría ser tomado como prueba indiciaria cuando el mismo se hallase legítimamente justificado o constituyese el ejercicio funcional de un derecho o prerrogativa procesal, así, por ejemplo, la oposición a la agregación de documentos ofrecidos extemporáneamente, la no contestación de una posición impertinente, etc.; en otras palabras, cuando aquella conducta no apareciera impuesta, explícita o implícitamente, como una carga (v.gr., de exhibir cosas o el propio cuerpo) o un deber procesal (v.gr., de lealtad, probidad y buena fe procesal). Reivindicamos para el juez una amplia libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cuadra reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también exclusivamente de ella aquél pueda deducir su convicción, aisladamente o en conjunción con los restantes medios de prueba, con un peso incluso concluyente para la decisión del conflicto (850). Pero la conducta procesal de las partes puede servir también válidamente como regla de valoración o de apreciación de la prueba, en la especie, integrante del sistema denominado de la sana crítica, así cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos, en lugar del más idóneo, se omite ofrecer prueba, o se incurre en falsedades o contradicciones. En este sentido, por ejemplo, se ha considerado que cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea o tiene un específico medio de demostración asignado por la ley, la testimonial no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento que no se propuso el medio más apto, pudiendo habérselo hecho (851); así que debe apreciarse severamente la prueba 166

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testimonial por la que se intenta suplir o complementar la documental idónea y corriente en el uso comercial de un contrato (852). En este orden de ideas, entonces, si bien el art. 1033 , CCiv. autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica (853) -el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada-, la omisión de su ofrecimiento y su reemplazo por otros, así por prueba testimonial, habilitaría al tribunal a examinar con estrictez e incluso desestimar su eficacia si aquélla pudo haberse producido materialmente (v.gr., frente a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.). El artículo que comentamos analiza la conducta básicamente como "elemento corroborante de las pruebas", vale decir, como pauta para su valoración, aunque de ello tampoco se sigue que la excluye como prueba indiciaria per se. (844) Cám. Nac. Com., sala A, 18/4/1997, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Farías, Ángel A.", LL, 1998-C55. (845) Cám. Nac. Com., sala B, 22/12/1995, "Auber SA v. Arcadia Cía. de Seguros" , LL, 1996-B-573. (846) Cám. Nac. Com., sala B, 12/9/1991, JA, 1992-II-22 . (847) Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2ª, 2/2/1993, JA, 1995-I-Síntesis . (848) Cám. Nac. Civ., sala F, 9/3/1982, LL, 1983-A-272. (849) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/4/1983, "L. de P., M. M. v. P., P. J.", LL, 1983-C-560. (850) KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba, p. 656. Despacho de mayoría del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paraná, 12/6/2003. (851) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/5/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1978, sum. 34; sala A, 11/10/1984, JA, 1985-III-199 . (852) Cám. Apel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 19/9/1980, Rep. LL, XLIII, J-Z-1751, sum. 21. (853) Sup. Trib. Jujuy, sala I, 13/4/1984, ED, 109-230. 5. LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO DE FAMILIA. LA ACCIÓN DE REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA. LA COSA JUZGADA EN MATERIA DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA La cosa juzgada o res iudicata es una cualidad -contingente- de la sentencia que prohíbe volver a juzgar una cuestión ya resuelta entre las partes a quienes ella puede serle opuesta (854), y tiene como presupuesto que haya sido precedida por un debido proceso de carácter contencioso (855) con adecuada oportunidad de "audiencia y de prueba" (856), a punto tal que se ha juzgado improcedente su articulación cuando lo decidido en el proceso anterior lo ha sido en rebeldía de una de aquéllas (857). Res iudicata, se ha dicho, significa litigio juzgado, litigio después de la solución, y responde a una exigencia política y no propiamente jurídica, no es de razón material sino de exigencia práctica, pues si fuera posible reabrir el debate indefinidamente se originaria un estado de zozobra y las sentencias no alcanzarían a brindar seguridad (858). La cosa juzgada integra la normatividad del contenido de la sentencia, es decir, la afirmación relativa a la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada en el fallo, con respecto a todo otro proceso en el cual se cuestione la misma consecuencia jurídica (859), sin que a ello se oponga la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad o revisión de la cosa juzgada írrita (860); o un nuevo pronunciamiento cuando se han producido modificaciones notorias de las circunstancias (rebus sic stantibus) que le han dado origen (861). El instituto de la cosa juzgada es una cuestión de orden público que puede invocarse en cualquier momento del proceso (art. 347 CPCCN) y aun aplicarse de oficio por el tribunal (862); es el efecto más importante de la sentencia (863), que se verifica cuando no quedan a su respecto recursos ordinarios o extraordinarios pendientes (864), si bien el mismo alcanza, como principio, sólo a los que han sido partes en el proceso y no a terceros ajenos procesalmente a aquéllas, a cuyo respecto el resultado es res inter alios iudicata (865), salvo de haberse solicitado su intervención para extenderles u oponerles sus efectos (ver el comentario al art. 96) (866). Se trata de asegurar el resultado práctico y concreto del proceso, de manera tal que el mismo abarque no sólo la fase final de la sentencia, sino también cualquier otro punto en que el juez haya eventualmente proveído sobre las peticiones de las partes, pues, como enseña Chiovenda, la autoridad de la "cosa juzgada... se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio y, por lo tanto, no sólo de las cuestiones alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieran podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita)" (867). 167

Es así que se ha establecido que todas las cuestiones planteadas o que hubieran debido plantearse y resueltas u omitidas en la sentencia han devenido inmutables (868). La incidencia de las tres identidades clásicas de la cosa juzgada vinculadas con igual objeto, causa petendi y partes no es igual en todos los casos, ni constituye una condición ineludible (869), pues a estos efectos el objeto de la acción no se refiere tanto a la cosa material que ha dado origen al litigio, cuanto a la finalidad perseguida en el pleito, mientras que la causa no consiste en el derecho o beneficio que se trata de hacer valer, sino en el principio generador de ese derecho (870), dado que la cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista en él (871). Para establecer la existencia de cosa juzgada corresponde realizar un examen integral de las contiendas y así determinar si la sentencia firme ha resuelto ya lo que constituye la pretensión deducida en los nuevos autos, no siendo estrictamente necesaria la concurrencia de las tres identidades clásicas, pues lo esencial es determinar si los litigios considerados en su conjunto son idénticos o no, contradictorios o susceptibles de coexistir (872). En general, sólo la parte dispositiva de la sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada, si bien a veces también alcanzan ese estado los considerandos, cuando son éstos los que permiten precisar y limitar la exégesis de la parte dispositiva (873) -si bien importa recordar que, al menos, parece indudable que ellos puedan utilizarse como elementos de interpretación, por ser antecedentes lógicos de aquélla (874) -, máxime cuando la parte dispositiva de la sentencia carece de algún elemento que establezca los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada (875), o cuando constituyen un antecedente lógico inseparable de su parte dispositiva (876). Por tal razón, se ha dicho que si bien en principio los considerandos de una sentencia son inapelables puesto que no hacen cosa juzgada, excepcionalmente adquieren esa autoridad cuando constituyen la necesaria motivación de la improcedencia de uno de los rubros indemnizatorios y, por lo tanto, tienen que gravitar a los fines de la correcta interpretación de su parte dispositiva, integrándola implícitamente (877). Existiendo, empero, contradicción insalvable entre lo previsto en los considerandos y la parte dispositiva de una sentencia, debe asignársele primacía a esta última (878). Si bien como hemos dicho anteriormente, la cosa juzgada no es un efecto propio o connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la estabilidad de lo resuelto (879), como regla sus efectos se extienden (límites subjetivos de la cosa juzgada) sólo a los sujetos que han revestido el carácter de parte o han sido autorizados a intervenir en tal calidad (intervención voluntaria y coactiva de terceros) en un proceso contencioso (880), no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no han podido por ello hacerse oír ni defender sus razones) (881), salvo supuestos específicamente dispuestos en las leyes sustanciales (v.gr., art. 1847 CCiv.). Por otra parte, el régimen general de la cosa juzgada comprende dos aspectos conexos claramente diferenciables; por un lado, la estabilidad de las decisiones judiciales; por el otro, la conceptualización como derecho adquirido de la facultad que corresponde al beneficiario de una sentencia ejecutoriada, que representa para su titular una propiedad lato sensu (882), pues la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio (883). El derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, se ha dicho, constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad (884). Por otra parte, cabe distinguir en esta materia la cosa juzgada material y la cosa juzgada formal (sobre el amparo, ver lo dicho infra y en el comentario al art. 321 , pto. 1). La primera es aquella que corresponde esencialmente a los pronunciamientos dictados en procesos de conocimiento ordinario y sumarísimo (y especiales que tramitan por sus normas), en los que las partes no se encuentran limitadas en sus alegaciones y aportación de pruebas -y como consecuencia de ello, el juez conoce íntegramente el litigio(885), cuyo pronunciamiento es, a la par de irrecurrible, inmutable (886), en éste o en cualquier otro proceso. La cosa juzgada formal, en cambio, implica que lo resuelto no podrá ser ya revisado en ese mismo proceso, pero sí en otro ulterior, así, v.gr., la dictada en el juicio ejecutivo (887) (con ciertas salvedades) a partir de su posible impugnación a través del juicio ordinario o sumarísimo posterior (ver comentario al art. 553 e introducción al comentario del art. 238). Con relación a las sentencias que se refieren al estado y capacidad de las personas se predica su eficacia erga omnes, sobre la base, para la gran mayoría de los autores (888), de la indivisibilidad (889) del estado de familia y orden público comprometido en tales cuestiones (890), sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio (891), que dicha regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensión (892), la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia (893). Sobre el particular enseña Belluscio (894) que la sentencia que emplaza a una persona en un estado de familia producirá efectos erga omnes, pero por el título (895) que configura -en tanto haya sido pronunciada con intervención de legítimo contradictor (896) -, sin perjuicio de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensión de desplazamiento del estado. 168

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En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza el estado de familia "tiene eficacia erga omnes porque destruye un título de estado" (897) -en tanto también haya sido pronunciada con intervención del legítimo contradictor-, pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que aquél siga siendo válido para quienes no intervinieron en el proceso e inválido para quienes fueron partes en dicho juicio. Sobre el particular entiende Zannoni que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada" (898). Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del título de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia (899) y otra la oponibilidad de la sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestión. Así, por ejemplo, la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopción, que, por lo general, carecerá stricto sensu de la autoridad de la cosa juzgada (en tanto en la misma no hubiese mediado oposición y con ello la transformación del proceso voluntario en contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribución subjetiva de la relación familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genéricos e indeterminados terceros y, por supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas en procesos extracontenciosos (900) no cuentan con dicho atributo. En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia es, en rigor, una consecuencia del título de estado de familia que aquélla crea o modifica. Ahora bien, la irrevisibilidad e inmutabilidad de la cosa juzgada material no es absoluta, sino que se presenta como relativa, pues cede cuando se afirma que ella ha sido obtenida mediante un proceso o prueba fraudulenta (901), o cuando se hallaren o recobraren documentos decisivos ignorados, extraviados o retenidos por fuerza mayor, por obra de un tercero o de aquel en cuyo favor se dictó el fallo (902), o gravísimos motivos o testimonios declarados luego falsos, más todavía teniendo en cuenta la trascendencia, magnitud y consecuencias que significan la revisión de un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada (903). El conjunto de causales de revisión de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada puede dividirse genéricamente en tres grandes grupos, sea que la causa de revisión se refiera a la actividad del juez, tal si medió error de hecho en la plataforma fáctica que dio origen al pronunciamiento atacado; a la actitud de las partes, como el caso de que alguna de ellas omita procedimientos idóneos para realizar el acto procesal; y a las pruebas, por ejemplo cuando la argucia de la parte conduce al juez a considerar inexistentes pruebas oportunamente producidas (904). Por otra parte, y como dijéramos antes, no a toda sentencia judicial puede reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio y en el que el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba (905), y no así cuando se ha dictado en un proceso seguido en rebeldía de una de aquéllas (906). Procede así la acción autónoma de revisión o de nulidad de la cosa juzgada o de revocación de la cosa juzgada írrita (907) aun en los regímenes procesales que, como el nuestro, no la han consagrado normativamente (908), particularmente en aquellos supuestos en los que está en juego el orden público (909), pues los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias que dan fundamento a dicha institución, no son absolutos y ceden frente al deber de afirmar otros valores jurídicos de raigambre constitucional, acción o pretensión, la que habrá de tramitar ante el mismo tribunal que pronunció la sentencia cuya validez se intenta enervar y a través de la vía del juicio ordinario (910). Por otra parte, también se ha considerado que la utilización dolosa de la inmutabilidad de las sentencias judiciales puede dar lugar a un verdadero abuso del derecho (art. 1071 , CCiv.), confiriendo al vencido una pretensión de revisión que tienda a comprobar, y hacer constar, que la ejecución del fallo es inadmisible, con fundamento en las normas legales de equidad (911). La cuestión de la eficacia relativa de la cosa juzgada (sobre la naturaleza de la cosa juzgada formal o material en el amparo, ver comentario al art. 321 , punto 1), que, como hemos dicho antes, es una cualidad contingente de la sentencia, ha comenzado a revisarse tímidamente en materia de acciones que comprenden derechos de los denominados "individuales homogéneos" (912), esto es, derechos subjetivos individuales que aprehenden por igual a un grupo más o menos extenso de personas y que pueden ser tratados en forma independiente, si bien autoriza entre nosotros, bajo la denominada modalidad de la acumulación subjetiva de pretensiones (ver comentario al art. 88 , Código Procesal), su proposición en forma colectiva (v.gr., todos los damnificados por la sanción de un impuesto ilícito); y por sobre todas las cosas, en presencia de verdaderos derechos esencialmente colectivos (los llamados 169

propiamente derechos e intereses difusos) en los que contrariamente se procura la tutela de bienes indivisibles pertenecientes a la comunidad y que por esa propia naturaleza -la indivisibilidad- habrán de aparejar un juzgamiento uniforme para todos, adelantamos, según que la sentencia sea favorable. Sin embargo, ante el lamentable vacío de nuestro ordenamiento procesal, a diferencia de lo que acontece, v.gr., con la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 con las reformas introducidas por la ley 39/2002, por citar sólo una (913), y frente a la atomización o dispersión normativa de la materia a partir de la sanción de diversas leyes nacionales y provinciales, particularmente sobre la tutela del medio ambiente y de los derechos del consumidor nacionales y provinciales (v.gr., leyes nacionales 25675 y 22240 -previa al veto al art. 54 introducido por el dec. 2089/1993 -; ley de la provincia de Buenos Aires 11723, etc.), se impone la urgente necesidad de encarar una reforma en tal sentido -más que la sanción de leyes especiales- en los códigos procesales. Entre tanto, y como respuesta a la contingencia actual, cabe recordar que la gran mayoría de esas leyes nacionales y provinciales ha incorporado un saludable principio que entendemos aplicable también para las restantes acciones de derechos esencialmente colectivos o difusos, y éste es que la sentencia estimatoria, vale decir, la que admite la acción o pretensión, es oponible erga omnes, a diferencia de la desestimatoria por insuficiencia de prueba, que si bien produciría sus efectos entre los integrantes del grupo, clase o categoría a los cuales se extiende o propaga la legitimación del afectado, asociación o defensor del pueblo iniciador (art. 43, CN), no privaría a cualquier legitimado de volver a intentarla sobre la base de la existencia de "nuevas pruebas" (914); criterio que además puede extraerse de lo que disponen los arts. 715 , 1847 , 2877 y concs., CCiv., aplicables en virtud de lo que dispone el art. 16 de dicho ordenamiento. Esta fuerza expansiva de la cosa juzgada se ha visto particularmente robustecida cuando quien promueve la demanda es el Defensor del Pueblo (915), aunque debería ser admitida para todas las personas que se encuentran legitimadas con tal alcance por el art. 43, CN, y por las leyes especiales, pues como hemos dicho en el comentario al art. 321 , sería un verdadero contrasentido que se auspiciara la limitación de los efectos de la res judicata a éstos en forma personal, cuando su actuación obedece y se justifica por la representación precisamente de una comunidad, grupo o clase, y no de una particular y personal "afectación" de aquéllos, que quizás podría no hallarse presente en tal contexto, si bien cabe destacar que en algunos casos ella se limita a una mera oponibilidad "colectiva" de la sentencia -en paralelismo con la que acuerda el art. 96 , Código Procesal-, es decir, como un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de los restantes legitimados sin que pueda empero llegarse hasta la ejecución (caso "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur", citado al pie); mientras que en otros se ha llevado a una ejecutabilidad plena, mayormente porque en rigor comprendía derechos individuales homogéneos y colectivos, o se habría de reputar que la presencia de los primeros lo era en una intensidad que debía de reputarse como de "todos" o de la "comunidad" (916), resolviéndose así que la sentencia tendría "efectos individuales en las demás causas iguales a la que motivó la acción de amparo colectivo", o en el que nos atrevemos a calificar como paradigmático caso "Molina, Osvaldo Hugo Gabriel v. Red Megatone -Carsa- SA s/acción de amparo" (917), haciéndose lisa y llanamente extensiva la condena en favor de todos los clientes y consumidores de la firma con domicilio dentro de la jurisdicción de la magistrada, hayan sido partes o no en ese juicio, "en tanto no hayan sido alcanzados por otra resolución judicial en caso de que hayan iniciado acciones con carácter individual para la defensa de sus derechos". Respecto de amparos o acciones que comprenden derechos o intereses individuales homogéneos, se postula en el art. 26, Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos de Iberoamérica, una solución similar, así acogida en definitiva, al menos para nosotros, en las citadas causas "Defensor del Pueblo de la Nación v. Poder Ejecutivo nacional" y "Molina, Osvaldo Hugo Gabriel v. Red Megatone", mayormente a partir de la eficacia y celeridad que debe reconocérsele al proceso y el escándalo que despertaría el hecho que iguales causas pudiesen fallarse de distinta manera, hasta el extremo, parece oportuno recordar, que sobre estas mismas bases el Tribunal Supremo de Justicia español, por su sala Constitucional, estableció, sin norma expresa que la autorizase, que los efectos de la sentencia de amparo constitucional que lo admite se hacen extensivos a todos los que se encuentran en la misma e idéntica situación, así no sean partes en el proceso (918). De más está decir que, para nosotros, la oponibilidad de la sentencia no puede extenderse más allá del ámbito territorial y material dentro del cual ejerce su jurisdicción el magistrado, como bien ha tenido oportunidad de resolverse en las causas "Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro (Filial Córdoba) v. M. S. y Acción Social de la Nación" (919) y "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta v. MS y Acción Social de la Nación" (920). (854) FASSI, Código Procesal..., cit., p. 90. (855) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 641. (856) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 4/6/1998, "Quintana, Enrique v. Estado nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto" , causa 17.971/96; Cám. Nac. Civ., sala I, 4/7/1996, "Juegos Electrónicos y Recreativos SL", JA, 2001-I-Síntesis . 170

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(857) CSJN, Fallos, 238:18; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 1990, nros. 680 y 682; Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., sala 1ª, 28/6/1994, "Trovatto, Salvador R. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales" . (858) Cám. Nac. Civ., sala D, 29/11/1974, ED, 62-383. (859) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/5/1985, "Fayanes, Jorge O. v. Viña, Norberto J.", JA, 1985-IV-115 . (860) Cám. Nac. Com., sala B, 15/2/2000, "Leiva, Juan v. Rusek, Estanislao F. y otros" . (861) HITTERS, Juan C., Revisión de la cosa juzgada, Platense, 1977, p. 13. (862) Cám. Nac. Com., sala A, 25/7/1991, "Stefani, Oscar v. Mainchemer, David" . (863) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/12/1992, "Faggionatto, Ildrés E. v. Fursman, Salomón y otro", JA, 1994-I-555 . (864) Cám. Nac. Civ., sala B, 13/4/1987, "La Baskonia SA v. Municipalidad de Buenos Aires" , JA, 1988-II-Síntesis. (865) Cám. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, 29/3/1985, "Pascual, Armando v. Galán o Galván, Primitivo J." , JA, 1986-I-Síntesis. (866) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/2/1985, "González, María del C. v. Manes, Gabriel y otros" , JA, 1985-II-Síntesis. (867) CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 395; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 7/7/1988, "Miranda, Victorino E. v. Santilli, H. y otros" , JA, 1989-III-423. (868) Cám. Nac. Civ., sala B, 3/3/1977, "Constructora Zic SA v. Mareano, Vicente y otro". (869) SCBA, 15/3/1983, "Rivarola, Ramón v. Sánchez, Andrés y otros" , JA, 1983-IV-Síntesis. (870) Cám. Nac. Com., sala A, 12/8/1977, ED, 76-227. (871) CSJN, 1/9/1992, "Banco Popular de Rosario SA v. Chaco TV Cable Color, SRL" ; CSJN, 29/10/1996, "Egues, Alberto J. v. Buenos Aires, Provincia de" . (872) CSJN, 16/12/1993, "Agnese, Miguel Ángel v. The First National Bank of Boston" . (873) Cám. Nac. Paz, sala III, 30/4/1963, ED, 5-339. (874) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1964, ED, 9-563. (875) Cám. Nac. Civ., sala 23/10/1969, ED, 35-682. (876) Cám. Nac. Civ., sala D, 19/3/1971, ED, 38-402. (877) Cám. Nac. Civ., sala D, 17/11/1983, ED, 109-185. (878) CSJN, 2/4/1991, ED, 142-606. (879) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 499. (880) Los efectos de la cosa juzgada sólo se extienden a terceros cuando éstos participan en la causa, ya que el reconocimiento del carácter inmutable de una decisión judicial requiere la existencia de un trámite anterior contradictorio, en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garantía de la defensa en juicio (CSJN, 8/10/1987, LL, 1988-B-232). (881) "Lo que haya sido juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a los terceros" (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest). (882) CSJN, 9/2/1989, "V., I. v. A. de V., A.", JA, 1989-II-272 ; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 10/10/1989, "Emprim SRL v. Ejército Argentino", JA, 1990-II-310 . (883) CSJN, 29/10/1996, "Eges, Alberto J. v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 319:2527 . (884) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 7/8/1997, "Arana, Jorge v. Asselle, Miguel S. y otros", BA B101010 . (885) Cám. Nac. Com., sala A, 27/6/1980, ED, 89-731. (886) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/9/1979, ED, 86-277. (887) La sentencia del proceso ejecutivo tiene autoridad de cosa juzgada formal. Con el juicio ordinario posterior, que es donde la cuestión puede volver a ser examinada a fondo y de manera definitiva e incontrovertible adquiere el pronunciamiento autoridad de cosa juzgada material (Cám. Nac. Civ., sala C, 17/9/1976, "Banco Mercantil Argentino v. Bell Corporation SA y otros"). (888) DÍAZ DE GUIJARRO, E., "La cosa juzgada en materia de estado", JA, 1942-II-612; JOFRÉ - LLAMBÍAS, cit. por BELLUSCIO, cit., T. I, p. 139. (889) BELLUSCIO, cit., T. I, p. 51. (890) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 525. (891) PALACIO, (892) Se trata de que el proceso haya tramitado con el "legítimo contradictor", así con el supuesto padre en una acción de filiación (BELLUSCIO, cit., T. I, p. 128). (893) No produce así efectos erga omnes la sentencia que rechaza la pretensión, pues al no modificar el estado anterior no afecta al orden público (ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 146). (894) BELLUSCIO, cit., T. I, ps. 152/153. 171

(895) Así la de la sentencia que admite la adopción sin oposición, que como tal carecería de los efectos propios de la res iudicata por sí misma, ya que no ha sido dictada en un proceso contencioso (ver PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 506). La jurisdicción voluntaria comprende los procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurídicas o cumplir requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros (Cám. Nac. Civ., sala L, 21/5/1992, LL, 1992-E-388). (896) El juicio seguido en rebeldía, incluso, no autorizaría la excepción de cosa juzgada (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 507). (897) BELLUSCIO, cit., T. I, p. 153. (898) ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, T. I, Astrea, p. 69. (899) ZANNONI, Derecho de familia, cit., p. 44. (900) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 506. (901) Cám. Nac. Com., sala B, 13/6/1996, ED, 173-361. (902) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 27/12/1988, "Ferreira, Maximiliano v. Rollero, Atilia A. y otros", BA B2201702 . (903) Cám. Apel. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 2/10/1980, ED, 92-259. (904) HITTERS, Revisión de la cosa juzgada, cit., p. 30. (905) Cám. Civ. y Com. Azul, 4/11/1997, "Gil, Omar A. v. Capitanio, Orlando O." , LLBA, 1998-575. (906) CSJN, Fallos, 238:18; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 1990, nros. 680 y 682; Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., sala 1ª, 28/6/1994, "Trovatto, Salvador R. v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales" . (907) Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 12/5/1998, "Bruzzo, Ricardo L. O. v. Municipalidad de Avellaneda", LLBA, 1998-760; Sup. Corte Just. Mendoza, sala I Civ. y Com., 2/9/1999, "P., R. A.", en "Banco de Prev. Social y E., L. G.", LL, 1999-F-529; DJ, 2000-1-938; LL Gran Cuyo, 2000-201; ED, 185-877. (908) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 19/4/1985, "López, Juan E. y otro v. Botto, Nelson A." , JA, 1985-III-Síntesis; CSJN, 20/3/2003, "Banco Central de la República Argentina s/incidente de verificación tardía en Centro Financiero SA Cía. Financiera" , LL, 20/5/2003, p. 2. (909) Cám. Nac. Com., sala A, 8/5/1996, "Cines Argentinos SA" , LL, 1996-E-192; DJ, 1996-2-1195. (910) Cám. 4ª Civ. y Com. Minas Pazy Trib. Mendoza, 16/6/2000, "Manzarena, Miguel", LL Gran Cuyo, 2001-351. (911) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 30/3/1998, "L., N. M.", LL, 1999-F-780 (42.187-S); LL Litoral, 1999-328. (912) Ver PELLEGRINI GRINOVER, Ada, "Eficacia y autoridad de la sentencia: El Código modelo y la teoría de Liebman", en AA.VV., La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Porrúa, México, 2002. (913) Ver sobre el particular, GIDI, Antonio - FERRER MAC GREGOR, Eduardo (coords.), Procesos colectivos, la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en una perspectiva comparada, Porrúa, México, 2003. (914) En similar sentido se expide el art. 26, inc. I, Anteproyecto del Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. (915) Cám. Civ. y Com. Fed., sala I, 16/3/2000, "Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA" . (916) Cám. Seg. Social Fed., sala II, 10/9/2002, "Defensor del Pueblo de la Nación v. Poder Ejecutivo nacional" , LL, 2002-F-322. (917) Juzg. Civ. y Com., 6ª Nom. Resistencia, Chaco, 24/3/2003 (primera instancia, pues Cámara revoca parcialmente). (918) Sent. 2675, "Haydée Margarita Parra Araujo", del 17/12/2001. (919) Cám. Fed. Córdoba, sala A, 19/3/2003, LL, 2003-D-333. (920) Cám. Fed. Salta, 20/11/2001. Art. 164.- Sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia. La sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior y se ajustará a lo dispuesto en los arts. 272 y 281 , según el caso. Las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad. CONCORDANCIA: art. 164, CPCCBs.As. Las sentencias definitiva de segunda o ulterior instancia deberán contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el art. 164 y se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 272 y 281 , según el caso. 172

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En cuanto a la forma de la sentencia a dictarse con motivo del recurso de apelación libremente concedido o en relación, cabe señalar que el art. 26 , dec.-ley 1285/1958 establece que las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso. Si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones. Agrega el citado dispostivo que si se tratara de sentencias definitivas en procesos ordinarios, se dictarán por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio; y en las demás causas, en rigor, en los supuestos de apelaciones "en relación", las sentencias podrán ser redactadas en forma impersonal (ver nuestros comentarios a los arts. 272 y 275). En razón del régimen republicando de nuestra organización (ver lo dicho en el comentario al art. 125 ), las sentencias de cualquier instancia podrán ser dadas a publicidad -suprimiendo el nombre de las partes si ello pudiese afectar su intimidad o la de terceros-, salvo que la naturaleza del juicio, v.gr., acción de reclamación o impugnación de la paternidad, o motivos de decoro aconsejaren su reserva, en cuyo caso así se declarará expresamente, si bien se trata de una facultad eminentemente discrecional de los jueces (921). Repárese en este sentido que el art. 566 , Código Procesal indica que en los edictos que anuncien el remate se indicará el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren, norma que, como se explica en el correspondiente comentario, podría desvirtuar entonces la oponibilidad erga omnes de la subasta que se predica una vez "perfeccionada" la misma y sin necesidad de inscripción alguna, pues la publicidad del edicto que vendría a reemplazarla sería inoponible a los terceros acreedores del deudor que inculpablemente ignoran que esa transmisión se refiere, precisamente, a bienes de "su" deudor. Art. 165.- Monto de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios. Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación. Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, se los determinará en proceso sumarísimo. La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto. CONCORDANCIA: art. 165, CPCCBs.As. No es, pues, necesario que la sentencia establezca puntualmente el importe de la condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, aunque sí deberá establecer las bases sobre las que habrá de practicarse la liquidación, siempre que la existencia del crédito esté legalmente comprobada, supuesto en el cual corresponde al acreedor practicar la liquidación con sujeción a las mismas (922), sin perjuicio del derecho del demandado de oponerse, fundadamente, a la estimación realizada por el actor (923). Si por no haber hecho las partes estimación de los frutos o intereses, no fuese posible lo uno ni lo otro, dice la norma, se los determinará en proceso sumarísimo. (921) CSJN, 2/7/1993, "P. A., A. v. Diario La Prensa SA", JA, 1993-IV-604 . (922) ALSINA, Hugo, Tratado de derecho procesal civil y comercial, T. V, ps. 139 y 148. (923) Cám. Nac. Com., sala B, 26/7/1983, "Coprave SA v. Asociación de Coop." . Art. 166.- Actuación del juez posterior a la sentencia. Pronunciada la sentencia, concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla. Le corresponderá sin embargo:

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1) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36 , inc. 6º. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia. 2) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. 3) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes. 4) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciarlos, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246 . 7) Ejecutar oportunamente la sentencia. CONCORDANCIA: art. 166, CPCCBs.As. Pronunciada la sentencia, concluye la competencia del juez respecto del objeto del juicio, el que no podrá sustituirla o modificarla, aunque sí ejercer de oficio y antes de su notificación, la facultad que le otorga el art. 36 , inc. 6º; vale decir que podrá corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión, mientras que los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia (inc. 1º), pues no pueden invocarse derechos adquiridos frente al error, ya sea material, numérico o de otra especie (924), debido a que el cumplimiento de una sentencia informada por vicios numéricos, lejos de preservar, conspira y destruye la institución de la cosa juzgada (925). En igual sentido, el juez podrá efectuar esas correcciones a pedido de parte formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación (inc. 2º), esto es, a raíz del recurso de aclaratoria deducido por las partes. Viene al caso destacar que la aclaratoria retrotrae sus efectos a la fecha de la sentencia (926), y que si en ella el juez altera sustancialmente lo resuelto en ésta, se debe decretarse la nulidad parcial de esa resolución complementaria (927), correspondiendo que la firme el mismo juez que dictó la sentencia, aunque con posterioridad haya sido recusado (928). Señala la norma que el juez podrá ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes (inc. 3º), así las que automáticamente autoriza el art. 212 , inc. 3º, del Código, a favor de quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida, concepto que incluye también a las interlocutorias (v.gr., las que regulan honorarios) y a las de segunda instancia, tratándose de un supuesto de verosimilitud de una intensidad sumamente elevada, pues se trata de un derecho que ya ha merecido judicial reconocimiento, cualquiera sea su naturaleza y aunque no contenga cantidad líquida; y sin que se requiera, además, la prueba del peligro en la demora. En este caso la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 , CPCCN), y a tenor de lo que previene el art. 208 , Código Procesal, no correspondería tampoco la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida cautelar adoptada cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable aunque estuviere recurrida, con las salvedades que se señalan en nuestro comentario a los arts. 208 y 212 . Asimismo se indica en el artículo que el juez podrá, o más bien deberá, disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios, así las correspondientes a las sentencias sobre divorcio y nulidad de matrimonio (929), y proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. Se señala igualmente que el juez deberá resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y, en su caso, su sustanciación, decidiendo además los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246 , vale decir, las objeciones que se formulen, dentro de los tres días, en torno a la forma de concesión del recurso de apelación (libremente o en relación). De la exégesis del inciso debe colegirse que le compete al juez tan solo la decisión acerca del otorgamiento o no del recurso y, en su caso, la rectificación sobre la forma en que se lo concedió (930), aunque también, para nosotros, acerca de la deserción en caso de no presentación de memoriales (931) o de las copias que impone el art. 250 250, Código Procesal, pues ante tales omisiones no existe en verdad recurso de apelación pendiente, sin perjuicio del derecho de los interesados de deducir contra dichas resoluciones los recursos de reposición, reposición con apelación en subsidio o apelación directa. 174

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Una cuestión interesante se verifica cuando habiéndose concedido el recurso de apelación debe determinarse cuál es el tribunal que debe resolver la caducidad o perención de la segunda instancia acusada, habiéndose resuelto que desde el momento en que la transmisión de la jurisdicción no se opera de modo completo hasta que la causa es remitida a la alzada, aquel incidente debe ser resuelto por el juez a quo (932); mientras que, para otros, la decisión compete al tribunal de alzada (933), adhiriendo a la segunda opinión, pues para nosotros una vez concedido el recurso la jurisdicción concluye automáticamente la competencia del a quo (934), salvo para aquellos aspectos que específicamente indica el artículo. El inc. 7º, reconoce, por último, que el juez mantendrá su competencia para ejecutar oportunamente la sentencia. (924) Cám. Nac. Civ., sala G, 27/12/1985, "Pérez, Carlos C. y otro v. Piñeiro, Miguel A.", JA, 1987-I-553 . (925) CSJN, 9/10/1990, ED, 141-576, con nota de Augusto Mario Morello. (926) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 14/2/1995, "G. O., A. M. v. P., J. A.", BA B1750411 . (927) Cám. Nac. Com., sala B, 16/2/1982, "Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires v. Citanova SA", JA, 1982-II-433 . (928) Sup. Corte Just. Mendoza, 6/4/1954, "Fabre, Paul", en "Fabre, Paul v. Zanettini, Vicente E." , MZA, 18.762. (929) Cám. Nac. Civ., sala A, 6/12/1989, "C., L. M. v. R. B., J.", LL, 1990-C-423. (930) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 29/5/1996, "Migliore, Jorge y otros v. Estado nacional" , causa 19.455/95. (931) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 19/4/2001, "G., L. A. v. Prefectura Naval Argentina", DJ, 2001-3-95. (932) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 9/4/1991, "Mellinger, Agustín v. Macrosa SA" , BA B1200040. (933) Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 17/4/1997, "Repetto, Roberto L.", BA B3100287 . (934) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala V, 1º/11/2000, "Ing. Oscar A. Diez SA v. OSN (EL)" , LL, 2001-D-156. Art. 167.- Demora en pronunciar las resoluciones. Será de aplicación lo siguiente: 1) La reiteración en la demora en pronunciar las providencias simples interlocutorias y homologatorias, será considerada falta grave y se tomará en consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones. 2) Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el art. 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél si se tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinan la imposibilidad. Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren. Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente inciso, o que habiéndolo hecho sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica y la causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuera de una cámara, la Corte impondrá una multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente. CONCORDANCIA: art. 167, CPCCBs.As. 175

La reiteración en la demora en pronunciar las providencias simples interlocutorias y homologatorias será considerada falta grave y elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones. Si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el art. 34 o en otra disposición legal, el juez o tribunal deberá ponerlo en conocimiento de la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días al del vencimiento de aquél en el caso de tratarse de juicio ordinario, y de cinco días en los demás supuestos, expresando las razones que determinan la imposibilidad. La cámara o la Corte, según fuere el caso, si considera atendible la causa invocada, señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal, o por otro del mismo fuero, cuando circunstancias excepcionales así lo aconsejaren. Al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente inciso, o que habiéndolo hecho sin causa justificada no pronunciare la sentencia dentro del plazo que se le hubiera fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica, sin perjuicio de que la causa podrá ser remitida a otro juez del mismo fuero para el dictado de la sentencia; si se tratase de una sala, la Corte impondrá una multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente. Art. 168.- Responsabilidad. La imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere. CONCORDANCIA: art. 168, CPCCBs.As. La imposición de la multa no enerva la responsabilidad penal del juez, o su sujeción al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere. CAPÍTULO X - Nulidad de los actos procesales Art. 169.- Trascendencia de la nulidad. Ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción. Sin embargo, la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. No se podrá declarar la nulidad, aun en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado. CONCORDANCIA: art. 169, CPCCBs.As. Establece el art. 169 , Código Procesal que ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción, aunque la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, con lo que si el mismo la ha alcanzado, tampoco procederá su declaración. Predomina, pues, en esta materia el denominado principio de trascendencia, o instrumentalidad en las formas, desde que no es posible decretar nulidad alguna sin que exista desviación trascendente e interés jurídico en la declaración derivada del perjuicio ocasionado por el acto presuntamente irregular -no hay nulidad por la nulidad misma o para satisfacer un mero interés teórico- (935), razón por la cual debe existir y demostrarse el agravio concreto, mencionándose además las defensas también concretas que no han podido oponerse (936). El incidente de nulidad se asienta en la existencia de errores in procedendo y se estructura a partir de los vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la resolución (937), el que, de conformidad con la decisión plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959 (938), es procesalmente admisible después de que ha recaído sentencia en el juicio, en primera o segunda instancia. El recurso de nulidad, en cambio, se refiere a los defectos propios de la resolución, referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar (939), como también a los subjetivos y de idoneidad objetiva de tales actos, v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra la sentencia injusta sino contra la sentencia irregular, sin que sea necesario que al interponerlo se lo califique como tal (940), aunque sí que se lo haga al expresar los agravios (941), oportunidad en la que deberá puntualizarse, crítica y 176

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razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretende subsanar, más allá de que el mismo no procederá cuando los agravios pueden ser reparados por la apelación per se (942) (ver comentario al art. 253). Como hemos dicho al comentar el art. 118 la omisión o falsedad de la firma, tratándose de escritos judiciales, configura una hipótesis de inexistencia del acto procesal, que no se subsanaría con la mera ratificación posterior del interesado, ya que tampoco el acto sería susceptible de convalidación (943). Art. 170.- Subsanación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuere tácitamente, por la parte interesada en la declaración. Se entenderá que media consentimiento tácito cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto. CONCORDANCIA: art. 170, CPCCBs.As. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido, aunque fuera tácitamente por la parte interesada en la declaración, así respecto de la subasta judicial (944), el que se entenderá así configurado cuando no se promoviere incidente de nulidad dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto , ya que toda nulidad procesal es relativa y como tal susceptible de convalidación por el mero transcurso del tiempo (945) -salvo hipótesis excepcionales, como las del art. 40 , que señala que el domicilio contractual constituido en el de la parte contraria no es eficaz para las notificaciones que deben ser realizadas en el domicilio del constituyente-, correspondiendo presumir en su ausencia que el defecto, aun cuando existiere, no ocasiona perjuicio y que la parte ha renunciado a la impugnación (946). Sin embargo, habrá de ponderarse que en algunos supuestos la ley establece un plazo distinto a partir del cual comienza a correr la carga de pedir la declaración de nulidad, así, v.gr., en el art. 592 , Código Procesal, en el que se cuenta desde el momento de realizado el remate (947). Sobre el particular se ha resuelto incluso que la indicación del tiempo y del modo en que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso es un dato gravitante, porque hace a la demostración de la oportunidad del planteo de invalidez y por este camino a su sinceridad, por lo que en ausencia de dicha mención "se habría operado la convalidación tácita o presunta del supuesto acto irregular por el transcurso del plazo legal para cuestionarlo" (948), criterio que no podemos compartir en modo alguno, pues creemos que la concreta demostración de la eventual extemporaneidad de la presentación, con o sin precisa mención de la fecha, corre por cuenta de la parte contraria a quien impetra el pedido de nulidad, como acontece, v.gr., en la hipótesis de alegación de hechos nuevos. Art. 171.- Inadmisibilidad. La parte que hubiere dado lugar a la nulidad, no podrá pedir la invalidez del acto realizado. CONCORDANCIA: art. 171, CPCCBs.As. Nadie puede alegar su propia torpeza; menos aún si se pretende sacar provecho de la declaración de nulidad obrando al margen de la buena fe que impone no ponerse en contradicción con sus actos precedentes (949). Teniendo en cuenta que nadie puede invocar su propia torpeza, ni ponerse en contradicción con sus actos precedentes, la parte que ocasionó la irregularidad no puede pedir la declaración de nulidad. Art. 172.- Iniciativa para la declaración. Requisitos. La nulidad podrá ser declarada a petición de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido. Quien promoviere el incidente deberá expresar el perjuicio sufrido del que derivare el interés en obtener la declaración y mencionar, en su caso, las defensas que no ha podido oponer. Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación. CONCORDANCIA: art. 172, CPCCBs.As. 177

La iniciativa para declarar la nulidad de los actos procesales no sólo puede partir de la parte perjudicada, sino también del propio órgano jurisdiccional, salvo que el vicio se encuentre expresa o tácitamente consentido por los interesados (950). La nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio, siempre que el acto viciado no estuviere consentido, debiendo expresar la parte que la promueva el perjuicio sufrido del que derivare su interés y mencionar, en su caso, las concretas defensas que no ha podido oponer -y para algunos, la fecha en que tomó conocimiento del acto irregular, criterio que no compartimos, pues es carga de la contraria la demostración de la inoportunidad del planteo o de su consentimiento, como se ha explicado en el comentario al art. 170 - que pongan de relieve el interés jurídico lesionado (951), no bastando la invocación genérica de haberse violado el derecho de defensa (952). En la notificación de la demanda, la observancia de los requisitos a los que hace mención el artículo se extrema por la particular significación que dicho acto tiene, con lo que se entiende que el solo incumplimiento de los recaudos legales permite inferir la existencia de un perjuicio, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional de la defensa en juicio, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (953); así, ante la omisión de dejar el aviso contemplado por el art. 339 , Código Procesal (954). Cuando el acto viciado de nulidad es la cédula de notificación del traslado de la demanda, debe considerarse que el demandado se ha encontrado impedido de especificar las defensas de las que se ha visto privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la acción instaurada (955), más allá de que dicha exigencia afectaría la igualdad de trato de las partes en el proceso, desde que, de ordinario, es considerablemente más breve el plazo para deducir la nulidad que el establecido para responder a la acción, con lo que se concede una indebida ventaja a la contraria y, en segundo término, porque implicaría compelerlo a adelantar los términos de su responde, otorgando así al demandante la oportunidad de mejorar su presentación originaria antes de cumplir la nueva notificación (956). Como dijéramos en el comentario al art. 149, las notificaciones, como actos procesales y en lo que se refiere a su irregularidad, están sometida a los mismos principios que rigen las nulidades en el proceso, de modo que pueden ser argüídas de nulidad mediante incidente y sin necesidad de redargución de falsedad, salvo que se impugnen las manifestaciones vertidas por el oficial público (957) (ver lo dicho en los comentarios a los arts. 149 y 339 ). Si la nulidad fuere manifiesta no se requerirá sustanciación. Art. 173.- Rechazo "in limine". Se desestimará sin más trámite el pedido de nulidad si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente. CONCORDANCIA: art. 173, CPCCBs.As. Si no se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el segundo párrafo del artículo anterior o cuando fuere manifiestamente improcedente, el juez podrá rechazar in limine litis el incidente (958). Se trata éste de uno de los contados supuestos (id., arts. 179 y 186 , CPCCN) en los que el ordenamiento procesal autoriza al rechazo in limine de los incidentes, vale decir, cuando el planteo de nulidad fuere manifiestamente improcedente (959). Art. 174.- Efectos. La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla. CONCORDANCIA: art. 174, CPCCBs.As. La nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de dicho acto, pues lo írrito, a lo que la ley priva de efectos jurídicos, es el procedimiento posterior directa o indirectamente vinculado al acto viciado (960). (935) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/10/1987, "Chiocconi, Lidia O. v. González, Carlos" , JA, 1988-II-Síntesis. (936) Cám. Nac. Com., sala B, 16/10/1987, "Coop. del Foro v. Piñón, Juan" . (937) Cám. Nac. Civ., sala G, 28/9/1987, "A., J. F. v. F., G. M.", LL, 1988-A-161; DJ, 1988-2-20. (938) ED, 6-818. (939) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 11/9/1980, ED, 90-627. (940) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/9/1980, ED, 92-389. 178

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(941) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/9/1980, "D., J. v. T., R. P.", JA, 1981-I-651; ED, 92-390. (942) Si los agravios son susceptibles de ser reparados a través del recurso de apelación no corresponde considerar el de nulidad deducido (Cám. Nac. Civ., sala G, 26/5/1981, "First National City Bank v. Laduzinsky, César y otra", LL, 1983-B-764, Jurisp. Agrup., caso 4828; ED, 94-632). (943) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/2/1995, "Jiménez, Ramón v. Shierenbeck, Marcelo" , JA, 1995-III-Síntesis. (944) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/5/1993, "Sarquis, Pablo v. Alcántara SA", JA, 1994-I-450 ; Informática Jurídica, documento 2.5943 . (945) Cám. Fed. San Martín, 8/11/1990, "Estado nacional v. Cine Español Mercedes", JA, 1993-IV-Síntesis ; Informática Jurídica, documento 7.6642 . (946) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 6/5/1996, "Traglia Rafaela, R. Q. v. Estado nacional" , causa 281/96. (947) Cám. Apel. Trelew, 2ª, 7/12/1999, "Banca Nazionale del Lavoro SA v. Abraham, Ricardo M." , CHU 10102. (948) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 1º/10/1996, "Consorcio Propietarios Villa Elisa v. Conte, Juan Carlos", BA B252417 . (949) Cám. Nac. Civ., sala F, 3/8/1990, "Rastelli de Verna, A. v. González de Abdala, A.", JA, 1991-I-158 . (950) Cám. Nac. Civ., sala A, 16/9/1996, "Martini, Beatriz I. v. Ayala, Justa P." , JA, 2001-I-Síntesis. (951) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/5/1983, "G. de P., M. T. v. P., R. A.", LL, 1984-A-492 (36.557-S). (952) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/2/1983, "Uceba, Jerónimo J. v. Wainstein, Martín y otro", LL, 1983-D-87. (953) CSJN, 20/8/1997, "Esquivel, Mabel A. v. Santaya, Ilda" , LL, 1997-E-849; DT, 1997-A-493, con nota de Carlos Pose. (954) Así, la formalidad de dejar el aviso contemplado por el art. 339 , Código Procesal que procura que el interesado tome noticia cierta y personal de la demanda (Cám. Nac. Civ., sala A, 19/11/1992, "B., A. M. v. M., H. G.", LL, 1993-D-537, Jurisp. Agrup., caso 9254). (955) Cám. Nac. Civ., sala C, 4/3/1983, ED, 105-105. (956) Cám. Nac. Civ., sala D, 27/2/1991, ED, 146-500. (957) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/9/1996, "Di Pietro, Pascual v. Sawczuk, María", LL, 1996-E-680 (39.158-S). (958) Cám. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 16/8/1990, "Ríos Seoane, F." , JA, 1991-I-Síntesis. (959) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/11/1985, "Ponieran, Gaspar", LL, 1986-B-12. (960) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 1º/6/1995, "Videlpo SCA v. Mahabedian Minas", BA B251860 . TÍTULO IV - Contingencias generales CAPÍTULO I - Incidentes Art. 175.- Principio general. Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y no se hallare sometida a un procedimiento especial, tramitará en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este capítulo. CONCORDANCIA: art. 175, CPCCBs.As. Toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito y que no se hallare sometida a un procedimiento especial tramitará como incidente y en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo, entendiéndose por tal a aquella relación de accesoriedad o conexidad subordinada con lo que en el juicio es principal (961). (961) Cám. Fed. San Martín, sala 1ª, 24/12/1990, "Pessina, Juan v. Sáez, Gregorio" , JA, 1994-I-Síntesis. Art. 176.- Suspensión del proceso principal. Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. La resolución será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 176, CPCCBs.As. 179

Los incidentes no suspenderán la prosecución del proceso principal, a menos que este Código disponga lo contrario o que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada, siendo la resolución irrecurrible, así respecto del incidente de nulidad (962). Sin embargo, se debe concluir que el principio previsto en esta materia reconoce como excepción aquellos supuestos en los que la naturaleza de la cuestión hace necesaria la suspensión del trámite del proceso principal, y ello sucede cuando se debe resolver la cuestión incidental con carácter previo (963) a la prosecución de la causa, o cuando existe la posibilidad de que la resolución dictada en el incidente motive la extinción total o parcial del objeto litigioso o la conclusión del proceso (964), así respecto del incidente de caducidad de la instancia, si bien una vez concluido su trámite se reanuda aquél (965). (962) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/2/1990, "Albariñas Cantón, César R. v. Laurencena, Luis H.", JA, 1990-III-430 . (963) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., ps. 700/702. (964) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/10/1999, "Clínica Basilea SA v. F. Hoffmann La Roche Ag." , causa 54.974/95. (965) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 10/3/1998, "Machado, Margarita C. v. Comisión Municipal de la Vivienda" , causa 587/98. Art. 177.- Formación del incidente. El incidente se formará con el escrito en que se promoviere y con copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicaren las partes, señalando las fojas respectivas, cuya confrontación hará el secretario o el oficial primero. CONCORDANCIA: art. 177, CPCCBs.As. A los efectos de la formación del incidente se agregará el escrito en que se promoviere, y copia de la resolución y de las demás piezas del principal que lo motivan y que indicasen las partes (966). (966) Cám. Nac. Trab., sala VII, 11/9/1989, "Barza, Luis A. v. Establecimiento Modelo Terrabusi SA", DT, 1989-B1984. Art. 178.- Requisitos. El escrito en que se planteare el incidente deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba. CONCORDANCIA: art. 178, CPCCBs.As. El escrito deberá ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, acompañándose y ofreciéndose toda la prueba de la que intente valerse el incidentista, debiendo cumplir con los requisitos exigidos para la demanda, en lo pertinente (967). Art. 179.- Rechazo "in limine". Si el incidente promovido fuere manifiestamente improcedente, el juez deberá rechazarlo sin más trámite. La resolución será apelable en efecto devolutivo. CONCORDANCIA: art. 179, CPCCBs.As. El juez podrá rechazar in limine el incidente promovido si éste fuese manifiestamente improcedente, si bien aquí la resolución será apelable en efecto devolutivo. (967) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/4/1987, "Ormazabal, Oscar v. Butti, Mariel A." , JA, 1987-IV-Síntesis. Art. 180.- Traslado y contestación. Si el juez resolviere admitir el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer la prueba. El traslado se notificará personalmente o por cédula dentro de tercero día de dictada la providencia que lo ordenare. 180

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CONCORDANCIA: art. 180, CPCCBs.As. Si el juez resolviere admitir formalmente el incidente, dará traslado por cinco días a la otra parte, quien al contestarlo deberá ofrecer toda la prueba de que intente valerse, traslado que se notificará personalmente o por cédula dentro del tercer día de dictada la providencia que lo ordenare, aunque ninguna sanción se establece para el caso de no cumplírselo dentro de dicho término. En cuanto al domicilio en que cabe notificar el traslado, pensamos que corresponderá que se practique en el procesal constituido en el expediente principal en tanto se trate de un incidente propiamente dicho, así el de ejecución de sentencia (968); o contrariamente, en el real si se refiere, más que a un incidente, a un juicio incidental -así el seguido contra los herederos en la sucesión- (969) que constituye una demanda autónoma con procedimiento propio y específico, o v.gr., el pedido de cesación de cuota alimentaria que, aunque se sustancie por las normas de los incidentes (art. 650 CPCCN), es un verdadero juicio en el que se debate y decide una cuestión que tiene, en cuanto a los hechos y derechos, autonomía suficiente con respecto a aquel en que se fijó la pensión (970). (968) Cám. Nac. Civ., sala A, 1/7/1996, "Fossati, Roberto J. v. Bernaudo, Alberto", LL, 1997-C-958 (39.513-S). (969) Cám. Nac. Civ., sala D, 4/7/1980, "Madanes, Marcos v. Madanes, Javier y otra", LL, 1980-D-412; Cám. Nac. Civ., sala A, 2/9/1996, "K., J. E. v. C., L. L. s/liquidación de sociedad conyugal"; Cám. Apels. Trelew, sala 2ª, 18/4/2000, "Siguero, Silvia" . (970) Cám. Nac. Civ., sala D, 20/9/1978, "V. v. P. R.", DJ, 1979-11-58, sum. 30; BCNCivil, 1978-VI-201, sum. 312. Art. 181.- Recepción de la prueba. Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia, el juez la señalará para una fecha que no podrá exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo; citará a los testigos que las partes no puedan hacer comparecer por sí y adoptará las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia. Si no resultare posible su agregación antes de la audiencia, sólo será tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare. CONCORDANCIA: art. 181, CPCCBs.As. Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia para la declaración de los testigos y para la absolución de posiciones, se la fijará para una fecha que no podrá exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de ésta, podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare. Respecto de los incidentes, se ha dicho que no existe ninguna disposición que establezca en qué casos debe abrírselos a prueba, siendo su producción facultativa del juez (971) e irrecurrible la resolución recaída en tal sentido (972), si bien no cabe prescindir de ella si ello puede conducir al desconocimiento de derechos de fondo en soluciones notoriamente disvaliosas (973). Como decimos en el comentario al art. 275 , esta norma autoriza un recurso de apelación en relación que adquiere aquí un contorno francamente anómalo, en el caso, en cuanto indica que bajo tal forma de concesión no se admitirá la apertura a prueba, pues el art. 181 habilita implícitamente la producción de prueba en segunda instancia, así, v.gr., en caso de constatarse la contingente pero siempre posible impugnación por la falsedad del informe que allí se incorpore o de las actuaciones, testimonios y certificados obrantes en oficinas públicas que entonces se agreguen (arts. 396 y 403 , CPCCN), teniendo en cuenta el grave compromiso del derecho de defensa en juicio que su negativa podría importar para una u otra parte. Art. 182.- Prórroga o suspensión de la audiencia. La audiencia podrá postergarse o suspenderse una sola vez por un plazo no mayor de diez días, cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella. CONCORDANCIA: art. 182, CPCCBs.As. 181

La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez días, cuando la prueba no pudiese recibirse en ella, dispositivo que es raramente aplicado en la práctica. Art. 183.- Prueba pericial y testimonial. La prueba pericial, cuando procediere, se llevará a cabo por un solo perito designado de oficio. No se admitirá la intervención de consultores técnicos. No podrá proponerse más de cinco testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos. CONCORDANCIA: art. 183, CPCCBs.As. En caso de proceder la prueba pericial se designará un perito único de oficio, sin admitirse consultores técnicos ni más de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción, aunque los testigos se hallen domiciliados a más de los 70 km que indica el art. 426 del Código Procesal. Art. 184.- Cuestiones accesorias. Las cuestiones que surgieren en el curso de los incidentes y que no tuvieren entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva. CONCORDANCIA: art. 184, CPCCBs.As. Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro incidente autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva con todo el caso litigioso, pues lo contrario violentaría la sumariedad que es principio rector en esta materia (974). (971) Cám. Nac. Civ., sala C, 20/2/1992, "Cattaneo, Silvio v. Sampaolesi, Héctor" . (972) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/4/1984, "Royo, Ricardo v. Costabile de Royo, Carmen" , JA, 1984-III-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala B, 18/6/1981, "Mercader, Guillermo C. v. Municipalidad de Buenos Aires" , JA, 1982-ISíntesis. (973) Cám. Nac. Com., sala A, 12/12/2001, "Banca Nazionale del Lavoro v. Gneco, Stella M.", DJ, 2002-1-893. (974) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/2/1981, "Perera, Argelio v. Treviso de Perera, Ángela", LL, 1981-C-76. Art. 185.- Resolución. Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, dictará resolución. CONCORDANCIA: art. 185, CPCCBs.As. El juez deberá pronunciar sentencia sin más trámite luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -repárese bien- si no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue ésta (975). (975) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 13/7/1978, causa B. 44.857; DJ, 1979-7-32, sum. 57. Art. 186.- Tramitación conjunta. Todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso, cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, deberán ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Se desestimarán sin más trámite los que se entablaren con posterioridad. CONCORDANCIA: art. 186, CPCCBs.As. A fin de impedir la prolongación de los trámites, el artículo impone la carga de deducir simultáneamente todos los incidentes que por su naturaleza pudieren paralizar el proceso y cuyas causas existieren simultáneamente y fuesen conocidas por quien los promueve, y en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta; y agrega que en el caso contrario los ulteriores habrá de ser repelidos in limine litis (976). Debe tratarse, como lo indica la norma, de incidentes que puedan paralizar el proceso y cuyas causas existan y fueran conocidas (977) (ver comentario al art. 176). 182

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Art. 187.- Incidentes en procesos sumarios y sumarísimos. En los procesos sumario y sumarísimo, regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal. CONCORDANCIA: art. 187, CPCCBs.As. En el proceso sumarísimo regirán los plazos que fije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal, así respecto del plazo para contestar el traslado de aquél, teniendo en cuenta, por ejemplo, el genérico de tres días de aquel proceso (art. 498 , CPCCN). (976) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/11/1985, "Ponieran, Gaspar", LL, 1986-B-12. (977) Cám. Nac. Com., sala B, 24/5/1984, "Rasic Hnos. SA v. Granja, Silva SA" . CAPÍTULO II - Acumulación de procesos Art. 188.- Procedencia. Procederá la acumulación de procesos cuando hubiere sido admisible la acumulación subjetiva de acciones de conformidad con lo prescripto en el art. 88 y, en general, siempre que la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada en otro u otros. Se requerirá, además: 1) Que los procesos se encuentren en la misma instancia. 2) Que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia. A los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial. 3) Que puedan sustanciarse por los mismos trámites. Sin embargo, podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo. En tal caso, el juez determinará el procedimiento que corresponde imprimir al juicio acumulado. 4) Que el estado de las causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados. CONCORDANCIA: art. 188, CPCCBs.As. La acumulación de procesos (978) constituye el medio adecuado para asegurar la unicidad de la decisión, a los fines de un ajustado servicio de justicia, y para evitar que se divida la continencia de la causa (979), principio según el cual deben debatirse y decidirse en el mismo juicio las pretensiones que sean conexas entre sí, teniendo en cuenta que su concentración ante un mismo juez contribuirá a dar satisfacción a los principios de sencillez y economía procesal y a la identidad de soluciones en casos similares, evitando que se provoquen soluciones contrapuestas para causas interrelacionadas (980), por lo que no se requiere, en purismo, la triple identidad de sujeto, objeto y causa (981). La acumulación de procesos procederá, a la par que cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, cuando la sentencia que hubiese de dictarse en uno de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros, pues carece de sentido la tramitación de causas en las que se someten a decisión cuestiones conexas o idénticas que pudieron haber sido planteadas conjuntamente y que por ello admiten ser resueltas en una sola sentencia o en varias que no se contradigan (982). Para ello se requiere que los procesos se encuentren en la misma instancia; que el juez a quien corresponda entender en los procesos acumulados sea competente por razón de la materia -a los efectos de este inciso no se considerarán distintas las materias civil y comercial- (983) sin que obste la diferente competencia territorial de las causas, por cuanto ésta no es de orden público (984); que puedan sustanciarse por los mismos trámites; y que el estado de las 183

causas permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados. Sin embargo, agrega el dispositivo que podrán acumularse dos o más procesos de conocimiento, o dos o más procesos de ejecución sujetos a distintos trámites, cuando su acumulación resultare indispensable en razón de concurrir la circunstancia prevista en la última parte del primer párrafo, vale decir, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos pudiese tener efectos de cosa juzgada en otro u otros. Cabe destacar que, no obstante lo establecido por el artículo, se ha admitido la acumulación de un proceso de conocimiento a otro de ejecución, así, v.gr., de consignación de alquileres al de cobro de alquileres -sin acotarla empero al dictado de una sentencia única (985) - si ha quedado manifiesta la causa de la obligación y las pretensiones deducidas en ambos procesos son conexas (986); mas no así la del juicio ejecutivo al juicio ordinario iniciado posteriormente, a los efectos de obtener una decisión conjunta en ambas causas, ya que ello importaría tanto como paralizar la ejecución en espera de la sustanciación del proceso de conocimiento (987) (ver comentario a los arts. 544 y 679 ). Por otra parte, y no obstante la diversidad de trámites de incidente de revisión y el juicio ordinario, se ha admitido su acumulación si la sentencia a dictarse en uno de ellos es susceptible de producir efectos de cosa juzgada en el otro (988). La acumulación procede también respecto de procesos extracontenciosos, así, la de juicios sucesorios cuando existen conexidad entre ellos, aunque correspondan a jueces con distinta competencia territorial (989), ya sea por referirse la nueva sucesión a los mismos herederos, o por transmitirse un acervo hereditario común (990), si bien sujeta a las reglas del artículo que comentamos, así, rechazándola cuando el grado de adelanto de una supondría una demora injustificada para la otra, v.gr., por haber concluido el sucesorio sobre el que se pretende efectuar la acumulación (991), ya que es a todas luces conveniente que un mismo juez entienda en la división y liquidación de bienes comunes (992). Sobre el particular también se ha resuelto que cuando se inician dos sucesorios ab intestato de un mismo causante, estos procesos se deben acumular teniendo en cuenta el grado de avance procesal (993) -para lo cual habrá de estarse a aquel en el que se hubieran realizado trámites o medidas útiles-; a igualdad de avance, el que se inició primero; y por sobre todo que no se haya buscado obtener una prioridad indebida (994). En lo que atañe a la exigencia de que el estado de las causas no pueda producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados, se trata de una cuestión de hecho que habrá de ponderar el magistrado para que no se use este medio con fines meramente dilatorios, no pudiendo esa circunstancia prevalecer en aquellos casos en los que, además de encontrarse reunidos los demás requisitos exigidos por el Código Procesal para la admisibilidad de la acumulación pedida, no se advierte la intención dilatoria y es la parte a favor de la cual se establece esa exigencia la que -renunciando a ese beneficio- solicita la acumulación, y a ello no se opone la parte demandada (995). En este orden de ideas se ha resuelto que no debe admitirse la acumulación de proceso cuando ello pudiera conducir a favorecer la actitud de quienes, pudiendo reconvenir, han diferido la formulación de sus pretensiones para un proceso autónomo posterior en desmedro de la economía procesal que inspira nuestros procedimientos (996); que el ejercicio de la facultad de pedir la acumulación de los procesos es abusivo cuando el demandado, que ha tenido ocasión de reconvenir, no la ejerce y largo tiempo después inicia una acción conexa (997); y que no procede acumular al juicio de divorcio promovido que se encuentra en el tramo final de la prueba, el iniciado ulteriormente por el adversario, más cuando éste pudo invocar como hechos nuevos los que fundan su actual demanda (998). La acumulación de procesos supone la invocabilidad recíproca de las pruebas reunidas en ellos (999). La acumulación de procesos produce la suspensión del curso de los expedientes que estén más cercanos a la sentencia, hasta que los restantes se encuentren en igual estado para decidir sobre todos ellos al mismo tiempo, mediante una sentencia única, pues no puede fraccionarse la contienda de la causa expidiendo por separado y en tiempo diferente sentencias independientes (1000). (978) PONCE, Carlos R., "Acumulación de procesos", JA, 1973-36-Reseñas. (979) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 1º/6/1990, "P. N. E. v. S. de P. O.", BA B1700275. (980) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed, sala 1ª, 23/5/1995, "Mejías, María C. v. Drake Beam, Morin" . (981) Cám. Nac. Civ., sala A, 22/5/1984, "Misserere, SCA v. Pagano, Antonio J. y otro", LL, 1985-A-142; CSJN, 19/5/1999, "Cardozo, Humberto D. y otros v. Estado nacional", Fallos, 322:813 . (982) SCBA, 11/8/1992, "Rivero, Dora v. Municipalidad de Gral. Paz" , BA B81759. (983) A los efectos de la acumulación de procesos no se consideran distintas las materias civil y comercial (Cám. Nac. Paz, en pleno, 15/6/1970, "Castelao, Benigno Antonio v. Romano, Francisco Alfredo y otra", JA, 8-1970-899 ; Cám. Nac. Com., sala B, 22/9/1972, "Caia, Alberto" ). (984) Cám. Nac. Civ., sala L, 12/3/2001, "Benvenuto, Nicolás v. Asociación de Clubes de Basquetbol y otro", LL, 2001-E-766; DJ, 2001-3-468; JA, 2001-II-105 . 184

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(985) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/9/1993, "Schelp y Schelp SA v. Lamanuzzi, Alberto y otros" , JA, 1995-III-Síntesis. Si la consignación fue promovida y trabada la litis con anterioridad a la intimación de pago (Cám. Nac. Civ., sala E, 11/3/2003, "Maldonado, Susana v. Gurevich, Roberto", LL, 2003-C-338). Así, la consignación de cuotas de un mutuo con la consiguiente suspensión del dictado de la sentencia en el juicio ejecutivo hasta que exista sentencia firme en la primera (Cám. Nac. Civ., sala H, 3/7/2003, "Casado, Marta Silvia v. Bellizzi, Silvia María" ). (986) Cám. Nac. Com., sala E, 28/6/1989, "Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires v. Stucchi, Judith", JA, 1990-I-295 . (987) Cám. Nac. Civ., sala B, 13/3/1989, "Treger v. Bustos", LL, 1989-D-552. (988) Cám. Nac. Com., sala E, 12/8/1987, "Villada Cereales SA v. Moresi, Horacio y otro", JA, 1988-II-372 . (989) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/6/1993, "Marinvocirc, Vilma E." , JA, 1995-IV-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala H, 11/7/1996, "Jazwinsky, E." , JA, 2000-II-Síntesis. (990) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/2/1979, "García de Muñiz, Clementina y otro s/sucs.", ED, 83-199. (991) Cám. Nac. Civ., sala D, 7/10/1980, "Ricciuti, Egidio y otra v. Calvo, Ciriaco E.", LL, 1981-A-395; ED, 92205. (992) Cám. Nac. Civ., sala E, 21/3/1980, "Lupinacci de Chiape, Julia s/suc.", ED, 87-664. (993) Los dos procesos sucesorios de un mismo causante deben acumularse y ello debe ocurrir en el proceso que se halle más adelantado, sin perjuicio de la utilidad y valor práctico de las presentaciones realizadas en ambos juicios (Cám. Nac. Civ., sala G, 10/12/1993, "Palmieri de Candiano" , JA, 1994-II-Síntesis). (994) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 29/12/1998, "Piercamilli de Bravi, Anunciada", JA, 1999-II-676 . (995) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 24/4/1997, "Juan Bianchi e Hijos SACIFIMA v. Gas del Estado" , causa 28.727/95. (996) Cám. Nac. Com., sala D, 22/8/1979, "Gallucio de Calahonra, Marta v. Uriarte, Rafael A. y otro", LL, 1980-B606. (997) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/12/1975, ED, 68-243. (998) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/7/1965, ED, 16-451. (999) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 21/5/1992, "Arce de Velón Ramírez, Francisca y otro v. Ramírez, Alberto y otro", JA, 1992-IV-521 . (1000) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 29/6/1998, "Ministerio de Defensa v. Compañía Argentina de Transportes Marítimos SA" , LL, 1998-E-418. Art. 189.- Principio de prevención. La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda. Si los jueces intervinientes en los procesos tuvieren distinta competencia por razón del monto, la acumulación se hará sobre el de mayor cuantía. CONCORDANCIA: art. 189, CPCCBs.As. La acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda (1001), no rigiendo el supuesto de acumulación por la mayor cuantía, pues entre nosotros no juega ya este factor de atribución de competencia (1002). Art. 190.- Modo y oportunidad de disponerse. La acumulación se ordenará de oficio, o a petición de parte formulada al contestar la demanda o, posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia, siempre que fuere admisible con arreglo a lo que dispone el art. 188 , inc. 4º. CONCORDANCIA: art. 190, CPCCBs.As. La acumulación habrá de disponerse de oficio (1003) o a petición de parte (1004) formulada al contestar la demanda o posteriormente por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso y hasta el momento de quedar en estado de dictar sentencia, siempre que ello no produjera demora injustificada en el que se encontrare más avanzado. 185

Art. 191.- Resolución del incidente. El incidente podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, el juez conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido. Recibidos, dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. En el segundo caso, dará traslado a los otros litigantes, y si considerare procedente la acumulación remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. Si se declarase improcedente el pedido, la resolución será apelable. CONCORDANCIA: art. 191, CPCCBs.As. El incidente de acumulación podrá plantearse ante el juez que debe conocer en definitiva o ante el que debe remitir el expediente. En el primer caso, vale decir, de deducirse el pedido ante el juez que debe conocer, se conferirá traslado a los otros litigantes, y si considerare fundada la petición, solicitará el otro u otros expedientes, expresando los fundamentos de su pedido, y una vez recibidos dictará sin más trámite resolución, contra la cual no habrá recurso y la hará conocer a los juzgados donde tramitaban los procesos. Si, en cambio, el pedido de acumulación se formula ante el juez que debe desprenderse del conocimiento y remitir el expediente, se dará traslado a los otros litigantes; y si considerare procedente la acumulación, remitirá el expediente al otro juez, o bien le pedirá la remisión del que tuviere en trámite, si entendiese que la acumulación debe efectuarse sobre el que se sustancia ante su juzgado, expresando los motivos en que se funda. En ambos supuestos la resolución será inapelable. La resolución que declare improcedente el pedido será apelable. Art. 192.- Conflicto de acumulación. Sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada; ésta, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si la acumulación es procedente. CONCORDANCIA: art. 192, CPCCBs.As. Tanto sea que la acumulación se hubiese dispuesto a pedido de parte o de oficio, si el juez requerido no accediere, deberá elevar el expediente a la cámara que constituya su alzada, la cual, sin sustanciación alguna, resolverá en definitiva si ella es o no procedente (1005). Art. 193.- Suspensión de trámites. El curso de todos los procesos se suspenderá, si tramitasen ante un mismo juez, desde que se promoviere la cuestión. Si tramitasen ante jueces distintos, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo. Exceptúanse las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio. CONCORDANCIA: art. 193, CPCCBs.As. Si todos los procesos tramitan ante un mismo juez, se suspenderá el trámite de todos ellos desde que se promoviere la cuestión; si tramitan en cambio ante distintos jueces, desde que se comunicare el pedido de acumulación al juez respectivo, salvo las medidas o diligencias de cuya omisión pudiere resultar perjuicio; y los trámites no se reanudan hasta tanto no quede resuelta, firme o ejecutoriada, la resolución que dispuso la acumulación (1006). Es así que el solo pedido de acumulación de los autos de consignación con el juicio de desalojo en trámite por ante otro juzgado donde se formuló, no produce la suspensión de los trámites en aquélla, ya que tramitando ambas ante distintos jueces la suspensión recién opera desde la comunicación al otro juez del planteo de acumulación (1007). Art. 194.- Sentencia única. 186

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Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, pero si el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, podrá el juez disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia. CONCORDANCIA: art. 194, CPCCBs.As. Los procesos acumulados se sustanciarán y fallarán conjuntamente, salvo que el trámite resultare dificultoso por la naturaleza de las cuestiones planteadas, supuesto en el cual el juez podrá disponer, sin recurso, que cada proceso se sustancie por separado, dictando una sola sentencia, si bien las causas acumuladas conservan su individualidad y las alternativas de sus respectivas secuelas son inherentes a cada una de ellas (1008), a tal punto que no revisten carácter interruptivo de la caducidad de instancia los actos procesales llevados a cabo en uno de los procesos solamente (1009). (1001) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 21/5/1976, "Amaral, Mario R. v. Rodríguez, José M.", LL, 1976-C102. (1002) Cám. Nac. Com., sala E, 28/3/1990, "Maiba SA" . (1003) Cám. Nac. Civ., sala F, 26/3/1991, "R. de R. v. R., E.", LL, 1991-E-30; DJ, 1992-1-65. (1004) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 19/2/1998, "Consorcio de Prop. Edif. calle 51 nro. 497 La Plata v. Mansione, Silvia" , BA B101088. (1005) Cám. Nac. Civ., sala G, 11/12/1980, "C. de P., A. B. v. P., A. B.", LL, 1981-C-658 (35.933-S). (1006) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/6/1994, "Losi, Claudio O. v. Empresa Tandilense SA y otro", LL, 1994-E-203. (1007) Cám. Nac. Civ., sala B, 12/12/1990, "Dayan, Rafael O. v. Zadoff, Ricardo", LL, 1991-E-774, Jurisp. Agrup., caso 7456. (1008) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/11/1997, "Schmahl y Cía. SRL v. Consorcio de Propietarios Avda. Corrientes 2959/63/75", LL, 1998-B-719. (1009) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/9/1994, "Rodríguez de Cuoco, Sofía v. Gómez, Indalecio E.", DJ, 1995-2-953, con nota de Alicia Noemí Santiago. CAPÍTULO III - Medidas cautelares Sección 1 - Normas generales Art. 195.- Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. CONCORDANCIA: art. 195, CPCCBs.As. Art. 195 bis.(Derogado por ley 25587) Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. 187

La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido éste, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de cinco (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al procurador general de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida. El reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior exigen, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, máxime cuando para ello se busca alcanzar, además, un delicado equilibrio entre la celeridad en la composición judicial de los conflictos, y la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relación jurídica controvertida y el aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio. El factor tiempo, pues, se constituye en una nota de dramática importancia para el proceso judicial, pues la función jurisdiccional no se agota en la simple, nominal o abstracta declaración del derecho en debate, sino que en su efectivo restablecimiento, teniendo en cuenta que una decisión inoportuna o tardía puede equivaler, las más de las veces, a la inexistencia del mismo, de igual modo que una resolución oportuna pero de imposible cumplimiento resulta frustratoria de su reconocimiento. Se impone, de tal suerte, el empleo de urgentes (1010) y simplificados procedimientos judiciales para obtener la oportuna composición de la litis, así los llamados procesos urgentes, para algunos "autosatisfactivos", categoría dentro de la cual cabe incluir, entre otros, a los interdictos -que no constituyen acciones reales ni posesorias, para algunos, sino remedios policiales urgentes y sumarios en favor, v.gr., de quien tiene la posesión- (1011) (arts. 606 y 622 , CPCCN); la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes (art. 623 ter CPCCN); el actual juicio de alimentos (art. 638 , CPCCN); y, en especial, el amparo contra actos u omisiones de la autoridad pública y de particulares (incluso en la modalidad del hábeas data), entre otros, se encuentren o no regulados específicamente, pero que, en todo caso, encuentran adecuado fundamento en lo que dispone el art. 16 , CCiv. No se tratan, como podrá advertirse, de procesos anticipados o de una suerte de tutela anticipada, pues en verdad nada se anticipa ni nada sigue a su despacho favorable, no hay pretensión ni petición posterior que resolver, sino que la composición -definitiva- así alcanzada se agota en su proveimiento y alcanza así una estabilidad definitiva, por más que lo resuelto en ellos pueda ser revisado en o por otros procesos ulteriores (v.gr., los incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria, art. 650 , CPCCN) o a través de otros actos o remedios de impugnación, mayormente a partir de la variación de los presupuestos de hecho vigentes en el momento en que se resolvió la cuestión o de las limitaciones probatorias o alegatorias impuestas en los mismos. La urgencia o lo urgente de estos procesos no es óbice para el dictado de medidas cautelares, e incluso ello aparece autorizado en forma expresa en algunos casos, así, por ejemplo, en el art. 616 , Código Procesal para los interdictos o la medida de no innovar en el amparo (1012), así de la proyección de un programa televisivo (1013), pues dicha nota no excluye necesariamente la presencia de otras alternativas que pueden incidir en o contra la eficacia de lo resuelto, así, v.gr., en el ejemplo dado de la cuota alimentaria, que si bien la sentencia sea pronunciada rápidamente, arribe cuando el demandado se ha tornado insolvente. A la par de estos simplificados procedimientos, se establecen por la ley resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis, y para ello el mantenimiento o, en algunos casos, la alteración de los estados de hecho y de derecho vigentes, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que habrá de sobrevenir con una declaración de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del derecho reclamado, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando la misma todavía reviste interés para el justiciable; pues si, como dice Alsina (1014), el Estado prohíbe a los individuos la autodefensa de sus derechos -salvo supuestos excepcionalísimos-, no puede desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso, y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas. Lo urgente aquí es la tutela anticipada y no inmediatamente el dictado de la resolución definitiva que acoja o desestime la pretensión o petición procesal, por lo que ella podrá sobrevenir en procesos "comunes" como "urgentes". Es que, como destaca Calamandrei, "en un ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la providencia definitiva pudiese ser siempre instantánea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias cautelares" (1015). Ahora bien, la materialidad de la tutela, o lo que es lo mismo, la contingente coincidencia sustancial entre el objeto de la pretensión cautelar con el objeto de la pretensión o petición de fondo, que para algunos vendría a configurar un nuevo tipo de resoluciones, anticipatorias (1016) o no cautelares (1017), no le quita al proceso cautelar su fisonomía de tal, en la medida en que ella no se agote definitivamente en sí misma, pues no media verdadera identidad de pretensiones en este sentido, ni en la causa ni en su objeto, esencialmente por el carácter provisional de aquéllas (1018). Coincidentemente, Carnelutti, refiriéndose a la "eficacia material de la cautela judicial", enseña que "el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo 188

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de cognición o de ejecución: tanto si el derecho en la mujer a vivir separada de su esposo y a recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la providencia... como si es reconocido mediante la sentencia que pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ello se sigue en la relación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar la cosa objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su secuestro judicial... como si se reconoce su propiedad en el reivindicante. Lo que hay de diferente cuando el proceso es cautelar en comparación con el efecto del proceso definitivo, es el aspecto temporal de la eficacia" (1019) (ver nuestro comentario a los arts. 230 y 680 bis y lo que se dirá más adelante sobre las medidas previstas por la ley 25587 ). Enseña Calamandrei, refiriéndose a la instrumentalidad de la medida cautelar, que "en otros casos... la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito... que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal" (1020). 1. OPORTUNIDAD Conforme lo dispone la norma, las medidas cautelares pueden solicitarse antes, simultáneamente o con posterioridad a la promoción de la demanda, salvo cuando la ley determine que ésta deba ser entablada previamente, así, v.gr., el art. 114 , ley 19550, sin perder de vista lo que dispone la ley 24573 de Mediación Obligatoria, con lo que incluso se ha juzgado que cabe admitirlas si el solicitante ha formalizado la presentación del formulario de mediación previsto en el art. 4º 4 de esa ley (1021), y sin olvidar que en caso de duda deberá estarse en favor de la procedencia de la pretensión cautelar sin la previa o simultánea interposición de la demanda, teniendo en cuenta que la mentada exigencia supondría limitar o tornar más gravoso el ejercicio de dicho derecho, facultad o prerrogativa procesal. Conviene recordar, como hemos dicho al comentar el art. 17 , que la decisión relativa a la admisibilidad o improcedencia de una medida cautelar no importa prejuzgamiento en términos generales, por tratarse ella de un juicio provisional que no compromete el resultado final del litigio (1022), en tanto la referencia a los puntos comprendidos en la litis aparezca como una necesaria e ineludible premisa para resolverla (1023). En cuanto a la prohibición de que los jueces decreten medidas cautelares que afecten, obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los recursos propios del Estado, o que impongan a los funcionarios cargas personales pecuniarias (ley 25453 ), entendemos que se trata de una disposición inconstitucional, tal cual fuera resuelto en numerosas oportunidades (1024). (1010) Puede verse sobre el particular a PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 46. (1011) Cám. Civ. y Com. Paraná, sala II, 13/6/1979, "Chávez, Tránsito s/suc. v. Arin, René A.", Z, 20-281. (1012) Juzgado Cont.-Adm. Fed., nro. 2, 16/4/1984, ED, 109-422. (1013) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 9/5/1992, ED, 147-229. (1014) ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 449. (1015) CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, El Foro, p. 44. (1016) MORELLO, Augusto M., "La cautela material", JA, 1992-IV-314; BERIZONCE, Roberto O., "Tutela anticipada y definitoria", JA, 1996-IV-746, entre otros. (1017) "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar", en AA.VV., Derecho procesal. Temas actuales, Ediar, p. 79. (1018) Que la medida cautelar anticipe el resultado favorable de la pretensión de fondo constituye efecto propio de algunas cautelares que tienden a evitar la desprotección de un sujeto durente el trámtie del proceso principal (Cám. Nac. Com., sala D, 1/3/2002, "Vanasco, Eleonora v. Omint SA", JA, 2002-II-601 ); CSJN, 18/12/2003, "S., E. G. v. Provincia de Buenos Aires y otro", LL, 15/4/2004, p. 3; CSJN, 18/12/2003, "Barria, Mercedes C. y otro v. Provincia del Chubut" , LL, 7/4/2004, p. 6. (1019) CARNELUTTI, Francisco, Instituciones del proceso civil, T. I, ps. 157/159. (1020) CALAMANDREI, Introducción al estudio..., cit., p. 72. 189

(1021) Cám. Nac. Civ., sala B, 24/4/1997, "Harcavi, Meir y otro v. Gdud, Juan y otros" , LL, 1997-E-843; DJ, 19973-671. (1022) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/4/1968, ED, 23-755. (1023) CSJN, 26/4/1988, Fallos, 311:578 . (1024) Juzg. Cont.-Adm. Fed. nro. 11, "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal v. PEN (Ministerio de Economía)". 2. REQUISITOS Respecto de la carga de precisar el derecho que se pretende asegurar, se trata de puntualizar el objeto de la demanda principal y la urgencia de despacharla anticipadamente e inaudita parte, más todavía cuando se la pide antes de su promoción. Con relación a indicar la medida que se solicita y la disposición de la ley en que se funda, dicho imperativo se concreta con la indicación del tipo o clase de medida cautelar que puntualmente se requiere, de modo que pueda examinarse si se encuentran reunidos los recaudos que la autorizan, así, si fundándose el embargo preventivo "en un contrato bilateral" (art. 203, inc. 3º CPCCN), se ha justificado su existencia mediante instrumento público o privado atribuido al deudor abonada la firma por información sumaria de dos testigos, demostrado su cumplimiento u ofrecido el mismo, o ya que la obligación se encuentra sujeta a plazo. 3. PRESUPUESTOS Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares la alegación y eventual demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" del derecho romano (fumus bonis iuris) y del peligro en la demora (periculum in mora). Las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino en grado de una aceptable verosimilitud, una seria probabilidad de que éste exista y no una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite. La procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada también a que el interesado acredite el peligro en la demora, esto es, la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos, porque, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes -de acuerdo al juicio objetivo de una persona razonable- (1025) o por la propia actitud de la parte contraria, así v.gr. el deudor que trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209 , inc. 5º, CPCCN). Junto a estos presupuestos de admisibilidad se prevé por la ley uno de ejecutabilidad de las medidas cautelares, en la especie, el otorgamiento de una adecuada contracautela, real, personal o juratoria por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérsela requerido, excediéndose o abusándose del mismo, incluso por las costas generadas por su producción (1026), y que como tal es un recaudo previo a la ejecución de la cautelar dispuesta, como habremos de ver al comentar el art. 199 . Sin embargo, las partes pueden encontrarse dispensadas de acreditar estos presupuestos cuando la ley sustancial o procesal no exigen tales recaudos, así, cuando se trata de las llamadas "medidas de seguridad" enumeradas genéricamente por el art. 233 , CCiv. (1027), tanto sea porque los presupongan como porque los consideren irrelevantes, máxime que la legislación local no podría condicionarlas o restringirlas sin violentar la supremacía que consagra el art. 31, CN, más allá de que, en ciertos supuestos, la propia ley procesal prescinde incluso de la exigencia de la demostración del periculum in mora, así, v.gr., en la anotación de litis prevista por el art. 229 , Código Procesal, según criterio considerado unánime por la doctrina nacional (1028). 4. CARACTERES En líneas generales podemos decir que las medidas cautelares se caracterizan por su instrumentalidad, provisionalidad, flexibilidad y autonomía. Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto carecen de un fin en sí mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél o la integridad de las personas y los bienes involucrados en él, instrumentalidad que deba entenderse como una relación con otro proceso judicial y en absoluto con relación a otra pretensión, pues aquéllas pueden "servir" también para garantizar la eficacia práctica de una mera petición procesal, así, v.gr., las dispuestas en el proceso sucesorio (art. 690 CPCCN) (ver comentario al art. 774). Viene a cuento destacar, como hemos dicho antes, que para nosotros la coincidencia sustancial entre el objeto mediato de la pretensión cautelar con el de la pretensión o petición de fondo no importa desconocer el carácter 190

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instrumental de la primera, en tanto dicha tutela no agote definitivamente la cuestión, vale decir en tanto mantenga la nota de provisionalidad a la que seguidamente haremos referencia. Las medidas cautelares se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad (1029), por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad -verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias- o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron (rebus sic stantibus), pudiendo entonces solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración (art. 202 CPCCN) (1030), mediante la promoción del correspondiente incidente. Por otra parte, las medidas cautelares caducan cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, puesto que las mismas operan como accesorias y al solo efecto de garantizar el cumplimiento de una eventual condena, razón por la cual, aun cuando no se haya ordenado formalmente el levantamiento de la medida, el afectado podría disponer libremente de los derechos o bienes involucrados en ella (1031), sin perder de vista las necesarias comunicaciones que pudiesen corresponder respecto de las anotadas sobre bienes registrables, máxime frente a terceros. No obstante, la provisionalidad de la medida cautelar en función del pronunciamiento de la sentencia definitiva habrá de examinarse a partir de la concreta naturaleza de aquélla y del contenido y efectos de ésta, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada (1032), mientras que, por ejemplo, la ordenada en el proceso sucesorio, al igual que la contemplada en el divorcio y separación personal, se mantendrá -en principio- mientras no se proceda a la partición de los bienes, salvo demostración de su innecesariedad o abuso del derecho (1033). Por otra parte, y en similar contexto, el art. 229 del Código Procesal dispone que la anotación de litis se extinguirá con la terminación del juicio, si bien en el caso en que la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida. Viene al caso señalar que el art. 65 del Código Procesal, si bien dispone que las medidas cautelares decretadas de conformidad con lo que establece el art. 63, "continuarán hasta la terminación del juicio", autoriza su levantamiento cuando "el interesado justificase haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance vencer", aplicándose las normas sobre ampliación, sustitución o reducción, actuación que tramitará por incidente sin detener el curso del principal. En ausencia de este carácter o, lo que es lo mismo, en tanto la tutela se alcance definitivamente con la pretensión "cautelar", somos de la idea de que ésta dejaría de ser tal, hallándonos, por el contrario, en presencia de un proceso urgente, cualquiera fuese la denominación que se le acuerde y la tramitación que se le hubiese impreso. Las medidas cautelares se caracterizan, además, por la flexibilidad o mutabilidad, nota que significa que el requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía; y el afectado, su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reducción del monto por el que aquélla fue trabada (art. 203 , CPCCN). La sustitución de una medida cautelar cabe, pues, a petición del deudor o del acreedor e incluso de oficio por el juez, si con ello se garantiza la igualdad de los litigantes y se evita, en síntesis, un innecesario daño al sujeto pasivo; y en cualquier oportunidad del proceso (1034). El juez, a su turno, por aplicación de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204 , CPCCN), si bien para algunos esta facultad sólo podría ejercerse cuando todavía no hubiese sido decretada o más bien notificada (1035) al afectado, pues, en ese caso, estaría a cargo de éste requerir la sustitución o limitación de la misma (1036), criterio que compartimos, pues el juez no puede ni debe, de ordinario, superar la voluntad de la parte o la del tercero afectado por aquélla. La sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de prevenir posibles perjuicios, y siempre a condición de que se garantice eficientemente el derecho de quien la obtuvo, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para responder al derecho asegurado y las costas; o lo que es lo mismo en tanto, naturalmente, de ello no se siga detrimento a la seguridad existente (1037). Para nosotros, por último, las medidas cautelares son también autónomas por su propia naturaleza, pues no se confunden con la pretensión objeto del proceso contencioso o con la petición que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata la cautelar de una pretensión, o si se quiere acción, diversa de la pretensión o petición de fondo actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por más que pueda mediar alguna coincidencia entre "el bien de la vida" aprehendido en una y otra. 191

Se trata de una pretensión fundada en una causa que no exige la demostración de la existencia o certeza de un derecho, sino la comprobación de una mera apariencia o verosimilitud del mismo (y del fundado temor de su frustración ínterin el reconocimiento definitivo del mismo), y siempre "contenciosa" por sí misma; mientras que, como se ha dicho antes, el objeto del proceso principal al cual sirve podrá estar constituido por una pretensión procesal o ya por una petición procesal; o, lo que es lo mismo, podrá ser o tratarse de un proceso contencioso o extracontencioso. (1025) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 35. (1026) Cám. Nac. Com., sala D, 27/10/1995, JA, 1996-II-484 . (1027) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/10/1991, "G., L. M. v. R. de G.". (1028) DE LÁZZARI, Eduardo, Medidas cautelares, T. I, LEP, p. 535. (1029) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/10/1990, JA, 1993-III-Síntesis . (1030) Cám. Nac. Civ., sala B, 2/9/1982, "Díaz, Carmen v. Vázquez de Fanjul, Elsa M. y otros". (1031) Cám. Nac. Civ., sala G, 26/8/1985, "Schwartzman v. Hojman". (1032) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/11/1995, LL, 1997-C-968, fallo 39.556. Por dicha razón, el recurso de apelación deducido contra la resolución que fijó los alimentos provisorios deviene abstracto una vez dictada la sentencia definitiva (Cám. Nac. Civ., sala A, 2/9/1994, ED, 161-81). (1033) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/7/1976, ED, 69-339. (1034) CSJN, 2/7/1965, ED, 23-176. (1035) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 51. (1036) Cám. Nac. Com., sala A, 17/9/1991, "Miserocchi v. Sacreu SCA" . (1037) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 16/4/1996, "Petro Rivas SA", cit. 5. CRITERIO DE ADMISIÓN En la actualidad, predomina un criterio amplio (1038) para el acogimiento de las medidas cautelares, por un lado, porque se advierte una coloración fuertemente publicística en la observancia de los mandatos judiciales, y por el otro, porque parece preferible pecar por exceso que por falta en su proveimiento frente al daño que su denegatoria puede generar -más cuando su admisión vendría respaldada por una adecuada contracautela graduada sobre la base de la mayor o menor verosimilitud del derecho reclamado- salvo disposición en contrario de la ley, así, respecto de la intervención judicial prevista en la ley 19550 de Sociedades Comerciales, cuyo art. 114 señala que "el juez apreciará la procedencia de la intervención con criterio restrictivo". No obstante, también se mantiene un criterio restrictivo en torno a la adopción de ciertas medidas cautelares, teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, la persona o los intereses que podrían verse afectados por aquéllas y los bienes que afecta, así contra actos de la Administración Pública (1039) o sobre bienes propios en el juicio de divorcio o separación personal (1040); y por el otro, la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que la cautela es susceptible de producir, así la intervención judicial de sociedades comerciales en las modalidades ajenas a la de simple veeduría (1041), las que implican una alteración o innovación respecto del estado de hecho o de derecho vigente al momento en que se las solicita (1042) o la paralización de procesos conexos, así, el de divorcio o reducción de la cuota alimentaria (1043). 6. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE LA LEY 25587 (1044) Establece el art. 1º , ley 25587 que en todos los procesos, de "cualquier naturaleza" (1045), en que se demande al Estado nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25561 y disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230 230, CPCCN, "cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz". La ley remite y declara aplicable a la llamada medida de no innovar prevista por el art. 230 del CPCCN, cautelar que procede aquí, como en cualquier otra causa, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o ya para provocarlo, para asegurar la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa, si bien no se nos escapa que para parte de la doctrina esta última vendría a conformar una medida cautelar genérica autorizada por el art. 232 del citado ordenamiento (1046). Por otra parte, agrega el citado dispositivo legal que en ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, ni consistir en la entrega de los bienes objeto de la tutela, bajo ningún título que fuere, exceptuándose aquellos supuestos en los que se prueba 192

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"que existen razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad". De lo expuesto se sigue que la ley explícitamente reconoce, además, que el objeto de la pretensión cautelar puede coincidir, total o parcialmente, con el objeto de la pretensión de fondo (siquiera cuando aquélla es solicitada sobre la base del peligro que aparejaría su postergación para la integridad física, la vida o la salud del peticionante, o cuando éste tiene 75 o más años de edad), supuesto en el cual podría incluso procederse a la entrega de los fondos afectados por la misma, también en forma total o parcial, coincidencia que, por cierto, no la priva a aquélla de su calidad de cautelar en tanto la tutela no se agote definitivamente con su despacho, pues como hemos dicho en otro lugar (1047), este tipo de resoluciones, denominadas por algunos tutelas materiales o anticipatorias, son para nosotros lisa y llanamente cautelares. Ahora bien, viene al caso señalar que la prohibición contenida en el artículo en cuestión, referida a que "en ningún caso las medidas cautelares podrán tener idéntico objeto" que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, presupone la existencia de una exacta identidad entre uno y otro, vale decir una "igualdad que se realiza siempre cualquiera sea el valor de las variables contenidas en su expresión" (1048), razón por la cual entendemos que la ley autoriza a decretar la medida de innovar o de no innovar, y el consiguiente retiro de fondos, en tanto no medie esa exacta identidad, quedando al margen, por supuesto, aquellas hipótesis expresamente previstas en las que cabe autorizarla aun cuando se constate matemática identidad cuantitativa y cualitativa entre ambos objetos. (1038) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/3/1990, ED, 138-709; sala C, 10/2/1994, JA, 1995-I-Síntesis ; sala D, 29/6/1990, JA, 1993-III-Síntesis . (1039) En presencia de un acto administrativo que goza de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, la suspensión judicial de sus efectos, como consecuencia de la interposición de una medida cautelar, debe apreciarse con criterio restrictivo (Juzg. Cont.-Adm. Fed. nro. 4, 20/5/1981, ED, 95-350). (1040) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 30/5/1991, "P., J. v. R. de P., M. I.", BA B750094; Cám. Nac. Civ., sala C, 31/7/1985, "G. S. de K., C. v. K., M. M.", LL, 1986-A-260. (1041) Cám. Nac. Com., sala A, 6/11/1990, ED, 142-614, con nota de Mariano Gagliardo. (1042) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 17/12/1996, "Centro Despachantes de Aduana s/incidente v. Poder Ejecutivo nacional - dec. 1160" , causa 32.110/96. (1043) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/11/1991, ED, 145-399. (1044) Ver ley 25587 en apéndice. (1045) V.gr., amparos, acciones declarativas, etc. (1046) "Algunas reflexiones en torno a la ley 25587 ", LL, del 10/5/2002, p. 1. (1047) KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, ps. 32/35. (1048) SAPIENS, Enciclopedia ilustrada de la lengua castellana. 7. LA LLAMADA TUTELA AUTOSATISFACTIVA Junto al proceso cautelar se insinúan en la actualidad una serie de medidas cautelares que han comenzado a asumir roles autónomos, en las que la tutela puede agotarse ya con la satisfacción definitiva e inmediata de esos derechos o intereses (1049) una vez obtenida la realización de la medida, denominándoselas "resoluciones provisorias", "urgentes", "autosatisfactivas", "cautelar satisfactiva", "tutelas diferenciadas", "medidas cautelares atípicas", "tutela inhibitoria", "declaraciones de certeza con predominante función ejecutiva" (1050), respecto de las cuales se autoriza empero su ulterior revisión, a través de procesos de conocimiento más amplios o de remedios o recursos procesales. Se trata de una tutela urgente que no es anticipada ni cautelar en el contexto antes visto, más allá del nomen iuris que se le asigne o de las reglas procedimentales que se le apliquen, v.gr. proceso monitorio, proceso monitorio urgente, amparo, incidentes, juicio sumarísimo, etc., aunque la cuestión dista de encontrarse definitivamente elaborada por la doctrina nacional como extranjera, pues depende, en realidad, del criterio que se siga para definir el concepto de medidas cautelares. En este sentido, se ha dicho, que estas medidas "autosatisfactivas" pueden tramitarse inaudita parte, en tanto exista peligro en la demora; una fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles (no basta con la verosimilitud); y se preste una contracautela (1051), cuestión esta última que nos merece algunos reparos, particularmente en ausencia de regulación normativa, en tanto se haya de seguir el criterio jurisprudencial de que ella debe ser, como regla, real y no simplemente juratoria (ver el comentario al art. 199 ), pues supondría excluir su procedencia para 193

aquellos solicitantes carentes de recursos o de bienes para ello; o ya su postergación para el momento en que se hubiese de conceder el beneficio de litigar sin gastos (ver el comentario al art. 200 ). Por nuestra parte, pensamos que la nota que permite distinguir a una medida cautelar de una "autosatisfactiva" o urgente, es precisamente la "instrumentalidad" y "provisionalidad" connatural de la primera, pues la segunda, con su despacho favorable, alcanza su desarrollo y postrer consumación, con abstracción de que medie o no sustanciación previa con la contraria, pues no por sustanciarse el pedido de una medida cautelar ésta pierde su calidad de tal, ni por decretarse inaudita parte una de las denominadas "autosatisfactivas" ésta sería cautelar. Muy por el contrario, parecería apenas natural que la parte contraria fuese previamente oída, salvo supuestos excepcionales o de impostergable urgencia, de modo de constatar esa fuerte probabilidad en la existencia del derecho debatido. Nosotros preferimos englobar a estas medidas, como hemos dicho antes (1052), dentro de la categoría de los procesos urgentes, así el que regula la ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar, los interdictos, el juicio de alimentos, etc., más allá de que, en ausencia de una regulación normativa específica de esa categoría de medidas o procesos, corresponderá su asimilación con las medidas cautelares en cuanto al efecto devolutivo de la apelación, a partir de lo que establece el art. 198 , CPCCN, salvo, por supuesto, que para su proveimiento se hubiesen seguido las normas del juicio sumarísimo en el que cabe eventualmente asignar dichos efectos respecto del recurso deducido contra la sentencia definitiva (art. 498 , inc. 5º, CPCCN); y en punto a la admisibilidad de su dictado por parte de un juez incompetente en las circunstancias que determina el art. 196 , Código Procesal. (1049) PEYRANO, Jorge. W., "Una especie destacable del proceso urgente: la medida autosatisfactiva", JA, 1999III-829, con un profundísimo detalle de su evolución doctrinal y jurisprudencial; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 13/4/1993, JA, 1993-III-323. (1050) Sobre el particular, MORELLO, Augusto M., "La cautela satisfactiva", JA, 1995-IV-414; PEYRANO, Jorge W., "Lo urgente y lo cautelar", JA, 1995-I-899, "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil: la medida autosatisfactiva", ED, 169-1347, entre otros. (1051) Juzg. Civ. y Com. nro. 1 Pergamino, 24/9/1998, "F. M.", LLBA, 1998-1433. (1052) KIELMANOVICH, Medidas cautelares..., cit., p. 38. Art. 196.- Medida decretada por juez incompetente. Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido, remitirá las actuaciones al que sea competente. CONCORDANCIA: art. 196, CPCCBs.As. Como hemos señalado al comentar el art. 6º, la competencia corresponde al juez que debe intervenir en el proceso principal, conforme lo establece el inc. 4º de dicha norma, regla que se aplica tanto en lo que se refiere a la competencia en razón del territorio como de la materia y de las personas (1053), y sin perder de vista que su prórroga (territorial) en asuntos exclusivamente patrimoniales se encuentra autorizada por el art. 1º , incluso tácitamente por el hecho de deducir la demanda ante un juez inicialmente incompetente. La regla es que los jueces deben abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia, si bien, la ordenada por un juez incompetente será válida siempre que hubiese sido dispuesta de conformidad con las prescripciones del Capítulo III del Código Procesal, aunque no prorrogará su competencia, debiendo aquél remitir las actuaciones inmediatamente después de requerido al que sea competente. De existir más de un juez con competencia, razones de conexidad y economía procesal aconsejan el desplazamiento de la competencia en favor del que previno en primer término, con prescindencia de las cuestiones del turno o de las vinculadas con la adjudicación de expedientes (1054). Lo expuesto no significa en modo alguno que la alzada no sea tribunal competente para acordar medidas cautelares cuando éstas no fueron dispuestas en la instancia anterior, como se afirma por parte de la doctrina sobre la base de que ello violentaría la garantía de la doble instancia que reconoce el art. 198 , Código Procesal, pues dicho extremo no es óbice para que dicha resolución pueda ser ulteriormente impugnada por el afectado a través de los recursos de reposición, apelación en subsidio o apelación directa que autoriza el ordenamiento procesal, o a través de la tercería o incidente de levantamiento de embargo sin tercería si se tratase de un tercero ajeno a las partes procesales, más 194

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todavía cuando su proveimiento no importa ni podría importar prejuzgamiento dentro de los límites del conocimiento impuesto para su resolución. Más allá de lo expresado, cabe destacar que en supuestos excepcionales se ha admitido el dictado de medidas cautelares por parte de la alzada, en la hipótesis de que la remisión de los autos a ésta para su resolución pudiese importar, precisamente, la frustración del derecho en conflicto (1055). Si la medida cautelar fue dictada por un juez incompetente, resulta razonable que sea la cámara competente la que se expida sobre la apelación respectiva (1056), mientras que las dictadas -o sus modificaciones- por jueces incompetentes y apeladas por los interesados, pueden ser revisadas por el tribunal de grado del otro fuero en el cual el juicio ha continuado ulteriormente su trámite (1057) e incluso por el propio juez de primera instancia que resulte competente, a través del recurso de revocatoria o de la promoción de un incidente (de levantamiento o de modificación de la misma). (1053) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/9/1980, "Milanesi de Parejo, D.". (1054) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/5/1978, "Cumplido de Pastorino, Dora y otros v. Torres, Francisca", sala E, ED, 65-146. (1055) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 28/4/1993, causa B. 75.816. (1056) CSJN, Fallos, 312:203 "Alejandro B. Knapp y otros v. Arinco SCA". (1057) CSJN, Fallos, 314:159 ; Cám. Nac. Civ., sala M, 26/12/1994, "Repun v. Telefónica de Argentina" ; CSJN, 26/3/1991, "Chelli, Ricardo V. v. Cía. Financiera SIC SA" . Art. 197.- Trámites previos. La información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440 , primera parte, 441 y 443 , y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario. Las actuaciones permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas. Tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del principal. CONCORDANCIA: art. 197, CPCCBs.As. La información sumaria, a pesar de lo que parecería indicar el nombre, no se limita a la mera declaración de testigos, por lo que es dable, por ejemplo, ofrecer prueba pericial contable o confesional para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado a ese solo fin (1058), así la prueba pericial, por ejemplo, propuesta a los fines de la comprobación de la verosimilitud del derecho y peligro en la demora, desde que dicho ordenamiento no sólo que no impone la prueba testimonial como único medio probatorio (por más que en la duda debería estarse a favor de otros), sino que la autoriza expresamente, así, v.gr., en el caso del embargo preventivo a partir del reclamo de una deuda que resulte de una factura conformada o de libros de comercio llevados en debida forma por el actor (art. 209 , inc. 4º, CPCCN) (1059). No obstante, habrá de repararse que en ciertos casos, por ejemplo, para la procedencia del embargo preventivo solicitado por quien haya de demandar por "acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación", la ley, en el caso el art. 210 , inc. 4º, Código Procesal, exige, en principio, un determinado medio de prueba, así la presentación de documentos que "hagan verosímil la pretensión deducida" (1060), si bien, aunque excepcionalmente, se autorizarán otros medios de prueba frente a la simulación invocada por terceros. La información sumaria podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440 , primera parte, 441 y 443 del Código y firmada por ellos, los que deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. No obstante, si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario. 195

El procedimiento probatorio que corresponda, tanto sea el testimonial como pericial o informativo, etc., se llevará a cabo con sujeción a las reglas que regulan la producción de la prueba de que se trate y las normas de los incidentes, sin perder de vista que la conducencia y eficacia de la misma habrá de examinarse a partir de la exigencia de la comprobación de una mera verosimilitud y no de una incontestable certeza o realidad de los hechos, y sin que la eficacia de la misma pueda extenderse más allá del limitado ámbito de la tutela cautelar para la cual se la pide. Es claro que la necesaria comprobación superficial de la existencia del derecho invocado (en grado de mera verosimilitud) podrá determinar la coincidencia de la prueba de dicho presupuesto con la que ulteriormente hubiese de ofrecerse y producirse para establecerlo ya en grado de certeza, aunque ella no gozará de eficacia en o para esta ulterior etapa en razón de su unilateral introducción o producción y consiguiente inobservancia del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio propio y exigible en la materia de la prueba, razón por la cual, por ejemplo, el reconocimiento o abono de la firma de un documento para el proveimiento de la medida no importará establecer su autenticidad respecto de la parte contraria. Por tratarse de un incidente, el número de testigos no podrá exceder de cinco y la declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción del tribunal, cualquiera fuese el domicilio de aquéllos (art. 183 , CPCCN); y no corresponderá, en principio, dar intervención al eventual afectado, ni menos concederle recurso alguno, toda vez que las medidas cautelares se dictan inaudita parte (1061), mientras que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198 CPCCN). Las actuaciones (1062) permanecerán reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas y tramitarán por expediente separado, al cual se agregarán en su caso las copias de las pertinentes actuaciones del principal, reserva que no se limita a la inicial falta de sustanciación del pedido, sino que abarca a cualquier otro acto procesal que debiese de realizarse antes del dictado de la medida cautelar -v.gr., declaración de los testigos para acreditar la verosimilitud del derecho o peligro en la demora o producción de dictamen pericial- y se extiende hasta el momento en que dicha resolución hubiese adquirido firmeza o ejecutoriedad para el solicitante, por ejemplo, determinando la no sustanciación del memorial en el que se funda la apelación deducida por aquél, en tanto el afectado, claro está, no hubiese sido notificado ya de ella, cuestión que es aún polémica en la experiencia tribunalicia. (1058) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1966, ED, 22-270. (1059) Cám. Civ. y Com. San Martín, 5/4/1973, Sensus, X-18. (1060) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/8/1968, ED, 23-814. (1061) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/10/1967, ED, 22-242. (1062) Pagan tasa indeterminada. Las medidas cautelares solicitadas antes de la iniciación del proceso de separación personal con el fin de evitar que la administración o disposición de los bienes pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales que le correspondan a la actora, deben tributar el importe establecido en calidad de monto indeterminado (arts. 5º y 6º , ley 23898), y el pago así verificado ser tomado a cuenta en caso de iniciarse el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (Cám. Nac. Civ., sala K, 13/2/2002, "K. de G., N. S. v. G., R. A.", JA, 2002-II-847). Art. 198.- Cumplimiento y recursos. Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo. CONCORDANCIA: art. 198, CPCCBs.As. Sabido es que en términos generales las medidas cautelares se decretan a pedido de parte e inaudita parte, esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, difiriéndose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradicción que aquélla aprehende para el momento en que la misma se encuentre producida (1063), otorgándose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra ellas los recursos de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 198 , CPCCN). 196

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En el ámbito del derecho de familia, en cambio, de ordinario se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia (1064), así para resolver la exclusión del hogar conyugal u otorgar la tenencia provisional de un menor, imprimiéndosele al pedido el trámite de los incidentes; o bien convocándose a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar. En tanto se pretenda cuestionar la admisibilidad de la resolución que fija una medida cautelar sobre la base de los elementos vigentes ya al momento de su dictado, el interesado deberá interponer los recursos que la ley contempla, en el caso, los de reposición, apelación en subsidio o apelación directa, pues consentida la providencia respectiva ésta sólo será susceptible de modificación o revisión cuando varíen las circunstancias de hecho que fundamentaron el auto en cuestión (1065). La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición y también será admisible la apelación, subsidiaria o directa; y el recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá con efectos devolutivos, salvo disposición contraria de la ley de que se trate, por ejemplo, la apelación de la resolución cautelar dictada en el proceso de amparo (art. 15 , ley 16986), en el que inicialmente corresponderá con efectos suspensivos, aunque la jurisprudencia ha procurado corregir dicho error o morigerar dicho efecto, pues una interpretación razonable y funcional de la referida norma conduce a conceder el recurso con efectos simplemente devolutivos de modo de no desnaturalizar la finalidad que dicha medida cautelar cumple en dichos procesos (1066). Por otra parte y en igual sentido, conviene recordar que el art. 117 , ley 19550 de Sociedades Comerciales establece que "la resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto devolutivo". Sin embargo, el art. 4º , ley 25587 dispone que las medidas cautelares a que se refiere el art. 1º de la misma serán apelables con efecto suspensivo, salvo en aquellos casos en que exista peligro en la vida, la salud o la integridad física de quien la obtuvo, o que ésta sea persona de 75 años o más de edad, hipótesis en que procederá -a contrario sensu- con efecto devolutivo. Por su parte, dicha norma indica que el recurso de apelación deberá ser presentado en el juzgado dentro del plazo de cinco días, debidamente fundado, encontrándose legitimados para recurrir no sólo las partes, sino que también las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, cuestión que a nuestro juicio se ajusta a los principios generales que distinguen la legitimación para apelar de la sustancial para ser parte principal (1067). El art. 5º de la ley, a su vez, señala que interpuesto el recurso, el juez deberá limitarse a remitir el expediente a la cámara "sin más trámite", y que recibido éste en la alzada se correrá traslado a la contraria por el plazo de cinco días. Como se advierte, la citada norma modifica el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (y la propia Ley de Amparo Nacional 16986 ) en aquellos procesos, de "cualquier naturaleza", que se dedujeran contra el Estado nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25561 y disposiciones reglamentarias y complementarias (art. 1º), entre los que se incluyen los juicios de amparos y las denominadas acciones o pretensiones meramente declarativas o de inconstitucionalidad y condena. Ahora bien, si la parte afectada por la medida no tuvo oportunidad de apelar, pues las cautelares fueron ordenadas en segunda instancia, cabe impugnar la decisión de la cámara por vía de incidente de levantamiento de medidas cautelares o ya a través del recurso de reposición contra lo resuelto por aquélla en la alzada (1068), y más propiamente por vía de los recursos de reposición y apelación contra la nueva resolución, de modo de asegurar así, y en plenitud, el funcionamiento de la doble instancia que acuerda el citado art. 198 , cuya observancia, por cierto, interesa sustancialmente al derecho de defensa en juicio, teniendo en cuenta que la cámara, para decidir la procedencia de la cautela, lo ha hecho a partir de las unilaterales alegaciones y pruebas aportadas por el requirente de la cautela. Si el afectado por la medida cautelar resultara ser un tercero en el pleito, la apelación sería la vía procesal idónea como regla, salvo el caso de que se tratara de un embargo, para lo cual correspondería la deducción de una tercería o ya el pedido del art. 104 , Código Procesal del levantamiento "sin tercería" (1069), como se explicara en oportunidad de comentar los arts. 97 y ss. Va de suyo que en tanto la parte afectada no hubiese tomado intervención, no corresponderá la sustanciación del recurso con aquélla, por las mismas razones de reserva que condujeron al proveimiento inaudita parte de la medida cautelar, que de otro modo se verían frustradas, mientras que sí procedería en el caso de que el afectado por la medida hubiese tomado conocimiento de la misma, sea en forma tácita o expresa, por cuanto ya habrían cesado las causas que la aconsejaban, cuestión que, como se ha dicho antes, no es pacífica en la jurisprudencia. 197

Las resoluciones referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen, no constituyen sentencias definitivas, por lo que, en principio, no son susceptibles del recurso extraordinario (1070), si bien cabe obviar esta regla general cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (1071), o cuando lo decidido excede el interés individual de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de la aptitud de la medida para perturbar o paralizar la oportuna percepción de la renta pública (1072). (1063) Cám. Nac. Fed. La Plata, sala 4ª, 17/3/1992, JA, 1993-II-128 . (1064) Cám. Nac. Civ., sala F, 5/10/1976, ED, 76-699; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 255 y nota 5. (1065) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 13/6/1995, "Mairal, Carlos v. Ocyme SRL", BA B251938 . (1066) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 29/3/1996, "Ciancios, Juan G. v. Consejo Profesional de Química Provincia de Buenos Aires", LLBA, 1996-713. (1067) KIELMANOVICH, Jorge L., Recurso de apelación, p. 32. (1068) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/6/1992, "Papel del Tucumán SA v. Asociación de Fabricantes de Celulosa y Papel", LL, 1992-E-403. (1069) Cám. Nac. Com., sala C, (1070) CSJN, 26/12/1991, "Unión Obrera Metalúrgica v. Somisa" ; id., 28/9/1993, "Grinberg v. Guntin" ; id., 4/5/1995, "Poder Ejecutivo de la Provincia de Tucumán"; id., 12/9/1995, "The Coca Cola Company"; Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala II, 25/7/1991, "La Veloz del Norte v. MOSP"; id., sala III, 14/5/1992, "Banco Avellaneda v. BCRA"; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 14/9/1987, "Consorcio Suipacha v. Cruzada SA". (1071) CSJN, 19/2/1990, "Díaz Lynch v. Estado nacional" ; id., 8/9/1992, "Seery v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" ; id. 4/5/1995, "Suc. Joaquín Sánchez v. Alonso" ; id., 11/7/1996, "Milano v. Estado nacional" . (1072) CSJN, 23/11/1995, "Grinbank v. Fisco nacional" . Art. 199.- Contracautela. La medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el art. 208 , párr. 1. En los casos de los arts. 210 , incs. 2º y 3º, y 212 , incs. 2º y 3º, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar. El juez graduará la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podrá ofrecerse la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica. CONCORDANCIA: art. 199, CPCCBs.As. La ejecución de las medidas cautelares se encuentra subordinada, en líneas generales, al otorgamiento de una adecuada contracautela, real, personal o juratoria por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérsela requerido excediéndose o abusándose del derecho a solicitarlas, incluso por las costas generadas por su producción (1073). Este presupuesto es la contracara de la medida cautelar, la que si bien por un lado apunta a asegurar un derecho que aún es litigioso, procura también resguardar para el afectado la efectividad del resarcimiento de los perjuicios que aquélla pudiese inversamente provocarle, y reemplaza, en cierto grado, a la bilateralidad o controversia normalmente postergada hasta el momento de su traba. Es claro que desde que la contracautela no se presta a las resultas del juicio sino de la medida precautoria, aquélla se debe limitar a los daños y perjuicios que de ésta pudieran emerger (1074), con abstracción del contenido patrimonial o extrapatrimonial de la pretensión o petición deducida, cuestión que hoy debe seriamente reexaminarse a la luz de la doctrina plenaria sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en cuanto a que "el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio" (1075); la cual, por cierto, supone consagrar una tremenda o absoluta restricción en cuanto a la disponibilidad del bien en razón de la amplísima responsabilidad que impone al comprador. La caución juratoria es el juramento que presta el propio solicitante de la medida cautelar en punto a responder patrimonialmente por su adopción, modalidad que, en la práctica, carece de mayor relevancia, ya que la responsabilidad de aquél habrá de existir aunque el juramento no se preste, resultando procedente su aplicación, en todo caso, en aquellos supuestos de máxima verosimilitud del derecho o, para otros, exclusivamente en las hipótesis autorizadas específicamente por la ley. 198

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Corresponde señalar que si bien la caución juratoria corresponde a supuestos de máxima verosimilitud del derecho, como ser los previstos por los arts. 210 , incs. 2º y 3º, y 212 , incs. 2º y 3º, del Código Procesal, de la mención expresa de estos casos que efectúa el art. 199 , Código Procesal no cabe concluir en la improcedencia de otras hipótesis de parecido grado de certeza (1076), aun cuando para otros, como se ha dicho antes, aquélla sólo procedería en las hipótesis puntuales que aprehenden las citadas normas (1077), criterio que no compartimos. La tendencia actual en la materia apunta a prescindir de la caución juratoria sustituyéndola por una garantía real más acorde con su finalidad y naturaleza, pues aquélla sólo implica una promesa de responder por los posibles daños y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda común de los acreedores, sin aparejar la expedita realización que supone la segunda. En los casos de los arts. 210 , incs. 2º y 3º, y 212 , incs. 2º y 3º, Código Procesal, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 , CPCCN). La caución personal o fianza judicial es, en cambio, la garantía procesal que presta un tercero de reconocida solvencia de responder por los presuntos daños que pudiesen sobrevenir al cautelado, tercero que a partir de estas premisas se encuentra pasivamente legitimado para ser demandado con prescindencia del deudor principal, al carecer el primero del beneficio de excusión (art. 2013 , inc. 8º, CCiv.), sin perjuicio de los derechos que le asisten para dirigirse contra el deudor a objeto de reclamarle el reembolso de todo lo que se viere eventualmente obligado a pagar en razón de la fianza. La caución real importa, por último, la afectación de un bien mueble o inmueble de propiedad del solicitante de la medida, en garantía de su responsabilidad ante los supuestos precedentemente indicados, debiendo los primeros dejarse en caución y procederse al embargo de los segundos -sin perjuicio de lo que pudiese resolver el juez para asegurar la efectividad de la contracautela, v.gr., constitución de prenda, hipoteca, depósito, embargo de bienes, etc.-, si bien es claro que la responsabilidad, de cualquier manera, no se limitará al valor de los bienes caucionados, sino que el solicitante responderá con todos los demás que integran su patrimonio. La ley no siempre determina el tipo y monto de la caución a prestar, por lo que ella quedará librada, en principio, a la apreciación judicial (art. 199, CPCCN), a cuyo fin habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la medida y el valor presunto de los bienes inmovilizados o afectados por ésta, la que, además, deberá ser proporcionada al contenido de la eventual responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este presupuesto no se convierta en indebido impedimento u obstáculo para una efectiva tutela del derecho. En otras palabras, a mayor verosimilitud del derecho para el proveimiento de la medida cautelar, menor habrá de ser la entidad de la caución que se requiera, del mismo modo que mayor habrá de ser ella cuanto más grave sea la medida que se proponga. Como regla general, podría decirse que la contracautela habrá de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo se sea en el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela (1078), pues ésta no sólo procura garantizar el efectivo resarcimiento de los daños que cause la medida precautoria, sino también, como se ha dicho antes, su rápida y expeditiva percepción, requisito que no halla adecuada garantía con la simple caución juratoria (1079). Por otra parte, a partir de la provisionalidad y flexibilidad propia de las medidas cautelares, la ley autoriza al afectado por éstas a pedir la mejora de la contracautela, probando sumariamente que ella es insuficiente, sea en su expresión cuantitativa cuanto en su entidad (así, el reemplazo de la juratoria por una real), para lo cual el juez resolverá previo traslado a la otra parte, cuya resolución quedará "notificada por ministerio de la ley" por así indicarlo la ley (art. 201 , CPCCN), si bien para nosotros ello acontecerá así en tanto se la hubiese requerido antes de quedar consentida la resolución que la fijó. Ahora bien, tanto sea que por inadvertencia del tribunal se hubiese ejecutado una medida cautelar sin la previa o consiguiente prestación de la contracautela (1080), como ante el incumplimiento de mejora de la caución (1081), corresponderá que se intime su perentorio cumplimiento al interesado, en el caso bajo apercibimiento de disponerse su levantamiento con imposición de daños y perjuicios, sin que quepa, por el contrario, decretar su caducidad. En virtud de la provisionalidad propia de las medidas cautelares, consideramos que la contracautela se encuentra sujeta al mismo plazo de aquéllas, por lo que ella caducará una vez que las primeras cesen, o una vez admitida la pretensión del solicitante y firme o ejecutoriada la sentencia o concluida la partición y adjudicación de los bienes , sin perjuicio del derecho del afectado de solicitar su mantenimiento como medida cautelar genérica, acreditados que fuesen los presupuestos que la habilitan y por el plazo que el tribunal señale a objeto de que pueda deducirse la pretensión resarcitoria, si bien para De Lázzari, durante o hasta tanto no se verifique el plazo de prescripción de la acción común por responsabilidad (1082). 199

Conviene recordar que para algunos las entidades bancarias, por ese solo hecho, se hallarían comprendidas dentro del concepto de persona reconocidamente abonada (1083), máxime que se trataría de personas que pueden dar caución personal en nombre y por el solicitante de la medida cautelar, razón por la cual se ha decidido que no correspondería exigírseles contracautela a los efectos de decretar una medida cautelar (1084), tesis que debe seriamente repensarse a la luz de los acontecimientos que han conducido a la sanción de la ley 25561 y demás normas. Art. 200.- Exención de la contracautela. No se exigirá caución si quien obtuvo la medida: 1) Fuere la Nación, una provincia, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada. 2) Actuare con beneficio de litigar sin gastos. CONCORDANCIA: art. 200, CPCCBs.As. Se prevé en el artículo que ciertas personas se encuentran exentas de prestar contracautela, así la Nación, las provincias, una de sus reparticiones, una municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada y quien actuare con beneficio de litigar sin gastos, justificándosela por la solvencia presumida de las personas estatales (lato sensu), mientras que respecto de las personas privadas física o jurídicas dicho extremo habrá de ser acreditado sumariamente. A nuestro juicio, empero, salvo el supuesto de que el requirente fuese la Nación, una provincia, una municipalidad o una de sus reparticiones, en las demás hipótesis la solvencia debería examinarse en cada caso y en concreto, pues no escapa a la experiencia común que, por ejemplo, otrora importantísimas entidades financieras han sido liquidadas dejando una tremenda secuela de damnificados... sin perder de vista que las obligaciones derivadas de la prestación de la contracautela no se encuentran comprendidas dentro del régimen de garantías que resulta del art. 56 y normas concordantes de la ley 21526 (1085). Asimismo, a los efectos de la exención de contracautela, la calidad de persona reconocidamente abonada deberá medirse, además, en relación a la importancia económica de la caución a satisfacer, es decir, comparativamente con el patrimonio de la persona física o jurídica que pretende reunir las condiciones mencionadas por el precepto legal. No cabe exigir, por otra parte, la prestación de contracautela cuando la medida se solicita por funcionarios que actúan en virtud de la representación del interés público o social que invisten o como auxilares del juez (1086), así, v.gr., cuando es peticionada por el asesor de menores o por un interventor judicial (1087). Por otra parte, tampoco correspondería exigir contracautela cuando se tratara de medidas cautelares previstas en el derecho sustancial que no imponen dicho recaudo, sin perder de vista que el juez podría excepcionalmente señalarlo de modo de soslayar un posible abuso o exceso en el derecho de solicitarlas; o cuando se encuentren involucrados los derechos o intereses de terceros ajenos a la puntual relación jurídica que autoriza su adopción sin el cumplimiento de dicho recaudo. Tampoco habrá de olvidarse que, en ciertos casos, la propia ley procesal parece dejar de lado la exigencia de la prestación de contracautela, así, por ejemplo, y conforme lo destaca Alsina (1088), en el supuesto de la anotación de litis, si bien la cuestión dista de encontrarse pacíficamente aceptada. Existen, por otra parte, precedentes en los que se ha resuelto que en los casos en que el solicitante de la medida cautelar se hubiese encontrado exento de la responsabilidad prevista por el art. 208 , Código Procesal, por "daños y perjuicios", no correspondería exigir tampoco la prestación de caución (1089), cuestión que por nuestra parte no compartimos en tanto se pretenda con ello sugerir su irresponsabilidad, por un lado, porque el art. 208 , Código Procesal, no puede modificar el Código Civil y suprimir en tal contexto la acción común de responsabilidad para el caso de abuso, exceso o falta del derecho a solicitarla; por el otro, porque la contracautela aprehende también la responsabilidad por las costas (art. 199, CPCCN) no excluida o eliminada, por cierto, por el mentado art. 208 . En cuanto a la exención de la prestación de la contracautela sobre la base de la procedencia del beneficio de litigar sin gastos, cabe concluir que dicha virtualidad depende, en principio, de que el mismo hubiese sido acordado y de la extensión fijada en tal contexto, si bien somos de la idea de que, en tanto el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho se encontrasen debidamente acreditados, bastaría con que se hubiese promovido el incidente (1090), cuando por el desarrollo del trámite puede concluirse que el mismo habrá de ser reconocido (1091), máxime si se considera que ello no hace desaparecer la responsabilidad que le cabe al peticionario de una medida cautelar obtenida con abuso o sin derecho (1092), más aun cuando se considera que la prosecución de dicho trámite podría desvirtuar la finalidad de la medida cautelar al poner de manifiesto la existencia del referido proceso cautelar, 200

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teniendo en cuenta la intervención que acuerda el art. 80 , Código Procesal, a la contraria para la fiscalización y, agregamos, ofrecimiento y contralor de la prueba a producirse. Téngase presente que si bien el actual art. 84 autoriza a solicitar el beneficio hasta la audiencia preliminar o la declaración de puro derecho -salvo que se aleguen y acrediten circunstancias sobrevinientes- y que en todos los casos, la concesión del beneficio tendrá efectos retroactivos a la fecha de promoción de la demanda, respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos, la exención supone aquí, como regla, la previa concesión. La jurisprudencia ha admitido, por otra parte, otros supuestos de exención de la carga de prestar caución fuera de los contemplados específicamente en la norma procesal, así cuando la medida no afecta patrimonialmente a quien debe soportarla (1093), o cuando dicha parte cuenta con bienes de propiedad del solicitante de la cautela (1094) o derechos reales de garantía establecidos en su favor (1095), en una extensión que resulte suficiente para cubrir la responsabilidad ante la indebida traba de la cautelar. Art. 201.- Mejora de la contracautela. En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida cautelar podrá pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez resolverá previo traslado a la otra parte. La resolución quedará notificada por ministerio de la ley. CONCORDANCIA: art. 201, CPCCBs.As. La ley autoriza al afectado por medidas cautelares a pedir la mejora de la contracautela, probando sumariamente que ella es insuficiente, ya sea en su expresión cuantitativa como en su entidad, para lo cual el juez resolverá previo traslado a la otra parte, resolución que, malgrado tratarse de una interlocutoria, quedará "notificada por ministerio de la ley" por así indicarlo la ley. En este sentido, somos de la idea que la mejora de la caución deberá peticionarse antes de consentir el interesado la resolución que la fijó, en tanto se trate de antecedentes que obren ya en la causa, debiendo en tal caso deducirse los recursos que correspondan; mientras que su modificación por hechos sobrevinientes podrá intentarse ulteriormente y en todo tiempo. Ahora bien, ante el incumplimiento en la mejora de la caución (1096) corresponderá que se intime al interesado su perentorio cumplimiento, bajo apercibimiento de disponerse su levantamiento con imposición de daños y perjuicios, y por cierto no que se decrete la caducidad de la medida cautelar. Art. 202.- Carácter provisional. Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento. CONCORDANCIA: art. 202, CPCCBs.As. Como hemos dicho antes, las medidas cautelares se caracterizan por su provisionalidad (1097), por lo que ellas habrán de subsistir hasta el momento en que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad -verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias-; o mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron (rebus sic stantibus), pudiendo entonces así solicitarse su levantamiento en tanto esos presupuestos sufriesen alguna alteración. En este sentido el artículo indica que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron y que en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento (1098). Es claro que no es viable el levantamiento de una medida cautelar por vía de la acción o pretensión de amparo (1099), sino que para ello habrá de promoverse el correspondiente incidente. No obstante, si bien, como se ha dicho, las medidas cautelares podrán ser dejadas sin efecto en cualquier tiempo en tanto se verifique una variación de los presupuestos determinantes de la traba, mientras se pretenda cuestionar la admisibilidad de la resolución que las fija sobre la base de los elementos vigentes ya al momento de su dictado, el interesado deberá interponer los recursos que la ley contempla, en el caso, los de reposición, apelación en subsidio o apelación directa, como se explicará más adelante, por obra de la virtualidad que apareja el principio de la preclusión procesal, salvo que se trate del extraordinario supuesto del levantamiento de un embargo trabado sobre 201

bienes inembargables, el que podrá ser levantado de oficio o a pedido del deudor, su cónyuge o hijos "aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida" (art. 220, CPCCN). Vale decir que si la parte afectada por la traba de una medida cautelar no interpuso oportunamente los recursos pertinentes, no puede reclamar luego por la vía incidental su levantamiento sin acreditar que haya variado la situación fáctica existente al momento de decretarse la misma, salvo, reiteramos, la singular hipótesis del embargo trabado sobre bienes inembargables. Por otra parte, las medidas cautelares caducan cuando ha recaído sentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensión, razón por la cual, aun cuando no se haya ordenado formalmente el levantamiento de la medida, el afectado podría disponer libremente de los derechos o bienes involucrados en ella (1100), sin perder de vista las necesarias comunicaciones que correspondan respecto de las anotadas sobre bienes registrables frente a terceros. Para De Lázzari, en cambio, la extinción de la medida cautelar no opera de pleno derecho "sino que requiere previa declaración judicial" (1101), aspecto que, más allá de lo que expresamente pudiese disponerse, no nos convence con la generalidad que se predica. La provisionalidad de la medida cautelar en función del pronunciamiento de la sentencia definitiva habrá de examinarse a partir de la concreta naturaleza de aquélla y del contenido y efectos de ésta, desde que, por ejemplo, la cuota alimentaria provisional está destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva que admitió la pretensión de fijación de alimentos, sea que ella se encuentre firme o apelada (1102). En este orden de ideas, destaca Podetti, que "pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece, y así lo afirma la doctrina, que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla. El aserto es verificable cuando se desestima la pretensión de quien obtuvo el anticipo de la garantía y ésta tenía por objeto asegurar la ejecución. De lo contrario no; o se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, generalmente en una medida más enérgica" (1103). La resolución que dispone la medida cautelar es, por tanto, siempre provisional y por ende puede ser modificada o suprimida atendiendo a la variación de las circunstancias sobre cuya base se la decretó (1104); como, asimismo, reestablecida en consonancia con los nuevos elementos de juicio que se aporten (1105), razón por la cual la denegatoria no resulta óbice para su procedencia en la alzada, si las razones de urgencia existentes a la fecha de su ponderación por la Cámara no son iguales a las que imperaban en aquella oportunidad (1106). Art. 203.- Modificación. El acreedor podrá pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiere. La resolución se dictará previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez podrá abreviar según las circunstancias. CONCORDANCIA: art. 203, CPCCBs.As. Como hemos dicho antes, las medidas cautelares se caracterizan por su flexibilidad o mutabilidad, por lo que su requirente podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que las mismas no cumplen acabadamente con su función de garantía; y el afectado podrá requerir su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o la reducción del monto por el que aquélla fue trabada. Vale decir que la sustitución de una medida cautelar cabe a petición del deudor o del acreedor e incluso ella puede ser dispuesta de oficio por el juez, si con ello se garantiza la igualdad de los litigantes, y se evita, en síntesis, un innecesario daño al sujeto pasivo, pudiendo ordenársela en cualquier oportunidad del proceso (1107), a la par que el afectado puede solicitar también la desacumulación de algunas de las medidas decretadas cuando ellas hubiesen sido varias en tanto las remanentes aseguren adecuadamente el derecho del requirente (1108). La sustitución es la regla general en materia de medidas cautelares a los fines de prevenir posibles perjuicios, siempre a condición, como se ha dicho, de que se garantice eficientemente el derecho del acreedor, por lo que los nuevos bienes deben ser suficientes para responder al derecho asegurado y las costas, o, lo que es lo mismo, en tanto, naturalmente, de ello no se siga detrimento a la seguridad existente (1109). El juez, a su turno, por aplicación de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se 202

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pretende proteger (art. 204 , CPCCN), si bien para algunos esta facultad sólo podría ejercerse cuando todavía no hubiese sido decretada o más bien notificada (1110) al afectado, pues, en ese caso, estaría a cargo de éste requerir su sustitución o limitación (1111), criterio que compartimos, pues el juez no puede ni debe, de ordinario, superar la voluntad de la parte o tercero afectado por aquélla. A pesar de lo que dispone el artículo estimamos que el pedido de ampliación, mejora o sustitución de la medida por parte de quien la obtuvo, no necesariamente deberá sustanciarse con la contraria, cuando de los antecedentes alegados y eventual sumaria comprobación pudiese resultar que militan las mismas razones que autorizaron su adopción sin sustanciación (inaudita parte). Un caso de ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar expresamente previsto por el Código Procesal, se advierte en el art. 102 , en cuanto autoriza al embargante, una vez deducida la tercería de mejor derecho o de dominio, a pedir que se "amplíe o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas precautorias necesarias". (1073) Cám. Nac. Com., sala D, 27/10/1995, JA, 1996-II-484 . (1074) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/8/1984, "Alimasso, Mario S. v. Barmar, Ignacio G. y otro", LL, 1985-B-39; DJ, 1985-24-754. (1075) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/8/2001, "Czertok, Oscar y otro v. Asistencia Médica Personalizada SA y otro" , LL, 2001-E-655; DJ, 2001-3-506, con nota de Noberto Novellino; DJ, 2001-3-229. (1076) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/10/1985, "Kernan, Lucy M. v. Simoes, Mafalda", LL, 1986-A-465; DJ, 1986-I649. (1077) Cám. Nac. Civ., sala B, 14/2/1978, "Beltrán, Haydée C. y otra v. Raffo, Nicolás", ED, 80-639; sala F, 28/8/1997, LL, 1998-D-95. (1078) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/2/1994, ED, 160-619. (1079) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 27/2/1997, "Sassoon y Cía. SA v. Waisbord, Máximo", LL, 1997-E-224. (1080) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/9/1976, "Paghian de Jangusian, M. y otro, suc. v. Marini, Antonio B.". (1081) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/9/1982, "Canosa, Oscar y otro v. Abramovich, Luis". (1082) DE LÁZZARI, Medidas cautelares, cit., p. 125. (1083) Cám. Nac. Com., sala C, 24/4/1990, "Banco Nueva Era v. Casilli" . Tratándose de una institución bancaria de las que alude el art. 199 , última parte, Código Procesal, no corresponde exigir contracautela a los efectos de decretar una medida cautelar (Cám. Nac. Com., sala B, 14/9/1981, ED, 97-171). (1084) Cám. Nac. Com., sala B, 14/9/1981, ED, 97-171. (1085) Cám. Nac. Com., sala B, 14/9/1981, ED, 97-172. (1086) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 28/10/1968, Rep. LL, XXX, 1804, sum. 5 y LL, 149-738, 40. (1087) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/3/1968, ED, 22-367. (1088) ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 519. (1089) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/2/1994, "Muller, Erwin v. Giulano, Antonio H.", LL, 1994-C-580, Jurisp. Agrup., caso 9811. (1090) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/6/1996, "Mannella, Rosario v. Savino, Graciela" , LL, 1997-D-850 (39.696-S). (1091) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/9/1996, "Esteves, Carlos M. v. Sylvester, Ricardo y otro" , LL, 1998-D-886 (40.690-S); Cám. Nac. Civ., sala D, ED, 80-638. (1092) CSJN, 13/11/1990, ED, 141-596, con nota de Germán J. Bidart Campos. (1093) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 2/11/1982, causa 185.111. (1094) Cám. Nac. Com., sala D, 6/2/1981, JL, 15-209, 2579. (1095) Cám. Nac. Com., sala A, 6/7/1982, LL, 1982-D-139. (1096) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/9/1982, "Canosa, Oscar y otro v. Abramovich, Luis". (1097) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/10/1990, JA, 1993-III-Síntesis . (1098) Cám. Nac. Civ., sala B. 2/9/1982, "Díaz, Carmen v. Vázquez de Fanjul, Elsa M. y otros". (1099) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 3/2/1997, "Kipperband, Jacobo v. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires" , LLBA, 1997-530, con nota de Alejandro Borda. (1100) Cám. Nac. Civ., sala G, 26/8/1985, "Schwartzman v. Hojman". (1101) DE LÁZZARI, Medidas cautelares, cit., T I, p. 45. (1102) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/11/1995, LL, 1997-C-968, fallo 39.556. Por dicha razón, el recurso de apelación deducido contra la resolución que fijó los alimentos provisorios deviene abstracto una vez dictada la sentencia definitiva (Cám. Nac. Civ., sala A, 2/9/1994, ED, 161-81). (1103) PODETTI, cit., p. 24. 203

(1104) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala II, 2/2/1985, "Del Río v. Estado nacional". (1105) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala V, 13/11/1995, "Alperín v. Estado nacional" . (1106) Cám. Nac. Fed., Cont.-Adm., sala II, 11/9/1975, ED, 65-410. (1107) CSJN, 2/7/1965, ED, 23-176. (1108) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 16/4/1996, "Petro Rivas SA v. Zuluaga, Néstor", DJ, 1997-1485; LL Litoral, 1997-212. (1109) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 16/4/1996, "Petro Rivas SA", cit. (1110) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 51. (1111) Cám. Nac. Com., sala A, 17/9/1991, "Miserocchi v. Sacreu SCA" . Art. 204.- Facultades del juez. El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger. CONCORDANCIA: art. 204, CPCCBs.As. Establece el artículo que el juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger, característica que se aprecia, con singular elocuencia, en la que ha dado en llamarse la "medida cautelar genérica" contemplada en el art. 232 , Código Procesal, por la que se autoriza a disponer medidas cautelares no previstas específicamente en el ordenamiento, o bajo una modalidad combinada de ellas, para adaptarlas a las variables circunstancias de la causa. Art. 205.- Peligro de pérdida o desvalorización. Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas. CONCORDANCIA: art. 205, CPCCBs.As. Las medidas cautelares son modificables y adecuables en cualquier etapa del procedimiento, de conformidad con lo que establecen los arts. 202 , 203 y 204 , Código Procesal, mientras que este artículo permite al magistrado, ante el peligro o la desvalorización del bien afectado a la cautela, y "según la urgencia del caso" ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas (1112). (1112) Cám. Civ. Neuquén, sala 1ª, 26/11/1995, "Fuva SA". Art. 206.- Establecimientos industriales o comerciales. Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización. CONCORDANCIA: art. 206, CPCCBs.As. Cuando la medida cautelar recaiga sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá disponer que ella se traslade, por ejemplo, al producto terminado, para no entorpecer el proceso de fabricación o de comercialización. Art. 207.- Caducidad. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daños y perjuicios causados serán a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y ésta no podrá proponerse 204

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nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso; una vez iniciado éste, podrá ser nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia. Las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso. CONCORDANCIA: art. 207, CPCCBs.As. Como principio general, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos comprenden a obligaciones exigibles, previéndose de tal suerte que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez días contados a partir de su traba, ella no podría volver a proponerse por la misma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del pago de las costas y daños y perjuicios causados (art. 207 del CPCCN). Va de suyo, entonces, que, a tenor de lo que establece el art. 207 , Código Procesal, la caducidad se producirá de pleno derecho (1113), si quien la obtuvo no promoviese la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba (1114), o el menor que establezca la ley (v.gr., art. 231 , CPCCN), aunque la otra parte hubiese deducido recurso, debiendo entenderse por traba el momento en que la medida se ha hecho efectiva o se ha procedido a su anotación en el registro correspondiente, y tenerse presente la suspensión que en tal sentido impone el art. 2º , ley 24573. Como lo destacan con acierto Fenochietto y Arazi (1115), el plazo de caducidad habrá de comenzar a correr desde que se trabó la última de las medidas cautelares cuando las que se han solicitado y dispuesto son varias, por las mismas razones de confidencialidad que aconsejan su proveimiento inaudita parte; mientras que la fecha a computar en orden al cumplimiento del plazo fijado para la promoción de la demanda no es la de su presentación en la Oficina de Informática, sino la que corresponde al cargo judicial puesto en el juzgado asignado (1116). Si bien respecto de las medidas que deben anotarse en Registros, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que debe tomarse como punto de arranque el de la inscripción material de la medida cautelar y no el de su notificación ministerio legis al solicitante una vez comunicada al tribunal, nos parece preferible, tal alternativa (1117), que es la que mejor consulta el derecho de defensa en juicio -sin que los argumentos de la supuesta dilación que ello podría aparejar puedan conmover dicho aserto, pues todo daño, en definitiva, podría ser conjugado patrimonialmente de verificarse la hipótesis del abuso o exceso del derecho a solicitarlas-, pues no siempre el interesado puede conocer a ciencia cierta si la medida se ha anotado y, en su caso, saberlo con suficiente antelación -por ejemplo, un embargo en el Registro de la Propiedad Inmueble-, sino a partir del momento en que la repartición se lo comunica a aquél o al juzgado, lo cual suele insumir varios días o incluso todo el plazo comprendido en el art. 207 , Código Procesal. El plazo de caducidad, pensamos, habrá de computarse desde la anotación provisional de la medida y no desde el vencimiento del acordado para salvar las observaciones del Registro y proceder a su inscripción definitiva, pues de otro modo aquél podría extenderse considerablemente dependiendo de las omisiones en las que deliberadamente pudiese incurrir el interesado, frustrando de tal suerte la finalidad del artículo. En cuanto al caso de embargo sobre dinero, la medida se entiende cumplida con el depósito de que da cuenta la boleta, y es a partir del día de nota correspondiente al auto que hace saber esa presentación que corre el plazo para que se produzca la caducidad de aquélla (1118); mientras que en los demás casos ella se verificará una vez producida la efectiva aprehensión del objeto de la cautela y conocido dicho extremo por el interesado. El fundamento de la caducidad de las medidas cautelares debe verse en la necesidad de evitar que una de las partes pueda emplear la traba de una medida con el auxilio del poder jurisdiccional, sin darle al adversario la oportunidad de entrar en la controversia e impugnarlas, más allá de que el transcurso del tiempo debe tomarse, además, como elocuente indicador de la falta de interés o del derecho de su solicitante sobre tales bases, todo lo cual lleva a concluir que debe evitarse el mantenimiento indefinido de una medida que, en sí misma y en tal contexto, se aprecia como carente de finalidad y fundamento (1119). Por tal motivo, entendemos, que la caducidad de la medida cautelar puede ser declarada de oficio (1120), máxime taniendo en cuenta que la prolongación indefinida de los pleitos es también una cuestión que interesa al orden público, como se advierte con insuperable elocuencia en materia de la perención o caducidad de la instancia a partir de similares consideraciones, si bien también se ha resuelto que si la demanda se promovió pocos días después del vencimiento del citado plazo, resultaría inoficioso un pronunciamiento disponiendo la caducidad, pues podría ser inmediatamente requerida por el actor en el proceso ya iniciado dando lugar a una inútil duplicación de la actividad jurisdiccional (1121). 205

Es claro entonces que no procedería la caducidad cuando la demanda hubiese sido deducida juntamente con la pretensión cautelar (1122), aunque no se hubiese ordenado correr traslado de la misma -v.gr., por resultar de aplicación el régimen de la mediación obligatoria- o si no se la hubiese notificado (1123). El régimen de caducidad, no obstante, no sería aplicable si, como lo indica el artículo, no se refiriese a una obligación exigible (1124), concepto dentro del cual incluimos, por cierto, la que se encuentra sujeta a plazo o condición, si bien en este último caso el mentado plazo de caducidad comenzaría a correr una vez cumplido uno u otra, vale decir, desde que el peticionario se encontrase en situación de poder hacer valer su derecho (1125); ni cuando se trata de medidas cautelares autorizadas por normas del derecho sustancial, así, v.gr., por los arts. 231 o 1295 , CCiv., pues la legislación procesal no podría condicionarlas o restringirlas sin violentar la supremacía que consagra el art. 31, CN (1126), sin perjuicio, por supuesto, de la atribución del Tribunal de fijar un plazo judicial en tal contexto bajo apercibimiento de disponer su levantamiento, a objeto de evitar que se las desnaturalice o que elípticamente se legitime el abuso del derecho procesal que, como se ha visto, se sanciona y mira con notable disfavor. Es claro que por tratarse de un supuesto que trae aparejada la pérdida de un derecho, en la especie, la supresión de la posibilidad de interponer nuevamente la medida cautelar como previa por la misma causa no procedería la aplicación analógica del dispositivo contenido en el art. 207 , Código Procesal, fuera del supuesto antedicho (1127), razón por la cual, por ejemplo, no correspondería extender el régimen de la caducidad de las medidas cautelares respecto de las decretadas en el juicio sucesorio (1128) por aplicación de lo que previene el art. 690 , Código Procesal (1129), por no referirse a "obligación exigible". Por otra parte, la cuestión de la caducidad de la medida cautelar habrá de analizarse con sujeción al concreto régimen jurídico que resulte de aplicación en la causa, pues, por ejemplo, en la ley 20094 de Navegación se prevé que toda medida cautelar que se hubiera ordenado y hecho efectiva antes del proceso de conformidad con la presente o la ley común, caducará tratándose de obligación exigible, si dentro de diez días contados desde la intimación judicial practicada a pedido de parte interesada, no se promoviere la demanda correspondiente (art. 519); la ley 22362 de Marcas que "si no dedujera la acción correspondiente dentro de los 15 días hábiles de practicados el embargo o secuestro, éste podrá dejarse sin efecto a petición del dueño de los objetos embargados o secuestrados" (art. 40 ); y la ley 11723 de Propiedad Intelectual que si no se dedujera acción dentro de los 15 días de haberse practicado el secuestro, la medida podrá dejarse sin efecto a petición del titular de las copias secuestradas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el peticionante (art. 72 bis). El propio Código, malgrado el texto del artículo, prevé supuestos diversos, así el art. 231 señala un plazo de caducidad de cinco días respecto de la "prohibición de contratar", si bien el mismo no habrá de computarse desde que se la ordenó, como indicaría literalmente la norma, sino desde que se la trabó, como hemos dicho antes de ahora (1130), pues dicha disposición no puede ser tomada en forma aislada sino en conexión con el citado art. 207 referido a la caducidad de las medidas cautelares en general, esto es, en el sentido de que el plazo se computa a partir del momento en que se la hubiese hecho efectiva. Por otra parte, el art. 237 , Código Procesal, dispone que el juez, al acordar la guarda del menor o incapaz, "ordenará que... se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente", sea que el mismo se refiera al de alimentos o al principal en vista del cual se solicitó la guarda. Las inhibiciones y embargos, se dispone en el artículo, se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro respectivo (1131), salvo que, a petición de parte, se reinscribieran antes del vencimiento del plazo por orden del juez que entendió en el proceso, solución que para algunos cabe hacer extensiva a las anotadas en el expediente judicial (1132); no jugando dicho plazo cuando no se trata de un supuesto de inscripción registral, así cuando se anotó el embargo en el sucesorio (1133), aunque también se ha resuelto, contrariamente, que correspondería la aplicación del citado dispositivo por cuanto en "ambos casos militan las mismas razones" (1134), criterio este último que no compartimos desde que no cabe, a nuestro juicio, una aplicación analógica de un dispositivo que restringe un derecho o torna más gravoso su ejercicio. Asimismo, habrá de ponderarse que en algunos casos es el propio derecho sustancial el que establece -iguales o inferiores- plazos de caducidad respecto de la vigencia de ciertas medidas cautelares, así, por ejemplo, los arts. 2º y 37 , inc. b), ley 17801 y 81 de su dec. reglamentario 466/1999 , que señalan un plazo de cinco años (contados desde su toma de razón), incluso respecto de cautelares no mencionadas por el citado art. 207 , Código Procesal, v.gr., la anotación de litis. Por otra parte, la ley 25677 que modifica el art. 17 del dec. 6582/1958 (t.o. dec. 4560/1973 ), establece que la inscripción de un embargo sobre un automotor caducará a los tres años contados a partir de su toma de razón, mientras que las inhibiciones lo harán a los cinco años. En el caso en que la medida cautelar solicitada hubiese caducado por vencimiento del plazo para promover el proceso principal, resulta claro que ella fue pedida sin objeto, por lo que quien la peticiona debería cargar con las 206

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costas sin necesidad de que se demuestre que el solicitante de la medida hubiese abusado o excedido de su derecho (1135). 1. LA MEDIACIÓN Y LA CADUCIDAD Establece el art. 2º , inc. 6º, ley 24573, que las medidas cautelares se encuentran exentas de la mediación hasta que se hubiesen agotado a su respecto las instancias recursivas ordinarias "continuando luego el trámite de la mediación", norma que, a nuestro juicio, no ha derogado el régimen de caducidad de la medida cautelar en lo que atañe al cumplimiento de la carga de interposición de la demanda, sino que el sistema, en aquellas causas sujetas a la mediación obligatoria previa, consagra una causal de suspensión de hecho y de derecho del plazo para deducirla. En otras palabras, los diez o cinco días previstos, por ejemplo, por los arts. 207 y 231 , Código Procesal, para interponer la demanda, habrán de contarse desde el día siguiente al de la fecha en que la mediación ha concluido, momento a partir del cual cesa la imposibilidad de promoverla o, lo que es lo mismo, queda expedita la facultad de presentarla ante el tribunal, como sucede similarmente, como antes se ha dicho, cuando se trata de una obligación sujeta a plazo o condición. La ley 24573 no ha reemplazado la carga de presentación de la demanda por la obligación o deber de concurrir a la mediación, como se ha prohijado por alguna doctrina y precedentes judiciales, claro que dejando de lado para ello lo que dispone el art. 2º de la citada norma; sin que tampoco quepa entender, a nuestro modo de ver, que el plazo para formalizar el pedido de mediación pueda ser el de diez días contemplado por el art. 207 , pues dicho formulario no es una demanda (1136) -entendida ésta como acto procesal de iniciación del proceso judicial-, por más que numerosos precedentes (1137) la hayan equiparado para juzgar la retroactividad de la sentencia del juicio de alimentos, ya que si bien podría caber una interpretación extensiva en ese supuesto, la analogía se encontraría vedada en este caso pues importaría establecer una mayor restricción en punto al derecho de solicitar y obtener medidas cautelares en el sentido ya visto, más cuando si fuese una demanda "interrumpiría" el plazo de prescripción (art. 3986 CCiv.) y no lo "suspendería" como indica en cambio el art. 29 de la ley 24573. Lo expuesto no significa que no pueda, o deba más bien, fijarse un plazo dentro del cual el interesado debe formalizar el pedido de mediación al momento de acordarse la medida cautelar, una vez firme o ejecutoriada la correspondiente resolución, como lo autoriza el art. 155 , Código Procesal, y lo hemos venido prohijando desde tiempo atrás para las medidas cautelares en los procesos de familia (1138) en los que, por cierto, consideramos inaplicable el mentado art. 207 en este contexto. En esta hipótesis, la caducidad de la medida cautelar se produciría si el interesado omite formalizar el requerimiento de la mediación obligatoria -una vez firme o ejecutoriada la resolución que la admitió o desestimó- dentro del plazo que el tribunal hubiese fijado expresamente para ello y bajo el mentado apercibimiento. No obstante, en ausencia (1139) de señalamiento de dicho plazo, estimamos que la única consecuencia que podría extraerse del incumplimiento de formalizar el pedido de mediación sería la declaración de caducidad de la instancia del incidente de medidas cautelares, a partir del transcurso del plazo de tres meses que contempla el art. 310, inc. 2º, Código Procesal (1140) (de no verificarse, claro está, el menor que contempla el inc. 3º del citado dispositivo), cuyo plazo habría de contarse desde que las mismas o el conjunto de ellas, si se hubiesen acumulado varias o fuesen complejas o combinadas, hubiesen quedado trabadas, suponiendo una actividad razonablemente diligente por parte del interesado (1141). No obstante, también se ha resuelto que la intervención judicial de una sociedad requiere que, con carácter previo, se acredite que se ha requerido la mediación judicial, pues, como lo establece el art. 114, ley 19550 de Sociedades Comerciales, una medida como la solicitada necesita la promoción de la acción de remoción de los administradores (1142). (1113) Cám. Nac. Civ., sala J, 11/7/1997, "Ranieri, Fiorenza L. v. Tarnaruder, Beatriz" , LL, 1998-C-532. (1114) Cám. Nac. Civ., sala F, 26/10/1984, "Cerrella, Pablo J. v. Endem, Enrique S. s/suc.", LL, 1985-A-178. No desde que se la ordenó o notificó ni desde que se tomó conocimiento en el expediente de ello (Cám. Nac. Civ., sala F, 17/4/1997, "Consoli, Nicolás v. Ingeniería de Obras SA" , LL, 1997-E-437-I, aun cuando el art. 231 del citado ordenamiento continúa disponiendo que la prohibición de contratar "quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta". (1115) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 769. (1116) Cám. Nac. Civ., sala E, 9/3/1995, "Monlao, Ana M.", LL, 1995-E-374 o DJ, 1995-212/72. (1117) Así lo ha resuelto la Cám. Civ. y Com. Morón, sala I, causa 11.795, cit. por DE LÁZZARI, cit., p. 185. 207

(1118) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 19/7/1995, "Anses. v. Cruz Azul", JA, 1996-II-481 . (1119) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala IV, 24/8/1994, "Hisisa Arg. v. BCRA" . (1120) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/9/1976, ED, 71-220. (1121) Cám. Nac. Civ., sala F, 26/10/1984, "Cerrella, Pablo J. v. Endem, Enrique S. s/suc.", LL, 1985-A-178; DJ, 1985-216/53. (1122) Cám. Nac. Com., sala A, 25/8/1977, ED, 76-232; Cám. Nac. Civ., sala B, 2/8/1979, "Galaza, Juan A. v. Keselman, J y Platevoet, Amado B. v. Mansilla, Hilda E.". (1123) Cám. Nac. Com., sala C, 30/9/1966, ED, 22-238. (1124) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/12/1983, "Pipo Reynoso de Torres, Ermelinda v. Torres, Pedro", LL, 1984-B-100; sala A, 24/5/1993, "Jakubowicz de Buchbinder, Mirjan y otro", LL, 1994-C-585, Juris. Agrup., caso 9854; sala E, 18/5/1984, "Díaz, José, D. v. Neme, Hugo A.", LL, 1984-D-336. (1125) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/7/1993, "Club Arrows v. Club Rugby Pueyrredón" , LL, 1994-C-585, Juris. Agrup., caso 9853. (1126) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/12/1993, LL, 1994-B-183; sala F, 6/12/1983, "Pipo Reynoso de Torres, Ermelinda v. Torres, Pedro", cit.; COLOMBO, Código Procesal..., cit., ps. 333 y 342. (1127) Toda vez que lo relativo a la caducidad de los derechos debe interpretarse con criterio estricto, el tribunal entiende que no corresponde declarar la caducidad (Cám. Nac. Civ., sala E, 18/5/1984, "Díaz, José, D. v. Neme, Hugo A.", cit.; sala B, 2/8/1979, "Galaza, Juan A. v. Keselman, J."; y 9/9/1982, "Platevoet, Amado B. v. Mansilla, Hilda E."; sala C, 21/12/1993, "S. Z., J. y otra", LL, 1994-B-183; DJ, 1994-2977; Cám. Nac. Com., sala A, 25/8/1977, ED, 76-232; sala F, 6/12/1983, "Pipo Reynoso de Torres, Ermelinda v. Torres, Pedro", cit.; Cám. Nac. Civ., sala C, 18/6/2002, "Fossa, Beatriz v. Sánchez Berbel, Ostasio A."). (1128) Cám. Nac. Civ., sala E, 19/5/1986, ED, 121-155. (1129) Sobre el particular, puede verse KIELMANOVICH, Jorge L., "Medidas cautelares en el proceso sucesorio", Revista de Derecho Procesal, p. 169. (1130) KIELMANOVICH, Jorge L., "Caducidad de las medidas cautelares y mediación", JA, 1999-II-1036. (1131) La instrucción de trabajo del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal del 17/6/1999 establece que si la resolución que dispuso la medida cautelar debiera mantener una vigencia por un plazo mayor que exceda al ordinario de 5 años, así lo deberá señalar, indicando el término o su indeterminación sine die, cuestión que nos parece francamente objetable. (1132) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 36. (1133) Cám. Nac. Civ., sala E, 19/5/1986, ED, 121-155. (1134) Cám. Nac. Civ., sala B, 1/6/1979, ED, 88-303. (1135) Cám. Nac. Com., 27/10/1995, "Blebel v. Blebel" ; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., ps. 63, 93. (1136) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/9/1997, LL, 1997-F-983, Juris. Agrup., caso 12.216; sala H, 23/9/1997, "Milisenda y Crespín L. v. Lambre, O." , LL, 1998-B-95. (1137) Ver sobre el particular el excelente trabajo de D´ACUNTO, I. - MATTERA, M. del R., "Mediación familiar: alimentos (retroactividad de la cuota - honorarios del mediador)", ED, 19/4/1999, p. 1. (1138) KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 38. (1139) Nuevo e inexplicable vacío normativo de la ley 24573 . (1140) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/10/1983, "Calleli de Pigino, María T. v. Pigino, Rodolfo A", LL, 1984-A-467. (1141) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 2/6/1994, "De Souza v. Bucci" , BA B1351061. (1142) Cám. Nac. Com., sala D, 20/12/1996, "Viola, Oscar L." . Art. 208.- Responsabilidad. Salvo en el caso de los arts. 209 , inc. 1º, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado. La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 208, CPCCBs.As. El artículo establece que procederá el resarcimiento de los daños y perjuicios, en tanto se demuestre que el solicitante de la medida cautelar abusó o se excedió en el derecho que la ley le otorga para requerir medidas cautelares, es decir, no basta con que no se haya tenido el derecho invocado, es necesario que se configure un abuso del derecho procesal, o que se haya obrado excediendo los límites impuestos por la buena fe, por cuanto el 208

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ordenamiento adopta la doctrina subjetiva de la responsabilidad que conlleva a la no admisión automática de la reparación (1143), al igual que lo hace el art. 198 , Código Procesal, en cuanto establece que si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días y que quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora, también a nuestro juicio, en tanto se demuestre la culpa o dolo de dicha parte. Es claro que para ello habrá de demostrarse que la actitud de la parte contrarió la moral, buena fe y buenas costumbres, o se opuso a los fines que determinaron el otorgamiento de la facultad de requerir medidas cautelares, que, conforme surge del art. 232 , Código Procesal, es "asegurar provisionalmente" el dictado de la sentencia que se vaya a pronunciar en estas actuaciones. En uno u otro caso, al plantearse la cuestión cabría exigirle a la parte que se dice afectada, la alegación y consiguiente prueba de los hechos que configuran la responsabilidad del solicitante de la medida (1144) y la relación causal relevante con el hecho productor del daño, pues, de otro modo, una posición excesivamente rigurosa conllevaría el riesgo cierto de restringir el derecho de defensa o de convertir a las medidas precautorias en una suerte de emboscada para quien las solicita (1145). Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el artículo, no correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando se tratase de una medida cautelar adoptada a partir del hecho de que el deudor carece de domicilio en la República (art. 209, inc. 1º, CPCCN) o cuando se la dispuso a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212 , inc. 1º, CPCCN), la confesión expresa o ficta del absolvente derivada de su incomparecencia a la audiencia confesional o el reconocimiento de los hechos o documentos con base en el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica al contestar la demanda (art. 212, inc. 2º, CPCCN); o cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable aunque estuviere recurrida (art. 212 , inc. 3º, CPCCN). Sin embargo, pensamos que la exención de responsabilidad antedicha sólo puede referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental u ordinaria (ver lo que se dirá sobre el particular al comentar el art. 319), pero no a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común emergente del derecho civil, pues este artículo no puede modificar el Código Civil en tal contexto -decisión que en cuanto a la decisión del procedimiento a aplicar sería en este sentido irrecurrible-, si bien también se ha juzgado que debe desestimarse el reclamo por daño emergente de una medida cautelar solicitada sin derecho en el caso, si el presunto damnificado consintió la medida no impugnándola oportunamente (1146), tesis que compartimos, pues no mediarían los motivos que el Código contempla para imputar responsabilidad, bajo la óptica, además, de la teoría de los actos propios o de los deberes de lealtad, buena fe y probidad impuestos por el ordenamiento procesal. Si bien el artículo parece imponer como presupuesto de admisibilidad de la acción resarcitora que ella hubiese sido peticionada en ocasión de disponerse su levantamiento y si la otra parte lo hubiere solicitado, nada impide que tal pretensión indemnizatoria se pueda formular con posterioridad y por acción autónoma con fundamento en lo dispuesto en el art. 1109, CCiv. (1147), particularmente cuando se repara que el art. 208 , Código Procesal, tampoco puede modificar el Código Civil en este aspecto, si bien la decisión que recaiga no podría ser revisada en un procedimiento ulterior (1148). La pretensión resarcitoria prescribe en el plazo previsto por el art. 4037 , CCiv., vale decir, en el de dos años, comenzando a correr el mismo una vez establecida por sentencia judicial firme la ilicitud de la medida cautelar trabada. El artículo prevé dos etapas, la primera, tendiente a obtener el levantamiento de la medida cautelar pedida en abuso o exceso del derecho y la condena a pagar los daños y perjuicios; y la segunda, mediando condenación a este respecto, se encamina a determinar el monto de los daños y perjuicios por medio del trámite de los incidentes o del juicio ordinario, a criterio del juez (1149). (1143) La responsabilidad que prevé el art. 208 , Código Procesal, está fundada en el criterio subjetivo de culpabilidad genérica que contempla la abstención de la conducta debida en la obtención de la medida precautoria, y no en el hecho objetivo del levantamiento en sí de la cautelar (Cám. Nac. Civ., sala D, 16/7/1982, ED, 101-382; Cám. Civ. y Com., sala III, 19/4/1988, "Dirección Nacional de Recaudación Previsional v. La Baskonia SA"; Cám. Nac. Civ., sala A, 16/4/1991, "Vendramini v. Gueimunde"). (1144) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/10/1988, "Moka SA v. Graiver"; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 28/3/1995, "Bco. Santander v. Paz". (1145) Cám. Nac. Com., sala B, 15/12/1976, ED, 75-326; Cám. Nac. Com., sala A, 12/5/1989, "Freind v. Rachovsky". (1146) Trib. Colegiado Juicio Oral Rosario, 28/8/1979, "Ganagri SRL v. Biel de Tuninetti, Dominga y otra", J, 6613. 209

(1147) Cám. Nac. Com., sala A, 7/6/1989, "Sanmartino, Martín v. Alba, Cía. de Seguros" , LL, 1989-E-485, con nota de Alberto G. Spota. (1148) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 2/7/1996, "Baquero, Eduardo José v. Tartaglia, Néstor Raúl y otro", BA B252321 . (1149) Cám. Nac. Com., sala E, 7/10/1992, "Sanisur SRL v. Vieytes SA" , LL, 1993-B-94. Sección 2 - Embargo preventivo Art. 209.- Procedencia. Podrá pedir embargo preventivo el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la República. 2) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos. 3) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo. 4) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada. 5) Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación. CONCORDANCIA: art. 209, CPCCBs.As. El ordenamiento procesal civil nacional incluye bajo la denominación genérica de embargo tres figuras: al embargo preventivo previsto en el art. 209, Código Procesal; y al ejecutorio y ejecutivo regulados, respectivamente, en los arts. 502 y 531 , inc. 1º, del citado cuerpo, si bien para nosotros estos últimos no tendrían el carácter de verdaderas medidas cautelares, sino que se constituirían en actos o trámites del propio procedimiento de ejecución, con abstracción, en tal contexto, de toda idea de peligro en la demora, provisionalidad e instrumentalidad, entre otras cosas, más allá de que, en lo pertinente, puedan aplicárseles las normas del embargo preventivo y de que pueda verificarse la conjetural conversión de éste y del ejecutivo en ejecutorio (art. 233 , CPCCN). El embargo preventivo puede ser entendido como una medida cautelar en virtud de la cual se afecta la libre disponibilidad de un bien determinado para asegurar la eventual ejecución ulterior de la sentencia a dictarse en dicho proceso (contencioso -de conocimiento o ejecución- o extracontencioso) -o, lo que es lo mismo, para tutela del crédito en cuya razón se lo ha trabado-, sin que sea óbice la inexistencia de cantidad líquida y exigible (1150), y en virtud del cual aquél queda sujeto o puesto a disposición del juez que lo ordenó y el propietario sometido al deber jurídico de abstenerse de todo acto físico o jurídico que pueda provocar la disminución de la garantía que el mismo concreta (1151), lo cual no implica, dicho sea de paso, y como lo establece el art. 213 , que mientras no se dispusiere su secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor no pueda continuar con el uso normal de la cosa. Para Palacio, el embargo preventivo puede ser definido "como la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica o el resultado de tales procesos" (1152); mientras que para Fenochietto y Arazi, el embargo cumple "una función parecida a la que resulta de la afectación convencional emergente de la constitución de un derecho real de garantía, aunque no configura uno de ellos ni importa desapropiación" (1153). El embargo preventivo se ubica entre las medidas cautelares que tienen por objeto asegurar la ejecución forzosa de la sentencia, sea con el producido de la subasta del bien embargado, sea con la entrega del mismo, por lo que en líneas generales no se lo autoriza en aquellos procesos en los que se persigue el dictado de una sentencia meramente declarativa, como sería el caso en que se pretende simplemente el reconocimiento de la calidad de socio (1154), tesis que compartimos. 210

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Pero, igualmente, viene al caso destacar que el embargo preventivo también puede apuntar al resguardo mediato de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes, así, v.gr., en la hipótesis del embargo de bienes en el juicio de alimentos para asegurar el cobro de pensiones fijadas en calidad de medidas cautelares. Ahora bien, entre nosotros, la afectación que determina el embargo preventivo, no necesariamente supone que el bien habrá de quedar fuera del ámbito de toda posible disposición a su respecto, particularmente a raíz de la doctrina que nuestros tribunales han venido elaborando en los últimos años, a resultas de la cual puede ordenárselo con o sin expresión de monto. El embargo preventivo con expresión de monto viene a conformar una figura que traduce una suerte de indisponibilidad relativa del bien afectado, una mera inoponibilidad del acto de transmisión del mismo, subsiguientemente válida la disposición entre partes pero ineficaz (inoponible) frente al embargante, razón por la cual éste tendrá derecho a requerir la venta del inmueble o mueble registrable embargado, aun cuando su titularidad no se encuentre ya en cabeza del deudor (1155). El tercer adquirente de un inmueble embargado, sea o no de buena fe, sufrirá de tal suerte los efectos de la medida precautoria, en tanto el negocio jurídico que se celebró con el vendedor no le es oponible al embargante que no prestó su consentimiento para el otorgamiento del acto. No obstante, viene al caso destacar que el comprador del inmueble embargado por una suma determinada que deposita en pago el importe a que asciende el embargo puede obtener el levantamiento de la medida precautoria (1156), interpretación que incluso se ha hecho extensiva para el caso de bienes muebles registrables, así un automotor (1157), sea que el mismo deba contemplar o incluir el importe nominal por el que se lo anotó o también su ajuste o intereses. Sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sentado recientemente la doctrina de que "el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio" (1158), lo cual, por cierto, supone consagrar una tremenda o absoluta restricción en cuanto a la disponibilidad del bien en razón de la amplísima responsabilidad que impone al comprador. El embargo preventivo sin monto es una modalidad mucho más drástica, y apareja una suerte de indisponibilidad absoluta del bien en aquellos supuestos en que resulta necesaria la inmovilización de la cosa que se constituye, precisamente en objeto de la litis principal, por ejemplo, en el caso de la demanda por cumplimiento de contrato o escrituración que autoriza el art. 211, Código Procesal, figura en la que se advierte con meridiana claridad la íntima eficacia material que importa la pretensión cautelar, pues media aquí una plena coincidencia entre el bien objeto de ésta con el de la pretensión de fondo. Se constata en esta figura un nítido paralelismo entre la inhibición general para vender o gravar bienes, en lo que atañe a la faceta de la disponibilidad, con el embargo sin monto, medidas cautelares que se distinguen entonces por la particularización de la cautela. Es claro que respecto de bienes muebles no registrables, la indisponibilidad es absoluta, pues con su traba se designa un depositario judicial (1159), con las responsabilidades civiles y penales inherentes al cargo (art. 263 CPen.), sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe y a título oneroso que puedan comprometerse ante la falta de publicidad de la medida. En otras palabras, si lo embargado fuese una cosa mueble no registrable -que no fue oportunamente secuestrada ni presenta signos exteriores o públicos que proclamen su interdicción y fue comprada por un tercero de buena fe-, no tratándose de cosa robada ni perdida, el comprador no podría ser turbado en la posesión y dominio de lo adquirido (1160). Un caso singular de embargo sin monto que por cierto, no se encuentra admitido en forma unánime por nuestra jurisprudencia, se verifica cuando, sin haberse fijado todavía la cuota alimentaria reclamada, se acredita la intención del obligado de realizar bienes de significativa importancia en el contexto del patrimonio denunciado, en riesgo a la ejecutabilidad de la pensión que pudiere establecerse en definitiva (1161); o en supuestos de disolución de la sociedad conyugal o de sociedad civil o comercial, sucesión indivisa, etc. (1162). El embargo sin monto no corresponde, empero, si el objeto de la tutela no está configurado por la misma cosa que constituye el objeto de la petición o pretensión deducida, así, por ejemplo, si la litis gira en torno del cobro de una suma de dinero (1163).

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Sobre estas bases debe pues entenderse, como lo indica el art. 214 , Código Procesal, que el embargado debe abstenerse de cualquier acto sobre los bienes objeto de la medida que pudieran causar la disminución de la garantía del crédito, referida dicha prohibición tanto a actos materiales como jurídicos (1164). Conviene destacar que la procedencia del embargo preventivo no se agota en los supuestos enumerados en los arts. 209 a 212 , Código Procesal, sino que cabe decretarlo en todos aquellos casos en que concurran los presupuestos comunes a las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela (1165). Respecto de la hipótesis prevista en el inc. 1º, cuadra destacar que el solicitante se encuentra sujeto a la carga de justificar la condición de deudor (1166), extremo que, a nuestro entender, permitiría establecer la verosimilitud del derecho invocado, no siendo menester que el crédito sea para ello exigible (1167), excluyendo, empero, la necesidad de acreditar el peligro en la demora (1168), pues el embargo procedería aunque el demandado fuese titular del dominio de importantísimos bienes ubicados en el país -aventando así todo riesgo en tal sentido-, en tanto, como se ha visto, no se hallase domiciliado en la República. A nuestro modo de ver esta hipótesis es de dudosa justificación en los tiempos actuales, la cual, en todo caso habrá de examinarse cuidadosamente a la luz de los Tratados celebrados por la República, así por ejemplo, con sujeción a los términos de la Convención sobre Igualdad de Trato con la República Oriental del Uruguay aprobada por la ley 22410 , desde que si dicha Nación no hubiese establecido esta modalidad, este artículo devendría contrario a ella y como tal inaplicable, máxime que, en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley 19865 (art. 27 ), las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aquéllos. Como enseña Palacio (1169), la verosimilitud del derecho, en este contexto, habrá de ser "objeto de acreditamiento en las formas previstas en los incs. 2º a 4º del art. 209 ". Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208 , Código Procesal, no correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando el embargo hubiese sido dispuesto por el hecho de que el deudor carece de domicilio en la República, si bien, por nuestra parte, entendemos que la exención de responsabilidad antedicha sólo podrá referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental o el juicio ordinario que determine el juez, pero no cuando se trate de la acción o pretensión de responsabilidad común del derecho civil, desde que el art. 208 del Código Procesal no puede modificar la legislación sustancial. Respecto del inc. 2º, el solicitante deberá, como lo indica la norma, demostrar la existencia del crédito mediante instrumento (público o privado) atribuido al deudor y abonada la firma por información sumaria de dos testigos y el cumplimiento del mismo por parte del peticionante, salvo que éste ofreciese cumplirlo o su obligación estuviese sujeta a plazo. Es claro que como regla habrá de acompañarse el documento original en donde se halla estampada la firma del presunto deudor (1170), si bien somos de la idea de que su certificación notarial cumple con las exigencias del artículo (1171), por cuanto se logra así igual, por no decir mayor, certeza que la que apunta a consagrar la norma mediante la información sumaria, sin perder de vista que la producción de prueba no se agota con la producción de la testimonial. En este orden de ideas, cuadra señalar que la autenticidad de la firma podrá ser establecida también pericialmente (1172) o resultar de circunstancias ajenas a la información de abono, así cuando la misma no ha sido desconocida por el demandado al contestar la demanda (1173). Cabe incluso que el requirente del embargo, prescindiendo de la reserva propia de las medidas cautelares decretadas inaudita parte, solicite la citación del presunto deudor al solo efecto del reconocimiento de firma, en la forma prescripta para la preparación de la vía ejecutiva, o para que en su defecto (silencio o desconocimiento) se proceda a establecerla pericialmente. A los efectos de cumplimentar lo requerido no resulta imprescindible que los testigos que abonen la firma atribuida al demandado lo hayan visto firmar (1174), para lo cual el interesado tendrá las defensas del caso que deberá hacer valer en el momento oportuno, sin que ello perjudique la procedencia del embargo, de conformidad con las prescripciones legales (1175), pues, la prueba de la "verosimilitud del derecho" no se identifica ni equivale a la certeza de la existencia del derecho invocado en la pretensión o petición de fondo, máxime a partir de una eficacia relativa a raíz de su asunción o producción unilateral. Como destaca Palacio, si el instrumento privado estuviese firmado por autorización del que aparece como obligado, deberá acompañarse el documento que así lo acredite o producirse la prueba sumaria que permita comprobar dicho extremo, de la misma manera que deberá acreditarse que quien se obligó por la persona jurídica contaba con facultades para ello (1176), sin perjuicio, agregamos, de lo que resulta del art. 58 , ley 19550, en lo atinente a la suscripción de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o por formularios. Como lo indica Alsina (1177), es indispensable que el documento se halle firmado, por lo que no cabría examinar la procedencia del embargo a partir de la impresión digital o signos. 212

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La norma impone también aquí la demostración de la verosimilitud del derecho, pero no exige la comprobación del peligro en la demora. Con relación al inc. 3º, el embargo preventivo respecto de contratos bilaterales procede aquí aun cuando en la demanda no se requiriese su cumplimiento sino su resolución o el resarcimiento fundado en su incumplimiento (1178), y en tanto se pruebe su existencia en la misma forma del inciso anterior, y sumariamente su cumplimiento por parte del requirente, salvo que éste ofreciese cumplirlo o su obligación fuese a plazo. Al requirente le incumbe probar también que ha dado cumplimiento a las obligaciones que se encontraban a su cargo (art. 1201 CCiv.), sin perjuicio de que ello pueda resultar del mismo contrato; o bien, ofrecer su cumplimiento poniendo su prestación a disposición de la contraria -más allá de que la demanda por cumplimiento de contrato importe una manifestación tácita de voluntad en tal sentido- (1179), salvo que aquéllas estuviesen sujetas a plazo o condición suspensiva y dicha circunstancia resultara del propio contrato. Cabe añadir que, al igual que sucede en la hipótesis anterior, no necesariamente deberá acreditarse la existencia del contrato con documentos o instrumentos, así en las hipótesis de los arts. 1190 y concs., CCiv., si media un principio de prueba por escrito o la circunstancia de que el deudor recibió la prestación y se niega a cumplir el contrato, etc. La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. En lo que establece el inc. 4º, se habrá de acreditar que la deuda se encuentra justificada por libros de comercio o que resulta de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que puedan servir de prueba, o surge de la certificación realizada por contador publico nacional en el supuesto de factura conformada. En la primera hipótesis se contempla una certificación contable que no sólo ha de referirse a la existencia misma del crédito, su monto y exigibilidad según los asientos, sino también a dictaminar si los libros en que se verifica la misma reúnen los requisitos de la ley de fondo y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba. Téngase en cuenta que, conforme lo establece el art. 63 , CCom., los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, serán admitidos en juicio como medio de prueba entre comerciantes y sus asientos probarán contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores y en favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente; mientras que el art. 64 dispone que, tratándose de actos no comerciales, los libros de comercio sólo servirán como principio de prueba. Se encuentra aún controvertido si para la certificación acerca del extremo antedicho y la existencia del crédito puede recurrirse extrajudicialmente a los servicios de un contador público o, contrariamente, si ello debe ser establecido por un perito inscripto mediante la compulsa de libros. Para unos resultaría suficiente la certificación de los libros de comercio suscripta por contador matriculado de la que surja que la firma embargante lleva libros rubricados, los diversos comprobantes que respaldan las registraciones contables y el saldo deudor (1180), efectuada, en el caso de sociedades extranjeras, de conformidad con la ley del lugar donde se expidió y que se encuentre debidamente legalizada (1181). Para otros, en cambio, la comprobación de que el crédito resulta de los libros de comercio y que éstos son llevados en debida forma debería ser efectuada por un perito contador designado por el juzgado (1182), incluso para asegurar el debido contralor de la parte contraria (1183), criterio este último que nos parece notoriamente equivocado, pues la prueba de la verosimilitud del derecho, a los fines de la producción del embargo preventivo, no equivale ni habrá de tener eficacia para el establecimiento de los hechos alegados como causa de la pretensión o defensa, precisamente por la ausencia de contradicción que caracteriza al sistema cautelar en este punto, si bien nada impide que el interesado pueda optar por ella. Por otra parte, se ha resuelto que la procedencia del embargo fundado en el art. 209 , inc. 4º, requiere el dictamen del experto designado de oficio por el tribunal de grado, pues la certificación contable aludida en el último párrafo de dicho inciso sólo es hábil en el ámbito de la factura conformada (1184). Como lo señala Alsina (1185), los libros a compulsarse son los del acreedor, aunque nada se opone a que ello se produzca en los del deudor, cuya exhibición corresponderá, en su caso, como prueba documental obrante en poder de la contraria y englobada dentro del amplio concepto de las mentadas "informaciones sumarias". En cuanto a que la deuda resulte del boleto de corredor de acuerdo con sus libros, el art. 979, inc. 3º, CCiv., establece que son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio, mientras que el mentado boleto se refiere a la minuta firmada que previene el art. 102, CCom., que el corredor debe entregar a cada uno de los contratantes dentro de las 24 horas siguientes a la conclusión del contrato. 213

Como enseña Palacio, a partir del hecho de que la minuta o certificación debe estar firmada por el corredor, bastará con su citación para el reconocimiento de firma, sin perjuicio de que, ante su incomparecencia o en el caso de que aquél no la hubiese entregado a las partes, se proceda a la agregación de certificación contable en tal contexto (1186), sea que ella se pueda producir ya extrajudicialmente o ya judicialmente por un perito contador como se ha dicho antes. La ley impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. En cuanto al supuesto que aprehende el inc. 5º, es requisito para la admisión del embargo preventivo, en el caso de hallarse la deuda sujeta a condición o plazo, por un lado, que el deudor trate de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, en tanto y en cuanto tales actos puedan comprometer la garantía común de los acreedores, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación. La norma contempla inicialmente actos de enajenación, ocultamiento, o traslado de bienes en grado de mera tentativa -no consumados aún- que puedan comprometer la garantía, con lo que no basta para la procedencia del embargo preventivo que el deudor trate de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, sino que dichos hechos deben comprometer su solvencia luego de contraída la obligación o, lo que es lo mismo, habrá de acreditarse también que ellos tienen aptitud para incidir negativamente en la capacidad patrimonial de aquél, requiriéndose -además- la justificación sumaria de que el valor de los bienes que el deudor trató de enajenar, ocultar o transportar, es susceptible de comprometer la prenda común de sus acreedores (1187). Por otra parte, el dispositivo aprehende un supuesto más amplio ya de peligro concreto por oposición al potencial o abstracto antes descripto, en la especie, aquel en el cual por hechos voluntarios o involuntarios (un incendio, la promoción de múltiples juicios, etc.) hubiese disminuido efectivamente y en forma apreciable la solvencia del deudor después de contraída la obligación, sin que interese si dicha virtualidad es resultado de un obrar doloso o meramente casual. Sobre la base de una interpretación amplia o extensiva de lo que debe entenderse por después de contraída la obligación, pensamos que este dispositivo autoriza el embargo preventivo para garantizar el pago de cuotas futuras de alimentos, cuando se acredita o se aportan elementos que permiten presumir, por ejemplo, que el obligado intenta insolventarse tornando ilusorio el derecho de los beneficiarios de la pensión, en tanto los hechos contemplados en el artículo sean posteriores al hecho generador del deber alimentario. El embargo preventivo no procederá aquí si no se acredita la calidad de deudor del demandado o, lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Art. 210.- Otros casos. Podrán igualmente pedir el embargo preventivo: 1) El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora. 2) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. 3) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209 , inc. 2º. 4) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. CONCORDANCIA: art. 210, CPCCBs.As. Según el inc. 1º, el embargo cabe a requerimiento de coheredero, el condómino o el socio, en tanto acrediten su calidad de tales por los medios generales y sólo sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad. Respecto del coheredero, el artículo regula una modalidad más atemperada de lo que previene el art. 690 , Código Procesal, para el proceso sucesorio, pues en éste el embargo puede ser dispuesto de oficio por el juez, mientras que en el previsto en esta norma depende de la concreta petición de parte. 214

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La medida será procedente ya por desconocerse el carácter de los supuestos coherederos o porque la pretensión se orienta a preservar la integridad del patrimonio común o la igualdad entre sus titulares (1188), así respecto de los alquileres devengados por bienes que integran el acervo hereditario. En cuanto al embargo preventivo sobre los bienes del condominio, se trata de prevenir que uno de los comuneros realice actos materiales o jurídicos que puedan importar el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, así, v.gr., la venta de frutos de la cosa común (art. 2680 CCiv.). En lo que respecta al embargo sobre bienes sociales, y más allá de las medidas cautelares que autoriza la ley 19550 , el mismo procede, por ejemplo, si se acredita la intención del órgano de administración de vender o de gravar indebidamente bienes societarios. La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho y del peligro en la demora. Respecto del inc. 2º, el embargo procede aquí a instancias del propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, sobre las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley, para lo cual deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. En este contexto, cabe señalar que el art. 1578, CCiv., establece que si la cosa arrendada fuese inmueble, compete al locador acción ejecutiva para el cobro de los alquileres o rentas, aunque la locación esté afianzada, requiriendo mandamiento de embargo sobre los bienes sujetos al privilegio concedido por este Código al crédito del locador. Por su parte, el art. 3883 del citado Código señala que "gozan de privilegio los créditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos años vencidos, si se trata de una casa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotación de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Código, aunque no pertenezcan al locatario, introducidos allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos"; y que "el dinero, los títulos de crédito que se encuentren en la casa, y las cosas muebles que sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su destino, o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio". Se trata de un privilegio que, como indica el art. 3884 , CCiv., garantiza no sólo los alquileres que se deban, sino también todas las otras obligaciones del locatario que se derivan del contrato de arrendamiento. Conviene señalar, en este contexto, que el fiador que pagase la deuda afianzada se subroga en todos los derechos, privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza del acreedor contra deudor (art. 2029 , CCiv.), por lo que aquél sobre estas premisas se encuentra facultado para solicitar el embargo preventivo contra bienes del locatario afianzado. En este sentido bastará con la presentación del título de dominio si se trata del embargo por cuenta del propietario, sobre las cosas afectadas a los privilegios que reconoce al locador el art. 3883 , CCiv., sin necesidad de que se demuestre que el demandado es inquilino ni el monto de la deuda (1189), ya que se presume que quien ocupa con sus bienes un inmueble ajeno lo hace a título de inquilino, y por ello adeuda lo que señala aquél (1190), bastando para ello con su sola afirmación sobre su importe en razón de que la medida debe limitarse exclusivamente a las cosas afectadas a su privilegio (1191). Téngase en cuenta que la calidad de locatario no necesariamente habrá de acreditarse con prueba documental, por lo que cabe, como en los supuestos antes señalados, que se intime al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias bajo apercibimiento de tener por exacta la afirmación del requirente (arg. art. 525 , inc. 2º, CPCCN). La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. En este caso la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 , CPCCN). Respecto del inc. 3º, se autoriza el embargo preventivo en favor de la persona a quien la ley reconoce privilegios sobre los bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209 209, inc. 2º. En este sentido, y sin perder de vista que este supuesto comprende el ya visto del inc. 2º (aunque aquí se exige el abono de la firma), se trata de los privilegios reconocidos en los Códigos sustanciales y leyes especiales, así, los previstos en el art. 3879, CCiv., que señala que tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores, y los que cause la 215

administración durante el concurso; y los créditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos públicos, directos o indirectos. A su turno el art. 3928 del mismo ordenamiento dispone que los coherederos y todos los copartícipes que han dividido una masa de bienes compuesta de muebles e inmuebles, o de varios muebles determinados, tienen privilegio por la garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos, y también por el precio de la licitación del inmueble, adjudicado a alguno de ellos. Por su parte, el art. 327 de la ley 19550 de Sociedades Comerciales prevé que la emisión de debentures con garantía flotante afecta a su pago todos los derechos, bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad emisora y otorga los privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o la anticresis, según el caso. No obstante, no habrá de perderse de vista que, a tenor de lo que establece el art. 3878 del CCiv., cualquiera sea el privilegio del acreedor, el mismo no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. En este caso la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 , CPCCN). La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. En el inc. 4º se acuerda la posibilidad de requerir el embargo preventivo en favor de la persona que hubiese de promover acción reivindicatoria, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presenten documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. En otras palabras, para que sea admisible tal medida, tienen que presentarse documentos que acrediten la verosimilitud del derecho invocado, así, por ejemplo, fotocopias autenticadas (1192), si bien el embargo sólo podrá afectar la cosa demandada (sin perjuicio de que la cautela se extienda a otros bienes pero a partir de la comprobación de los restantes presupuestos generales), y, por el principio de accesoriedad, a los frutos de la cosa (1193), sin dejar de reconocer que esta cuestión no se encuentra pacíficamente admitida en la doctrina y jurisprudencia nacionales (1194). A pesar de lo que nominalmente dispone el Código Procesal, pensamos que no cabría exigir la presentación de prueba documental cuando la pretensión de simulación es deducida por terceros, pues éstos pueden acudir a toda clase de medios de prueba al encontrarse prácticamente en la imposibilidad de acompañar aquel tipo de probanza (1195); cabe tener presente, además, lo dispuesto por el art. 960 del CCiv., en torno de que "sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación", norma que, por cierto, no puede dejarse sin efecto por la legislación procesal. En cuanto al embargo preventivo sobre la base de la pretensión de nulidad del testamento, procede sobre los bienes relictos aunque el vínculo no haya sido justificado en legal forma, si existen presunciones serias en cuanto a su existencia (1196), claro está que a condición de que se presentaren documentos que hicieran verosímil la pretensión deducida, habiéndose considerado incluida dentro del concepto de acción reivindicatoria la pretensión de inclusión de bienes hereditarios (1197). La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho a partir de documentos, pero no exige la comprobación del peligro en la demora. (1150) Cám. Nac. Civ., sala A, 6/9/1968, ED, 33-199; Cámaras Civiles, en pleno, 29/12/1914, "Colono, Bautista v. Fragola, S." , JA, 5-35; Cám. Nac. Civ., sala B, 15/5/1968, ED, 33-199; Cám. Nac. Civ., sala C, 6/9/1966. ED, 1799. (1151) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 20/3/1990, "Gil, Juan Carlos v. Avedaño, Luis Ángel", BA B250314 ; (Cám. Nac. Civ., sala B, 15/3/1990, "Boero de Mac Call, Oda O.", JA, 1993-III-Síntesis . (1152) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 100. (1153) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 774. (1154) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 30/10/1997, "Inda, Jorge A. v. García, María", BA B1402164 . (1155) Cám. Nac. Com., sala D, 21/3/1985, "Finvercon, Cía. Financiera SA v. Zumo, Eduardo M. y otro", LL, 1985E-404 (37.055-S), DJ, 1985-33-96. (1156) Cám. Nac. Com., en pleno, 10/10/1983, "Banco de Italia y Río de La Plata SA v. Corbeira Rey, Teresa", JA, 1983-IV-228 . (1157) Cám. Nac. Com., sala C, 26/12/1984, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Guitelman, Jorge y otros", JA, 1985-II-285 . (1158) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/8/2001, "Czertok, Oscar y otro v. Asistencia Médica Personalizada SA y otro" , LL, 2001-E-655; DJ, 2001-3-506, con nota de Noberto Novellino; DJ, 2001-3-229. (1159) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., p. 777. 216

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(1160) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 10/6/1980, "Gutiérrez, Roberto H. v. Cutini, Ángel O.", SP LL, 1981-356 (568-SP), DJBA, 120-107. (1161) Cám. Nac. Civ., sala G, 27/5/1986, "R., M. M. v. P., C.", LL, 1987-B-584 (37.577-S), ED, 119-194. (1162) Cám. Civ. y Com. Río Cuarto, 30/12/1982, "Banco Social de Córdoba v. Ottonelli Constructora SA y otros", LLC, 1984-1184 (97-R). (1163) Cám. Nac. Civ., sala F, 1/11/1978, ED, 85-691. (1164) Cám. Nac. Civ., sala M, 31/8/1989, "Rozzi v. Pizzaro", JA, 1990-I-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala B, 15/3/1990, "Boero de Mac Call, Oda O.", JA, 1993-III-Síntesis . (1165) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/11/1995, "L, A. B. v. Consultora Walk SA", fallo 38.460-S, LL, 1996-B-708. (1166) MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., p. 130; Cám. Nac. Trab., sala 10ª, 19/7/1996; "Field, Roberto v. Sita" . (1167) En contra ALSINA, Derecho procesal, cit., p. 467. (1168) DE LÁZZARI, Medidas cautelares, cit., T. I, p. 226. (1169) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII, p. 121. (1170) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 24/10/1991, "Beviglia, Cristian J. v. Iglesias, Miguel" , BA B2200689. (1171) Cám. Nac. Com., sala C, 15/12/1969, ED, 31-80. En contra, Cám. Nac. Com., sala A, 7/6/1968, ED, 23-813. (1172) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, 778. (1173) Cám. Nac. Com., sala B, 14/2/2003, "Rimatori, Luis v. Caja de Seguros de Vida" , LL, 31/7/2003, p. 4. (1174) Cám. Nac. Com., sala B, 14/3/1980. ED, 88-452. (1175) Cám. Nac. Com., sala A, 20/11/1978, "Hart y Cía. v. Labat y Cía., SRL y otros", LL, 1981-D-596 (36.006-S). (1176) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII, p. 108. (1177) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p. 468. (1178) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/8/1988, "Areso Aitor y otros v. Pampa y Conesa SRL", JA, 1989-I-Síntesis . En contra: Cám. Nac. Civ., sala F, 26/9/1963, ED, 10-677. (1179) Cám. Nac. Civ., sala E, LL, 134, 461. (1180) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 25/9/1991, "Entrecor SA v. Bodegas Galardón de Galanternih Hnos." , DJ, 1993-1-182. (1181) Cám. Nac. Civ., sala K, 11/4/1995, "Ezcony International Corp. v. Dandial SA", JA, 1995-IV-415 . (1182) Cám. Nac. Com., sala E, 10/7/1981, "Tandilfer SA v. Mercedes Benz SA", LL, 1981-D-57; 24/10/1995, "Asistencia Integral de Medicamentos SA v. Freemed SA" , LL, 1996-D-433; DJ, 1996-2-777; Cám. Nac. Com., sala E, 30/10/1997, "Hishi Argentina SA v. Wal Mart Argentina SA", LL, 1998-C-497, designado de oficio por el tribunal de grado; Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1996, "Caballito Sud. SRL v. Tignanelli, Jorge", LL, 1996-D-864 (38.889-S); DJ, 1996-2-1384. (1183) Cám. Nac. Com., sala A, 14/3/1968, ED, 23-395. (1184) Cám. Nac. Com., sala A, 14/7/2000, "García, Rodolfo D. v. Integralco SA", LL, 2001-A-486; DJ, 2001-2-56. (1185) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p. 474. (1186) PALACIO, (1187) Cám. Nac. Civ., sala E, 17/9/1987, "Martín, Bartolomé v. Tremonti, Luis A. y otro" , JA, 1988-I-Síntesis. (1188) Cám. Nac. Civ., sala B, 22/6/1990, "Longo, Norberto M. v. Longo de Grammatico, Angélica", JA, 1992-IVSíntesis . (1189) Cám. Nac. Paz, sala II, 21/9/1965, ED, 22-234. (1190) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/4/1968, ED, 33-207. (1191) Cám. Nac. Paz, sala I, 28/3/1963, ED, 10-667. (1192) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/10/1989, "Galdi, Rodolfo M. v. Iasparra de Petrini" . (1193) Cám. Nac. Fed., sala Civ. y Com., 7/5/1968, ED, 23-15. (1194) Cám. Nac. Civ., sala D, 12/11/1962, ED, 3-672. (1195) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/7/1969, ED, 33-209. (1196) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/12/1967, ED, 22-227. (1197) Cám. Nac. Civ., sala E, 5/9/1962, ED, 3-170. Art. 211.- Demanda por escrituración. Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél. 217

CONCORDANCIA: art. 211, CPCCBs.As. Se trata del embargo sin monto cuyo fin es el de inmovilizar el inmueble a las resultas del proceso, con el objeto de asegurar el perfeccionamiento de la transmisión de dominio prometida, por lo que no corresponde limitarlo, como se ha dicho, a una suma de dinero, ni autorizarse su sustitución o el reemplazo del bien (1198), sea por otro bien o por el depósito de una suma de dinero (1199). El embargo preventivo que autoriza el artículo cabe decretarlo circunscripto a la unidad o unidades que motivan el pleito y, únicamente en caso de no haberse subdividido la finca sobre toda ella y a sus resultas (1200), incluso, como enseña Palacio, cuando la pretensión por cumplimiento se interpusiera subsidiariamente (1201), si bien ello no significa, empero, que cuando la escrituración se hubiese tornado de cumplimiento imposible no quepa autorizar un embargo preventivo con sujeción a los términos del art. 209 , inc. 3º, Código Procesal, y con monto, en la especie, el que corresponda estimativamente a la reparación de los daños y perjuicios pertinentes. La ley exige que se compruebe la verosimilitud del derecho invocado, por lo que corresponderá su acreditación sumariamente, así en la forma que previene el art. 209 , inc. 3º, Código Procesal (1202), sin perjuicio de que tal extremo pueda ponerse de manifiesto a raíz del reconocimiento expreso o tácito de la autenticidad del contrato, así de mediar incontestación de la demanda (1203) o por su reconocimiento expreso. La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. Art. 212.- Situaciones derivadas del proceso. Además de los supuestos contemplados en los artículos anteriores, durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: 1) En el caso del art. 63 . 2) Siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356 , inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado. 3) Si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida. CONCORDANCIA: art. 212, CPCCBs.As. Respecto del inc. 1º repárese que la procedencia del embargo juega "desde el momento en que un litigante haya sido declarado en rebeldía" y no desde que ésta queda firme, por lo que tampoco sería necesaria la previa notificación de la providencia que la dispone (1204). Por otra parte, señala el art. 65 , Código Procesal, que las medidas cautelares decretadas de conformidad con lo que establece el art. 63, "continuarán hasta la terminación del juicio", si bien se autoriza su levantamiento cuando "el interesado justificase haber incurrido en rebeldía por causa que no haya estado a su alcance vencer" -aplicándose las normas sobre ampliación, sustitución o reducción-, el que tramitará por incidente sin detener el curso del principal. A los efectos del art. 63 , Código Procesal, debe entenderse por objeto del juicio no sólo el capital e intereses reclamados sino también las costas del proceso (1205). El embargo preventivo contra la parte que ha sido declarada rebelde (el demandado o el actor) se autoriza en una modalidad que, a nuestro juicio, no requiere ni presupone la existencia o prueba de verosimilitud del derecho (y del peligro en la demora), pues el mismo no se acuerda a raíz del reconocimiento ficto derivado de la incontestación de la demanda (hipótesis del art. 212 , inc. 2º, CPCCN) sino por el solo hecho de la contumacia y a modo de implícita sanción, sin perder de vista que en la hipótesis de rebeldía del actor la medida sólo procede para asegurar el pago de la suma que se estime para responder a eventuales costas, a partir de una presumida inexistencia del derecho invocado. Buena prueba de ello es que las medidas cautelares decretadas de conformidad con el art. 63 , Código Procesal, podrán cesar en tanto el interesado "justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no haya estado a su alcance vencer" (art. 65 del CPCCN), las cuales no se identifican con la inexistencia del derecho discutido en la litis, a punto tal que la sentencia recurrida que rechaza la demanda no se subsume en los mentados presupuestos (1206). En igual contexto, y como se ha dicho antes, tampoco los citados artículos imponen ni presuponen la existencia del "peligro en la demora", pues el mismo deviene admisible con abstracción de la solvencia que el rebelde pudiese tener, buena prueba de lo cual lo da el hecho de que las medidas cautelares decretadas de conformidad con el art. 63 , Código Procesal, podrán cesar en tanto el interesado "justificare haber incurrido en rebeldía por causas que no 218

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haya estado a su alcance vencer" (art. 65 , CPCC), las cuales no se identifican ni suponen la inexistencia del peligro en la demora. La norma no impone la demostración de la verosimilitud del derecho ni presupone o exige la comprobación del peligro en la demora. Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208 , Código Procesal, no corresponderá la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida cautelar adoptada a raíz de la rebeldía del afectado (art. 212 , inc. 1º, CPCCN), si bien, como hemos dicho antes, la exención de responsabilidad antedicha sólo podría referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental u ordinaria que determine el juez, pero no a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común del derecho civil, pues dicho dispositivo no puede modificar el Código Civil. El inc. 2º autoriza el embargo preventivo siempre que por confesión expresa o ficta derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356 , inc. 1º, resultare verosímil el derecho alegado. Dentro del concepto de confesión expresa debe incluirse a la espontánea y a la provocada por la absolución de posiciones y por el libre interrogatorio (1207), y en tanto se pueda inferir de ello el reconocimiento de la obligación que motiva la promoción de la litis, a efectos de demostrar la verosimilitud del derecho (1208). Es interesante destacar que si bien la valoración de la confesión como medio de prueba debe hacerse en el momento de dictar sentencia (arts. 386 y 417 del CPCCN), a los efectos de la apreciación de la verosimilitud del derecho como presupuesto del embargo preventivo, corresponderá que el juez se expida con anterioridad, según las reglas de la sana crítica (1209), al solo efecto de establecerlo, pues de diferirse su juicio para la oportunidad que previene el art. 417 del Código Procesal, el embargo carecería de toda relevancia o eficacia (1210). Cabe destacar que la confesión ficta a que alude la ley no se comprende a la que se deriva de la no contestación de una posición o de las respuestas evasivas, sino de la que se extrae de la incomparecencia a la audiencia confesional, con lo cual también se excluiría el supuesto de la confesión extrajudicial, sin que quepa, empero, limitar dicha virtualidad en tanto la incomparecencia se hubiese producido en el mismo proceso en el que se solicita el embargo preventivo. No obstante, la posibilidad de decretar un embargo en un proceso en marcha, en virtud de lo dispuesto por el art. 212 , inc. 2º, Código Procesal, no implica que la medida cautelar deba ser otorgada en forma automática, así, por el solo hecho de mediar reconocimiento ficto en los términos del art. 356 , inc. 1º, del mismo ordenamiento, sino también ponderando "si están reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora" (1211), postura que no compartimos, por las razones antedichas. La norma impone la demostración de la verosimilitud del derecho pero no presupone ni exige la comprobación del peligro en la demora. En este caso la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 del CPCCN). Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208 , Código Procesal, no correspondería la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida cautelar adoptada a raíz de la confesión expresa o ficta del absolvente derivada de su incomparecencia a la audiencia confesional o del reconocimiento de los hechos o documentos con base en el silencio, las respuestas evasivas o la negativa meramente genérica al contestar la demanda, si bien, como hemos dicho antes, la exención de responsabilidad antedicha sólo podría referirse a la determinada por aplicación de las reglas generales procesales y por la vía incidental u ordinaria que determine el juez, pero no a la acción o más bien pretensión de responsabilidad común del derecho civil. El inc. 3º faculta a solicitar el embargo a quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida, concepto que incluye también a las interlocutorias (v.gr., las que regulan honorarios) y a las de segunda instancia, tratándose de un supuesto de verosimilitud de una intensidad sumamente elevada, pues se trata de un derecho que ya ha merecido reconocimiento judicial, cualquiera sea su naturaleza y aunque no contenga cantidad líquida; y sin que se requiera, además, la prueba del peligro en la demora. A nuestro modo de ver, el embargo correspondería aquí aunque se tratara de una sentencia dictada en sede penal (1212) y aun frente a los laudos arbitrales y sentencias extranjeras (1213). La norma presupone la verosimilitud del derecho pero no exige la comprobación del peligro en la demora. En este caso la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar (art. 199 , CPCCN). Viene al caso señalar que, a tenor de lo que previene el art. 208 , Código Procesal, no correspondería tampoco la condena al pago de daños y perjuicios cuando se trata de una medida cautelar adoptada cuando quien la solicitó contaba con sentencia favorable aunque estuviere recurrida, con las salvedades antes señaladas. (1198) Cám. Nac. Com., sala C, 26/9/1974, ED 60-415. 219

(1199) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/7/1969, ED, 33-224. (1200) Cám. Nac. Civ., sala F, 23/12/1971, ED, 41-756. (1201) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII, p. 114. (1202) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/6/1986, ED, 120-636; Cám. Nac. Civ., sala B, 13/6/1977, ED, 77-379. (1203) Cám. Nac. Civ., sala A, 2/12/1968, ED, 28-82. (1204) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 8/10/1963, ED, 7-235. (1205) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/12/1978, "Faggi, Pedro E. y otra v. Mobrici, Antonio". (1206) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 1º/11/1994, "De Menego, Daniel J. v. Celada, Oscar I.", BA B300229 . (1207) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., ps. 384 y ss. (1208) Cám. Nac. Com., sala E, 20/6/1996, "Lepera, Fernando R. v. González, Gustavo A." , LL, 1997-C-959 (39.516-S). (1209) Cám. Nac. Com., sala D, 12/8/1980, "Perlinac SA v. Pontoriero, Mateo -Casa Mateo-", LL, 1980-D-482. (1210) Cám. Nac. Com., sala C, 30/4/1980, ED, 89-467. (1211) Cám. Nac. Civ., sala I, 26/8/1997, "Ponce, Jorge G. v. Roman SA C." , LL, 1998-B-175. (1212) Cám. 1ª La Plata, sala I, 18/3/1982, causa 183.799, Int. 64/82; Cám. Nac. Civ., sala D, 26/11/1990, JA, 1993III-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala A, 8/6/1972, ED, 47-597; Cám. Nac. Civ., sala B, 28/9/1990, LL, 1991-D-572, Jurisp. Agrup., caso 7361; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 705. (1213) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 702.

Art. 213.- Forma de la traba. En los casos en que deba efectuarse el embargo, se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa. CONCORDANCIA: art. 213 CPCCBs.As. Dispone el art. 531 Código Procesal, que el embargo se limitará a los bienes suficientes que, a criterio del oficial de justicia, corresponda cautelar para cubrir la cantidad fijada, debiendo depositarse el dinero embargado dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales, en resguardo de los intereses en juego (1214); y que el mismo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará constancia, debiendo hacérselo saber al afectado dentro de los tres días siguientes al de la traba. En el acto de realizarse la diligencia el oficial de justicia requerirá al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia (art. 531 CPCCN), requerimiento que para Palacio, sin embargo, no sería necesario (1215). Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, señala el art. 533 Código Procesal, se le notificará a aquél en el día, personalmente o por cédula, la medida, y en el caso del art. 736 CCiv., si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o por juicio ordinario, según correspondiere atendiendo a las circunstancias del caso (art. 533 CPCCN). El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor si hubiese otros disponibles (art. 535 CPCCN). Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado (art. 535 CPCCN). Cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiese expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a las partes a los fines del art. 205 (art. 537 CPCCN). La anotación de la medida dependerá de la naturaleza del bien, así, en el caso de un embargo sobre acciones nominativas o escriturales de una sociedad anónima, ella deberá inscribirse en el libro de registro o en la cuenta pertinente (arts. 213 ap. 4, y 215 ley 19550), mientras que si recayera sobre acciones al portador, se hará efectivo 220

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directamente sobre los títulos (1216); si en cambio el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará con su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. La designación de un interventor recaudador procederá cuando se trata de efectivizar el embargo sobre bienes productores de rentas o frutos, constituyendo una forma de ejecución de éste sujeta a sus mismos requisitos (1217) o una medida complementaria de aquél que carece, por ende, de autonomía procesal, en tanto sólo funciona subsidiariamente (1218). No tratándose de bienes registrables, el embargo ordenado por un juez quedará materializado a partir del momento en que el organismo o persona encargada de cumplimentar la medida tome conocimiento del mismo (1219). Conviene recordar que si el producido de su venta no alcanzase a cubrir los gastos de remate, podría abrirse un compás de espera a efectos de agotar las posibilidades de ampliar su embargo (1220). Art. 214.- Mandamiento. En el mandamiento se incluirá siempre la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia, y se dejará constancia de la habilitación de día y hora y del lugar. Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado deberá abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiere causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren. CONCORDANCIA: art. 214 CPCCBs.As. Con el embargo, la cosa queda afectada o puesta a disposición del juez que lo ordenó y el propietario del bien sometido al deber jurídico de abstenerse de todo acto jurídico o físico que pueda provocar la disminución de la garantía en cuanto a sus facultades de disposición y goce (1221) si bien, como lo indica el art. 213 mientras no se dispusiese el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa. (1214) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/11/1995, "Siemmens AG v. K. V. A. Argentina SA y otro" LL, 1996B-164. (1215) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 148. (1216) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/3/1992, "Ferrari Serra v. Goller" JA, 1993-III-Síntesis. (1217) Cám. Nac. Civ., sala H, 24/6/1997, "Falke, Rolando H. y otros v. Asociación Mutual Latinoamericana de Viviendas", LL, 1997-F-964 (40.115-S). (1218) Cám. Nac. Com., sala A, 29/10/1996, "Magatelli, Ariel v. Vallejos, Carlos R.", LL, 1997-B-662. (1219) Cám. Nac. Com., sala E, 29/11/1985, "Flor de Lis /conc.", JA, 1987-I-351 . (1220) Cám. Nac. Com., sala D, 8/10/1980, "Balbi, Horacio J. v. Nemedia de Olariaga, Haydée", ED, 91-489; JL, 1981-8-700. (1221) Cám. Nac. Trab., sala VII, 14/8/1990, "Méndez, Juan P. v. Servicios Telefónicos SRL y otro", DT, 1991-A1003. Art. 215.- Suspensión. Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento. CONCORDANCIA: art. 215 CPCCBs.As. Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo sólo podrán suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento, el que para nosotros implica darlo "en pago" y no "a embargo", sin que quepa acordar a las partes la facultad de acordar la suspensión fuera de ese supuesto (1222). (1222) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, p. 793. Art. 216.- Depósito. 221

Si los bienes embargados fuesen muebles, serán depositados a la orden judicial; pero si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen susceptibles de embargo, aquél será constituido en depositario de ellos, salvo que, por circunstancias especiales, no fuese posible. CONCORDANCIA: art. 216 CPCCBs.As. En términos generales, cabe destacar, que en nuestro ordenamiento procesal la designación de depositario está prevista en forma expresa y, en principio, sólo respecto de bienes muebles, si bien se ha admitido el depósito o "secuestro" de bienes inmuebles, sea en el caso de embargo para asegurar la ejecución, sea en el caso de embargo para mantener inmovilizado y en "buen estado de conservación" el bien motivo de la litis (1223). Art. 217.- Obligación del depositario. El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar. CONCORDANCIA: art. 217 CPCCBs.As. El depositario de objetos embargados a la orden judicial, prevé el artículo deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial y no podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención, frente a cuyo incumplimiento incurriría en el delito de malversación de caudales públicos (arts. 263 y 261 CPen.) (1224). En principio, el depositario tiene derecho a una retribución por ejercer el depósito de la cosa confiada a su cuidado -salvo que fuese el mismo deudor- retribución que, en su caso, será fijada judicialmente. (1223) Cám. Nac. Civ., sala C, 6/3/1985, "Acuña, Marcelo y otros v. Acuña de Vidal Domínguez, J." LL, 1985-E200. (1224) Cám. Fed. Resistencia, 6/11/1980, "Thiers, Ernesto A.", LL, 1981-C-659 (35.943-S). Art. 218.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. CONCORDANCIA: art. 218 CPCCBs.As. La prioridad del primer embargante cede en caso de concurso y ante los privilegios especiales, pues la prioridad de cobro que el primer embargo crea a favor del embargante respecto de los embargantes sucesivos no constituye un verdadero privilegio aunque de hecho produzca similares efectos (1225) prelación que, tratándose de embargos sobre bienes inmuebles, se determina por el orden y las fechas en que se ha procedido a anotar aquélla y por la suma que se decretó y anotó la medida y no por los accesorios que hubiesen acrecentado su crédito y excedido el límite de la traba (1226) por lo que las ampliaciones del embargo que se decreten deben hacerse efectivas después de los embargos trabados con anterioridad a ella. Contrariamente, para otros, la prioridad del primer embargante debería comprender el monto nominal de la traba más su actualización monetaria, como única manera de resguardar al acreedor el derecho íntegro a su crédito (1227). Conviene recordar que esta prioridad justifica o aconseja la traba de embargo sobre un inmueble de la sociedad conyugal solicitado por el cónyuge en el juicio de divorcio, aunque se hubiese dispuesto la inhibición general de bienes, habida cuenta de que la inhibición no concederá preferencias. Compartimos la opinión de Gozaíni (1228) en cuanto a que el juez que dispuso el primer embargo será competente para entender en la cuestión de la preferencia o prioridad del mismo frente a otros, deducida a través de la tercería de mejor derecho. (1225) Cám. Nac. Civ., sala D, 20/12/1973, ED, 53-471. 222

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(1226) Cám. Fed. Córdoba, sala A, 10/5/1985, "Gobierno nacional -DGI- v. Hijos de Santiago Baldi SA", LLC, 1986-49. En el caso de embargo de derechos hereditarios la preferencia juega desde la fecha de su anotación en el expediente (Cám. Nac. Civ., sala E, 4/11/2002, "Farah, A. v. Tito, R.", DJ, 2003-1-314). (1227) SCBA, 15/5/1990, "Rigueiro, Horacio M. v. Pinto, Nicolás" DJBA, 139-7036. (1228) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El derecho a la satisfacción integral del crédito", LL, 1984-B-693. Art. 219.- Bienes inembargables. No se trabará nunca embargo: 1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado. CONCORDANCIA: art. 219 CPCCBs.As. En principio, los bienes que constituyen el objeto del embargo tienen que pertenecer al deudor o sujeto pasivo del proceso (1229) aunque ello será así en tanto y en cuanto se trate de una medida dispuesta en un juicio contencioso, pues en el sucesorio, a tenor de lo que establecen los arts. 210 inc. 1º, y 690 Código Procesal, el mismo habría de afectar bienes de propiedad del causante, incluso por el efecto retroactivo de la partición (art. 2795 CCiv.) del propio coheredero requirente de la cautela. En principio son susceptibles de embargo la totalidad de los bienes materiales e inmateriales que, siendo apreciables en dinero, forman el patrimonio de una persona de conformidad a la luz de lo que disponen los arts. 2311 y 2312 CCiv. (1230) -prenda común de los acreedores-, con las excepciones que la ley determina (art. 2312 CCiv.). El objeto del embargo no se limita pues a cosas, en el sentido estricto del vocablo, sino que se extiende a bienes, por lo que cabe sobre derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa (1231) o los que posea el deudor en una causa judicial donde pretende usucapir un inmueble (1232) aun cuando por razones de orden práctico no siempre se ha autorizado la subasta de los mismos, a menos que se ponga en evidencia la existencia de créditos claros y precisos como obligación transmisible (1233) si bien la cuestión, a nuestro modo de ver, habrá de analizarse en cada caso teniendo en cuenta, además, la sensible disminución del precio de los bienes que ella puede aparejar para uno y otro sujeto. En cuanto a los bienes que pueden concretamente ser objeto de embargo, vale decir, la cuestión de cuáles son embargables y cuáles no, ella habrá de examinarse teniendo en cuenta lo que disponen tanto las normas del derecho procesal como las del derecho sustancial, atendiendo a que en esta materia debe primar una interpretación restrictiva en torno de las hipótesis de inembargabilidad, pues configuran una excepción al principio general de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores (1234) aunque para otros, contrariamente, correspondería adoptar un criterio amplio para que el ámbito familiar del deudor cuente con el máximo resguardo (1235) tesis que no compartimos a partir de la terminante disposición que contiene el art. 219 in fine del ordenamiento procesal nacional en este sentido. La posibilidad del embargo y subasta de derechos y acciones resulta del art. 1327 CCiv., ya que en el mismo la palabra cosa ha sido tomada en la acepción más amplia, comprendiendo todo lo que forma el patrimonio, vale decir, los objetos corporales susceptibles de valor y los derechos y acciones, no habiendo disposición que prohíba expresamente la enajenación (1236). Son embargables los derechos del demandado sobre un inmueble, emanados de un boleto de compraventa (1237); los que posee en una causa judicial de usucapión (1238); los emergentes del recibo de venta de un automotor (1239); el dinero de propiedad del deudor en poder de terceros (1240); los derechos y acciones del deudor en una sucesión indivisa (1241).

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En el inc. 1º se comprenden, por un lado, el lecho y las ropas del deudor, de su mujer e hijos y los muebles de uso indispensable del mismo, aludiendo a aquellos de los que no se puede prescindir en un hogar (y no a todo el ajuar doméstico propio de una familia tipo), esto es, a los que impiden el normal desenvolvimiento familiar según costumbre y usos imperantes (1242) y en tanto tengan el carácter de únicos (1243). Son embargables las arañas (1244); el tocadiscos (1245); el televisor (1246); la licuadora (1247); los bienes inembargables que el mismo deudor ofrece a embargo, libremente, en seguridad del pago de su deuda (1248); los equipos de aire acondicionado (1249); el radiograbador (1250); la lámpara de mesa y la colgante (1251); la calculadora (1252); en principio el juego de living, y la mesa con su lámpara (1253); bienes hipotecados a favor del Banco Hipotecario Nacional después de cancelado el gravamen, aunque el demandado mantenga el destino del bien para su vivienda familiar (1254); la cortadora de fiambres (1255); un espejo, un escritorio y una biblioteca (1256); el freezer, el microondas, el equipo de música, la biblioteca y el teléfono-fax (1257); la videocasetera (1258) etc. Por otra parte, se ha resuelto que el televisor es inembargable, salvo el caso de pluralidad de aparatos (1259); el ascensor es inembargable cuando pertenece a un edificio dividido en propiedad horizontal y se ejecutan deudas del consorcio (1260); los derechos y acciones con relación a un inmueble gravado en los términos del art. 35 ley 22232 (1261); por entenderse de uso indispensable, la mesa, sillas y un modular (1262) el lavarropas (1263) las enciclopedias y los libros de historia (1264) el juego de comedor (1265) la enceradora (1266) la suma reconocida en concepto de indemnización por lesiones físicas, por su carácter alimentario (1267) etc. Por otra parte, la norma se refiere también a los instrumentos necesarios para la "profesión", "arte" u "oficio" del deudor, consagrando una norma que apunta a proteger su trabajo individual a fin de que éste pueda continuar con su sustento, por lo que sólo resultan comprendidos dentro de su ámbito los implementos, herramientas, y útiles manuales de trabajo; y no las instalaciones, maquinarias o instrumental mecánico que importan una acumulación de capital (1268) o una actividad que excede el ámbito del desempeño personal del deudor (1269). En lo que atañe a la inembargabilidad de los sepulcros prevista en el inc. 2º, el artículo, específicamente referido a la embargabilidad, la autoriza cuando el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. El inc. 3º remite a la inembargabilidad de bienes dispuesta por otras leyes, así, v.gr., la de la pensión alimentaria, a tenor de lo que dispone el art. 374 in fine, CCiv., habiéndose incluso resuelto que cuando el uso exclusivo del inmueble para alojamiento de la cónyuge e hijos menores se constituye en pago en especie de la obligación alimentaria, dicho bien es inembargable, pudiendo disponerse así el levantamiento de oficio del embargo indebidamente trabado (1270). La ley 23111 (Convención para la Unificación de Reglas Relativas al Embargo Preventivo de Aeronaves", Roma, 1933) señala, por su parte, que todas las aeronaves son susceptibles de embargo, con excepción de las públicas; la ley 22232 veda el embargo sobre los inmuebles gravados en favor del Banco Hipotecario por préstamos otorgados para vivienda única propia (1271); la ley 20094 de Navegación dispone que no pueden ser objeto de embargo: a) los buques de guerra nacionales o extranjeros y los buques en construcción destinados a incorporarse a los efectivos militares de un estado; b) todo otro buque afectado al servicio del poder público del Estado nacional, de una provincia o de una municipalidad, y los demás buques de propiedad o explotados por el Estado nacional, una provincia o una municipalidad, si el propietario o explotador renuncia a ampararse en la limitación de responsabilidad prevista en título III, capítulo I, sección 4ª. Tampoco pueden ser embargados los buques afectados al servicio del poder público de un estado extranjero; c) los buques cargados, prontos para zarpar, salvo que la deuda respectiva haya sido contraída para reparar, aprestar y aprovisionar el buque para ese viaje, o sea posterior a la carga del buque. Es claro que aquí, como en cualquier otra materia vinculada con el ejercicio de facultades procesales, juega la exclusión del abuso del derecho, motivo por el cual, por ejemplo, no sería procedente trabar embargo sobre cuentas corrientes bancarias si es de presumir que el demandado cuenta con otros bienes suficientes para responder, sin perder de vista que resultarían embargables los depósitos en caja de ahorro, plazo fijo -nominativos o transferibles-, ya que dichos fondos no están afectados a relaciones comerciales, sino que en la mayoría de los casos suponen reservas al margen de la cuenta corriente cuya inmovilización no afecta normalmente derechos de terceros (1272). (1229) Cám. Nac. Civ., sala K, 30/4/1990, "Consorcio de Prop. Bulnes 2216/20/24 v. Rodríguez, Antonio O." JA, 1993-III-Síntesis. (1230) Cám. Nac. Civ., sala G, 8/8/1995, "Fiunello, Osvaldo v. Venice, Francisco", DJ, 1995-2-928. (1231) Cám. Nac. Com., sala E, 16/11/1981, "Blankledfe Lachterman, Roberto v. Intercom Comunicaciones SRL y otros", ED, 97-775. (1232) Cám. Nac. Com., sala E, 19/8/1991, "Lapadula, Vicente E. v. Franchini de Zalazar, María E. R.", JA, 1992-I383. (1233) Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 19/5/1994, "Gorostiza, Guillermo J. C. v. Bolaert, Héctor A." BA B853922. (1234) Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala III, 29/8/1980, "Ferrari, A. v. Tokman, F.", J, 65-53. 224

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(1235) Cám. Nac. Civ., sala D, 25/7/1979, "Lanardonne, Carlos v. Infico SRL", ED, 85-693. (1236) Cám. Nac. Civ., sala C, 4/8/1994, "Da Costa, Mario F. v. Club Universitario de Buenos Aires", LL, 1995-A391, DJ, 1995-1-963. (1237) Cám. Nac. Com., sala A, 7/10/1982, "Camada, Jorge J. v. Campana, Noberto", ED, 102-364; Cám. Nac. Com., sala A, 11/9/1981, "Dreyzin, Gregorio v. Russo, Dante" LL, 1981-D-363. (1238) Cám. Nac. Com., sala E, 19/8/1991, "Lapadula, Vicente E. v. Franchini de Zalazar, María E. R.", JA, 1992-I383 .(1239) Cám. Nac. Com., sala B, 13/11/1984, "Lee Yong Do y otra v. Ahel, Juan F." JA, 1985-I-Síntesis. (1240) Cám. Nac. Com., sala B, 22/5/1964, ED, 10-667. (1241) Cám. Nac. Com., sala E, 16/11/1981, "Blankledfe Lachterman, Roberto v. Intercom Comunicaciones SRL y otros", ED, 97-775; Cám. Nac. Com., sala C, 14/6/1984, "Instituto Antártida SA v. Gemelle, Rodolfo A." LL, 1984D-54, DJ, 1984-9-2809. (1242) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 1/3/1990, "San Filippo v. Larrosa" BA B1700318. (1243) Cám. Nac. Com., sala B, 27/2/1981, ED, 93-688; sala C, 21/4/1967, LL, 127-1124; sala D, 12/8/1980, LL, 1981-A-74. (1244) Cám. Nac. Com., sala A, 6/5/1965; Cám. Nac. Com., sala C, 15/5/1966; Cám. Nac. Com., sala A, 19/5/1966, 7/6/1966; 21/9/1966; Cám. Nac. Com., sala C, 17/2/1967; Cám. Nac. Civ., sala E, 25/7/1967; Cám. Nac. Com., sala C, 25/9/1967. (1245) Cám. Nac. Com., sala E, 16/9/1982, LL, 1983-A-476. (1246) Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala II, 22/4/1982, JA, 1983-II-380 ; Cám. Nac. Com., sala D, 31/8/1984, LL, 1986-E-702, fallo 37.456-S; Cám. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, en pleno, 3/5/1984, "Foiguel, Salomón v. Cozainy, Ramón", LL, 1984-C-349, JA, 1984-III-222 . (1247) Cám. Nac. Com., sala E, 16/9/1982, LL, 1983-A-476. (1248) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 12/11/1981, JA, 1982-II-Síntesis . (1249) Cám. Nac. Com., sala C, 17/12/1984, LL, 1985-A-492; DJ, 1985-31-30; ED, 113-652. (1250) Cám. Nac. Com., sala C, 17/5/1985, LL, 1985-D-126. (1251) Cám. Nac. Com., sala C, 17/5/1985, LL, 1985-D-126. (1252) Cám. Nac. Com., sala D, 31/8/1984. LL, 1986-E-702 (37.456-S). (1253) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 27/2/1981, BCNECyC, 1981-704, nro. 10.579. (1254) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/10/1980, ED, 92-257; CSJN, 14/2/1980, LL, 1980-C-90. (1255) Cám. Nac. Com., sala D, 31/10/1980, LL, 1981-A-316. (1256) Cám. Nac. Com., sala B, 27/6/1979, LL, 1980-A-454. (1257) Cám. Apel. Concordia, sala III, 29/4/1997, "Tenedini, Mario v. Rodríguez Egaña, Horacio", LL Litoral, 1998-503. (1258) Cám. Nac. Com., sala A, 9/8/1991. (1259) Cám. Apel. Concordia, sala III, Civil y Com., 19/7/1989, "Nord-Este SRL v. Cheirasco Horacio R.", DJ, 1990-1-1022. (1260) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 19/2/1985, "D. N. R. P. v. Consorcio de Propietarios Lavalle 750/54/58 y otros", LL, 1985-D-181. (1261) Cám. Nac. Com., sala A, 31/7/1985, "Ortega, Braulio v. Barbieri, José H." LL, 1985-E-403, 37.052-S. (1262) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 29/7/1988, "Jolani, José Enrique v. Piñero, Orfilio", BA B1400354 . (1263) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/4/1982, "Oleiarz, Samuel v. Assa SA y/u otro", LL, 1984-C-622, fallo 36.649-S, o JA, 1983-I-75 . (1264) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/4/1982, "Oleiarz, Samuel v. Assa SA y/u otro", LL, 1984-C-622, fallo 36.649-S, JA, 1983-I-75 . (1265) Cám. Nac. Com., sala A, 15/9/1965, ED, 14-656. (1266) Cám. Nac. Com., sala A, 19/9/1968, ED, 26-528. (1267) Cám. Nac. Com., sala A, 28/2/2000, "Seltzer v. Gonzalez" LL, del 27/9/2000, p. 12. (1268) Cám. Nac. Com., sala B, 6/4/1979, "Martínez, Leonardo A. v. Gabarza, Alberto", LL, 1979-B-466. (1269) Cám. Nac. Civ., sala G, 8/8/1995, "Fiunello, Osvaldo v. Venice, Francisco", DJ, 1995-2-928. (1270) Cám. Civ. y Com. Morón, sala I, 23/4/1981, SP LL, 1981-347, ED, 94-315. Los fondos de jubilaciones y pensiones depositados en una AFJP no pueden ser embargados por deudas alimentarias hasta tanto la cuenta devengue en prestación, en virtud de la inembargabilidad dispuesta por el art. 82 ley 24241; sin perjuicio, además, de que dichos fondos son un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora, que pertenece a los afiliados y no a cada uno de los aportantes personales al sistema (Cám. Nac. Civ., sala M, 22/8/2001, "De 225

Gregorio, Nelcy v. Escalzo, Víctor", JA, 2002-I-829 ); CSJN, 24/4/2003, "Castilla, Mario v. Rodríguez, Noemí Esther s/ejecución de acuerdo" . (1271) Cám. Nac. Com., sala A, 31/7/1985, "Ortega, Braulio v. Barbieri, José H." LL, 1985-E-403 (37.052-S). (1272) Cám. Civ. y Com. Junín, 23/10/1985, "Radice de Romero, María J." JA, 1986-II-Síntesis. Art. 220.- Levantamiento de oficio y en todo tiempo. El embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el artículo anterior podrá ser levantado, de oficio o a pedido del deudor o de su cónyuge o hijos, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida. CONCORDANCIA: art. 220 CPCCBs.As. La cuestión de la inembargabilidad interesa al orden público, por lo que el embargo indebidamente trabado sobre bienes inembargables puede y debe levantarse en cualquier tiempo y aun de oficio, tal cual lo señala el artículo, tanto sea frente a los supuestos que contempla el art. 219 Código Procesal, como ante las hipótesis previstas en otras leyes, por ejemplo, la ley 14443 (1273). Por tal razón es que el ofrecimiento o dación a embargo de bienes que integran el ajuar doméstico carece de virtualidad (1274) teniendo en cuenta, además, que el artículo protege no sólo al deudor sino también al grupo familiar (1275) aun cuando en alguna oportunidad se ha resuelto que cuando aquél libremente ofreció bienes a embargo en seguridad del pago de su deuda, no puede invocar luego la garantía de la inembargabilidad (1276) tesis que no compartimos. No obstante, conviene recordar que para el caso de que el embargo se hubiese trabado sobre bienes inembargables por disposición de la ley procesal o de leyes especiales, el mismo podrá ser levantado a pedido del deudor, y por su cónyuge o hijos, "aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida" (art. 220 CPCCN), con lo que la legitimación en este aspecto aparece ampliada a quienes, sin ser titulares del dominio de los bienes, podrían empero verse afectados por la medida. Se trata también de un incidente genérico o común, que sobre las indicadas bases puede ser deducido en cualquier tiempo por tratarse de una materia en la que está interesado el orden público. El juez, por otra parte, está facultado para levantar ex officio el embargo indebidamente trabado sobre alguno de los bienes enumerados en el art. 219 Código Procesal o en leyes especiales, aunque la resolución que lo decretó se hallare consentida (1277) pues constituyen, como se ha dicho, disposiciones de orden público (1278) así, el embargo dispuesto sobre un bien de titularidad del cónyuge no deudor de la obligación que se pretende tutelar (1279); o que integra una parte in natura de la satisfacción de la obligación alimentaria (1280). (1273) Cám. Nac. Civ., sala D, 26/5/1987, "S. de A., E. M. y otros v. A., A.", LL, 1988-A-557 (37.866-S). La inembargabilidad de salarios no alcanza a honorarios (Cám. Nac. Civ., sala I, 4/11/2002, "Cardillo, Juan C. v. Filipini, Stella Maris"). (1274) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2ª, 18/4/1991, "Industrias Metalúrgicas Ricdan SRL v. Club A. San Lorenzo y otro", BA B1200030 . (1275) Cám. Fed. Resistencia, 9/8/1984, "Tribunal de Cuentas de la Nación v. Cantero, Juan J.", JA, 1985-ISíntesis . (1276) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 12/11/1981, "Campodifiore, Roberto v. Echeverría, Máximo" JA, 1982-II-Síntesis. (1277) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 24/3/1994, "Labernia, Héctor J. v. Farías, Delio R. y otra" BA B100419. (1278) Cám. Civ. y Com. Paraná, sala 2ª, 24/7/1992, "Ruiz Díaz, Gregorio I. v. Noir, Juan V." JA, 1993-III-Síntesis. (1279) Cám. Nac. Com., sala E, 17/2/1982, "Fernández Burzaco, Douglas C. v. Cerdeira, Manuel A." ED, 99-759. (1280) Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, sala I, 23/4/1981, "V., O. A. y otro v. D., N. E.", SP LL, 1981-347; JA, 1981IV; ED, 94-315. Sección 3 - Secuestro Art. 221.- Procedencia. Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea 226

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indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable. CONCORDANCIA: art. 221 CPCCBs.As. El secuestro es una medida cautelar por la cual se verifica la aprehensión material y jurídica de bienes para su ulterior depósito judicial -sea que los mismos se constituyan o no en objeto de la pretensión o petición principal deducida-, a objeto de asegurar la ejecución de la sentencia, medida que si bien tradicionalmente se limita a bienes muebles o semovientes, cabe hacerla efectiva excepcionalmente sobre inmuebles, para mantenerlos inmovilizados y en "buen estado de conservación" (1281) tal cual lo autoriza, por ejemplo, el art. 2856 CCiv., cuando se refiere a que si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario, por más que, para algunos autores, el embargo y la designación de interventor recaudador o "colector" harían sus veces (1282) punto de vista con el que nos permitimos disentir a partir de la mayor amplitud que asignamos al secuestro. Repárese, en este sentido, que la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (ley 22921) establece en su art. 2º que las autoridades jurisdiccionales de los Estados partes darán cumplimiento a las medidas cautelares que, decretadas por jueces o tribunales de otro Estado parte, competentes en la esfera internacional, tengan por objeto el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar la seguridad de los bienes, tales como embargos y secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles. Nuestro ordenamiento procesal contempla el secuestro bajo dos modalidades, una que podríamos denominar secuestro autónomo o directo y la otra el secuestro complementario (1283). El secuestro autónomo o directo es aquel que tiende en forma directa e inmediata a la tutela de la cosa objeto de la litis, cuando el embargo no aparece como sufuciente garantía -así, v.gr., respecto de la cosa mueble no registrable que se pretende reivindicar- cuya tenencia es desplazada de tal modo del titular del bien a un depositario, bajo el control jurisdiccional, así, en el caso del art. 2786 CCiv., que establece que si la cosa sobre la que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella; o en el del art. 72 bis ley 11723 de Propiedad Intelectual que autoriza al damnificado a solicitar en jurisdicción comercial o penal el secuestro de las copias de fonogramas reproducidas ilícitamente. En resumidas cuentas, en la modalidad del secuestro directo, la medida habrá de recaer sobre el bien que constituye el objeto mediato de la pretensión o petición extracontenciosa, sin que constituya requisito del mismo la previa petición o traba de un embargo preventivo, sino la justificación sumaria de que éste carecería de efectividad práctica, más todavía cuando la traba del segundo, en las condiciones expuestas, precisamente podría aparejar la frustración de la función cautelar aspirada, una vez advertido el tenedor, por vía del embargo, acerca de la existencia del proceso. Esta figura pretende evitar que el bien que ha dado motivo al proceso se deteriore o desaparezca, siendo un requisito de procedencia -además de los generales de toda medida cautelar- que el embargo no asegure por sí solo el derecho invocado por el solicitante (1284). Sobre el particular, enseña Podetti, que "existe secuestro, en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma sobre la cual recae la medida" (1285). Similar medida se constata en el art. 616 Código Procesal, en el que se establece que cuando el derecho invocado fuera verosímil y pudiesen derivarse perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestara el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida, tratándose en este caso de un secuestro autónomo, hipótesis ésta en la que se advierte aquí con insuperable elocuencia que la identidad del objeto de la pretensión cautelar (ver comentario al art. 195 ) con el objeto de la pretensión o petición de fondo no le quita a aquélla el carácter de cautelar, como se ha dicho antes. En cambio, el secuestro complementario es aquel que sigue a un embargo ya trabado cuando "sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva", como señala el art. 221 Código Procesal, supuesto en el cual se trata de complementar la cautela anterior con el desapoderamiento del bien, teniendo en cuenta que, como lo indica el art. 213 del citado ordenamiento, "mientras no se dispusiere el secuestro... de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa". 227

Una medida análoga a esta figura, en tanto implica un desapoderamiento material del bien, se constata en la ley 20094 de Navegación, en cuyo art. 539 se autoriza la interdicción de navegar -medida que se encuentra implícita en el embargo que se dicte contra un buque de bandera extranjera-, la cual tiende a fortalecer y completar la garantía que confiere el embargo, evitando que se contraigan nuevos créditos privilegiados y que se someta al buque a los riesgos inherentes a la navegación (1286). Si bien cabe hablar de un secuestro sancionatorio, el mismo no se constituye para nosotros en una medida cautelar, sino que aparece como una consecuencia del incumplimiento de la orden de exhibición o de restitución de una cosa, documento o expediente -salvo que también se refiera al que sigue como resultado de la no exhibición del bien objeto mediato o inmediato de la litis y con la finalidad instrumental y provisional correspondiente-, como un modo de producción o incorporación de prueba o una medida de seguridad. El secuestro de los bienes de que se traten, debidamente individualizados, se efectivizará a través del oficial de justicia y con el auxilio de la fuerza pública, con sujeción a las concretas indicaciones que imparta el magistrado en el correspondiente mandamiento, para lo cual el juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable, salvo que la retribución ya estuviese establecida por las leyes. Reiteramos aquí que el depositario de objetos embargados a la orden judicial (art. 217 CPCCN) debe presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial sin poder eludir la entrega invocando el derecho de retención, bajo apercibimiento de que si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar su detención hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar. El criterio de admisión en cuanto a esta medida cautelar habrá de ser estricto (1287) teniendo en cuenta, por un lado, la naturaleza del acto, los intereses que podrían verse afectados por aquéllas y la gravedad, intensidad o irreversibilidad de los efectos que dicha cautela es susceptible de producir. Para que proceda el secuestro de bienes muebles embargados es necesario, que, además de exhibir el embargante documentos que hagan verosímil su derecho, justifique que el embargo no asegura de por sí solo su derecho (1288) o que dicha medida sea indispensable para proveer a la guarda o conservación de las cosas (1289). (1281) Cám. Nac. Civ., sala C, 6/3/1985, "Acuña, Marcelo y otros v. Acuña de Vidal Domínguez, J." LL, 1985-E200. (1282) PODETTI, Hugo, Tratado de medidas cautelares, T. IV, Ediar, p. 279. (1283) PODETTI, Tratado de medidas cautelares, cit., T. IV, p. 152. (1284) Cám. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, 23/6/1981, "Neme, José E. v. Frías, Domingo G.", JA, 1982-II-Síntesis. (1285) PODETTI, Tratado de medidas cautelares, cit., T. IV, p. 217. (1286) Cám. Nac. Civ., y Com. Fed., sala I, 6/12/1985, ED, 119-146. (1287) En el juicio de divorcio el depósito y secuestro de un bien debe ser analizado con suma estrictez, por los perjuicios que la medida puede ocasionar, sin el correlativo beneficio para uno o ambos cónyuges, siendo admisible si se dan circunstancias excepcionales, especialmente cuando la conducta del cónyuge demandado lo hace aconsejable (Cám. Nac. Civ., sala G, 27/2/1989, "M. de F. N. M. v. GRJ"). (1288) Cám. Nac. Com., sala B, 22/9/1971, ED, 39-725. (1289) Cám. Nac. Com., sala B, 8/6/1978, "Musarra, Héctor v. Coil SRL" ; Cám. Nac. Com., sala B, 22/9/1971, ED, 39-725. Sección 4 - Intervención judicial Art. 222.- Ámbito. Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Enseña Palacio que la intervención judicial es la medida cautelar en cuya virtud una "persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes" (1290). La intervención judicial se autoriza en caso de sociedades y fondos de comercio para informar acerca del estado económico, financiero, fiscal y previsional de la explotación (interventor veedor o informante, art. 224 CPCCN); para recaudar rentas o frutos (interventor recaudador o "colector", art. 223 CPCCN); para reemplazar a sus administradores naturales (interventor administrador); o para coadministrar con ellos (interventor coadministrador), 228

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medida que, a nuestro juicio, deviene aplicable también para el proceso extracontencioso, así, para la determinación y conservación de los bienes integrantes del acervo hereditario (1291). Las modalidades de intervención con fines de información, de administración o coadministración, enseña Palacio (1292) apuntan ya al mantenimiento de una situación de hecho o de derecho o ya a su regularización, si bien sirven para asegurar indirecta o mediatamente el resultado práctico del proceso. El Código regula específicamente las dos primeras modalidades, si bien autoriza también la intervención con fines de administración y de coadministración, la primera dirigida al reemplazo de los órganos naturales de administración del ente o negocio (interventor administrador o ya administrador judicial); la segunda, a operar en conjunción con los órganos naturales de administración, como auxiliar que integra o se incorpora al mismo para administrar juntamente con éste los negocios sociales (interventor coadministrador o coadministrador). Viene al caso recordar que mientras la ley 19550 legisla la medida de intervención en sociedades (1293) exclusivamente en protección de los socios o la sociedad y para los supuestos en los cuales los actos de los administradores pongan o pudiesen poner en peligro sus derechos, el Código Procesal la autoriza para cautelar legítimos intereses de terceros a falta de otra medida precautoria eficaz, sin perjuicio de contener, este cuerpo legal, disposiciones comunes a ambas intervenciones (1294) tal cual reza el art. 225 Código Procesal ("cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial") en tanto sean compatibles con la regulación respectiva. Enseña Palacio sobre el particular que, "al margen del específico régimen legal precedentemente descripto, que atiende a la protección de los intereses de los socios y se halla supeditado a la interposición de demanda por remoción del administrador o administradores, la intervención judicial de las sociedades con fines de control e información también procede, con el alcance establecido en el art. 224 Código Procesal, con prescindencia de la finalidad de la pretensión principal, e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raíz de pretensiones promovidas por éstos" (1295). Fenochietto y Arazi señalan, en igual orden de ideas, que "mientras las previsiones de la ley 19550 en lo concerniente a administrador judicial tienden a proteger los intereses de los socios o la sociedad, los terceros ajenos a ella, como pueden ser los acreedores, deberán buscar la cautela de sus derechos fuera del ámbito de la citada ley y dentro de las normas pertinentes del Código Procesal Nacional" (1296). Dispone así el art. 113 de la ley 19550 de Sociedades Comerciales, que cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial como medida cautelar con los recaudos establecidos en esa sección, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad; previendo el art. 115 que la intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores o de uno o varios administradores, debiendo el juez fijar la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne de acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas a los administradores por esta ley o el contrato social; y el término de la intervención, el que sólo puede ser prorrogado mediante información sumaria de su necesidad. Conviene destacar, en este contexto, que el art. 114 ley 19550, dispone que, a la par de acreditarse la condición de socio, la existencia del peligro y su gravedad, el peticionante deberá demostrar que agotó los recursos acordados por el contrato social y que se promovió acción de remoción, debiendo, además, prestar la contracautela que se fije, de acuerdo con las circunstancias del caso, los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad y las costas causídicas (art. 116). No obstante, y como se ha dicho, los supuestos en los que procede la medida cautelar de intervención de sociedades no se agotan en los contemplados por los arts. 113 113 y ss., ley 19550 , los cuales están referidos a situaciones originadas entre los socios y dentro de dicho ámbito (1297) razón por la cual se ha admitido así la intervención de un consorcio de propietarios, en tanto medie verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y el otorgamiento de una adecuada contracautela. En igual sentido se ha admitido la intervención de sociedades o fondos de comercio de propiedad de los cónyuges o que se encuentran bajo el absoluto control de ambos o de uno de ellos, en el juicio de divorcio o separación personal, la que habrá de sujetarse a lo que disponen los arts. 233 1262 1295 y 1684 CCiv., sin perjuicio de la singular preeminencia del régimen patrimonial matrimonial por sobre el societario o el de la copropiedad o condominio de los bienes (1298) más aun cuando el art. 233 CCiv., norma sustancial, posterior y especial, no supedita la producción de las "medidas de seguridad idóneas" al cumplimiento de los requisitos que en tal sentido se establezcan o pudiesen establecerse en los ordenamientos procesales o en las leyes sustanciales a las que aquéllos remitan, a tal punto que, por ejemplo, no cabe la prestación de contracautela que sí exigen, por caso, los arts. 116 ley 19550, y 199 Código Procesal. 229

Por otra parte, con abstracción de que la sociedad conyugal sea o no un sujeto de derecho, lo cierto es que, rigiéndose la misma por las reglas de la sociedad civil (art. 1262 CCiv.), la intervención devendría admisible a partir del hecho de que la remoción del administrador se encuentra también autorizada por la norma contenida en el art. 1684 1684, CCiv. que dispone que habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio, socio o no socio (1299). Como se advertirá de la lectura de los siguientes artículos, la intervención judicial en su modalidad de administración y coadministración no se encuentra específicamente prevista en el Código Procesal. (1290) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 200. (1291) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/5/1985, "Calabi, Mario C." LL, 1985-D-80, DJ, 1985-51-654. (1292) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 200. (1293) Por tanto, la intervención que se refiera a una persona física debe buscarse en el Código Procesal y no en la Ley de Sociedades. (1294) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/8/1981, "Brave, Luis s/suc.", JA, 1982-I-675 . (1295) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 214. (1296) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 815. (1297) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/5/1985, "Calabi, Mario C. s/suc.", JA, 1985-IV-523 . (1298) Cám. Nac. Civ., sala D, 20/11/1991, JA, 1992-II-533 . (1299) Cám. Nac. Civ., sala C, 4/10/1966, ED, 18-740. Art. 223.- Interventor recaudador. A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine. CONCORDANCIA: art. 222 CPCCBs.As. La intervención con fines de recaudación es una medida cautelar que corresponde a pedido de acreedor y a falta de otra eficaz o como complemento de la dispuesta, con respecto a bienes productores de rentas o frutos, a objeto de proceder a la recaudación de lo embargado, sin acordar injerencia alguna en la administración. Como se advierte, la intervención en esta modalidad no supone necesariamente la existencia de un embargo ya trabado, sino que procede también en forma directa y conjunta con el embargo preventivo en tanto se demuestre inicialmente su ineficacia o la de otra medida cautelar, razón por la cual no compartimos el punto de vista de Palacio, para quien es requisito de procedencia de la medida analizada la comprobación de que el destinatario del embargo no cumplió con la intimación judicial de depositar las sumas embargadas (1300) con lo cual aquélla parecería limitarse a una función meramente complementaria de la dispuesta, dejando de lado que el art. 222 también la autoriza "a falta de otra medida cautelar eficaz", como lo sería por ejemplo, precisamente, el embargo que se dispusiera sin intervención recaudadora..., pues no por afectarse la libre disponibilidad de los bienes se impide con ello su mala administración. La intervención en esta modalidad procedería aun cuando la ineficacia del embargo respondiese a un acto u omisión atribuible a un tercero, así cuando la persona física o jurídica que debe retener y depositar los fondos no diese cumplimiento a la orden judicial (1301). La medida apunta a preparar o cautelar en forma inmediata la ejecución forzada de la sentencia, con el objeto de que un interventor recaudador haga efectivo el embargo dispuesto previa o simultáneamente, sobre las rentas o frutos periódicos que se devengan o generan de los bienes de que se trate, así, por ejemplo, respecto de arrendamientos (1302) etc. El juez, señala el artículo, determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del 50% de las entradas brutas, debiendo depositarse su importe a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine, con lo que el concreto porcentaje a recaudar dentro de ese límite máximo queda librado al prudente arbitrio judicial. (1300) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 206. (1301) Cám. Nac. Com., sala B, 15/4/1964, ED, 8-526. (1302) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., LL, 130-680. 230

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Art. 224.- Interventor informante. De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. CONCORDANCIA: arts. 223 y 227 CPCCBs.As. La intervención con fines de información o informante se refiere, conforme lo establece el artículo, a una medida cautelar por la que el juez de oficio o a petición de parte, dispone que un interventor informante o veedor dé noticia acerca del estado de los bienes que resultan objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la persona física o jurídica (1303) -que para la Ley de Sociedades se refiere a una persona jurídica y no se extiende a una física-, con la periodicidad que se señale en la providencia que lo designe, sin interferir con la administración, y resulta admisible frente a la hipótesis de menor gravedad o trascendencia, para cuya solución no se aprecia como necesario ni se requiere el drástico reemplazo de los administradores o su desempeño en forma conjunta con un auxiliar del juez. Las funciones comprenden el control de las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad de la misma con la posibilidad de requerir la exhibición de los comprobantes correspondientes, desde que sus tareas no se circunscriben a un mero reconocimiento o detalle de los bienes o la actividad de la entidad, sino que aprehenden también las de vigilar las actividades de la empresa, si bien no siempre son tan claros ni tan precisos los contornos que permiten distinguir a esta medida de una prueba anticipada, con lo que la intervención con fines de información podría alcanzar inadvertidamente una finalidad exquisitamente probatoria, como una suerte de producción indirecta de prueba (1304) sin resguardo del principio de bilateralidad que es propio a esta materia. Se ha resuelto que no procedería la intervención judicial en la modalidad descripta cuando existiesen otros medios para alcanzar el resultado que constituye su objeto, y que no afectan el desarrollo o funcionamiento de la sociedad, así, por ejemplo, la orden de exhibición de libros (1305) si bien, a nuestro modo de ver, una intervención dispuesta en ese contexto, no sería ya realmente cautelar sino que esencialmente probatoria, debiendo aplicarse en tal caso las previsiones contenidas en los arts. 326 inc. 4º, 388 389 y concs., Código Procesal. Es claro que, en tanto y en cuanto la intervención hubiese sido solicitada con fundamento en el régimen de la ley 19550 de Sociedades Comerciales, el solicitante deberá, en principio, agotar las instancias ante los órganos naturales de la sociedad y promover simultánea o previamente, la demanda por remoción contra el o los administradores de la sociedad, sin perder de vista la incidencia de la mediación obligatoria a que nos hemos referido al comentar el art. 195 si bien se ha resuelto, también, que cabe prescindir de la observancia de estos recaudos cuando es del todo evidente que los mismos serían superfluos (1306) o cuando el objeto de la pretensión que se deduce es de mayor gravedad que la de remoción, así, por caso, la disolución de la sociedad (1307). (1303) Cám. Nac. Civ., sala D, 2/12/1972, ED, 48-237. (1304) Cám. Nac. Com., sala D, 2/9/1979, "Favre, Luis v. Worldwide Financial Corp. Ltda.". (1305) Cám. Nac. Com., sala D, 21/5/1997, "Gallvitz, Lucía v. Kurhelec, Ricardo" LL, 1998-B-458. (1306) Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1977, ED, 77-422. (1307) Cám. Nac. Com., sala C, 23/5/1977, ED, 73-645. Art. 225.- Disposiciones comunes a toda clase de intervención. Cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulación: 1) El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada en la forma prescripta en el art. 161. 2) La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida. 231

3) La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y el plazo de duración, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada. 4) La contracautela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas. 5) Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados. El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado. CONCORDANCIA: art. 225 CPCCBs.As. Se trata de una cautelar de excepción, a fin de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar, que resulta admisible cuando los actos u omisiones hicieren imposible o difícil otro tipo de cautela, por lo que el juez, cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial, apreciará su procedencia con criterio restrictivo, extremo corroborado por el art. 114 ley 19550. Se ha juzgado, no obstante, que la intervención judicial no es incompatible con la inhibición preventiva ya decretada sobre la base del desconocimiento de bienes del deudor, sin perjuicio de su ulterior levantamiento una vez que la intervención se haga efectiva y se haya obtenido su propósito (1308); o aun cuando estrictamente no se agotaron todos los medios previstos por el contrato social, cuando a lo largo del juicio se ha demostrado que la convocatoria de dicha asamblea hubiera sido totalmente ineficaz (1309); o la coexistencia de intervenciones en la caja de un negocio siempre que se mantenga el orden de prelación correspondiente (1310). Se ha decidido que corresponde tambien la designación de un interventor judicial en una sociedad irregular a fin de que proceda a controlar las operaciones societarias y asegurar el pleno ejercicio de los derechos de los socios (1311); aunque se trate de una sociedad de hecho (1312); a fin de preservar la participación real del causante en ella (1313); cuando existan graves presunciones de connivencia con los demás socios, corriendo peligro los derechos patrimoniales del otro cónyuge (1314); si se ha negado al socio el acceso a la documentación societaria, por encontrarse la misma en poder de un tercero fuera del domicilio social (1315); si falta contabilidad legal y existe innegable situación de tirantez entre el socio sobreviviente y los herederos del fallecido (1316); en razón de las profundas desinteligencias existentes entre los diferentes grupos de consorcistas y con el administrador (1317); ante las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido, que incapacitan al ente para tomar decisiones (1318); si se impide el derecho de contralor de sus integrantes y el conocimiento claro de la situación real de la sociedad y de las operaciones comerciales realizadas (1319); ante la falta de libros de contabilidad y de cuenta bancaria (1320); ante el retraso de la inscripción de la sociedad (1321); enemistad manifiesta entre grupos de socios que torna imposible el mantenimiento normal de los negocios sociales (1322); ante la confección de los estados contables falsos (1323); etc. La designación de la persona que habrá de desempeñarse como interventor, recaudador, informante o veedor, administrador y coadministrador, recaerá, como lo dice la norma antes citada, en persona que posea los conocimientos necesarios atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá, quedando ello sujeto al prudente arbitrio del juez, desde que se trata de un auxiliar del tribunal y no de las partes, razón por la cual la persona propuesta por las partes no lo obliga en tal sentido (1324). Una vez aceptado el cargo, el interventor será puesto en funciones por el oficial de justicia mediante el correspondiente mandamiento, quien, conforme lo previene el art. 214 Código Procesal, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza pública. Art. 226.- Deberes del interventor. Remoción. El interventor debe: 1) Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que le imparta el juez. 2) Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido. 3) Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. 232

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El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Conviene señalar que aun cuando no puede estructurarse una puntual clasificación de las atribuciones y deberes del interventor judicial, pues ello depende no sólo del tipo de intervención sino también de las que concretamente indique el juez en cada caso particular, aquél deberá limitar su cometido a la gestión que le ha sido encomendada, informando objetivamente sobre la misma y sin que pueda admitirse su participación en el pleito haciendo peticiones que incumben a las partes (1325). El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, previo traslado a las demás y al interventor, debiendo correrse traslado de sus informes a las partes, una vez desaparecidas las razones iniciales de reserva (1326). (1308) Cám. Nac. Com., sala A, 8/5/1964, ED, 8-526. (1309) Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1977, ED, 77-422. (1310) Cám. Nac. Com., sala B, 10/5/1967, ED, 20-365. (1311) Cám. Nac. Com., sala A, 13/4/1970, ED, 38-481. (1312) Cám. Nac. Com., sala A, 27/5/1977, "Saturnini, Eduardo v. Morte, Mariano A." . (1313) Cám. Nac. Civ., sala E, 19/8/1975, ED, 65-163. (1314) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/11/1994. (1315) Cám. Nac. Com., sala C, 5/9/1980, "Palma, Carlos v. Mafe SRL". (1316) Cám. Nac. Com., sala B, 17/3/1965, ED, 10-487. (1317) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/3/1966, ED, 20-364. (1318) Cám. Nac. Com., sala D, 23/12/1977, "Costa, Manuel v. Micos SRL" . (1319) Cám. Nac. Com., sala D, 12/11/1973, ED, 53-338. (1320) Cám. Nac. Com., sala C, 30/4/1974, ED, 57-305. (1321) Cám. Nac. Com., sala B, 4/8/1976, "Feito, Manuel v. Caccioppo, Cayetano y otros" . (1322) Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1977, ED, 77-422. (1323) Cám. Nac. Com., sala B, 14/8/1978, "Mariscotti, Luis v. Breno SA". (1324) Cám. Nac. Com., sala A, 18/11/1971 ED, 41-470. (1325) Cám. Nac. Com., sala A, 13/10/1972, ED, 48-237. (1326) Cám. Nac. Com., sala D, 16/4/1996, "Ferro, Juan F. v. Aircom SA", LL, 1997-D-890, Jurisp. Agrup., caso 11.861. Art. 227.- Honorarios. El interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo. CONCORDANCIA: art. 226 CPCCBs.As.

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El interventor sólo percibirá sus honorarios una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión, aunque si su actuación debiera prolongarse el juez, previo traslado a las partes, podrá fijar un anticipo de honorarios en su favor en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios. Para la regulación del honorario definitivo el juez deberá tomar en consideración la naturaleza y modalidades de la intervención, monto de las utilidades realizadas, la importancia y eficacia de la gestión, la responsabilidad comprometida en la labor, lapso de la actuación y las demás circunstancias del caso. El interventor removido por ejercicio abusivo, dispone el art. 227 carecerá del derecho a cobrar honorarios, mientras que si ella se debiera a negligencia aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez, siendo en todos los casos nulo el pacto de honorarios celebrado por el interventor. Conviene resaltar que la intervención judicial afecta, como medida precautoria de especial significación el buen nombre y seriedad de la justicia, por lo que la medida, en cualquiera de las formas previstas, se erige, en principio, en una cautelar de excepción, a fin de no provocar un daño mayor que el que se quiere evitar, y resulta admisible cuando los actos u omisiones hicieren imposible o difícil otro tipo de cautela. Sección 5 - Inhibición general de bienes y anotación de litis Art. 228.- Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad. CONCORDANCIA: art. 228 CPCCBs.As. Enseña Palacio, que la "inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que se adquiera con posterioridad" (1327). Se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual que exige para su procedencia inicial los mismos presupuestos ya vistos del embargo preventivo, aunque se distingue de éste por el hecho de que en la inhibición no se individualizan ni inmovilizan bienes en particular sino todo un género de ellos, así, de automotores o de derechos reales sobre inmuebles (1328) a la par que conlleva una indisponibilidad absoluta de los bienes que afecta, a diferencia de lo que acontece con el embargo con monto que contrariamente permite la disposición del bien afectado. Por otra parte, el embargo supone la individualización e inmovilización de un bien que tiene existencia jurídica al momento de la traba, mientras que el efecto típico de la inhibición general de bienes es provocar la interdicción de vender o de gravar bienes registrales (1329) actuales y los que ingresen con posterioridad a la anotación de la medida. Tanto la prohibición de innovar como la inhibición general de bienes son, en cierto modo, medidas precautorias sustitutivas cuya procedencia debe decretarse cuando lo que se pretende asegurar no puede salvaguardarse de otro modo, por lo que su viabilidad debe ser apreciada con criterio restrictivo (1330). Se trata de una medida subsidiaria, por lo que la inhibición entrará a jugar cuando el embargo preventivo no fuera posible por desconocerse la precisa existencia de bienes del deudor o porque los embargados son insuficientes para alcanzar la función tutelar a la que se aspira, razón por la cual, si con posterioridad a la traba de una inhibición general el acreedor obtiene el embargo preventivo de un bien determinado del deudor que garantiza suficientemente el crédito, aquélla habría de levantarse, pues en principio, no cabe la subsistencia de ambas medidas precautorias (1331). Sin embargo, y como expresamente lo señala el artículo, nada impide, a nuestro modo de ver, la coexistencia de ambas medidas cautelares, vale decir, la de la inhibición general de bienes y la del embargo preventivo, cuando el segundo aparece como insuficiente a raíz del escaso valor de los bienes afectados por el embargo, con indiferencia de cuál ha precedido a la otra -pues, de otro modo, se estaría imponiendo el reemplazo de una tutela concreta pero 234

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insuficiente por una abstracta, genérica y menor "a ciegas"-, en tanto y en cuanto el afectado no hubiese de presentar a embargo bienes suficientes o diese caución bastante, sin perder de vista que ello podría importar, además, la forzada renuncia a la preferencia del primer embargante. El carácter de la indisponibilidad absoluta que consagra la medida, en el sentido de que el inhibido no puede disponer ni gravar los bienes afectados por aquélla, supone la improcedencia de su señalamiento con un monto (1332) como se ha hecho en algunos singulares precedentes cuando su precisión era posible (1333) doctrina que, por cierto no compartimos. La inhibición general de bienes comprende a los inmuebles, pero puede hacérsela efectiva también sobre otros bienes del deudor que cuenten con una forma específica de registración y publicidad, como ser, automotores, aeronaves, circunscribiéndose sus efectos al ámbito material y territorial que corresponda al registro en el cual se la anotó (1334) lo cual, en algún grado, conspira contra la efectividad de la medida en sistemas de organización local o federal de los registros como el nuestro; y en tanto se refiera a bienes que no pueden transmitirse, constituirse, modificarse o cederse sin la previa certificación extraída del correspondiente registro -relativa tanto a su estado jurídico como al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se trate (1335) -, por lo que consideramos que la inhibición no podría referirse a bienes que aunque registrables no se hallaren sujetos al régimen precedentemente descripto (1336) sin dejar de reconocer que para otros prestigiosos autores, así para Morello, Sosa, Berizonce, cabría extenderla, por ejemplo, sobre un depósito bancario, la prenda con registro, un caballo de carrera, etc. (1337) pese a las dificultades prácticas que ello supone. Cuando el pedido de inhibición se funde en la inexistencia o desconocimiento de bienes en cabeza del deudor, bastará con la simple manifestación del peticionante en tal sentido (1338) vale decir, no es menester que éste acredite la inexistencia de los mismos ni que dé cuenta del resultado infructuoso de un embargo (1339); mientras que si se lo sustenta en la insuficiencia del valor de los bienes embargados, corresponderá que el interesado acredite sumariamente dicha circunstancia, acompañando documentos o constancias de las que se desprenda la valuación fiscal o el valor real de los mismos o mediante la declaración testimonial que autoriza el art. 197 Código Procesal, según la naturaleza de los bienes embargados. La inhibición general de bienes no otorga preferencia ni prioridad respecto de las anotadas con posterioridad, y, con mayor razón respecto de otras medidas cautelares (1340) y sus efectos se extienden desde la fecha de su anotación, salvo en los casos en que el dominio se hubiese transmitido con anterioridad, así cuando la escritura se otorgó dentro de los plazos previstos por el art. 24 ley 17801, supuesto en el cual dicho acto prevalece por sobre la cautelar anotada con posterioridad a aquélla. Como hemos dicho al referirnos al embargo (art. 195) tampoco concebimos a la inhibición general de bienes contemplada en el art. 534 Código Procesal para el juicio ejecutivo, como una verdadera medida cautelar, porque, a la par de encontrarse ausentes la instrumentalidad y los presupuestos del peligro en la demora y de contracautela, carece, en lo esencial, de la provisionalidad propia de aquélla, sin que ello excluya la alternativa cierta de que antes de la intimación de pago se la requiera en los términos del artículo que comentamos; ni a la prevista en los arts. 14 inc. 7º, y 88 inc. 2º, ley 24522, por iguales razones. Al igual que acontece con el embargo preventivo, también aquí la inhibición puede referirse mediatamente a la tutela de las personas involucradas en la litis, antes que a la ejecución ulterior de una sentencia, así, v.gr., en el caso del art. 629 Código Procesal, en cuanto señala que cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez, de oficio, decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y valores del presunto demente. Si la inhibición hubiese de hacerse efectiva en bienes inmuebles o en muebles registrables, habrá de disponerse su anotación en los registros, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley que los regula; así, por ejemplo, el dec. 466/1999 reglamentario de la ley 17801 del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal, establece en su art. 12 que los oficios en los que se solicite la inhibición de personas físicas, deberán contener: a) el nombre y apellidos completos; b) el domicilio; c) el número de la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad para argentinos y el del documento nacional de identidad para extranjeros residentes, o, en su defecto, el del pasaporte. Para los extranjeros no residentes, habrá de consignarse el número del documento que corresponda según la ley del país de su residencia; d) la cédula de identidad, en el caso de menores que carecieren de documento nacional de identidad, con indicación de la autoridad que lo expidió. Cuando se tratara, en cambio, de la inhibición de personas jurídicas, dispone el art. 13 del citado decreto que en el oficio se deberá indicar: a) el nombre completo independientemente de la sigla utilizada, entendiéndose por nombre completo el que conste en los respectivos registros o en el acto de constitución; b) el número de inscripción registral cuando corresponda; c) el domicilio. 235

Conviene recordar que, como enseña Zannoni (1341) la prohibición de enajenar contenida en el art. 1295 CCiv., aplicable al divorcio y separación personal (y al juicio de nulidad de matrimonio) (1342) se corresponde con la inhibición general de bienes del art. 228 Código Procesal, aunque ésta aquí no se encuentra supeditada a que el embargo no pudiese hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor -como lo exige la ley procesal pero no la sustancial-, ni está sujeta, en principio, al régimen de sustitución previsto en el art. 203 203 del ordenamiento procesal. Se trata de una medida que apunta a preparar la liquidación de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" o resguardar alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decreta en los procesos concursales, por lo que su levantamiento no es procedente -en principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal, salvo demostración de la innecesariedad de su mantenimiento en cuanto a la finalidad de garantizar los derechos del cónyuge (1343). La inhibición resulta así procedente cuando uno de los cónyuges alega desconocimiento acerca de los inmuebles o muebles registrables que pueda haber adquirido el otro (1344) siendo posible su coexistencia con el embargo siempre que éste fuera insuficiente (1345) incluso ante la posibilidad de que sea propietario de otros además de los conocidos, adquiridos con dinero cuya tenencia ocultó (1346) u ocultando su estado civil (1347). (1327) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 164. (1328) Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala 2ª, 9/12/1994, "Dinner´s Club Argentina SAC y T. v. Gómez, María", JA, 1998-I-Síntesis . (1329) Cám. Nac. Civ., sala B, 31/3/1977, "Abrue de Perriard, Nelda D. v. Perriard, Gerardo R.". (1330) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/8/1978, "Bullaude, Eduardo v. Borenaztein de Balán, Rebeca". (1331) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 18/7/1996, "Vargas, Rubén Abel v. Lucero, Sergio Fernando y otros", BA B1401712 . (1332) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/3/1985, fallo 549; SJ, ED, 117-639. (1333) Cám. Nac. Com., sala B, 9/6/1986, "Medawar de Simes, Elena v. Morini, Alberto" . (1334) Cám. Civ., en pleno, JA, 6-8; ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p. 51. (1335) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. VIII, p. 167. (1336) Sobre el particular, RAMÍREZ, Jorge O., Medidas cautelares, Depalma, p. 215. (1337) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 921; Cám. Nac. Civ., sala C, 9/9/1983, JA, 1983-IV-Síntesis. (1338) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p., 504; Cám. Fed. San Martín, 26/10/1990, "Dirección General Impositiva v. Helfer, Guillermo", JA, 1993-III-Síntesis . (1339) En contra, MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., p. 917 y Cám. Nac. Com., sala A, 28/4/1967, LL, 131-1185. (1340) Cám. Nac. Com., sala D, 4/4/1975, ED, 63-180; Cám. Nac. Civ., sala G, 2/7/1982, "Chaves, José M. y otra v. Castela SCA" . (1341) ZANNONI, Derecho de familia, cit., T. I, p. 652. (1342) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/12/1980, ED, 93-399; sala C, 15/5/1984, ED, 110-119. (1343) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/7/1976, ED, 69-339. (1344) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/9/1980, "R. Y. de B., M. v. B., E.". (1345) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/7/1980, "K. de B. v. B.", ED, 90-864. (1346) Cám. Nac. Civ., sala E, 29/3/1979, ED, 83-674; sala C, 29/7/1976, ED, 69-339. (1347) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/7/1976, ED, 69-339. Art. 229.- Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el Registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida. CONCORDANCIA: art. 229 CPCCBs.As. Denomínase anotación de litis, señala Palacio (1348) "a la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste". La anotación de litis apunta así a autorizar la inscripción registral del proceso o, si se prefiere, de la litis, para asegurar de ese modo su publicidad y con ello la oponibilidad de la sentencia que habrá de pronunciarse en aquél, 236

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frente a genéricos e indeterminados terceros, de modo que el adquirente del bien o aquel en cuyo favor hubiesen de constituirse ese u otros derechos reales desde entonces, no pueda invocar la buena fe a los fines que previene el derecho sustancial, entre otros, los arts. 1051 y 2362 CCiv., sin perjuicio de que aquéllos puedan, en su caso, defender o discutir sus derechos en un proceso por separado. Se trata de una medida que se agota con la pura oponibilidad de la sentencia y sin que en ningún caso pueda impedir la disposición o embargo del bien ni acordar prioridades o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras medidas cautelares, sin que interese el carácter real o personal de la acción o la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) (1349) en tanto y en cuanto ella pueda incidir en la modificación de inscripciones en registros, no necesariamente públicos (1350) así, por ejemplo, autorizándosela en aquellos casos que pudiesen aparejar la modificación de la titularidad de acciones en una sociedad anónima respecto del denominado registro de acciones (1351). La nota esencial de la medida debe verse, en la virtualidad de la pretensión (o petición) deducida, desde que la anotación de litis será viable si aquélla puede importar una modificación; y en el hecho de que se trate de bienes registrables (1352) anotación que es procedente aun cuando simultáneamente se haya decretado, v.gr., el embargo preventivo del inmueble, ya que ambas medidas cautelares tienen finalidades distintas (1353). Por nuestra parte, se trata de una medida que procede tanto en el proceso contencioso como extracontencioso, pues el vocablo "pretensión" no es usado aquí en su significación técnico-jurídica, sino que comprende a la pretensión propiamente dicha y también a la petición extracontenciosa -como sucede, por ejemplo, cuando el art. 729 Código Procesal, establece que para hacer las adjudicaciones "el perito, si las circunstancias lo requieren, oirá a los interesados a fin (de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o) de conciliar, en lo posible, sus pretensiones"-, por lo que procede en el proceso sucesorio, en tanto que por la naturaleza de los bienes que componen el acervo hereditario pudiese verificarse una modificación de una inscripción en el registro correspondiente, v.gr., respecto de bienes inmuebles o muebles registrables, tanto sea que se mantenga el estado de indivisión o que se proceda a la partición judicial, privada o mixta de los bienes, criterio que, por cierto, no es compartido por la inmensa mayoría de la jurisprudencia y doctrina nacionales (1354). Ahora bien, también para la mayor parte de la doctrina nacional y la jurisprudencia se considera que el artículo impone la carga de deducir previa o simultáneamente la demanda (1355) criterio que tampoco compartimos porque la expresión "cuando se dedujere una pretensión" no supone ni equivale a deducir una demanda (1356) ya que es sabido que la pretensión no se identifica ni se confunde con la demanda, por más que normalmente ésta la contenga, siendo ella, antes bien, el acto procesal que constituye o inicia al proceso judicial o, si se prefiere, constituye la relación procesal, sin perder de vista la incidencia de la sanción de la ley 24573 de Mediación Obligatoria, en virtud de la cual se ha resuelto que si quienes solicitan la medida cautelar han formalizado la presentación prevista en el art. 4º 4 de esa ley la petición resulta oportuna (1357). Repárese, por otra parte, que cuando el legislador ha querido imponer como recaudo para la procedencia de una medida cautelar la simultánea o previa presentación de la demanda lo ha dispuesto expresamente; así, por ejemplo, en el caso previsto en el art. 609 (interdicto de adquirir), Código Procesal, en el que meridianamente se establece que "presentada la demanda" podrá decretarse la anotación de litis, fórmula que, obvio es decirlo, no se identifica con la de "cuando se dedujere una pretensión"; o en el caso del art. 231 del ordenamiento procesal nacional que señala que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzosa de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar... la medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta...". Obsérvese, a mayor abundamiento, que si fuese cierto que el artículo impone la carga de promover la demanda antes o simultáneamente con la cautelar, la frase que contiene el art. 609 del ordenamiento procesal relativa a que "presentada la demanda podrá decretarse la anotación de litis", estaría francamente de más o sería redundante, pues si siempre se la debe presentar qué sentido tendría que se lo reiterase en ese caso. Por otra parte, la tesis que discutimos importaría la exclusión de la procedencia de la anotación de litis para los procesos extracontenciosos, así dentro de las cautelares que autoriza a adoptar el art. 690 pues en aquéllos no existe pretensión, ni mucho menos, por cierto, demanda que promover. De más está decir que del hecho de que la anotación proceda en cuanto la pretensión "pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente" no se sigue que para la demostración de que la pretensión (y petición) goza de esa virtualidad deba deducirse fatalmente una demanda, sino, en todo caso, cumplirse la carga de exponer clara e inequívocamente los hechos (causa) que autorizan o fundamentan dicha pretensión cautelar, de modo que de ella pueda resultar la comprobación del citado efecto. 237

Con relación a la anotación de litis, cabe señalar que se sostiene que la prueba de la verosimilitud del derecho no se debe analizar con el mismo rigor que en el caso del embargo, por no tratarse, según se afirma, de una medida que impida la disposición del bien o de los derechos ni su posible embargo; y en particular, la del peligro en la demora (1358) esto es, a la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda pueda frustrarse en los hechos a raíz del transcurso del tiempo o ya que ella no resulta necesaria (1359) o se desprende más bien de la misma finalidad de la medida a partir de la incidencia que podría tener la pretensión o petición deducida, más allá de que, como enseña Alsina (1360) en puridad la ley no lo exige, como tampoco, según este autor (1361) y Podetti (1362) la prestación de una contracautela, criterio este último que no compartimos -pues la medida puede importar en los hechos una sensible restricción en cuanto a la disponibilidad del bien o derecho de que se trate, por los explicables temores que ella despierta en el ánimo de los terceros, motivo por el cual se ha decidido que, en principio, corresponde exigir una contracautela real o personal y no meramente juratoria a fin de garantizar debidamente los eventuales derechos del afectado- (1363) aunque sí en cuanto a que la norma no impone la demostración del peligro. Pensamos que la anotación de litis debe acordarse con un criterio de amplitud, particularmente teniendo en cuenta que se trata de una medida cautelar simplemente declarativa, en el sentido de que no importa restricción en cuanto a la disponibilidad o gravabilidad de los bienes sobre los que ella recae, si bien sin prescindirse de la prestación de la contracautela que corresponda con sujeción a los antecedentes de la causa. En cuanto al régimen de caducidad, cabe señalar que corresponderá estarse a lo que el propio derecho sustancial determina o fija, así, por ejemplo, los arts. 2º y 37 incs. b), ley 17801 y 81 de su dec. reglamentario 466/1999, en cuanto señalar un plazo de cinco años contados desde su toma de razón, por lo que cabe concluir que las anotaciones de litis inscriptas en el Registro de la Propiedad Inmueble caducarán luego del transcurso de ese término. (1348) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 236. (1349) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/4/1985, LL, 1985-D-471. (1350) Ver la anotación de litis prevista por el art. 38.1 de la ley 25326 (y el comentario al art. 321 ) sobre el hábeas data; ver comentario al art. 609 Código Procesal, respecto de su procedencia aun cuando no tuviese la virtualidad de modificar un asiento registral. (1351) Cám. Nac. Com., sala E, 20/8/1997. (1352) Cám. Nac. Com., sala E, 20/8/1997, "MYF SA v. Sociedad Entrerriana de Electrificación Sedelec SA y otros", T. I, JA, 1998-3-135. (1353) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/7/1974, ED, 58-407. (1354) PODETTI, cit., p. 274, por todos. (1355) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/5/1969, ED, 34-22. (1356) Cám. Civ. y Com. San Nicolás, 10/7/1997, BA B854890. (1357) Cám. Nac. Civ., sala B, 24/4/1997, LL, 1997-E-843; DJ, 1997-3-671. (1358) Cám. Nac. Civ., sala E, 12/9/1996, LL, 1997-E-191. (1359) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, p. 830; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 395. (1360) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p. 519. (1361) En contra ALSINA, Derecho procesal, cit. (1362) PODETTI, cit., p. 275. (1363) Cám. Nac. Civ., sala A, 6/5/1974, ED, 55-295. Sección 6 - Prohibición de innovar. Prohibición de contratar Art. 230.- Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. CONCORDANCIA: art. 230 CPCCBs.As. 238

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Uno de los efectos de la litis contestatio en el derecho romano era la "indisponibilidad de la cosa litigiosa", efecto que se expresaba bajo el aforismo del lite pendente nihil innovetur, en virtud del cual el demandado "no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento de comenzar la litis" (1364) principio que desde antiguo se admitió entre nosotros aun luego de derogadas las leyes procesales españolas (ley 13, tít. VII, partida 3ª) (1365) anteriores a la legislación patria por conducto del art. 95 ley 14237 (1366) con el fin de asegurar la igualdad de las partes, la buena fe y probidad en los debates (1367) hasta su incorporación expresa por obra de la ley 17454 . En la actual redacción, la llamada medida de no innovar tiene por finalidad, explícita ya desde la sanción de la ley 17454 la de impedir el cambio o, por el contrario, la de alterar la situación de hecho o de derecho vigente al momento en que se la requiere, en miras a la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse (1368) vale decir que aprehende dos nítidas modalidades: por un lado, opera como una cautela típicamente conservativa, en el sentido de que apunta al mantenimiento de los estados de hecho o de derecho vigentes al momento en que se la solicita; por el otro, como una clara y clásica medida innovativa, vale decir, como una que comporta, contrariamente, la modificación sustancial de aquéllos, v.gr., la exclusión del hogar conyugal, el aumento provisional o la reducción de la cuota alimentaria, etc., si bien para numerosos autores esta última vendría a configurar una cautelar genérica comprendida o autorizada por el art. 232 Código Procesal. Así, por ejemplo, Fenochietto y Arazi enseñan que la "medida cautelar innovativa", vale decir, la que "tiende a variar el estado de hecho existente al momento de iniciarse el juicio, a retrotraer las cosas al estado anterior al acto o hecho cuestionado en el proceso... está contemplada dentro de la previsión del art. 232 Código Procesal" (1369). Por nuestra parte, adherimos sin reservas a la postura de Palacio, en cuanto a que la "medida cautelar innovativa configura una de las alternativas previstas en el art. 230 Código Procesal", siendo por "tanto innecesario su encuadramiento en el art. 232 al que suelen recurrir... los precedentes judiciales" (1370). El fundamento de esta medida reside en la necesidad de mantener la igualdad de las partes, para lo cual se requiere que ninguna de ellas pueda alterar o modificar la situación de hecho o derecho preexistente en su beneficio o bien que se la reponga al estado anterior al comienzo de la litispendencia, en ambos casos, cuando la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria (1371) por cuanto se trata de una medida cautelar subsidiaria o residual, que, requiere la demostración, además de los presupuestos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medida cautelar idónea para asegurar los bienes o las personas involucradas en la litis en cuestión, aunque la experiencia judicial y buena parte de la doctrina parecen limitarla o entenderla como una medida cautelar sobre los bienes. Por nuestra parte, consideramos que la medida de no innovar, si bien tiene eminentemente por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes, bien puede apuntar al resguardo de la integridad física o moral de las personas y a la satisfacción de sus necesidades urgentes, así, por ejemplo, en la hipótesis de que se solicita la fijación de una cuota alimentaria superior o inferior a la establecida, ínterin la tramitación del juicio de aumento de alimentos. La reciente sanción de la ley 25587 que en su art. 1º establece que en todos los procesos, de cualquier naturaleza (1372) en que se demande al Estado nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25561 y disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230 CPCCN, "cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz", viene a confirmar, por un lado, la procedencia de la innovativa dentro de esta medida, y por el otro, que la función cautelar bien puede referirse a la protección de la integridad de las personas y coincidir materialmente con el objeto de la pretensión de fondo. En efecto, la ley remite y declara aplicable a la llamada medida de no innovar prevista por el art. 230 CPCCN, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o ya para provocarlo, a objeto de asegurar la eventual ejecución o cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa, figura esta última que de conceptuársela como una medida cautelar genérica autorizada por el art. 232 y como hemos señalado en un reciente trabajo (1373) no se encontraría autorizada por la ley 25587. No obstante, viene al caso destacar que si hubiese de considerarse que porque el epígrafe del art. 230 se refiere a "prohibición de innovar" se excluye la modalidad innovativa (1374) lo cierto es que igualmente dicho criterio aparecería autorizado por la propia norma que comentamos, a poco que se repare que la misma ley 25587 faculta al juez a ordenarla cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de 239

derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz; y a disponer la entrega de fondos -en forma total o parcialmente-, lo cual, indisimuladamente, supone "alterar" o "innovar" acerca de la situación fáctica o jurídica vigente, más allá de las preferencias doctrinarias que se tengan. Por otra parte, si bien la ley señala que en ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final, ni consistir en la entrega de los bienes objeto de la tutela, bajo ningún título que fuere, exceptúa aquellos supuestos en los que se prueba "que existen razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años de edad" , en los que precisamente se autoriza a entregar a título cautelar los fondos depositados, total o parcialmente. La prohibición de innovar no habrá de tener, en principio, efectos retroactivos, sino que sólo habrá de surtir efectos a partir de la notificación de la orden judicial de no innovar dictada por el juez (1375) -por lo que, en principio, no puede objetarse la modificación de la situación operada entre el intervalo que corre desde que se la dicta y su notificación- (1376) salvo en su modalidad innovativa, desde que apunta a reponer la situación de hecho previa o anterior a la vigente al momento de iniciarse el juicio o de promoverse la cautela (1377) pero nunca más allá del estado jurídico o fáctico vigente al momento en que la parte contraria lo alteró por mano propia (en notoria transgresión a los deberes de lealtad, buena fe y probidad impuestos), para no violentar de tal suerte e inversamente, el derecho de defensa en juicio del demandado, actual o contingente, creando entonces, unilateralmente y sin sentencia, un estado absolutamente inédito. En cuanto a los efectos de la medida con relación a los terceros, estimamos que son similares a los de la anotación de la litis cuando se trata de actos jurídicos que pueden importar modificaciones en los derechos litigiosos, comenzado entonces a correr desde el momento en que aquéllos han tomado conocimiento de la respectiva resolución judicial, que normalmente acaecerá con su notificación por cédula (1378) sin perjuicio de las consecuencias penales que pudiesen derivarse de su incumplimiento. Se trata de una medida cautelar en la que cabe, además, la imposición de astreintes o sanciones pecuniarias, compulsivas y conminatorias a las partes o terceros infractores, como lo autoriza el art. 37 Código Procesal y expresamente el art. 613 Código Procesal para el interdicto de retener, sin perjuicio de incurrir en el delito de desobediencia o desbaratamiento de derechos y, agregamos, de que se ordene la reposición compulsiva al estado anterior y que dicha actitud pueda ser tomada como prueba indiciaria en su contra, si se tratase de la parte contraria, a la luz de la valoración de la conducta o comportamiento procesal de las partes (1379). Para nosotros (1380) la medida de no innovar no impone la carga de promover la demanda en forma previa o simultánea a su solicitud, aun cuando en algunos precedentes se lo ha exigido sobre la base de una interpretación del vocablo juicio (1381) que contiene el art. 230 Código Procesal, tesis que sobre tales bases, cuando menos, no podemos compartir, pues del hecho de que se diga "que podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio", no se sigue que por o para ello deba de encontrarse o haberse promovido un juicio, sino, lisa y llanamente, que dicha medida cautelar procederá en toda clase de juicios, contenciosos o extrancontenciosos (1382) singulares o universales, comunes o especiales, de conocimiento o de ejecución, declarativos, de amparo, etc.; y sin que la descripción del estado de hecho o de derecho que precisamente se procura mantener o alterar con la prohibición de innovar tampoco lo suponga, por cuanto, al igual que dijéramos en relación a la anotación de litis, el cabal cumplimiento de la carga prevista en el art. 195 respecto de la "demanda cautelar" se constituye en un expediente harto suficiente para alcanzar aquella finalidad, sin necesidad así de forzar o retorcer peligrosamente el concepto. Demás está decir, por otra parte, que la exigencia de que se hubiese promovido demanda con carácter previo al pedido de la prohibición de no innovar, implicaría dejar de lado, como en el caso de la anotación de litis, la procedencia de la medida de no innovar para procesos extracontenciosos en los que cabe su adopción, así, por caso, en el sucesorio (1383) en el que, obvio es decirlo, no cabe hablar de pretensión o demanda, sin perder de vista que la interpretación que discutimos, se apartaría del criterio restrictivo que debe seguirse en la materia, teniendo en cuenta que la mentada exigencia supondría limitar o tornar más gravoso el ejercicio de dicho derecho, facultad o prerrogativa procesal (ver comentario al art. 774). Como regla general, debemos destacar, que la medida de no innovar no puede interferir en otro proceso distinto de aquel en que se la solicitó, tanto sea que ya se encuentre resuelto, en trámite o por promoverse, pues de lo contrario se violentaría el derecho que tiene toda persona de ocurrir ante el órgano jurisdiccional para hacer valer los reclamos que entienda legítimos, sin perder de vista que ello importaría, además, limitar las propias facultades del órgano judicial, aun cuando, si bien que excepcionalmente, se la ha dispuesto para impedir, por ejemplo, que el acreedor promueva la ejecución del contrato de mutuo mientras se cumpla con lo decidido, cuando el deudor no se encuentra en mora; o ya resolviendo la paralización de procesos conexos por falta de pago de los alimentos, así el de divorcio (1384) el trámite de la reconvención (1385) o el de reducción o cesación de la cuota alimentaria (1386) etc., que, a nuestro juicio, vendrían a configurar incisivas medidas de no innovar en su modalidad innovativa. Por regla general, debemos señalar que se entiende que la medida tampoco procede a los efectos de obtener la suspensión de la aplicación de las normas legales impugnadas de inconstitucionalidad (1387) aunque dicha 240

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doctrina se encuentra en franco retroceso a raíz de las medidas cautelares promovidas respecto de los fondos comprendidos en el denominado "corralito" (ley 25561 ) y en la "pesificación" dispuesta por el dec. 214/2000 admitiéndosela, bien que en forma restrictiva contra actos administrativos (lato sensu) o que supongan el ejercicio del poder de policía, o cuando las propias leyes autorizan su interposición bajo la forma de suspensión de los efectos de los mismos, así, v.gr., el art. 9º Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley 189) o el art. 15 ley 16986, cuando el derecho aparece liminarmente verosímil a partir de su arbitrariedad o ilegitimidad que hacen cesar la presunción de legitimidad, y por tanto, su ejecutoriedad (1388). Aparte de los presupuestos genéricos de toda medida cautelar se exige, empero, respecto de la medida de no innovar contra actos del poder público, que no se perjudique el interés público, especialmente cuando se trata de servicios públicos o de la percepción de los impuestos o tasas (1389); o ya una irreparabilidad del peligro en la demora particularmente cuando se pretende innovar sobre la misma, vale decir, cuando se trata de la innovativa (1390) criterio que no compartimos con la generalidad que se predica, por consideraciones que atañen a la igualdad de las personas frente a la ley y el proceso, entre otras cosas, sin perder de vista que con relación a la cuestión de la irreparabilidad del perjuicio, suscribimos sin reservas las enseñanzas de Palacio, en el sentido de que el peligro en la demora "cubre con sobrada amplitud la extensa gama de daños involucrados en el otorgamiento de la medida, pues comprende no sólo los perjuicios económicos sino también los padecimientos físicos, psíquicos y morales, no necesariamente irreparables pero dignos de una inmediata tutela judicial" (1391). En similar sentido viene a cuento destacar, que en otras leyes especiales se contemplan estas figuras, bajo tales o similares denominaciones, así, el art. 79 ley 11723 de Propiedad Intelectual que autoriza a solicitar, previa fianza de los interesados, la suspensión preventivamente de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo; el art. 252 ley 19550 de Sociedades Comerciales que autoriza al juez a "suspender a pedido de parte, si existieren motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecución de la resolución impugnada, previa garantía suficiente para responder por los daños que dicha medida pudiere causar a la sociedad"; o el art. 87 ley 24481 de Patentes, en cuanto autoriza a que durante el proceso se interrumpa la actividad objetada. Decretada la prohibición de innovar, como regla será necesaria la notificación de su traba personalmente o por cédula (1392) o por medios equivalentes a la parte contraria como a los terceros (1393) momento a partir del cual comenzará a surtir sus efectos con las salvedades antedichas, y sin que, consiguientemente, pueda objetarse la modificación de la situación operada desde que se la dictó y hasta que se la notificó, aunque, reiteramos que cabe reconocer a la medida innovativa efectos retroactivos (1394); y respecto de bienes registrables, su anotación (1395). Se encuadre la medida como de no innovar o se lo haga como una innovativa, se ha dicho, su procedencia debe juzgarse, en principio, con criterio restrictivo (1396) por el carácter subsidiario al que hemos hecho referencia antes, aunque también se ha resuelto, si bien excepcionalmente, que la naturaleza del juicio y la entidad de los derechos que se denuncian violados (v.gr., derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, de propiedad y de defensa, consagrados en los arts. 14 17 y 18 CN) pueden autorizar un criterio amplio para permitir la adecuada tutela de las pretensiones articuladas y evitar la eventual iniquidad del futuro pronunciamiento que dé término al litigio (1397). La sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias, en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, aquel que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad no sólo "en el supuesto de las acciones de condena sino también en las declaraciones de certeza, en la medida en que se afecte de cualquier manera aquel cuyo reconocimiento se persigue" (1398); incluso en las declarativas de la inconstitucionalidad de una norma jurídica (1399). (1364) ALSINA, Derecho procesal, cit., T. V, p. 522. (1365) REIMUNDÍN, "La prohibición de innovar en el estado de la cosa o derecho litigioso", RDP, I-240. (1366) Fallos, 27:166; 35:254; 37:325; 122:255; 247:68. (1367) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 177. (1368) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 230. (1369) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 837. (1370) PALACIO, Lino E., "La venerable antigedad de la medida cautelar innovativa", RDP, I-105. (1371) Cám. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 27/10/1983, "Matokos SRL v. Sociedad Argentina de Autores y Compositores", LL, 1984-A-307. (1372) V.gr., amparos, acciones declarativas, etc. (1373) Algunas reflexiones en torno a la ley 25587 LL, del 10/5/2002, p. 1. (1374) Nadie que se sepa ha discutido la pertinencia de incorporar como prueba informativa a expedientes que se encuentren en oficinas públicas, malgrado que el art. 396 se refiere a prueba informativa y no a documental. 241

(1375) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 28/7/1997, "Laguna Seca SRL", LL Litoral, 1998-561. (1376) Cám. Nac. Civ., sala B, 9/6/1972, ED, 45-717. (1377) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/5/1988, "Unión Vecinal Fomento de Munro v. Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal" JA, 1988-IV-Síntesis. (1378) Cám. Nac. Civ., sala D, 28/7/1982, "Cieri, Fernando A. v. Sanmartino, Roberto y otra". (1379) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., cap. XX. (1380) Es también la opinión de MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 953. (1381) Cám. Nac. Civ., sala K, 29/9/1995, "Mefina SA v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1996-B-62. (1382) En contra, PALACIO, "La venerable antigedad...", cit., p. 182. (1383) Cám. Nac. Civ., sala D, 26/2/1985, "Camurri, Carlos G. v. Santa Cruz de Camurri, Teresa A.", LL, 1985-C398. (1384) Cám. Nac. Civ., sala E, 31/3/1978, LL, 1979-B-678, fallo 35080-S; Cám. Civ. 1ª, JA, 71-554; Cám. Nac. Civ., sala E, 30/9/1988, LL, 1990-E-24. Ver, además, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 8/7/2003, "P., G. M. v. BCRA", causa en la que se ordenó como medida cautelar de suspensión de la ejecución fiscal (LL, 11/12/2003, p. 6). (1385) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1968, ED en Disco Laser, Record lógico 41.126, 1977. (1386) Cám. Nac. Civ., sala G, 22/9/1987, LL, 1989-A-723, sum. 86, sala F, 5/11/1980, LL, 1981-A-44, sala B, 1º/12/1983, LL, 1984-C-642, Jurisp. Agrup. caso 288; nuestro "Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria", JA, 1990-II-810. (1387) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 8/2/1990, ED, 139-127. (1388) Cám. Nac. Civ., sala F, 11/4/1984, "Ingeniería Gastronómica Desanna y Rubén, Soc. Col. v. Municipalidad de la Capital" ED, del 13/6/1984, p. 7. (1389) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/10/1994, "Controladuría General Comunal v. Municipalidad de Buenos Aires" . (1390) Cám. Nac. Civ., sala D, 16/11/1990, "Akerman, Fernando v. Club Náutico Hacoaj" JA, 1993-III-Síntesis. (1391) PALACIO, "La venerable antigedad...", cit., p. 112. (1392) Primera instancia Civil Juzgado nro. 4 Capital, firme, 8/3/1983, "Club Ciudad de Buenos Aires v. Obras Sanitarias de la Nación", LL, 1983-C-572. (1393) Cám. Nac. Civ., sala F, 23/12/1971, LL, 149-554, fallo 29.779-S. (1394) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/5/1988, "Unión Vecinal Fomento de Munro v. Federación Regional de Básquetbol de la Capital Federal" JA, 1988-IV-Síntesis. (1395) Cám. 1ª La Plata, sala III, causa 178.940, reg. int. 324/80. (1396) Cám. Nac. Civ., sala de feria, 24/7/1992, "Labinca SA v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1993-B-4; Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 8/9/1983, "Herrera de Noble, Ernestina L. y otros v. Comfer", LL, 1984-A265; Cám. Nac. Fed. Civil y Com., sala II, 14/12/1994, "Laboratorio Biológico y Experimental SA y otro v. Banco de la Nación Argentina", LL, 1995-C-664 (38.354-S); DJ, 1995-2-864, SJ. 821. (1397) Cám. Civ. y Com., 3/4/1992, "Trenque Lauquen Grupo Acero SA", BA B2202565. (1398) CSJN, 13/11/1990, "Provincia de Mendoza v. Compañía Argentina de Teléfonos SA y otro" LL, 1991-B255. (1399) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1995, "A. A. D. E. M. A. v. SA D. A. I. C.", LL, 1995-D-575; Cám. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 5/9/1997, "Enrique de Tita, Daniela v. Colegio de Psicopedagogos de la Provincia de Santa Fe", LL Litoral, 1997-1015. Art. 231.- Prohibición de contratar. Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta en rigor, inscripta o efectivizada, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia. CONCORDANCIA: art. 231 CPCCBs.As. La prohibición de contratar es una medida cautelar que supone una modalidad más atenuada (1400) de la prohibición de innovar, desde que se limita a establecer que la parte afectada no pueda celebrar uno o más contratos determinados sobre el o los bienes objeto de la litis, la cual resulta de poco uso en la praxis tribunalicia, por más 242

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que, como lo indica el artículo, puede venir impuesta por ley o contrato, o ya propiamente para asegurar la ejecución forzosa de los bienes objeto del juicio. En este orden de ideas, v.gr., el art. 1359 CCiv. establece que los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad; el 1360 señala que los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes raíces suyos, ni los de sus mujeres o hijos; el 1361, que es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona: 1. a los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad; 2. a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estén a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes; 3. a los albaceas, de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo; 4. a los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes; 5. a los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administración o venta estuviesen encargados; 6. a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio; 7. a los ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o corporación civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias; y el 3157, que el deudor propietario del inmueble hipotecado no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. Por otra parte, la norma remite a la prohibición de contratar acordada por las partes, así, en el caso, la de no alquilar contenida usualmente en los contratos de mutuo garantizados con hipotecas; y residualmente, a partir de la existencia y comprobación de los presupuestos comunes de las medidas cautelares, en tanto apunte a asegurar la ejecución forzada o el cumplimiento, en general, de la sentencia definitiva (1401). Viene a cuento destacar que el mencionado dispositivo legal indica que la medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta, en rigor, inscripta o efectivizada (1402) y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia, con lo que, como se advierte, se reduce sensiblemente el plazo de caducidad previsto por el art. 207 del Código. Si procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez individualizará lo que sea objeto de la prohibición, ordenando que se la inscriba en los registros correspondientes y que se la notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante. Se trata de una cautelar que, por su gravedad, es de carácter excepcional (1403) y sólo admisible cuando la tutela de los derechos del peticionante no pudiese obtenerse a través de otra medida (1404) desde que, al igual que la inhibición general de bienes, es la proyección de una incapacidad que afecta a la persona y constituye una situación de excepción frente a la regla general que predica la capacidad genérica, rasgo que también se comunica al ámbito procesal, a tal punto que su incidencia ha llevado a reducir el plazo de caducidad del art. 207 a la mitad, como se ha dicho antes. Como lo enseña Palacio, la medida cautelar habrá de notificarse en la persona de la parte interesada y en la de los terceros que asumieron o habrían de asumir la calidad de contratante respecto de aquélla (1405) a fin de hacerles oponible la sentencia. Así se ha resuelto la prohibición de celebrar contratos de compraventa y préstamos gratuitos u onerosos de jugadores (1406); de comercialización de un programa de televisión en favor de terceros (1407). (1400) PALACIO, "La venerable antigedad...", cit., T. VIII, p. 195; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 291. (1401) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 6/4/1999, "Piergentili, Mario César y otros v. Frigorífico Gepa SAAIC" causa 4851/97. (1402) Adviértase que la norma, a diferencia del art. 207 no impone la carga de presentar la demanda "aunque la otra parte hubiese deducido recurso" contra la resolución que impuso la prohibición de contratar. (1403) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 1014. (1404) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/2/1982, "Monastero, Lidia N. v. Sardanelli, Ricardo y otro" JA, 1982-IV-Síntesis. (1405) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 197. (1406) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/7/1984, "Club Atlético Vélez Sarsfield v. Club Atlético Huracán" ED, 25/10/1984, p. 7. (1407) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 3/9/1981, "Rader, S. A. v. Argentina Televisora Color LS 82, Canal 7" LL, 1982-D-20. 243

Sección 7 - Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias Art. 232.- Medidas cautelares genéricas. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. CONCORDANCIA: art. 232 CPCCBs.As. Se trata de una medida cautelar residual, que si bien no excluye los demás presupuestos necesarios, en el caso, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la prestación de una adecuada contracautela, permite tutelar los bienes y personas en condiciones que no encuadran dentro de las cautelares nominadas, a cuyo respecto resultan insuficientes o excesivos los requisitos impuestos por la ley; o que se corresponde bajo una forma total o parcialmente combinada de ellas. Refiriéndose a la medida cautelar genérica, Di Iorio destaca con acierto, que ella no "sólo habilita a adoptar una medida absolutamente diferente de las reguladas en el Código, sino que también admite una flexibilidad en el otorgamiento de las previstas mediante su adaptación a las particulares situaciones de hecho que se tienen en mira, o en la combinación de dos o más medidas" (1408). Así para muchos autores y precedentes jurisprudenciales procedería en calidad de medida cautelar genérica el embargo preventivo, en el caso de demandas de daños y perjuicios (1409) -no para nosotros-; la medida de no innovar en su versión innovativa -cuestión que tampoco compartimos-; la suspensión del pago de las cuotas establecidas en la promesa de venta y la suspensión de la escrituración (1410); o la fijación de una cuota provisoria que reemplace durante el litigio la estipulada contractualmente (1411). Art. 233.- Normas subsidiarias. Lo dispuesto en este capítulo respecto del embargo preventivo es aplicable al embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las demás medidas cautelares, en lo pertinente. CONCORDANCIA: art. 233 CPCCBs.As. En virtud de lo que dispone el artículo, entendemos que los supuestos contemplados en el art. 212 Código Procesal, vale decir, la rebeldía, la confesión expresa o ficta, el reconocimiento de los hechos y la obtención de una sentencia favorable, son todos antecedentes que autorizan no sólo la adopción de un embargo preventivo, sino la de cualquier otra cautelar acorde y apropiada a la naturaleza de los hechos, con las consecuencias que, eventualmente, puedan derivarse del art. 208 del citado ordenamiento, desde que, como lo indica la norma, "lo dispuesto... respecto del embargo preventivo es aplicable... a las demás medidas cautelares, en lo pertinente". (1408) DI IORIO, Alfredo, Temas de derecho procesal, Depalma, p. 118. (1409) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 390. (1410) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/7/1973, ED, 49-815. (1411) Cám. Nac. Com., sala C, 5/11/1982, "Cebulla, Irene v. El Trust SA". Sección 8 - Protección de personas Art. 234.- Procedencia. Podrá decretarse la guarda: 1) De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores. 2) De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales. 3) De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones. 244

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4) De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos. CONCORDANCIA: art. 234 CPCCBs.As. El inc. 1º se refiere al caso de disponerse la guarda de mujer menor de edad -que cabe hacer extensivo para el varón a la luz de lo que dispone la ley 11357 - que contra la voluntad de sus padres o tutores pretendiese contraer matrimonio, entrar en una comunidad religiosa o ejercer determinada actividad. Sabido es que para contraer matrimono se requiere que la mujer tenga 16 años cumplidos y el varón 18 años (art. 166 inc. 5º, CCiv.), y que se cuente con el consentimiento de sus padres o el de aquel que ejerza la patria potestad, o con el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerza, o, en su defecto, con la venia del juez (art. 168 CCiv.), dispensa judicial que, como lo indica el art. 167 CCiv., se otorgará excepcionalmente, previa audiencia personal del juez con los que pretenden contraer el matrimonio y los padres o representantes legales del menor, por las normas del art. 774 Código Procesal. La guarda aquí entonces se constituiría en una cautelar, en el caso del conflicto relativo a la oposición a la celebración del matrimonio, tanto si fuese solicitada antes como durante el proceso de disenso previsto por el art. 774 Código Procesal. Por otra parte, también procedería decretar la guarda en la hipótesis del art. 275 CCiv., en el cual se señala que los hijos no pueden dejar la casa paterna o aquella en la que han sido colocados ni ingresar en comunidades religiosas sin autorización o licencia de sus padres, y frente al caso de que se intente realizar una actividad ajena a la que autoriza el art. 128 del citado ordenamiento o fuera de las condiciones que el mismo previene, de mediar oposición y promovido el proceso de autorización para ejercer actos jurídicos previsto en el art. 780 del citado ordenamiento (1412). El inc. 2º, en cambio, comprende la guarda de menores o incapaces que fuesen maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por éstos a actos ilícitos o deshonestas o expuestos a graves riesgos físicos o morales, constituyendo en una medida cautelar del proceso de suspensión o privación de la patria potestad, sin perjuicio de acotar, como lo enseña Palacio (1413) que una similar medida se encuentra autorizada respecto de los menores que se encuentren en estado de abandono o peligro moral o material, así por el art. 2º inc. e), ley 20419, aunque en ésta carecería de la instrumentalidad que le es propia a aquélla. El inc. 3º se refiere a la guarda respecto de menores o incapaces que se encuentren abandonados o sin representantes legales o con representantes impedidos de ejercer sus funciones. La guarda en este caso se constituiría en una medida cautelar del proceso de suspensión o privación de la patria potestad, o de extinción de la tutela o curatela, sin perjuicio de destacar también aquí que, como lo enseña Palacio (1414) similares medidas de seguridad pueden ser adoptadas por la autoridad administrativa, si bien en esta hipótesis, al igual que en la anterior, aquélla no sería ya de naturaleza cautelar al carecer de la instrumentalidad que le es propia. El inc. 4º trata el supuesto en el que la guarda se confiere sobre la base de la existencia de un conflicto entre los representantes de los incapaces en los que se controvierta la patria potestad, la tutela, la curatela o sus efectos, si bien para Palacio cabe hacerla extensiva a todo pleito suscitado entre ellos (1415) sin olvidar, por cierto, que con sujeción a lo que establece el art. 61 CCiv., cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos curadores o tutores especiales para el caso de que se tratare. Como hemos dicho en otro lugar (1416) la guarda prevista en este artículo no se confunde con la preadoptiva de la ley 24779 que si bien podría coincidir respecto de menores abandonados o sin representantes legales se entronca, por el contrario, como una etapa necesaria y prácticamente insoslayable del proceso de adopción preadoptiva, pues más allá de la coincidencia en cuanto a su finalidad tutelar nada tiene que ver con el emplazamiento del menor como hijo adoptivo del guardador; ni con la tenencia o guarda provisional o definitiva de los hijos menores, conferida antes o durante la tramitación del juicio de divorcio o separación personal, ya que en estos casos el juez sólo está llamado a dirimir el problema referente a establecer a cuál de los cónyuges o padres le corresponderá el cuidado directo de los hijos menores del matrimonio o extramatrimoniales, o, en general, acerca de la aptitud de ellos para el cumplimiento de tales funciones (1417) sin que, obvio es decirlo, su decisión se funde en los antecedentes que contempla el art. 234 Código Procesal. Conforme lo señala Palacio (1418) la ley procesal no contiene una directiva clara en cuanto a quiénes pueden ser designados guardadores, debiendo serlo, en principio, un pariente próximo (1419) del menor o incapaz o persona de 245

reconocida solvencia moral, o, en última instancia un instituto oficial o privado especializado (1420) por analogía con lo que disponen los arts. 127 y 255 códigos procesales de Mendoza y Tucumán, conceptuados como principios generales del derecho a la luz de lo que indica el art. 16 CCiv. Art. 235.- Juez competente. La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces. Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite. CONCORDANCIA: art. 235 CPCCBs.As. A pesar de lo que establece la norma, pensamos que, en tanto se trate de una verdadera medida cautelar, la competencia será la que corresponda sobre la base de los principios comunes, en el caso, será competente el juez que deba conocer o se encuentre conociendo en el principal (1421) sin perder de vista que el menor o incapaz tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 90 inc. 6º, CCiv.) y la incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto resulte aplicable, en función de resolverla sobre la base de lo que mejor consulte su interés, si bien estimamos que la que establece el artículo se refiere a los casos en que la guarda sea propiamente la petición o pretensión de fondo, o, como dice Palacio, una simple medida de seguridad (1422). El pedido de guarda, como toda medida precautoria, participa del principio de que puede decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra parte, no obstante lo cual, dada la naturaleza, el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, podrá disponerse previa sustanciación contra los interesados (1423). Art. 236.- Procedimiento. En los casos previstos en el art. 234 incs. 2º, 3º y 4º, la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda. CONCORDANCIA: art. 236 CPCCBs.As. En los casos previstos en los incs. 2º, 3º y 4º la pretensión podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el defensor de menores, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda; mientras que respecto de la hipótesis contemplada en el inc. 1º sólo se encontrarán habilitados para hacerlo o para contradecir, el o la menor y sus padres o tutores, sin perder de vista que cabe que la guarda sea dispuesta de oficio (1424) por el magistrado, teniendo en cuenta los intereses que se procuran tutelar con dicha medida, y los hechos sobre los cuales se la puede adoptar. Art. 237.- Medidas complementarias. Al disponer la medida, el juez ordenará que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Ordenará, asimismo, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro trámite. CONCORDANCIA: art. 237 CPCCBs.As. La fijación de alimentos provisionales que autoriza el artículo está sujeta a un término de caducidad diverso del previsto por el art. 207 ley del rito, desde que los mismos quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente dentro de los 30 días, juicio que para nosotros es el de alimentos y no el principal (v.gr., "disenso") en vista del cual se solicitó la guarda (1425). (1412) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 263. (1413) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 264. (1414) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 265. (1415) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 265. (1416) KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos de familia p. 123. (1417) CSJN, 31/8/1976, ED, 69-338. (1418) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 269. (1419) PODETTI, cit., p. 354. (1420) DE LÁZZARI, cit., p. 614. 246

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(1421) PODETTI, cit., p. 351. (1422) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 264. (1423) Cám. Nac. Civ., sala D, 4/6/1979, ED, 84-565. (1424) PODETTI, cit., p. 355. (1425) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-C, p. 1050. En contra, PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 270. CAPÍTULO IV - Recursos Sección 1 - Reposición 1. LOS RECURSOS Los recursos son actos procesales de impugnación emanados de parte, dirigidos a alcanzar de un órgano judicial superior al que dictó la resolución o de este mismo, su modificación o sustitución total o parcial, con fundamento en errores, vicios o defectos propios de la misma (1426) si bien, como sucede con la materia de la prueba, no se trata de un concepto unívoco sino que habrá de depender de la peculiar regulación que un concreto ordenamiento adopte, y mayormente, de su mayor o menor adscripción al principio dispositivo o inquisitivo procesal, en orden a la determinación y selección de los poderes que se reserven a las partes, al juez o a otro órgano del Estado. Dentro de la clasificación de actos procesales de impugnación, encontramos también al incidente de nulidad, el que, a diferencia de los recursos que se asientan en la existencia de errores in iudicando y en defectos propios de las resoluciones judiciales, se estructura a partir de los vicios de la actividad procesal que precedió al dictado de la resolución o errores in procedendo (1427); y a actos o más bien recursos innominados, como ser la oposición a la apertura a prueba que autoriza el art. 361 Código Procesal, o el pedido de revocación de lo resuelto por el secretario o prosecretario a que hace referencia el art. 38 ter del Código, entre otros. Paralelamente, existen otros medios de impugnación que no resultan propiamente actos procesales, sino que son exteriores al proceso en el que se ha dictado la resolución definitiva que se cuestiona ("remedios procesales"), así el juicio de conocimiento (ordinario o sumarísimo) posterior al ejecutivo (art. 553 CPCCN), la demanda de nulidad del laudo pronunciado por los amigables componedores (art. 771 CPCCN), la acción de revocación de la cosa juzgada fraudulenta; y actos procesales que no encajan dentro del concepto de recursos por no emanar de parte, así, la elevación en consulta de la sentencia que declara la incapacidad por demencia (arts. 253 bis y 633 CPCCN) o por tratarse de incidentes, así el de revisión contemplado en el art. 37 ley 24522 (1428) o el que en su art. 94 denomina recurso de reposición de la sentencia de quiebra, entre otros. El fundamento de los recursos reside en el hecho de que la delicada misión de administrar justicia, desde el momento de su humana falibilidad, no permite descartar apriorísticamente la existencia del error judicial, con lo que se aprecia como necesario que en la decisión de los conflictos intersubjetivos y en el proveimiento de las peticiones extracontenciosas, se acuerde a las partes (y a los peticionantes) la facultad de impugnar las resoluciones judiciales que se estimen equivocadas o injustas. Se trata de una aspiración común a todos los sistemas procesales contemporáneos del derecho comparado, desde la familia jurídica del common law, pasando por la del civil law, para llegar por fin a la socialista, la que a pesar de estructurarse en torno del postulado de la verdad material como fin posible y efectivo del proceso civil o de la prueba (el proceso como herramienta para la investigación, no simplemente de los hechos que se afirman en el proceso, sino de los que pudieron afirmarse por las partes) ha debido reconocer, en definitiva, la existencia de un relevante margen para el error en la prestación de su servicio de justicia, y, por ello, la conveniencia de acordar anticipadamente remedios y recursos contra esas tan atractivas sentencias que en teoría tendrían que consagrar la verdad, diríamos que "verdadera" aunque tan relativa que es susceptible de ser revisada por otro tribunal y, eventualmente, desmentida al confrontársela con la otra versión de los hechos incorporada en una segunda o ulterior instancia. No debe perderse de vista, en realidad, que la regulación de la materia de los recursos es, ante todo, una cuestión de política legislativa, pues la doble instancia en nuestro medio no es una garantía constitucional (1429) al menos en los procedimientos civiles, girando el problema en torno al mayor o menor equilibrio con que se decida la opción entre el valor celeridad (que supone disminuir el grado de recurribilidad) y el valor justicia (que importa incrementar el grado de recurribilidad, o mantenerlo, aun cuando más no fuera, respecto de las resoluciones judiciales más importantes del proceso), con las salvedades que se señalan en el comentario al art. 242 . 247

Es que, si bien es cierto que un sistema procesal en el que no se acordase a las partes el derecho de recurrir las resoluciones judiciales podría resolver las contiendas con una tremenda rapidez, no menos lo sería que ese servicio podría interesar o comprometer drásticamente el propio contenido de esas sentencias, sacrificando la justicia de la decisión a su prontitud; contrariamente, si ese sistema permitiera la ilimitada, continua e indiscriminada impugnación de las resoluciones judiciales, los procesos se prolongarían eternamente, implicando ello otra clase de efectiva privación de justicia, con grave afectación de la paz social que se intenta resguardar a través de los procedimientos judiciales, y del propio interés de las partes privadas. Un término medio es posible, y así, v.gr., se permite la recurribilidad de las resoluciones judiciales más significativas en y para toda clase de proceso (sentencias definitivas e interlocutorias) y como contrapartida la irrecurribilidad de las de mero trámite (providencias simples) y de las sentencias definitivas de escaso contenido económico -con las salvedades que habremos de explicar al comentar el art. 242 -, a la par que se establece también del recurso de apelación con efectos diferidos, postergando su sustanciación y decisión a la ulterior apelación de la sentencia definitiva, para evitar de tal suerte la continua elevación del expediente a la alzada con la consiguiente interrupción de los procedimientos que ello supone, y se limitan los recursos para determinados procesos (sumarísimos, ejecutivos, etc.). a) Caracteres de los recursos En primer lugar, sólo proceden contra resoluciones judiciales, por lo que v.gr., el recurso interpuesto ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, con apoyo en lo dispuesto por el art. 2º ley 22231, contra las resoluciones del director del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, o ante la Cámara Comercial contra la multa impuesta por el Banco Central por aplicación del art. 64 ley 24452 del Cheque, o ante la Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo con fundamento en lo que establece la ley 24521 el Estatuto Universitario aprobado por dec. 154/1983 y ratificado por la ley 23068 el Reglamento Electoral para Profesores aprobado por res. CS. 4804/1989 y demás normas consecuentes, no serían en rigor actos procesales de impugnación, desde que el acto recurrido y el procedimiento seguido para arribar al mismo, no revestirían la calidad de judiciales sino de administrativos. En segundo lugar, que sólo proceden a petición de parte, esto es que son las partes y excepcionalmente los terceros quienes deben exteriorizar su voluntad a través de la interposición o deducción de los recursos, dentro de cuyo término incluimos a los terceros que han sido admitidos como tales a raíz de una intervención voluntaria o coactiva, o que precisamente cuestionan o impugnan la resolución contraria en tal sentido (1430); y, excepcionalmente, a los terceros propiamente dichos que no han asumido tal calidad, en tanto la resolución recurrida les ocasione un daño directo y personal, habiéndose resuelto, incluso, que es apelable por la aseguradora citada en garantía, la sentencia consentida por su asegurado (1431). Por tal motivo es que la elevación en consulta mentada por los arts. 253 bis y 633 Código Procesal o la elevación oficiosa al Superior en miras a la revisión de regulaciones de honorarios practicadas en la quiebra, por aplicación de lo que previene el art. 272 ley 24522, no constituyen un recurso. En tercer lugar, que no proceden contra resoluciones judiciales que hayan alcanzado la autoridad de la cosa juzgada formal o material, o contra providencias simples o sentencias interlocutorias preclusas, por lo que el juicio ordinario o sumarísimo posterior que previene el art. 533 Código Procesal o la pretensión de revocación de la resolución que declaró verificado el crédito no observado por el síndico, acreedor insinuante o deudor, o que declaró admisible o inadmisible al crédito o privilegio observados, con causa en la existencia de dolo (art. 38 ley 24522) tampoco serían recursos, sino procesos nuevos, tanto en su estructura como en su finalidad. b) Clasificación de los recursos Los recursos pueden dividirse en ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que proceden contra toda clase de resoluciones judiciales sin depender de causales específicas, sino por errores genéricos en la apreciación judicial de los hechos, valoración de las pruebas o aplicación del derecho, o debidos ya a la inobservancia de los recaudos legales exigidos para la validez de aquéllas, como ser la falta de mención de lugar, fecha, firma del juez, etc., así, v.gr., el de apelación, el de reposición, etc. Los extraordinarios, en cambio, son aquellos que la ley acuerda contra una determinada clase de resoluciones judiciales (sentencias definitivas o providencias e interlocutorias asimilables a ellas) y con fundamento en defectos, vicios o errores específicamente indicados en aquélla, así, v.gr., el de inaplicabilidad de la ley (art. 288 CPCCN) que procede contra la sentencia definitiva emanada de una de las salas del tribunal que contradice la interpretación de la ley sostenida por otra u otras de las salas de esa misma Cámara, en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido; y el de inconstitucionalidad establecido por el art. 14 ley 48, entre otros. A su vez los recursos pueden clasificarse como de instancia única o múltiple y en positivos y negativos. 248

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Son recursos de instancia única los que deben interponerse y resolverse por el mismo órgano que dictó la resolución recurrida, así el de reposición o revocatoria (art. 238 CPCCN) y el de aclaratoria (art. 166 inc. 2º, CPCCN), que como tales deben fundarse también en el acto de su interposición. Son recursos de instancia múltiple, en cambio, aquellos que se interponen ante el órgano que dictó la resolución recurrida, para ser resueltos por otro jerárquicamente superior a aquél, así el de apelación ordinaria (art. 242 CPCCN) y de apelación ordinaria (art. 254 CPCCN) y extraordinaria (art. 256 CPCCN) ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los que por lo general, se escinden en una doble etapa: una de interposición ante el mismo órgano que dictó la resolución en recurso; y otra de fundamentación, salvo, entre otros casos, en el supuesto de la apelación subsidiaria (art. 241 inc. 1º, CPCCN) desde que el mismo se tendría que haber fundado inexcusablemente al momento de interponer el de reposición o revocatoria (art. 248 CPCCN), de apelación de honorarios (art. 244 CPCCN) o de apelación de medidas cautelares contempladas por la ley 25587 entre otros casos. Son recursos positivos aquellos que en caso de ser admitidos producen la modificación o sustitución de la resolución recurrida por otra (iudicium rescissorium), así por lo general, el de apelación; mientras que los negativos aparejan la anulación de la resolución recurrida sin que otra entre en su reemplazo (iudicium rescindens), por lo cual la causa debe ser remitida a otro órgano, inferior o de igual jerarquía al que la anuló, para que por su intermedio se dicte una nueva sentencia sobre el fondo del asunto, o se sustancie el procedimiento anulado. (1426) KIELMANOVICH, Recurso de apelación, cit., p. 15. (1427) Cám. Nac. Civ., sala G, 28/9/1987, "A., J. F. v. F., G. M.", LL, 1988-A-161; DJ, 1988-2-20. (1428) SCBA, 23/2/1993, "Banco de Santander v. Productos Lácteos de General Las Heras SA s/conc. prev." BA B22365; Cám. Nac. Com., sala A, 23/6/1980, LL, 1981-A-81; JL, 1981-1-22. (1429) CSJN, 21/4/1983, "Partida, Héctor R. v. Asociación Civil Santísima Cruz"; CSJN, Fallos, 305:535 . (1430) Cám. Nac. Civ., sala F, 15/10/1980, "Rega Molina, Mariana L. v. López de Crocco, Irene C.", LL, 1981-A318. (1431) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/9/1991, "Flores, Oscar J. v. Robazza, Mario O." LL, 1991-E-662. Art. 238.- Procedencia. El recurso de reposición procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio. CONCORDANCIA: art. 238 CPCCBs.As. Este recurso, también llamado de revocatoria, es un acto procesal de impugnación dirigido a obtener que el mismo juez que dictó una providencia simple la deje sin efecto, esto es, contra las que tienden, sin sustanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución, definición a la que responden las resoluciones que ordenan medidas previas sin audiencia de la contraparte (1432) con indiferencia de que se trate de una resolución que cause gravamen irreparable o no, tema que habrá de interesar en punto a la apelación subsidiaria que autoriza el art. 241 inc. 1º, así, v.gr., la que de oficio tiene por no contestada la demanda. Se trata de uno de los recursos más empleados en la práctica, por la naturaleza de las resoluciones que constituyen su objeto y por la mayor celeridad que apareja su decisión por el propio órgano que las dictó. Cabe señalar que todo pedido de que se reconsidere, deje sin efecto o revoque una providencia, debe considerarse como un recurso de reposición, de allí que, por ejemplo, si no se interpuso apelación subsidiaria, la resolución que recayere frente a aquél causa ejecutoria y es inapelable (1433). Como regla, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son susceptibles de revocatoria (1434) principio que admite excepciones cuando se incurre en situaciones serias e inequívocas que demuestran el error que se pretende subsanar (1435) o supuestos excepcionalísimos de error (1436) v.gr., las resoluciones sobre caducidad de la instancia, dictadas de oficio por la Corte Suprema (1437); del mismo modo que las resoluciones de segunda instancia, salvo cuando se trate de enmendar un error o se recurra contra una providencia simple (1438) así si en el caso se redujeron los honorarios profesionales que habían sido apelados sólo por bajos (1439). Conviene recordar que la revocación de oficio no aparece autorizada dentro de las actuales facultades ordenatorias e instructorias del juez, respecto de sentencias interlocutorias o providencias asimilables una vez notificadas a las partes (1440) -como contrariamente se encontraba admitida en las leyes de las partidas (partida 3, ley 2, título 22) hasta su derogación por obra de la ley 14237 (art. 95), conforme lo enseñan Ibáñez Frocham (1441) Alsina (1442) 249

Colombo (1443) y Morello - Sosa - Berizonce (1444) entre otros-, excepcionalmente cabría reconocer esa atribución cuando se disponen medidas que la ley prohíbe o formalidades que ella no impone o autoriza (1445). (1432) Cám. Nac. Com., sala C, 22/10/1996, "Capurro, Delia L. v. La Escalera del Norte SA" LL, 1997-D-856 (39.718-S). (1433) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/5/1980, "Rodríguez, Ramón y otra v. Makarewicz, Gregorio", LL, 1981-A-564 (35.777-S). (1434) CSJN, 19/9/1995, "Barrionuevo, Luis M. y otros" LL, 1995-E-84. (1435) CSJN, 7/8/1997, "Provincia de Santa Cruz v. Estado nacional" LL, 1998-B-429. (1436) CSJN, 21/8/1997, "Yoma, Zulema F.", en "Menem (h.) Carlos y otro" LL, 1997-E-752. (1437) CSJN, 1956, "Domínguez Nimo, Santiago v. Selsa SA", Fallos, 236:170 . (1438) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/11/1992, "B., H. R. v. D. de B., C.", LL, 1993-C-291. (1439) Cám. Nac. Com., sala A, 30/3/2000, "Perchik, Samuel", LL, 2000-D-863 (42.849-S); DJ, 2001-2-937. (1440) CSJN, 16/9/1981, "Celada, Pablo" . (1441) IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos en el proceso civil, La Ley, ps. 117/118. (1442) ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, Ediar, p. 608. (1443) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 394. (1444) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, p. 642. (1445) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 762; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. II, p. 608; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V ps. 57/58. Art. 239.- Plazo y forma. El recurso se interpondrá y fundará por escrito dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la resolución; pero cuando ésta se dictare en una audiencia, deberá interponerse verbalmente en el mismo acto. Si el recurso fuese manifiestamente inadmisible, el juez o tribunal podrá rechazarlo sin ningún otro trámite. CONCORDANCIA: art. 239 CPCCBs.As. El recurso deberá fundarse en el acto de su interposición, vale decir, que las etapas de la interposición y fundamentación comúnmente disociadas en el de apelación, en aquél se encuentran reunidas desde que se trata de un recurso de instancia única. En cuanto a las circunstancias de tiempo, lugar y forma que hacen a su admisibilidad, la revocatoria o reposición deberá deducirse dentro del plazo de tres días de notificada la providencia y por escrito o verbalmente, y en el mismo acto cuando se interpone contra providencias simples dictadas en el curso de una audiencia. Art. 240.- Trámite. El juez dictará resolución, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia. La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación. Cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes. CONCORDANCIA: art. 240 CPCCBs.As. El recurso se sustanciará con un traslado a la parte solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo en el término de tres días si el recurso se hubiese deducido por escrito, o en el mismo acto si se lo hubiese interpuesto en audiencia -si bien la reposición de providencia dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurre, se resolverá sin sustanciación-, pudiendo incluso imprimirse al recurso el trámite de los incidentes, si la resolución del mismo dependiera de hechos controvertidos. Cabe destacar que, cuando la revocación de la providencia viniese a depender de la producción de prueba, el recurso de revocatoria aparece como el medio de impugnación por excelencia, así contra la que establece una pensión alimentaria en calidad de medida cautelar y en miras a demostrar la real insuficiencia de la capacidad 250

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patrimonial tenida en cuenta para su señalamiento, pues la apelación en subsidio o la directa no la autorizan, alternativa que en la práctica carece, inexplicablemente, de mayor aplicación. Art. 241.- Resolución. La resolución que recaiga hará ejecutoria, a menos, que: 1) El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable. 2) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria, si correspondiere. CONCORDANCIA: art. 241 CPCCBs.As. Conforme lo indica el artículo, contra la resolución que rechaza el recurso de reposición, no cabe el de apelación directa para la parte que interpuso la revocatoria, por lo que aquélla hará ejecutoria, a menos que se hubiese acompañado al primero con el de apelación subsidiaria y la providencia recurrida fuera de las del tipo que causa un gravamen irreparable; vale decir, que para la parte que deduce el recurso de reposición, la resolución que el juez dicte a raíz del mismo -trátese de providencia simple o de interlocutoria (por habérselo sustanciado)- deviene inapelable en ausencia de la mentada apelación en subsidio. En otras palabras, la falta de interposición del recurso de apelación en forma subsidiaria al de reposición implica la pérdida del derecho a hacerlo en lo sucesivo, pues en tal supuesto la resolución recurrida causa ejecutoria. Cuando se interpone un recurso de reposición con apelación subsidiaria, el escrito presentado hace las veces de memorial del segundo recurso mencionado para el caso en que la reposición fuere desestimada, razón por la cual es menester que dicha pieza (art. 248 CPCCN) cumpla con todos los requisitos que se establecen en los arts. 265 y 277 Código Procesal (1446). Se trata de una aplicación práctica del principio de eventualidad, esto es, que sólo puede apelarse la providencia simple que cause gravamen irreparable si junto con el recurso de reposición se acompaña ad aventum el de apelación subsidiaria, para la hipótesis de que el juez rechace el primero. Esta apelación subsidiaria encuentra su más lejano antecedente en las Leyes de Partidas (3ª, ley 13, tít. 23), de las que pasó al Código Procesal de 1880 para ser desde entonces mantenida en el ordenamiento procesal nacional. Es por otra parte también pacífica la jurisprudencia y la doctrina, las que afirman que la apelación subsidiaria sólo procede en los supuestos expresamente previstos por la ley, por lo que deviene inadmisible en subsidio del recurso de aclaratoria o de cualquier otro acto procesal de impugnación, así si se lo interpone al promoverse el incidente de nulidad, previendo la decisión adversa que en él pueda dictarse (1447). Por último, es de destacar que algunos tribunales y autores sostienen que la apelación subsidiaria podría jugar como directa, en el supuesto de que la interposición del recurso de reposición fuese juzgada como extemporánea (1448) en tanto aquélla se hubiere deducido dentro del plazo de cinco días, criterio que compartimos, máxime cuando se repara, como hemos de explicar en el comentario al art. 242 que en la duda debe estarse en favor de la apelabilidad, incluso para el caso de no resultar procedente el recurso de revocatoria, porque se trata de dos recursos independientes y la suerte de uno no afecta la del interpuesto subsidiariamente (1449) aun en el caso de que se la hubiese deducido en subsidio del de aclaratoria en tanto se encuentre debidamente fundado (1450). Si el juez admite el recurso, y revoca por lo tanto la providencia simple, la parte contraria a la que lo solicitó podrá interponer contra esa resolución el recurso de apelación previsto en el inc. 2º, en la medida de que se trate de una providencia simple que cause gravamen irreparable o de una interlocutoria apelable (reposición resuelta previa sustanciación). La circunstancia de que la providencia cuestionada fuera dictada de oficio por el juzgador no implica que no deba corrérsele traslado de la fundamentación del recurso a la parte contraria, pues la normativa del art. 238 Código Procesal, únicamente es aplicable al recurso de reposición, pero no a la apelación planteada en forma subsidiaria al primero (1451). (1446) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/6/1996, "Goldfarb, Samuel v. Acuna, Juan", LL, 1996-E-653 (39.027-S). (1447) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/10/1988, "Suárez Deorosa, Delia J.", LL, 1990-C-572, Jurisp. Agrup., caso 7114. (1448) Cám. Nac. Civ., sala E, 11/8/1980, "Peckar de Alsnik, Sara", ED, 90-672. 251

(1449) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/11/1986, "Peón, Armando y otro v. Peón, Manuel A. y otro", LL, 1987-C-424 (37.630-S). (1450) Cám. Nac. Com., sala D, 25/3/1981, "Siemens SA v. Erisa SA y otro", LL, 1981-D-148. (1451) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/11/1994, "Di Toto, María G. v. Río de Oro SAIC" . Sección 2 - Recurso de apelación. Recurso de nulidad. Consulta Art. 242.- Procedencia. El recurso de apelación, salvo disposición en contrario, procederá solamente respecto de: 1) Las sentencias definitivas. 2) Las sentencias interlocutorias. 3) Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Serán inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualesquiera fuere su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de (hoy $ 4.369,67 (1452) ). Dicho valor se determinará atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de la variación de precios mayoristas no agropecuarios. También se actualizará aquella suma, utilizando como base los índices del mes de junio de 1990 y el último conocido al momento de la interposición del recurso. Esta disposición no será aplicable a los procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles o en aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales. CONCORDANCIA: art. 242 CPCCBs.As. 1. GENERALIDADES El recurso de apelación puede definirse como un acto procesal de impugnación deducido por una parte o un tercero contra una providencia simple o una sentencia interlocutoria o definitiva dictada por un juez de primera instancia que ocasiona gravamen, con el objeto de que el tribunal superior la revoque, total o parcialmente, o la anule. Cabe destacar que la Constitución Nacional no impone expresamente la doble instancia (1453) si bien el art. 8º inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por ley 23054, la regula, en todo caso, para los procedimientos penales, aun cuando la supresión de la doble instancia, cuando se encuentra establecida, habilita la interposición del recurso extraordinario, pues integra la garantía de defensa en juicio cuando la ley la ha instituido, tal cual la Corte nacional ha resuelto en diversos precedentes, así en "Brussino" (1454) desde que la frustración del acceso a aquélla comporta agravio definitivo, a la vez que afecta la del debido proceso (1455). Es un recurso de instancia múltiple y, por lo general, positivo, y el más empleado de los recursos ordinarios, o al menos el más importante, desde que es admisible contra toda clase de resoluciones judiciales, con causa en cualquier error de juicio o juzgamiento (error in iudicando) -tanto sea en la apreciación de los hechos o valoración de las pruebas (cuestión o error de hecho), cuanto en la aplicación de las normas (cuestión o error de derecho)-, a diferencia de lo que sucede en muchos ordenamientos del common law donde el jurado, como expresión de la soberanía del pueblo, decide inapelablemente todo lo concerniente a la materia de los hechos, estando prevista la apelación sólo para el caso del error judicial en la interpretación y aplicación de la ley. En la legislación procesal civil nacional, el recurso de apelación comprende también el de nulidad por defecto de la sentencia (art. 253 CPCCN), con efectos negativos cuando luego de anulada por cualquier otro motivo, se observase que el procedimiento de primera instancia no estuvo ajustado a derecho (art. 253 CPCCN), por lo que el campo del incidente de nulidad ha quedado reducido, en el ordenamiento procesal civil nacional, a la impugnación de las resoluciones judiciales por errores o vicios in procedendo, de los actos que precedieron al pronunciamiento de la sentencia definitiva, como hemos explicado al comentar el art. 238. El recurso comprende también el de nulidad por defectos propios de la resolución, referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar como también a los subjetivos y de idoneidad objetiva de tales actos, v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra sentencia injusta sino irregular, si bien debe tratarse de resolución apelable, como antes lo señalaba expresamente el art. 238, Código Procesal de 1880, y sin que sea necesario que al interponerlo se lo califique como tal, aunque al expresar los 252

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agravios deberá puntualizarse, crítica y razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretende subsanar, sin perder de vista que el mismo no procederá cuando los agravios pueden ser reparados por la apelación per se. El recurso de apelación en el ordenamiento nacional, pieza esencial del proceso escrito, no da lugar a un nuevo juicio (novum iudicium) (1456) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal superior se encuentra limitado por el material fáctico y probatorio incorporado en la primera instancia para el análisis del acierto de la resolución recurrida, sobre la base de una constatación que parte y concluye en ella misma, como, contrariamente, autorizaba el Código Procesal Civil italiano de 1865 hasta su reforma en el año 1940, sin que a ello se oponga, por cierto, la consideración de hechos sobrevinientes, constitutivos, modificativos o extintivos ni la alegación de hechos nuevos, o el deber de resolver acerca de los intereses y daños y perjuicios y otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia que consagra el art. 277 Código Procesal. Excepcionalmente, ese material fáctico y probatorio puede ser ampliado en ciertos supuestos y por conducto de la apelación libremente concedida, admitiéndose así la alegación de hechos sucedidos o conocidos con posterioridad al plazo de cinco días contado desde la notificación del auto que señaló la audiencia preliminar (art. 365 CPCCN); la agregación de documentos posteriores o conocidos con posterioridad al llamamiento de autos para la sentencia apelada; la producción de pruebas indebidamente denegadas, o respecto de las cuales hubiese mediado una errónea declaración de negligencia o caducidad en la primera instancia; y la absolución de posiciones respecto de hechos que no constituyeron materia de ese medio en el procedimiento anterior (art. 260 CPCCN), aunque, es de notar, que en ningún caso se autoriza a través de la interposición de este recurso, la introducción de nuevas pretensiones o defensas, dado que entre demanda y recurso no existe identidad conceptual. La alzada está pues sujeta a un doble juego de limitaciones, impuestas a partir del sistema dispositivo procesal, en el caso, porque no puede resolver sobre capítulos no propuestos a la decisión del inferior por aplicación del principio de congruencia (arts. 34, 163, 164 y 277 del CPCCN); por el otro, porque no puede resolver sobre cuestiones que no constituyeron materia de los agravios expresados por el apelante, si bien aquélla es el verdadero juez del recurso en torno al juicio de admisibilidad definitivo de la apelación. a) Personas legitimadas para apelar Sólo pueden interponer el recurso, por principio, quienes revisten la calidad de partes, sus sucesores (individuales y universales), los sustitutos (1457) y los peticionarios (en el proceso extracontencioso), sea que actúen por sí o por intermedio de sus representantes voluntarios (v.gr., procurador, letrado-apoderado) o necesarios (los padres, curadores, los órganos de representación de las personas jurídicas, etc.), incluso cuando se trate precisamente de la providencia que le niega el carácter de tal (1458). Cabe agregar que la facultad o derecho de apelar compete a todas las personas colocadas en el mismo lugar de parte -así todos los litisconsortes- variando los efectos de la interposición según se trate de un litisconsorcio facultativo o necesario. Dentro del concepto de parte, involucramos a los terceros que han sido autorizados a intervenir en alguna de las formas que la ley permite (partes accesorias), sea por su propia voluntad o a requerimiento de alguna de las partes principales (v.gr., arts. 90 94 CPCCN), incluso por la aseguradora citada en garantía, contra la sentencia consentida por su asegurado (1459). Son también partes (incidentales o transitorias), los abogados y demás profesionales en el proceso en el que actúan, cuando recurren en defensa de un derecho que les es propio contra una o ambas partes (principales), así el abogado o el perito al apelar las resoluciones judiciales en las que se le regulan honorarios. Los funcionarios del Ministerio Público (pupilar y fiscal) se encuentran también habilitados para interponer el recurso de apelación, tanto cuando actúan en representación de ciertas personas (v.gr., menores, ausentes, Estado) cuando en defensa del interés público o social (cuestiones de estado, de capacidad, etc.), reconociéndoles para ello la calidad de parte, o si se prefiere legitimación. Excepcionalmente los terceros afectados por alguna resolución pueden apelar de ella, siempre que ella les ocasione algún perjuicio, v.gr., apelación de un tercero contra la resolución que le impone una multa por aplicación de lo dispuesto por los arts. 37 y 403 Código Procesal, o las entidades bancarias a la luz de lo que establecen la ley 25587 y el dec. 1316/2002 . Los terceros, se ha dicho, cuya situación no encuadre en ninguna de las modalidades de intervención previstas por la ley procesal, pueden apelar una resolución judicial sólo si sufren un perjuicio o gravamen a raíz de la misma (1460). b) Deber u obligación de apelar 253

Debe destacarse que en algunas hipótesis la ley ha establecido la apelación como un deber u obligación, así para el procurador (art. 11 ley 10996), quien está obligado a interponer el recurso contra toda sentencia definitiva contraria al interés de su mandante y contra toda regulación de honorarios que éste debiera soportar, salvo que cuente con instrucciones escritas que lo releven de ello. c) El interés La calidad de parte, en sentido amplio, a que hemos hecho referencia, no es suficiente desde que, como en todo acto procesal, se exige la presencia de un interés procesal (material o moral) y personal (1461) de quien apela, el cual se halla representado por el perjuicio o gravamen que la resolución apelada le ocasione, medido en general por la discordancia entre lo pedido por la parte y lo acordado o decidido por el tribunal. La existencia del agravio en el proceso contencioso se deriva del vencimiento, total o parcial de la parte, analizado a la luz de su posición como actor o demandado en el proceso, y del contenido de la sentencia recurrida, debiendo aquél ser actual, tomando para ello en consideración el tiempo en que se dictó la resolución recurrida y su contenido, por lo que la parte que obtuvo el reconocimiento de su derecho, quien a la postre triunfa, no puede apelar la resolución que lo favorece. El gravamen como requisito subjetivo de admisibilidad de la apelación debe ser personal, concreto y actual para quien lo interpone (1462). Excepcionalmente se ha reconocido al vencedor el derecho de apelar la sentencia que le fue favorable, cuando los fundamentos jurídicos en los que reposa pueden frustrar su interés en actuales o futuros reclamos emanados de la misma relación jurídica (1463) así, por ejemplo, si sólo se admite la pretensión de desalojo por la causal de falta de pago y no por la del vencimiento del término contractual por la que también se demandó, ya que, v.gr., conforme al art. 21 ley 16739, el locatario podía paralizar o enervar el lanzamiento mediante el depósito de lo adeudado en procesos de desalojo seguidos por la primera de las mencionadas causales. En este sentido se ha admitido el recurso cuando el juez, si bien admitió la pretensión de divorcio, desestimó la existencia de otra causal invocada que pudiese tener incidencia o constituirse en presupuesto para la fundabilidad de otra pretensión conexa, así, las injurias invocadas a partir de malos tratos hacia los hijos ante un juicio de tenencia o de visitas en trámite (o el adulterio para el ejercicio de la correspondiente acción penal cuando dicha conducta se tipificaba aun como un delito penal) (1464). Consideramos que el vencedor también puede apelar la sentencia definitiva que le fue íntegramente favorable recaída en proceso ordinario, en previsión de que el vencido a su turno no lo haga, al solo efecto de habilitar la segunda instancia para la fundamentación y resolución del recurso de apelación que le fuera concedido con efectos diferidos (art. 260 inc. 1º, CPCCN) -así cuando apeló la forma en que se impusieron las costas en un incidente (art. 69 CPCCN)-, ya que de lo contrario aquél quedaría desierto y firme la respectiva resolución, de una importancia patrimonial quizás superior a la que contiene la sentencia definitiva. Conviene señalar que la no apelabilidad de las resoluciones judiciales por parte del vencedor no lo perjudica, ya que las cuestiones planteadas por él en la primera instancia quedan igualmente sometidas a la alzada, sin perjuicio de su derecho a actualizarlas en oportunidad de contestar el traslado de la expresión de agravios o memorial. Por último, destacamos que el agravio debe encontrarse localizado, en principio, en la parte dispositiva de la sentencia, no siendo apelables por lo tanto los considerandos, salvo cuando ellos inciden o determinan su interpretación o suministran directivas enderezadas a orientar su cumplimiento o incurren en consideraciones extrañas o impropias al contenido de la decisión o pueden tener consecuencias en futuros reclamos emanados de la misma relación jurídica (1465). d) El juez de recurso Al órgano que dictó la resolución le corresponde resolver la admisibilidad del recurso y ordenar la sustanciación de los que se hubiesen concedido en relación, así como decidir las objeciones que las partes pudieren formularle acerca de los modos o formas de su concesión (arts. 166 inc. 6º, y 246 CPCCN), si bien uno y otro juicio son, no obstante, provisorios y no vinculantes para la alzada, quien incluso de oficio puede declarar su inadmisibilidad por ser ella el "juez de recurso", si bien en lo que se refiere a la fundabilidad del recurso, dicho juicio es de competencia exclusiva de la Cámara. (1452) No alcanzamos a comprender la razón del plenario "Pérez, Aldo Nicolás v. Cisneros, Miguel Ángel" del 3/9/2003 (Cám. Nac. Civ.), en cuanto reafirma la improcedencia de actualizar el monto del art. 242 cuando ello ya se encontraba debidamente excluido por la ley 23928 y el art. 10 ley 25561 (ver res. CSJN 497/1991 ). (1453) Sin embargo, para la Corte Interamericana de Derechos humanos, 28/8/2002, OC 17/2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (LL, 19/9/2003, p. 48), al debido proceso se integra con la doble instancia cuando involucra niños, cuestión que hemos venido sosteniendo con anterioridad a partir de la consideración del interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niños aprobada por 254

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la ley 23849 e incorporada con jerarquía supralegal en la Constitución Nacional de 1994 (art. 75 inc. 22) (ver nuestra "La Convención sobre Derechos del Niño y el juicio de alimentos", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, año 1999, nro. 13, p. 109 y "La doble instancia en el proceso de familia", Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, año 2004, nro. 28, p. 75. (1454) CSJN, 25/8/1983, "Francisco", ED, 106-227. (1455) CSJN, 12/9/1995, "The Coca Cola Company y otros" LL, 1995-E-338. (1456) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 29/10/1982, "Marconi, Edgardo F. y otros v. Casas, Osvaldo y otros", JA, 1983-IV-271 . (1457) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/5/1991, "Elicabide, Antonio L. v. Comisión Municipal de la Vivienda", LL, 1992A-484, Jurisp. Agrup., caso 7566. (1458) Cám. Nac. Civ., sala F, 15/10/1980, "Rega Molina, Mariana L. v. López de Crocco, Irene C.", LL, 1981-A318. (1459) Cám. Nac. Civ., en pleno, 23/9/1991, "Flores, Oscar J. v. Robazza, Mario O." LL, 1991-E-662. (1460) Cám. Nac. Com., sala A, 12/8/1994, "Novametal SA v. Panamerican Leather SA", LL, 1994-E-228. (1461) Cám. Nac. Civ., sala D, 15/10/1981, "Almada Peralta, Catalina v. Grol, Roberto o Roberto O.", LL, 1982-A443. (1462) Cám. Nac. Civ., sala G, 16/12/1980, "Municipalidad de la Capital v. Lanza, Emilio", LL, 1983-B-764, Jurisp. Agrup., caso 4825. (1463) Cám. Nac. Civ., sala E, 30/3/1998, "Koffman, Viviana E. v. Kessler, Irene" JA, 2001-III-Síntesis. (1464) Cám. Nac. Civ., sala E, 3/4/1974, ED, 61-215. O al solo efecto de permitir que el vencedor pueda fundamentar los recursos que con efecto diferido tuviese concedidos, en previsión de que vencido no apelase la sentencia definitiva. (1465) Cám. Nac. Civ., sala E, 30/3/1998, "Koffman, V. E. v. Kessler, I." JA, 2001-III-Síntesis. 2. RESOLUCIONES CONTRA LAS QUE PROCEDE EL RECURSO El recurso de apelación es admisible, en primer y fundamental lugar, contra las sentencias definitivas (en todo o en parte), esto es, contra las que ponen fin al proceso admitiendo o desestimando la pretensión o la petición extracontenciosa (así la que acuerda o deniega la autorización para contraer matrimonio, art. 775 CPCCN). La excepción al principio de la apelabilidad de las sentencias definitivas, está dada por la cuantía del monto que se reclama en la demanda y no por la diferencia que pudiere encontrarse cuestionada en la segunda instancia, si bien se trata de un tema polémico (ver el comentario al art. 244); y respecto de la sentencia definitiva que desestima la pretensión de divorcio por presentación conjunta, la que según el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/7/1972 es inapelable (1466) (ver el comentario al art. 774), si bien ello no significa que la ley no pueda establecer recaudos que condicionen el efectivo ejercicio de ese derecho, así por ejemplo, en la hipótesis que contempla el art. 553 Código Procesal con relación a la restringida apelabilidad de la sentencia de trance y remate, salvados esos pruritos por el remedio del juicio ordinario o sumarísimo posterior. A pesar de lo que indica la norma, se ha resuelto en este sentido en forma pacífica, que de la interpretación sistemática del artículo surge que la inapelabilidad allí dispuesta debe aplicarse tomando en cuenta el valor cuestionado en la incidencia aprehendida en el objeto del recurso y no el del proceso principal (1467) en lugar de computarse el capital reclamado en la demanda, criterio que no compartimos, aunque si bien excepcionalmente se ha resuelto también que a pesar de que el monto comprometido en el recurso se encuentre por debajo del límite establecido por el artículo, cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento genere un gravamen irreparable, corresponde declararlo admisible (1468) (ver lo que se dirá en cuanto al monto en el comentario al art. 244 ). En segundo lugar son apelables las sentencias interlocutorias, esto es, las que resuelven cuestiones originadas en el curso del procedimiento y que requieren sustanciación (art. 161 CPCCN.), "salvo disposición en contrario", v.gr., la que rechaza la oposición a la apertura a prueba (art. 361 CPCCN). En tercer lugar son también apelables las providencias simples o de trámite, que son aquellas que ordenan actos de mera ejecución y tienden sin sustanciación al desarrollo del procedimiento (art. 160 CPCCN), cuando puedan causar un gravamen insusceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, así la dictada de oficio por la que se tiene por contestada la demanda fuera de término, desde que el gravamen o perjuicio no podría repararse ulteriormente, en la especie al suprimirse la alegación de las defensas y aportación de las pruebas que el demandado 255

pudo considerarse con derecho a proponer, oposición y medios que la sentencia definitiva no podrá reeditar o recrear o ponderar en ocasión de su pronunciamiento. La cuestión de la apelabilidad de las interlocutorias y providencias simples, debe por fuerza relacionarse además con el tipo de proceso en cuestión, pues en el juicio sumarísimo sólo son apelables las resoluciones que acuerdan o deniegan medidas cuatelares y la sentencia definitiva (art. 498 CPCCN) -reduciéndose aún más el campo en los procesos de ejecución (arts. 507 513 560 y concs., CPCCN) dirigidos a hacer efectiva la condena impuesta en un proceso de conocimiento o a la ejecución de títulos extrajudiciales que se le asimilan-, siendo la regla la de la inapelabilidad salvo disposición en contrario. No obstante, cabe destacar, que se ha hecho excepción al régimen de inapelabilidad (1469) cuando se trata de cuestiones que no encuadran en el trámite regular o normal del proceso (1470) o importan un palmario apartamiento de las normas que lo regulan; cuando corresponda dar una interpretación definitiva sobre los alcances de los textos legales involucrados (1471); o, en suma, cuando lo resuelto pueda resultar violatorio del derecho de propiedad o defensa en juicio (1472) o causar gravamen irreparable (1473) teniéndose en cuenta que en caso de duda deberá estarse en favor de la apelabilidad (1474). Con relación al proceso ordinario, el principio es el de la apelabilidad de las resoluciones salvo disposición en contrario. Es de destacar que existen resoluciones judiciales objetivamente inapelables para cualquier tipo de proceso, tales como las que resuelven la recusación contra el secretario (art. 38 ter CPCCN); la que admite la intervención de terceros (art. 96 CPCCN), la que admite el hecho nuevo (art. 366 CPCCN); la que se pronuncia sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas (art. 379 CPCCN), etc. (1466) JA, 15-1972-280 . (1467) Cám. Nac. Civ., sala E, 27/10/1980, "Freilij, Mauricio y otros v. Raíces Montero, Horacio J. y otra", LL, 1981-A-563 (35.769-S), y 17/2/2003, "Rodrigo, Leopoldo y otro v. Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 3/6/2003, p. 6. (1468) Cám. Nac. Civ., sala L, 15/11/1996, "Bellone, Julio C. v. Osde" LL, 1998-D-919, Jurisp. Agrup., caso 12.952. (1469) KIELMANOVICH, Jorge L., "Panorama del sistema recursivo en la ley 24522 ", JA, 1997-II-1076. (1470) El principio de inapelabilidad de las resoluciones contenido en el art. 296 inc. 3º, Ley de Concursos, no reviste carácter inmutable y absoluto, debiendo ceder cuando concurren circunstancias procesales que extralimitan la secuela natural y ordinaria del trámite (Cám. Nac. Com., sala B, 15/9/1994, "Doryan SRL", LL, 1995-B-87). (1471) Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala II, 10/3/1995, "Lison SA" LLBA, 1995-667. (1472) La regla de la inapelabilidad de las resoluciones judiciales dictadas en los concursos no es de interpretación rigurosa cuando se acude al tribunal de alzada para reparar un apartamiento grave de la normas que rigen el desenvolvimiento normal de la causa (Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 1º/4/1980, "Buey, Mario A.", DJBA, 119-727). El auto que impone un llamado de atención a la sindicatura, cuando el a quo dispone, además, la notificación a la cámara de tal medida (Cám. Nac. Com., sala E, 13/2/1985, "San Pablo Fabricación de Azúcar", LL, 1985-B-306; DJ, 1985-33-95). Aun cuando la resolución recurrida no sea la prevista en el art. 308 Ley de Concursos por no ser de las que ponen fin al incidente, corresponde examinar el planteo cuando la decisión -en el caso, dar por decaído el derecho a contestar el traslado del escrito inicial- cercena sustancialmente el derecho de defensa que tiene raigambre constitucional (art. 18 CN) (Cám. Nac. Com., sala E, 7/10/1992, "Soto y Cía. SA, Lorenzo s/quiebra", LL, 1993-B-17, entre otros). (1473) Cám. Nac. Com., sala C, 11/10/1995, "Rincón 100 SRL" LL, 1996-B-569. (1474) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 28/8/1981, "Calafelli Loza, Mariano", en "Alpargatas SA v. Fernández, Armando", ED, 97-170; Cám. Nac. Fed. Civil y Com., sala II, 4/6/1991, "Shell Capsa v. Cap. y/u otros del Remolcador Luisito G.", LL, 1992-A-486, Jurisp. Agrup., caso 7585. Art. 243.- Formas y efectos. El recurso de apelación será concedido libremente o en relación; y en uno u otro caso, en efecto suspensivo o devolutivo. El recurso contra la sentencia definitiva en el juicio ordinario y en el sumario será concedido libremente. En los demás casos, sólo en relación. Procederá siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo. Los recursos concedidos en relación lo serán, asimismo, en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga. 256

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CONCORDANCIA: art. 243 CPCCBs.As. 1. FORMAS DE CONCESIÓN Las formas o modos de concesión del recurso, se vinculan con la extensión del material fáctico y probatorio que la alzada podrá considerar en uno y otro caso para resolver la fundabilidad de la apelación, y con ella la justicia de la decisión. El artículo establece que "el recurso de apelación será concebido libremente o en relación", procediendo en la actualidad libremente en el caso de la apelación deducida contra la sentencia definitiva recaída en el juicio ordinario y aquellos especiales que tramiten por sus normas (v.gr., desalojo), mientras que en todos los restantes casos el recurso de apelación es concedido en relación, así contra la sentencia definitiva dictada en proceso sumarísimo, de ejecución, especiales con la prevención antedicha, y "voluntarios" o extracontenciosos; y contra interlocutorias y providencias simples dictadas en procesos ordinarios, sumarísimos, especiales, de ejecución, y "voluntarios" o extracontenciosos. El recurso de apelación concedido libremente responde a la mayor amplitud del debate y grado de recurribilidad de las resoluciones judiciales que caracteriza al proceso de conocimiento ordinario, y autoriza la alegación de hechos nuevos ocurridos o conocidos con posterioridad a la oportunidad del art. 365 Código Procesal; la agregación de documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia o anteriores bajo afirmación de no haber tenido antes conocimiento de los mismos; el replanteo de pruebas indebidamente denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado una equivocada declaración de negligencia o caducidad; la producción de prueba confesional sobre hechos que no constituyeron materia de esa prueba en la primera instancia, entre otras cosas. A través del recurso de apelación libremente concedido, se amplía pues el material de los hechos como el de las pruebas, reunido o colectado en la primera instancia, que como tal constituyó el fundamento de la sentencia recurrida. En cambio, en la apelación en relación o limitada, la alzada habrá de atenerse estrictamente, para la resolución del recurso, a los hechos alegados y a las pruebas producidas en la primera instancia, habida cuenta de que aquí no procede la alegación de hechos nuevos ni la apertura y producción de pruebas (art. 275 CPCCN), salvo y excepcionalmente como "medidas para mejor proveer", y en tanto y en cuanto no se comprometa el derecho de defensa de las partes y la igualdad ante la ley, con la peculiaridad de lo que dispone el art. 181 para los incidentes (remitimos al lector al comentario de los arts. 275 y 650) supuesto en el que cabe la producción de prueba en la segunda instancia. A esta fundamental diferencia, cabe agregar que la apelación libremente concedida siempre se funda en la segunda instancia (art. 259 CPCCN), mientras que el recurso en relación en la primera, excepto cuando éste procede con efectos diferidos, en cuyo caso, la fundamentación se hará en la alzada, salvo en lo que atañe a la apelación de honorarios (art. 244 CPCCN) y de las medidas cautelares contempladas en la ley 25587 conforme se señala en el comentario al art. 254 de este Código. Por último, las decisiones de la Cámara que entiende en un recurso de apelación concedido libremente, se dictan previa deliberación y voto de los jueces que las suscriben (art. 26 dec.-ley 1285/1958; art. 271 CPCCN), mientras que las pronunciadas a raíz de una apelación en relación pueden redactarse en forma impersonal (art. 26 cit.). 2. EFECTOS DEL RECURSO En cuanto a los efectos con que cabe otorgar el recurso de apelación, los mismos pueden ser tratados desde dos ángulos: por un lado, los que se refieren a la ejecutabilidad de la resolución apelada; y por el otro, los que se relacionan con la oportunidad de su fundamentación, sustanciación y resolución por la Cámara. Cabe hablar así en el primer caso de apelación con efectos suspensivos y devolutivos, y en el segundo, de apelación con efectos inmediatos y diferidos. Es de destacar que cuando la ley habla de la concesión del recurso "en ambos efectos", debe entenderse con efectos suspensivos en cuanto a la ejecutabilidad de la resolución recurrida, y devolutivos en el sentido tradicional del término, esto es de "devolución" de la competencia al magistrado superior, vale decir, suspendiéndose el cumplimiento o ejecución de lo resuelto. 257

El efecto suspensivo supone que la interposición del recurso de apelación impide el cumplimiento o ejecución de la resolución impugnada; mientras que el devolutivo, por el contrario, permite la ejecución "provisoria" de ella pendiente la decisión del mismo por la alzada, distinción que sólo cabe con respecto al recurso de apelación en relación, ya que el concedido libremente siempre tiene efectos suspensivos. Conviene recordar que el efecto suspensivo no importa de por sí la inejecutabilidad absoluta de una resolución judicial, ya que como lo establece el art. 499 del Código Procesal, "podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en un testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido" (agravio parcial). Es de considerar, además, que el efecto suspensivo no se extiende a cuestiones incidentales que no dependen funcionalmente del procedimiento principal respecto del cual puede mediar una apelación "libremente" concedida, sin enervar la prosecución, v.gr., de la adopción de medidas cautelares pendiente el recurso (art. 166 inc. 5º, CPCCN). El principio general es que el recurso procede "siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo" (art. 243 CPCCN). La ley establece que el recurso procederá con efectos devolutivos contra la resolución que acuerda el beneficio de litigar sin gastos (art. 83 CPCCN); la que deniega la intervención de terceros (art. 96 CPCCN) y la citación de evicción (art. 105 CPCCN); la que concede alguna medida cautelar (art. 198 CPCCN) -con las salvedades que se señalan más adelante-; la que rechaza la excepción de incompetencia cuando siendo ésta la única opuesta, se la hubiese deducido por el carácter civil o comercial del asunto (art. 353 CPCCN); y contra la que rechaza liminarmente el incidente (art. 179 CPCCN); etc. En punto a la apelación contra las providencias que acuerdan medidas cautelares, habrá de ponderarse, sin embargo, y como se ha dicho al comentar el art. 198 lo que dispone el art. 4º ley 25587 en cuanto a que las medidas cautelares serán apelables con efecto suspensivo, salvo en aquellos casos en que exista peligro en la vida, la salud o la integridad física de quien la obtuvo, o que ésta sea persona de 75 años o más de edad, hipótesis en la que el recurso procederá con efecto devolutivo, con lo que dicha ley modifica al Código en lo tocante a los efectos devolutivos que su art. 198 acuerda para las "acciones declarativas" y de condena entendidas como "meramente declarativas"; y el art. 15 ley 16986 de Amparo en cuanto a los efectos suspensivos que previene, sin desconocerse que se ha venido resolviendo también, a nuestro juicio con total exactitud, que una interpretación razonable y funcional de la referida norma conduce a conceder el recurso con efecto simplemente devolutivo contra la resolución que admitió la medida cautelar para no desnaturalizar la finalidad que dicha medida cautelar cumple. El Código, por otra parte, establece supuestos en los que cabe la apelación con efectos devolutivos contra sentencias definitivas, así contra la que admite la pretensión de fijación de alimentos (art. 647 CPCCN) y de litisexpensas (art. 651 CPCCN); las dictadas en juicios sumarísimos (como principio), "salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiere ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo" (art. 498 inc. 5º, CPCCN); y contra la sentencia de remate (art. 555 CPCCN), si el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si aquélla fuese revocada, entre otros casos. En cuanto a los efectos diferidos e inmediatos, la cuestión se refiere al momento en que el recurso de apelación debe fundarse, sustanciarse y resolverse por la alzada. El artículo establece que el recurso concedido en relación (el concedido en forma libre está sometido a un régimen distinto al que más adelante se hará referencia), lo será "en efecto diferido, cuando la ley así lo disponga" (art. 243 CPCC), vale decir, que procede siempre, como regla, sin efecto diferido o, lo que es lo mismo, con efecto inmediato. El efecto inmediato o no diferido significa que las etapas destinadas a la fundamentación, sustanciación y decisión del recurso aparecen como actos entrelazados y subsiguientes al de interposición. En la apelación con efecto inmediato, el art. 246 señala que el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días contados desde la notificación de la providencia que lo acuerda; si bien en la apelación de honorarios el plazo de cinco días para la fundamentación del recurso no se cuenta desde la notificación de la providencia que lo acuerda, sino desde la notificación del auto en el que se los regula (art. 244 CPCCN). El efecto diferido, en cambio, que corresponde, como se ha dicho, sólo cuando la ley así lo dispone, implica la postergación de la etapa de fundamentación, sustanciación y resolución del recurso a un momento ulterior desvinculado del de la interposición -a objeto de evitar la interrupción de los procedimientos de primera instancia y su elevación a la alzada (1475) consecuencia diríamos "normal" del recurso de apelación-, y no en absoluto el previsto para su interposición, acto que deberá ser cumplido inexorablemente, como en los demás supuestos, dentro de los cinco días (o tres en el sumarísimo) contados desde la notificación (personal, por cédula o ministerio legis) de la resolución apelada. El Código establece la apelación con efecto diferido contra las resoluciones que imponen las costas y regulan honorarios en los incidentes (art. 69 CPCCN); desestiman el hecho nuevo alegado en primera instancia (art. 366 258

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CPCCN); y en general contra las dictadas en los procesos de ejecución (arts. 509 y 577 CPCCN), salvo las que procedieran contra la sentencia y la providencia que deniega la ejecución. La fundamentación de las apelaciones diferidas, en el juicio ordinario (no procede la apelación diferida en el sumarísimo) queda recién expedita a través de la interposición y concesión del recurso de apelación contra la sentencia definitiva, vale decir una vez dispuesta la apertura de la segunda instancia a raíz de la apelación deducida (art. 260 CPCCN), debiéndose satisfacer dicha carga dentro del quinto día de notificada la resolución que ordena poner el expediente en la oficina para "expresar agravios" (arts. 247 259 y 260 inc. 1º, CPCCN), esto es con antelación a la fundamentación del recurso deducido contra la sentencia en el proceso ordinario (10 días), las que serán resueltas con antelación al deducido contra la sentencia definitiva (art. 268 CPCCN) (sobre la apelación del vencedor al solo efecto de fundar, sustanciar y resolver el recurso, ver comentario al art. 242 pto. 1, ap. c]). En los procesos de ejecución, las apelaciones diferidas se fundarán en el acto de la interposición del recurso contra la sentencia, mientras que en los de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la que se indica en el art. 508 Código Procesal (vale decir, posterior a la que manda continuar la ejecución) el recurso se fundará dentro del quinto día de notificada la providencia que lo concede. (1475) Cám. Nac. Civ., sala G, 17/11/1981, "Catapano, Cayetano y otro v. Churko, Basilio y otros" JA, 1982-IIISíntesis. Art. 244.- Plazo. No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar será de cinco días. Toda regulación de honorarios será apelable. El recurso de apelación deberá interponerse y podrá fundarse dentro de los cinco días de la notificación. CONCORDANCIA: art. 244 CPCCBs.As. En lo que se refiere al tiempo de la interposición del recurso, el plazo genérico para su deducción es de cinco días contados desde la notificación de la resolución que se recurre (art. 244 CPCCN), salvo disposición en contrario, así en el juicio sumarísimo es de tres días (art. 498 inc. 2º, CPCCN); mientras que dicho plazo se reduce al de 48 horas en el caso de apelación de la sentencia definitiva en la acción de amparo (art. 15 ley 16986). Como se verifica en todos los plazos legales y judiciales, el establecido para la interposición del recurso es perentorio, por lo que una vez transcurrido el mismo, la resolución en cuestión adquiere firmeza; es prorrogable por acuerdo de partes (art. 155 CPCCN); e individual, por lo que corre separadamente para cada una de las partes, y para cada uno de las distintas personas que puedan integrar una misma parte (litisconsorcio). En lo que atañe al recurso contra la resolución que fija los honorarios, cabe señalar que la limitación que por el monto establece el art. 242 Código Procesal ($ 4369,67, res. 886 CSJN, del 13/9/1988), debe armonizarse con este dispositivo que indica que "toda regulación de honorarios será apelable", por lo que, a nuestro juicio, no juega con relación a esta materia dicha limitación, pues de otro modo la palabra "toda" estaría indiscutiblemente de más, ya que toda regulación de honorarios, lo dijera o no la ley, sería igualmente apelable o inapelable de acuerdo con el monto del proceso o al de la regulación, tal cual lo previene el art. 242 . Dicho en otros términos, si la apelación de honorarios debiese verse sujeta al monto del art. 242 ningún sentido tendría la expresión "toda regulación de honorarios será apelable", pues en verdad no "toda" lo sería sino sólo la que superase el monto de aquella norma, para lo cual no hacía falta agregar nada a lo ya dicho por esta última, con lo que además se propondría una solución que no compatibiliza los textos sino que los desarmoniza y enfrenta dogmáticamente en pugna con la finalidad que razonablemente pudo tener el legislador al establecerlos (1476). La palabra toda regulación se refiere, en el uso vulgar técnico del término, a un aspecto de la admisibilidad del recurso de apelación que así se ve extendido contra todo auto regulatorio, cualquiera fuera el monto del proceso en el que se lo fijó, el de aquellos mismos, o la causa fuente de la obligación de retribuir. Por otra parte, la tesis que considera que en la determinación de la apelación de honorarios no juega el art. 242 sino la norma especial contenida en el 244 se acomoda también al principio de que en la duda debe estarse por la apelabilidad y, convengamos, que no parece dudoso -para decirlo de algún modo- que el art. 244 del Código, incluye dentro de ese concepto totalizador las que fueren inferiores al mínimo comprendido en el art. 242 (¿qué otras?) en las dos acepciones o modalidades que se mencionaran. 259

Este criterio ha sido seguido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el reciente plenario "Alpargatas SA." en el que se estableció como doctrina obligatoria que prevalece la regla del art. 244 ap. 2, Código Procesal, en cuanto dispone que "toda regulación de honorarios será apelable", sobre el límite pecuniario de apelabilidad que establece el art. 242 pto. 3, ap. 2, Código Procesal (1477); y por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el plenario "Aguas Argentinas SA." (1478). No obstante, se ha decidido contrariamente en algunos precedentes que la regulación de honorarios practicada en un proceso en el que el valor cuestionado no exceda la suma establecida como límite por el art. 242 Código Procesal resultaría alcanzada por la inapelabilidad establecida por dicha norma, pues se afirma que dicha preceptiva comprende no sólo la sentencia definitiva, sino también las demás resoluciones cualquiera fuera su naturaleza, dispositivo al que no podría escapar un mero accesorio como es la fijación de honorarios comprendido en el concepto costas del proceso (1479). Se constataría aquí un criterio de inapelabilidad absoluta, en tanto el honorario recurrido devendría inapelable por habérselo regulado en un proceso en el cual el valor cuestionado no supera el monto fijado a tal objeto en el art. 242 del Código, norma a la cual se le acuerda la inteligencia de principio general, no afectado por el art. 244 del mismo Código. Por otra parte, también se ha establecido que la inapelabilidad prevista por el art. 242 Código Procesal sería aplicable a las regulaciones de honorarios cuyo monto se encontrase por debajo del tope previsto por esa norma y se los recurre sólo por altos; y contrariamente apelables en el supuesto en que se las recurriese por considerarlos bajos (1480). Se verificaría aquí una tesis de inapelabilidad relativa, a nuestro juicio desprovista de fundamentación normativa, pues las distinciones relativas a la apelabilidad de los honorarios inferiores al monto que determina el art. 242 del Código cuando lo son por bajos (recurso para el profesional), e inapelabilidad de los mismos cuando lo son por altos (recurso para el obligado al pago), no encuentran apoyo en ninguna de las citadas normas -sin perjuicio de ser francamente violatorias de la igualdad ante la ley ya que en paridad de condiciones a una parte se le niega lo que a la otra se le autoriza-, incluso en lo que respecta a la determinación del valor a tal efecto, ya que la ley no toma, por cierto, la diferencia entre lo acordado en primera instancia y lo que se reclama en la segunda sino el reclamado en la demanda, y en el caso, por analogía, el establecido en el auto regulatorio. En lo que atañe al procedimiento recursivo en este aspecto, cabe reiterar aquí que el recurso debe ser deducido dentro del plazo de cinco días de notificado el auto regulatorio; que la fundamentación del mismo es optativa, por lo que aquí no cabe la deserción del recurso, por ninguna de sus causales; y que de fundarse el recurso, el plazo para ello sería de cinco días contados a partir de la notificación de la regulación -reiteramos no desde la concesión del mismo-, plazo "común", tanto para la interposición como para la fundamentación de la apelación, dentro del cual cabe empero cumplir con su fundamentación (1481). En caso de fundarse el recurso, del memorial corresponde correr traslado a la parte apelada, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, por los plazos y demás modalidades propias de la apelación en relación, con efectos inmediatos y suspensivos, si bien es doctrina plenaria que los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios deben resolverse sin ninguna sustanciación (1482). (1476) KIELMANOVICH, Jorge L., "Apelación de honorarios", JA, 1992-I-173. (1477) Cám. Nac. Com., en pleno, 13/12/1999, LL, 2000-A-160; DJ, 2000-2-131; JA, 2000-I-527 ; ED, 187-19. (1478) 29/6/2000, LL, 2000-D-116; DJ, 2000-2-978; ED, 188-608. (1479) Cám. Nac. Civ., sala D, 27/2/1997, "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires v. Barone, Osvaldo" JA, 2001-III-Síntesis. (1480) No puede denegarse la apelación de los honorarios con fundamento en que el monto establecido es inferior al límite de apelabilidad del art. 242 Código Procesal cuando se apeló "por bajos" y la base pudo habilitar un resultado que superara el límite de inapelabilidad (Cám. Nac. Com., sala D, 19/8/1994, "Editorial Esquiú SA", JA, 1995-II8 ). (1481) Cám. Nac. Civ., sala C, 4/9/1985, "Didefon SA v. Municipalidad de la Capital" LL, 1985-D-269. (1482) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 30/11/1978, "Rivero, Martín v. González, Dina" LL, 1979-B-21; R. DJ, 1979-9-40, sum. 78; JA, 1979-II-54; ED, 83-547. No obstante se ha señalado con acierto que el pronunciamiento dictado por la ex Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial en autos "Riverto, M. v. González A.", el 30/11/1978, que establece que los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios deben resolverse sin ninguna sustanciación (LL, 1979-B-21), no reúne las condiciones necesarias para ser considerado un fallo plenario, sino que se trata de un resolución tomada por el Tribunal en pleno, por lo que no es obligatorio en los términos de los arts. 303 Código Procesal y 5º ley 23637 (Cám. Nac. Civ., sala F, 11/5/1990, "Roviralta, Humberto v. Entelman, Pablo s/ejecución hipotecaria"). Art. 245.- Forma de interposición del recurso. 260

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El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso. CONCORDANCIA: art. 245 CPCCBs.As. En cuanto a la forma, el recurso puede interponerse por escrito o verbalmente (art. 245 CPCCN), debiéndose dejar constancia en este último caso de dicho extremo, por diligencia que extenderá en el expediente el secretario o el prosecretario. En cuanto a la etapa de fundamentación, como principio, el recurso no puede fundarse en el acto de su interposición, previéndose que si dicha regla fuese infringida (1483) el secretario o el prosecretario devolverá el escrito con anotación acerca de ese extremo e indicación de la fecha en que él lo interpuso, y del domicilio que en su caso se constituyó (art. 245 CPCCN), no teniendo ello otra consecuencia más que la que la ley expresamente indica, por lo que el recurso no podrá ser declarado desierto, más allá que se ha resuelto la no devolución del escrito de interposición por razones de economía y celeridad procesal, cuando el mismo había sido concedido en relación y con efecto inmediato, sin perjuicio de ordenarse la notificación del traslado del memorial por cédula, en los términos del art. 135 inc. 12, Código Procesal. Como hemos explicado antes (ver comentario al art. 244 ), hace excepción a este principio la apelación de honorarios, en la que el Código refunde las fases de la interposición y de la fundamentación del recurso en una sola (art. 244 CPCCN); la apelación en la acción de amparo (v.gr., art. 15 ley 16986); la apelación contra las medidas cautelares dispuestas con el alcance previsto por el art. 4º ley 25587 en el que se señala que el recurso de apelación en relación deberá ser "presentado" en el juzgado dentro del plazo de cinco días, debidamente fundado; y la apelación "en subsidio" a que hemos hecho referencia al comentar el art. 241 inc. 1º, del Código (ver comentario al art. 248 ), entre otros casos. (1483) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/5/1979, "Mohamud de Calmejane, Nélida E. v. Clary de Calmejane, Marcela y otros", ED, 84-352. Art. 246.- Apelación en relación sin efecto diferido. Objeción sobre la forma de concesión del recurso. Cuando procediere la apelación en relación sin efecto diferido, el apelante deberá fundar el recurso dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerde. Del escrito que presente se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. Si el apelante no presentare memorial, el juez de primera instancia declarará desierto el recurso. Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error. Igual pedido podrán las partes formular si pretendiesen que el recurso concedido libremente ha debido otorgarse en relación. Estas normas regirán sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 276 . CONCORDANCIA: art. 246 CPCCBs.As. La fundamentación del recurso se lleva a cabo en la primera instancia, dentro del plazo de cinco días contado desde la notificación ministerio legis de la providencia que lo concede, si bien, como hemos explicado al comentar el art. 244 en la apelación de honorarios el plazo se cuenta, no desde la notificación de la providencia que lo otorga, sino desde la notificación del auto regulatorio, si bien es optativa la fundamentación del recurso, cumpliendo con la carga que el art. 265 impone para la "expresión de agravios" (1484). Como lo establece el artículo, del escrito se dará traslado a la contraria por el plazo de cinco días, el que se notificará por nota o ministerio legis, debiéndose adjuntar tantas copias como partes apeladas hubiera. 261

Sin embargo, en lo que se refiere a la fundamentación y sustanciación del recurso, la ley 25587 refunde en un solo acto las etapas de interposición y fundamentación del recurso de apelación; y en lo que atañe a la sustanciación del recurso de apelación en relación, en lugar de realizarse en la primera instancia, como correspondería en materia cautelar, se llevará a cabo en la alzada, en cuyo art. 5º se señala recibido éste se correrá traslado a la contraria por el plazo de cinco días. Si bien los supuestos en los que procede el recurso libremente y en relación resultan claramente de la economía del art. 243 el artículo habilita a las partes a cuestionar u objetar en la primera instancia, la forma o modo de concesión del recurso, dentro del plazo de tres días contado desde la notificación de la providencia que lo concede (1485). Si el juez hace lugar al pedido de rectificación del recurso concedido en relación, y lo otorga por lo tanto libremente, deberá ordenar la remisión del expediente a la alzada para su sustanciación en ella y el conjetural ejercicio de las facultades que contempla el art. 260 del Código, el memorial hará las veces de la "expresión de agravios" desde que ambas piezas se equivalen. Si el juez hace lugar al pedido respecto del recurso concedido libremente, y lo otorga por lo tanto en relación, el apelante deberá fundarlo en la primera instancia dentro de los cinco días de notificado el auto que hizo lugar a la objeción. Si en cambio no admite las objeciones, no cabe ningún recurso contra dicha resolución, sino un nuevo pedido de rectificación deducido ante la Cámara dentro del plazo de tres días (art. 276 CPCCN) contados desde la primera providencia que aquélla dicte, que será la de autos si no tuviese anterior radicación de sala (art. 275 CPCCN), sin perjuicio de que el tribunal como juez del recurso podrá resolver ex officio lo que corresponda en tal sentido. Conviene recordar que el interesado ha debido cumplir a todo esto con la carga de la presentación del memorial en la primera instancia (fundamentación del recurso en relación) -tanto si hubiese deducido su objeción o no en ella- ya que, en caso contrario, el recurso vendría a ser declarado desierto, clausurándose así el acceso a la instancia superior (art. 246 CPCCN), por lo que en rigor no existirá Cámara ante quien promover o reiterar ulteriormente el pedido de rectificación. La rectificación por la Cámara no importa la reedición o renovación de la etapa destinada a la fundamentación del recurso, sino la correspondiente para el ejercicio de las demás facultades que acompañan al recurso de apelación concedido libremente, mencionadas por el art. 260 del Código, como ser la de alegar hechos nuevos, replantear pruebas, agregar documentos, fundar las apelaciones diferidas, etc. La objeción sobre los efectos del recurso, cualesquiera que ellos fueran, deberá deducirse, empero, a través de un recurso propiamente dicho, en el caso, del "de queja" (1486) o si se quiere, según las reglas de la "queja por recurso denegado" que contempla el art. 282 Código Procesal, tal cual lo establece el art. 284 del citado cuerpo normativo. No obstante, consideramos que la alzada como "juez del recurso" en lo que atañe a la admisibilidad de la apelación y a las formas o modos de su concesión, también se halla habilitada para corregir los efectos con que la misma fue concedida, aun en ausencia de interposición del de queja que previene el art. 284 Código Procesal. (1484) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 7/2/1995, "Arroyo, Marta Susana v. Fresco, Pablo", BA B251848 ; Cám. Nac. Civ., sala A, 11/10/1994, "Holditur SRL v. Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1996-I-Síntesis . (1485) KIELMANOVICH, Jorge L., "Acerca de la denegatoria, los efectos, las formas y la deserción del recurso de apelación". JA, 1991-III-690. (1486) Cám. Nac. Civ., sala J, 24/6/1993, "Pazos, Marta B. v. Chiechi, Carlos H." JA, 1994-III-260. Art. 247.- Efecto diferido. La apelación en efecto diferido se fundará, en los juicios ordinario y sumario, en la oportunidad del art. 260 y en los procesos de ejecución juntamente con la interposición del recurso contra la sentencia. En los procesos de ejecución de sentencia, si la resolución recurrida fuere posterior a la mencionada en el art. 508 el recurso se fundará en la forma establecida en el párrafo primero del art. 246 . En los procesos ordinario y sumario la cámara resolverá con anterioridad a la sentencia definitiva. CONCORDANCIA: art. 247 CPCCBs.As. El recurso se fundará en el juicio ordinario y en los especiales que tramiten por sus normas (v.gr., juicio de desalojo) dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación personal o por cédula de la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para expresar agravios (arts. 259 y 260 inc. 1º, CPCCN); y en los procesos de ejecución, en cambio y como principio, en el acto de la interposición del recurso contra la sentencia (art. 247 primera parte, CPCCN). 262

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En los procesos de ejecución de sentencia, en cambio, la fundamentación de la apelación se llevará a cabo dentro del quinto día de notificada la providencia que lo acuerda (art. 247 CPCCN), si la resolución fuese posterior a la que manda continuar la ejecución o admite las excepciones previstas en el art. 506 Código Procesal y levanta el embargo (art. 508 CPCCN). Contrariamente, interpretamos que cuando el recurso se interpone contra una resolución anterior a dicha sentencia (art. 508 CPCCN), la fundamentación se deberá realizar en oportunidad de deducirse simultáneamente el recurso de apelación contra esta última, de acuerdo con lo que dispone el art. 247 Código Procesal. Art. 248.- Apelación subsidiaria. Cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no se admitirá ningún escrito para fundar la apelación. CONCORDANCIA: art. 248 CPCCBs.As. Como hemos dicho al comentar el art. 241 el escrito mediante el cual se interpone el recurso de revocatoria y de apelación en subsidio, deberá cumplir los mismos requisitos que se exigen para el memorial, esto es, deberá contener una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, constatándose aquí una excepción relativa a la carga de fundamentación en materia de apelación, pues ella ha de operarse ineludiblemente al interponerse el primero. El escrito pues por el que se interpone el recurso de revocatoria con apelación en subsidio, hace las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos para el caso en que la reposición fuese desestimada (1487). Es claro que la apelación subsidiaria será inadmisible, y así podrá ser ello decidido por la Cámara de oficio o a petición de parte, si la providencia atacada no ocasiona un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva o si se trata de una resolución inapelable por el tipo de proceso, con las salvedades indicadas en el comentario al art. 242 . Art. 249.- Constitución de domicilio. Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, y aquél procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro de quinto día de concedido el recurso, deberán constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procediere en relación, las partes deberán constituir domicilio en los escritos mencionados en el art. 246 . En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este artículo quedará notificada por ministerio de la ley. CONCORDANCIA: art. 249 CPCCBs.As. Cuando la Cámara tuviera su asiento en una localidad distinta de la del tribunal de primer grado (supuesto aplicable en procedimientos seguidos ante la justicia federal), y el recurso procediera libremente, el apelante deberá constituir domicilio en tal localidad en el escrito de interposición del recurso o en la diligencia que menciona el art. 245 Código Procesal, cuando fue deducido en forma verbal; y el apelado deberá hacer lo propio dentro del quinto día de concedido el recurso; mientras que si correspondiera en relación, las partes deberán constituir el domicilio en los memoriales o en la contestación de su traslado, carga de cuyo incumplimiento habrá de derivarse la aplicación del régimen de modificaciones ministerio legis o por nota, con relación a los sucesivos actos que debieran de comunicarse a la parte infractora, entre los que sobresale, por su importancia, la providencia que hace saber que el expediente ha sido puesto en la oficina para "expresar agravios" (art. 259 CPCC). (1487) Cám. Nac. Civ., sala D, 29/3/1983, "Sendras, Nélida D. v. Langiu, Juan", ED, 104-639. Art. 250.- Efecto devolutivo. Si procediere el recurso en efecto devolutivo, se observarán las siguientes reglas: 263

1) Si la sentencia fuere definitiva, se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que conceda el recurso señalará las piezas que han de copiarse. 2) Si la sentencia fuere interlocutoria, el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare necesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considerare más expeditivo retenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original. 3) Se declarará desierto el recurso si dentro de quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias que se indican en este artículo, y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas. CONCORDANCIA: art. 250 CPCCBs.As. Cuando el recurso con efecto devolutivo se conceda contra sentencia definitiva, así v.gr. la recaída en juicio sumarísimo (art. 498 inc. 5º, CPCCN), se remitirá el expediente a la alzada dentro del quinto día de formada la pieza separada con las copias que el juez señale, las que deberán ser presentadas por el apelante (inc. 1º), con las que la parte interesada podrá promover la ejecución provisional de la misma mientras el recurso se encuentra tramitando. Cuando el recurso con efecto devolutivo se hubiese otorgado, en cambio, contra una sentencia interlocutoria, se elevará a la Cámara la pieza separada con las copias de lo que el apelante señale y de lo que el juez estimara necesario, junto con los memoriales, salvo que éste considerara más expeditivo enviar el expediente original y retener dichos elementos para la prosecución del juicio (inc. 2º). El apelante deberá presentar las copias que estuvieran a su cargo dentro del quinto día de concedido el recurso, en rigor de "notificado" del auto de su concesión, pudiendo hacer lo propio el apelado. Si el apelante no presentara las copias que estuvieran a su cargo, se producirá la deserción del recurso de apelación (inc. 3º, CPCCN); mientras que la omisión de acompañar las señaladas por el apelado, sólo autoriza a que se prescinda de ellas sin afectar para nada la virtualidad de la apelación. No obstante, cabe destacar que esta disposición debe interpretarse con criterio restrictivo, de modo que no cabe hacer efectivo el apercibimiento contenido en la norma cuando la providencia que concede la apelación en efecto devolutivo no indica las copias que deben acompañarse dentro del quinto día (1488). Del memorial, como en todas las demás modalidades, se corre traslado en la forma ya vista, sin observarse ninguna variante en cuanto al procedimiento que se seguirá ulteriormente en y por la alzada (art. 275 CPCCN). El expediente o la pieza separada se elevará a la Cámara dentro del quinto día de formada la pieza separada, o se lo remitirá por correo en las condiciones que indica el art. 251 Código Procesal. En cuanto al trámite del recurso de apelación con efecto devolutivo en el juicio de alimentos, ver el comentario al art. 647 . Art. 251.- Remisión del expediente o actuación. En los casos de los arts. 245 y 250 el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o de formada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del art. 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo. Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos. La remisión por correo se hará a costa del recurrente. CONCORDANCIA: art. 251 CPCCBs.As. El expediente se elevará a la alzada dentro del quinto día de contestado el traslado o de vencido el plazo para ello, o se lo remitirá por correo si la Cámara tuviera su asiento en distinta localidad -a costa del apelante- en igual plazo contado desde que el apelado contestó el traslado o constituyó domicilio en aquélla; o de transcurrido el término para el cumplimiento de dichos actos (art. 251 del CPCCN). Art. 252.- Pago del impuesto. 264

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La falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso. CONCORDANCIA: art. 252 CPCCBs.As. Esto es consecuente con lo que dispone el art. 11 ley 23898 de tasas judiciales, en cuanto a que el incumplimiento de su pago no impedirá la prosecución del trámite normal del juicio. Art. 253.- Nulidad. El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio. CONCORDANCIA: art. 253 CPCCBs.As. El art. 169 Código Procesal señala que "ningún acto procesal será declarado nulo si la ley no prevé expresamente esa sanción", aunque aclara que "... la nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad", tratándose el incidente de nulidad del medio previsto para la impugnación de actos procesales anteriores al pronunciamiento, por vicios o errores in procedendo, esto es, por irregularidades procedimentales que precedieron a la sentencia, aun cuando como culminación de dicho procedimiento se hubiere dictado la sentencia definitiva de primera o segunda instancia. Es claro que, como sucede con casi todas las nulidades procesales, éstas son eminentemente convalidables o relativas, extremo que se constata por la no promoción del pertinente incidente dentro del quinto día subsiguiente al conocimiento del acto en cuestión, tal cual lo señala el art. 170 Código Procesal, por lo que los vicios del procedimiento no pueden ser revisados en la instancia superior a través del recurso de nulidad, sino en la inferior mediante la promoción del correspondiente incidente. Téngase presente que, de conformidad con la decisión plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 12/6/1959 (1489) es procesalmente admisible un incidente de nulidad de las actuaciones, promovido después que ha recaído sentencia definitiva, en primera o segunda instancia, cualquiera sea la naturaleza del mismo. El recurso de nulidad, en cambio, se refiere a los defectos propios de la resolución, referidos a sus requisitos de tiempo, forma y lugar (1490) como también a los subjetivos y de idoneidad objetiva de tales actos, v.gr., contra la resolución pronunciada por el juez una vez que se ha desprendido de la competencia; vale decir, no contra sentencia injusta sino irregular, y sin que sea necesario que al interponerlo se lo califique como tal (1491) aunque sí al expresar los agravios (1492) oportunidad en la que deberá puntualizarse, crítica y razonadamente, el perjuicio y el interés que se pretende subsanar, máxime que el mismo no procederá cuando los agravios pueden ser reparados por la apelación per se (1493). En este sentido se ha dicho que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (1494); o se circunscribe a los errores o defectos de la sentencia motivados por vicios nacidos en la construcción del decisorio, como, por ejemplo, la ausencia de fundamentación del fallo, la expresión oscura e imprecisa, la omisión de decidir cuestiones esenciales, el pronunciamiento sobre pretensiones no propuestas por las partes (1495). Ahora bien, como derivación de la "accesoriedad" de este recurso, el mismo sólo procede contra resoluciones que puedan ser a su vez objeto del de apelación (1496) vale decir que debe tratarse de una sentencia definitiva (salvo limitación por el monto), interlocutoria (salvo que la ley disponga expresa o implícitamente su inapelabilidad), o de una providencia simple que ocasione gravamen irreparable (con las salvedades antes indicadas), como lo establecía el art. 238, Código Procesal de 1880 hasta la reforma de la ley 14237 en cuanto disponía que "sólo podrá deducirse el recurso de nulidad contra los autos o sentencias de que pueda interponerse apelación. No habiendo lugar al recurso de apelación, no lo habrá tampoco al de nulidad". Conviene empero destacar que la jurisprudencia invariablemente ha resuelto la improcedencia del recurso de nulidad cuando los vicios (graves) alegados fueran susceptibles de repararse a través de la apelación, así por ejemplo, por las deficiencias en el análisis y valoración de las pruebas; la omisión de pronunciamiento acerca de capítulos propuestos a la decisión del a quo; por citas erróneas; etc. En tal sentido, se ha resuelto así que el recurso de nulidad no procede cuando los vicios u omisiones que el recurrente atribuye al decisorio de grado, pueden ser reparados al tratar los agravios (1497) porque el error in 265

iudicando no justifica el recurso de nulidad; en tanto de existir el vicio, será revocada la decisión errónea que derivó de él (1498). Por el contrario y siempre excepcionalmente, se ha admitido el recurso contra la sentencia que carecía de fecha si tal defecto pudiera provocar un perjuicio a las partes; que incurría en error en cuanto al nombre de aquéllas si ello pudiese impedir la ejecución de la sentencia; que incluía en la condena capítulos no propuestos a decisión del inferior; o cuando carecía absolutamente de fundamentación o motivación; etc. En cuanto a los efectos del recurso, el mismo puede tenerlos negativos, en la medida en que la nulidad se decrete sin que a su turno la alzada dicte un nuevo pronunciamiento sobre el fondo (iudicium rescindens) y positivos (iudicium rescissorium) cuando la Cámara en el mismo acto emite el fallo definitivo, sin remitir el expediente a otro juez a esos efectos, si "el procedimiento estuviere ajustado a derecho". Se adapta así el artículo a la doctrina plenaria sentada en "Cruz Gianello e Hijos" en cuanto establece que cuando es anulada la sentencia por el tribunal de segunda instancia y el procedimiento es arreglado a derecho, debe dicho tribunal en el mismo acto analizar el fondo de la cuestión debatida y fallar en consecuencia (1499). A contrario sensu, de no encontrarse el procedimiento de primera instancia ajustado a derecho, la alzada decretará la nulidad de la sentencia y dispondrá la remisión de la causa al juez que resulte sorteado (arts. 124, RJNC, y 53, RJNCom. [ver el Apéndice]), para que por su intermedio se dicte un nuevo pronunciamiento salvadas aquellas irregularidades y las propias de la sentencia. 253 bis.- Consulta. En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. El art. 633 Código Procesal dispone que la sentencia definitiva dictada en el proceso de interdicción será apelable dentro del quinto día, mientras que la que declara la incapacidad automáticamente se elevará en consulta a la Cámara cuando no fuese apelada, norma que, como habremos de ver al comentar el art. 633 (1500) no resulta para nosotros de aplicación si en lugar de admitirse la declaración de demencia, se inhabilita al causante en los términos del art. 152 bis inc. 2º, CCiv. (1501) aunque en algunos precedentes se ha hecho extensiva la impugnación oficiosa también para el juicio de inhabilitación (1502) incluso reconociéndose lo dudoso de la cuestión (1503). La elevación en consulta que prescriben los arts. 253 bis y 633 in fine, Código Procesal, tiene por finalidad obtener la revisión del procedimiento que condujo a la declaración de incapacidad por parte del tribunal de alzada, el que debe determinar si se han observado las formalidades previstas especialmente por la ley para este tipo de procesos (1504) razón por la cual no procede cuando se trata de la sentencia que rehabilita a quien había sido declarada demente, pues la decisión le devuelve su capacidad (1505). Esta elevación en consulta, como hemos dicho al comentar el art. 242 no es para nosotros un recurso, pues no depende de la instancia de parte. (1488) Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, 2/8/1995, "Minicucci, Mario Oscar" CHU 04138.; Cám. Nac. Civ., sala B, 12/7/1983, "Romero, Alicia E. v. Distéfano, Antonio J. y otro" JA, 1984-II-Síntesis; Cám. Nac. Civ., sala A, 23/4/1981, "Pantarotto de López Batista, Julia v. Olive, José" JA, 1982-IV-Síntesis; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 28/7/1993, "Roca, Julio y otros v. Estado nacional" . (1489) ED, 6-818. (1490) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 11/9/1980, ED, 90-627. No por errores in procedendo (Cám. Nac. Com., sala A, 29/8/2002, "Molinos, Juan Semino SA v. Colormax SRL" LL, 2003-A-570). (1491) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/9/1980, ED, 92-389. (1492) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/9/1980, "D., J. v. T., R. P.", JA, 1981-I-651; ED, 92-390. (1493) Si los agravios son susceptibles de ser reparados a través del recurso de apelación no corresponde considerar el de nulidad deducido (Cám. Nac. Civ., sala G, 26/5/1981, "First National City Bank v. Laduzinsky, César y otra", LL, 1983-B-764, Jurisp. Agrup., caso 4828; ED, 94-632. (1494) Cám. Nac. Com., sala A, 9/9/1982, "Almeida, Raúl J. y otro v. Sadela SA del Atlántico, Cía. Financiera" LL, 1983-B-62; ED, 100-640. (1495) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/5/1994, "A. de C., A. M. v. C., J. M.", LL, 1995-D-39. Nulidad que puede ser declarada aun de oficio (Cám. Nac. Com., sala A, 14/6/2002, "Merlo, J. M. s/incidente de verificación", DJ, 2003-132). (1496) La nulidad alegada en la presentación recursiva deviene inadmisible si la resolución recurrida no es susceptible de apelación (con nota de Enrique M. Falcón) (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 19/12/2000, "Antonio Espósito SA v. Agencia Marítima Robinson SA", JA, 2001-IV-783 ). 266

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(1497) Cám. Nac. Civ., sala G, 26/6/1987, "F., J. O. v. F., O. A.", JA, 1988-I-136 . (1498) Cám. Nac. Com., sala E, 25/10/1995, "Banco del Buen Ayre SA v. Parra, Eva" ; Cám. Nac. Com., sala D, 31/5/1993, "Woloj, Daniel v. Banco Quilmes SA" [J 11.18589-1]. (1499) Cám. Nac. Civ., en pleno, 2/3/1977, "Cruz Gianello e Hijos v. Permanente SRL", JA, 1977-II-219 . (1500) KIELMANOVICH, Procesos de familia, cit. p. 295. (1501) Cám. Nac. Civ., sala E, 29/8/1995, LL, 1996-B-733. (1502) Idem. (1503) Cám. Nac. Civ., sala E, 30/9/1982, ED, 102-564. (1504) Cám. Nac. Civ., sala F, 7/8/1985, ED, 116-312. (1505) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/2/1991, ED, 141-501. Sección 3 - Apelación ordinaria ante la Corte Suprema Art. 254.- Forma y plazo. El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema, en causa civil, se interpondrá ante la cámara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la forma dispuesta por los arts. 244 y 245. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Se regula aquí un recurso ordinario de apelación -por oposición al extraordinario que contempla el art. 256 del Código Procesal- ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa civil, que viene a conformar una tercera instancia para el conocimiento de causas en las que la Nación, directa o indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término y sin sus accesorios resulte superior a la cantidad de $ 726.523,32 (art. 24 inc. 6º, ap. a], dec.-ley 1285/1958, res. CSJN, 1360/91 ); por extradición de criminales reclamados por países extranjeros (art. 24 inc. 6º, ap. b], dec.-ley 1285/1958); las que diesen lugar a los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (art. 24 inc. 6º, ap. a], dec.-ley 1285/1958), vía de impugnación que no ha sido concedida exclusivamente al Estado sino que también alcanza a los particulares que litigan con él (1506) teniendo en cuenta que la legislación vigente no lo limita por la calidad del sujeto legitimado para recurrir en tales supuestos (1507) a lo que cabe agregar, contra las sentencias definitivas dictadas por la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio y por aplicación de lo que dispone el art. 19 ley 24463. El recurso sólo procede contra sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a aquellas que ponen fin al pleito privando al interesado de los medios legales para la tutela de su derecho (1508) -regla a la que no hace excepción la circunstancia de invocarse un gravamen irreparable (1509) -, y también aquellas resoluciones que si bien no se pronuncian sobre el fondo del litigio, impiden su prosecución, así el pronunciamiento que manda llevar adelante la ejecución fiscal, teniendo en cuenta la limitación contenida en el art. 553 párr. 4, Código Procesal (1510); y no procede, por cierto, contra un pronunciamiento de primera instancia (1511). Es así formalmente procedente el recurso ordinario de apelación cuando es parte no sólo la Nación en forma directa sino indirecta, así una sociedad del Estado nacional (1512) el Banco Central de la República Argentina (1513) la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones (1514) u otros entes autárquicos (1515). No resulta admisible, en cambio, el recurso ordinario contra la sentencia de la Cámara que revocó el fallo de la instancia anterior y dispuso que el Tribunal Fiscal dictara un nuevo pronunciamiento (1516); la resolución que hizo lugar a una medida de no innovar contra la Dirección General de Préstamos Personales y con Garantía Real (1517); la que mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria, habida cuenta de que en forma expresa el a quo dejó abierta la vía para dilucidar la cuestión de fondo en el respectivo juicio de conocimiento (1518); o la que aprobó una liquidación (1519); etc. El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema debe interponerse dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al de la notificación personal o por cédula de la sentencia (art. 244 CPCCN) y ante la Cámara de Apelaciones que hubiese pronunciado el fallo, por escrito o verbalmente, y en este caso por diligencia que se asentará en el expediente (art. 245 CPCCN). El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que se pondrá en el expediente con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso, pues, como lo establece el art. 280 su fundamentación se 267

llevará a cabo ulteriormente y ante la Corte dentro del plazo de diez días, debiendo correrse traslado del mismo por igual término a las otras partes. En cuanto al tema del valor comprometido como presupuesto de admisibilidad del recurso, corresponde señalar que el "monto disputado en último término" al cual se halla condicionado, está dado por el que constituye el monto del agravio -juzgándoselo en forma individual e independiente para cada consorte en el litisconsorcio activo facultativo(1520) y "sin sus accesorios" -los intereses devengados no pueden ser tenidos en consideración para establecer la procedencia del recurso (1521) ni el incremento por depreciación monetaria operada en el transcurso de sustanciación del pleito (1522) -; así el valor reclamado en la demanda si ella no ha prosperado y es materia de agravios (1523) debiendo el apelante concretar adecuadamente la carga de acreditar tal recaudo en la oportunidad idónea, esto es, al deducir el recurso (1524) o estimárselo en términos concretos y circunstanciados y con fundamento en los elementos de juicio incorporados a la causa si a tal fecha no está definido (1525). Como sucede con el recurso de apelación común, el recurso que comentamos también comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (art. 253 CPCCN), con lo que la Corte podrá resolver sobre el fondo si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa. Como regla la admisibilidad del recurso ordinario de apelación determina la improcedencia formal del recurso extraordinario en virtud de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1526); y debe referirse, como sucede en toda la materia de recursos, a cuestiones que fueron oportunamente debatidas en las instancias anteriores (1527). Art. 255.- Aplicabilidad de otras normas. Regirán respecto de este recurso, las prescripciones de los arts. 249 251 252 y 253 . Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. De conformidad con lo previsto por el artículo, cuando el tribunal que dictó la sentencia tuviere su asiento en el interior, el apelante en el escrito de interposición del recurso y el apelado dentro del quinto día de concedido el mismo, deberán constituir domicilio en la Capital Federal, quedando en su defecto sujeta la parte que no hubiese cumplido con dicho recaudo al régimen de la notificación ministerio legis de las resoluciones sucesivas (art. 249 CPCCN). Si la Cámara tuviese su asiento en la Capital Federal, dispone el art. 250 el expediente se remitirá a la Corte dentro del quinto día de concedido el recurso mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero o prosecretario; si tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro del mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o desde que venció el plazo para cumplir tal acto. Agrega el art. 252 que la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso. Las sentencias, como sucede en esta materia, deberán atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso (1528). (1506) TAWIL, Guido S., El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia, 1990, ps. 188 y ss.; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 18/3/1994, "Rocca, Juan Carlos v. Consultara SA" . (1507) CSJN, 5/3/1987, ED, 124-281. (1508) CSJN, 12/4/1994, "Ferri, Celina y otros v. Banco Hipotecario" JA, 1998-I-Síntesis., CSJN, 13/6/1995, "Rangua SA v. Intevu y otro" JA, 1998-I-Síntesis.; CSJN, 14/11/2000, "Velho, Susana C. v. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social gerencia y asuntos jurídicos" . (1509) CSJN, 18/2/1992, "Banco del Chaco v. Banco Central de la República Argentina", JA, 1994-III-Síntesis ; CSJN, 27/5/1999, "Turimar SA - TF 7885 I v. Dirección General Impositiva" Fallos, 322:840; CSJN, 13/10/1988, "Rosario Difusión SA v. Estado nacional - Poder Ejecutivo" Fallos, 311:2063. (1510) CSJN, 10/10/1996, "Municipalidad de General Roca v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones" IMP, 1997-A-934; 10/10/2002, "DGI v. Turimar SA" . (1511) CSJN, 26/6/1991, "Wu Ren Wen v. Prefectura Naval Argentina" . (1512) CSJN, 30/6/1987, "Kestner SA" . (1513) CSJN, 17/2/1987, "Banco San Miguel Coop. Ltdo. v. Banco Central de la República Argentina" . (1514) CSJN, 2/3/1993, "Cinplast IAPSA v. Entel" . (1515) CSJN, 27/12/1900, "Ferrocarriles Argentinos v. Cigar SRL y/u otros" . 268

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(1516) CSJN, (1517) CSJN, 4/8/1967, ED, 20-74. (1518) CSJN, 23/6/1981, "Banco Nacional de Desarrollo v. Huamac Patagónica SA" . (1519) CSJN, 7/2/1989, "Sindicato del Seguro v. Estado nacional" . (1520) CSJN, 24/8/1995, "Escobar, Héctor O. v. Fabrizio, Daniel y otros" JA, 1995-IV-295. (1521) CSJN 19/3/1996, "Amorin Uribel de Polledo, Carmen v. Banco Central", LL, 1996-C-783 (38.749-S). (1522) CSJN, 24/4/1979, ED, 83-445. (1523) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 24/6/1999, "Segba SA en Liquidación v. Municipalidad de General Rodríguez" causa 2479/98. (1524) CSJN, 3/3/1998, "Celulosa del Litoral SA", LL, 1998-C-273. (1525) CSJN, 28/4/1989, "Estado nacional - Ministerio de Acción Social - v. Jockey Club de Buenos Aires" LL, 1990-C-577, Jurisp. Agrup., caso 7160. (1526) CSJN, 21/12/1999, "Instituto de Vivienda del Ejército v. Empresa Constructora Indeco SA y otros", LL, 2000-C-748, con nota de Augusto M. Morello; DJ, 2000-2-94. (1527) CSJN, 24/11/1988, "Automóviles Saavedra SA v. Fiat Argentina SA" LL, 1989-B-17. (1528) Fallos, 311:2131 . Sección 4 - Apelación extraordinaria ante la Corte Suprema Art. 256.- Procedencia. El recurso extraordinario de apelación ante la Corte Suprema procederá en los supuestos previstos por el art. 14 ley 48. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. A la luz de nuestra organización jurídico-política, los jueces, tanto nacionales como provinciales, se encuentran indiscutiblemente habilitados para decretar la inconstitucionalidad de las leyes, o si se prefiere para ejercer su control (difuso) en los casos concretos en que son llamados a intervenir, facultad implícitamente derivada del art. 31 CN en cuanto señala que la "Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados" con las potencias extranjeras "son la ley suprema de la Nación" y que las autoridades de cada provincia están obligadas a "conformarse a ellas" no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, sin perder de vista que en la actualidad se admite incluso su declaración de oficio (1529). La efectividad de un precepto tan terminante como el art. 31 Ley Fundamental, se ha dicho, demanda un régimen de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de los gobernantes, sistema que es "difuso" en tanto tal custodia está depositada en el quehacer de todos y cada uno de los jueces (1530) si bien la declaración de inconstitucionalidad es una decisión final y extrema que los jueces sólo pueden tomar cuando llegan al absoluto convencimiento de que no existe otra vía para evitar la lesión de un derecho, y no aparece como factible la armonización de las diversas normas en juego (1531). No obstante, cabe precisar que, desde sus inicios, la Corte Suprema negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo (1532) sino que los tribunales debían de ejercer esa facultad en causas concretas y de carácter contencioso (1533) pues la función del Poder Judicial es la de proteger derechos individuales que se encuentran afectados o amenazados (1534) aspecto que supone, por de pronto, el establecimiento de un criterio uniforme en torno a la interpretación de los alcances de los derechos, garantías o principios contenidos en la Constitución, con lo que se sigue entonces que el primero y más elemental de los deberes de la Corte Suprema, es el de ser intérprete supremo de la ley fundamental y de los derechos en ella consagrados (1535). Es así que el art. 14 ley 48 establece que, una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez; cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; cuando la inteligencia de alguna 269

cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. Como enseña Carrió (1536) la ley 48 creó un remedio "destinado a asegurar la supremacía de la Constitución Nacional, y, en general, de los actos federales conforme a ella", en la especie, a partir de un recurso de "apelación" vulgarmente denominado recurso extraordinario (1537) a secas -si bien bajo dicha denominación se comprende a toda una gama de recursos de esa naturaleza, como ser, por ejemplo, el de inaplicabilidad de la ley (ver la nota introductoria al art. 237 )- que correspondería calificar como recurso extraordinario federal (de inconstitucionalidad para otros (1538) ), pues su nota distintiva debe verse en el hecho de que la competencia de la Corte, cuando interviene mediante esa vía procesal, se encuentra circunscripta al conocimiento y a la decisión de las cuestiones expresamente contempladas por el art. 14 ley 48, cuestiones federales -ámbito normal del recurso(1539) y como tales cuestiones de derecho, aun cuando se ha hecho excepción a ese principio en aquellos supuestos en que los hechos o pruebas están indisolublemente ligados con la interpretación del derecho federal discutido en la litis (1540) -ámbito excepcional del recurso- (1541) en la que cobra una inusitada importancia la teoría de la "sentencia arbitraria" (ver lo que se dirá en el pto. 1 de este comentario). Como indica Palacio (1542) el recurso participa de la naturaleza del de casación por errores de juicio, aunque en ciertos supuestos también, del de casación por defectos procesales, particularmente cuando se "cuestiona la violación de la garantía de la defensa". En resumidas cuentas, el recurso extraordinario federal tiene por objeto mantener la supremacía de la Constitución, pero también determinar la inteligencia que corresponde asignar a las normas contenidas en las leyes federales del Congreso (art. 14 inc. 3º, ley 48), si bien, como hemos dicho antes, en caso de duda pronunciándose en favor de la validez de la ley (1543). Este recurso sólo procede, en principio, contra resoluciones dictadas por los tribunales de justicia, entendiéndose por tales a los órganos permanentes del Poder Judicial, sea de la Nación o de las provincias, si bien el art. 6º ley 4055 ha asimilado a los tribunales militares a aquéllos; o por órganos administrativos, siempre que éstos hayan desempeñado, en el caso, funciones jurisdiccionales (ver el comentario al art. 1º) y lo decidido por el respectivo funcionario u organismo revista carácter final, es decir, que no sea susceptible de revisión por los jueces ordinarios (1544) o por vía de acción o de recurso administrativo (1545) así, por ejemplo, la del Banco Central que impone una multa por aplicación de lo que señalan los arts. 41 y 42 ley 21526 (1546). No procedería así el recurso, entonces, como principio contra las decisiones dictadas por tribunales arbitrales, así contra la decisión del Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande (1547) (ver comentario al art. 757 ). Por otra parte, debe tratarse de resoluciones dictadas en procedimientos contencioso o extracontencioso y, como hemos dicho antes, en procedimiento administrativo, siempre que medien las condiciones antedichas (1548); y referirse a cuestiones justiciables esto es, aquellas que corresponde decidir a los jueces en el ejercicio de su específica función judicial, no siéndolo, por ejemplo, las decisiones recaídas en materia de los llamados juicios políticos o de enjuiciamientos de magistrados en la esfera provincial, salvo cuando se acredita la violación del debido proceso legal (1549); la de los tribunales respecto de sus agentes y en ejercicio de facultades de superintendencia (1550); la de la Dirección Provincial del Trabajo en cuanto declara la ilegalidad de una huelga (1551); o la que dispuso el pase en situación de retiro efectivo obligatorio de un militar (1552); etc. La cuestión debe ocasionar gravamen, en el sentido de afectar un interés jurídico personal (1553) y actual (1554) de la parte o de un tercero (1555) en el asunto que se somete a la decisión del tribunal, por lo que el recurso no procedería si fundándoselo en la violación de la garantía de la defensa en juicio se omite mencionar cuáles son las defensas o pruebas de que se lo habría privado y aquellas que sean conducentes para resolver el pleito (1556) siendo necesario, por otra parte, que el gravamen subsista en el momento en que la Corte deba dictar sentencia (1557). Junto a estos requisitos comunes de todos los recursos con la fisonomía particular propia del recurso extraordinario, se exige, como requisitos intrínsecos o específicos de éste, que en el pleito se haya resuelto una cuestión federal; que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia sobre la cual versa el juicio; que la cuestión federal haya sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado; que la recurrida sea una sentencia definitiva (1558); y que ésta haya sido dictada por el Superior tribunal de la causa. Son cuestiones federales (art. 14 ley 48) las que se refieren a la interpretación de cláusulas constitucionales o de normas o actos federales, esto es las denominadas cuestiones federales simples; y, por otra parte, a los conflictos surgidos entre la Constitución y una ley o acto nacional o local, cuestión federal compleja directa; o entre una norma o acto nacional o local y otra norma o acto nacional que, según la Constitución, revista carácter preeminente, cuestión federal compleja indirecta, si bien, y como hemos dicho antes, la Corte ha hecho excepción a ese principio, admitiendo así también como "cuestión federal" a aquellas cuestiones de hecho en las que los hechos o pruebas están tan ligados con la interpretación del derecho federal discutido en la litis que se torna imposible su decisión separada (1559) y lo resuelto a su respecto conduzca a la frustración de aquél, así operando ello a horcajadas de la teoría de la "sentencia arbitraria" (ver lo que se dirá en el pto. 1 de este comentario). 270

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Las cuestiones federales simples versan sobre la interpretación de cláusulas constitucionales o de normas o de actos de las autoridades federales o de la Nación (1560) y aprehenden a todas las leyes dictadas por el Congreso de la Nación que revistan el carácter de "federales", es decir a las "que son dictadas por el Congreso en ejercicio de las potestades que le acuerda el art. 75 CN" (1561) a sus reglamentaciones (1562) y reglamentos (1563); y no, en cambio, a las vinculadas con la interpretación y aplicación de los códigos de fondo (códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, las leyes incorporadas a esos códigos y las que los integran, modifican o amplían), a las leyes locales (nacionales y provinciales) y a las leyes de procedimientos, aunque sean federales (1564) salvo cuando lo resuelto por la sentencia ocasione agravio constitucional o comprometa las instituciones básicas de la Nación (1565) o revista gravedad institucional (1566). Existe cuestión federal simple referida a la interpretación de la Constitución, cuando "sólo se trata de determinar el alcance de alguna de sus cláusulas y no se halla en juego, por lo tanto, la colisión de éstas con otras normas o acto, así, la que desconoce el derecho de propiedad" (1567). También constituye una cuestión federal la interpretación de cláusulas contenidas en un tratado internacional, excepto que las normas cuestionadas operen como disposiciones de derecho común, si bien la Corte a partir del caso "Méndez Valles" (1568) ha mudado su tradicional criterio, determinándose así que la aplicación del derecho común contenido en un tratado internacional constituye materia federal, pues importaría, en todo caso, violación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 27 ley 19865), en cuanto dispone que las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aquéllos. Finalmente, da lugar también al recurso extraordinario la interpretación de los actos emanados o provenientes de las autoridades federales a raíz de los cuales se constituyen, reconocen, modifican o extinguen algún derecho, así por ejemplo, en el caso de la interpretación de las propias sentencias de la Corte Suprema (1569) o las resoluciones dictadas por los ministros del Poder Ejecutivo, e incluso la interpretación del acto de igual naturaleza producido por la Corte al descalificar el anterior fallo de la misma Cámara (1570). Constituyen cuestiones federales complejas directas, aquellas que se refieren a los conflictos que pueden suscitarse entre la Constitución y una ley o acto nacional o local que se estima incompatible con aquélla (1571) con prescindencia de otra norma o acto; y cuestión federal compleja indirecta en el caso de que la inconstitucionalidad de una norma o de un acto se funda en su incompatibilidad con otra norma o acto que, según la Constitución, reviste carácter preeminente. La Corte se halla habilitada, como enseña Palacio (1572) para "rever los juicios de compatibilidad o incompatibilidad emitidos por los tribunales inferiores cuando las conclusiones de las respectivas sentencias sean insostenibles o conduzcan a la frustración del derecho federal invocado, prescindiendo arbitrariamente de la jerarquía normativa impuesta por el art. 31 CN". Para que el recurso proceda, la cuestión federal debe tener también relación directa e inmediata con la materia del proceso, como lo indica el art. 15 ley 48 en cuanto dispone que "deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa (...quedando entendido que la interpretación o aplicación que los tribunales de provincia hicieren de los códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en virtud de lo dispuesto en el art. 67 inc. 11, CN)". Procede así el recurso extraordinario, se ha dicho, respecto de la aplicación de medidas disciplinarias y corresponde dejar sin efecto las sanciones impuestas, si media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (1573). Este requisito no se satisface, por cierto, con la mera invocación de cláusulas contenidas en la Constitución Nacional o en leyes especiales del Congreso, sino que es necesario que la solución del pleito dependa, necesariamente, de la interpretación que se acuerde a aquellas cláusulas; así, no existe si las cuestiones resueltas por la sentencia se hallan directamente regidas por normas de derecho común o local (1574) y éstas no han sido impugnadas como inconstitucionales (1575) o aun si estando involucrada en el juicio una cuestión federal, la sentencia que lo decide cuenta con suficientes fundamentos de hecho (1576) o de derecho común o local que bastan para sustentarla (1577). Es también requisito del recurso extraordinario que el pronunciamiento haya sido contrario al fundado en la Constitución, en los tratados o en alguna ley federal, pues siendo objeto de aquél asegurar la prelación normativa establecida por el art. 31 no resulta viable cuando el tribunal de la causa ha consagrado la supremacía del precepto constitucional o de la norma federal cuestionados, así cuando el debate giró en torno a la validez entre aquélla y de las normas provinciales, y la decisión ha sido en favor de la nacional (1578) como lo indica, por otra parte, el propio art. 14 inc. 2º, ley 48, en tanto lo condiciona a que "la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad 271

de provincia"; si, en cambio, la cuestión federal versa sobre la compatibilidad de una ley o acto de autoridad nacional con la Constitución Nacional, el recurso será admisible cualquiera fuera el contenido de la resolución. El recurso extraordinario sólo procede, por otra parte, contra sentencias definitivas, entendiéndose por tales a aquellas que ponen fin al pleito o impiden su continuación (1579) así, por regla, contra las que dirimen un proceso de conocimiento y aquellos pronunciamientos que versando, por ejemplo, sobre cuestiones previas, privan al interesado de toda posibilidad de tutela judicial ulterior, así, v.gr., la que desestimó la excepción de prescripción (1580). A los efectos del recurso ordinario de apelación, se ha dicho, es sentencia definitiva la resolución que declara perimida la instancia, siempre que se haya sostenido y resulte de los autos, que el efecto de la perención sería razonablemente la prescripción de la acción (1581). No constituyen sentencias definitivas las que producen efectos de cosa juzgada formal y no impiden, por ello, un posterior debate en otro proceso, así, en principio, las dictadas en los juicios ejecutivos (1582) (salvo en lo que hacen cosa juzgada material (1583) o afecten la vivienda del deudor y su familia (1584) ), los interdictos (1585) o el juicio de alimentos (ver nuestro comentario al art. 163 ), entre otros, si bien respecto de estos últimos se ha admitido el recurso extraordinario contra la resolución que condicionó la prosecución del incidente de reducción de la cuota al previo cumplimiento de la condena del juicio de alimentos (1586) o cuando lo resuelto no puede ser revisado en el incidente de modificación de la cuota (1587). En cuanto a las resoluciones dictadas con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, no revisten la calidad antedicha las que desestiman o declaran una nulidad procesal (1588) admiten o deniegan medidas probatorias (1589) -sin perjuicio de que, en la hipótesis de que tales decisiones incidan en el contenido de la sentencia definitiva, puedan ser examinadas por la Corte en oportunidad de conocer el recurso deducido contra aquélla-; y las referentes a medidas cautelares, sea que las decreten, levanten o modifiquen (1590) si bien cabe obviar esta regla cuando el pronunciamiento causa un agravio que por su magnitud y circunstancias de hecho resulta de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (1591) o cuando lo decidido excede el interés individual de las partes o atañe también a la comunidad, por ejemplo, en razón de la aptitud de la medida para perturbar o paralizar la oportuna percepción de la renta pública (1592). La procedencia del recurso extraordinario requiere, finalmente, que la decisión recurrida haya sido dictada por el superior tribunal de la causa, considerándose por tal a aquel cuyo fallo es insusceptible de ser revisado por otro tribunal en el orden local -así el juzgado de primera instancia cuando se trata de sentencia inapelable por el monto (ver nuestro comentario al art. 242)- sea a través de recursos ordinarios como de extraordinarios locales, por lo que, particularmente a partir del caso "Strada" (1593) se resolvió que constituye requisito del recurso instituido por el art. 14 ley 48, el agotamiento de todas las instancias locales (1594) pues las limitaciones de este tipo, ceden frente al deber que pesa sobre todos los tribunales del país en el sentido de considerar y aplicar en su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional (art. 31 ); e incluso, y por tal razón, que configura carga del recurrente articular, juntamente con la interposición del correspondiente recurso local, la inconstitucionalidad de las limitaciones de que se trate (1595). 1. LA SENTENCIA ARBITRARIA Si bien como se ha explicado anteriormente la interpretación que los tribunales de provincia hacen respecto de las leyes comunes y procesales, así como la apreciación de las cuestiones de hecho y prueba contenidas en sus sentencias, constituyen materias ajenas al recurso extraordinario, tal principio deja de ser aplicable en el caso de las llamadas sentencias arbitrarias (1596) aun cuando es también reiterada la jurisprudencia de la Corte que la tacha de arbitrariedad y sólo es invocable en el caso de desaciertos u omisiones que, en razón de su magnitud, descalifiquen a la sentencia como acto judicial (1597). Se entiende por sentencia arbitraria a aquella que se encuentra desprovista de todo apoyo normativo y fundada tan sólo en la voluntad de los jueces (1598) o contraria o que prescinde de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso (1599) o de pruebas regularmente traídas al juicio o que resuelve sobre la base de las que no constan en él. Se ha admitido así el recurso cuando la sentencia revela la ausencia de un adecuado tratamiento de la cuestión que conduce a la subsunción del litigio en un marco jurídico que no responde a las constancias de la causa (1600); soslaya la adecuada interpretación de los principios que informan el debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 CN (1601); tergiversa las constancias de la causa (1602); vulnera el derecho de defensa al no tratar correctamente los asuntos planteados ni examinar la totalidad de las constancias de la causa (1603); y, en fin, la que no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa (1604) fórmula que nos parece de significativa trascendencia. Art. 257.- Forma, plazo y trámite. 272

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El recurso extraordinario deberá ser interpuesto por escrito, fundado con arreglo a lo establecido en el art. 15 ley 48 ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación. De la presentación en que se deduzca el recurso se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. Si lo concediere, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de cinco días contados desde la última notificación. Si el tribunal superior de la causa tuviera su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión se efectuará por correo, a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada de las providencias de la Corte Suprema por ministerio de la ley. Regirá respecto de este recurso lo dispuesto en el art. 252. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La cuestión federal a que hemos hecho referencia antes debe ser oportuna e inequívocamente planteada en el pleito, de manera tal que los tribunales de la causa estén en condiciones de pronunciarse sobre ella, cuya articulación si bien no requiere fórmulas especiales ni de términos sacramentales, exige la mención del derecho federal que se estima desconocido y la demostración de su conexión con la materia del pleito (1605) no bastando para ello con una mera reserva, como se suele señalar en la práctica (1606). Como regla, debe serlo en la primera ocasión posible en el curso del proceso, pues tanto el acogimiento como el rechazo de las pretensiones de las partes son eventos previsibles (1607) o en los escritos de demanda o de contestación, por cuanto ellos son los que delimitan las cuestiones sometidas a decisión judicial, aunque se ha admitido su planteamiento posterior a esas etapas procesales cuando media causa justificada que haya impedido hacerlo entonces, o cuando el agravio aparece en forma sorpresiva (1608) -si bien si la sentencia considera y resuelve la cuestión federal resulta indiferente la forma y oportunidad de su planteamiento en la causa, pues ello equivale a decidir, implícitamente, que el tribunal se halla habilitado por la respectiva ley procesal para pronunciarse sobre el punto- (1609) por lo que resulta tardía la introducción de la cuestión federal que se formula después de dictada la sentencia definitiva, y en el escrito en que se deduce el recurso extraordinario. Importa destacar, finalmente, que la cuestión federal no sólo debe ser oportunamente introducida en el pleito sino que debe, además, ser mantenida en todas las instancias (1610). El plazo para interponer el recurso es de diez días, contados a partir del día siguiente al de la notificación personal o por cédula de la sentencia o resolución apelada; y es individual y perentorio, de modo que no se suspende con motivo de la interposición de otros recursos declarados improcedentes por el superior tribunal de la causa. Como sucede con la inmensa generalidad de los recursos, y como principio, no cabe su planteamiento en forma subsidiaria, o sea, condicionado al resultado de otros recursos (1611) aunque también se ha resuelto que no resulta impedimento para la procedencia del recurso extraordinario que el apelante lo haya condicionado a la denegatoria de otro, si desestimado este último, aquél cuenta con fundamentos autónomos suficientes para su sustentación (1612). El recurso extraordinario debe interponerse y fundarse por escrito ante el juez, tribunal o organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva, y debe bastarse a sí mismo, de manera tal que de su simple lectura el tribunal pueda formarse juicio sobre su admisibilidad, como lo indica a su vez el art. 15 ley 48 en cuanto señala que "cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa" (1613) por que el requisito analizado no concurre si, por ejemplo, el recurrente se limita a formular afirmaciones genéricas no demostradas ni referidas a los hechos de la causa o a remitirse a actuaciones anteriores. El memorial debe contener una crítica razonada y concreta (1614) de los fundamentos de la sentencia apelada (1615) y un prolijo relato de los hechos de la causa de principal relevancia, que permita vincularlos con las cuestiones que se plantean como de naturaleza federal (1616). Del memorial se dará traslado por diez días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula, y una vez contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso. 273

Si el tribunal u organismo concede el recurso, previa notificación personal o por cédula de su decisión, deberá remitir las actuaciones a la Corte Suprema dentro de los cinco días contados desde la última notificación, debiendo efectuarse la remisión por correo si aquél tuviese su asiento fuera de la Capital Federal, y a costa del recurrente. La parte que no hubiera constituido domicilio en la Capital Federal quedará notificada ministerio legis de las providencias que dicte la Corte Suprema. En atención a lo que dispone el art. 252 la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso, ello también como consecuencia de lo que dispone el art. 11 de la ley 23898 de Tasas Judiciales. 1. LOS EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Para nosotros la interposición del recurso extraordinario no tiene, como regla, efectos suspensivos, sino que, en todo caso, lo tendrá su ulterior concesión (1617) desde un punto de vista jurídico y no fáctico o de hecho -pues nuestro sistema procesal local no prevé una tercera instancia ordinaria-, mientras que las sentencias pronunciadas por las Cámaras de Apelaciones revisten el carácter de definitivas, sin que aquél afecte ni suspenda con su mera interposición la ejecutoriedad de las pasadas en autoridad de cosa juzgada, como tampoco lo hace el recurso de queja por denegación del extraordinario (ver nuestro comentario al art. 285) (1618). Sin embargo, se ha juzgado por la propia Corte que, en tanto los jueces de la causa no se pronuncien sobre su concesión o rechazo, el recurso extraordinario tendrá efectos suspensivos (1619) virtualidad que se ha admitido incluso en calidad de medida cautelar con base en la potestad de asegurar la eficacia de la actividad jurisdiccional (1620) -también en la hipótesis de recursos de queja por denegación de aquél, si los argumentos aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja pueden prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 ley 48 (1621) -; o ante la existencia de situaciones de gravedad institucional que puedan justificar su intervención, superando los recaudos procesales frustratorios del control institucional que le fue confiado y traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior (1622). Art. 258.- Ejecución de sentencia. Si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. El apelado podrá solicitar la ejecución de la sentencia si la de la Cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, una vez concedido el recurso -no bastando con su mera interposición que, como regla, no suspende el procedimiento (1623) - y dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuera revocado por la Corte Suprema, la que será calificada, en su tipo y extensión, por el tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o si confirmase la sentencia recurrida, si bien el Fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición. Las sentencias dictadas entonces por los jueces de instancia única o insusceptibles del recurso de apelación o ya las resoluciones de tal carácter emanadas de organismos administrativos, no serían susceptibles de ejecución provisional con sujeción a los términos de este artículo, sin perjuicio que no sólo la determinación de la fianza será resorte del tribunal u organismo que lo concedió, sino todo lo concerniente a la ejecución en sí. (1529) CSJN, "Mill de Pereyra, R. A y otros" 27/9/2001, LL, 2001-F-891. (1530) Fallos, 311:2478 . (1531) CSJN 19/9/1989, JA, 1990-II-307 . (1532) CSJN, 12/12/1985, "Lorenzo, Constantino v. Estado nacional", JA, 1986-IV-651 con nota de Augusto Morello. (1533) Fallos, 306:1125 . (1534) CSJN 18/10/1988, JA, 1990-II, p. 596/597 . (1535) Fallos, 319:3378 . (1536) CARRIÓ, Genaro R. - CARRIÓ, Alejandro D., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, T. I Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 21. 274

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(1537) MORELLO, Augusto M., "El mapa actual del recurso extraordinario", JA, 1994-IV-777. (1538) VANOSSI, Jorge R., "Reflexiones sobre la experiencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad", JA, 1977-IV-748. (1539) CARRIÓ - CARRIÓ, El recurso extraordinario... cit. (1540) Fallos, 321:802 . (1541) CARRIÓ - CARRIÓ, El recurso extraordinario..., cit., T. I p. 25. (1542) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V p. 153. (1543) CSJN, 21/6/1984, "Bignone, Reynaldo B. A.", JA, 1984-III-162 . (1544) Fallos, 242:353 . (1545) Fallos, 301:115 . (1546) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 14/7/2000, "Banco de Italia y Río de La Plata SA y otros v. Banco Central de la República Argentina s/resol. 45/1991 s/expte. 101.227/85, sum. fin. 511" causa 16.253/99. (1547) CSJN, 1/4/1997, "Ghiorzo, Juan J. v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", JA, 1998-I-564 ; "Moral, Ricardo C. v. Cotax, Coop. de Provisión", Fallos, 302:1280 ; José Cartellone Construcciones Civiles SA v. Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA" LL, 23/8/2004. (1548) Fallos, 186:97 . (1549) Fallos, 317:874 . (1550) Fallos, 244:361 . (1551) Fallos, 250:89 . (1552) Fallos, 257:209 . (1553) Fallos, 245:171 . (1554) La exigencia de gravamen actual como requisito para la procedencia del recurso extraordinario determina la inadmisibilidad de las apelaciones que se basan en agravios futuros o meramente conjeturales (CSJN, 1975, "Bohoslavsky, Jacobo S.", Fallos, 293:163 ; Fallos, 287:60 ). (1555) Fallos, 251:521 ; Fallos, 242:396 ; Fallos, 313:1267 . (1556) Fallos, 235:362 . (1557) CSJN, 14/10/1982, "Jubert, Omar E.", JA, 1982-IV-633 ; Fallos, 305:524 . (1558) MARTÍNEZ, Hernán J., "Sentencia definitiva y recurso extraordinario", JA, 1982-II-796. (1559) Fallos, 373:181. (1560) CARRIÓ - CARRIÓ, El recurso extraordinario..., cit., T. I, p. 23. (1561) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V p. 610. (1562) Fallos, 200:431 . (1563) Fallos, 223:257 . (1564) Fallos, 245:308 . (1565) Fallos, 245:308 . (1566) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V p. 176, nota 85. (1567) Fallos, 232:387 . (1568) CSJN, 26/12/1995, LL, 1996-C-501. (1569) Fallos, 241:157 . (1570) Fallos, 310:2184 . (1571) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V p. 172. (1572) PALACIO, L. E., Derecho procesal civil, cit. p. 179. (1573) CSJN, 27/9/1994, "Banco Delta SA v. Soinco" JA, 1998-II-Síntesis. (1574) Fallos, 320:1717 . (1575) Fallos, 238:488 . (1576) CSJN, 12/8/1997, "Zambrana Daza, Norma B.", JA, 1998-II-339 . (1577) Fallos, 248:828 . (1578) Fallos, 267:429 . (1579) CSJN, 2/7/1985, "P. de B., G. D. v. B., J. L.", JA, 1986-I-369 . (1580) CSJN, 10/8/1995, "Dirección General Impositiva v. Compañía de Seguros del Interior SA", JA, 1999-IISíntesis ; CSJN, 8/9/1992, "Dirección General Impositiva v. Seco, Aurelia E." JA, 1994-II-Síntesis. (1581) Fallos, 225:111 . (1582) Fallos, 277:201 . 275

(1583) CSJN, 14/3/1995, "Taboada de Árias, Laura M. y otros v. Dirección General Impositiva", JA, 1999-IISíntesis . (1584) CSJN, 8/3/1983, "Burman, Leonardo v. Álvarez, Joaquín", JA, 1983-II-446 . (1585) Fallos, 291:384 . (1586) CSJN, 2/7/1985, ED, 115-300. (1587) SCBA, 20/4/1982, DJBA. 13-35. (1588) Fallos, 287:71 . (1589) Fallos, 320:2999 . (1590) CSJN, 26/12/1991, "Unión Obrera Metalúrgica v. Somisa" ; id., 28/9/1993, "Grinberg v. Guntin" ; id., 4/5/1995, "Poder Ejecutivo de la provincia de Tucumán" ; id., 12/9/1995, "The Coca Cola Company" ; Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala II, 25/7/1991, "La Veloz del Norte v. MOSP"; id., sala III, 14/5/1992, "Banco Avellaneda v. BCRA" ; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 14/9/1987, "Consorcio Suipacha v. Cruzada SA". (1591) CSJN, 19/2/1990, "Díaz Lynch v. Estado nacional" ; id., 8/9/1992, "Seery v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"; id. 4/5/1995, "Suc. Joaquín Sánchez v. Alonso"; 11/7/1996, "Milano v. Estado nacional" ; id., 6/2/2003, "The Bank of New York v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios" LL, 2/6/2003, p. 7. (1592) CSJN, 23/11/1995, "Grinbank v. Fisco nacional" . (1593) Fallos, 308:490 . (1594) El último acto de la doctrina de "Strada", ver MORELLO, Augusto M., "El caso `Di Mascio´", JA, 1988-IV690. (1595) "Chistou", Fallos, 310:324 y "Di Mascio", Fallos, 311:2478 . (1596) CARRIÓ, Genaro, "Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa", RJBA, 1959-IV-85; Recurso extraordinario por sentencia arbitraria; FIORINI, Bartolomé, "Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales", LL, 88-921; IMAZ, Esteban, "Arbitrariedad y recurso extraordinario", LL, 67-741; LINARES, Juan F., "El recurso extraordinario contra la sentencia arbitraria dictada en aplicación de normas no federales", Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, vol. 27, nro. 3-4, 1949, p. 219. (1597) MORELLO, Augusto M., "El recurso extraordinario y las cuestiones de hecho, prueba e interpretación", JA, 1984-IV-36. (1598) CSJN, 10/4/1979, LL, 1980-A-641, fallo 35.410-S. (1599) CSJN, 21/12/1976, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1901, sum. 143. (1600) CSJN, "Amarilla Benítez y otros v. Federación Médica de Formosa" ; "Tajman, Mario Aroldo v. Bodega J. Edmundo Navarro Correa SA" . (1601) CSJN, 26/8/1986, "Izquierdo, C. v. Rocha Barreto, P."; 21/8/1997, "Barreto, José v. Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos", JA, 1998-I-74 . (1602) CSJN, 27/9/1994, "Molbert, E. A. y otros v. Rodríguez Román, M. C. vda. de Fiad" . (1603) CSJN, 4/5/1995, "Cicconetti, Roberto I. v. Caja Nac. de Prev. para la Ind. Com. y Act. Civiles" DT, 1995-B1694, con nota de Walter F. Carnota. (1604) CSJN, 8/6/1989, "Sichel, Gerardo Federico v. Massuh SA", Fallos, 312:888 . (1605) Fallos, 297:521 . (1606) CSJN, 6/3/2001, "Baca, Laura Mercedes v. Baca, Osvaldo M."; CSJN, 17/4/2001, "Goizueta, María F. v. Campo, Rafael J." ; D´ALESSIO, Andrés J., "Para qué sirve la reserva del caso federal", LL, 1980-B-1123. (1607) Fallos, 315:2340 . (1608) Fallos, 314:1875 ; 316:1673 . (1609) La exigencia de la oportuna introducción del caso federal a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, no rige en los supuestos en los que se halla en discusión el alcance de normas federales (CSJN, 1/3/1988, "Giménez, Nancy G. y otros" Fallos, 311:185). (1610) CSJN, 26/8/1966, "Ruiz Vargas, Carlos F. y otros v. provincia de Tucumán", JA, 1987-III-586 . (1611) Fallos, 311:1094 . (1612) CSJN, 2/8/2000, "Bordón, Juana Isabel s/incidente v. Lotería Nacional del Estado" . (1613) AMADEO, José L., "La relación directa e inmediata en el recurso extraordinario", JA, 1992-II-913. (1614) Fallos, 310:2914 . (1615) CSJN, 24/2/1998, "Azucarera Argentina SA C. e I. v. Estado nacional", LL, 1998-C-526. (1616) CSJN, 24/8/1995, "Escobar, Héctor O. v. Fabrizio, Daniel y otros", JA, 1995-IV-295 . (1617) SAGÈÉS, Néstor, "Los efectos de la interposición del recurso extraordinario", JA, 1995-III-594; PALACIO, Lino E., El recurso extraordinario federal, teoría y técnica, p. 312; MORELLO, "El recurso extraordinario...", cit., p. 333; GUASTAVINO, Elías, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, p. 911; FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., T. II, p. 461; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 426; MORELLO, Augusto M., "La interposición del recurso extraordinario y la suspensión del trámite del proceso", JA, 2001-IV-780; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 2/6/1998, "Dirección General Impositiva v. San Sebastián SAICIF" . 276

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(1618) Cám. Nac. Civ., sala G, 21/8/1981, "Gerson de Micha, Ida v. Acepa, Soc. en Com. por Accs." LL, 1982-A77. (1619) CSJN, 27/12/1996, "Saiegh, Rafael H. y Conjunción SA v. Banco Central de la República Argentina Ministerio de Economía de la Nación", Fallos, 319:3470 ; CSJN, 9/11/2000, "Andrioli, José M. y otros v. Provincia de Santa Fe y otra", JA, 2001-IV-779 . (1620) CSJN, 6/2/1994, "Reiriz, María G. y Casal, Eduardo E.", LL, 1994-E-520. (1621) CSJN, 11/3/1986, "Ogallar, Pablo A. v. Confederación Gral. del Trabajo", LL, 1986-C-111; DJ, 1986-2-129. (1622) CSJN, 6/12/1994, ED, 161-331. (1623) Cám. Nac. Civ., sala B, 31/3/1992, "Litvin de Jacobson, Cecilia v. Núñez, Miguel A.", LL, 1992-D-647, Jurisp. Agrup., caso 8209. Sección 5 - Procedimiento ordinario en segunda instancia Art. 259.- Trámite previo. Expresión de agravios. Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso ordinario o sumario, en el día en que el expediente llegue a la cámara, el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes personalmente, o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de diez días o de cinco días, según se tratare de juicio ordinario o sumario. CONCORDANCIA: art. 254 CPCCBs.As. Una vez concedida la apelación, el expediente debe ser elevado a la Cámara dentro del quinto día de otorgado el recurso, o si la Cámara tuviera su asiento en otra localidad, remitido por correo en igual plazo, contado desde que el apelado constituyó domicilio en aquélla o venció el término fijado para ello (cinco días desde que fue concedido el recurso, art. 251 CPCCN). El artículo establece que el día que el expediente llegue a la Cámara, "el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina" y que dicha providencia se notificará a las partes personalmente o por cédula, si bien será notificada también por nota o ministerio legis a la parte que no hubiese constituido domicilio en la distinta localidad en que tuviere su asiento la Cámara (el apelante debe hacerlo en el acto de la interposición del recurso; el apelado dentro del quinto día de concedido el mismo, art. 249 CPCCN). Desde la notificación de la resolución que pone el expediente en la oficina para expresar agravios corre el plazo de tres días para que las partes objeten la forma o modo de concesión del recurso, en el caso, si se pretendiese que el otorgado libremente debió ser en relación (art. 276 del CPCCN), previéndose que si la Cámara hiciera lugar a la objeción dispondrá que el expediente se ponga en la secretaría para la presentación de los memoriales (fundamentación del recurso de apelación en relación). El plazo para "expresar agravios" es de diez días, pues a partir de la vigencia de la ley 25488 se ha suprimido el proceso sumario. Art. 260.- Fundamento de las apelaciones diferidas, actualización de cuestiones y pedido de apertura a prueba. Dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán: 1) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. 2) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine. La petición será fundada, y resuelta sin sustanciación alguna. 3) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 277

4) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior. 5) Pedir que se abra la causa a prueba cuando: a) se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365 o se tratare del caso a que se refiere el párr. 2 del art. 366 ; b) se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2º de este artículo. CONCORDANCIA: art. 255 CPCCBs.As. El recurso de apelación libremente concedido comprende una etapa de fundamentación propiamente prevista en el art. 265 y otra, eventual, que opera con carácter previo al vencimiento del plazo fijado para la primera, destinada a la fundamentación de las apelaciones concedidas con efectos diferidos; al replanteo, producción y presentación de pruebas; y a la alegación de hechos nuevos en la segunda instancia, actos procesales que corren con independencia, si bien las alegaciones y peticiones que se indican en el artículo deberán ser articuladas en un solo escrito. Las facultades a que hace mención el artículo corresponden tanto al apelante como al apelado, quienes podrán ejercerlas, uno para apoyar la sentencia u obtener que la alzada estime las alegaciones desestimadas en primera instancia; el otro, para intentar desvirtuar total o parcialmente los fundamentos del fallo. Deberá tenerse en cuenta, empero, que esta etapa de alegaciones y peticiones, depende de que la segunda instancia se mantenga abierta a través de la expresión de agravios, por lo que la no presentación o insuficiencia de la misma (art. 266 CPCCN), acarreará la deserción del recurso (1624) dejando así sin andamiaje a esa segunda etapa, y firme por supuesto a la sentencia apelada, las que sin embargo y conforme lo previene el art. 268 Código Procesal, serán resueltas con anterioridad al llamamiento de autos para la sentencia definitiva. En cuanto a la fundamentación de las apelaciones diferidas (inc. 1º) las partes, apelante y apelado, tienen la carga de fundar dentro del quinto día, los recursos que se le hubiesen otorgado en primera instancia con efecto diferido, obviamente, y como hemos dicho antes, de los concedidos en el juicio ordinario, ya que no existen con tales efectos en el sumarísimo, así contra las resoluciones sobre imposición de costas y regulaciones de honorarios recaídas en incidentes, "salvo cuando el expediente deba ser remitido a la Cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente" (art. 69 CPCCN); o la que desestima el "hecho nuevo" en primera instancia (art. 366 CPCCN), entre otras (sobre la apelación del vencedor, ver comentario al art. 242 pto. 1, ap. c]). La parte deberá sostener aquí la admisibilidad per se del recurso de apelación con efectos diferidos, y, fundamentalmente, su fundabilidad como tal, cumpliendo con la carga de expresar, crítica, concreta y razonadamente los agravios que la resolución ocasiona, como corresponde por igual para todas las apelaciones, cualquiera fuera la modalidad y los efectos con que se las acuerde, por lo que nos remitimos a lo que diremos con relación a la "expresión de agravios" en el art. 265 . Por aplicación de las reglas de la apelación libre, y en especial por la virtualidad de la carga de explicar y demostrar la injusticia de la resolución apelada, podrá la alzada entonces declarar fundado o infundado el recurso de apelación con efectos diferidos, y si fuera el caso de la deducida contra la resolución que desestimó el hecho nuevo, disponer la apertura a prueba, si la contraria controvirtió el mismo en la instancia anterior y/o en la alzada, expresa o tácitamente (1625). Si la parte interesada, esto es, quien reviste la calidad de apelante con respecto a los recursos concedidos con efectos diferidos (que bien puede no ser la parte apelante de la sentencia definitiva), no los funda o no expresa adecuadamente los agravios que la resolución apelada le ocasiona, ella queda firme sin necesidad de otro trámite, y desierto, respectivamente, el recurso. Del memorial se corre traslado a la parte contraria por el término de cinco días, acto que se notifica por nota o ministerio legis junto con las copias que correspondan (art. 261 CPCCN), quien podrá contestar o no el traslado que se le concede, en su caso, dentro del plazo de cinco días, aun cuando, como sucede con el de la expresión de agravios, la incontestación no lo perjudicará o incidirá en el resultado del recurso. En cuanto al replanteo de prueba (inc. 2º) inicialmente se observa que para la procedencia del replanteo no se requiere la interposición del recurso de apelación, ni menos, por cierto, dejar "reserva" de solicitar al juez ad quem su ulterior producción, sino que lo único que la ley exige es que una de las partes apele la sentencia definitiva (1626) dejando expedita de tal modo la segunda instancia, para luego autorizar a cualesquiera de ellas a solicitar el diligenciamiento en la alzada de la prueba indebidamente denegada en primera instancia (art. 379 CPCCN) o respecto de la cual hubiere mediado una también errónea declaración de negligencia o caducidad por negligencia (1627). 278

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En otras palabras, es claro que el replanteo no procede si la parte no ofreció prueba en primera instancia, o si la resolución que la denegó o la dio por perdida por negligencia o por caducidad, se encontraba ajustada a derecho o, si se prefiere, cuando la negligencia fue debidamente ordenada (1628). Se sigue de ello que la parte interesada en la producción de la prueba (apelante o apelado) deberá fundar su pedido explicando, crítica, concreta y razonadamente el error o desacierto del juez a quo (1629); y la conducencia e importancia de la prueba cuyo diligenciamiento se pretende en la alzada para la decisión de la causa, peticionando también en dicho escrito la apertura a prueba, a objeto de que se produzcan las oportunamente ofrecidas en la primera instancia (art. 260 inc. 5º, ap. b], CPCCN). El pedido que al efecto se formula, se ha dicho, debe contener una crítica razonada de los fundamentos con los que el juez decidió acerca de una prueba, al igual que ocurre con las expresiones de agravios (1630). La petición será resuelta sin sustanciación, esto es, sin vista o traslado a la contraria, y como se ha dicho, antes del llamamiento de autos para la sentencia definitiva. En cuanto a la presentación de documentos (inc. 3º) debemos recordar que, a la luz de lo que establece el art. 335 Código Procesal, después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores -bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos- a la presentación (rectius est: notificación) de la demanda (o reconvención) o su contestación, pero "desconocidos" a tal momento, que las partes podrán agregar hasta que quede firme el llamamiento de autos para la sentencia de primera instancia (arts. 482 y 484 CPCCN) (1631). En la alzada se permite así la excepcional agregación de dichos elementos, en tanto resulten "posteriores" al llamamiento de autos de la primera instancia o "anteriores" pero "desconocidos" también a tal época, si bien con relación a los documentos de fecha "anterior" a dicha providencia, el artículo no exige que se preste "juramento" sino "afirmación" de no haber tenido antes conocimiento de ellos; incluso en el supuesto de que los documentos individualizados por las partes en sus respectivas demandas, reconvenciones y sus contestaciones, se hubiesen denunciado como extraviados (documentos "conocidos") o imposibles de acompañar por otra situación análoga, encontrándoselos recién con posterioridad al llamamiento de autos para la sentencia de primera instancia pero antes del vencimiento de los cinco días que acuerda el art. 260 Código Procesal. De tratarse de documentos "anteriores" pero conocidos luego de la oportunidad que indica el artículo, el interesado -apelante o apelado- deberá dar, no obstante, las razones que avalen la veracidad de su afirmación relativa a su inculpable desconocimiento del documento de fecha anterior al llamamiento de autos de la primera instancia. De los documentos acompañados se correrá traslado por el plazo de cinco días, el que también se notifica ministerio legis (1632) sin perjuicio del derecho de la Cámara -común a toda la materia de la prueba- de resolver la desestimación oficiosa de aquéllos, si se diera la hipótesis del art. 364 Código Procesal, que determina que "no serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". La parte, en ocasión de contestar el traslado, podrá oponerse a la agregación del documento por considerar que es una prueba manifiestamente improcedente, superflua o meramente dilatoria o que el presentante tenía conocimiento del documento de fecha anterior al llamamiento de autos para la sentencia de primera instancia; y, en su caso, y por aplicación del principio de eventualidad, deberá también reconocer o desconocer categóricamente su autenticidad o recepción, de la misma manera que si admite su agregación por cuestiones formales, sin perjuicio que podrá también acompañar nuevos documentos para desvirtuar el contenido de los presentados, aun cuando más no sea ad aventum. En el supuesto de alegarse la inadmisibilidad de la presentación con fundamento en el "conocimiento" del documento que la parte tendría por tratarse de uno de fecha anterior al llamamiento de autos; o de negarse la autenticidad del documento que se le atribuye o que se dice remitido o recibido; o de acompañarse nuevos documentos a su vez por la contraria, deberá ordenarse la apertura a prueba de la segunda instancia, procedimiento que como tal no se impone expresamente por la norma, sino que fluye en estas circunstancias de la economía general del Código. Es claro que la apertura a prueba -no prevista específicamente en el artículo para esta hipótesis- no procederá si la improcedencia que se alega con base en el conocimiento del documento anterior al llamamiento de autos de la primera instancia, surge de los propios antecedentes de la causa. La no contestación del traslado dentro del plazo de cinco días (art. 261 CPCCN) o las respuestas evasivas importarán, a nuestro juicio, el reconocimiento de la autenticidad de los documentos que se le atribuyen o la recepción de las cartas y telegramas dirigidos a dicha parte (art. 356 inc. 1º, CPCCN). En lo que atañe a la producción de la prueba de confesión (inc. 4º), parece apenas natural que para ello se haya ofrecido y producido en la instancia anterior ese medio de prueba, pues de otra forma no podría saberse cuáles hechos no fueron objeto de la misma y podrían serlo ahora en la alzada (1633) si bien la diversidad de los que 279

autorizarían esta peculiar modalidad recién habrá de ser constatada en oportunidad de la presentación del correspondiente pliego, sin que quepa imponer a la parte la carga de precisar antes y por otro medio, los que serán motivo de la prueba en segunda instancia por no haber sido materia de ella en la anterior. La hipótesis que comentamos, huelga decirlo, no excluye la procedencia de la prueba confesional con otros alcances, así para la comprobación del "hecho nuevo" alegado en segunda o en primera instancia en tanto se haya cumplido con la fundamentación de la apelación diferida con que necesariamente hubo de ser concedida la apelación contra la resolución que lo desestimó en ella (art. 366 del CPCCN) y se lo admita en la Cámara; para la determinación de la autenticidad o recepción de la documentación acompañada en la segunda instancia; o como resultado de la resolución de la alzada que acoge favorablemente el replanteo de este medio de prueba. El artículo autoriza, a su vez (inc. 5º, CPCCN), a las partes, cualesquiera de ellas, a solicitar a la Cámara la apertura a prueba cuando se alegara la existencia de un "hecho nuevo" (1634) esto es, de un acontecimiento ocurrido con posterioridad al plazo de cinco días contado desde la notificación del auto que fija la audiencia preliminar en la primera instancia (art. 365 CPCCN), o anterior, pero conocido con posterioridad a tal extremo; o se tratara del "hecho nuevo" alegado y desestimado en primera instancia, contra el cual se interpuso recurso de apelación concedido con efecto diferido, y se hubiera fundado el recurso en los términos del art. 260 inc. 1º, Código Procesal; o se hubiera pedido el "replanteo" de la prueba que autoriza el art. 260 inc. 2º, Código Procesal. No deberá perderse de vista que el pedido de apertura a prueba en razón del desconocimiento de la autenticidad de los "nuevos" documentos acompañados en la alzada, recién podrá peticionarse por las partes luego de contestado el traslado que dispone el art. 261 Código Procesal, y el eventual ulterior que proceda, de haberse adjuntado como "contraprueba" otros documentos también controvertidos. Con relación a la alegación de hechos nuevos viene al caso destacar que los mismos deben encontrarse encuadrados dentro de la causa y objeto de la pretensión o la defensa (1635) por lo que su introducción deviene inadmisible cuando importan la transformación de aquélla en otra, tanto sea por exceder el concepto de los mismos, tanto sea por la prohibición de variar los capítulos propuestos a la decisión del inferior; o significan la interposición de nuevas defensas o medios de ataque distintos (1636). Del escrito por el cual se alegue el "hecho nuevo" (art. 260 inc. 5º, ap. a], CPCCN) se dará traslado a la otra parte (art. 261 CPCC) por el término de cinco días, el que también se notifica "por nota" o ministerio legis, pudiendo la parte contraria cuestionar la admisibilidad en sí de la alegación por la extemporaneidad del planteo o por la no vinculación del hecho alegado con la causa de la pretensión; o porque tratándose de un hecho ocurrido con anterioridad a la oportunidad del art. 365 se lo afirma "conocido" ya en tal etapa por quien pretende su incorporación en la Cámara, etc. (1637). La parte, al contestar el traslado -cuya omisión, dicho sea de paso, no lo perjudicaría en lo que atañe al eventual reconocimiento del hecho alegado (arg. art. 150 CPCCN), aunque sí le impediría la alegación de otros hechos contrapuestos a los alegados y el ofrecimiento de medios de prueba-, podrá también reconocer o negar la existencia del hecho alegado, con lo cual podría prescindirse de, o por el contrario tendría que disponerse, la apertura a prueba, sin perjuicio del derecho de aquélla a alegar otros hechos como "contraprueba" de los introducidos en virtud de lo que previene el art. 260 inc. 5º, ap. a), Código Procesal. La admisión del hecho puede descartar la necesidad de disponer la apertura a prueba, del mismo modo que si su inadmisibilidad resulta de las propias constancias de autos. El principio en la materia es que la recepción de prueba en segunda instancia es excepcional o de interpretación restrictiva (1638). Art. 261.- Traslado. De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. 1º, 3º y 5. a), del artículo anterior, se correrá traslado a la parte contraria, quien deberá contestarlo dentro de quinto día. CONCORDANCIA: art. 256 CPCCBs.As. Remitimos al lector a lo dicho en el comentario al artículo anterior. Art. 262.- Prueba y alegatos. Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en cuanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia. Para alegar sobre su mérito, las partes no podrán retirar el expediente. El plazo para presentar el alegato será de seis días. 280

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CONCORDANCIA: art. 257 CPCCBs.As. La prueba deberá ofrecerse y acompañarse en el escrito de alegación y eventualmente en su contestación, siguiéndose en todo esto las normas sobre la materia previstas para la primera instancia, en cuanto sean compatibles (art. 262 CPCCN). Si la apertura a prueba, en cambio, es dispuesta como consecuencia del replanteo, la Cámara directamente fijará el plazo de prueba (art. 262 del CPCCN), y proveerá los medios que consideró indebidamente denegados o dados por perdidos en la instancia anterior. La ley acuerda a las partes el derecho para alegar acerca del mérito de la prueba dentro del plazo (común) de seis días, aunque aquéllas no podrán retirar el expediente, plazo que, dicho sea de paso, se computa desde que el secretario certifica que las pruebas se encuentran producidas o pone los autos para alegar (v.gr., art. 482). Art. 263.- Producción de la prueba. Los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley establece o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34 inc. 1º. En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno. CONCORDANCIA: art. 258 CPCCBs.As. En lo que se refiere a la recepción de la prueba, el artículo indica que los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba cuando la ley así lo dispone (v.gr., art. 360 CPCCN), en los que llevará la palabra el presidente, mientras que los demás jueces, con su autorización podrán preguntar lo que estimaren oportuno. Si la prueba debiera practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial (v.gr., en el procedimiento federal), los jueces podrán trasladarse para recibirla, o encomendar dicha diligencia a los de las distintas localidades (ley 22172 ); sin embargo, si se tratare de un reconocimiento judicial los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República, tal como lo autoriza el art. 382 Código Procesal. A raíz de la reforma introducida al art. 34 inc. 1º, por la ley 25488 no cabe ya el pedido de partes a que hace referencia el artículo que comentamos, sin perder de vista que cabe delegar en el secretario o prosecretario letrado, la dirección de la audiencia testimonial, como lo disponen los arts. 34 inc. 1º, 38 inc. 5º, y 360 inc. 5º, Código Procesal. Art. 264.- Informe in voce. Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 259 las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes. CONCORDANCIA: art. 259 CPCCBs.As. Se autoriza a las partes a informar oralmente o in voce, para lo cual deberá fijarse audiencia luego de la presentación de los alegatos o de vencido el término para ello, para recibir las alegaciones orales de las partes, en tanto éstas hubiesen cumplido con la carga de indicar dentro del quinto día de notificada la providencia del art. 259 de su voluntad en tal sentido, aun cuando para ese estado todavía se ignora si el tribunal de segunda instancia admitirá o no la apertura a prueba, que de por sí es excepcional y de interpretación restrictiva (1639). Art. 265.- Contenido de la expresión de agravios. Traslado. El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dará traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario. CONCORDANCIA: art. 260 CPCCBs.As. El apelante debe fundar el recurso dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la providencia del art. 259 Código Procesal, debiendo presentar su fundamentación en la mesa de entrada de la sala o cámara que 281

entiende en la apelación en el plazo antedicho que, huelga decirlo, corre individualmente para cada una de las partes o sujetos que integran una misma parte (litisconsorcio) apelante. La fundamentación del recurso se lleva a cabo a través de un escrito denominado expresión de agravios, que traduce el acto mediante el cual el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas (1640). La expresión de agravios debe contener un análisis concreto, razonado y crítico de la sentencia recurrida, debiéndose destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (1641) sino que deben precisarse, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones (1642). Vale decir que en este escrito, que debe bastarse a sí mismo, el apelante deberá examinar los concretos fundamentos que ha tomado el juez en su sentencia y demostrar en qué particular aspecto de la misma ha incurrido aquél en error, sea de hecho en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba; sea de derecho, en la aplicación de las normas jurídicas a esos hechos (art. 265 CPCCN); sin que quepa remitirse a presentaciones anteriores (1643) aunque también se ha juzgado que si la remisión tiene lugar en relación a la expresión de agravios de un litisconsorte con interés común, no hay razones para invalidarla (1644). El artículo exige que la expresión de agravios o memorial, según la naturaleza del recurso respectivo, deba contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, vale decir, que al apelante le incumbe la carga de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (1645). En la expresión de agravios el apelante no puede introducir cuestiones no sometidas a resolución del juez a quo (prohibición de articular nuestras pretensiones o defensas) -desde que la Cámara "no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia" (art. 277 CPCCN)-, pero sí aquellas que, aunque propuestas, fueron omitidas en la primera instancia, aun si no se hubiese pedido aclaratoria a su respecto (art. 178 CPCCN). Como excepción, el apelante puede solicitar que la Cámara resuelva sobre "los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia" (art. 277 del CPCCN), lo cual no es más que la aplicación en la alzada de lo que para la instancia inferior autoriza el art. 163 inc. 6º, Código Procesal, entre lo que se destaca la alegación por las partes y la facultativa consideración oficiosa por la Cámara de hechos superveniens o sobrevinientes. En la expresión de agravios el apelante deberá también articular las causales de nulidad que pudieran afectar a la sentencia, desde que, según se ha dicho, la apelación comprende el recurso de nulidad por defectos de la misma (art. 253 CPCCN). La expresión de agravios determina, del mismo modo que la demanda, el thema decidendum sobre el que podrá pronunciarse el tribunal, por lo que éste deberá fallar sólo sobre lo que ha sido materia de agravio en la sentencia, quedando ésta consentida en los demás (tantum devolutum quantum appelatum), constatándose así la coincidencia entre "demanda" y "expresión de agravios", desde que uno y otro acto determinan la concreta medida de la competencia del juez de primera instancia y la de la Cámara, sujetándolos en su decisión al principio de congruencia, esto es, al deber de atenerse a los capítulos propuestos a su consideración. Es que, como hemos dicho al comentar el art. 242 la alzada está pues sujeta a un doble juego de limitaciones impuestas a partir del sistema dispositivo procesal, en el caso, porque no puede resolver sobre capítulos no propuestos a la decisión del inferior por aplicación del principio de congruencia (arts. 34 163 164 y 277 CPCCN); por el otro, porque no puede resolver sobre cuestiones que no constituyeron materia de los agravios expresados por el apelante. El escrito se deberá acompañar con tantas copias firmadas como partes intervengan (art. 120 CPCCN), aunque en rigor podría admitirse la presentación de un número menor, de acuerdo con los sujetos que revistan la calidad de parte apelada, pues es respecto de ellos que el art. 265 manda literalmente correr traslado (así para todos los litisconsortes actores de la expresión de agravios del único codemandado que apeló). Art. 266.- Deserción del recurso. Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente. CONCORDANCIA: art. 261 CPCCBs.As. 282

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El incumplimiento de la carga procesal de expresar agravios en tiempo propio o el de realizar la crítica concreta y razonada de la sentencia, determina la deserción del recurso de apelación (1646) y con ello apareja la firmeza o ejecutoriedad de la sentencia recurrida. El desistimiento es, en cambio, un acto procesal más amplio que la deserción desde que puede ser también expreso, esto es, puede importar una manifestación expresa de la voluntad de abandonar la segunda instancia y consentir el fallo apelado, a la vez que tácito, vale decir, resultante de otros hechos de los que puede deducirse tal voluntad. En el primer caso (deserción), las consecuencias operan por disposición de la ley; en el segundo (desistimiento) mayormente por voluntad expresa o tácita de la parte apelante presumida por la ley. La deserción puede también ser parcial, con relación a ciertas partes de la sentencia, mientras que cumple dicha carga con respecto a las restantes; y tácita, cuando el apelante no presenta la expresión de agravios o cuando acusa la caducidad o perención de la segunda instancia (art. 315 segunda parte, CPCCN) implicando la suerte del abandono de su propio recurso. A falta de una manifestación expresa, la intención de renunciar puede resultar de cualquier manifestación o actitud en los autos que sea incompatible con la pretensión jurídica, lo cual podría conducir a entender que el desistimiento del recurso de apelación puede ser expreso o tácito, considerando que este último opera cuando no se funda o mantiene el remedio en el momento procesal oportuno o si el apelante cumplió la condena recurrida (1647). El desistimiento expreso del recurso puede ser articulado en cualquier momento del procedimiento de segunda instancia pero antes del dictado de la sentencia, y sin perjuicio de que las costas le sean impuestas. De lo dicho se colige que la deserción del recurso de apelación concedido libremente (anticipamos que en la apelación en relación con efecto devolutivo existe otro supuesto más) se produce cuando el apelante no presentó la expresión de agravios dentro del plazo de diez, o lo que es lo mismo, cuando esa presentación fue extemporánea; o cuando el apelante no efectuó la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideraba equivocadas, o se remitió exclusivamente a presentaciones anteriores. Conviene recordar que en caso de duda acerca de la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios debe estarse por un criterio amplio, que es el que más armoniza con el ejercicio irrestricto del derecho constitucional de defensa en juicio; o lo que es lo mismo, que la deserción del recurso de apelación por insuficiencia del contenido del escrito de expresión de agravios debe ser interpretada restrictivamente, en tanto acarrea una pérdida de derechos (1648). El artículo dispone, por otra parte, que "si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas". Vale decir que, aun cuando la sentencia quedara firme al declararse la deserción del recurso por insuficiencia de la expresión o memorial de agravios, la Cámara deberá igualmente motivar su resolución expresando concretamente los fundamentos de la resolución apelada que el recurrente no impugnó o sobre los que no efectuó la crítica concreta y razonada que el art. 265 le impone como carga procesal. Art. 267.- Falta de contestación de la expresión de agravios. Si el apelado no contestase el escrito de expresión de agravios dentro del plazo fijado en el art. 265 no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso. CONCORDANCIA: art. 262 CPCCBs.As. El artículo establece una mera facultad procesal en orden a la contestación del traslado (dentro del plazo de diez días), por lo que el apelado podrá contestarlo o no sin que de ello se pueda derivar perjuicio alguno ya que, como lo dispone la norma "la instancia seguirá su curso" (1649) y sin que ello tampoco impida a la Cámara el conocimiento de las cuestiones propuestas a la primera instancia por aquél en el supuesto de que en la alzada se modificara el pronunciamiento (1650) pues las mismas quedan implícitamente sometidas a su decisión en virtud del recurso deducido por el vencido. En esta pieza, el apelado podrá defender los fundamentos en que reposa la sentencia recurrida o ampliarlos, procurando demostrar a su vez la inconsistencia de los agravios expresados por el apelante o la insuficiencia de la expresión de agravios en orden al cumplimiento de efectuar la crítica concreta y razonada de la misma que como carga procesal impone la norma, cuyo cumplimiento defectuoso, adelantamos, apareja la deserción del recurso en los términos del art. 266 del Código, e incluso podrá actualizar aquellas cuestiones que fueron desestimadas en la instancia anterior que quedan implícitamente sometidas al superior (1651). 283

El apelado, al contestar los agravios, deberá acompañar tantas copias como partes intervengan, con las salvedades que antes se indicaran con relación a las de la expresión de agravios, aunque debe resaltarse el hecho de que su omisión sólo determinará la pérdida del derecho no ejercido tempestivamente. Art. 268.- Llamamiento de autos. Sorteo de la causa. Con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para la presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y ss., se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite. El orden para el estudio y votación de las causas será determinado por sorteo, el que se realizará al menos dos veces en cada mes. CONCORDANCIA: art. 263 CPCCBs.As. Dispone el artículo que con la expresión de agravios y su contestación, o vencido el plazo para ello, y sustanciadas y resueltas en su caso que fueron las peticiones y alegaciones a que se refiere el art. 260 Código Procesal, se dictará el llamamiento de autos para sentencia, y consentida esta providencia (dentro del plazo de tres días, arg. arts. 273 y 238 CPCCN), el expediente pasará al acuerdo sin más trámite, sin perjuicio de la facultad de la alzada para ordenar "medidas para mejor proveer", tal cual la habilita el art. 36 inc. 4º, Código Procesal. El orden para el estudio y votación de la causa será determinado por sorteo, el que por lo menos se realizará dos veces al mes, corriendo el plazo para dictar sentencia, a partir de la fecha que aparezca consignada en el correspondiente libro (art. 269 del CPCCN). Art. 269.- Libro de sorteos. La secretaría llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la de remisión de los expedientes a los jueces y la de su devolución. CONCORDANCIA: art. 264 CPCCBs.As. Art. 270.- Estudio del expediente. Los miembros de la cámara se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencias. CONCORDANCIA: art. 265 CPCCBs.As. Los jueces se reunirán "en colegio", previo examen individual del expediente, para proceder a la deliberación y fijación de las cuestiones a decidir, y votación correspondiente en acuerdo (art. 271 CPCCN), para entonces dictar la sentencia, de conformidad con lo resuelto por la mayoría de los votos, fundados directamente o por adhesión, y en el orden del sorteo. Art. 271.- Acuerdo. El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios. CONCORDANCIA: art. 266 CPCCBs.As. Art. 272.- Sentencia. Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario. Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario. Podrá pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días. 284

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CONCORDANCIA: art. 267 CPCCBs.As. La formulación de la sentencia que pone punto final a la contienda y compone indefectiblemente el conflicto otorgando la razón o al demandado o al actor es, si se nos permite la expresión, el fin constante del proceso, en tanto la autoridad de la "cosa juzgada" con que generalmente se la reviste, impide que ella sea revisada o desconocida en cualquier otro juicio (cosa juzgada en sentido material), o aun cuando más no fuera en ese mismo procedimiento (cosa juzgada formal). El problema se plantea, en cambio, con relación a la sentencia de primera instancia pendiente del recurso de apelación o ya apelada, en cuanto a su naturaleza jurídica y, por consiguiente, a los efectos jurídicos que de ella se derivan. Para algunos, esa sentencia existe como acto procesal del órgano jurisdiccional que expresa la voluntad de la ley, pero subordinada en su eficacia temporal a una condición suspensiva, que suspende sus efectos sustanciales hasta tanto se verifique el hecho futuro e incierto de su no impugnación por parte de los litigantes o de su confirmación por la alzada (1652). Para otros, la sentencia apelada o apelable se encontraría sujeta a una condición resolutoria, lo que importa tanto como reconocerle liminarmente plena eficacia, sub condicione de una eventual modificación o anulación por la segunda instancia (1653). Por su parte, Chiovenda, que no participa ni de una ni de otra postura, entiende que "la sentencia sujeta a... apelación... no existe como declaración del derecho; no es más que un elemento (...). Sólo cuando con el transcurso de los términos o el consentimiento haya desaparecido la posibilidad de una nueva formulación, la sentencia, de simple acto de magistrado, se convierte en el acto que el orden jurídico reconoce como formulación de la propia voluntad. No puede, pues, considerarse la sentencia sujeta a tales gravámenes como acto jurídico, bajo condición suspensiva, y mucho menos bajo condición resolutoria; es más bien un elemento que con el concurso de otro elemento (el término) llegará a ser la declaración del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos simplemente una situación jurídica" (1654). Una cuarta corriente, encabezada por Rocco (1655) sostiene que la sentencia en recurso, si bien cuenta con efectos limitados en la medida en que otra declaración del derecho sea posible, no por ello deja de ser un acto jurídico (procesal) perfecto, o como dirá Lascano (1656) una verdadera sentencia imperativa y obligatoria aunque discutible o revocable, pero que como tal constituye una manifestación de voluntad del Estado. La primera corriente no se compadece con el sistema procesal civil nacional, desde que, como se ha visto, la concesión del recurso de apelación con efectos devolutivos (v.gr., art. 647 del CPCCN) permite la ejecución provisional de la sentencia (o de otras resoluciones), reconociéndosele de tal suerte plena eficacia ínterin la decisión del mismo por el tribunal superior. Por otra parte, y conforme lo determina el art. 499 Código Procesal, la sentencia apelada puede ser ejecutada en la parte de la condena que hubiere quedado firme. No puede hablarse entonces, y en este contexto, de la sentencia como un acto carente de eficacia o ejecutabilidad, y menos como un acto subordinado a una condición que ya liminarmente no impide el nacimiento del derecho a ejecutarla provisionalmente, mientras que se encuentre pendiente el plazo para la interposición del recurso e incluso para su resolución por la alzada. La segunda corriente, por su parte, no explica el efecto exactamente contrario que la apelación produce en la gran mayoría de los casos, al privarse justamente a la sentencia (y a otras resoluciones) de eficacia o ejecutabilidad, mientras y hasta tanto la alzada no la confirme (recurso de apelación con efectos suspensivos). En cuanto a la tesis de Chiovenda, esta opinión, que importa desconocer drásticamente en la sentencia en recurso o susceptible aún de apelación, no sólo algún grado de eficacia sino que su propia existencia como acto procesal, tampoco responde satisfactoriamente, al menos según el ordenamiento nacional, a la cuestión de la ejecutabilidad provisional que se le reconoce por ejemplo a la que admite los alimentos (art. 647 CPCCN) o la que autoriza el art. 499 del citado Código; ni a la de los efectos que de ese acto aun recurrido se desprenden justamente por tratarse de una declaración del derecho, así el proveimiento de medidas cautelares (arts. 212 inc. 3º, y 166 inc. 3º, CPCCN). Di Iorio (1657) por su parte, afirma que "se trata de un acto procesal válido con imperatividad propia" que tiene virtualidad mientras se encuentra pendiente de un recurso por el simple hecho de disponerlo así la ley, inspirada en razones de conveniencia -interpretamos-, antes que en disquisiciones relativas a su naturaleza jurídica. Es que, en definitiva, como señala este autor con cita textual de Satta (1658) "no es posible seguir a la doctrina en estas abstracciones: la sentencia sujeta a gravamen es ni más ni menos que una sentencia sujeta a gravamen, esto es, 285

determina lo concreto que puede ser removido con la impugnación, y como tal vale lo que vale, esto es, vale aquello que quiere la ley". Lascano (1659) a nuestro juicio con exactitud, sostiene -como se ha dicho- que la sentencia sujeta a recurso existe como un acto procesal, sin que a ello se oponga la eventual modificabilidad de la misma, que constituye, cierto es, un factor relevante "desde el punto de vista de la imposibilidad de que adquiera, por su mero pronunciamiento autoridad de cosa juzgada". En otras palabras, la sentencia sujeta a recurso es un acto procesal plenamente válido que "agota su función -como destaca Palacio- cuando es sustituido por la sentencia recaída en la etapa de impugnación", con abstracción de que la misma puede ser revisada al no haber adquirido aún la calidad de res iudicata que, como tal, conviene subrayar, no se constituye en un elemento esencial de las resoluciones judiciales. La sentencia sujeta a recurso o ya directamente recurrida es pues de la misma naturaleza e importancia que la definitiva de segunda instancia, pero con efectos que le son propios, que no dependen de su confirmación o revocación por el tribunal de segunda instancia, salvo en cuanto a la autoridad de cosa juzgada de la que inicialmente se encuentra desprovista, en la medida en que sea impugnada o que siéndolo no resulte confirmada por la Cámara. En cuanto a los requisitos de la sentencia de segunda instancia son los mismos que los previstos por el art. 163 Código Procesal (art. 164 del CPCCN), con las particularidades que determina el carácter colegiado del órgano en cuanto al procedimiento formativo de la misma y sus formas, y la peculiar motivación que la ley le impone a la Cámara en el supuesto de deserción del recurso (art. 266 del CPCCN). Con la expresión de agravios y su contestación o vencido el plazo para la presentación de ésta, y una vez sustanciadas y resueltas las cuestiones contempladas por el art. 260 del Código Procesal, se llamará autos para sentencia y consentida dicha providencia, el expediente pasará al acuerdo; en cuanto a la apelación en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la Cámara, si el expediente tuviese anterior radicación de sala, resolverá inmediatamente, o dictará la providencia de autos (art. 275 CPCCN). Todos los miembros de la Cámara se instruirán personalmente de los expedientes antes de celebrarse los acuerdos para pronunciar sentencia. El acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario, y la votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados, fundando individualmente su voto o adhiriéndose al que lo precediera. La sentencia se dictará por mayoría, y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometida a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios (art. 271 CPCCN). En cuanto a la forma de la sentencia a dictarse con motivo del recurso de apelación concedido en relación, remitimos a lo ya expresado en el sentido de que el art. 26 dec.-ley 1285/1958 autoriza su redacción en forma impersonal y en lo que se dirá al comentar el art. 275 (1660). De no poder alcanzarse la mayoría absoluta de votos concordantes (art. 110 RJN), se procederá a la integración del tribunal, en la forma que señala el art. 31 dec.-ley 1285/1958, texto según leyes 21268 22199 23473 y 23498 . Concluido el acuerdo será redactado en el libro correspondiente firmado por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario e inmediatamente se dictará la sentencia en el expediente precedida de copia íntegra del acuerdo también autorizada por el actuario, pudiendo deducirse aclaratoria contra la misma dentro del plazo de cinco días (art. 272 CPCCN). En lo que se refiere a la sentencia dictada con motivo de un recurso de nulidad, sus formas se ajustan a las previstas para el recurso de apelación, con las particularidades ya vistas que se vinculan con la eventual inclusión en el pronunciamiento de la materia sobre el fondo de la litis (nos remitimos a lo dicho al comentar el art. 253 ). Art. 273.- Providencias de trámite. Las providencias simples serán dictadas por el presidente. Si se pidiere revocatoria, decidirá el tribunal sin lugar a recurso alguno. CONCORDANCIA: art. 268 CPCCBs.As. Art. 274.- Procesos sumarios. Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencia definitiva dictada en proceso sumario, se aplicarán las reglas establecidas precedentemente, con excepción de lo dispuesto en el art. 260 inc. 4º. CONCORDANCIA: art. 269 CPCCBs.As. Este artículo está tácitamente derogado a raíz de la supresión del juicio sumario dispuesta por la ley 25488 . 286

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Art. 275.- Apelación en relación. Si el recurso se hubiese concedido en relación, recibido el expediente con sus memoriales, la cámara, si el expediente tuviere radicación de sala, resolverá inmediatamente. En caso contrario dictará la providencia de autos. No se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. Cuando la apelación se concediere en efecto diferido, se procederá en la forma establecida en el art. 260 inc. 1º. CONCORDANCIA: art. 270 CPCCBs.As. Como hemos explicado anteriormente (ver el comentario al art. 243 ) y lo señala este artículo, no se admite en la apelación "en relación" la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos, motivo por el cual se ha decidido también que resulta improcedente la agregación de documentos en la segunda instancia (1661) desde que la competencia de apelación de los tribunales de alzada, en materia civil, está limitada por la extensión de los recursos ante ellos concedidos. Sin embargo, si se repara, como hemos de ver al comentar el art. 650 que la prueba que no pueda producirse en la audiencia en los incidentes, podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare" (art. 181 del CPCCN), fácilmente se advierte que, en este aspecto, el recurso de apelación en relación adquiere aquí un contorno francamente anómalo a contraluz de lo que establece el art. 275 en el caso, en cuanto indica que bajo tal forma de concesión no se admitirá la apertura a prueba, pues aquél habilita implícitamente la producción de prueba en segunda instancia, así, v.gr., en caso de constatarse la contingente pero siempre posible impugnación por la falsedad del informe que allí se incorpore o de las actuaciones, testimonios y certificados obrantes en oficinas públicas que entonces se agreguen (arts. 396 y 403 CPCCN), teniendo en cuenta el grave compromiso del derecho de defensa en juicio que su negativa podría importar para una u otra parte. Desde la notificación del auto que concede el recurso libremente, las partes pueden objetar las formas o modos de su concesión (art. 246 CPCCN), aunque dicho pedido no suspende, a nuestro juicio, el previsto para la presentación de los memoriales (1662) sin perjuicio de que, como se ha dicho precedentemente, la alzada como "juez del recurso" podrá revisar lo actuado, a petición de parte o de oficio (art. 276 CPCCN). La carga de la fundamentación del recurso (que en la apelación por honorarios es facultativa), se cumple mediante un "memorial" que equivale sustancialmente a la "expresión de agravios" del recurso concedido libremente, tal cual lo señalan la doctrina y jurisprudencia en forma unánime (ver el comentario al art. 246 ). Va de suyo, entonces, que el apelante deberá efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que estima equivocadas, sin que sea suficiente para ello la remisión a presentaciones anteriores; y, al igual que acontece con la "expresión de agravios", la contestación del traslado es simplemente facultativa, por lo que la instancia seguirá su curso. Recibida la causa con sus memoriales, la Cámara resolverá inmediatamente si el expediente tuviese radicación anterior de sala; en caso contrario, llamará autos para sentencia. Según la acordada del 25/7/1968, cuando los recursos concedidos en relación no fueren interpuestos por los Ministerios Públicos (Fiscal y de Menores) y corresponda su intervención, antes de resolver se les dará vista en la alzada, no así cuando revistan la calidad de apelantes, supuesto en el cual la providencia que conceda la apelación le será notificada al fiscal de Cámara o al Defensor de Menores de Cámara en su despacho, a los efectos del art. 246 Código Procesal (1663) (en el caso de mediar recurso del Ministerio Público Fiscal, ver lo establecido en el art. 37 inc. a] ley 24946 [ver el Apéndice]). Por último, la sentencia, que podrá ser redactada en forma impersonal (dec.-ley 1285/1958 ), deberá pronunciarse exclusivamente sobre la base de los hechos y pruebas colectadas en la instancia anterior, aunque ello no implica que el tribunal no cuenta con la facultad de ordenar pruebas para "mejor proveer". Art. 276.- Examen de la forma de concesión del recurso.

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Si la apelación se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relación, el tribunal de oficio o a petición de parte hecha dentro de tercero día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del art. 246 . Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260. CONCORDANCIA: art. 271 CPCCBs.As. El Tribunal de Apelación está facultado para examinar de oficio la procedencia del recurso, así como las formas en que se lo ha concedido, pues sobre el punto no está obligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de grado, aun cuando ésta se encuentre consentida (1664) aunque para nosotros es renunciable la forma libre (no viceversa). Si el recurso se hubiese concedido libremente cuando debió serlo en relación, y la parte objetara la forma dentro del tercer día de notificada la resolución que así lo concede -o incluso lo dispusiera la Cámara de oficio-, de admitírsela se ordenará que el recurso se sustancie en primera instancia, dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que así lo dispuso. Si, contrariamente, se objeta que el recurso haya sido concedido en relación cuando debió serlo libremente, y la alzada acoge el pedido y otorga por lo tanto la apelación en forma libre, el memorial presentado en la primera instancia hará las veces de la expresión de agravios, desde que ambas piezas se equivalen -limitándose por ello la Cámara a ordenar que el expediente sea puesto en la oficina a los fines del art. 260 Código Procesal (art. 276 CPCCN)-, pues la rectificación no importa la reedición o renovación de la etapa destinada a la fundamentación del recurso, sino la correspondiente para el ejercicio de las demás facultades que acompañan al recurso de apelación concedido libremente, mencionadas por el art. 260 del Código, como ser, la de alegar hechos nuevos, replantear pruebas, agregar documentos, fundar las apelaciones diferidas, etc. El auto que concede un recurso de apelación no es apelable -pues al dictarlo el juez se ha desprendido ya del conocimiento de la causa, siendo la alzada la única facultada para decidir si aquél está bien o mal otorgado- y, en consecuencia, la parte apelada sólo puede buscar reparar el eventual error en que pudo incurrir el a quo a través de sus propios escritos de contestación de la expresión de agravios o de la memoria de la contraria, según se trate de un recurso concedido libremente o en relación, respectivamente (1665). Art. 277.- Poderes del tribunal. El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. CONCORDANCIA: art. 272 CPCCBs.As. El art. 34 inc. 4º, Código Procesal, establece que el juez debe fundar su sentencia (definitiva e interlocutoria), bajo pena de nulidad, respetando el orden jerárquico de las leyes y el principio de congruencia (1666); y, el art. 163 del mismo ordenamiento (inc. 6º), que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte". El tribunal de apelación no puede pronunciarse en torno a aquellas cuestiones decididas en primera instancia, respecto de las cuales no ha mediado recurso, pues dicha decisión sería incongruente y viciada, por tanto, de arbitrariedad (1667) sin perder de vista que la transgresión de los límites de la competencia apelada comporta agravio de las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio (1668). Por su parte, el art. 164 del Código también dispone que la sentencia de segunda instancia, debe guardar congruencia con lo pedido, entre otras cosas. Estas reglas, en definitiva, se constituyen en preciosas manifestaciones del principio dispositivo procesal, desde que el juez o la Cámara no podrán apartarse sin violentarlo, de lo que constituyó la materia o el thema decidendum (1669) esto es, de la precisa determinación del "bien de la vida" que se reclamó como objeto mediato de la pretensión, y del tipo de pronunciamiento que se solicitó como objeto inmediato de la misma (condena, mera declaración, ejecución, etc.), como de las defensas opuestas a su progreso, con fundamento en los hechos aportados por las partes en sus respectivas demandas, defensas y excepciones (1670). El principio de congruencia (1671) que impide que el juez falle extra, ultra o infra petita, sufre una doble limitación en lo que atañe a los poderes del tribunal de segunda instancia, por un lado, porque la alzada no podrá fallar sobre 288

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capítulos no propuestos a decisión del juez de primera instancia; por el otro, porque no podrá decidir acerca de otras cuestiones que las que constituyeron materia de los agravios expresados por el apelante. Esto es así, por cuanto la apelación no importa un nuevo juicio (prohibición del ius novarum) sino un control de la legalidad de la sentencia de primera instancia, quedando por ello excluida de la segunda la posibilidad de introducir nuevas pretensiones o defensas, como lo autorizaba, por ejemplo, el Código Procesal italiano de 1865 hasta la reforma de 1940, sin que a ello se oponga la oficiosa consideración de hechos sobrevinientes (ius superveniens) -por razones de economía procesal y equidad o justicia de las decisiones- en tanto se traten de hechos constitutivos, extintivos o modificativos verificados durante el proceso (art. 163 inc. 6º, CPCCN) (1672); ni la alegación de hechos nuevos comprendidos dentro de la causa o del objeto de la pretensión o la defensa. Tampoco se consideran "demandas nuevas", tal cual lo indica Chiovenda, los intereses, los frutos, los accesorios "derivados de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia", por aplicación del principio de que el proceso debe comprender todo lo que sea necesario para que la duración del mismo no redunde en daño del vencedor. En tal sentido, así el art. 277 del Código Procesal habilita a la alzada a resolver, a pedido de parte, acerca de "los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia" (1673) sin perjuicio de la facultad que también le asigna el art. 163 inc. 6º, Código Procesal, por cuanto ello, además, no pudo lógicamente constituir un capítulo propuesto al juez de la anterior instancia. Es de destacar que la cuestión de la congruencia y de los respectivos poderes de la alzada, debe vincularse necesariamente con el contenido de la pretensión y oposición deducidas en la primera instancia, más que con el de la resolución apelada per se (1674) razón por la cual, el art. 278 Código Procesal habilita a la Cámara a conocer y decidir acerca de capítulos oportunamente propuestos a la consideración de la instancia inferior que fueron, no obstante, omitidos en la sentencia, incluso si no se hubiese pedido aclaratoria, "siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios". No debe perderse de vista en este sentido las alegaciones o defensas propuestas por la parte vencedora que fueron omitidas en la sentencia, quedan también implícitamente sometidas a la competencia de la Cámara, en la hipótesis de que el pronunciamiento apelado fuese revocado o anulado, aun si no se contestare la expresión de agravios o el memorial (1675) pues el tribunal asume competencia plena respecto de todas la cuestiones sometidas. Así se ha resuelto entonces que quedan implícitamente sometidas a la Cámara las cuestiones o defensas que una de las partes incorporó a la litis, y que el juez de primera instancia no trató en función del desenlace que le otorgó, sin que obste para ello la falta de apelación del interesado, si se vio impedido de hacerlo porque el fallo le era favorable (1676). Conviene señalar que también se entiende que la Cámara falla sobre capítulos propuestos, cuando luego de anulada la sentencia se pronuncia originariamente acerca de la admisibilidad y fundabilidad de la pretensión o de las defensas esgrimidas en la oposición a la misma. En cuanto a la segunda restricción de los poderes de la alzada impuesta como consecuencia del principio de congruencia, ésta viene dada por la limitación tácita o expresa de los agravios que la sentencia le ocasiona al apelante, sea en la oportunidad de interponer el recurso contra ella, sea en ocasión de su fundamentación mediante la expresión de agravios o memorial. Es claro que las limitaciones antedichas no se constituyen en obstáculo para que la Cámara adecue las costas y el monto de los honorarios, si su sentencia fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia (art. 279 CPCCN), materia sobre la cual no podrá sin embargo innovarse si ella fuese confirmatoria y no hubiere mediado recurso de apelación de las partes o sus profesionales. El sistema dispositivo antes aludido, y su manifestación a través de la observancia del principio de congruencia, excluyen la procedencia de la reformatio in pejus, por lo que la Cámara no puede reformar la sentencia en perjuicio del único apelante (1677) en virtud de que ello comprometía las garantías constitucionales de la igualdad ante la ley, el derecho de defensa en juicio, y el derecho de propiedad, al decidirse sobre el punto ex officio, sin posible o previsible contradicción por parte de quien apela guiado por su propio interés y no por el de su contraria, afectando de tal manera, a su vez, el derecho adquirido que aquél tiene sobre el contenido consentido de la resolución dictada en su perjuicio, recurrida para intentar sobre bases que diríamos de máxima, lograr alguna disminución en la extensión del gravamen que produce. Tanto el juez de primera instancia, como la Cámara, deben hacerse cargo de las alegaciones, argumentaciones o de las pruebas producidas que consideren conducentes para la resolución del conflicto, continuando vigente, por aplicación del sistema o principio dispositivo, la regla que pone en cabeza de las partes el aporte del material fáctico sobre el cual se estructurará o fundamentará la sentencia de primera y la de segunda instancia. 289

Cuadra destacar, sin embargo, que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la sentencia, pudiendo prescindir en consecuencia de aquellas que no sirvan a la justa solución de la litis (1678). En cambio, en cuanto a la determinación de la norma jurídica aplicable al caso, el juez debe atender a su conocimiento del orden jurídico, con abstracción de las calificaciones que las partes (unilateral o bilateralmente) pudieren haberle dado a esos hechos entendidos como presupuestos de aquélla. El principio iura novit curia significa pues que la calificación jurídica de la relación sustancial en litigio, es función del juez, y en el caso de la Cámara (arts. 163 inc. 6º, y 164 CPCCN), la cual por ende no se encuentra obligada por el nomen iuris ni por las argumentaciones jurídicas formuladas por las partes (1679) en tanto la selección de la norma en concreto no suponga una alteración de los hechos constitutivos de la pretensión o la defensa, campo en el que ya no cabría hablar de calificación sino de una verdadera modificación de una u otra (1680). Es claro que al igual que acontece con la sentencia de primer grado, los errores puramente numéricos podrán ser corregidos inclusive durante el trámite de ejecución de sentencia (1681). Art. 278.- Omisiones de la sentencia de primera instancia. El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios. CONCORDANCIA: art. 273 CPCCBs.As. Art. 279.- Costas y honorarios. Cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuará las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación. CONCORDANCIA: art. 274 CPCCBs.As. El artículo autoriza a la Cámara, si revoca o modifica la sentencia de primera instancia, a adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque, demás está decir, en tanto ello no agrave la situación de la única apelante (1682). (1624) Es requisito primordial para plantear ante la alzada el tratamiento de un hecho nuevo alegado y la apertura a prueba, la existencia de un recurso de apelación concedido libremente, pues si no existe, no corresponde ni la alegación de hechos nuevos ni la apertura de la causa a prueba; ello es así por cuanto el tratamiento de cuestiones en segunda instancia no sólo exige su oportuno planteo, sino también el mantenimiento del recurso de apelación. Si la parte no apela, queda firme la sentencia de primera instancia y no puede plantear hechos nuevos ni la apertura a prueba en alzada (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 21/5/1998, "Louis Vuitton SA v. Kuero´s" causa 1728/91). (1625) Siendo que la no contestación del memorial no perjudica, de su silencio no podría derivarse aceptación del hecho invocado, sin perjuicio de las circunstancias que de ello podría colegirse en orden a la materia de la prueba, para la parte que no lo contesta. (1626) Cám. Nac. Com., sala C, 22/11/1989, "Márquez v. Gliozzi" . (1627) Cám. Apel. Trelew, 2ª, 7/9/1999, "Curallán, Rosalinda v. Aranda, Alfredo" CHU 09418. (1628) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 8/3/1983, "Prov. de Buenos Aires v. Rodríguez Buey y Cía. SRL" JA, 1984-III-Síntesis. (1629) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/6/1980, ED, 90-320; id., sala B, 22/12/1970, LL, 145-369, fallo 27.918-S; id., sala C, 3/12/1970, LL, 149-617, fallo 30.133-S; id., sala E, 26/7/1978, LL, 1979-A-124; id., sala F, 17/5/1978, LL, 1979D-621, fallo 35.327-S; id., sala D, 6/3/1984, LL, 1984-C-115. Es claro que se deberá demostrar que medió negativa injustificada a proveer la prueba en primera instancia, o que la negligencia decretada no fue oportuna o que la caducidad fue mal declarada (Cám. Nac. Civ., sala E, 18/2/1985, LL, 1985-C-650, fallo 36.898-S; id., sala A, 10/8/1971, LL, 148-671, fallo 29.501-S; id., sala B, 24/7/1969, ED, 300-768). En caso de duda sobre si la negligencia fue oportuna o inoportuna, debe estarse por la admisibilidad del replanteo (Cám. Nac. Civ., sala A, 11/7/1969, ED, 28/325; id., sala F, 4/4/1972, LL, 49-597, fallo 30.108-S). (1630) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/8/1981, "Pérez García, José v. Pérez García, Manuel y otros" JA, 1982-II-Síntesis. (1631) Cám. Nac. Com., sala C, 24/6/1997, "Anelo, Carlos v. Sanatorio San Patricio SA" . (1632) Por no tratarse del supuesto previsto en el art. 135 inc. 1º, Código Procesal. 290

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(1633) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 18/2/1992, "Pons, Genoveva E. y otros v. Labarta, Gabino" BA B2203008; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 5/9/2003, "Pegasus Sewing Machine MFG Co. Ltd. v. Weisman, Eduardo", DJ, 2003-3-112. (1634) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 21/5/1998, "Louis Vuitton SA v. Kuero´s" causa 1728/91. (1635) Cám. Civ. Neuquén, sala 2ª, 30/4/1996, "Masud, Aldo F. v. Emp. de Transporte Turismo Lanín" NQ Q0000467. (1636) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 8/3/1983, "Provincia de Buenos Aires v. Rodríguez Buey y Cía. SRL" JA, 1984-III-Síntesis. Cám. Nac. Com., sala C, 13/12/1991, "Omega Coop. de Seg. v. La Rambla SACIFyA" . (1637) En cuanto a las distintas alternativas frente a la alegación de hechos nuevos, consúltese PALACIO, El recurso extraordinario..., cit., 4-382. (1638) Cám. Nac. Civ., sala J, 20/3/1990, "Penteconte, Roberto v. Peyras, Héctor O." JA, 1993-II-Síntesis; Cám. Nac. Com., sala C, 13/12/1991, "Omega Coop. de Seg. v. La Rambla SACIFyA" . (1639) La apertura a prueba es excepcional (Cám. Nac. Civ., sala A, 15/9/1977, Cám. Nac. Civ., 1977, V. III-67, sum. 99; id., sala C, 11/11/1981, LL, 1982-C-258; id., sala D, LL, 1983-A-31; id., sala G, LL, 1981-C-654, fallo 35.912-S; id., sala A, 19/11/1979, LL, 1980-D-754, fallo 35.673-S). (1640) PALACIO, El recurso extraordinario..., cit., p. 266. "La ley pide, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esta labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cuál punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevará al desacierto ulterior concretado en el veredicto. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, antes que tener éxito en su reclamo, se disipan en una continuada contradicción respecto de todo el desarrollo expresivo del magistrado, haciendo tan fatigoso cual incompleto su reclamo, y por ello cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica, antes que por la solidez de la sentencia todavía no examinada" (Cám. Nac. Com., sala D, 24/4/1984, LL, 1985-B-596, sum. 119). (1641) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/12/1998, "Ferraro, Eva J. v. Bellido, Rafael M.", LL, 1999-C-777, Jurisp. Agrup., caso 13.811. (1642) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/2/1984, "Iturrioz de Sobral, Luisa s/suc.", LL, 1984-C-625 (36.666-S). (1643) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/7/1988, "Poceiro de Diéguez, Cristina v. Daher, Ricardo J.", LL, 1988-E-419. (1644) SCBA, 2/3/1999, "Danzi de Trotta, Elena y otros v. Domínguez, Fernando y otros" BA B24951. (1645) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/10/1994, "Holditur SRL v. Municipalidad de Buenos Aires" JA, 1996-I-Síntesis. (1646) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 31/7/1991, "Incurato, Fernando v. Volkart, Ida" BA B250441. (1647) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/3/1996, "Battioni, Graciela C. y otro v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1998-D-919, Jurisp. Agrup., caso 12962. (1648) Sup. Trib. Chaco, 19/5/2000, "Municipalidad de Resistencia v. Jovanovich, Wladimir", LL Litoral, 20001059. (1649) CSJN, 17/11/1994, "Amigo, Roberto P. v. Asistencia Médica Social Argentina SA y otros", Fallos, 317:1500 . (1650) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., 41.1-841, Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, LL, 1985-E195; SCBA, 9/11/1982, DJBA, 124-290 (ver cap. II, nota 15). (1651) CSJN, 10/5/1988, "Giuliani, Juan C. v. Gobierno nacional" LL, 1988-D-153; LLC, 1988-729; DJ, 1992-1142, SJ. 495. (1652) Según Vasalli, citado por Colombo ("La sentencia sujeta a recurso", Revista Derecho Procesal, 1947-I-488) la sentencia en cuestión puede compararse con un acto pendiente de condición suspensiva. Participan de esta corriente, tal cual lo enseñan Colombo, Betti, Coniglio, y en alguna medida Calamandrei; id., INVREA, cit., por IBÁÑEZ FROCHAM, cit., p. 101. (1653) Mortara y Kohler consideran que la sentencia desde el primer momento tiene todas las condiciones necesarias para permanecer estable, pero puede perder su eficacia originaria si se produce el hecho de que el tribunal superior resuelva de manera contraria (cit. por COLOMBO, Código Procesal..., cit.). (1654) CHIOVENDA, Principios..., cit., T. 2, p. 493. (1655) ROCCO, Derecho procesal civil, Tena, México, p. 191. (1656) LASCANO, Jurisdicción y competencia, p. 187. (1657) DI IORIO, Alfredo J., Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, p. 82. 291

(1658) SATTA, cit., p. 191. (1659) LASCANO, Jurisdicción y competencia, cit., p. 190. (1660) Del art. 26 Ley de Organización para la Justicia Nacional surge que el voto individual de los jueces es en los juicios ordinarios en oportunidad de dictar sentencia definitiva y en las demás causas las sentencias podrán ser redactadas en forma impersonal (Cám. Fed. Mar del Plata, 6/3/1997, "YPF v. Borsani y Cía. SA y otros", LL, 1998E-757 [40.782-S]). (1661) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/8/1968, LL, 135-1111, fallo 20.921-S; id., 30/8/1968, LL, 134-1090, fallo 20.377S. (1662) Palacio sostiene la opinión contraria, Derecho procesal civil, T. V p. 295. (1663) Cám. Nac. Civ., en pleno, LL, 146-145. (1664) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/3/1994, "Fabatia, Daniel A. y otros v. Graneros, Néstor F." LL, 1994-E-420, id., sala E, 2/7/1993, "Bonaudo de Moyano, Noemí C. v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1994-B-173. (1665) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 9/2/1978, causa B.44.360, R. DJ, 1979-2-39, sum. 188. (1666) Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 26/3/1996, "Fiorini, Adelina v. Chamorro, Ángel y otros", BA B3100062 . (1667) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/3/199, "Consorcio de Prop. Avda. Forest 422/430 v. Pérez, Ricardo F. y otro", LL, 1997-B-807 (39.412-S). (1668) CSJN, 14/9/1989, "Herlitzka de Kudnac, Jacqueline S. S. v. Blair de Herlitzka, Jacqueline" LL, 1990-A-539. (1669) SCBA, 21/6/1994, "La Segunda Coop. Ltda. de Segs. Grales. v. Annibali, Remo P.", JA, 1996-I-Síntesis . (1670) Cuando la índole, naturaleza y gravedad del pronunciamiento genere un gravamen irreparable, a pesar de lo establecido en el art. 242 Código Procesal respecto del tope mínimo que debe superarse para acceder a la segunda instancia en relación con el valor económico del pleito, corresponde declarar admisible el recurso de apelación. Ello es así, ya que el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues se trata del desarrollo de un procedimiento destinado al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte y que debe prevalecer sobre cualquier interpretación en contrario, derivada de una rígida aplicación de la ley procesal. De otro modo, la sentencia no sería la aplicación de la ley a los hechos, sino, precisamente, la frustración ritual de la aplicación del derecho (Cám. Nac. Civ., sala H, 8/9/1995, "Drot de Gourville v. Sanz" JA, 1997-II-Síntesis). (1671) Sobre el principio de congruencia, FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. 1, p. 851; LIEBMAN, Manual..., cit., p. 479; BACRE, Aldo, Teoría general del proceso, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 420; ÁLVAREZ - NEUSS - WAGNER, Elementos de derecho procesal civil, Eudeba, Buenos Aires, p. 253. "Las facultades decisorias de los tribunales de segunda instancia se hallan limitadas al conocimiento de las cuestiones que hayan sido oportunamente propuestas a la decisión del inferior (art. 277 CPCC, coincidente con el art. 163 inc. 6º), limitación que deriva del principio dispositivo que prohíbe a los jueces el pronunciamiento sobre cuestiones que no hayan sido objeto de litigio entre las partes. Si se admitiese que en la alzada pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia, o fundadas en hechos no articulados en ella, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, con menoscabo del derecho de defensa y violación de una expresa prohibición legal" (Cám. Nac. Paz, sala IV, 21/4/1969, Rep. LL, XXIX, 1823, sum. 78; SCBA, 6/11/1973, LL, 155-677, fallo 31.387S). Es nula la sentencia que viola el principio de congruencia, así cuando se demandó a la sociedad pero se condena a los socios (Cám. Nac. Com., sala B, ED, 13-555; id., sala A, JA, 1958-IV-457). Transgrede el principio de congruencia el fallo que excede las peticiones contenidas en la pretensión u oposición (ne eat iudex ultar petita partium), concediendo o negando más de lo solicitado por las propias partes (Cám. Nac. Civ., sala F., ED, 14-111; Cám. Nac. Com., sala C, LL, 127-121; Cám. Nac. Com., sala C, JA, 1966-VI-314; Cám. Nac. Civ., sala C, ED 23355). (1672) CSJN, 1983, "Eduardo Loussinian SACIFIA", Fallos, 305:1370 . (1673) CSJN, 6/5/1970, ED, 32-123. (1674) "La jurisdicción del tribunal de alzada es plena y antes de hacer lugar a la demanda hay que establecer si se dan en el caso los supuestos necesarios para que la pretensión encuentre subsunción en la ley aunque la sentencia apelada no los considere" (Cám. Nac. Civ., sala D, 20/3/1970, LL, 155-549); "El tribunal ad quem debe ceñirse a los puntos de la sentencia que han sido impugnados, pero dentro de ellos tiene amplias facultades, iguales a las que sobre la materia tenía el a quo" (Cám. Nac. Civ., sala C, 23/6/1967, LL, 128-28). (1675) Cám. Nac. Civ., sala A, ED 4-938; SCBA, 1960-III-445; Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, LL, 1985-E-195; IBÁÑEZ FROCHAM, Tratado de los recursos..., cit., p. 169. En contra: Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 112-107; id., sala D, LL, 109-11; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, LL, 150-16; Cám. Nac. Com., sala B, JA, 1959-V-591; Cám. Nac. Paz, sala I, ED, 6-8; Cám. Nac. Com., sala A, 23/12/1971, LL, 153-404, fallo 5330.820-S; Cám. Nac. Civ., sala D, 24/5/1972, LL, 147-78; Cám. Nac. Paz, sala IV, 27/2/1969, LL, 135-442; Cám. Nac. Com., sala A, 15/4/1971, LL, 1975-C-286; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. 2 p. 575. (1676) SJBA, 3/6/1980, "Pierucci, Osvaldo v. Dutka, Miguel y otra", DJBA, 119-518. (1677) Cám. Civ. y Com. Pergamino, 22/8/1995, "Q., M. v. M., H.", BA B2800438. 292

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(1678) Cám. Apel. Concordia, sala Civ. y Com. III, 19/2/1997, "Zalazar, Carlos A. y otra v. Maschio, Mónica L. y otro", LL Litoral, 1997-965. (1679) "Si bien el tribunal de alzada no puede fallar sobre puntos no propuestos a decisión del juez de primera instancia, ello no impide la calificación jurídica que corresponda de las pretensiones deducidas en el juicio, pues es misión de la justicia aplicar el derecho independientemente de los planteos de las partes" (CSJN, 20/3/1975, LL, 1975-B-484; Cám. Nac. Civ., sala C, 17/9/1975, LL, 1975-A-496; Cám. Nac. Civ., sala A, 7/7/1983, LL, 1983-D98). "Es sabido que el tribunal de alzada no está limitado en su razonamiento, por la argumentación del recurrente. El tribunal ad quem debe ceñirse, sí, a los puntos impugnados, pero dentro de ellos tiene amplias facultades, iguales a las que sobre la materia tenía el a quo" (Cám. Nac. Civ., sala C, 12/4/1971, LL, 143-322); en contra: "No puede receptarse en segunda instancia un argumento que no figuró como defensa en la contestación de la demanda" (Cám. 1ª Apel. Mar del Plata, 18/4/1968, LL, 133-520; Cám. 1ª Apel. Mercedes, 31/10/1968, LL, 135-161). Sin embargo, y conforme lo decidiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación (LL, 149-411), el hecho de que un tribunal de apelación haya resuelto el caso con fundamentos distintos a los del fallo de primera instancia, no importa una modificación de la acción. También se ha decidido que la argumentación jurídica recién introducida en la expresión de agravios, puede ser considerada válidamente por la alzada (Cám. Nac. Civ., sala E, LL, 148-661, fallo 38.434-S). (1680) "Si la actora en el juicio principal por daños y perjuicios en su reconvención contra el tercerista sólo alegó la nulidad de la venta del automotor por el causante del infortunio porque se hallaba inhibido, la acción revocatoria o pauliana que ahora intenta hacer valer en la alzada ha quedado excluida de la litis y no podría el tribunal pronunciarse al respecto, pues le está vedado fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia (art. 277 CPCCN), no tratándose manifiestamente de la errónea invocación del derecho que pueda ser suplida por los jueces en virtud del principio iura curia novit, sino de una acción distinta" (Cám. Nac. Civ., sala F, 24/12/1968, LL, 135-598; CSJN, 29/8/1969, LL, 137-483). No obstante, se ha resuelto que la sentencia que admite la pretensión resarcitoria fundada originariamente en las normas relativas a la culpa aquiliana, por aplicación de las del régimen de la responsabilidad contractual, no importa una modificación de la pretensión, ya que en ambos casos -se afirma- la causa de ésta es el hecho dañoso y no el punto de vista jurídico a través del cual el actor lo ha invocado (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA, 1948-I-423), criterio con el cual, dicho sea de paso, no permitimos disentir otros ejemplos que no constituyen modificación de la pretensión o acción, pueden verse en PALACIO, El recurso extraordinario..., cit., T. 5, p. 448, nota 64. (1681) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 28/2/1995, "Lifschutz, Jacobo M. v. Banco Central de la República Argentina" . (1682) CSJN, 22/12/1998, "López Castro, Carlos Joaquín v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", Fallos, 321:3672 . Sección 6 - Procedimiento ante la Corte Suprema Art. 280.- Llamamiento de autos. Rechazo del recurso extraordinario. Memoriales en el recurso ordinario. Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia. Si se tratare del recurso ordinario del art. 254 recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante deberá presentar memorial dentro del término de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación del memorial o su insuficiencia traerá aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Cuando se tratara del recurso extraordinario previsto por el art. 256 señala la norma, que la recepción de la causa implicará el llamamiento de autos. La Corte según "su sana discreción" (1683) y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario (1684) por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia, sin que ello importe confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la 293

decisión recurrida, sino que el recurso deducido no ha superado el examen de la Corte encaminado a seleccionar los casos en los que entenderá, según las pautas establecidas en este precepto (1685). Como bien indica Palacio (1686) se comprende en el segundo párrafo del artículo un denominado certiorari argentino, por su presunta analogía con el writ of certiorari del derecho norteamericano, cuya única semejanza real estriba en el hecho de que aquél también autoriza a rechazar el recurso sin fundamentación de la resolución que así lo dispone. De tratarse, en cambio, del recurso ordinario de apelación del art. 254 recibido el expediente será puesto en secretaría, notificándose la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula a las partes, debiendo el apelante presentar su memorial dentro del término de diez días, del que se dará traslado a la otra parte por el mismo plazo, y, en su defecto, se producirá su deserción. Una vez contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo se llamará autos. En ningún caso se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos, o lo que es lo mismo, y como se ha dicho, que los litigantes que comparecen ante la Corte Suprema en virtud del recurso extraordinario no tienen derecho para producir prueba alguna (1687) aunque en algún supuesto se ha admitido la agregación de prueba documental (1688). Art. 281.- Sentencia. Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agregará al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, será incorporada al libro respectivo. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Las sentencias se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado, las que se agregarán al expediente y copias de ellas, autorizadas por el secretario, se incorporarán al libro respectivo. Se cumplirá además con la identificación que menciona la Ac. 2/2004 del 11/2/2004 (ver el Apéndice). (1683) OTEIZA, Eduardo, "El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte", JA, 1998-I-706; CHIAPPINI, Julio, "Aspectos indeseables del certiorari", JA, 1998-II-662; MORELLO, Augusto M., "La difícil e incierta navegación del certiorari", JA, 1995-IV-43 y "Esquema del certiorari en la ley 23774 ", JA, 1990-III-727. (1684) MORELLO, "La difícil...", cit. (1685) CSJN, 4/10/1994, "Arnaudo, Alejandro C. v. Shurrer Presser, Aldo J. y otros" LL, 1995-A-447; DJ, 1995-1483. (1686) PALACIO, La reforma procesal civil, cit., p. 216. (1687) CSJN, 25/8/1992, "Schammas, Antonio", en "Sleibe, Moisés v. Ficamer SA y otro" LL, 1992-E-443. (1688) CSJN, 16/6/1987, "Eryday UTE", LL, 1987-E-280. Sección 7 - Queja por recurso denegado Art. 282.- Denegación de la apelación. Si el juez denegare la apelación, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente. El plazo para interponer la queja será de cinco días, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158. CONCORDANCIA: art. 275 CPCCBs.As. El recurso de queja por apelación denegada, directo o de hecho, es el remedio procesal dirigido a alcanzar que el órgano superior al que dictó la providencia denegatoria del recurso de apelación, la revoque y lo conceda, mandando tramitarlo en la forma y con los efectos que corresponda; o bien revise el efecto con que se ha concedido el recurso. Constituye una exquisita garantía para las partes, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, frente a la negativa del propio juez a autorizar un recurso en orden a la revisión de su sentencia por un órgano superior, e importa reconocer en la alzada el juicio definitivo de admisibilidad de los recursos ordinarios que, en su función 294

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negativa apareja la facultad de declarar al inadmisibilidad del recurso de apelación indebidamente concedido; y en su función positiva, la de otorgar el indebidamente denegado. Con relación a este último punto, viene a cuento destacar que la función negativa puede ser ejercida ex officio por la Cámara, declarando mal concedido el recurso de apelación aun sin petición de parte, desde que la inapelabilidad de las resoluciones judiciales es materia de orden público y extraña, por cierto, a la esfera de la disponibilidad privada de los actos procesales, del mismo modo que sucede con las formas y los efectos de su concesión. En cambio, la función positiva depende vitalmente de la iniciativa de las partes, ya que la renuncia a la apelación es concebida como un acto lícito, por lo que si el interesado no deduce el recurso de queja, la Cámara no podría de oficio conceder el recurso, ya que dicha "omisión" podría válidamente interpretarse como una renuncia deliberada pero tácita a aquella facultad; o lo que es lo mismo, como conformidad con lo resuelto por la instancia anterior. El recurso deberá ser presentado por escrito y debidamente fundado ante la Cámara que ha de conocer en la apelación denegada, dentro del plazo de cinco días, a partir de la notificación de la providencia que denegó el recurso de apelación, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia. Consideramos, como hemos dicho antes (1689) que el recurso de queja no es el recurso admisible contra la resolución que declara desierta la apelación en relación ante la falta de presentación de los memoriales o de las copias que se mencionan por el art. 250 del Código Procesal (apelación en relación con efecto devolutivo), sino que tal providencia es susceptible de reposición, apelación en subsidio o apelación directa, por cuanto, en todo caso, la deserción del recurso importaría retrotraer o "devolver" la competencia al juez de la primera instancia, de la que se había desprendido al conceder la apelación (art. 166 CPCCN), aunque ello no se encuentra pacíficamente admitido en la jurisprudencia y doctrina (1690). Por otra parte, para un sector de la doctrina, el recurso de queja no procedería contra la denegatoria de un recurso de apelación concedido en relación con efecto diferido, así para Palacio (1691) quien sostiene que "...es recién en la oportunidad prevista para la fundamentación cuando el apelante debe expresar en forma simultánea los agravios referentes a la providencia denegatoria y a la resolución impugnada", así, v.gr., en el juicio ordinario, el apelante debería solicitar el otorgamiento del recurso dentro del quinto día de quedar notificado de la providencia que manda poner el expediente en la oficina para expresar agravios (arts. 259 y 260 CPCCN), criterio que, por nuestra parte, no compartimos, pues el artículo que comentamos no distingue ni limita este remedio en tal sentido. Art. 283.- Admisibilidad. Trámite. Son requisitos de admisibilidad de la queja: 1) Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiese tenido lugar; b) de la resolución recurrida; c) del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) de la providencia que denegó la apelación. 2) Indicar la fecha en que: a) quedó notificada la resolución recurrida; b) se interpuso la apelación; c) quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente. 295

Presentada la queja en forma la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso. CONCORDANCIA: art. 276 CPCCBs.As. La alzada, sin sustanciación decidirá si el recurso fue bien o mal denegado, y en este último caso, mandará que se tramite. Si la Cámara hace lugar a la queja, se suspenderá el curso del proceso y se dispondrá la presentación de los memoriales (apelación en relación) en el plazo que corresponda; o mandará que el expediente se ponga en la oficina a los fines de la presentación de la expresión de agravios (apelación libremente concedida) y el cumplimiento de los demás actos que previene el art. 260 Código Procesal, si la causa se encontraba ya en la Cámara. Si por el contrario el expediente no se hallara en la Cámara al admitirse la queja, ésta dispondrá la remisión de las actuaciones a la primera instancia para la presentación de los memoriales; o requerirá el expediente para que sea puesto en la oficina a los efectos del art. 259 Código Procesal. Como lo resolviera la acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 13/8/1968, el recurrente deberá indicar también en el escrito si medió anterior radicación de sala, extremo que aparece reproducido en el art. 38 actual Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil. La interposición del recurso de queja no suspende el curso del proceso, aunque de hecho tal efecto se produce cuando la Cámara ordena la remisión del expediente, antes o después de haberse pronunciado acerca de la admisibilidad de la queja deducida. (1689) KIELMANOVICH, Recurso de apelación, cit., p. 52. (1690) Cám. Civ. y Com. La Matanza, sala 1ª, 10/7/2000, "Maciel, Mirta A.", JA, 2002-I-807 ; SCBA, 15/5/1990, "Ceballos de Cardozo, Olga v. Aguirre, Martín y otro", BA B20111 . (1691) PALACIO, La reforma procesal civil, cit., p. 107. Art. 284.- Objeción sobre el efecto del recurso. Las mismas reglas se observarán cuando se cuestionase el efecto con que se hubiese concedido el recurso de apelación. CONCORDANCIA: art. 277 CPCCBs.As. La objeción sobre los efectos de la apelación, sean éstos suspensivos, devolutivos, diferidos o inmediatos, debe ser planteada a través del recurso de queja directamente ante la alzada, siguiendo el procedimiento descripto en los artículos precedentes (1692). (1692) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/8/1983, "Vago de González Ferro, Noemí A. v. Haiek, Elvira L.", JA, 1984-IISíntesis . Art. 285.- Queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema. Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el párr. 2 del art. 282. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente. Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte podrá rechazar este recurso en los supuestos y forma previstos en el art. 280 párr. 2. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el art. 16 ley 48. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Denegado el recurso extraordinario o el ordinario de apelación ante la Corte por el superior tribunal de la causa, la parte agraviada puede interponer recurso de queja ante aquélla dentro del plazo de cinco días subsiguientes al de la 296

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notificación (personal o por cédula respecto del extraordinario, art. 135 inc. 14, CPCCN; por nota de tratarse del recurso de apelación ordinario ante la Corte) de la providencia denegatoria, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 158 (art. 282 CPCCN), con lo que no cabe admitirlo si no se ha deducido oportunamente un recurso extraordinario contra ese auto, cuya denegación pudiera dar sustento a una presentación directa ante la Corte (1693). El recurso deberá interponerse por escrito y debidamente fundado (art. 15 ley 48) (1694) siendo insuficiente la enunciación genérica de agravios no referidos específicamente a las circunstancias de la causa y a los términos del fallo que la resuelve- (1695) y a los sometidos a conocimiento de la Corte por vía de recurso extraordinario -por lo que no es pertinente su pronunciamiento sobre un hecho nuevo invocado por el recurrente- (1696); sin que sea necesario que el recurrente agregue las copias que previene el art. 283 -aunque sí que indique cuándo ha quedado notificado de la resolución que deniega el recurso- (1697) pues la remisión se refiere al "plazo" del art. 282 y sin perjuicio de que la Corte las requiera o ya la remisión del expediente, cuando lo estime conveniente, aunque habrá de ponderarse la incidencia de la reforma procesal de la ley 25488 en cuanto a que el actual art. 135 inc. 14, Código Procesal establece que la providencia que deniega los recursos extraordinarios será notificada por cédula o en forma personal. Es inadmisible la queja por tal razón, se ha dicho, si el recurso extraordinario cuya denegación la origina, no cumple con el requisito de fundamentación autónoma (1698) sin perder de vista que en el caso de tratarse del recurso de apelación extraordinario, dichos requisitos se refieren no sólo a una prolija relación de los hechos sino a la demostración de la existencia de una "cuestión federal" que habilite el conocimiento de la Corte, aun cuando en algunas ocasiones se ha admitido que la copia del recurso extraordinario agregada al de queja pueda hacer sus veces en tanto el mismo resulte suficiente (1699). Presentado el recurso de queja la Corte podrá rechazarlo "sin más trámite" o luego de la presentación de las copias o remisión de los autos, y si se tratase del recurso extraordinario federal, mediante la sola invocación del art. 280 (por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia). Si la queja fuere declarada procedente, será de aplicación el art. 16 ley 48, vale decir, que hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón, facultad que no se ha reputado inconstitucional ni se ha entendido que vulnera el derecho de defensa (1700). Si bien el artículo dispone que mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso, se ha resuelto en sentido contrario admitiendo dichos efectos si los argumentos aducidos en el recurso extraordinario y mantenidos en la queja pueden prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia del art. 14 ley 48 (1701) o ante la existencia de situaciones de gravedad institucional que puedan justificar su intervención, superando los recaudos procesales frustratorios del control institucional que le fue confiado y traducir agravios de imposible o tardía reparación ulterior (1702); o cuando median en la causa razones de interés público (1703) prerrogativa excepcional que, no obstante, le compete de modo exclusivo a aquélla como juez natural del recurso (1704). De los términos del artículo, surge pues que la interposición del recurso de queja ante la Corte Suprema por denegación del recurso extraordinario carece, por regla general, de efecto suspensivo y, en consecuencia, no obsta a la ejecución de lo decidido por el tribunal a quo (1705). Art. 286.- Depósito. Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia por denegación del recurso extraordinario, deberá depositarse a la orden de dicho tribunal la suma de (hoy $ 1.000). El depósito se hará en el Banco de depósitos judiciales. No efectuarán este depósito los que estén exentos de pagar sellado o tasa judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas. Si se omitiera el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. 297

El recurrente debe acompañar al escrito el comprobante del que resulte haberse depositado a la orden de la Corte el importe de $ 1000 (1706) depósito del que sólo se encuentran excluidos los litigantes que estén exentos de pagar sellados o tasa de justicia conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (1707) exigencia que se ha juzgado que no contradice garantías constitucionales (1708) y fue establecida para restringir el uso indebido del recurso de queja (1709). Agrega el artículo que si se omitiese el depósito o se lo efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días, providencia que se notificará personalmente o por cédula, transcurrido el cual se dispondrá el rechazo de la queja (1710) y se ordenará, en su caso, la devolución del depósito que se hubiese efectuado en forma parcial o extemporánea. Art. 287.- Destino del depósito. Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depósito se devolverá al interesado. Si fuere desestimada, o si se declarase la caducidad de la instancia, el depósito se perderá. La Corte dispondrá de las sumas que así se recauden para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Si se rechaza la queja o se declara la caducidad de la instancia, el recurrente pierde el depósito, suma que se destinará para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país; si admite, contrariamente, el recurso, se dispondrá la devolución del depósito al interesado. (1693) CSJN, 20/6/1989, "Urday (1694) AMADEO, José L., "Fundamentación de la queja por denegación del recurso extraordinario", JA, 1992-I960. (1695) CSJN, 19/4/1988, "Cooperativa Integral de Villa Gobernador Gálvez Limitada v. Municipalidad de Villa Gobernador Gálvez" . (1696) Fallos, 287:433 . (1697) CSJN, 13/3/2001, "Zárate, Teresa Virginia v. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires" ; CSJN, 14/3/2000, "Valdez, Walter D. v. Borelli, Alfredo A. y otro". (1698) CSJN, 15/2/2000, "Zambianchi, Jorge y otros", JA, 2001-I-62 . (1699) Fallos, 267:90 ; 303:1674 . (1700) CSJN, 21/8/1990, "Arostegui, Alba A. v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1991-A-514. (1701) CSJN, 11/3/1986, "Ogallar, Pablo A. v. Confederación Gral. del Trabajo" LL, 1986-C-111 o DJ, 1986-2-129. (1702) CSJN, 6/12/1994, ED, 161-331. (1703) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 8/7/1999, "Construcción de Vivienda para la Armada Empresa del Estado v. España, Juan y otro" causa 6817/91. (1704) Fallos, 311:1042 y 265:252 . (1705) Fallos, 258:351 ; 286:148 ; 294:327 ; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. III, p. 938; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, p. 868; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. V p. 201; FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., T. II, p. 529. (1706) RODRÍGUEZ, Claudia B., "El depósito previo en el recurso de queja por denegación del extraordinario", JA, 1989-III-1028. (1707) V.gr., la acción de amparo cuando no fuere denegada (CSJN, 19/6/2003, "Álvarez, María Estela v. Poder Ejecutivo nacional" ). (1708) Fallos, 312:850 . (1709) Fallos, 302:851 . (1710) La queja debe rechazarse de plano (CSJN, 23/11/1983, "Colegio de Escribanos"). Sección 8 - Recurso de inaplicabilidad de la ley Art. 288.- Admisibilidad. El recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido, y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento. 298

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Si se tratare de una cámara federal, que estuviere constituida por más de una sala, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Procede este recurso contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la Cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido, siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad al pronunciamiento de aquélla (1711). Mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley se atiende a un doble orden de intereses, por un lado, a los del propio recurrente a partir de la pretendida modificación de un fallo que le resulta adverso y contrario a la jurisprudencia que se estima aplicable; por el otro, a los de la comunidad toda, a objeto de que se establezca una doctrina uniforme (1712) sobre cuestiones de derecho entre las salas de una misma cámara, y obligatoria para el tribunal de alzada y para los jueces de primera instancia que pertenecen a ese fuero, tendiente a evitar así errores in iudicando (1713). El objeto del recurso de inaplicabilidad de ley, se ha dicho, consiste en la unificación de la jurisprudencia emanada de los tribunales nacionales divididos en salas sobre la interpretación de la doctrina legal que se considera aplicable, y es evidente que queda fuera de su ámbito de aplicación todo lo atinente a la valoración de las cuestiones de hecho y prueba por ser ellas, además, privativas de los tribunales de la causa (1714); o lo que es lo mismo, es inadmisible cuando la sentencia se funda en elementos de juicio y circunstancias de hecho de la causa (1715) desde que la contradicción debe referirse a la emisión de juicios de derecho, de interpretación sobre la norma o acerca de la voluntad de la ley, desechando todas aquellas contradicciones que tengan origen o se refieran a situaciones de hechos diferentes, que justifiquen distintos pronunciamientos o diferentes formas de actuación de la ley (1716). Por tal sentido, debe descartarse como precedente para el recurso de inaplicabilidad de ley el originado en la misma sala que dictó el fallo (1717) pues el cambio de criterio como manifestación propia del razonamiento humano, no supone contradicción en el contexto de la norma; ni, por cierto, las alusiones por incidens o "a mayor abundamiento" contenidas en la sentencia (1718). Se trata de un remedio procesal extraordinario que requiere un gravamen especial y específico, como hemos explicado en el comentario al art. 238 (1719) por lo que no cabe realizar una interpretación amplia en torno a su procedencia sino, antes bien, restrictiva (1720). Si se tratare de una cámara federal que estuviere constituida por más de una sala, señala el dispositivo, el recurso será admisible cuando la contradicción exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal. (1711) La cita de los precedentes en el escrito de inicio no es suficiente para tener por cumplido el requisito que establece el art. 288 Código Procesal, en cuanto a la oportunidad de su mención al no estar en aquella etapa procesal todavía resuelta la cuestión de autos y fijada la doctrina que pueda suscitar contradicción de iure con sentencias de otras salas (Cám. Nac. Civ., Sala F, 10/11/2003, "Navarro, Edgardo Adrián y otro v. Barattini de Ghiotti, Nélida y otros s/ejecución hipotecaria - ejecutivo", expte. F376486). (1712) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, "Sampi SA v. Administración General de Puertos", 16/5/1989, LL, 1991A-106/108; id., 7/4/1998, "Capizzano de Galdi Concepción v. Instituto de Obra Social" causa 37.575/95. (1713) FASSI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 745; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/6/1995, "Bidal, Graciela S. y otros v. Maza, Rubén E. y otro" . (1714) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 11/5/1999, "Gate Gourmet International AG v. Molinos Río de La Plata SA" causa 25.575/95. (1715) Cám. Nac. Civ., en pleno, 24/4/1973, "Milrud e hijos SA v. Municipalidad de Buenos Aires" JA, 19-1973Síntesis. (1716) Cám. Nac. Com., en pleno, 20/8/1976, "Cristina Finances SA v. Werthein, Abel y otro" JA, 1977-IIISíntesis. (1717) Cám. Nac. Civ., en pleno, 6/5/1974, "Mallo de Páez, Dorinda y otros v. Páez, Roberto" JA, 23-1974-Síntesis. (1718) Cám. Nac. Civ., en pleno, 12/7/1973, "Clerici Juan J. v. Cándido, César M." JA, 20-1973-Síntesis. Si la sala con posterioridad a la resolución citada como precedente ha reconsiderado su anterior posición, fijando un criterio diferente con relación a la temática motivo del recurso de inaplicabilidad de la ley, tal cambio de criterio torna a su 299

vez inhábil la cita del precedente, lo que es un impedimento para la procedencia del recurso (Cám. Nac. Civ., sala B, 9/6/2004, "Der Hovsepian Vahan y otro v. Emprendimientos Midas SA s/ejecución hipotecaria", expte. B. 388769). (1719) FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., T. II, p. 534. (1720) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. I, p. 980; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 2/12/1999, "Amaro, Ana M, v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" causa 2085/92; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 14/9/1995, "Silveyra, Alberto y otros v. EFA y otros" causa 3612/94. Art. 289.- Concepto de sentencia definitiva y cuestiones excluidas. Se entenderá por sentencia definitiva la que terminare el pleito o hiciere imposible su continuación. Este recurso no será admisible cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, o se tratare de regulaciones de honorarios, o de sanciones disciplinarias. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Se entenderá por sentencia definitiva a la que termina el pleito, con lo que se excluye su procedencia cuando pudiere seguirse otro juicio sobre el mismo objeto, encuadrando dentro de aquella categoría las resoluciones judiciales que, sin llegar a constituir una sentencia definitiva, impiden su prosecución. No revisten pues el carácter de sentencias definitivas, como regla, las resoluciones que recaigan en procesos ejecutivos (1721); o la que deniega una medida cautelar (1722). Fuera de estos casos, se ha dicho, el recurso es inadmisible, aunque la resolución que lo motiva cause un gravamen irreparable (1723). No procederá tampoco el recurso si la resolución decide una cuestión vinculada a sanciones disciplinarias o a honorarios (1724) tanto en lo referente a su monto, como a las pautas seguidas para su regulación, más allá de que se trata de una materia generalmente influida por consideraciones de hecho, que escapan al conocimiento del tribunal plenario (1725). (1721) Cám. Nac. Civ., en pleno, 30/11/1977, "Rodríguez Fernández, Pedro C. y Fernández, Juan C.", JA, 1978-II202 . (1722) Cám. Nac. Com., sala C, 27/8/1982, "Skalican, M. v. Vivienda Guillermo Peña y Hnos." JA, 1983-IISíntesis. (1723) Cám. Nac. Civ., sala J, 30/5/1995, "Fraccaro, Raúl F. v. Nieto, Mercedes L.", LL, 1995-E-175. (1724) Cám. Nac. Com., sala A, 24/10/1984, "Marangoni, Rolando v. Fernández, Jorge A." JA, 1985-II-Síntesis. (1725) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/3/1998, "Paz, Elba E. v. Salotti, Carlos" . Art. 290.- Apoderados. Los apoderados no estarán obligados a interponer el recurso. Para deducirlo no necesitarán poder especial. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Los procuradores y letrados apoderados no están obligados (1726) a interponer este recurso, a diferencia de lo que acontece respecto del recurso de apelación (art. 11 ley 10996), así contra toda sentencia definitiva contraria al interés de su mandante y contra toda regulación de honorarios que éste debiera soportar, salvo de contar con instrucciones escritas que lo releven de ello (ver nuestro comentario al art. 242 pto. 1). (1726) Fallos, 300:1134 . Art. 291.- Prohibiciones. No se admitirá la agregación de documentos, ni se podrá ofrecer prueba o denunciar hechos nuevos, ni recusar con o sin causa a los miembros del tribunal. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La propia naturaleza de este recurso, excluye toda posibilidad de ofrecer u aportar prueba o alegar hechos nuevos y de recusar con o sin causa a los miembros del tribunal. Art. 292.- Plazo. Fundamentación. 300

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El recurso se interpondrá dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva, ante la sala que la pronunció. En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, a juicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad. Del escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. El recurso deberá interponerse dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva (1727) en forma directa y no condicionada al éxito o fracaso de otros planteos procesales (1728) y ante la misma sala que la pronunció, en el que se señalará la existencia de la contradicción en términos claros, el escrito en que se invocó el precedente y los fundamentos que demuestren la procedencia del recurso, no siendo suficiente para ello con la mera referencia o cita de las sentencias que se estima contradictorias -en tanto no se intenta demostrar que los presupuestos de hecho contemplados en ellas son similares a los analizados y tenidos en cuenta en el fallo recurrido- (1729); o con el precedente mencionado en algunas de las piezas procesales del expediente (1730). De no cumplirse con estos recaudos se desestimará el recurso sin más trámite. Del escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días. (1727) Cám. Nac. Civ., en pleno, 7/5/1979, "Nobili, César y otra v. Sucari, Marcos y otros", LL, 1979-C-147. (1728) Cám. Nac. Civ., sala J, 19/4/2001, "Giménez, Miguel A. v. Subterráneos de Buenos Aires" . (1729) Cám. Nac. Civ., sala L, 31/5/1999, "Villareal, Lorenzo R. v. Valot SA" ; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/6/1995, "Bidal, Graciela S. y otros v. Maza, Rubén E. y otro" . (1730) Cám. Nac. Civ., sala I, 8/6/2000, "Quinteros, Alcira v. Transportes Los Constituyentes SA". Art. 293.- Declaración sobre la admisibilidad. Contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno; ésta determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al presidente del tribunal. En ambos casos, la resolución es irrecurrible. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la sala que le siga en el orden del turno, la cual determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas, aunque también se ha admitido que la sala de origen, con el fin de evitar un mayor dispendio jurisdiccional, pueda disponer el rechazo in limine del recurso, cuando el escrito correspondiente omite invocar los precedentes jurisprudenciales que exige el art. 288 (1731). Si la nueva sala declara inadmisible o insuficiente al recurso, devolverá el expediente a la sala de origen, mientras que si lo admite lo concederá con efectos suspensivos (1732) y le remitirá los autos al presidente del tribunal, siendo en ambos casos irrecurrible la resolución que dicte. (1731) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/3/1996, "Fuks, Víctor S. v. Parlamento SA" . (1732) Cám. Nac. Civ. y Com. fed., sala 3ª, 9/6/1995, "Banade v. Pesquera, Diego P. SA" . 301

Art. 294.- Resolución del presidente. Redacción del cuestionario. Recibido el expediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos, y firme ésta, determinará la cuestión a resolver; si fueren varias, deberán ser formuladas separadamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Una vez recibido el expediente el presidente dictará la providencia de autos y firme ésta, establecerá la cuestión a resolver, en forma separada si fuesen varias, y, en todos los casos, de manera que permita contestar directamente por sí o por no. Art. 295.- Cuestiones a decidir. El presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si la hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como han sido redactadas. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. El presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y, en su caso, de su contestación y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto de la forma como han sido redactadas. Art. 296.- Determinación obligatoria de las cuestiones. Vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubiesen sido formuladas. Su decisión es obligatoria. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Una vez vencido el plazo previsto en el art. 295 de no haber mediado sugerencias, el presidente del tribunal mantendrá las cuestiones o, en su caso, las modificará atendiendo a las expresadas, siendo su decisión obligatoria. Art. 297.- Mayoría. Minoría. Fijadas definitivamente las cuestiones, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la minoría. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Dentro de los cuarenta días contados desde que las cuestiones a resolver se han establecido, el presidente convocará a un acuerdo para determinar si existe unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y la minoría. Art. 298.- Voto conjunto. Ampliación de fundamentos. La mayoría y la minoría expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo común de diez días, computados desde el vencimiento del plazo anterior. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La mayoría y la minoría votarán en forma conjunta e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación, sin perjuicio de la facultad que se les acuerda a los jueces de cámara de ampliar los fundamentos, dentro del plazo común de diez días, calculado desde el vencimiento del plazo anterior. 302

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Art. 299.- Resolución. La decisión se adoptará por el voto de la mayoría de los jueces que integran la cámara. En caso de empate decidirá el presidente. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La decisión se adoptará por el voto de la mayoría, mientras que en caso de empate decidirá el presidente. Art. 300.- Doctrina legal. Efectos. La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable. Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La sentencia establecerá la doctrina legal aplicable y obligatoria, y en el caso de que dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, remitirá la causa a la sala que resulte sorteada para que dicte nueva sentencia de acuerdo con aquélla. Art. 301.- Suspensión de pronunciamientos. Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el art. 293 el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Una vez declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el art. 293 el presidente del tribunal notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho, el que se reanudará una vez dictado el plenario, salvo que la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, en cuyo caso se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina, sin perjuicio de que los miembros del tribunal puedan dejar a salvo su opinión personal. Así por ejemplo se ha resuelto que habiéndose convocado a plenario para determinar la tasa aplicable y siguiendo la mayoría de las salas el criterio que aplica la tasa pasiva promedio, no corresponde suspender la decisión sino acatar lo que la doctrina llama "plenario virtual" (1733). Art. 302.- Convocatoria a tribunal plenario. A iniciativa de cualquiera de sus salas, la cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias. La convocatoria se admitirá si existiere mayoría absoluta de los jueces de la cámara. La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se regirá por lo dispuesto en los arts. 294 a 299 y 301. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. 303

La cámara podrá reunirse en tribunal plenario con el objeto de unificar la jurisprudencia y evitar sentencias contradictorias, a pedido de cualquiera de sus salas, convocatoria que se admitirá si existiere mayoría absoluta de los jueces de la cámara en su favor -mientras que si es la parte quien pretende la unificación de jurisprudencia contradictoria, deberá acudir a la vía recursiva (1734) y con estricto cumplimiento de las cargas previstas para su interposición, fundamentación y sustanciación- si bien ello procederá en tanto y en cuanto se encuentren presentes los presupuestos que autorizan el establecimiento de la doctrina legal, así, desestimándosela cuando la resolución no se refiere a una sentencia definitiva que finalice el juicio o una que impida su continuación (1735). La determinación de las cuestiones, plazos, forma de la votación y efectos se regirá por lo dispuesto en los arts. 294 a 299 y 301. Art. 303.- Obligatoriedad de los fallos plenarios. La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La interpretación de la ley o doctrina legal, establecida en una sentencia plenaria, será obligatoria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquélla tribunal de alzada, sin necesidad de que medie invocación del interesado (1736) -sin que ella se suspenda con la interposición del recurso extraordinario (1737) (ver el comentario al art. 257 pto. 1)- y sin perjuicio de que los jueces puedan dejar a salvo su opinión personal, aspecto que, por cierto, no se ha juzgado inconstitucional (1738) más allá de que, como lo ha establecido la Corte nacional, la circunstancia de que se haya elaborado determinada jurisprudencia plenaria no impide a los particulares cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías procesales pertinentes (1739) así a través del recurso extraordinario respecto de la sentencia que omitió aplicar la doctrina plenaria obligatoria (1740). El fallo plenario no es una ley respecto de la cual quepa discutir acerca de su aplicación en el tiempo (art. 3º CCiv.) sino la unificación de la jurisprudencia con carácter obligatorio (1741) con lo que tiene efectos respecto de las causas pendientes de resolución -con abstracción de la fecha de su dictado o de la de promoción de la demanda(1742) desde que el litigante no posee un derecho adquirido a que el pleito se resuelva conforme a determinada interpretación de la ley (1743) en tanto y en cuanto no haya mediado preclusión, por ejemplo, respecto de la que admitió la excepción de prescripción, aun cuando aquella decisión no habría de conformarse con la doctrina plenaria establecida con posterioridad (1744). Si bien la doctrina plenaria sólo es susceptible de modificarse por medio de otro plenario (1745) y también a pesar de lo que dice el artículo, por el cambio de legislación que derogue o modifique la norma interpretada por aquél (1746) igualmente se ha resuelto que la obligatoriedad del fallo plenario debe ceder ante la doctrina del más alto tribunal de la Nación, en razón de ser éste el intérprete final de la Constitución Nacional (1747) criterio que, no obstante, no ha sido seguido por la propia Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, así en el plenario dictado el 30/9/1996 en los autos "OSN v. Gran Pinin SRL" (1748). Se ha resuelto, en este sentido, que el recurso de inaplicabilidad sólo está previsto para la hipótesis de colisión entre fallos de las salas de la Cámara, no para la contradicción con un plenario (1749). No obstante, debemos recordar, que la obligatoriedad que establece el artículo se refiere a decisiones recaídas con motivo del recurso de inaplicabilidad de la ley o convocatoria en el contexto que previene el Código Procesal, por lo que se ha juzgado, por ejemplo, que ciertos pronunciamientos dictados por la ex Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial no reúnen las condiciones necesarias para ser considerados fallos plenarios, sino que se trata de una resolución tomada por el tribunal en pleno, motivo por el cual no son obligatorios en los términos de los arts. 303 Código Procesal y 5º ley 23637 (1750). Sobre el particular, establece el art. 5º ley 23637 que los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y por la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y por la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital Federal serán obligatorios para las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y para los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal, en los términos del art. 303 del CPCCN. Agrega la citada norma, que en caso de existir contradicción entre los fallos plenarios actualmente vigentes de una y otra cámara, al tiempo en que cualesquiera de los jueces o salas de la cámara deban aplicarlos, requerirá de ésta, convocatoria a tribunal plenario, procediéndose a dictar nuevo fallo con arreglo a lo dispuesto por los arts. 294 a 299 y 301 Código Procesal. TÍTULO V - Modos anormales de terminación del proceso 304

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CAPÍTULO I - Desistimiento Art. 304.- Desistimiento del proceso. En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa. CONCORDANCIA: art. 304 CPCCBs.As. El desistimiento del proceso o de la "acción" es el acto procesal en virtud del cual la parte manifiesta expresamente el propósito de no continuar el proceso, siendo su efecto el abandono de lo hecho y de la posición asumida en el trámite que concluye, con abstracción de las razones que lo haya impulsado (1751) también con relación a aquellos incidentes que siguen así la suerte del principal, pero no respecto de los juicios incidentales independientes de aquél, así, v.gr., el desistimiento del divorcio por presentación conjunta no apareja el del proceso de alimentos (1752). En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (incluso a la de segunda instancia) -por lo que carece de eficacia cuando se formula después que el fallo adquirió firmeza- (1753) reza el dispositivo, las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones. En cuanto al desistimiento unilateral, indica la norma que cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado de dicha presentación notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio; y que, de mediar oposición, el mismo carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa, sin que se requiera la conformidad de todos en el caso de referirse el proceso a un litisconsorcio pasivo facultativo, supuesto en el cual el actor podrá desistir del proceso de unos y no de otros (1754). Viene al caso destacar que la oposición no debe ser fundada ni puede quedar sujeta a la apreciación del juez, por lo que éste en este aspecto carece de toda atribución para dar por terminado el juicio en contra de la voluntad expresa del demandado (1755) aunque también se ha juzgado que ella puede desestimarse en el supuesto de que el accionado hubiera adoptado alguna actitud procesal incompatible con el interés en que aquélla presumiblemente se sustenta, tal el caso de la presentación espontánea del demandado acusando la caducidad de la instancia, pedido que resulta antitético con su oposición al desistimiento (1756) tesis que por nuestra parte no compartimos. Sin embargo, en materia del divorcio o separación personal, conviene destacar que cualquiera de los esposos puede desistir antes de haberse celebrado la segunda audiencia que señala el art. 236 CCiv. y sin requerirse la conformidad del otro, conforme lo autoriza el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 30/8/1985 (1757) que dejó sin efecto el fallo plenario de fecha 31/3/1980 ("C. A. y M. M."), aunque asumiendo con su conducta el pago de las costas -por aplicación de lo que dispone el art. 73 Código Procesal (1758) (al no encuadrarse el caso dentro de la excepción que regula la norma citada)- (1759) como se había resuelto con anterioridad durante la vigencia de la ley 2393 (1760); y por aplicación de la primera doctrina no pueden desistir luego de celebrada la segunda (ver comentario al art. 774). Por otra parte, si bien el desistimiento que regula aquí el artículo debe ser expreso, ello no excluye la pertinencia del tácito, así cuando el actor, sin desistir expresamente del proceso anterior, inicia un nuevo proceso, dada la conducta de no seguir su trámite y su incompatibilidad con el actual (1761); o cuando con posterioridad a la sentencia y pendiente el recurso de apelación por el deducido, la cumple (desistimiento de la apelación) (1762) aunque en atención a la naturaleza de los derechos comprometidos, debe seguirse en esta materia una interpretación restrictiva que no deje dudas con relación a sus alcances y contenidos (1763). Cuando las partes expresan la voluntad de convertir el juicio contradictorio de divorcio en uno por presentación conjunta, tal manifestación comporta el desistimiento tácito del primero como regla, salvo manifestación expresa en contrario, así cuando aquél se sujeta a una condición resolutoria como ser la del fracaso del proceso de divorcio no contencioso por causas imputables a las partes (1764). 305

Por otra parte, hay supuestos en los cuales las leyes sustanciales o procesales otorgan relevancia a una conducta que supone un desistimiento tácito de la pretensión o acción, así el derivado del hecho de no comparecer a la primera o a la segunda audiencia señaladas en el juicio de divorcio o separación personal con fundamento en lo que establece el art. 236 CCiv. (con la prevención de que frente a la incomparecencia de una o ambas el "pedido no tendrá efecto alguno", o lo que es lo mismo, que se las tendrá por desistidas de la pretensión); o cuando el art. 641 Código Procesal establece que si quien no comparece a la primera audiencia preliminar en el juicio de alimentos es el actor, el juez señalará otra nueva, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no asistiera a la segunda. Art. 305.- Desistimiento del derecho. En la misma oportunidad y forma a que se refiere el artículo anterior, el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción. No se requerirá la conformidad del demandado, debiendo el juez limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo. En lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa. CONCORDANCIA: art. 305 CPCCBs.As. En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (incluso a la de segunda instancia) el actor podrá desistir del derecho en que fundó la acción o pretensión, manifestándolo por escrito, y sin que, a diferencia del desistimiento de la acción o pretensión contemplado en el artículo anterior, se requiera la conformidad del demandado, pues no se trata de abdicar de la instancia con posibilidad de reeditar el proceso, sino que lisa y llanamente de abdicar del propio derecho -sin perjuicio de que quien desiste también carga con las costas (art. 73 CPCCN)- (1765) debiendo empero el juez examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio, y a dar por terminado el juicio en caso afirmativo, sin que en lo sucesivo pueda promoverse otro por el mismo objeto y causa, pues en tal caso adquiere una eficacia equivalente a la autoridad de la cosa juzgada (1766). Compete al órgano judicial examinar tanto los presupuestos subjetivos del desistimiento (capacidad, legitimación, personería), cuanto los requisitos objetivos del mismo, esto es, la naturaleza disponible de los derechos debatidos, por lo que aquél se encuentra autorizado para desestimarlo en el supuesto de que versara sobre materia indisponible, debiendo fundar debidamente su decisión en la sentencia interlocutoria que dicte (art. 162 CPCCN) (1767). En razón de la naturaleza indisponible antes mentada, es que el desistimiento de la pretensión por parte del "denunciante" no importa la conclusión anticipada del proceso de interdicción por demencia (1768) sino que éste, en todo caso, habrá de continuarse con el curador provisorio ad litem o con el defensor de Menores, o aun en contra de la opinión de éstos, si es que el juez considera necesaria la prosecución del juicio (1769) -razón por la cual se ha juzgado que el Ministerio Pupilar no puede desistir del proceso de interdicción una vez promovido el mismo- (1770) si bien parte de la doctrina sostiene la virtualidad del desistimiento, sin perjuicio de que el proceso pueda ser proseguido por alguna de las personas que se encuentran legitimadas para hacerlo (1771). Las sentencias que recayesen en los supuestos que contempla este artículo se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161 según que, respectivamente, homologuen o no el desistimiento (art. 162 CPCCN). Art. 306.- Revocación. El desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta tanto el juez se pronuncie, o surja del expediente la conformidad de la contraria. CONCORDANCIA: art. 306 CPCCBs.As. El desistimiento del proceso necesita para su eficacia de la conformidad de la contraria, por lo que hasta tanto ésta no se haya expedido aquél es revocable (1772); mientras que el del derecho, hasta tanto no se pronuncie el juez (1773) y dicho pronunciamiento quede firme (1774). (1733) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/6/1993, "Niespal, Pedro J. v. Amaturo, Daniel O. y otros", LL, 1993-E-227. (1734) Cám. Nac. Civ., sala G, 21/4/1997, "Prieto, Antonia v. Domínguez Sosa, Oscar", LL, 1997-E-1028 (39.850S). (1735) Cám. Nac. Civ., en pleno, 30/12/1987, "V. de M., E. M. v. M., J. P.", LL, 1988-B-21; DJ, 1988-1-901; JA, 1988-III. También podrá requerirse la convocatoria a tribunal plenario a petición de los fiscales generales de segunda instancia (art. 37 inc. e], ley 24946 [ver el Apéndice]). (1736) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 877; SERANTES PEÑA - PALMA, Código Procesal, T. I, p. 694; Cám. Nac. Civ., sala M, 7/7/1994, "Verde, Aurora v. Verde, Francisco" . 306

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(1737) Cám. Nac. Civ., sala G, 31/8/1983, "Obras Sanitarias de la Nación v. Castiglioni y Lissi, Jorge A. y otros" LL, 1984-A-487 (36.533-S). (1738) Cám. Nac. Civ., sala G, 7/6/1988, "Espinosa, Pedro F. v. Diario Popular" JA, 1989-IV-Síntesis. (1739) CSJN, 8/9/1992, "Gómez, José M." LL, 1993-A-1; DJ, 1993-1-358. (1740) CSJN, 20/12/1994, "Gardella, Javier L. y otros v. Coop. de Prov. y Serv. P. Transportistas Cons. y Cred. Ltda. y otros" ; CSJN, 10/10/1985, "Casa Natalio SCAC v. Glaubach, Roberto A." . Si la sentencia ha sido fundada en la doctrina de un fallo plenario, con su interposición no se pretende unificar la jurisprudencia contradictoria de la sala, sino la revisión de la decisión apelada, lo cual excede el ámbito del recurso de inaplicabilidad de la ley. Es que, de existir tal contradicción, no estaríamos ante un supuesto de inaplicabilidad de la ley, sino ante una hipótesis más de arbitrariedad, que debe ser recurrida ante la Corte Suprema de Justicia ("Aranda, Victoria v. Microómnibus Quilmes y otro s/daños y perjuicios"). (1741) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/4/1981, ED, 93-495. (1742) Cám. Nac. Civ., sala B, 7/7/1988, "Vivas, Jorge y otros v. Negrete de Vivas, Hilda E.", JA, 1989-III-88 . (1743) Cám. Nac. Com., sala E, 7/3/1988, "Birman, José v. Hirsch Pels, Pablo" . (1744) Cám. Nac. Civ., sala C, 6/2/1979, "Álvarez de Otegui, Emilia v. De Bruno, Antonio", LL, 1979-B-97-R; DJ, 1979-12-26, sum. 6. (1745) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/3/1984, "Obras Sanitarias de la Nación v. Poliak, Raúl I.", LL, 1984-D-682 (36.718-S); Cám. Nac. Com., sala B, 30/11/1992, "Berrea SA v. El Porvenir Coop. de Seguros Ltda." . (1746) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/11/1980, "Sánchez Elías, Horacio v. Sánchez Álzaga de Rodríguez Larreta, Josefina y otro", ED, 1992-431; JA, 1981-II-699. (1747) Cám. Nac. Civ., sala M, 1/11/1989, "Obras Sanitarias de la Nación v. Propietarios Eugenio Garzón 3407", JA, 1990-II-494 . En contra, Cám. Nac. Civ., sala B, 14/9/1990, "OSN v. Propietarios Adolfo Alsina", LL, 1991-B488. (1748) JA, 1986-IV-34 . No obstante la innegable autoridad moral e institucional de la doctrina de la Corte Suprema, el juez debe resolver de acuerdo con el plenario (Cám. Nac. Civ., sala F, 5/9/2002, "Vello Verón de Falcón, N. G. v. Yocu, Carlos C."). (1749) Cám. Nac. Com., sala E, 26/3/1986, "Cooperativa de Crédito Sloga Ltda. v. Fabiani, Luis J. y otros", JA, 1986-III-Síntesis . (1750) Cám. Nac. Civ., sala F, 11/5/1990, "Roviralta, Huberto v. Entelman, Pablo" . (1751) Cám. Nac. Civ., sala D, 7/10/1980, "Camperchioli, Rodolfo y otra", LL, 1981-B-558 (35.883-S). (1752) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/11/1979, "P. de P., E. E. v. P., J. R.", LL, 1980-A-300. (1753) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 18/9/1990, "Torrico, Virgilio v. Bidart, Edgardo M. y otros" BA B150067. Es admisible el desistimiento unilateral en el juicio de divorcio por causal objetiva (Cám. Nac. Civ., sala B, 8/4/1997, "P., M. E. v. D. P., V. A.", LL, 1997-D-30; Cám. Nac. Civ., sala K, 6/11/2002, "Esso SAPA v. GCBA", DJ, 2003-1-194). (1754) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/5/1992, "Montalto, Antonio v. Sambar SA", JA, 1993-III-154 . (1755) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 15/6/1984, "Acevedo de Ghiglioni, M. y L. y otra v. Acevedo de Benítez, H. s/suc." JA, 1985-I-Síntesis. (1756) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/4/1994, "Console, Vicente v. Emede" . (1757) Cám. Nac. Civ., en pleno, 30/8/1985, "M., V. C. y F., J. A.", LL, 1985-D-333; DJ, 1985-56-808. (1758) Téngase presente que se trata de un desistimiento de la pretensión o de la acción y no del derecho, que, sin embargo, no requiere de la conformidad de la contraria. (1759) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 28/12/1989, "I., D. A. v. D., M. L.", BA B1350014; Cám. Nac. Civ., sala B, 26/8/1994, "B., R. M. v. V. de B., B. J.", LL, 1995-D-827, Jurisp. Agrup., caso 10.491. (1760) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 23/12/1981, "A., A. A. v. C., M. M.", DJBA, 123-72. (1761) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/7/1990, "Consorcio Av. Rivadavia 1161/75 v. Elazco, Vicenta" JA, 1993-ISíntesis. (1762) LOUTAYF RANEA, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T. I, ps. 255/256, parág. 99 y notas al pie; FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., II-291; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 12/2/1998, "Glenadel, José M. v. Olguín, Antonio y otros" causa 2433/97. (1763) Cám. Nac. Com., sala A, 31/8/1992, "Ricalux SA v. Asorte SA" . (1764) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/11/1985, "A. de D., S. v. D., E. A.", LL, 1986-B-327; DJ, 1986-II-362; ED, 118504. (1765) Cám. Nac. Civ., sala K, 10/9/1990, "Electro Be SA v. Cibeara, José y otro" JA, 1993-I-Síntesis. 307

(1766) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 7/11/1996, "Basurto, Alberto H. v. Galenos SA" BA B252474. (1767) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, "Collado, Roberto J. v. Sartor de Volpe, Lilia" BA B251399. (1768) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. VI, p. 429; Cám. Civ. 1ª, JA, 31-546; Cám. Civ. 2ª, JA, 33-838; SCBA. Ac. y Sent. 1958-II-789; SPOTA, Alberto, "El juicio de insania, el orden público y el desistimiento de la acción", JA, 1955-III-146. (1769) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VI p. 411. (1770) Cám. Nac. Civ., sala H, 28/10/1993, LL, 1995-B-527. (1771) FASSI, Código Procesal..., cit., T. III, p. 42, con cita de doctrina y jurisprudencia. (1772) BARRIONUEVO, Heriberto N., "Desistimiento del proceso y del derecho. Revocación", JA, 1975-698Doctrina. (1773) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 28/3/1996, "Ciccia, Patricia M. v. Obra Social de Choferes de Camiones y otros" causa 12.710/94. (1774) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-A, p. 54; FORNACIARI, Modos anormales de terminación del proceso, T. I, p. 56. CAPÍTULO II - Allanamiento Art. 307.- Oportunidad y efectos. El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia. El juez dictará sentencia conforme a derecho, pero si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso según su estado. Cuando el allanamiento fuere simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161. CONCORDANCIA: art. 307 CPCCBs.As. El allanamiento supone la sumisión a la pretensión (1775) más que el reconocimiento de la legitimidad del reclamo o de la exactitud de los hechos (1776) el cual requiere regularmente, para producir efectos como acto procesal extintivo de la litis, una manifestación expresa o, en su defecto, tácita (1777) pero inequívoca, y la resolución del juez, pues de otra forma ese modo anormal de terminación del proceso se encontraría privado de sus efectos jurídicos propios, en la especie, de la fuerza ejecutoria en función del cual pudieran tornarse exigibles las condenas (1778). Por su parte, y teniendo en cuenta que el art. 232 CCiv. indica que en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional, la admisión ni el reconocimiento de los hechos, a excepción de lo dispuesto en los arts. 204 y 214 inc. 2º, cabría considerar que el allanamiento a la pretensión, no podría tampoco aparejar su estimación per se, excepción hecha de los supuestos allí indicados, pues el ordenamiento requiere para su procedencia la prueba de causales expresamente enumeradas, sin perjuicio de que el mismo pueda servir para ponderar la eficacia de la prueba rendida. El demandado podrá allanarse a la demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia, incluso a la de segunda instancia (1779) debiendo el juez dictar sentencia conforme a derecho, aunque si estuviere comprometido el orden público, el allanamiento carecerá de efectos y continuará el proceso; el allanamiento no pone fin a la instancia sino una vez dictada la resolución que lo admite, por lo cual procede declarar la caducidad de la instancia por el transcurso de los plazos previstos por la ley (1780). Si el allanamiento fuese simultáneo con el cumplimiento de la prestación reclamada, la resolución que lo admita será dictada en la forma prescripta en el art. 161 161, vale decir, como una sentencia interlocutoria; en los restantes supuestos, de conformidad con lo que dispone el art. 163 Código Procesal. (1775) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/11/1981, "Manastu de Tragtehberg, Helena v. Municipalidad de la Capital" ED, 98-362. (1776) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/2/1994, "Ojeda de Simmadoni, Luz del Carmen v. Hardy, José L. y otro" LL, 1994-D-420. (1777) CSJN, 20/5/1982, "Cebral, Luis A. y otros v. Provincia de Buenos Aires" ED, 101-327. (1778) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/5/1995, "Masiñani, Pedro v. Equipos y Controles SA", LL, 1996-D-865 (38.898-S). (1779) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/5/1980, "Mundex SA v. Interalga SA", ED, 590-407. 308

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(1780) CSJN, 27/4/1989, "Caja Comp. de Previsión para la Actividad Docente v. Provincia de Tucumán", LL, 1989D-200. CAPÍTULO III - Transacción Art. 308.- Forma y trámite. Las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez. Éste se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio. CONCORDANCIA: art. 308 CPCCBs.As. Las partes podrán celebrar transacción acerca del derecho objeto de la litis, presentando el convenio o suscribiendo el acta ante el juez, quien se limitará a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará en tanto se trate de derechos disponibles o lo rechazará, continuando los procedimientos del juicio, sin que ello signifique empero que, con o sin la homologación judicial, no pueda ser revisado, anulado, rescindido o resuelto el contrato transaccional (1781) -sin perder de vista lo que se predica respecto de la revisibilidad de las sentencias (ver el comentario al art. 163 )-, a instancias de la parte afectada y mediante la acción respectiva (arts. 857 859 y 861 CCiv.) (1782). Así se ha dicho que la transacción es pasible de nulidad o anulabilidad por fallas concernientes al sujeto, al objeto o a la forma del acto y con independencia de su homologación, que puede ser atacada mediante los recursos procesales, con prescindencia de la validez o eficacia en sí de la transacción como negocio jurídico; y que cuando la transacción es nula por causas materiales o impugnable por defectos de la voluntad, carece de virtualidad para la terminación del proceso (1783). Conviene recordar que el requisito de la homologación judicial de la transacción es una formalidad destinada a revestir del carácter de cosa juzgada al acuerdo al que las partes han arribado, pero que su omisión no la invalida (1784) pues el perfeccionamiento de una transacción y sus efectos extintivos se producen por la presentación de dicho convenio y sin necesidad de previa aprobación u homologación (arts. 837 y 838 CCiv.), y sin que sea obstáculo para ello la circunstancia de haber sido traída al proceso por una sola de las partes (1785) (ver comentario al art. 162 acerca de la exigencia de una litis pendiente). Particularmente sobre los convenios de alimentos celebrados durante la tramitación del juicio, se ha decidido que son ejecutables aun cuando no estuviesen homologados (1786) ya que no revisten el carácter de litigiosos, bastando para y por ello con "la presentación de la transacción al juez de la causa" tal cual reza el art. 838 CCiv., previsión sustancial que no puede ser condicionada por la legislación procesal o adjetiva (1787) (art. 31 CN), sin perjuicio de que, como se ha dicho antes, la homologación tampoco requiere el consentimiento de la contraria (1788) (para la oponibilidad de la transacción a los profesionales, véase el comentario al art. 163 ). Ahora bien, en lo tocante a los convenios judiciales celebrados en la audiencia preliminar y luego de ésta, sean éstos meramente conciliatorios o verdaderas transacciones en punto al monto y modalidades del pago de la cuota, los mismos tendrán efecto de cosa juzgada en la extensión inicialmente explicada (art. 850 CCiv.; arts. 308 y 309 CPCCN) una vez homologados por el juez (arts. 308 y 309 CPCCN), y plena fuerza ejecutoria (art. 500 inc. 1º, CPCCN) con la salvedad arriba apuntada. En cambio, los acuerdos celebrados durante la mediación a la que haremos referencia más abajo, adquieren fuerza ejecutoria sin depender para ello de homologación alguna, distinción que, por cierto, no alcanzamos a comprender. Las sentencias que recayesen en los supuestos de este artículo se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161 según que, respectivamente, homologuen o no la transacción (art. 162 CPCCN). (1781) Cám. Nac. Com., sala A, 16/2/1995, "Sfreddo, Edgardo v. Baldini, Sergio" . (1782) CSJN, 7/3/2000, "Banco de la Nación Argentina v. IBM Argentina SA", Fallos, 323:263 . (1783) MORELLO, Augusto M., "La transacción desde la perspectiva procesal", Revista del Colegio de Abogados La Plata, nro. 11, p. 387, nota 27; Cám. Nac. Civ., sala B, 12/9/1989, "Ollivier, Pablo J. J. y otro v. Dieppa, César L. y otros" . (1784) Cám. Nac. Com., sala B, 8/7/1977, "Gómez, Juan v. Fernández, Justo" . 309

(1785) SCBA, 21/12/1982, "Calvo, Adolfo G. v. Caja de Jubilaciones, Subsidios y Pensiones del Personal del Banco de la Provincia de Buenos Aires", JA, 1984-IV-38 . (1786) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/8/1986, LL, 1987-A-297; CARBONE, "Algunos perfiles procesales de la transacción de derechos litigiosos referidos a la presentación y homologación", LL, 1990-D-683; Cám. Nac. Civ., sala C, 27/8/1973, ED, 51-450. (1787) BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, p. 291. (1788) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/8/1988, LL, 1990-A-685, Jurisp. Agrup. 6867. CAPÍTULO IV - Conciliación Art. 309.- Efectos. Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada. CONCORDANCIA: art. 309 CPCCBs.As. Los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada, debiendo entenderse por tal a la figura autocompositiva que traduce un acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, torna innecesario el litigio pendiente (ver comentario al art. 162 acerca de la exigencia de una litis pendiente) o evita el litigio eventual, la cual, si bien goza de autonomía conceptual como forma propia de terminación de los litigios, en lo que concierne a su contenido puede participar de las características de los restantes modos solutorios de la litis (1789). Los acuerdos conciliatorios en materia del derecho de familia, no obstante, tendrán una validez provisoria, condicionada básicamente a la regla del rebus sic stantibus (1790) (de alimentos (1791) tenencia (1792) visitas (1793) etc.), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, y se hallan sujetos, particularmente los de liquidación de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocación por vicios de la voluntad (1794) o por lesión subjetiva (1795). Las sentencias que recayesen en los supuestos de este artículo se dictarán en la forma establecida en los arts. 160 o 161 según que, respectivamente, homologuen o no la conciliación (art. 162 CPCCN) (para la oponibilidad de la conciliación a los profesionales, véase el comentario al art. 163). 1. LA MEDIACIÓN OBLIGATORIA Los métodos alternativos de resolución de conflictos, a la par que otros mecanismos que no los constituyen propiamente (como ser el proceso arbitral realizado por árbitros o amigables componedores; la pericia o juicio pericial y la novedosa figura del amicus curiae que aparece regulada en la ley 24488 ), se encuentran incorporados a los más modernos ordenamientos procesales, incluso constitucionales (Const. Ciudad de Buenos Aires) y contemplados en la mayoría de los proyectos de reforma de los Códigos Procesales, junto a la función conciliadora general de los tribunales que se ha acentuado a partir de la fijación de la audiencia preliminar en los juicios ordinarios, sumarísimos y especiales que tramiten por sus mismas normas. La mediación es uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, "mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades" (1796). Es así que, en miras a favorecer la resolución extrajudicial de los conflictos, la ley 24573 establece la mediación obligatoria y previa a los juicios a los que ella se aplica, cuyo carácter imperativo se refiere al deber de comparecencia a la primera entrevista que se señale por el mediador, pues, como se verá, para su conclusión basta con la voluntad de una y cualesquiera de las partes -sin que ello excluya su proposición ulterior a la luz de lo que establece el art. 360 inc. 1º, del Código- más allá de que aquella normativa exime a las partes de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa se llevó a cabo la mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia (art. 1º). Cabe destacar que el art. 1º dec. reglamentario 91/1998 establece que la designación del mediador podrá ser por sorteo, cuando el reclamante (la parte y no su letrado) (1797) formalice su requerimiento en forma oficial ante la mesa de entradas del fuero que corresponda (mediación oficial); o, por elección, cuando privadamente lo designen las partes o a propuesta de la parte reclamante (mediación privada). A los fines de acreditar el cumplimiento del trámite de mediación, agrega el mencionado dispositivo legal, el requirente deberá acompañar el acta final que hubiere expedido el mediador designado por sorteo o por elección, en la que deberá constar que no se arribó a un acuerdo en la mediación intentada; que no compareció el requerido 310

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notificado fehacientemente; o que resultó imposible notificar la audiencia en los domicilios que denunció el reclamante. En la mediación oficial el reclamante formalizará su presentación ante la Mesa General de Recepción de Expedientes que corresponda, individualizando la misma en un formulario cuyos requisitos se establecen por vía de la reglamentación, oportunidad en la que se procederá al sorteo del mediador, a la asignación del juzgado que eventualmente entenderá en la litis, y a la entrega del formulario debidamente intervenido al presentante, quien deberá remitirlo al mediador designado dentro del plazo de tres días. En la mediación privada, en cambio, el mediador podrá ser designado, por acuerdo de partes o a propuesta del requirente que efectuará al requerido a efectos de que éste seleccione de un listado no menor de ocho mediadores a aquel que llevará adelante la mediación, debiendo notificar el requirente fehacientemente al requerido dicho listado y sus domicilios, para que éste, dentro de los tres días de notificado, opte por cualquiera de los propuestos, debiendo notificarse la opción también en forma fehaciente y en el domicilio constituido por el requirente a esos efectos. El silencio o la negativa a la elección, habilitará al requirente a elegir directamente del listado propuesto y debidamente notificado, al mediador que intervendrá en el conflicto. El mediador, dentro del plazo de diez días de haber tomado conocimiento de su designación, fijará la fecha de la audiencia a la que deberán comparecer las partes, la que deberá ser notificada en forma personal o por cualquier medio fehaciente con, por lo menos, tres días hábiles de anticipación a la fecha fijada (art. 6º dec. 91/1998), contados desde la recepción de la notificación, con lo que aquélla podría ser notificada, por ejemplo en el mes de enero en días hábiles aunque no judiciales. El plazo para la mediación será de hasta sesenta días corridos a partir de la última notificación al requerido y/o al tercero en su caso, o de treinta días corridos en el caso previsto en el art. 3º de la ley, aunque en ambos supuestos se podrá prorrogar por acuerdo de partes, debiendo desarrollarse el trámite en días hábiles judiciales (art. 7º dec. 91/1998), salvo disposición en contrario de las partes intervinientes y el mediador. Dentro del plazo previsto para la mediación, el mediador podrá convocar a las partes a las audiencias necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley, previéndose que si la mediación fracasare por la incomparecencia de cualquiera de las partes a la primera audiencia, cada uno de los incomparecientes deberá abonar una multa cuyo monto será el equivalente a dos veces la retribución básica que le corresponda percibir al mediador por su gestión. Habiendo comparecido personalmente y previa intervención del mediador, las partes podrán dar por terminado el procedimiento de mediación, con la salvedad que se señalara antes (art. 360 inc. 1º, CPCCN). Las actuaciones serán confidenciales, y el mediador tendrá amplia libertad para reunirse con las partes, pudiéndolo hacerlo en forma conjunta o por separado. A las mencionadas sesiones de mediación deberán concurrir las partes personalmente, y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las personas físicas domiciliadas a más de 150 kilómetros de la Ciudad de Buenos Aires (art. 11 dec. 91/1998), quienes podrán entonces comparecer por mandatario, siendo obligatoria en todos los casos la asistencia letrada. El mediador deberá excusarse, bajo pena de inhabilitación como tal, en los supuestos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la excusación de los jueces, pudiendo ser recusado con expresión de causa por las partes, conforme lo determina el Código, la que de no aceptarse por el mediador será decidida por el juez designado, conforme lo establecido en el art. 4º y por resolución que será inapelable, procediéndose en los supuestos de excusación y recusación, a realizarse en forma inmediata un nuevo sorteo. El mediador no podrá asesorar ni patrocinar a ninguna de las partes intervinientes en la mediación durante el lapso de un año desde que cesó su inscripción en el Registro establecido por el artículo, siendo la prohibición absoluta en la causa en que haya intervenido como mediador. El mediador podrá disponer la intervención de un tercero solicitada por las partes o de oficio, a fin de que comparezca a la instancia mediadora, previéndose a su respecto que si aquél no compareciese o no cumpliese el acuerdo transaccional que lo involucre, le alcanzarán las sanciones previstas en los arts. 10 y 12 de la citada ley (multas). En caso de incumplimiento del acuerdo, dispone el art. 12 dec. 91/1998, que lo acordado podrá ejecutarse ante el juez designado mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, exigiéndose para ello la previa homologación por parte del juez sorteado -en las mediaciones oficiales- o la del juez que resulte sorteado -en las mediaciones privadas- cuando estuviesen involucrados intereses de incapaces; fuera de este supuesto, el acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador, no requerirá homologación judicial. 311

Habrá de tenerse presente que conforme lo establece el art. 2º inc. 6º, ley 24573, las medidas cautelares se encuentran exentas de la mediación hasta que se hubiesen agotado a su respecto las instancias recursivas ordinarias, "continuando luego el trámite de la mediación", siendo indiferente en este aspecto si la impugnación fue deducida por su requirente o por el afectado por las mismas. Demás está decir que el domicilio constituido en la mediación lo es a los únicos efectos de notificar en él todos los actos vinculados al trámite de mediación y sus consecuencias, tales como la posterior ejecución judicial del acuerdo, de los honorarios del mediador, y de las multas que se hubieren originado en el procedimiento de mediación (art. 7º dec. 91/1998), por lo que no procede dar curso a la notificación del traslado de la demanda en aquél si no es el domicilio real (1798) pues no es ni equivale al constituido o legal (1799). Cabe señalar que el nuevo art. 29 ley 24573 (texto ley 25661 BO, 17/10/2002), establece que la mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el párr. 2 del art. 3986 CCiv. -durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción (texto según ley 17711 y corregido por ley 17940 )-; en la mediación oficial desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos; en la privada desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido. 2. LA CONCILIACIÓN EN LAS EJECUCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES (DECRETO 2415/2002) Remitimos al lector al comentario al art. 499 punto 1. (1789) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 10/3/1992, "Bissio, Juan Víctor v. Pons, Marcela", BA B351416 . (1790) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, p. 693; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII p. 511 y 548. (1791) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/3/1985, LL, 1985-B-489; Cám. Nac. Civ., sala A, 19/3/1981, LL, 1981-C-653 (35.907-S); id., sala D, 28/9/1979, ED, 87-796; id., sala F, 22/2/1994, LL, 1994-C-214; DJ, 1994-2-639. (1792) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/9/1965, LL, 121-684, fallo 13.111; id., sala C, 27/9/1966, LL, 124-843. (1793) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/9/1981, LL, 1981-D-463. (1794) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/6/1983, LL, 1984-C-620 (36.637-S); ED, 106-495; 30/6/1986, LL, 1987-A-254; DJ, 1987-1-362. (1795) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/9/1987, LL, 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; DJ, 1989-1-828. (1796) FOLBERG - TAYLOR, Mediación. Resolución de conflictos sin litigio, Grupo Noriega, México, p. 2. (1797) Aunque de efectuarse el requerimiento oficial o privado por el letrado, cabría entender de todos modos que obra como mandatario a partir de un mandato expreso escrito o verbal (art. 1873 CCiv.). (1798) Cám. Nac. Com., sala D, 5/10/2000, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Ventimiglia, Adolfo C.", JA, 2001-II-679 . (1799) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/5/2001, "Luna, Ramona L. v. Infante, Nicolás A. y otro", JA, 2002-I-71 . CAPÍTULO V - Caducidad de la instancia Art. 310.- Plazos. Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: 1) De seis meses, en primera o única instancia. 2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes. 3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente. 4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia. CONCORDANCIA: art. 310 CPCCBs.As. 312

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Como hemos dicho al comentar el art. 36 Código Procesal, si hubiese de entenderse que las tradicionales facultades ordenatorias e instructorias son ahora verdaderos deberes del juez, y entre ellos, el de disponer de oficio medidas tendientes a evitar la paralización del proceso sin tener que aguardar pasivamente la petición de parte para avanzar en la tramitación del proceso, poco ámbito, si alguno, quedaría para el juego de la caducidad o perención de instancia a tenor de lo que establece el art. 313 inc. 3º, del Código, tesis que, por nuestra parte, no compartimos (1800). Por otra parte, el carácter inquisitivo del proceso, excluye, a nuestro modo de ver, el funcionamiento de la caducidad o perención, así, v.gr., en el juicio de interdicción, como bien destaca Palacio (1801); como de la misma manera ha resuelto la Corte que el instituto de la perención de la instancia no resulta aplicable en el ámbito de los procedimientos contencioso-administrativos tendientes a la aplicación de sanciones pecuniarias de carácter penal, en la medida en que implicaría poner fin al proceso sin pronunciamiento respecto de la justicia de la sanción impuesta (1802); o a los trámites administrativos que corresponde seguir ante la Caja de Jubilaciones de Empleados Ferroviarios para obtener los beneficios establecidos en las leyes respectivas (1803). La caducidad de instancia se funda en la presunción de abandono o desistimiento de la voluntad que ha dado lugar al juicio, recurso o incidente, con lo cual, tratándose de un mecanismo aniquilador de derechos, su interpretación debe ser francamente restrictiva, optándose en caso de disyuntiva o duda por la solución que mantenga vivo el proceso (1804); se produce cuando no se instare su curso dentro de los plazos que indica el artículo; y se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado (1805) concluyendo con el dictado de la sentencia. Para nosotros, empero, la instancia se abre con la promoción de la demanda siempre que se haya dictado la resolución que ordena su traslado, pues de lo contrario no tendría sentido la frase final del artículo que dice "aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado" (1806) -máxime teniendo en cuenta que, en caso de duda, habrá de estarse, como se ha dicho antes, por la subsistencia de la litis- (1807) y sin perder de vista que de no dársele curso mal podría impulsarse en rigor el proceso. La caducidad se verifica a los seis meses (inc. 1º) como regla, en primera instancia, salvo en los supuestos previstos en los incs. 2º, 3º y 4º del artículo que comentamos, por lo que ella opera dentro de dicho plazo en los juicios ordinarios y especiales (salvo que tramiten por las normas de los sumarísimos o incidentes), así en el juicio de alimentos (1808) o cuando la Cámara Contenciosa Administrativa conoce como única instancia revisora las decisiones del Tribunal de Ética del Colegio Público de Abogados (art. 47 ley 23187). En segunda o tercera instancia, y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes (1809) el plazo será de tres meses (inc. 2º), salvo en el incidente de caducidad en el que el plazo será de un mes. El plazo de caducidad, en uno y otro caso (incs. 1º y 2º), se reducirá al que corresponda a la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente (inc. 3º), así, v.gr., si tramitando la acción por las normas del juicio ordinario, aquélla se refiere a la redhibitoria prevista en el art. 4041 CCiv. para dejar sin efecto el contrato de compra y venta o para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio, la cual, desde el momento en que se prescribe en un plazo de tres meses, determina la reducción del plazo de caducidad de seis a tres meses. La segunda instancia queda abierta con la concesión del recurso de apelación oportunidad que, desde el punto de vista de la perención, importa el comienzo automático del plazo pertinente, correspondiendo al apelante mantener vivo el proceso a fin de no perder ese derecho (1810) aunque para otros, en tanto la sentencia se encuentre notificada a todas las partes intervinientes (1811) criterio que no compartimos, pues es carga del apelante cumplir con dicho acto dentro de aquel plazo (1812) aun cuando no se nos escapa que la sentencia de primera instancia debe notificarse de oficio (art. 485 CPCCN). Art. 311.- Cómputo. Los plazos señalados en el artículo anterior se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso. 313

CONCORDANCIA: art. 311 CPCCBs.As. Los plazos se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, comenzando desde la medianoche en que termine el día de su fecha (art. 24 CCiv.) (1813) esto es, desde la medianoche del día en que tuvo lugar la última actividad impulsoria (1814); o desde la resolución o actuación del juez, secretario u oficial primero que tenga por efecto impulsar el procedimiento, y no desde la fecha de su notificación ministerio legis o por cédula, o desde que aquélla adquiere firmeza (1815); y correrán durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales, descontándose empero el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, o, agregamos, por disposición de la ley, así por efecto de lo dispuesto en el art. 193 Código Procesal (pedido de acumulación de procesos) (1816) siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que debiesen cumplirse por la parte a quien incumbe impulsar el proceso. Los plazos procesales son susceptibles de suspensión o de interrupción: la primera implica la privación temporaria de los efectos de un plazo, inutilizando a sus fines un lapso del mismo pero sin comprometer el tiempo transcurrido hasta entonces; la segunda, la extinción del plazo, tornado, contrariamente, en ineficaz todo el tiempo transcurrido (1817). Los plazos de caducidad sólo se suspenden, fuera de los supuestos legales (v.gr., art. 193 CPCCN), cuando por razones independientes de la voluntad de las partes, éstas se encuentran en la imposibilidad jurídica absoluta de formular peticiones tendientes a activar la marcha del proceso o relativa, proveniente de circunstancias que hacen que el proceso o instancia no pueda ser proseguido (1818); o cuando median razones de fuerza mayor o dificultad análoga a lo que ocurre con la suspensión del curso de la prescripción (1819) -así las medidas de fuerza llevadas a cabo por el personal de la Justicia nacional- (1820) revistiendo tal carácter el propio trámite del incidente de caducidad respecto del curso del procedimiento principal, ya que hasta tanto no sea resuelto el mismo, las partes no pueden activar la instancia (1821) (ver el comentario al art. 176). La concesión del recurso y la consiguiente elevación de los autos al Superior trae aparejada la suspensión del término de caducidad de la instancia, habida cuenta de que, mientras el expediente está radicado en la alzada, las partes se encuentran obviamente imposibilitadas de activar los procedimientos (1822); o cuando se hallaba fuera de Secretaría, sobre todo si quien acusa la perención no ha alegado que el expediente hubiese estado en condiciones de ser devuelto con anterioridad a la fecha en que lo fue (1823) o no se demuestra que haya estado allí sin objeto alguno (1824); pues la carga de procurar el cumplimiento de la remisión de un expediente ad effectum videndi a fin de proceder a dictar sentencia, no puede llevar a sostener que, con el objeto de mantener viva la instancia, deban formularse estériles pedidos cuando se sabe que, por el estado de la causa, será imposible su remisión (1825). En resumidas cuentas, cuando la actividad de la parte no puede ser legítimamente exigida por estar afectada de una imposibilidad legal o jurídica para formular actos impulsorios, se configura un supuesto de suspensión del curso de instancia (1826). Debe recordarse con relación a la suspensión convencional de los plazos, que cuando ella lo ha sido por tiempo indeterminado, debe previamente solicitarse su reanudación antes de acusar la caducidad, pues, a más de no existir prescripción normativa que limite temporalmente el acuerdo de aquéllas, la cuestión se encuentra vinculada a un principio de lealtad procesal que los tribunales no pueden desatender (1827). No obstante, cabe considerar que la suspensión ex lege tampoco supone una paralización sine die del proceso, a tal punto que se ha resuelto que si quien pidió la citación del tercero no efectuó las diligencias necesarias para su notificación, nada impedía a la otra parte en el proceso solicitar las medidas del caso a fin de que el proceso continuara sustanciándose (1828); e incluso que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el art. 107 Código Procesal la citación de evicción oportunamente solicitada debe suspender el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare, ello no puede conducir, sin más, a que por tal razón se suspenda el curso de la caducidad. Si quien pidió la citación de evicción no efectuó las diligencias necesarias para la notificación, nada impedía al demandante solicitar las medidas del caso a fin de que el proceso continuara su sustanciación (1829) agregamos, como lo indica el último apartado del artículo que comentamos. En igual sentido se pronuncia Loutayf Ranea (1830) entre otros autores, quien destaca que "el demandado puede pedir la perención del juicio principal porque el hecho de haber deducido un incidente no ha liberado al actor de la carga procesal de instar el procedimiento; si bien, específicamente, no podía instar el juicio principal, sí podía hacerlo con relación al incidente, en este caso, su interés en el juicio estaría demostrado por su diligencia en procurar la solución del incidente". Los actos interruptivos son aquellos que hacen avanzar ordenadamente el proceso hacia el dictado de la sentencia con sujeción a la marcha normal (1831) del proceso -aunque no ejerzan una influencia inmediata, bastando a tal fin que demuestren una temporalmente hábil intención de mantener vivo el proceso- (1832) emanados indistintamente del actor o del demandado (1833) o incluso del propio tribunal o sus auxiliares (1834) -y realizados como regla en el expediente (1835) salvo cuando se refiera a una diligencia que debe efectuarse fuera de él- (1836) y necesariamente dirigidos al desenvolvimiento de la relación procesal, debiendo, por tanto, excluirse aquellos que se realizan en interés exclusivo de una sola de las partes y sin influencia sobre la prosecución efectiva de la instancia 314

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(1837); debiendo ser dicho acto consentido si se realiza con ulterioridad al vencimiento del plazo de caducidad de la instancia (1838). La inactividad procesal que configura uno de los presupuestos de perención, consiste no solamente en la abstención de realizar actos procesales, sino también, en la ejecución de aquellos que carecen de idoneidad para impulsar el procedimiento (1839). Por tal razón, el trámite para obtener el dictado de medidas cautelares carecería, por tanto y como regla, de efectos interruptivos del plazo de la caducidad de la instancia (1840) por cuanto no encaja dentro de aquel que, con sujeción a lo que dispone el art. 311 Código Procesal, "tenga por efecto impulsar el procedimiento", y también de efectos suspensivos del plazo de la caducidad de la instancia principal, pues ellas pueden tramitar por incidente separado sin impedir la normal prosecución del proceso de fondo (por oposición al cautelar), por lo que no se verificaría una imposibilidad jurídica absoluta de formular peticiones tendientes a activar la marcha del proceso, o relativa, proveniente de circunstancias que hacen que el proceso o instancia no pueda ser proseguido (1841). Sin embargo, somos de la idea que la eficacia de las actuaciones vinculadas con las medidas cautelares en el contexto antedicho y en similares supuestos, debe examinarse cuidadosamente asignándosele efectos suspensivos sobre el plazo de caducidad o perención de la instancia principal cuando la propia notificación de la demanda puede importar, concreta y precisamente, la frustración de la medida cautelar o, si se prefiere, la inopinada consagración del "peligro el demora" que se apunta a soslayar mediante su adopción. Piénsese, por ejemplo, que el hecho de notificarse la demanda de divorcio, ínterin la resolución del recurso de apelación deducido contra la providencia que desestimó la exclusión del hogar conyugal solicitada inaudita parte por el cónyuge, con base en la demostrada (en grado de suficiente verosimilitud) violencia del demandado y el fundado temor por la integridad física de su solicitante, bien podría aparejar la inocuidad de la exclusión. Si la exclusión, en el supuesto dado, persigue evitar la violencia que pueden importar los prolegómenos, la promoción y el trámite de la demanda de divorcio o separación fundada precisamente en el maltrato físico invocado como injuria grave, no parece aventurado suponer que la notificación de ella, mientras la Cámara no se ha pronunciado aún -para así evitar la supuesta caducidad de la instancia principal- resultaría indiscutiblemente frustratoria de la finalidad de la medida. Se trataría, para nosotros, de una de aquellas "contingencias incompatibles con la continuidad del juicio principal" que "tornan absolutamente imposible continuar la sustanciación de aquél" (1842) sin que a ello se oponga o interese la conjetural posibilidad de requerir la expresa suspensión del plazo de caducidad de la instancia principal -más allá de que la suspensión del proceso ordenada por el juez, a requerimiento de la parte actora, sin intervención de la contraria, no excluye la virtualidad de que "el demandado que nunca fue citado al proceso, en su primera presentación al expediente puede denunciar la caducidad sin consentir la resolución que suspendiera los procedimientos con anterioridad" (1843) -, cuestión que, en el contexto descripto, además, devendría sobreabundante, pues se trataría de suspender un plazo que igualmente y de hecho se hallaría ya suspendido, lo diga o no el juez o la norma procesal. En resumidas cuentas, la elevación o permanencia del expediente en las condiciones ya explicadas, podría válidamente reputarse como un acto suspensivo del curso del plazo de caducidad de la instancia principal, cuando la imposibilidad jurídica para obrar deriva de la propia comunicación o notificación de la demanda y en tanto y en cuanto ese acto se revele o muestre razonablemente como susceptible de tornar abstracta o inocua la medida cautelar previa solicitada, por lo que, v.gr., nos inclinaríamos por no reconocer tales efectos cuando, por ejemplo, el demandado ya ha tomado intervención en el proceso cautelar en cuestión -así, v.gr., al haberse sustanciado con aquél el pedido de exclusión del hogar conyugal-, desvirtuándose con ello las razones que, de modo otro, podrían haber justificado la reserva y la postergación de su traslado (1844). Sobre tales bases así se ha juzgado entonces en algunos aislados precedentes, que la elevación del expediente a la alzada con motivo de una apelación deducida en un incidente de medidas cautelares configuraba un supuesto de suspensión del plazo de caducidad si en ese lapso los recurrentes estaban impedidos de instar el curso del proceso (1845). Por su parte Arazi, luego de recordar que "según reiterada jurisprudencia, los trámites para la traba de las medidas cautelares no interrumpen el plazo de caducidad de la instancia abierta con la demanda principal", destaca que "tal criterio no puede ser absoluto porque si la demanda principal no ha sido notificada y el peticionario de las medidas cautelares es diligente en el trámite de éstas, no se le puede imponer la carga de dar traslado de aquélla y poner en conocimiento del demandado la existencia del juicio, y eventualmente, el pedido de las medidas, pues entonces se le priva del derecho a que éstas se traben inaudita parte" (1846). 315

Como regla, no tienen efectos interruptivos los trámites enderezados a la determinación o integración de la tasa de justicia o al impulso del beneficio de pobreza (1847) pues el procedimiento puede seguir aún en ausencia de su pago (art. 11 ley 23898) (1848) más allá de lo que dispone en la actualidad el art. 84 Código Procesal, salvo cuando el juzgado impone su pago como requisito previo al dictado de una providencia impulsora (1849). Art. 312.- Litisconsorcio. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes. CONCORDANCIA: art. 312 CPCCBs.As. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes -señala el artículo-, aunque se trate de uno facultativo (1850) beneficiará a los restantes, es decir, rige el principio de indivisibilidad, si bien esta regla no sería para nosotros aplicable en el caso del litisconsorcio voluntario, teniendo en cuenta que aquéllos han sido traídos a un mismo juicio por un acto voluntario del accionante y no por una exigencia de la relación procesal, de modo tal que el proceso puede concluir para uno y continuar para otros (1851); o lo que es lo mismo que nada obsta a que se decrete su caducidad parcial, a diferencia de lo que sucede con el litisconsorcio necesario (1852) (ver los comentarios a los arts. 75 88 y 89 ), aunque por cierto, se trata de una distinción que se encuentra discutida, fundamentalmente por consideraciones que atañen a la indivisibilidad de la instancia. En la ponderación de la caducidad de la instancia, se ha dicho, cuando existe un litisconsorcio necesario los actos que aprovechan a cada uno de los codemandados, benefician o perjudican al resto, lo que no acontece cuando el litisconsorcio es facultativo (1853). El proceso es único, contrariamente se ha dicho, por lo que el acto o los actos interruptivos realizados por un litisconsorte activo o pasivo mantienen la actividad procesal e impiden, en consecuencia, la caducidad de la instancia, sea que favorezcan o perjudiquen a los demás (1854); vale decir, que la indivisibilidad de la instancia implica, en razón de la unidad de la relación procesal, su aplicación a todas las partes que intervienen en la instancia (1855) con independencia inclusive del tipo de litisconsorcio que formen, necesario, cuasinecesario o impropio (v.gr., referido a obligaciones solidarias) (1856) o voluntario, y de la naturaleza del derecho invocado como fundamento de la pretensión (1857) por lo que la caducidad se produce, se suspende o se interrumpe, con respecto a todos los litisconsortes por igual (1858). (1800) En este sentido y con posterioridad a la primera edición de esta obra, Cám. Nac. Civ., sala K, 5/2/2003, "V. C. D. V. v. G., H. A." (ver comentario al art. 36 ). (1801) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VI p. 406. (1802) Fallos, 256:94 ; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 18/11/1997, "Filtrex SRL v. Administración Nacional de Aduanas" causa 26.825/94. (1803) Fallos, 189:142 . (1804) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 6/12/1991, "Banco de Italia y Río de La Plata SA", LL, 1992-D-632, Jurisp. Agrup., caso 8099. (1805) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/5/1992, "Acuña, Abel O. v. Galliano, Félix M." JA, 1993-II-Síntesis. (1806) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. II, p. 499. (1807) Cám. Nac. Civ., sala M, 15/10/1993, "Transportes Nueve de Julio v. Peugeot 504" . (1808) Cám. Nac. Civ., sala E, 24/7/1979, "V. de K. v. K.", LL, 1979-D-164; Cám. Nac. Civ., sala H, 21/6/1996, "Consejo del Menor y la Familia v. H. S.", LL, del 18/11/1997, p. 7, fallo 39.988-S. (1809) V.gr., en el incidente de beneficio de litigar sin gastos (CSJN, 3/12/2002, "Julio C. Diz y Cía. SRL v. Provincia de Buenos Aires" LL, 2003-C-161; Cám. Nac. Civ., sala K, 29/4/2002, "Sananes, José v. Ayacucho 1738 SA", LL, 2002-C-638). (1810) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/5/1978, "Archenti, Santos y otra v. Geomar SA", LL, 1979-B-695, Jurisp. Agrup., caso 3639. (1811) Cám. Nac. Civ., sala E, 27/12/1995, "Andreas, Roberto v. Pelegri, Victorio G.", 38.772-S, LL, 1996-C-788; Cám. Nac. Civ., sala K, 30/4/1992, "De Leo, Julio C. v. Pérez, Luis F.", LL, 1993-C-448, Jurisp. Agrup., caso 9119; Cám. Nac. Civ., sala B, 2/5/1979, "Iglesias, Alfredo v. Ako SA", ED, 84-705. (1812) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/6/1990, "Pernas de French, Teresa" LL, 1991-A-117. (1813) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/10/1993, "Albanese, Gladys Marta v. Pastor, Luis y otro" . (1814) Tratándose de un plazo de meses, termina el día que el mes respectivo tenga el mismo número de días de su fecha de inicio; así, un plazo que principió el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el número de días que tengan los meses (conf. art. 25 CCiv.), sin perjuicio de que por tratarse de un plazo de carácter procesal rige el lapso de gracia contemplado por el art. 124 párr. 3, Código Procesal. 316

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(1815) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 1ª, 23/7/1987, "Romero, Ramón A. y otros v. Gutiérrez, Delfín M. y otros", JA, 1989-II-59 . (1816) CSJN, 25/9/1997, "José J. L. Lombardi e Hijos SA s/concurso preventivo", Fallos, 320:1882 . (1817) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/2/1988, "Correa. Carlos A. y otro v. Lezana, Alicia B.", JA, 1988-II-Síntesis . (1818) Cám. Nac. Com., sala C, 11/10/1984, "Credibono SA v. Rodríguez Vila, Miguel", JA, 1985-I-Síntesis . (1819) Cám. Nac. Com., sala B, 29/7/1988, "Sánchez Avelino, Carlos J." JA, 1989-I-Síntesis. (1820) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/7/1990, "Villega v. Libramento", JA, 1990-IV-382 . (1821) Cám. Nac. Civ., sala E, 1/3/1983, "Adriao Antunes, Julio v. Converso, Antonio" JA, 1983-IV-Síntesis. (1822) Cám. Nac. Com., sala A, 15/11/1968, ED, 32-43.; Cám. Nac. Com., sala B, 14/8/1963, ED, 6-525). (1823) Cám. Nac. Paz, sala IV, 17/7/1970, ED, 38-519. (1824) Cám. Nac. Paz., en pleno, 31/8/1956, "López, Delfino, v. Jacobson, Joaquín A." LL, 84-484; Cám. Nac. Civ., sala D, 31/3/1966; 24/2/1967, ED, 19-611. (1825) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1977, "Russo, Lucero v. Natale, José". (1826) Cám. Nac. Civ., sala B, 9/6/1976, ED, 74-375. (1827) Cám. Nac. Com., sala C, 22/2/1984, "Gallo B. y otra v. Guiliani y Asociados", JA, 1984-II-634 . (1828) Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala II, 8/10/1997, "Bozzolo, Nilda A. v. Sindicato de Trab. del Municipio de Florencio Varela" LLBA, año 5, nro. 6, julio 1998, p. 791. (1829) Cám. 1ª Civ. y Com. de La Plata, sala II, causa 144.952, Reg. int. 540/70; MORELLO - SOSA BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-A, p. 133; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 670; Cám. Nac. Civ., sala C, 10/2/1976, LL, 1976-C-438, fallo 33.715-S; Cám. Nac. Civ., sala C, 27/11/1984, LL, 1985-A-507; Cám. Nac. Civ., sala D, 21/9/1972, ED, 46-445 y 29/4/1980; Cám. Nac. Civ., sala F, 18/3/1982, ED, 104-312, nro. 23. (1830) LOUTAYF RANEA, "La caducidad de la instancia y los incidentes suspensivos del procedimiento", JA, 1977-II-312. (1831) Cám. Nac. Civ., sala B, 27/10/1993, "Videla, Norma v. Galvane, Alejandro E." JA, 1995-III-Síntesis. (1832) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/4/1986, "Banco del Oeste SA v. Astanita, Luis M. y otro" JA, 1986-IV-Síntesis. (1833) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 2/5/1995, "Comisión Municipal de la Vivienda v. Buitrago, Nélida y otros" JA, 1998-IV-Síntesis. (1834) Cám. Civ. y Com. Córdoba, 7ª, 26/11/1993, "Banco Ganadero Argentino SA v. Gattás, Alfredo H. y otros" JA, 1995-IV-Síntesis. (1835) Cám. Nac. Civ., sala K, 14/3/1989, "Jorge, Alberto v. Sicerone, Miguel A." JA, 1990-II-Síntesis. (1836) Cám. Nac. Civ., sala B, 7/4/1993, "Staniscia, Elba N. v. Leone, Salvador" JA, 1995-IV-Síntesis. (1837) Cám. Nac. Civ., sala J, 8/3/1990, "Schvartzman, Héctor D. y otro v. González, Erótido D." JA, 1993-ISíntesis. (1838) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/7/1997, "Del Pardo, Mirta M. y otro v. Mattos, Juan y otro", LL, 1997-E-51. (1839) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/2/1985, "A. de T., M. v. T., J. H.", LL, 1986-E-704 (37.467-S). (1840) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/9/1970, ED, 35-603; Cám. Apel. Azul, sala I, 18/3/1971, ED, 38-521; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 4/12/1981, "El Trust Viviendas SA v. Aguirre, Horacio O. y otra"; Cám. Nac. Civ., sala A, 26/10/1982, "Escobar, José H. y otro v. Buenos Aires Building SA" LL, 1983-C-603 (36.416-S); SCBA, 23/8/1994, "Galván, Carlos M. v. Bolsa de Comercio de Mar del Plata SA" ; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 15/8/1996, ED, 171-505; Cám. Nac. Civ., sala B, 23/8/1994, "Sartori, Roberto v. Figueira" LL, 1994-E-246; Cám. Nac. Com., sala A, 9/6/1995, "Chapeco Cía. Industrial de Alimentos v. Coprar SA y otros", LL, 1996-B-730 (38.579-S). (1841) Cám. Nac. Civ., sala F, 5/10/1972, ED, 46-418. (1842) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/3/1978, "Serrano de Lora, Teresa S. B. C. v. Almada, Héctor". (1843) Sup. Corte Mendoza, sala 1, 5/3/1998, "Díaz Peralta, Francisco H. v. Luchetti, E." VJ, 1998-5-122, pues, como dice Falcón la suspensión "debe resguardar la bilateralidad de la audiencia", para reputarse suspensiva (FALCÓN, Código Procesal..., cit., p. 183). (1844) KIELMANOVICH, Jorge L., "Actuaciones cautelares suspensivas del plazo de caducidad de la instancia principal", JA, 2001-II-763; y Cám. Nac. Com., sala A, 15/11/2000, "Oteiza, H. v. World Trade Med. SA". (1845) CSJN, 3/12/1996, "Valdés, Eduardo F. y otras v. Valdés de Aiello, Nélida F. y otro" "La concesión del recurso y la consiguiente elevación de los autos al superior trae aparejada la suspensión del término de caducidad de la instancia habida cuenta de que, mientras el expediente está radicado en la alzada, las partes se encuentran obviamente imposibilitadas de activar los procedimientos" (Cám. Nac. Com., sala A, 15/11/1968, ED, 32-43). La vieja Cámara Nacional de Paz, por su sala I, también había establecido en similar contexto, que "el tiempo que el 317

expediente estuvo en la alzada para resolver la apelación de un embargo preventivo decretado en el juicio, no puede ser computado a los efectos de la caducidad de la instancia, conforme al principio aplicable al caso establecido en el art. 3980 CCiv., sobre la imposibilidad de obrar ante dificultades de hecho que impiden el ejercicio de un derecho" (15/9/1965, ED, 17-246). (1846) ARAZI, Roland, Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, p. 42. (1847) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/6/1995, "Hoffman, Marcelo v. Cooperativa de Prov. y Serv. de Consumo y Créditos Ciudad de Buenos Aires Ltda. y otros", 38.519-S, LL, 1996-B-719. (1848) KIELMANOVICH, Jorge L., "Caducidad de instancia y tasa de justicia", LL, 1983-C-1076. (1849) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/3/1984, "Heder, Martina, v. Balayán, Eduardo y otros", ED, 5/7/1984, p. 7; Cám. Nac. Civ., sala C, 29/11/1983, "Sagnovihs, Pedro S. v. Slavinsky, Luis R. y otro", LL, 1984-B-102. (1850) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 6/4/1993, "Gargiulo, Ángel A." JA, 1995-III-Síntesis. (1851) Cám. Nac. Com., sala D, 26/5/1977, "Reichembach, Benjamín v. Coquibus, Héctor J. y otro", LL, 1979-B696, Jurisp. Agrup., caso 3648; Cám. Nac. Com., sala A, 4/5/1978, "Carrote, Abel y otros v. Denise, S. A. y otros", LL, 1979-B-696, Jurisp. Agrup., caso 3647; Cám. Nac. Com., sala E,19/2/1993, "Juan Gabriel J. v. Gudina, Manuel", LL, 1994-D-535, Jurisp. Agrup., caso 9961; JA, 1993-IV-358 . (1852) Cám. Nac. Com., sala E, 19/2/1993, "Juan Gabriel J. v. Gudina, Manuel", LL, 1994-D-535, Jurisp. Agrup., caso 9961; JA, 1993-IV-358 . (1853) Cám. Nac. Com., sala E, 31/10/1989, "Piñeiro, Nicolás v. Montealegre, Clara" . (1854) CSJN, 1986, "Banco de Intercambio Regional SA", Fallos, 308:593 . (1855) ALSINA, Derecho procesal..., cit., T. IV, p. 434. (1856) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. III p. 217. (1857) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 227. (1858) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/11/1995, "Industrias del Salado SA v. Corporación del Mercado Central de Buenos Aires" causa 18.948/94. Art. 313.- Improcedencia. No se producirá la caducidad: 1) En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha. 2) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren. 3) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero. 4) Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio; cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas. CONCORDANCIA: art. 313 CPCCBs.As. La caducidad no se producirá en los procedimientos de ejecución de sentencia (1859) así cuando ha concluido la primera etapa del juicio ejecutivo (la etapa de conocimiento "restringido"), por sentencia de remate firme (1860) o cuando en el proceso acontecen actos que ponen término al juicio, como la conciliación celebrada con intervención del juzgado (1861) salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha (1862) así el vinculado con la aplicación de la ley 24283 de "desindexación" (1863). Conviene recordar que, para un sector de la jurisprudencia, el hecho de que el art. 542 in fine, Código Procesal establezca que no habiéndose opuesto excepciones en el juicio ejecutivo el juez "sin otra sustanciación" pronunciará sentencia de remate, no exime a la parte ejecutante de la carga procesal de impulsar los procedimientos (1864); mientras que, para otros, contrariamente, la caducidad no procede cuando la demandada fue citada de remate y no opuso excepción ninguna a su progreso, y ello así porque la instancia habría quedado agotada y sólo cabría el dictado de la sentencia (1865) tesis que no compartimos, pues nada empece a que el interesado formule tempestivamente el pedido del dictado de la sentencia. Tampoco se verifica la caducidad en los procesos sucesorios y, en general, en los extracontenciosos o voluntarios, salvo en los incidentes (1866) y juicios incidentales que en ellos se suscitaren, así en el de adopción -solamente 318

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respecto del incidente de oposición que en aquél se hubiese deducido- (1867) salvo disposición en contrario de la ley, v.gr., el art. 277 ley 24522 en cuanto señala que la instancia no perime en el concurso, mientras que en todas las demás actuaciones, y en cualquier instancia, se opera la caducidad a los tres meses, para nosotros computándose a tales efectos, al igual que previene el Código Procesal, días hábiles e inhábiles (art. 25 CCiv.) (1868); así, v.gr., es procedente la caducidad de instancia decretada de oficio en un pedido de quiebra (1869) o cuando el síndico litiga "fuera" del concurso en que fue designado (1870). Asimismo no se producirá la perención, señala el dispositivo, cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal (1871) o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero. Así se ha resuelto que no se opera la caducidad de instancia si la demora en el impulso del recurso de apelación interpuesto se debe a la falta de elevación de la causa al tribunal de alzada por parte del prosecretario administrativo (1872); y contrariamente, que la demora en la elevación de los autos -a cargo del oficial primero conforme el art. 251 Código Procesal- no impide que se declare perimida la segunda instancia (1873) ya que es carga de las partes instar el procedimiento (1874) doctrina plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial recogida en "Berardoni" (1875) (antes en el plenario "Villanueva de Tapia" (1876) ), como antes lo fue de la Cámara Civil (1877). La caducidad tampoco se producirá, señala la norma, si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio, si bien cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas. Las partes tienen la carga de impulsar el trámite del juicio hasta ponerlo en condiciones de ser decidido, pero a partir del llamamiento de autos para sentencia o conclusa ya la causa para definitiva y pendiente su llamado (1878) -y salvo el dictado de alguna medida para mejor proveer en el que el plazo de caducidad se reanuda en la medida en que las partes tomen conocimiento de dicha decisión y desde ese momento (1879) y en tanto se haya dejado sin efecto el llamamiento (1880) - concluye dicho imperativo (1881) aunque no basta para ello con que se encuentren próximos a dictarse sentencia definitiva (1882) ni el estado avanzado del proceso es motivo que impida la declaración de caducidad (1883). Es claro que si bien el artículo se refiere a que recién una vez llamados los autos para sentencia no se producirá la caducidad, ello no excluye la aplicación de otros supuestos, así el contenido en el inc. 3º del artículo que comentamos, v.gr., si el prosecretario omite poner los autos en Secretaría para alegar ("sin necesidad de gestión alguna de los interesados", art. 482 CPCCN), tratándose de una diligencia o actividad que "este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero" (1884). (1859) Cám. Nac. Com., sala A, 28/4/2000, "La Fortuna SA Argentina de Seguros" JA, 2000-III-133. (1860) Cám. Nac. Com., sala B, 20/9/1984, "Biotrón SA v. Camejo, Julio C.", LL, 1985-D-558 (36.949-S); ED, 114271. (1861) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/10/1989, "Veigal SRL v. González, Mario", LL, 1991-A-538, Jurisp. Agrup., caso 7219. (1862) Cám. Lab. y Paz Corrientes, 7/10/1998, "Federación de Cooperativas de Misiones Ltda. v. Cerdan, Blanca y otros", LL Litoral, 1999-833. (1863) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 10/9/1998, "Estado nacional - Cdo. Jefe del Ejército v. Koerting Empresa In. y Com. SRL" causa 15.495/93. (1864) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/8/1981, "Buenos Aires Building, Society SA v. Pinto Fernández, Eleuterio", LL, 1982-A-586, Jurisp. Agrup., caso 4540. (1865) Cám. Nac. Com., sala B, 19/4/1988, "Zárate, Daniel v. Ponzo, María A. y otro", LL, 1989-A-661, Jurisp. Agrup., caso 5934; Cám. Nac. Com., sala D, 30/10/1996, "Finvercon SA v. Marquetti, Francisco N.", LL, 1997-B801 (39.377-S). (1866) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/5/1981, "Rodríguez de Fernández, María P. y otro s/suc.", LL, 1981-D-411; JL, 1981-22-847. (1867) FASSI, Código Procesal..., cit., T. III, p. 525. (1868) Cám. Civ. y Com. Córdoba, 2ª Nom, 13/8/1998, "Banesto Banco Shaw", en "Ahorra Plan SRL s/conc. prev." -hoy quiebra-, LLC, 1999-1357 (151-R). (1869) Cám. Nac. Com., sala C, 17/5/1995, "Compañía Metropolitana de Inmuebles SA", IMP, 1996-A-804. (1870) Cám. Nac. Com., sala D, 21/7/1995, "Celcar SA s/quiebra" IMP, 1996-A-324. 319

(1871) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/3/1981, "Avendaño de Rubio, María M. v. Maranzana, Alberto y otra" JA, 1984-III-Síntesis. (1872) Cám. Nac. Civ., sala E, 11/8/1997, "Prodace SA v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1998-E-824, Jurisp. Agrup., caso 13.194. (1873) Es claro que la apelante está obligada a realizar las diligencias necesarias a fin de que la causa pueda ser elevada al superior so pena de caer en la caducidad de esta instancia (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 20/2/1997, "Gessi, Rodolfo O. v. Expreso Río Paraná SRL" causa 8566/93). (1874) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/6/1981, "P. de R., V. v. R., H. A.", LL, 1982-A-584, Jurisp. Agrup., caso 4528. (1875) "Berardoni, Héctor C. v. Giangiacomo, Juan y otro" 29/8/1990, LL, 1990-E-58 y nuestro trabajo "El plenario `Berardoni´ y la caducidad de la segunda instancia", JA, 1990-IV-269. (1876) 25/11/1959, LL 96-669. (1877) Cám. Nac. Civ., en pleno, "Fernández, A. v. Tempone, F." 5/10/1956, JA, 1956-IV-471; LL, 84-522. (1878) CSJN, 7/4/1983, "Salmun International American Corporation SCA v. Forja Argentina SA", Fallos, 305:441 ; Cám. Nac. Civ., sala G, 24/8/1981, "Bleco SA v. Martínez, María C. y otros", LL, 1982-A-173. (1879) Cám. Nac. Civ., sala G, 7/7/1989, "Automotores Sonders SA v. Cheis, Iris L." LL, 1991-A-539, Jurisp. Agrup., caso 7229. (1880) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 21/10/1980, "Girelli, Alfredo J. v. Gobierno nacional - Secretaría de Relaciones Económicas y Comerciales Internacionales", ED, 92-835. (1881) Cám. Nac. Civ., sala A, 2/11/1984, "De Iudicibus, Ignacio y otros v. Municipalidad de la Capital", LL, 1985A-415. (1882) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/10/1991, "Empresa Ferrocarriles Argentinos v. Sarno, Humberto D. y otra", LL, 1992-C-609, Jurisp. Agrup., caso 7931. (1883) Cám. Nac. Civ., sala C, 16/6/1992, "Re, Héctor E. v. Sadeldin, Claudio R." LL, 1992-E-496. (1884) CSJN, 14/9/2000, "Astarsa SA y otros v. M. E." LL, 2001-C-8. Art. 314.- Contra quiénes se opera. La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio. CONCORDANCIA: art. 314 CPCCBs.As. La caducidad operará contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, aun cuando se haya omitido la vista al asesor de Menores (1885) sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes, si bien no correrá contra incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio, aun cuando es jurisprudencia pacífica de nuestros tribunales que al Defensor de Menores o al Ministerio Público Fiscal (1886) no le es aplicable el principio general de la caducidad de la instancia respecto de los recursos de apelación que hubieren interpuesto, ya que, por su particular situación en el proceso, no tienen conocimiento de su marcha hasta que el tribunal ordena el pase de las actuaciones a la dependencia a su cargo (1887). Art. 315.- Quiénes pueden pedir la declaración. Oportunidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria. El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare. CONCORDANCIA: art. 315 CPCCBs.As. Sin perjuicio de que la caducidad puede ser dispuesta de oficio, ella podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado, en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido, y en el recurso, por la parte recurrida, 320

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pero en todos los casos antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal; y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria. El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare. Como regla general, el consentimiento se produce si dentro de los cinco días contados desde el momento en que debió tomar conocimiento del acto impulsorio, el interesado no acusa la caducidad (1888) cualquiera sea la naturaleza del acto impulsorio -haya sido realizado por parte o de oficio por el tribunal o alguno de sus auxiliarescon abstracción, se sostiene, de que el mismo sea susceptible sólo de reposición y no de apelación (1889) criterio que, por nuestra parte no compartimos, fundamentalmente porque en la duda debe estarse, como hemos dicho antes, en favor de la subsistencia de la litis (1890) por lo que si la actuación o diligencia es sólo susceptible del recurso de reposición, el consentimiento operaría si dentro del tercer día no se la acusa (1891) sin perjuicio de que éste sería el plazo en el supuesto de tratarse de un juicio sumarísimo. En cuanto al plazo dentro del cual consiente la notificación extemporánea de la demanda, para un sector, mayoritariamente del fuero civil, el plazo de que dispone el demandado es el de cinco días contado a partir de su notificación (1892); mientras que otros, particularmente en el fuero comercial, el acuse de caducidad podría ser interpuesto luego de notificada la demanda y en el mismo acto de contestación de la misma (1893) criterio que hemos venido defendiendo desde tiempo atrás (1894). Art. 316.- Modo de operarse. La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310 pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento. CONCORDANCIA: art. 316 CPCCBs.As. La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el art. 310 pero antes de que cualquiera de las partes impulse el procedimiento, sin que empero ella pueda ser declarada sobre tales de bases (de oficio) en tanto haya mediado un acto interruptivo de parte, con abstracción de toda idea de consentimiento. En otras palabras, la declaración de caducidad de oficio no resultaría posible cuando alguna de las partes ha realizado un acto de impulso, aunque la contraria no lo haya consentido (1895). Art. 317.- Resolución. La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio. CONCORDANCIA: art. 317 CPCCBs.As. La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente, por lo que es inapelable la decisión que declara la caducidad del incidente de perención de la instancia (1896); en segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio, así contra el pronunciamiento de la Corte Suprema que declaró de oficio la caducidad de la instancia en la queja (1897); mientras que la que declara perimida la instancia, en tanto apareje la prescripción de la acción, se considera sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario (1898) (ver comentario al art. 256 ) (1899) o, lo que es lo mismo, cuando la caducidad de la instancia proyecta sus efectos sobre la prescripción de la acción (1900). (1885) Cám. Nac. Civ., sala H, 6/6/1997, "Dachsel, Hilda S. v. Penayo, Reinerio", LL, 1998-B-740. (1886) Cám. Nac. Civ., sala L, 17/12/1999, "S., B. N. v. K., R.". (1887) Cám. Nac. Civ., sala L, 26/11/1996, "Gouts, Amelia y otros v. Corbicieri, Pascual" LL, 1998-D-917, Jurisp. Agrup., caso 12.939; Cám. Nac. Civ., sala E, 31/5/1979, "Jacinto de Acha, Araceli", BCNCivil, 1979-II-10. (1888) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/5/1987, "Suipacha IFCISA v. Parras, Domingo", JA, 1988-I-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala F, 25/2/1985, "Anchart, María A. v. Patrone, María L." JA, 1985-III-Síntesis. (1889) LOUTAYF RANEA, "Subsanación de la caducidad de la instancia", LL, 1979-C-754 (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 23/12/1997, "Banco de la Nación Argentina v. Plástica Fraga SA" causa 11.991/96). 321

(1890) KIELMANOVICH, Jorge L., "Notificación de la demanda y plazo para oponer la caducidad o perención de instancia", LL, 1986-E-1054. (1891) EISNER, Isidoro y otros, Caducidad de la instancia, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 40; FASSI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 794; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 10/6/1974, LL, 155-287; Cám. Civ. y Com. Tucumán, sala 1ª, 21/3/1986, "Sleiman, Ale M. v. Medina, Víctor E." JA, 1986-III-Síntesis; y parecería ser el criterio de la Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 16/8/1995, "Metrogas SA v. La Sudamericana CISA" causa 5145/94. (1892) Cám. Nac. Civ., sala D, 4/2/1995, "García Vardous, Norberto H. v. Consorcio Ortiz de Ocampo 2559", JA, 1995-IV-62 . (1893) Cám. Nac. Com., sala B, 9/5/1983, "Oliva, Leonardo v. Mario Luis Marino SA" ; Cám. Nac. Com., sala A, 14/4/1966, "Chito, Miguel v. Rodríguez SRL" . (1894) "Notificación de la demanda y plazo para oponer la caducidad", citado. (1895) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 11/4/1977; Cám. Nac. Civ., sala G, 21/9/1983, LL, 1984-A-489. (1896) Cám. Nac. Com., sala E, 10/12/1992, "Ramoneda, Miguel Jesús v. Alafont, Enrique Camilo y otros" JA, 1995-II-Síntesis. (1897) CSJN, 1962, "Castaños, José María y otra s/suc. v. Rodríguez Hnos. y otro", Fallos, 253:81 . (1898) Fallos, 225:111 . (1899) CHIAPPINI, Julio, "Caducidad de la instancia y recurso extraordinario", JA, 1991-II-893. (1900) SCBA, 1/12/1992, "Blásquez, Mariano F. v. Domec SAIC" JA, 1995-II-Síntesis. Art. 318.- Efectos de la caducidad. La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal. CONCORDANCIA: art. 318 CPCCBs.As. La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, ni perjudica las pruebas producidas (1901) mientras que la operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes (1902); pero la de los incidentes no afecta la instancia principal, aunque para otros la caducidad de la reconvención no aparejaría la de la demanda -pues de lo contrario al demandado le bastaría con reconvenir y permanecer inactivo para paralizar cualquier acción en su contra- (1903) aun cuando se ha resuelto que, dado que la instancia es indivisible en razón de la unidad de la relación procesal, no procede la caducidad referida a la demanda o la reconvención por separado (1904) -o lo que es lo mismo, que cuando media reconvención, el impulso del procedimiento corresponde en forma concurrente a ambos contendientes- (1905) por lo que sumado al hecho de que todo lo referente a la perención debe resolverse en el sentido más favorable a la subsistencia de las acciones, no puede decretarse la caducidad de la reconvención sin que caiga la instancia principal, debiendo estarse, antes bien, por la subsistencia de ambas pretensiones, esto es, la demanda principal y la reconvencional (1906). (1901) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/8/1983, "Santos Pardini, Juan v. Roldán, Luis R.", ED, 107-385. (1902) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/10/1979, "Azzarrita de Dyki, Alicia S. v. Anes SRL", LL, 1980-A-236. (1903) Cám. Nac. Com., sala D, 15/6/1984, "Midlan Comercial SA v. Emistar SRL" LL, 1984-C-472; Cám. Nac. Civ., sala L, 7/11/1994, "N., F. v. R., L.". (1904) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/10/1979, "Gutiérrez, Abel v. Idelson, Rubén", LL, 1980-A-219. (1905) Cám. Nac. Com., sala A, 25/2/1999, "Viacart SAC v. Rusca de Hep, Herminia D.", LL, 1999-B-863, Jurisp. Agrup., caso 13.777. (1906) Cám. Nac. Civ., sala I, 29/11/1991, "Jordán v. Canensa"; Cám. Nac. Civ., sala C, 19/4/1994, "Savage, Patricio N. v. Administración López" . PARTE ESPECIAL LIBRO II - PROCESOS DE CONOCIMIENTO TÍTULO I - Disposiciones generales 322

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CAPÍTULO I - Clases Art. 319.- Principio general. Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable. Cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario. Cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 319 CPCCBs.As. Establece el artículo que "todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable"; y que "cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario". Agrega la citada norma que "cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable"; y que "en estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible". Como hemos dicho en un trabajo anterior (1907) la ley 25488 suprimió al juicio sumario, disponiendo así expresamente la aplicación del procedimiento del juicio ordinario para aquellos supuestos contemplados por "leyes especiales" que remiten al juicio sumario, así, v.gr., en los arts. 236 o 376 bis CCiv., prescindiendo, en cambio, de acordar específicamente igual virtualidad para las hipótesis de reenvíos contenidas en el propio ordenamiento procesal, si bien si cuando las leyes "especiales" se refieren al juicio sumario cabe que se les imprima a tales contiendas las normas de aquél, ninguna razón se advierte para excluir esa misma solución cuando el reenvío se encuentra ordenado por el Código Procesal, más allá de que éste, a todo evento, pueda ser conceptuado como una "ley especial" en tal contexto (leyes 17454 22434 24454 dec. 1042/1981 y normas concordantes) (1908). Por otra parte, aun si la cuestión fuese dudosa, el intérprete debería inclinarse por la solución que mejor o con mayor amplitud asegure la defensa en juicio, en la especie, por el juicio ordinario (1909) como lo resuelve el art. 420 CPCC de Córdoba, norma que, a la luz de lo que establece el art. 16 CCiv., puede ser conceptuada válidamente como uno de los principios generales del derecho a que hace remisión el ordenamiento civil, pues el sumarísimo apareja una fuerte limitación alegatoria y probatoria en la alzada (art. 243 CPCCN), una sensible reducción en el número de resoluciones apelables (art. 498 inc. 5º, CPCCN), y -como regla- permite la crítica ejecución provisional de la sentencia pendiente la decisión del recurso de apelación deducido contra ella (art. 498 inc. 5º, CPCCN). Por otra parte, viene a cuento destacar que la irrecurribilidad que establece el dispositivo se refiere exclusivamente a las decisiones que determinan el tipo de proceso cuando el Código autoriza al juez a hacerlo, v.gr., en los casos de los arts. 208 o 322 o "cuando la controversia versare sobre los derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un proceso especial", y no fuera de esos casos, máxime que la interpretación en este aspecto debe ser restrictiva, y estarse, en la duda, a favor de la apelabilidad, como hemos explicado en nuestros comentario a los arts. 241 242 y 244 (1910). (1907) "Comentario sobre la ley 25488 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", DJ, XVII50-987 y Anales de Legislación Argentina, año 2001, nro. 32, p. 105. (1908) Así, con posterioridad a la primera edición se ha resuelto que más allá de la defectuosa técnica y coordinación que se advierte en la ley 25488 de reformas al Código Procesal, el art. 319 de ese ordenamiento establece que: "todas las contiendas judiciales que no tuvieran señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autorice al juez a determinar la clase de proceso aplicable" y -añade323

"cuando leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme al procedimiento del juicio ordinario". A su vez, el art. 679 de la ley objetiva dispone: "La acción de desalojo de inmuebles urbanos y rurales se sustanciará por el procedimiento establecido por este Código para el juicio sumario con las modalidades que se establecen en los artículos siguientes". Vale decir, no se trata de un supuesto en que el Código autoriza al juez a elegir el trámite que habrá de imprimirse a la causa, sino que éste se encuentra específicamente ordenado. De allí, como la reforma no adecuó el artículo citado, debe entenderse que el punto queda resuelto por el citado art. 319 del rito, de manera que donde dice "juicio sumario" debe leerse "procedimiento ordinario" (Cám. Civ., sala G, 22/3/2004, "Iglesias Montoto, María Luisa v. Jasse, Norberto A. s/desalojo" expte. G396415). (1909) "Como pauta directriz, se estima prudente que se fije el trámite del juicio ordinario, toda vez que es el que mejor contempla el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), al permitir mayor amplitud en las diversas etapas del proceso con relación al sumario" (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 21/6/1994, "Ottolina, Héctor Luis v. Angus, María Cristina" BA B251431). (1910) Así lo ha decidido la Cám. Nac. Com., sala D, 11/11/2002, "Corrillo, Raúl v. Punta Mogote SA" con posterioridad a la primera edición de esta obra; y más recientemente la Cám. Nac. Civ., sala D, 30/12/2003, "García, Pablo" con nuestra nota aprobatoria ("El juicio de desalojo y el artículo 319 del Código Procesal", JA, 24/3/2004, fasc. 12, p. 71). Art. 320.- Juicio sumario. (Derogado por ley 25488 art. 3º ) Tramitarán por juicio sumario: 1) Los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado exceda la suma de (hoy $ 257,18) y no exceda de (hoy $ 4179,22). 2) Cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre: a) pago por consignación; b) división de condominio; c) cuestiones entre copropietarios surgidas de la administración, y las demandas que se promovieren por aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal, salvo cuando las leyes especiales establecieren otra clase de procedimiento, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 623 ter ; d) cobro de crédito por alquileres de bienes muebles; e) cobro de medianería; f) cumplimiento y resolución de contrato o boleto de compraventa de inmuebles; g) cuestiones relacionadas con restricciones y límites del dominio o sobre condominio de muros y cercos y, en particular, las que se susciten con motivo de la vecindad urbana o rural; h) obligación exigible de dar cantidades de cosas o valores mobiliarios o de dar cosas muebles ciertas y determinadas; i) suspensión del ejercicio de la patria potestad y suspensión y remoción de tutores y curadores; j) pedido de fijación del plazo de cumplimiento de la obligación cuando no se hubiere señalado en el acto constitutivo, o si se hubiere autorizado al deudor para satisfacerla cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo siempre que no se trate de título ejecutivo; k) daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos; l) cuestiones relacionadas con el incumplimiento del contrato de transporte; m) cancelación de hipoteca o prenda; 324

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n) restitución de cosa dada en comodato. 3) Los demás casos que la ley establece. En los supuestos del inc. 2º, d) i), j), m) y n), la controversia tramitará por juicio sumario o sumarísimo, según lo determine el juez atendiendo a la complejidad de la contienda. Art. 321.- Proceso sumarísimo. Será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498 : 1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos cinco mil ($ 5000). 2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. 3) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes. Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde. CONCORDANCIA: art. 321 CPCCBs.As. Se prevé en la norma que todo proceso de conocimiento en el que el valor cuestionado sea inferior o igual a la suma de $ 5000 tramitará por las normas del juicio sumarísimo. Por otra parte, se señala también que tramitará por las normas del juicio sumarísimo el amparo por actos u omisiones de particulares (1911) cuando ellos lesionen, restrinjan, alteren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por un tratado o una ley, cuando la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección, otorgándole así una amplitud que si bien se ajusta al texto del art. 43 CN, aparece como desmesurada en cuanto a la procedencia del mismo frente a derechos reconocidos por "leyes" (1912). Se indica que también tramitarán por las normas del juicio sumarísimo los demás casos previstos por este Código u otras leyes, así, v.gr., el supuesto previsto por el art. 608 párr. 3, Código Procesal (interdicto de adquirir) (1913). Si no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde, siendo en esta hipótesis su resolución irrecurrible (art. 319 CPCCN). Cabe agregar que a la luz de lo que dispone el art. 359 Código Procesal (y 360 ter), la audiencia preliminar deberá fijarse también para el juicio sumarísimo, criterio que nos parece adecuado aunque no con relación al amparo, pues conspira contra esa celeridad de la tutela a que apunta la norma constitucional. (1911) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 13/7/1995, "Merino, Herminia v. Instituto de Obra Social" . (1912) Ver PALACIO, Lino E., "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", LL, 1995-D-1237. (1913) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/3/1998, "Monteforte, Pablo V. v. Club Argentino de Criadores del Perro Ovejero Alemán", LL, 1998-D-542. 1. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE LA AUTORIDAD PÚBLICA. LA LEY 16986 Dispone el art. 43 CN, que "toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en 325

forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización...". Establece a su turno el art. 1º ley 16986 (1914) que "la acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus". De tal suerte podemos decir, que la incorporación a la Constitución Nacional de la acción de amparo, la convierte en un derecho y garantía constitucional operativa (1915) cuya admisibilidad debe apreciarse con criterio amplio, teniendo en cuenta los derechos comprometidos y sin perder de vista las facultades del juez para señalar cualquier defecto u omisión en las peticiones de las partes y disponer su subsanación dentro de un plazo prudencial (art. 34 CPCCN) (1916). A partir de los casos "Siri" y "Kot" (1917) más tarde con la promulgación de la ley 16986 y finalmente con la reforma constitucional de 1994, se ha estructurado entre nosotros un proceso de amparo (1918) cuya finalidad (1919) mediata apunta a hacer efectivo el reconocimiento de los derechos establecidos por la Constitución, por los tratados o por las leyes, y en forma inmediata, a dejar sin efecto todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta -con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus- teniendo en cuenta que el art. 43 CN de 1994 extiende notablemente esa tutela también respecto de derechos y garantías reconocidos por un tratado o una ley, desorbitando el otrora tradicional contorno constitucional de tal tutela (1920). Se entiende por actos tanto a los hechos, acciones o decisiones como a órdenes, negocios jurídicos u omisiones de la autoridad pública (1921) incluyendo a los llamados decretos de necesidad y urgencia (1922) y excluyendo de su ámbito, como regla, a las llamadas cuestiones políticas o no justiciables (1923) a las resoluciones adoptadas por las comisiones parlamentarias (1924) y por los tribunales de enjuiciamiento (1925) a los referidos al proceso de formación de las leyes (1926) a los actos jurisdiccionales (1927) emanados de un órgano del Poder Judicial (1928) a los dictados por aplicación de la ley 16970 de Defensa Nacional, y aquellos que requieran un apreciable aporte de pruebas vinculadas con complejos problemas técnicos (1929) etc. Por autoridad pública, aunque no se trata de una fórmula precisa, se comprende a toda persona u organismo que desempeñe sus funciones en el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial -con la salvedad antedicha-; o al particular (1930) que se halle dotado de potestades coactivas sobre los administrados (1931) -así los concesionarios de servicios públicos- (1932) legitimación pasiva que no depende en este punto de que el sujeto goce de personalidad jurídica (1933). La ilegalidad se configura cuando el acto, positivo o negativo, carece de todo sustento normativo o resulta contrario a derecho e incluye las vías de hecho, esto es, hechos materiales consumados sin un acto administrativo previo, o bien contrarios o violatorios de éste (1934); mientras que la arbitrariedad comprende no sólo esos casos sino también, y por analogía con el concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema, aquellos otros en los que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la errónea o contradictoria aplicación de normas , o cuando se prescinde de la prueba o de otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión (1935) o aquél aparece fundado en la sola voluntad de quien lo emite (1936). Por su parte, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad deben ser manifiestas, vale decir, habrán de resultar palmariamente a partir de un mero examen superficial de las irregularidades -sin que, como indica Palacio (1937) la cuestión pueda prestarse a discusiones o dudas, aunque en la duda, y como hemos dicho antes, debe acordarse la tutela constitucional- (1938) pues de no resultar el acto manifiestamente arbitrario o ilegítimo, el juicio ordinario sería más idóneo a tenor de la mayor amplitud probatoria que acuerda (1939). En cuanto a que el acto lesione, restrinja, altere o amenace (1940) los derechos explícita o implícitamente reconocidos en la Constitución, los tratados o las leyes -excepto, como se ha dicho, la libertad individual- se trata de una fórmula de enorme amplitud que cubre su afectación potencial, en tanto ella se verifique en forma actual o inminente, por lo que si dicha virtualidad ha cesado el amparo no procede. En lo tocante a los derechos o garantías protegidos, compartimos el criterio de que ellos se refieren inicialmente a los implícita y explícitamente reconocidos por la Constitución Nacional -y a raíz de la reforma constitucional de 1994 a los fundamentales consagrados en tratados y leyes- (1941) así, el derecho a la dignidad de la persona (1942) a la vida (1943) a la igualdad (1944) a la preservación del ambiente (1945) el derecho de los consumidores y usuarios (1946) etc. 326

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Por su parte, establece el art. 2º ley 16986 que "la acción de amparo no será admisible cuando: a) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; b) el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16970; c) la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado; d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse" (1947). La reforma constitucional de 1994 ha derogado tácitamente el ap. a) del art. 2º ley 16986 en cuanto señala que la acción de amparo no será admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos (1948) que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate; y el ap. d) en cuanto excluye su procedencia cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas (1949) pues su art. 43 acuerda esa tutela "siempre que no exista otro medio judicial más idóneo" (1950) -con lo que la existencia de un remedio administrativo no se erige en obstáculo para la procedencia de aquélla ni tampoco lo supone la falta de agotamiento del reclamo administrativo previo (1951) salvo que los otros judiciales o administrativos resulten ser más idóneos a efectos de brindar una rápida y eficaz tutela al derecho conculcado- (1952) y determina expresamente que "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva" (1953). En cambio, mantienen su vigencia los aps. b), c), d) y e) del art. 2º en punto a la improcedencia del amparo cuando el acto impugnado emana de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16970 de Defensa Nacional (b]); cuando la intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado (c]), aunque la cuestión no es tan clara a la luz de la operatividad del amparo colectivo que se autoriza a favor de los usuarios y los consumidores (también de servicios públicos) (1954); cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba (d]), desde que ello soslayaría lo manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad; y cuando la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse o desde que el interesado tuvo conocimiento cierto del acto u omisión (e]), criterio que ha venido a reafirmar la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial en el plenario "Capizzano de Galdi" (1955) -doctrina que no compartimos pues no se concilia con los generosos términos del art. 43 CN- y pacífica jurisprudencia de los restantes fueros (1956). No obstante, también se ha resuelto que si bien las cuestiones de derecho procesal y común referidas al modo de cómputo del plazo para promover la acción de amparo resultan ajenas, por principio, al recurso extraordinario, la aplicación e interpretación acerca de las normas que reglamentan el procedimiento de una garantía consagrada en la Constitución Nacional no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar formal que torne inoperante el instituto, produciendo la alteración prohibida en el art. 28 CN (1957). Por otra parte, entendemos que igualmente resultaría de aplicación la doctrina que señala que no se produce la caducidad de la acción de amparo si la conducta lesiva del organismo implicado se sigue prolongando en el tiempo, o si tiene aptitud para renovarse periódicamente, pues ante esa situación se da un incumplimiento continuado que traslada sus efectos hacia el futuro (1958). El art. 3º ley 16986, dispone que "si la acción fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazará sin sustanciación (1959) ordenando el archivo de las actuaciones", extremo que supone que ella revista una indiscutible improcedencia o resulte objetivamente improponible (1960) sin perder de vista que si la cuestión requiere una mayor amplitud de debate o prueba, el juez deberá imprimirle a la presentación el trámite del juicio ordinario o sumarísimo con abstracción del concreto nomen iuris empleado (v.gr., amparo) (1961) -así acción de inconstitucionalidad(1962) como se ha resuelto (1963) y más recientemente en el mal llamado caso "Smith" (1964) a partir de la conversión de una pretensión calificada y tramitada como cautelar resuelta empero como una pretensión de fondo declarativa de inconstitucionalidad, o singular amparo sin informe previo. En igual orden de ideas la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina" del 22/4/1997, sostuvo que siendo que el art. 43 CN faculta para interponer acción de amparo "contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general", la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 322, CPCCN no constituye un óbice para la aplicación de este precepto en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo (1965). 327

Establece el art. 4º que será competente (1966) para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto, competencia que cuando se refiera a actos u omisiones que se exterioricen o produzcan sus efectos en distintos lugares debe atribuirse al juez del lugar donde produjo sus primeros efectos (1967); y observándose en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia (así civil, comercial, laboral, etc.) salvo que aquéllas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción, procediéndose además, y en principio, a acumular en un mismo juzgado todos los amparos derivados de un mismo acto u omisión, criterio que se ha flexibilizado en la actualidad, particularmente a partir de la promoción de varias decenas de miles de amparos contra el denominado "corralito" financiero de la ley 25561 y dec. 214/2002 entre otras normas (ver acordada CSJN 11/2002 ). Si bien en un principio se sostuvo que el amparo era materia ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema (1968) se viene resolviendo con propiedad que el mismo es procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria, porque, de otro modo, en tales controversias quedarían sin protección los derechos de las partes en los supuestos del art. 43 CN y los de la ley 16986 (1969). Por otra parte, la Corte también ha admitido su competencia originaria, así respecto del amparo deducido por una asociación de defensa de los consumidores tendiente a obtener la suspensión provisoria de la venta de un paquete accionario de Yacimientos Petrolíferos Fiscales, por considerar que es la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 CN respecto de las provincias demandadas, con la prerrogativa jurisdiccional que le asiste al Estado Nacional al fuero federal (art. 116 Ley Fundamental) (1970). Dispone también el art. 18 ley 16986 que ésta será de aplicación en la Capital Federal (en Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y en las provincias, correspondiendo que en ellas entiendan los jueces federales cuando el acto impugnado provenga de una autoridad nacional (1971). Indica el art. 5º ley 16986, que "la acción de amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se considere afectada (1972) conforme los presupuestos establecidos en el art. 1º . Podrá también ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carácter de personas jurídicas justificaren, mediante la exhibición de sus estatutos, que no contrarían una finalidad de bien público", legitimación que se complementa con lo que sobre el particular dispone el art. 43 CN (1973). La nota de celeridad de este proceso que le es propia, ha llevado a excluir, como regla, la intervención de terceros (1974) como hemos explicado en el comentario al art. 94 Código Procesal, salvo en los casos en que ello resulte indispensable (1975) o cuando el tercero fuese beneficiario directo de la acción u omisión del acto de la autoridad pública, impugnado por la vía del amparo" (1976). En resumidas cuentas, y como lo señalan la Constitución y la ley 16986 se encuentra legitimada activamente toda persona individual o jurídica que se considere afectada, conforme los presupuestos establecidos en el art. 1º de la ley, en tanto se refiera a un interés o derecho meramente individual; y cuando se tratase de actos u omisiones que importen un trato discriminatorio, la defensa del ambiente, de la competencia, de los derechos del usuario y consumidor o la protección de intereses difusos o de incidencia colectiva, el afectado (1977) el defensor del pueblo (1978) y las asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley (1979) en la medida en que se encuentren comprometidos directamente intereses generales o públicos de la sociedad y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios (1980). "La demanda -dice el art. 6º de la ley- deberá interponerse por escrito y contendrá: a) el nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante; b) la individualización, en lo posible, del autor u omisión impugnados; c) la relación circunstanciada de los extremos que hayan producido o estén en vías de producir la lesión del derecho o garantía constitucional; d) la petición, en términos claros y precisos". Dispone el art. 7º que "con el escrito de interposición, el accionante acompañará la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en su poder con indicación del lugar en donde se encuentre (art. 333 CPCCN). Indicará, asimismo, los demás medios de prueba de que pretenda valerse. El número de testigos no podrá exceder de cinco por cada parte, siendo carga de éstas hacerlos comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad (1981). No se admitirá la prueba de absolución de posiciones". Cuando la acción fuera formalmente admisible, establece el art. 8º el juez requerirá a la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije (1982) -acarreando la omisión del pedido de informe la nulidad del proceso, si bien destaca Palacio que se trata de una nulidad relativa (1983) y por tanto, convalidable (1984) -, oportunidad en la que el requerido deberá cumplir la carga de ofrecer su prueba en la forma establecida para el actor. Se trata de un acto equivalente a la contestación de la demanda (1985) en el que estimamos que el requerido tiene además la carga de negar o reconocer categóricamente los hechos (art. 356 CPCCN) (1986) cuyo incumplimiento importará la preclusión de su facultad de ofrecer prueba y ejercer su defensa, habilitando además al juez a tener por ciertos los hechos invocados por el actor. 328

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Una vez producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar -con lo que parece prescindirse de la del accionado- (1987) se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo (art. 8º ). Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, en cambio, reza el art. 9º de la ley, deberá ordenarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva si la misma debiese recibirse en ella (v.gr., declaraciones testimoniales), la que deberá tener lugar dentro del tercer día. Cuando el actor no compareciera a la audiencia por sí o por apoderado, se lo tendrá por desistido, para nosotros obviamente de la acción o pretensión procesal y no del derecho, y agregamos, en tanto ello acontezca sin justa causa (v.gr., intervención quirúrgica urgente), y se ordenará el archivo de las actuaciones, con imposición de costas a aquél; si quien no comparece, en cambio, fuese el accionado se recibirá la prueba del actor si la hubiere, y pasarán sin más los autos para dictar sentencia (art. 10). Contestado el informe a que se refiere el art. 8º o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, el juez dictará sentencia dentro del tercer día, en caso de existir prueba pendiente por causas ajenas a la diligencia de las partes, el juez podrá ampliar dicho término por un plazo igual (art. 11). "La sentencia que admita la acción deberá contener: a) la mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo; b) la determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecución; c) el plazo para el cumplimiento de lo resuelto (art. 12 ). Establece el art. 13 que la sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo. Pensamos que la sentencia que admite el amparo hace cosa juzgada material, mientras que la que lo rechaza, por no ser el acto manifiestamente ilegal o arbitrario o por existir otra vía judicial más idónea, sólo producirá los efectos de la cosa juzgada formal sin impedir la promoción de otras acciones (ver el comentario al art. 163 pto. 5). En cambio, en materia del amparo colectivo (1988) es decir, cuando se peticiona "el cese de un acto u omisión que afecta a un derecho de incidencia colectiva" (1989) no nos parece que pueda predicarse su eficacia erga omnes respecto de todos los legitimados que pudiendo haber intervenido no lo hicieron, sin que quepa predicar igual virtualidad cuando aquél es promovido por el defensor del pueblo, pues sería un verdadero contrasentido que se auspiciara la limitación de los efectos de la res judicata a éste en forma personal, cuando su actuación obedece y se justifica por la representación precisamente de la comunidad y no de una particular y personal "afectación" de aquél que quizás podría incluso no hallarse presente en tal contexto (ver lo dicho en el comentario al art. 163 pto. 5). Las costas se impondrán al vencido, si bien no habrá condena en costas si antes del vencimiento del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8º cesa el acto u omisión en que se fundó el amparo (art. 14 ), habiéndose así resuelto que si la reparación fue hecha una vez vencido el término para responder el traslado de la acción de amparo del art. 8º ley 16986, aunque la demora hubiese sido de algunas horas solamente, el demandado ha de cargar con las costas (1990); o cuando emitió el acto -derogando los que dieron motivo a la acción- con posterioridad a que se lo contestara (1991). Contrariamente, vale decir, si el acto u omisión se salvan antes del vencimiento del mentado plazo, corresponderá distribuir las costas por su orden (1992) aunque se ha resuelto también que, tanto en los amparos contra actos u omisiones de autoridad pública como de particulares, debe regir el art. 68 Código Procesal, que autoriza a liberar de la responsabilidad por los gastos del juicio al litigante vencido cuando hubiere mérito para ello (1993) criterio que no nos convence a partir de los categóricos términos del art. 14 (1994). El art. 15 indica que sólo serán apelables la sentencia definitiva (1995) las resoluciones previstas en el art. 3º (que rechaza in limine al amparo) y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado (1996) el recurso deberá interponerse dentro de cuarenta y ocho horas (1997) de notificada la resolución impugnada debidamente fundado, y denegárselo o concedérselo en ambos efectos dentro de las cuarenta y ocho horas, vale decir, con efectos suspensivos, elevando el expediente al respectivo tribunal de alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido (ver lo que se dirá con relación a las medidas cautelares previstas en la ley 25587 en el ap. a]). Respecto de la sustanciación del recurso de apelación contra resoluciones que acuerdan o deniegan medidas cautelares no contempladas en la ley 25587 (ver lo que se dirá en el ap. a]) o respecto de la sentencia definitiva, se sostiene por algunos que debe sustanciarse con la contraria, y por otros, contrariamente, que no corresponde correr traslado a la contraria (1998) más allá de que el plazo, en todo caso, no debería exceder de cuarenta y ocho horas, en atención a que es el que se otorga para apelar y fundarlas. 329

En el supuesto de que el recurso de apelación fuese denegado, entenderá el tribunal de alzada en el recurso directo o de queja que deberá articularse dentro de las veinticuatro horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día (art. 15 ley 16986). Como lo establece el art. 15 se acuerda la medida de no innovar también en su modalidad innovativa, así la que dispone la suspensión de los efectos del acto impugnado (ver los comentarios a los arts. 195 y 230 ), habiéndose empero acordado la apelación contra la resolución que la admite con efectos devolutivos (aunque aquél lo señala en ambos efectos) -pues, de aceptarse una solución diversa, se desnaturalizaría la finalidad que esa medida cautelar cumple- (1999) y también contra la que la deniega (aunque aquél lo señala nominalmente contra la resolución que dispone y no contra la que desestima la cautelar), con base en la aplicación supletoria del art. 198 Código Procesal (2000) (ver lo que se dirá seguidamente en el ap. a]). En cuanto a la procedencia del recurso extraordinario, la Corte lo ha admitido esencialmente por aplicación de la teoría de la sentencia arbitraria (2001) -no rigiendo el plazo previsto por el art. 15 ley 16986 para su interposición, sino el previsto en los arts. 254 y 257 Código Procesal (2002) -, pues, en tanto la sentencia goce de la estabilidad de la cosa juzgada material, encaja dentro del concepto de sentencia definitiva (2003). Así se ha resuelto que configura sentencia arbitraria que torna procedente el recurso extraordinario la que omitió tratar cuestiones conducentes planteadas por una de las partes en la acción de amparo, debido a un apartamiento del trámite que se había impuesto a las actuaciones, en el caso, se invocó el plazo de la ley 16986 para considerar extemporánea la apelación, pese a que previamente se habían aplicado las reglas del proceso sumarísimo, con lo que se provocó un cambio en el procedimiento incompatible con las garantías de defensa en juicio y debido proceso (2004). En el amparo, señala el art. 16 "es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes", si bien la incompetencia podrá ser destacada por el accionado al contestar el informe o incluso de oficio por el juez (2005) al igual que la litispendencia, para ser resueltas en la sentencia definitiva (2006) y el propio ordenamiento autorizaría el planteamiento (incidental) de la nulidad del procedimiento cuando con anterioridad al dictado de la sentencia se advierte que no se ha ordenado el pedido de informes previsto por el art. 8º . El art. 17 declara la aplicación supletoria del Código Procesal, si bien ello debe analizarse cuidadosamente y armonizarse con la peculiar estructura y primordial celeridad de los procedimientos, a tal punto que, por ejemplo, la aplicación del plazo de gracia del art. 124 Código Procesal no se admite (2007) -para nosotros indebidamente- en el amparo, salvo cuando el plazo de horas para la interposición del recurso de apelación venza fuera del horario de atención de los tribunales (2008). Como consecuencia de la aplicación supletoria del ordenamiento procesal cabe admitir la interposición del recurso de reposición o revocatoria, v.gr., contra una resolución que deniega una medida cautelar, como lo autoriza el art. 198 Código Procesal (2009) al igual que el de aclaratoria, si bien consideramos que en el caso de que ellos se interpongan contra resoluciones apelables, el plazo para su deducción y sustanciación habrá de limitarse al previsto para la apelación, pues de otro modo, v.gr., la apelación en subsidio al recurso de reposición deducido contra la providencia que acuerda (o deniega) una precautoria, dentro del plazo ordinario de 3 días que señala el art. 239 Código Procesal, importaría su preclusión. En cuanto al régimen de notificaciones, en algún caso se ha establecido, atento el carácter sumarísimo del amparo y la acentuada brevedad de los plazos establecidos para las distintas etapas de su trámite, que se torna inadecuado para su sustanciación el sistema de notificación automático establecido en el art. 133 CPCCN en tanto y en cuanto lo limita a dos días semanales, por lo que corresponde admitir que la notificación ministerio legis tiene lugar el día hábil siguiente al dictado de la providencia cuya notificación se opera en tal forma, modalidad que "encuentra sustento normativo en el régimen procesal de la Justicia Nacional del Trabajo" (2010) tesis que, en ausencia de fundamento normativo explícito, nos parece no sólo inconveniente sino violatoria del derecho de defensa en juicio al menos en tanto no se la señale in limine litis -sin perder de vista lo que coyunturalmente se ha resuelto en la acordada 17/2002 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, respecto de los amparos (2011) con base en la ley 25561 el dec. 214/2002 y demás normas concordantes, acerca de que todas las vistas y traslados se notificarán por cédula o personalmente-, aunque para nosotros debería de seguirse el sistema que regula nuestro Código, en pos de la observancia de la garantía del debido proceso legal y de un previsible orden procesal. Habida cuenta de la aplicación supletoria de las normas procesales en vigor que expresamente prevé el art. 17 ley 16986, se ha declarado también aplicable, para el amparo, el instituto de la caducidad de la instancia (2012) si bien ello habrá de armonizarse cuidadosamente con el deber de impulso que el art. 36 Código Procesal, aplicable supletoriamente, impondría -supuestamente- en la actualidad al juez (ver el comentario al art. 36) (2013). En lo que atañe al pago de la tasa de justicia, las partes se encuentran exentas provisionalmente del pago de la misma, pues si sólo fuese denegado el amparo se deberá satisfacer su pago (2014) (art. 13 inc. b], ley 23898); y no corresponde abonar el derecho fijo (bono) previsto por el art. 51 inc. d), ley 23187. 330

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(1914) Ver en Apéndice. (1915) Cám. Civ. y Com. y Laboral, Posadas, sala II, 13/2/1997, "Bergallo Di Fiori, Ignacio", LL Litoral, 1997-469. (1916) Ante la menor duda sobre la admisibilidad de la vía del amparo debe darse curso al trámite respectivo. Lo definitorio radica en analizar si es necesario para la adecuada, oportuna y eficaz defensa de los derechos invocados, según las circunstancias particulares de cada caso (Cám. Nac. Civ., sala C, 21/4/1994, "Ábalos, Mario v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1995-E-574, Jurisp. Agrup., caso 10.673); dado que constituye una garantía judicial otorgada a los particulares para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos establecidos en la Constitución Nacional (Cám. Nac. Civ., sala H, 13/6/2001, "Grecco, Jorge G. v. IMOS", LL, 12/4/2002, p. 3, fallo 103.574, con nota de redacción; DJ, 2002-1-684; Cám. Nac. Civ., sala K, 18/12/2001, "D. L. C., G. A. y otros v. Swiss Medical Group SA", LL, 2002-A-579; DJ, 2002-1-742; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala V, 25/9/1996, "Labatón, Ester A. v. Poder Judicial de la Nación" DJ, 1998-3-629). (1917) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII p. 133 y "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-D-1240; SALGADO, Alí J. - VERDAGUER, Alejandro, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad, Astrea; GOZAÍNI, Osvaldo A., Amparo, Rubinzal-Culzoni; MORELLO, Augusto M. - VALLEFÍN, C., El amparo, régimen procesal, Platense; RIVAS, A., Amparo, La Rocca; SAGÈES, Néstor P., Derecho procesal constitucional. acción de amparo, Astrea y "Reflexiones críticas sobre la Ley Nacional de Amparo", EDLA, 1982-1053; BIDART CAMPOS, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. VI, p. 312. (1918) Para el amparo por mora de la administración, ver el art. 28 ley 19549, siendo aplicables supletoriamente las normas de la ley 16986 y el Código Procesal (art. 106 dec.-ley 1759/1972); para el amparo sindical, ver el art. 47 ley 23551, siendo aplicables las normas del juicio sumarísimo (arts. 47 y 52 ley 23551); para el amparo electoral, ver los arts. 10 y 11 ley 19945, modificada por la ley 22864 y el Código Electoral Nacional, que tramitará por las normas del juicio sumarísimo (t.o. dec. 2135/1983 ), leyes 23247 23476 24012 24444 ; ver SALGADO VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., ps. 283, 308, y 322. (1919) CSJN, 9/12/1993, "Sindicatos de Conductores Navales de la República Argentina v. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Transporte", JA, 1996-I-Síntesis . (1920) CSJ Santa Fe, 29/10/1997, "Loza, Pedro y otros v. Provincia de Santa Fe" . (1921) Cám. Fed. Seg. Social, sala 1ª, 19/12/1996, "Industrias Metalúrgicas Ferroni SA v. Dirección General Impositiva", JA, 2000-I-Síntesis . (1922) CSJN, 19/8/1999, "Verrocchi" ED, 184-1101. Por vía de principio, no puede considerarse que la sustancia de la acción de amparo destinada a declarar la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia constituya una materia no justiciable (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 14/7/1999, "Garré, Nilda y otros v. Estado Nacional", JA, 1999-IV-61 ; Cám. Nac. Trab., sala II, 30/6/2000, "Asociación Trabajadores del Estado y otros v. Estado nacional" LL, 2000-D-180; DJ, 2000-2-1066). (1923) La razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional (CSJN, 4/10/1994, "Ballesteros, José", JA, 1995-I-63 ). La improcedencia del amparo respecto de la declaración del estado de sitio y la intervención a las provincias, las cuestiones electorales y las políticas propiamente dichas, se encuentra amplia y sólidamente analizada por Silvia Díaz (Acción de amparo, La Ley, ps. 125 y ss.). (1924) SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 74. En el caso en que el juicio político no había comenzado y el trámite se desarrollaba ante la comisión pertinente de la Cámara de Diputados de la Nación, corresponde rechazar el amparo fundado en las garantías de igualdad y defensa en juicio, si el eventual agravio no era definitivo en razón de las posibilidades de defensa del interesado ante el tribunal juzgador (CSJN, 23/2/1995, "Rodríguez, Gerardo W. v. Estado Nacional" JA, 1996-IV-Síntesis). No obstante, también se ha resuelto que habiendo la comisión investigadora procedido al secuestro de la documentación del estudio del accionante, sin que mediare ley que reglamentara sus atribuciones en tal sentido u orden judicial que la autorizara, y resultando insuficiente a tales efectos la normativa aducida por la accionada, corresponde hacer lugar a la acción de amparo instaurada por entender se dan en el caso las condiciones que la hacen procedente, con apoyatura en lo dispuesto en la ley 16986 de Amparo y los arts. 14 17 18 y 19 de la Carta Magna (Juzg. Nac. Fed. Crim. y Correc. nro. 3, 13/9/1984, "Franco, Carlos H." [J 14.24763-2], ED, del 26/9/1984, p. 3). (1925) La acción de amparo no puede constituir una vía adecuada para discutir la prudencia de las medidas adoptadas por el Senado cuando actúa como tribunal, pues lo contrario implicaría que un tribunal se inmiscuyese en 331

la actividad de otro, en cuanto las decisiones de órganos de uno de los poderes de gobierno afectaría el libre desenvolvimiento de la actividad propia de uno de los que integran dichos poderes. Es inadmisible el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que rechazó in limine la acción de amparo promovida por el actor contra la resolución del Senado de la Nación que, constituido en tribunal de enjuiciamiento político, dispuso suspenderlo preventivamente en el ejercicio de sus funciones de juez sin goce de haberes (CSJN, 25/9/1997, "Trovato, Francisco Miguel Ángel v. Honorable Cámara de Senadores de la Nación s/amparo ley 16986 ", Fallos, 320:1931). (1926) Cuando se controvierte la forma en que han sido ejercidas las atribuciones privativas de otros poderes, los jueces deben abstenerse de resolver el punto (Fallos, 114:425; 179:150; 193:267), para evitar convertirse en revisores de decisiones que competen a otras autoridades. En la mecánica de nuestro sistema constitucional, los jueces carecen de jurisdicción para interferir en el proceso de formación de la leyes, en tanto se trata del ejercicio de potestades que la Constitución otorga privativamente a los poderes Legislativo y Ejecutivo, los que están revestidos de amplias facultades para la sanción y promulgación de las normas. Tal la correcta interpretación a fin de preservar el principio de división de poderes (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 25/8/1998, "Barcesat, Eduardo v. Yoma, Jorge - Senador nacional s/amparo ley 16986 " causa: 17.745/98). No obstante, también se ha resuelto que procede el amparo y se mantiene la exención del IVA que beneficia a la prestataria del servicio de medicina prepaga (art. 7º inc. h], pto. 7, último párrafo, Ley del IVA), en tanto el Poder Ejecutivo observó válidamente el inc. m) del art. 1º del proyecto de ley 25063 pero promulgó inválidamente el inc. e.4, norma inescindiblemente vinculada a aquélla (CSJN, 29/8/2000, "Famyl SA v. Estado nacional", JA, 2001-III-651 con nota de Alejandro Pérez Hualde); y asimismo, que en tanto exista un proyecto de ley aprobado por el Senado de la Nación (que fija el marco normativo y regulatorio para la explotación, administración y funcionamiento de los aeropuertos integrantes del Sistema Nacional de Aeropuertos), que se encuentra en la Cámara de Diputados siguiendo el trámite parlamentario pertinente, resultando irrelevante el tiempo transcurrido desde que el proyecto de ley fuera presentado en el Congreso, en tanto no ha operado el vencimiento del plazo de caducidad previsto en la normativa. En estas condiciones, con el dictado del dec. 375/1997 el derecho de los actores -diputados nacionales- a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano -Poder Legislativo-, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo nacional (regulación del Sistema Nacional de Aeropuertos, privatización del servicio público, forma, condiciones, control y llamado a Licitación Pública Nacional e Internacional para otorgar la concesión para la explotación, administración y funcionamiento del conjunto de aeropuertos que allí se detallan, conforme con las pautas fijadas), en virtud de decidir sobre una materia que está comprendida en el proyecto legislativo en trámite -cfr. esta sala in re "Nievas" del 10/7/1997-; en virtud de lo cual queda plenamente justificada su legitimación para promover esta acción (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 26/8/1997, "Nieva, Alejandro y otros v. Estado nacional - dec. 375/1997 s/amparo ley 16986 ", causa: 7154/97). (1927) Es ajeno al amparo el planteo de cuestiones en las que están en juego actos u omisiones relativos a órganos del Poder Judicial en ejercicio de la función jurisdiccional, máxime si las normas procesales ordinarias prevén suficiente tutela para los eventuales agravios que puedan irrogar aquéllos (CSJN, 29/6/1994, "Kesselman, Pedro Jaime y otros v. Estado nacional argentino s/amparo", Fallos, 317:706 ). La norma que establece la inadmisibilidad del amparo contra actos emanados del Poder Judicial debe entendérsela como que recoge el principio de naturaleza pretoriana que regía con anterioridad, no correspondiendo extenderla respecto de los actos del Poder Judicial de la Nación que traducen el ejercicio de función no jurisdiccional, en tanto lo contrario importaría otorgar una prerrogativa al órgano judicial, por sobre la autoridad administrativa o legislativa ordinaria, que se encuentra sometida al contralor de constitucionalidad por vía de esta urgente y expeditiva acción (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 6/8/1994, "Falco, Gustavo A. v. CSJN" JA, 1996-I-Síntesis). (1928) Si todo acto judicial encuentra su reparación dentro del propio proceso, se concluye que la acción de amparo, además de improcedente, es innecesaria contra actos de esta naturaleza (Cám. Nac. Civ., sala L, 30/9/1995, "Aspe, Ada E.", JA, 1999-I-Síntesis ). (1929) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 27/5/1993, "Gens, Lía v. Telefónica de Argentina SA", LL, 1994-C568, J. Agrup., caso 9737. (1930) La negativa a otorgar vista de actuaciones por parte de una sociedad anónima con participación estatal, constituye un acto ilegítimo, que vulnera derechos de raigambre constitucional, dada la naturaleza de la empresa y su modo de actuación -la mayoría de sus directores es designada por el Estado- debe entenderse que el acto emana de una autoridad pública en los términos del art. 1º ley 16986 (CSJN, 12/5/1988, "La Buenos Aires, Cía. de Seguros v. Petroquímica Bahía Blanca, SA", DJ, 1989-2-146). (1931) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII p. 145. (1932) CSJN, 6/2/1997, "Rodríguez, Hugo Manuel v. Aguas Argentinas s/amparo ley 16986 ", Fallos, 320:46 . (1933) CSJN, 3/9/1987, LL, 1988-A, 559. (1934) HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T. I, Astrea, p. 184. 332

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(1935) STJ Santiago del Estero, 4/6/1998, "Cooperativa de Provisión de Servicio para Transporte Argentina Ltda. v. Municipalidad de la Capital" SE Z0004399. (1936) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 13/6/1995, "D´Alessandro, Nelly María y otros s/amparo" . (1937) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII p. 144. (1938) Ante la existencia de dudas sobre la admisibilidad de la acción de amparo debe darse curso al trámite respectivo, porque lo definitorio radica en analizar si la vía del amparo es la específica para la adecuada, oportuna y eficaz defensa de los derechos invocados, según las circunstancias particulares de cada caso (Cám. Nac. Civ., sala C, 25/2/1992, "Finochietto, María E. v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1992-E-247). (1939) Ver en este sentido Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 15/8/1997, "ATE - Asociación Trabajadores del Estado y otros v. Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agro-Alimentaria s/amparo ley 16986 ", causa: 2081/97. (1940) El amparo es formalmente procedente si se comprueba una situación de lesión económica actual o inminente que apareja al accionante, de no lograr una rápida reparación, un grave perjuicio con afectación de derechos esenciales (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 5/6/1990, "Zuccotti, Marta C. y otro v. Estado nacional", JA, 1990III-48 ). (1941) GORDILLO, Agustín, "Un día en la justicia: los amparos de los arts. 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional", LL, 1995-C-839. (1942) BIDART CAMPOS, Germán, "Revisaciones vaginales a las mujeres que son familiares de presos", ED, 136700. (1943) La vía del amparo aparece apta, para la tutela inmediata del derecho a la salud, contemplado en nuestra Carta Magna, en virtud de la incorporación de los tratados internacionales mencionados en el art. 75 inc. 22, si se ve turbado por la afectación de la calidad de vida de la población infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto de este derecho acarrea inexorablemente esta consecuencia (CSJN, 1º/6/2000, "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado nacional s/amparo ley 16986 ", Fallos, 323:1339; Juzg. Crim. nro. 3 Mar del Plata, 6/6/1995, JA, 1995-IV-244 ). (1944) Una interpretación armónica entre el art. 43 CN y el art. 2º, inc. c), Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, permite concluir en la legitimación activa de un centro municipal de la mujer en la acción de amparo colectivo destinada a hacer cesar una modalidad de selección de personal, a la que se considera discriminatoria, en perjuicio del sexo femenino, llevada a cabo por una empresa privada (Cám. Nac. Civ., sala H, 15/9/2000, "Fundación Mujeres en Igualdad y otra v. Freddo", JA, 2001-II-52 [Del voto en disidencia parcial del Dr. Kiper]). (1945) A partir del art. 43 párr. 2º, CN, una fundación cuyo objeto es la salvaguarda del medio ambiente en una zona geográfica determinada, está legitimada para promover amparo contra la municipalidad correspondiente a fin de que ésta disponga el estudio de las causas de la contaminación de aguas que se denuncia (Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 9/6/1998, "Fundación Pro Tigre y Cuenca del Plata v. Municipalidad de Tigre y otro", JA, 1999-I-278 con nota de Néstor A. Cafferatta). Los residentes de la zona donde se construye un electroducto se encuentran legitimados para accionar por amparo ambiental para evitar los daños a derivarse de la referida obra, en tutela de su interés propio y colectivo (Cám. Fed. Bahía Blanca, sala 2ª, 24/2/1999, "Don Benjamín SA v. Ente Nacional de Regulación de la Electricidad", JA, 1999-III-242 con nota de Augusto M. Morello). (1946) La reforma de 1994 introdujo en la Constitución Nacional nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, amplió el espectro de los sujetos legitimados para interponer la acción de amparo, que tradicionalmente se limitó a aquéllos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (CSJN, 1º/6/2000, "Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16986 ", Fallos, 323:1339 ). Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 17/10/1997, "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de previsión de servicios v. Telefónica de Argentina y otro", JA, 1998-I-189 . (1947) Es un plazo de caducidad, al cual cabe atribuirle carácter perentorio (Cám. Nac. Civ., sala C, 9/6/1994, "Salem, J. C. v. Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1995-IV-35 . (1948) Si bien la Corte, como destacan Salgado y Verdaguer (SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 128), había dejado este requisito cuando los otros recursos o remedios no podrían dar respuesta cabal y efectiva a la tutela. (1949) No obstante, la prohibición se refería a leyes en sentido sustancial y no formal (ver PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII p. 149), habiéndose incluso admitido su declaración cuando la inconstitucionalidad era palmaria. (1950) Lo idóneo del medio judicial se encuentra, a nuestro juicio, en íntima relación con lo manifiesto de la ilegalidad o arbitrariedad, pues como se ha señalado en algunos precedentes, la condición siempre que no exista otro 333

medio judicial más idóneo obliga a prevenir, como principio, los procesos ordinarios son generalmente más idóneos que el amparo para custodiar el derecho constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia todo tipo de lesión -independientemente de su carácter manifiestamente o no manifiestamente arbitrario o ilegítimo- con un aparato probatorio más amplio que el del instituto in examine, en el cual, por su naturaleza comprimida, se limita o reducen ciertos medios de prueba (conf. SAGÈÉS, Néstor, "Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional", LL, 1994-D-1151) (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 24/2/1997, "Bucchiuni, Fabián Guillermo v. Administración Nacional de Aduanas s/amparo ley 16986 " causa: 23.154/96). (1951) El texto vigente de la ley 16986 se ha visto sensiblemente modificado tras la reforma constitucional, tanto en función de lo normado por su art. 43 como por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, revisten jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Esta nueva interpretación, ha llevado a ampliar los supuestos de admisibilidad del amparo, con los alcances de la citada normativa, sin que resulte exigible el agotamiento de la vía administrativa previa (Cám. Nac. Civ., sala A, 29/3/1996, "Battioni, Graciela C. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" JA, 1997-IV-Síntesis). En la normativa constitucional actual, el no agotamiento de la vía administrativa no puede constituirse en óbice para la consideración judicial de los temas que son materia de amparo (Cám. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, "Fernández, Jorge R. v. Jockey Club Argentino" JA, 1997-IV-Síntesis; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 19/8/1999, LL, 19.999-E-624; Cám. Nac. Civ., sala L, 20/12/1996, "Pinotur SA UTE v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 1997-IV-Síntesis). (1952) Cám. Nac. Civ., sala I, 29/6/1995, "Davidovsky, César v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" JA, 1999-I-Síntesis. Si la vía existente para tutelar el derecho cuestionado es igual o menos idónea que el amparo, el afectado puede optar entre plantear esta acción o acudir a otros procedimientos, asumiendo el amparo en tales supuestos el rol de vía alternativa y no subsidiaria (Cám. Nac. Civ., sala I, 12/10/2000, "Esteva, Carlos M. y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 2001-B-204). (1953) Ya antes se había resuelto, sin embargo, que si bien como principio -art. 2º inc. d), ley 16986- la declaración de inconstitucionalidad no es pertinente en las demandas de amparo, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de algunos de los derechos garantidos, la existencia de reglamentación no es obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce del derecho fundamental vulnerado, y debe interpretarse como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo se utilice para obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos, pero no como uno tendiente a impedir que se cumplan los propósitos de esa ley -asegurar el ejercicio de garantías individuales contra la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas- cuando el acto de autoridad se funde en normas palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la Constitución Nacional. De otro modo bastaría que la autoridad hiciese preceder su acto u omisión arbitrarios por una norma genérica para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 10/6/1983, "Arenzon, Gabriel D. v. Estado nacional" JA, 1983IV-Síntesis; CSJN, 1967, "Outon, Carlos José y otros", Fallos, 267:215 ). (1954) SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 141. (1955) LL, 1999-E, 401. (1956) Uno de los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo es que sea iniciada dentro del plazo de quince días exigidos por el art. 2º inc. e), ley 16986, el que funciona como un plazo de caducidad (Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., sala 1ª, 27/2/1998, "Cichello, Carlos R. y otros v. Colegio Público de Abogados de Capital Federal y otro", JA, 1998-II-26 ; "Carlos Berisso SCA v. Estado nacional - Ministerio de Justicia y DDHH Jefatura de Gabinete MS dec. 55/2000 s/amparo ley 16986 ", causa: 23.459/00; Cám. Nac. Civ., sala L, 11/7/1996, "Abenko SA v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, 1997-IV-Síntesis ; sala C, 9/6/1994, "S., J. v. Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1996-I-Síntesis ). (1957) CSJN, 25/9/2001, "Tartaroglu de Neto, Leonor v. IOS s/amparo" . (1958) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala III, 21/6/1995, "Aletti, Yole Verenice y otros v. Instituto de Obra Social s/amparo" ; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala V, 7/5/2001, "Benítez, Rafael Luis v. PEN (EMGE), CGE dec. 430/2000 s/amparo ley 16986 " causa 660/01; Cám. Nac. Civ., sala L, 6/10/1995, "Muia, Oscar F. L. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" ; Cám. Nac. Seg. Social, sala I, 2/11/1998, "Álvarez de Arcaya, Martha S. y otros v. Administración Nacional de la Seguridad Social", DT, 1999-B1441, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 19/12/2002, "Carone, Susana v. Poder Ejecutivo nacional", LL, 19/5/2003, p. 7; Cám. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 21/10/2003, "Ara Monti, Carlos A. v. Poder Ejecutivo nacional", LL, 21/1/2004, p. 2. (1959) La facultad jurisdiccional de rechazo in limine de la demanda de amparo -en el caso, por haber transcurrido el plazo para interponerlo- debe ser aplicada con espíritu prudente y carácter restrictivo, pues no debe perderse de vista que de ese modo puede cercenarse el derecho al ejercicio de accionar (Cám. Nac. Civ., sala G, 17/6/1998, "Demaría, Alicia v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1999-D-460; DJ, 1999-3-345). Por otra parte es 334

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exacto que la facultad judicial de rechazar in limine la demanda de amparo ha sido modificada por la reforma constitucional, tanto en función de lo normado en el art. 43 cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados internacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, revisten jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ella reconocidos (Cám. Nac. Civ., sala A, 24/3/1998, "Microómnibus Seis SA de Transporte v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro" LL, 1999-D-178). (1960) El rechazo in limine de la acción de amparo sólo procede de modo excepcional, ya que el vedar el acceso a la jurisdicción implica un claro cercenamiento de la garantía consagrada en el art. 18 CN, que requiere que nadie sea privado de una adecuada y oportuna tutela de sus derechos mediante un proceso conducido en legal forma. Solución coincidente con los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la reforma de 1994 que tutelan las garantías de los ciudadanos y prevenir conductas antijurídicas por parte del Estado o de particulares (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 5/6/2001, "De las Heras, Luis Guillermo v. EN - Ministerio de Defensa - dec. 430/2000 s/amparo ley 16986 " causa 7269/01). (1961) La acción prevista en el art. 43 CN y en la ley 16986 no es la única, exclusiva o ineludible para la salvaguarda de derechos y garantías constitucionales o legales, en tanto se admite que la tutela de los derechos y facultades constitucionales puede canalizarse por vías procesales que no se limitan a la específicamente reglada en la ley 16986 . En el caso de que las cuestiones en juego exigiesen una mayor amplitud de debate y prueba, puede disponerse la sustanciación conforme al trámite previsto para el juicio sumario o el ordinario (Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., sala 4ª, 17/10/1997, "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Previsión de Servicios v. Telefónica de Argentina y otro" JA, 1998-I-189). (1962) Fallos, 310:877 ; 311:810 . (1963) En el caso de que las cuestiones en juego exigiesen una mayor amplitud de debate y prueba, puede disponerse la sustanciación conforme al trámite previsto para el juicio sumario (Fallos, 310:877 ; 311:810 y 2154 ) o el ordinario (Fallos, 313:532) (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 17/10/1997, "Consumidores libres - Coop. Ltda. de Previsión de Serv. v. Telefónica de Argentina y otro s/amp. proc. sumarísimo" causa 43.384/95). (1964) Si bien el art. 195 bis CPCCN se refiere exclusivamente a la potestad de la Corte para entender respecto de medidas cautelares dictadas aun por quien no reviste la calidad de tribunal superior de la causa, si la medida cautelar coincide con el objeto de la demanda, la resolución que declaró su viabilidad constituye un anticipo de jurisdicción e implica el juzgamiento del fondo del asunto por lo que la competencia del Tribunal no queda circunscripta al estrecho marco cognoscitivo de la cautela sino que se extiende también a lo que ha sido tema de fondo, o sea, al planteo sobre la inconstitucionalidad de la norma cuestionada (CSJN, 1º/2/2002, "Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en autos: `Smith, Carlos Antonio v. Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/sumarísimo´" ). (1965) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 9/3/1998, "Adecua - Asoc. de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Arg. v. Enargas - res. 302/303/304/305/306/307/308/309/310/96" causa 16.242/96. (1966) Se ha admitido excepcionalmente la prórroga de competencia por el territorio, así por la Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., sala II, en "González de Jaichenco", citado por SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 189. (1967) Fallos, 276:89 . (1968) CSJN, 1º/12/1977, "García Martínez, Julio A., R.", DJ, 979-8-27, sum. 111. Corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema -art. 117 CN- la acción de amparo interpuesta por la provincia de Río Negro para obtener la inconstitucionalidad del dec. 438/2000 en cuanto dispone una quita en el haber jubilatorio de ciertos beneficiarios rionegrinos por entender que afecta su derecho de propiedad y el convenio de transferencia del sistema previsional a la Nación (CSJN, 24/10/2000, "Provincia de Río Negro v. Estado nacional" DJ, 2001-2-871). (1969) CSJN, 22/5/1997, "Empresa Distribuidora Sur SA - Edesur SA v. Provincia de Buenos Aires y otro" IMP, 1997-B-2780. (1970) CSJN, 14/7/1999, "Asociación de Consumidores y Usuarios de la Argentina v. Estado Nacional y otras provincias de Mendoza, Chubut y Santa Cruz s/amparo", Fallos, 322:1436 . Corresponde a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la acción de amparo en la que son demandados nominal y sustancialmente el Estado nacional y una provincia -en el caso, para que suministren un tratamiento de rehabilitación y ayuda económica a una persona discapacitada-, pues ello permite conciliar lo preceptuado en el art. 117 CN respecto de las provincias con la prerrogativa jurisdiccional que asiste a la Nación respecto del fuero federal (CSJN, 12/7/2001, "A., O. J. v. Provincia de Buenos Aires y otro" LL, 2001-F-704; DJ, 2001-3-722; ED, del 14/11/2001, p. 18). 335

(1971) CSJN, 30/6/1998, "Florenza, Agustín v. Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/acción de amparo", Fallos, 321:1860 . (1972) Se trata de quienes tienen un interés personal y directo, un verdadero derecho subjetivo, más allá de que, para los casos en que es difícil identificar el interés personal se prevén dos legitimados especiales: el defensor del pueblo y las asociaciones de protección (Cám. Nac. Civ., sala K, 3/3/1999, "Ramírez Chagra, Rubén S. v. Asociación del Fútbol Argentino" LL, 1999-E-5, con nota de Andrés Gil Domínguez, ED, 182-769). Para demostrar la calidad de afectado requerida por el art. 43 CN basta que el actor se encuentre domiciliado en esta ciudad junto con su lugar de trabajo, para revestir la calidad de usuario, aunque sea potencial, del servicio de subterráneos, con un interés suficiente concreto, directo e inmediato que merece tutela judicial (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 5/8/1997, "Fernández, Raúl v. Poder Ejecutivo nacional" LL, 1997-E-535). (1973) La sola condición de ciudadano no legitima para la interposición del amparo colectivo previsto en el art. 43 CN, pues en tal artículo no se recepta la acción popular; sin embargo, y dado que en esta materia no puede dejarse de lado el marco constitucional que impone la Constitución local, donde el constituyente de la Ciudad -a diferencia del nacional- reguló el amparo colectivo (art. 14 ), con un criterio más amplio, ya que en él se reconoce la legitimación de cualquier habitante para interponer un amparo en defensa de un interés o derecho de incidencia colectiva, cabe reconocer tal legitimación si el accionante encuadra en dicha categoría (Cám. Nac. Civ., sala D, 7/5/1999, "Dalbon, Gregorio Jorge v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" ). (1974) CSJN, 11/4/1995, "Siutti, Atilio A. v. Administración Nac. de la Seg. Social" LL, 1995-D-201; DJ, 1995-2913; Cám. Fed. La Plata, sala III, 29/4/1997, "Telefónica de Argentina SA v. Poder Ejecutivo nacional", LL, 1997-C339. (1975) Ver RIVAS, Amparo, p. 254 y SALGADO "Intervención de terceros en el amparo", LL, 1989-A-1102; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 6/5/1994, "Romero Feris, José Antonio v. Estado nacional s/queja" . (1976) SCJ Mendoza, en pleno, 2/12/1996, "Exprinter Banco SA", JA, 1997-IV-48 . (1977) Esto es quien se encuentra englobado dentro de la relación o interés colectivo tutelado, aunque no sea el único, así, cualquiera de los usuarios que se han visto privados del servicio de provisión de energía eléctrica o los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires respecto de la tala de plátanos. (1978) Ver SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 176. (1979) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 17/10/1997, "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Previsión de Servicios v. Telefónica de Argentina y otro", JA, 1998-I-189 . (1980) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 16/3/2000, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Edesur SA", JA, 2000-II-223 con nota de Ricardo L. Lorenzetti y Jorge M. Galdós. (1981) En caso de incomparecencia injustificada. (1982) El plazo que se determina para que la administración se expida no obedece a cánones fijos, responde a una fijación prudencial del juez de la causa sobre la base de la naturaleza o complejidad de las tramitaciones pendientes (Cám. Nac. Civ., sala A, 19/6/1992, "Cassano, Guillermo V. v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1992-E-134). (1983) PALACIO, Derecho procesal civil, cit. (1984) Aun cuando la carencia de entidad del informe previsto en el art. 8º ley 16986 puede equipararse al incumplimiento de la contestación de demanda, lo que llevaría a otorgar a dicha omisión efectos análogos a los previstos para el caso en los procesos ordinarios, ello no invalida de por sí la sentencia, pues no se desprende de lo normado en el citado artículo que la producción de ese informe circunstanciado constituya un recaudo sin el cual no es posible pronunciarse eficazmente, acogiendo o denegando la acción (Cám. Nac. Civ., sala A, 7/9/1992, "Expreso Cofa SRL v. Municipalidad de Buenos Aires - Subsecretaría de Inspección General" LL, 1993-D-426). Contrariamente se ha resuelto que este trámite constituye un imperativo cuya omisión genera un vicio de procedimiento con aptitud suficiente para invalidar la decisión (Cám. Nac. Civ., sala B, 21/5/1998, "Ática Asociación de Técnicos Conservadores de Ascensores y Afines v. Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1998-D726). (1985) El informe circunstanciado del art. 8º ley 16986, debe contener en lo formal los requisitos de una contestación de demanda -habiéndoselo caracterizado como una carga procesal en tanto se trata de un informe relevante para resolver la litis-, resultando exigible que se indiquen los hechos reales, sin incurrir en retaceos ni ocultamientos, pues no se trata de ganar el juicio sino de restablecer y hacer jugar los derechos afectados extremos que no sólo hacen al interés del particular sino al del Estado mismo (Cám. Nac. Civ., sala A, 9/5/1994, Ocampo, Carlos v. Municip. de Buenos Aires, JA, 1995-II-63 ; MORELLO - VALLEFÍN, p. 117). (1986) Arg. art. 106 dec. 1759/1972, ref. dec. 1883/1991 ; SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 165. (1987) En similar contexto que el que señala el art. 644 Código Procesal. (1988) MORELLO, Augusto M., "El amparo colectivo", JA, 1985-II-723. (1989) SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 213. 336

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(1990) Cám. Nac. Civ., sala C, 20/12/1983, "Ymaz, Esteban R. y otros v. Obras Sanitarias de la Nación", LL, 1984B-325. (1991) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3, 19/5/1981, "Solari, Santiago v. Gobierno nacional- Ministerio de Cultura y Educación", BCNFed., mayo 981-42, nro. 78. (1992) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1, 9/4/1987, "Rols de Punte, Estela S. v. Gobierno nacional - Ministerio de Educación y Justicia", LL, 1987-C-409; DJ, 987-2-805. (1993) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 30/9/1976, ED, 69-295. (1994) En materia de amparo no rigen los recaudos previstos en el art. 70 Código Procesal para eximir de costas al vencido (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 22/2/2000, "Paucar Paucar, Daniel J. v. Dirección Nac. de Migraciones" LL, 2000-F-810; DJ, 2001-1-788; JA, 2000-IV-45; ED, 191-127). (1995) Son apelables las sentencias que resuelven acerca de la existencia o inexistencia de la mora de la Administración, en los amparos regulados por el art. 28 ley 19549, reformada por la ley 21686 (Cám. Nac. Civ., en pleno, 20/6/1997, "Guaycochea, Juan C. v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1997-D-382; DJ, 1997-2-1035; ED, 173, 555). Es apelable la sentencia de primera instancia sobre la existencia o no de mora de la Administración, en los amparos regulados por el art. 28 ley 19549 reformada por la ley 21686 (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 5/2/1985, "Transportadores de Caudales Zubdesa, SA v. Empresa Ferrocarriles Argentinos" LL, 1985-C-511, con nota de Horacio D. Creo Bay, DJ, 985-48-547; JA, 985-II-341). (1996) El recurso de apelación interpuesto contra la resolución por la cual se decreto la caducidad de instancia fue mal concedido, toda vez que lo decidido en la resolución mencionada es inapelable (cfr. art. 15 ley 16986 y art. 498 inc. 5º, CPCCN, aplicable al sub lite en forma supletoria en virtud de los establecido por el art. 17 Ley de Amparo) (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 18/12/1997, "Sapia, Cosme v. Obra Social Unión Personal de la Unión Personal Civ. de la Nac. s/amparo" causa: 12.224/95). (1997) El plazo para apelar la resolución dictada en un juicio de amparo comienza a correr desde la hora en que se practicó la notificación (Cám. Nac. Civ., sala C, 30/7/1991, "Occhione, Lionel v. Municipalidad de Buenos Aires" LL, 1992-B-39; DJ, 1992-1-994), y corre de hora en hora, es decir, en forma continua (Cám. Nac. Civ., sala A, 31/3/1998, "Lanzillota, José v. Ciudad Autónoma de Buenos Aires"). Habiendo omitido, el oficial notificador, consignar en la copia de la cédula la hora en que se realizó la notificación, el plazo del art. 15 ley 16986, debe comenzar a computarse a partir de la medianoche del día de la notificación (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 18/6/1897, ED, 126-508). (1998) La remisión contenida en el art. 17 ley 16986 a las disposiciones procesales en vigor, motiva que, de correrse traslado de los fundamentos del recurso de apelación en la acción de amparo (art. 15 ley 16986), éstos deben sustanciarse con la contraria, a efectos de asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 CN) con la disidencia del Dr. Daray, para quien no corresponde correr traslado de los fundamentos del recurso de apelación en la acción de amparo (art. 15 ley 16986), pues la normativa aplicable no contempla dicha posibilidad (Cám. Nac. Civ., sala M, 8/9/1998, "Mattes, Ricardo v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" ). (1999) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 29/3/1996, "Ciancios, Juan G. v. Consejo Profesional de Química Provincia de Buenos Aires", LLBA 1996-713. (2000) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala V, 28/2/1996, "Molina, José Luis v. Ministerio de Educación - Estado nacional s/amparo" causa: 50.358/95; en contra Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 24/6/1997, "Telefónica de Argentina SA v. Secretaría de Comunicaciones" LL, 1998-D-173. (2001) La circunstancia de que los planteos remitan al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común no es óbice para la procedencia del recurso extraordinario cuando la sentencia del a quo, con menoscabo del derecho de defensa en juicio, condujo a la pérdida de derechos que cuentan con amparo constitucional (arts. 14 bis y 18 CN) (CSJN, 25/9/1997, "D´Agata, Alberto Nicolás v. Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos", Fallos, 320:2037 ); si bien el recurso extraordinario no se dirige contra una sentencia definitiva, ello no obsta a su procedencia en el caso en que la declaración de incompetencia resuelta por la cámara conduce a configurar un supuesto de privación o denegación de justicia incompatible con la naturaleza de los derechos en juego y de imposible o tardía reparación ulterior (CSJN, 5/8/1999, "Renin, Miguelina del Carmen v. Anses", Fallos, 322:1481 ); o cuando la decisión incurre en arbitrariedad, con evidente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio y del derecho de propiedad del apelante (CSJN, 15/4/1997, "Sindicato de Luz y Fuerza MDP v. Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza s/acción de amparo", Fallos, 320:511 ). (2002) Incurre en un exceso de rigor formal la decisión que aplica los plazos previstos en el art. 15 Ley de Amparo respecto de los recursos interpuestos por el Banco Central ante la Cámara, ya que dicha norma sólo se refiere a la apelación de la sentencia definitiva, del auto que desestime in limine el amparo y de las resoluciones que dispongan 337

medidas cautelares (CSJN, 10/10/1996, "Cerro, Francisco E. v. Banco Central de la República Argentina", JA, 2000II-Síntesis ). El procedimiento reglamentado por el art. 15 ley 16986 está previsto para agotarse en la alzada, como surge palmariamente de sus términos, que sólo establecen el trámite recursivo entre la primera instancia y el "tribunal de alzada". Por tratarse de una situación no prevista en la ley 16986 y de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 ella debe ser decidida mediante la aplicación supletoria de las normas procesales en vigor, es decir, las contenidas en el Código Procesal (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 18/7/1997, "Assorati, Marta Luisa y otros incidente rex. e inap. v. Estado Nacional - dec. 1317/1996 y otro" causa: 9702/97). (2003) La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparación ulterior (CSJN, 27/8/1993, "Elliff, Carlos H. v. Banco Central" LL, 1994-B-182; DJ, 1994-1-1117; 8/3/1994, "Di Veroli, Ángel v. Administración Nacional de la Seguridad Social" LL, 1994-C-531; DT, 1994-B, 2015; 22/8/1989, "Rimondi, Ernesto" LL, 1989-E-523, con nota de Alí Joaquín Salgado; PALACIO, Lino E., "Las sentencias admisorias de la pretensión de amparo y el recurso extraordinario federal", LL, 1994-E, 207; MORELLO - VALLEFÍN, El amparo, cit., p. 192. (2004) CSJN, 19/6/2001, "Salatino, Jorge S. y otros v. Instituto de Obra Social y otro" LL, 2002-B-111; DJ, 2001-3597; ED, del 15/11/2001, p. 17. (2005) No obsta a la declaración de incompetencia en la acción de amparo, lo dispuesto en el art. 16 ley 16986, pues esta norma tiende a impedir el planteamiento de defensas o excepciones previas, que obstaculicen la celeridad del trámite que debe imprimirse a estas causas (CSJN, 10/12/1987, "Cormillot, Emilio Alberto y otros v. Estado nacional - Ministerio de Trabajo - Secretaría de Seguridad Social", Fallos, 310:2680 ). (2006) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/11/1983, "Autopistas Urbanas SA v. Municipalidad de la Capital", LL, 1984-C477, con nota de Horacio D. Creo Bay. (2007) En el plazo para recurrir la sentencia de amparo no corresponde el cómputo del plazo de las dos horas de gracia previsto en el art. 124 Código Procesal (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 1º/6/2000, "Unión Transportista de Empresas SA v. AFIP - RG 586/1999 s/queja", causa: 11.266/00; sala 5ª, 6/4/1998, "Aurosur SA - RQU v. Aduana Nacional s/queja" causa: 4434/98). (2008) Cuando el vencimiento del plazo de cuarenta y ocho horas operó en hora inhábil, es admisible su interposición en las dos primeras horas de gracia del día siguiente a aquel en que se produjo el vencimiento del art. 15 ley 16986 (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 10/6/1999, "Calderón Porturas, Juan de Dios v. Dirección Nacional de Migraciones", JA, 1999-IV-59 ; sala 3ª, 19/6/2001, "Pina, Rolando Esteban v. Congreso de la Nación ley 25344 [Emergencia] y otros s/amparo ley 16986 " causa: 10.434/01). (2009) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 28/2/1996, "Molina, José Luis v. Ministerio de Educación - Estado nacional s/amparo" causa: 50.358/95. (2010) Cám. Nac. Civ. y Com., sala II, 22/2/1979, "Hideco, SA v. Gobierno nacional", LL, 1980-C-569 (35.476-S). (2011) En los que se ha ampliado a veinte días hábiles del plazo para presentar documentación (Cám. Nac. Cont.Adm. Fed., 27/2/2002, acordada 6/2002 LL, 2002-B-323). (2012) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 19/11/1992, "Almodovar, Orlando Alfredo v. Estado nacional Ministerio del Interior s/amparo perjuicios" . En el ámbito provincial se ha resuelto en cambio que es procedente el recurso de inconstitucionalidad si la sentencia recurrida interpretó de modo irrazonable el art. 19 Constitución de la Provincia del Chaco -en el caso, decretó la caducidad de instancia al considerar que las partes deben instar el curso de la acción de amparo, aunque la norma impone el impulso de oficio- con lesión a las garantías del debido proceso, derecho de defensa y supremacía constitucional (ST Chaco, 8/6/2000, "Modernel de Ozuna, María E. y otros v. Instituto de Previsión Social y otro", LL Litoral, 2001-29). (2013) Al igual que en materia de carga de la prueba. (2014) En la acción de amparo, el pago de la tasa de justicia queda supeditado al momento en que se dicta el pronunciamiento que la resuelve, debiendo sólo tributarse si es denegado el recurso (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 11/4/1995, "Rodríguez, Petrona A. Silva de v. Jege EMGE y Ministerio de Defensa s/amparo por mora" ). a) El amparo y las medidas cautelares de la ley 25587 Establece el art. 1º ley 25587 (2015) que en todos los procesos, de "cualquier naturaleza" (2016) en que se demande al Estado Nacional, entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o mutuales, en razón de créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse alcanzadas por la ley 25561 y disposiciones reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar contemplada por el art. 230 CPCCN, cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o de derecho la modificación pudiera interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz". Como fácilmente se advierte, la ley remite y declara aplicable la llamada medida de no innovar prevista por el art. 230 230, Código Procesal, cautelar que procede aquí, como en cualquier otra causa, para impedir el cambio de una situación de hecho o de derecho o ya para provocarlo, con el objeto de asegurar la eventual ejecución o 338

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cumplimiento práctico de la sentencia a dictarse, conformándose de tal suerte, y como hemos venido repitiendo desde tiempo atrás, una cautela típicamente conservativa y una clara y clásica medida innovativa (ver el comentario al art. 230 ). El art. 4º ley 25587 dispone que las medidas cautelares serán apelables con efecto suspensivo, salvo en aquellos casos en que exista peligro en la vida, la salud o la integridad física de quien la obtuvo, o que esta sea persona de 75 años o más de edad, hipótesis en la que el recurso procederá con efecto devolutivo. Como se advierte la ley 25587 reforma el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo tocante a los efectos devolutivos que su art. 198 acuerda para las acciones declarativas o de condena entendidas como "meramente declarativas" o para los amparos por actos u omisiones de particulares en este contexto; y a la ley 16986 de Amparo en cuanto a los efectos suspensivos que previene su art. 15 en las hipótesis que aprehenden la vida, la salud, la integridad o la avanzada edad del peticionante en las que corresponde acordarlo con efectos devolutivos, sin desconocerse que se ha venido resolviendo también, a nuestro juicio con total exactitud, como se ha dicho antes, que una interpretación razonable y funcional de la referida norma, conduce a conceder el recurso con efecto simplemente devolutivo contra la resolución que admitió la medida cautelar, para no desnaturalizar la finalidad que esa medida cumple. La norma indica a su turno que el recurso de apelación deberá ser "presentado" en el juzgado dentro del plazo de cinco días, debidamente fundado, encontrándose legitimados para recurrir no sólo las partes, sino también las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, cuestión que, a nuestro juicio, se ajusta a los principios generales que distinguen la legitimación para apelar, de la sustancial para ser parte principal, con lo que la ley 25587 reforma también al Código Procesal en lo que atañe al plazo señalado para la interposición del recurso de apelación en el juicio sumarísimo, que, como se sabe, es de tres días (art. 498 CPCCN) -así, por ejemplo, para los amparos por actos u omisiones de particulares-, pues, como se advierte, se señala uno de cinco días; y a la Ley de Amparo 16986, fijándolo en cinco días en lugar del de cuarenta y ocho horas que contempla el art. 15 el que, a su vez, se computará por días y no por horas como lo señala la mentada ley. En lo que se refiere a la fundamentación y sustanciación del recurso, la ley 25587 reforma igualmente al Código Procesal, así en el amparo por actos u omisiones de particulares, pues refunde en un solo acto las etapas de interposición y fundamentación del recurso de apelación; y en lo que atañe a la sustanciación del recurso de apelación en relación, que en lugar de realizarse en la primera instancia, como correspondería en materia cautelar, se llevará a cabo en la alzada, si bien ha omitido establecer la notificación por cédula de la sala que habrá de intervenir o siquiera del traslado del memorial (art. 135 inc. 18, CPCCN), sin perder de vista que desde la estricta mecánica de la Ley Nacional de Amparo no se colige que los recursos que ella contempla deban sustanciarse. El art. 5º de la ley, a su vez, señala que interpuesto el recurso, el juez deberá limitarse a remitir el expediente a la Cámara sin más trámite, y que recibido éste en la alzada se correrá traslado a la contraria por el plazo de cinco días, sustanciación que, como se ha dicho, no aparece impuesta por la ley 16986 . El art. 6º indica que la tramitación de los procesos mencionados en el art. 1º será de competencia de la Justicia Federal, cuestión sobre la cual debe recordarse que ésta es restringida o excepcional (arts., 75 inc. 12; 116; 121 CN; ver comentario al art. 1º (2017) ), para nosotros Federal Civil y Comercial para las acciones de inconstitucionalidad (ver el comentario al art. 322) y amparos contra actos u omisiones de particulares (2018); y Federal Contencioso Administrativo para los amparos contra actos u omisiones de la autoridad pública o cuando el Estado lato sensu sea demandado como titular de la relación jurídica. (2015) Véase el dec. 1316/2002 por el cual se suspendió por 120 días hábiles el cumplimiento y la ejecución de estas medidas cautelares, y se establece un sistema de reclamo administrativo ante el Banco Central. (2016) V.gr., amparo, acciones declarativas, etc. (2017) CSJN, 4/11/1976, ED, 70-360. (2018) Así lo ha resuelto, con posterioridad a la primera edición de esta obra, la Corte Suprema en "Viejo Roble SA v. Bank Boston NA" 30/9/2003, LL, 29/10/2003, p. 7; en sentido similar, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 27/8/2002, "Jaimovich, Jaime v. Poder Ejecutivo nacional", LL, 2002-F-278. 2. EL AMPARO POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES La doctrina pretoriana del amparo sentada en el pronunciamiento "Kot" se refirió inicialmente a la tutela urgente de los derechos del actor frente a actos de particulares (2019) mientras que la sanción de la ley 16986 habría de 339

limitarla a actos u omisiones de la autoridad pública, dejando sin andamiaje normativo a este amparo hasta la sanción de la ley 17454 (art. 321 inc. 1º), hoy art. 321 inc. 2º, Código Procesal. La actual redacción del art. 321 inc. 2º, Código Procesal, como hemos dicho en el comentario correspondiente, se ajusta a la amplitud del art. 43 CN, pues si bien parecería excluir la admisibilidad del amparo cuando la cuestión, por su naturaleza, "deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes", v.gr., desalojo, inmediatamente supedita la remisión a estos procedimientos ordinarios al hecho de que ellos además brinden "la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección", extremo que, paradójicamente podría llevar, antes bien, al reemplazo de esos procesos por el más ágil juicio sumarísimo del amparo (ver el comentario al art. 498 ). Para nosotros, no resultan de aplicación a este amparo, las disposiciones del art. 2º ap. d), ley 16986 (2020) que excluyen su procedencia cuando la cuestión requiere un mayor debate, pues el juicio sumarísimo no contiene en este punto limitaciones respecto de las defensas que puedan oponerse, siendo idéntico el grado de conocimiento que el juez puede tener con relación al residual juicio ordinario al cual "remitiría" -salvo en la segunda instancia, art. 260 inc. 5º, a], CPCCN (2021) -, y las del ap. e) en punto al plazo de caducidad de la acción (2022); ni la del art. 4º ley en lo tocante a la competencia (2023) pues estimamos que corresponderá aplicar aquí el dispositivo contenido en el art. 5º inc. 4º, Código Procesal (2024) entre otras cuestiones que se encuentran adecuadamente contempladas en las normas que regulan al juicio sumarísimo (v.gr., art. 337 CPCCN). Con relación a la procedencia de la acción de amparo contra actos u omisiones de particulares, se ha resuelto, a diferencia del criterio que se insinúa respecto del amparo constitucional, que debe ser apreciada con criterio restrictivo (2025) tesis que no compartimos, salvo, y a partir de la reforma introducida por la ley 25488 en cuanto lo autoriza también para la tutela de un derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por una ley (...siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección), vale decir, respecto de derechos que no tengan jerarquía constitucional. (2019) La acción de amparo prevista en el art. 43 CN interpuesta contra una licenciataria del servicio básico telefónico debe tramitar, atento el carácter de particular de la demandada, como procedimiento sumarísimo, conforme al trámite contemplado en el art. 498 Código Procesal (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 14/9/1999, "Asociación de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina v. Telefónica de Argentina SA", JA, 2000I-325). (2020) Sin embargo, se ha resuelto, equivocadamente a nuestro juicio, que son aplicables a las acciones de amparo interpuestas contra los particulares los impedimentos previstos por el art. 2º ley 16986 (Juzg. Nac. Civ. Nº 89, 28/11/1996, "Dalbón, Gregorio J. v. Responsables de la película `Crash, extraños placeres´", LL, 1997-B-546). (2021) Pero ello no puede ser obstáculo de ninguna manera, pues la doble instancia no es una garantía constitucional (ver comentario al art. 242). (2022) Aun cuando el art. 321 inc. 2º, Código Procesal. no prevé un plazo de caducidad al igual que el art. 2º inc. e), ley 16986, al tratarse de un instituto caracterizado por la urgencia en la protección de un derecho constitucional, se exige la inmediatez de la reclamación; de lo contrario, el transcurso de un lapso apreciable entre el menoscabo constitucional y la acción, hacen presumir la ausencia de dicha urgencia y, por ende, que el justiciable puede recurrir a los procedimientos ordinarios (Cám. Nac. Civ., Trib. de Superint., 27/9/1999, "L., M. C. v. Telearte SA", JA, 2001I-59 ) y como parecen exigirlo SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 264. Por nuestra parte, no compartimos esta tesis pues la aplicación analógica se halla aquí inexcusablemente vedada: la ley no fija plazo de caducidad y el juez no puede hacerlo... (2023) Como lo sostiene PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VIII p. 196. (2024) Obviamente que tampoco resultan de aplicación las reglas del inc. b), pues ser trata de acto u omisión de un particular; la del inc. c), desde que no se trata de actividades o servicios del estado; y la del inc. d), dado que el art. 43 CN autoriza la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. (2025) Cám. Nac. Com., sala E, 25/10/1996, "Portillo, Beatriz v. Banco Caseros" LL, 1997-B-797 (39.357-S). 3. EL HÁBEAS DATA Dispone el art. 43 CN, en lo pertinente, que "toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística" (2026). 340

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Se regula aquí pues el hábeas data (2027) como una especie dentro del amparo (2028) con una doble finalidad, por un lado, de conocer los datos referidos a la parte que acciona; por el otro, de obtener su supresión, reserva, actualización o confidencialidad en casos de inexactitud, falsedad o discriminación, aun cuando se trate de datos no destinados a ser publicitados (2029). El hábeas data, aparece reglamentado por la ley 25326 (2030) de Protección de Datos Personales (2031) cuyo art. 1º establece que la presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el art. 43 párr. 3, CN, cuyas disposiciones también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. A su vez, el decreto reglamentario 1558/2001 (2032) (art. 1º) dispone que a los efectos de esta reglamentación quedan comprendidos en el concepto de archivos, registros, bases o bancos de datos privados destinados a dar informes, aquellos que exceden el uso exclusivamente personal y los que tienen como finalidad la cesión o transferencia de datos personales, independientemente de que la circulación del informe o la información producida sea a título oneroso o gratuito. En el art. 2º de la ley se aclara que se entiende por datos personales a la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables; por datos sensibles, a aquellos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual; por archivo, registro, base o banco de datos, indistintamente, al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso; por tratamiento de datos a las operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias; por responsable de archivo, registro, base o banco de datos a la persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos; por datos informatizados a los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado; por titular de los datos a toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley; por usuario de datos a toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos; por disociación de datos a todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable. En el art. 33 de la citada ley se establece que la acción de protección de los datos personales o de hábeas data procederá: a) para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos; y b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización (2033). Agrega el art. 34 que la acción de protección de los datos personales o de hábeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado; mientras que si es ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o por los apoderados que éstas designen al efecto, pudiendo intervenir en forma coadyuvante el defensor del pueblo. La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes (art. 35) y será competente para entender en ella el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; o el del lugar en el que el hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor (art. 36). Será competente la Justicia Federal, señala el art. 36 para nosotros la Federal Civil y Comercial (2034) cuando la acción: a) se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales; y b) cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales (2035). Fuera de estos casos entendemos que será competente la Justicia Nacional en lo Civil, con prescindencia de la calidad de comerciante del demandado, toda vez que el objeto de la tutela intentada es el derecho a la intimidad del 341

actor (2036); aunque también se ha sostenido la competencia de los tribunales comerciales en consideración a los sujetos involucrados (2037). La acción de hábeas data tramitará según las disposiciones de la ley 25326 y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación relativas al juicio sumarísimo (art. 37 ) (remitimos al lector a lo dicho precedentemente). El art. 38 regula los requisitos de la demanda, la cual deberá interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario del mismo, y en el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen. Asimismo el accionante deberá expresar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la ley (art. 14). El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial -para nosotros se trata de una anómala anotación de litis (ver el comentario al art. 229)- sin perjuicio de que el juez pueda disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate (medida innovativa, ver el comentario al art. 230). Admitida la acción, señala el art. 39 el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante, pudiendo asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de información periodística; o cuando median excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la ley 25326 o por una ley específica, supuesto en el cual deberán acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal (2038) caso en el cual el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad (art. 40 ) (2039). Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los arts. 13 a 15 de la ley (art. 41). Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, de no haberlo así requerido inicialmente y en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente, presentación de la que se dará traslado al demandado también por el término de tres días (art. 42 ). Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del art. 42 luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial (2040) estableciendo un plazo para su cumplimiento -aunque su rechazo no constituirá presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante- aplicándose el mismo régimen de costas que en el amparo (2041). En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto (art. 43). Por otra parte se ha resuelto en algún caso que ante la falta de legislación específica que fije el límite temporal en el cual las empresas de información crediticia pueden mantener datos en sus bases, atinentes a situaciones de insolvencia ya superadas, corresponde aplicar el término de cinco años previsto en el art. 51 inc. 3º, CPen. para conservar información sobre condenas de multa o inhabilitación (2042). (2026) MOLINA QUIROGA, Eduardo, "Autodeterminación informativa y hábeas data", JA, 1997-II-692; SAGÈES, Néstor O., "El hábeas data: alcances y problemática", en SÁNCHEZ, Alberto (coord.), El derecho público actual. Homenaje a Pablo Ramella, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 179; BIANCHI, Alberto, "Hábeas data como medio de protección del derecho a la información objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema", en El derecho público..., cit., p. 297; GOZAÍNI, Osvaldo A., "Ley 25326 de Protección de Datos Personales", LL, 24/4/2003, nro. especial, 150 aniversario de la Constitución Nacional; ÁLVAREZ ECHAGÈE, Juan M., "El hábeas data en materia tributaria: posibilidad de acceso del contribuyente a los datos del Fisco", LL, 27/5/2003, p. 1. 342

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(2027) BIDART CAMPOS, Germán J., "¿Hábeas data, o qué? ¿Derecho `a la verdad´, o qué?", LL, 1999-A-212; CAFFERATA, Juan C., "La acción de hábeas data", LLC, 1996-313; CARNOTA, Walter F., "Visión de conjunto de la ley 25326", Antecedentes Parlamentarios, 2001-A-499; CIFUENTES, Santos, "Reconocimiento jurisprudencial del derecho a los datos personales informáticos y del hábeas data en su verdadero fin tutelar", LL, 1999-E-151. (2028) El hábeas data es una forma particular de la acción de amparo que tutela el derecho a la intimidad y consiste en tomar conocimiento de los datos referidos al actor y de su finalidad y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de ellos (Cám. Nac. Civ., sala L, 27/10/2000, "Mikno, Oleg v. Veraz SA", LL, 2001-E-841 [43.369-S]; JA, 2000-IV-103 ; ED, 189-422). Sin embargo, para Salgado y Verdaguer, es una garantía autónoma (SALGADO - VERDAGUER, Juicio de amparo..., cit., p. 328). Se ha dicho, empero que el hábeas data se diferencia del amparo por el objeto perseguido, así para la procedencia del primero no se requiere de la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas necesarias para la admisibilidad del amparo, sino del dato objetivo de una información falsa o agraviante registrado en un archivo, que afecta la honorabilidad o actividad de una persona (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 14/3/2000, "Cabaña Adrianita SA v. Banco Central de la República Argentina y otro", DJ, 2001-2-613; RCyS, 2001-I-123), cuestión que, sin embargo, es secundaria frente a la expedita tutela de los derechos constitucionales y legales en que uno y otro apuntan, con naturales diferencias también procedimenales. (2029) CSJN, 16/9/1999, "Ganora, Mario F. y otra" LL, 2000-A-355, con nota de Néstor Pedro Sagés; LL, 2000-B29, con nota de María Eugenia Slaibe y Claudio Gabot; DJ, 2000-1-1328; RU, 2000-3-19; JA, del 12/4/2000, p. 52. (2030) Ver además la ley 24766 . (2031) Ver la ley en el apéndice. (2032) Ver el decreto en el apéndice. (2033) Es improcedente la acción de hábeas data tendiente a suprimir del legajo personal del actor en un banco de datos privado información relacionada con los juicios seguidos contra la sociedad anónima de la que el mismo es presidente, si tales datos son verdaderos, no están desactualizados ni revisten carácter discriminatorio, reflejando una circunstancia objetiva que guarda estrecha relación con la finalidad del crédito (CSJN, 6/3/2001, "Lascano Quintana, Guillermo V. v. Organización Veraz SA" LL, 2001-C-665, con nota de María Eugenia Slaibe y Claudio Gabot; con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni, DJ, 2001-2-735). La pretensión de que se excluya de una base de datos la información suministrada a ésta por una entidad bancaria -en el caso, sobre la deuda registrada por gastos realizados con una tarjeta de crédito- requiere que el actor pruebe fehacientemente que aquella es incorrecta (Cám. Nac. Com., sala B, 2/10/2000, "Agos, María y otro v. HSBC Banco Roberts" LL, 2001-B-813). (2034) Resulta competente el fuero Civil y Comercial Federal para entender en una acción de amparo y hábeas data dirigida contra el Banco Central, el Banco de la Provincia de Buenos Aires y una empresa que brinda informes crediticios a fin que corrijan la información existente en sus bases de datos, pues mediante tal acción no se controvierten las facultades policiales o reglamentarias del primero ni se involucran normas exorbitantes al derecho privado (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 6/3/2001, "Ventura, Alberto F. J. v. BCRA y otros", LL, 2001-F-1021, Jurisp. Agrup., caso 16.210). En contra: es competente la Justicia Federal Contencioso-Administrativa para conocer en la acción de hábeas data cuyo objeto es recabar la información obrante en dos bancos y en el Banco Central (CSJN, 28/8/2001, "González, Juan C. v. Banco Central de la República Argentina", JA, 2002-I-139 ). (2035) Corresponde la intervención de la Justicia Civil y Comercial Federal en la acción de hábeas data, si se persigue la rectificación de datos erróneos existentes en los registros de una empresa que opera una red interconectada e interjurisdiccional de datos (conf. art. 36 inc. b], ley 25326) (Cám. Nac. Civ., Trib. de Superint., 13/6/2001, "Agero, Walter v. Organización Veraz SA s/hábeas data s/competencia" ). (2036) Cám. Nac. Civ., sala L, 31/3/2000, "Mikno, Oleg v. Veraz SA", LL, 2001-E-841 (43.369-S); JA, 2000-IV-103 ; ED, 189-422. (2037) Cám. Nac. Com., sala B, 6/12/2000, "V., G. D. v. Citibank NA", LL, 2001-B-208; sala B, 16/10/2002, "Magno, Mario v. Banco Río de La Plata", LL, 20/5/2003, p. 6. (2038) En principio, la obtención de información sobre datos personales obrantes en los organismos y fuerzas de seguridad halla adecuación legal en la acción de hábeas data; ello sin perjuicio de que el suministro de esa información puede, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigación criminal, cuestión que en cada caso deberá ser invocada por el titular de la respectiva institución (Fallos, 322:2139 consid. 13; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 17/5/2001, "Béliz, Gustavo O. y otro v. PEN Ministerio del Interior s/amparo ley 16986 " causa: 12.144/00). (2039) A los efectos de conjugar el derecho del actor a acceder a los datos a él referidos obrantes en un organismo de seguridad y los que hacen a la seguridad y defensa de la Nación, corresponde que sea el tribunal quien tenga acceso 343

a las bases de datos para verificar la información requerida y, en caso de estimarlo procedente, ponerla en conocimiento del demandante (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 17/5/2001, "B., G. O. y otro v. M. I.", LL, 2001-D-812). (2040) Toda vez que la inhabilitación bancaria del actor fue inmerecida por haberse originado en hechos ajenos a su persona ocurridos cuando la empresa demandada ya había prescindido de sus servicios, corresponde ordenar la eliminación de los registros de un banco de datos y del Banco Central todo dato que haga referencia a la inhabilitación del accionante (Cám. Nac. Civ., sala C, 26/9/2000, "C., C. A. v. Veritas Dgc Land Inc. Sucursal y otro" ED, 191-498). (2041) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 22/2/2000, "Paucar, Daniel J. v. Dirección Nac. de Migraciones", LL, 2000-F-810; DJ, 2001-1-788; JA, 2000-IV-45 ; ED, 191-127. (2042) Cám. Nac. Com., sala C, 18/8/2000, "Scarpia, Juan C. v. Organización Veraz SA" LL, 2001-B-298; DJ, 2001-2-276. 4. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD En el orden nacional no existe acción declarativa de inconstitucionalidad, aunque, como hemos explicado en el comentario al art. 322 (ver además lo dicho en los comentarios a los arts. 520 y 544 en cuanto a la proposición de la inconstitucionalidad en los procesos de ejecución), su deducción a través o como una suerte de acción meramente declarativa ha sido admitida por la Corte (2043) en tanto la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa sino que responda a un caso (2044) buscando precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (2045). Se trata de una acción o pretensión de derecho común, contra la otra parte sustancial de la relación jurídica y no contra el Estado o la autoridad pública (salvo que éste revista el carácter de deudor o acreedor de la relación de que se trate), respecto de la cual juegan empero las normas comunes sobre competencia, sobre actos de impugnación y medidas cautelares, salvo en cuanto resulte de aplicación la ley 25587 a que hemos hecho referencia en el punto 1, ap. a) -más allá de su posible inconstitucionalidad-, a la cual puede acumularse el pedido de medidas cautelares (2046) en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que durante su transcurso el proceso que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad (2047) así cuando se den los requisitos atinentes a la medida de no innovar prevista por el art. 230 Código Procesal (2048). (2043) VERDAGUER, Alejandro C., "Acción meramente declarativa (su alcance como acción de inconstitucionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación)", LL, 1991-A-794; CARNOTA, Walter F., "La acción declarativa de certeza constitucional previsional", DT, 1997-B, 2250; FRÁVEGA, Fernando, "La inconstitucionalidad del régimen de ahorro obligatorio y la acción meramente declarativa", LL, 1988-B-1118; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La acción declarativa de certeza como proceso constitucional", LL, 1996-A-1445; GORDILLO, Agustín A., "Acción declarativa de certeza para pedir la inconstitucionalidad de un decreto", LL, 1998-D-210. (2044) El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de esa manera un gravamen, y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (CSJN, 6/2/1996, "Caja Complementaria de la Actividad Docente v. Provincia de La Rioja", LL, 1996-D-256; DJ, 1996-2-531). Es procedente la acción declarativa de inconstitucionalidad en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (CSJN, 7/2/1995, "Central Neuquén SA y otra v. Provincia de Buenos Aires y otra" ED, 165-669). La declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, debido a lo cual un planteo de esta índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido (Cám. Nac. Civ., sala A, 20/11/1995, "Gastón, Mariano P. v. Transportes La Maravilla SRL", LL, 1996-A-673). (2045) CSJN, 9/12/1993, "Antonio González SA v. Prov. de Mendoza", JA, 1995-I-44 ; 20/4/1999, "Droguería Aries SA v. Provincia de Santa Fe y otros", JA, 1999-IV-21 ; 13/9/1988, "La Plata Remolques SA v. Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa", Fallos, 311:1835 . (2046) FARINA, Juan María, "La acción declarativa y las medias precautorias", LL, 2001-D-239; LL NOA, 2001369. (2047) CSJN, 13/11/1990, "Provincia de Mendoza v. Compañía Argentina de Teléfonos SA y otro" LL, 1991-B255; TORICELLI, Maximiliano, "Reflexiones en torno a la acción declarativa de inconstitucionalidad. Legitimación y medidas cautelares", JA, 2001-III-1294.

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(2048) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1995, "Aadema v. Sadaic", JA, 1995-IV-21 ; SPISSO, Rodolfo R., "La acción declarativa y las medidas de no innovar en materia fiscal", LL, 1992-B-381; Cám. Fed. Paraná, 6/5/1999, "Edelap. SA v. Municipalidad de La Plata", LL, 2000-C-458, con nota de redacción; DJ, 2000-2-669. Art. 322.- Acción meramente declarativa. Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. CONCORDANCIA: art. 322 CPCCBs.As. Se trata de una acción o pretensión de sentencia meramente declarativa (2049) a objeto de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente, la que tramitará en definitiva por las normas del juicio ordinario o sumarísimo, según lo determine el juez y como primera providencia, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida. Es el medio de obtener la declaración acerca de la existencia de un derecho del actor (acción declarativa positiva) o de la inexistencia de un derecho del demandado (2050) (acción declarativa negativa) (2051) -pues el estado de incertidumbre que la autoriza, obedece al hecho, las más de las veces, que la parte contraria se opone al derecho del actor o se jacta de tener otro derecho- (2052) en tanto ello pueda causar un perjuicio a quien la invoca, aunque no haya todavía una puntual lesión, desconocimiento o violación concreta de un derecho (2053) pero sí controversia actual y concreta (2054) y a condición de que no se disponga de otro medio legal para ponerle término inmediatamente (2055) -pues se trata de una vía subsidiaria, admisible sólo en supuestos de inexistencia de otro medio eficaz para poner término a la situación invocada (2056) así la acción de simulación o bien una pretensión de condena- (2057) con cuyo solo pronunciamiento (2058) queda de ordinario satisfecho el interés jurídico de las partes (2059) y revestida la sentencia con la autoridad de la cosa juzgada que la acompaña (2060). Sin embargo, aun cuando la acción meramente declarativa procura alcanzar en su esencia una sentencia de mera declaración de certeza que se limite a afirmar la existencia o inexistencia de una voluntad de la ley que garantiza el bien pretendido por el actor (2061) como hemos dicho al comentar el art. 87 éste no necesariamente sería el único efecto de aquélla así para Morello quien sostiene que si bien la acción "mere declarativa está destinada a agotarse en la declaración del derecho... la expuesta es la finalidad principal y definitoria de la institución, pero no la única. A la certeza y seguridad jurídica que sobreviene con la sentencia que se rige por el art. 322 Código Procesal, pueden adicionarse efectos propios de otras pretensiones -predeterminativas, de condena y constitutivas- que se comunican y están ínsitas en el plexo de lo asertivo. De ello se sigue que el interés principal, larvado o encapsulado dentro de la mere, obtenida la certeza judicial que es lo de ella específico, también pueda ser (económica y concentradamente) de condena, como derivación necesaria insuflándole a la jurisdicción la utilidad plena que debe brindar" (2062). Para nosotros, en cambio, la viabilidad de contar con una sentencia de condena en una acción meramente declarativa, no responde a un efecto de la propia acción o pretensión, sino que, antes bien, supone un supuesto de acumulación objetiva de acciones, en la especie de una pretensión de condena a una meramente declarativa, en tanto ellas no se excluyan mutuamente, sean de la misma competencia del tribunal y puedan tramitar por los mismos trámites (2063) cuestión que dogmáticamente sigue discutiéndose en doctrina y en algunos precedentes... mientras paradójicamente nuestros tribunales admiten tranquilamente la acumulación de la acción por daños y perjuicios y la de inconstitucionalidad, v.gr., del dec. 260/1997 que declara en estado de emergencia a la actividad aseguradora del autotransporte público de pasajeros, tanto en el fuero Civil como Comercial (2064) entre muchas otras (2065). Si bien en el orden nacional no existe acción declarativa de inconstitucionalidad, su deducción a través de la acción declarativa ha sido admitida por la Corte (2066) si la cuestión no tiene un carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un "caso" y busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (2067) así en juicio contencioso común entre partes para la dilucidación de cuyos derechos y con el fin de la condena o absolución de quien plantee el punto, pueda ser necesario considerar la validez constitucional de la norma impugnada (2068). 345

Por otra parte, la Corte ha decidido en algunos casos que la sola circunstancia de tratarse de una acción declarativa no excluye la procedencia de medidas precautorias (2069) en tanto éstas tienden a evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el proceso que pudiera reconocer o actuar el derecho, pierda virtualidad (2070) cuando se den los requisitos atinentes a la medida de no innovar prevista por el art. 230 Código Procesal (2071) (ver comentario al art. 321). (2049) VERDAGUER, Alejandro C., "Acción meramente declarativa", LL, 1990-D-594; ZINNY, Jorge H., "La acción meramente declarativa", LL, 1996-B-598; RIVERA RÚA, Néstor H., "La llamada `acción meramente declarativa´", JA, 1975-721-Doctrina; AGUILAR CARAVÍA, Oscar, "La acción meramente declarativa de certeza en el derecho tributario", LL, 1985-E-600; GOZAÍNI, Osvaldo A., "La acción declarativa frente a los principios iura novit curia y de congruencia", LL, 1999-D-134; SALGADO, Alí J., "La pretensión de la sentencia meramente declarativa de certeza en la competencia originaria de la Corte Suprema", LL, 1988-D-30. (2050) OLCESE, Juan M., "El añorado juicio de jactancia", LLC, 2001-375. (2051) Cám. Nac. Civ., sala F, 28/3/1995, "Consorcio Lavalle 2156/8 v. I. R. Oneto SA Administración de Consorcios", JA, 1999-I-Síntesis . (2052) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/3/1995, "Gachassin Dutchmann, Gabriela v. Wessels de Coffa, Linda A. y otros" JA, 1999-I-Síntesis. (2053) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 28/9/1993, "Conti de González, María Mercedes v. González, Mario J.", JA, 1994-II-468 . (2054) CSJN, 29/3/1988, "Colegio San Lucas SRL v. Estado nacional y otra", JA, 1988-IV-382 . (2055) Cám. Nac. Civ., sala A, 7/7/1995, "Balkazoni Hermanos SRL v. Latagliata, Carlos M. y otro" JA, 1999-ISíntesis. (2056) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/3/1995, "Gachassin Dutchmann, Gabriela v. Wessels de Coffa, Linda A. y otros" JA, 1999-I-Síntesis. (2057) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 89; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 14/2/1996, "Compañía General Fabril Financiera SA v. Dirección General Impositiva" causa 24.993/95. (2058) La finalidad de la acción prevista por el art. 322 Código Procesal, en tanto tiende a la obtención de una sentencia meramente declarativa, excluye que pueda procurarse por esa vía una decisión judicial de carácter compulsivo (Cám. Nac. Civ., sala E, 4/7/1983, "Mobrici, César v. Montone de Devita, Ana M. S." JA, 1983-IVSíntesis). (2059) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/6/1987, "Santa Fe 2664 SA v. Giulani, Carlos E." JA, 1987-IV-Síntesis. (2060) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/11/1982, "Carriquiri, Alberto J. v. Sujoy, Ricardo G. y otro", JA, 1984-II-392 . (2061) Cám. Nac. Civ., sala A, 6/10/1986, "Consorcio Edificio Fracción F, Manzana 19, Barrio III, Catalinas Sud v. Vega, Carlos O.", JA, 1987-IV-307 . (2062) MORELLO, Augusto M., Constitución y proceso, ps. 252/253. (2063) SCBA, 16/9/1986, "Rodríguez, Celia T.", BA B-8366. (2064) Cám. Nac. Civ., sala A, 15/12/1997, "Zajac, Gloria M. v. Microómnibus Ciudad de Buenos Aires - Línea 59", DJ, 1999-1-830; Cám. Nac. Civ., sala C, 9/10/1997, "Macheras, Rubén v. Vivas, Roberto A. y otro", LL, 1998-B-90; Cám. Nac. Civ., sala G, 4/6/1998, "Ruiz, Damaso v. Limont, Alejandro" LL, 1999-B-61; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 30/6/1998, "Maggio, Italo F. v. Línea 18 SRL" LLBA, 1999-73 o DJBA, 155-355; Cám. Nac. Com., sala B, 3/11/2000, "Cerutti, Roberto A. y otro v. Dota SA de Transportes y otro" y "Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda. v. Línea 28, interno 46 y otros", LL, 2001-B-42; RCyS, 2001-II-155; Cám. Nac. Com., sala D, 30/11/1998, "Castillo, Oscar H. v. Transportes Automotores Cuyo Ltda. y otro" [J 11.28657-1], LL, 1999-D-242; DJ, 1999-2-1013; Cám. Nac. Com., sala E, 9/3/1999, "Almeida de Estela, Irma v. Empresa Gral. Roca SA y otro", LL, 1999-F-55; DJ, 2000-1-586. (2065) SCBA, 1/7/1980, "Piñero, Guillermo M. P. del C.", DJBA, 119-597. (2066) Acción meramente declarativa (su alcance como acción de inconstitucionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de La Nación). VERDAGUER, "Acción meramente declarativa", cit., p. 794; CARNOTA, Walter F., "La acción declarativa de certeza constitucional previsional", DT, 1997-B-2250; FRÁVEGA, Fernando, "La inconstitucionalidad del régimen de ahorro obligatorio y la acción meramente declarativa", LL, 1988B-1118; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La acción declarativa de certeza como proceso constitucional", LL, 1996-A1445; GORDILLO, Agustín A., "Acción declarativa de certeza para pedir la inconstitucionalidad de un decreto", LL, 1998-D-210. (2067) CSJN, 9/12/1993, "Antonio González SA v. Prov. de Mendoza", JA, 1995-I-44 ; CSJN, 20/4/1999, "Droguería Aries SA v. Provincia de Santa Fe y otros", JA, 1999-IV-21 ; CSJN, 13/9/1988, "La Plata Remolques SA v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 311:1835 . (2068) CSJN, 1963, "Fiscal de Estado de la provincia de Río Negro. Vaduz Industrial Export y Finance Corp. Fruimpat SA v. Nación", Fallos, 255:86 259:204 262:136 263:397 . 346

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(2069) FARINA, Juan M., "La acción declarativa y las medias precautorias", LL, 2001-D-239; LL NOA, 2001-369. (2070) CSJN, 13/11/1990, "Provincia de Mendoza v. Compañía Argentina de Teléfonos SA y otro" LL, 1991-B255; TORICELLI, Maximiliano, "Reflexiones en torno a la acción declarativa de inconstitucionalidad. Legitimación y medidas cautelares", JA, 2001-III-1294. (2071) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1995, "Aadema v. Sadaic", JA, 1995-IV-21 ; SPISSO, Rodolfo R., "La acción declarativa y las medidas de no innovar en materia fiscal", LL, 1992-B-381; Cám. Fed. Paraná, 6/5/1999, "Edelap. SA v. Municipalidad de La Plata", LL, 2000-C-458, con nota de Redacción; DJ, 2000-2-669. CAPÍTULO II - Diligencias preliminares Art. 323.- Enumeración. Caducidad. El proceso de conocimiento podrá prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado: 1) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio. 2) Que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda. 3) Que se exhiba un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia. 4) Que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida. 5) Que el socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, los presente o exhiba. 6) Que la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover, exprese a qué título la tiene. 7) Que se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate. 8) Que si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 . 9) Que se practique una mensura judicial. 10) Que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas. 11) Que se practique reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782 . Salvo en los casos de los incs. 9º, 10 y 11, y del art. 326 no podrán invocarse las diligencias decretadas a pedido de quien pretende demandar, si no se dedujere la demanda dentro de los treinta días de su realización. Si el reconocimiento a que se refieren el inc. 1º y el art. 324 fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. CONCORDANCIA: art. 323 CPCCBs.As. Las diligencias preliminares que engloban a las diligencias preparatorias y a las probatorias como preliminares al proceso, tienen por objeto asegurar a las partes la oportunidad de plantear sus pretensiones y excepciones o defensas en forma más precisa y eficaz, las primeras, permitiendo la fijación inequívoca de la legitimación de las partes, la 347

simplificación del trámite del proceso o la integración del título que exhibe el actor; las segundas, la incorporación o conservación de elementos probatorios que de otro modo podrían perderse o deteriorarse. Las diligencias preparatorias se dirigen pues a asegurar a las partes la idoneidad y precisión de sus alegaciones, permitiéndoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los fundamentos de su futura pretensión y defensa (2072); y son propias de los procesos de conocimiento (2073) (ordinario, sumarísimo y especiales que tramitan por sus normas), salvo la prevista en el inc. 3º, que procede también para el juicio sucesorio (ver comentario al art. 689). En el trámite de diligencias preliminares no hay empero un litigante vencido, pues no constituyen una demanda ni un verdadero acto introductivo del proceso o de la instancia, por lo que es inaplicable la caducidad de la instancia a su respecto (2074) o la recusación sin causa (2075) entre otras cosas, mientras que todo lo relativo a las costas se determinará una vez resuelto el conflicto en la conjetural sentencia definitiva, debiendo, ínterin, ser adelantados los gastos que ellas insuman por el solicitante, sin perjuicio de su oportuno reembolso (2076); y sin que necesariamente aquéllas deban ser el antecedente de una demanda, pues su iniciación y modalidades pueden depender precisamente del resultado de la diligencia (2077). El artículo autoriza a las partes que pretendan demandar o que prevean fundadamente que serán demandadas, a solicitar una serie de medidas para poder preparar y deducir eficazmente su pretensión u organizar adecuadamente su defensa, a partir de una serie de medidas que no son numerus clausus, quedando por ende a criterio del juez la admisión de otras distintas a las contempladas por la norma, en tanto y en cuanto ello resulte o aparezca como imprescindible para poder emplazar correcta y útilmente la demanda (2078) o su contestación, y con tal que ellas no desnaturalicen su sentido, ni importen la asunción por parte de la autoridad judicial de tareas investigativas que se encuentran a cargo de los litigantes (2079). En otras palabras, el criterio de amplitud se refiere a la posibilidad de disponer otras diligencias apartes de las específicamente previstas, pero no que deban ser permitidas más allá de lo estrictamente necesario, porque de otro modo podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud real del contradictorio (2080). Se prevé así que se pueda solicitar que la persona contra quien se pretende dirigir la demanda, preste declaración jurada, por escrito y dentro del plazo que fije el juez, sobre algún hecho relativo a su personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse en juicio, sea ello vinculado con su capacidad como con su legitimación (2081) medida que en tal contexto se superpone con la prevista en el inc. 6º, pues la respuesta del o los requeridos podría determinar en este caso la existencia o la índole de la legitimación para el proceso que contempla este último (2082). También se establece que podrá solicitarse que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por acción real, sin perjuicio de su depósito o de la medida precautoria que corresponda, ello en miras a facilitar su reclamo e impedir que aquélla pueda mudarse, ocultarse, adulterarse, perderse o destruirse (2083) exhibición que corresponde a una obligación inherente a la posesión de las cosas muebles, ante el juez y en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho (art. 2417 CCiv.). En este orden de ideas, cuadra señalar, además, que el art. 2786 CCiv. establece que si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella (ver el comentario al art. 221). Se autoriza, por otra parte, a solicitar la exhibición de un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin recurrir a la justicia. Se faculta a solicitar que en caso de evicción, el enajenante o adquirente exhiba los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, vale decir cuando se trata de la garantía que impone el art. 2091 CCiv. si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa (ver el comentario al art. 105). La diligencia preparatoria podrá consistir también en la orden de exhibición al socio o comunero o quien tenga en su poder los documentos de la sociedad o comunidad, medida que cobra una particular importancia en el juicio de divorcio o separación personal, pues como enseña Colombo, cabe así que se requiera que el cónyuge confeccione, un estado completo de los bienes que integran la sociedad conyugal (2084) tal cual, y a mayor abundamiento, se autoriza por el art. 233 CCiv. en cuanto indica que el juez, aun antes de la demanda de divorcio o separación personal, podrá "ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges", si bien no se trata de imponer la obligación de rendir cuentas, que como regla excluye el art. 1276 CCiv. y que habrá de sobrevenir una vez dictada la sentencia de divorcio, sino de individualizar bienes. No obstante, se ha resuelto que no debe admitirse esta medida cuando se encuentre acreditado que el requirente no agotó las vías administrativas y asamblearias para defender los derechos que alegan conculcados (2085). Asimismo se permite que se requiera de la persona que haya de ser demandada por reivindicación u otra acción real, exprese el título en virtud del cual la tiene, tratándose la de reivindicación de aquella que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica 348

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contra aquel que se encuentra en posesión de ella (art. 2758 CCiv.); si bien ello no supone que no quepa su retractación al contestar la demanda en el correspondiente juicio indicando el nombre y domicilio del verdadero poseedor, más cuando de los elementos de juicio obrantes en autos resulta la existencia de un boleto de compraventa suscripto por los actores a favor del tercero que indica el demandado, ya que de tal modo se atentaría contra el principio del buen orden procesal y el de economía forzando al actor a seguir un pleito inútil contra una persona que, no estando en posesión de la cosa, no podría ser condenada válidamente a su restitución, sin que la sentencia dictada pueda hacer cosa juzgada contra el legítimo poseedor (2086) con prescindencia de que ello determine la aplicación de las costas por dicha diligencia y con abstracción de la forma en que se imponen las del proceso. Por otra parte podrá requerirse, reza el artículo, que se designe tutor o curador para el juicio de que se trate, el primero para gobernar la persona y bienes del menor de edad que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil (art. 377 CCiv.); el segundo, al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes (art. 468 CCiv.), entre ellos el demente y el sordomudo (ver comentarios a los arts. 624 y 634); así en el caso de que se demande por separación personal al cónyuge pretendidamente incapaz o inhábil con base en lo que dispone el art. 203 CCiv. (en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente de parte del otro cónyuge, alcoholismo y drogadicción, en la medida en que ellas provoquen trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos), especial (2087) si el curador definitivo es el otro cónyuge (arts. 475 y 397 inc. 4º, CCiv.). Si el eventual demandado tuviere que ausentarse del país, podrá solicitarse que constituya domicilio dentro de los cinco días de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 ; se autoriza que se requiera la práctica de una mensura judicial; y que se cite para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, vale decir, para que se declare que otro sujeto está obligado a rendir cuentas de una determinada gestión (2088). Por último, se faculta a las partes a solicitar que se practique el reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782 del Código Procesal, esto es, cuando el comprador se resistiese a recibir las mercaderías compradas sosteniendo que su calidad no es la estipulada o cuando la persona que deba entregar o recibir mercaderías, quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se encontraren. Por otra parte, se sujeta la producción de estas diligencias a un plazo de caducidad de 30 días, fuera del cual no podrán invocarse las diligencias decretada si no se promueve la demanda dentro del citado término, salvo en la hipótesis de que ellas hubiesen consistido en la realización de una mensura judicial (ver el comentario al art. 658 ) en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas, o en el reconocimiento de mercaderías, en los términos del art. 782 ; o se refiriesen a pruebas anticipadas. El plazo comenzará a contarse desde "su realización" (notificación de la resolución que las tiene por cumplidas), mientras que en el caso de que se tengan por ciertas las afirmaciones formuladas asertivamente por el requirente en el caso del inc. 1º de este artículo (art. 324 ) el plazo correrá desde que la resolución que así lo declare hubiere quedado firme. Art. 324.- Trámite de la declaración jurada. En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula o acta notarial, con entrega del interrogatorio. Si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio. CONCORDANCIA: art. 324 CPCCBs.As. En el caso del inc. 1º del artículo anterior, la providencia se notificará por cédula o acta notarial, con entrega del interrogatorio, con la prevención que si el requerido no respondiere dentro del plazo, se tendrán por ciertos los hechos consignados en forma asertiva, sin perjuicio de la producción de prueba en contrario una vez iniciado el juicio; lo cual no significa, por cierto, que aquél (interrogatorio) no pueda contener preguntas o interrogaciones, sino que, en todo caso, ante el silencio no jugará esa suerte de "confesión" ficta que marca la ley. Art. 325.- Trámite de la exhibición de cosas e instrumentos. La exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hará en el tiempo, modo y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quién los tiene. 349

CONCORDANCIA: art. 325 CPCCBs.As. La exhibición o presentación de cosas o documentos se hará en la forma, tiempo, y lugar que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, aclarándose que cuando el requerido manifieste que no los tiene en su poder deberá indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o la persona que los tenga. Art. 326.- Prueba anticipada. Los que sean o vayan a ser parte en un proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba, podrán solicitar que se produzcan anticipadamente las siguientes: 1) Declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o que esté gravemente enfermo o próximo a ausentarse del país. 2) Reconocimiento judicial o dictamen pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares. 3) Pedido de informes. 4) La exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, conforme lo dispuesto por el art. 325 . La absolución de posiciones podrá pedirse únicamente en proceso ya iniciado. CONCORDANCIA: art. 326 CPCCBs.As. El artículo dispone que, los que sean o vayan a ser parte de un proceso de conocimiento y tuviesen motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa correspondiente, podrán solicitar la producción anticipada de los medios que allí se señalan (2089) si bien aquí también cabe la admisión de otros, aunque en todos los casos, su excepcionalidad impone que sólo deba admitirse esta modalidad, si se comprueba que el proponente se halla expuesto a perder la prueba (2090). La citación de la contraparte en la producción de medidas de prueba anticipada es un requisito de carácter esencial -salvo la intervención que se prevé en el último párrafo del art. 327 Código Procesal que la equivale-, razón por la cual la ineficacia o nulidad de la prueba realizada sin la observancia de ese requisito es sustancial -no siendo posible su divisibilidad; así como la prueba común beneficia a todos los litisconsortes, la nulidad también alcanza a todos(2091) si bien en algún caso se ha resuelto que la (prueba pericial) realizada sin citación del demandado podría tener valor como otro medio de prueba, v.gr., indiciaria, por no tratarse de prueba obtenida por medios ilícitos -según se dice- sino simplemente defectuosa (2092) criterio que no compartimos en modo alguno, pues violentar la garantía del debido proceso legal supone máxima ilicitud o ilegitimidad (ver introducción al comentario del art. 360 pto. 4, aps. c] y d]; y comentario al art. 473). Es así que se ha resuelto que la pericia llevada a cabo sin la citación prevista por el art. 327 Código Procesal determina la procedencia de la nulidad (2093) aun cuando hubiesen transcurrido los 5 días del art. 170 (2094). La intervención de la futura parte contraria apunta a otorgarle la oportunidad de controlar la producción de la prueba, pues la incorporación de la prueba a producirse es definitiva e imposible de rever en lo futuro con las consecuencias que ello pudiere proyectar en el posterior desarrollo y decisión del litigio (2095) (ver los comentarios a los arts. 327 y 360 pto. 4, ap. c]), salvo que se demostrare que la medida se podría frustrar por la demora que se ocasionaría por la notificación o, agregamos, a raíz del mismo hecho del hombre (v.gr., su destrucción o deterioro) salvándose la omisión en estos casos de urgencia por la participación que se acuerda al defensor oficial (2096). Se admite pues el reconocimiento judicial previo a la interposición o notificación de la demanda, no tanto por razones de urgencia sino por otras que hacen temer cambios fundamentales una vez conocida la existencia del juicio y antes de la etapa probatoria (2097). Por otra parte, la parte contraria también podrá impugnar la procedencia de la prueba anticipada por conducto del recurso de reposición (pues sólo es apelable la resolución que deniega la prueba, art. 327 Código Procesal), ello dentro del plazo de 3 días (art. 239 Código Procesal). En lo que se refiere a la prueba testimonial, se trata de la citación del testigo valetudinario, muy enfermo o próximo a ausentarse del país, concepto de "muy avanzada edad" que queda librado al prudente arbitrio judicial, habiéndose admitido como tal la de 78 años (2098); debiendo en el caso de enfermedad acreditársela, en principio, con el 350

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correspondiente certificado médico y con respecto a la hipótesis de tener que ausentarse, probarse no sólo la proximidad del viaje del testigo al extranjero, sino también la probable duración de su ausencia del país, ya que un retorno a breve plazo no constituiría impedimento para que la declaración se produzca en la oportunidad procesal correspondiente (2099). La prueba tendrá pleno valor en el proceso que ulteriormente se promoverá o en el que se encuentre en trámite, limitándose la intervención de la contraria a meras repreguntas respecto de los hechos que constituyeron objeto de las preguntas de la parte que lo propuso -salvo que a su vez aquélla la hubiese solicitado como prueba anticipada-, sin perjuicio de su derecho de citarlo ulteriormente para una nueva declaración sobre hechos diversos de los que fueron objeto de la prueba anticipada -o cuando aquella parte fue representada por el defensor oficial- y de que el mismo solicitante de la prueba pueda requerir su nueva citación a objeto de recibir la declaración del testigo con respecto a hechos alegados por su adversario (2100). Cabe también la producción anticipada de prueba pericial para hacer constar la existencia de documentos, o el estado, calidad o condición de cosas o de lugares (inc. 2º), y agregamos, de personas (v.gr., pericia genética), procediéndose a su diligenciamiento a cargo de un perito único nombrado de oficio conforme a la forma establecida para este medio probatorio (art. 327 CPCCN), el cual tendrá la misma eficacia que la que ha tenido lugar durante la etapa ordinaria de prueba en tanto se la haya practicado regularmente (2101). La no exhibición del documento, cosa o lugar -y agregamos persona- respecto del cual se ordena la pericia, dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden (art. 329 CPCCN), sin perjuicio de ordenarse las medidas complementarias que fuesen adecuadas para su producción, y de valorarse tal comportamiento como prueba indiciaria en contra de la parte de que se trate. La facultad de la parte contraria aprehende la alternativa de designar consultor técnico para que presencie las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considerasen pertinentes (art. 471 CPCCN), y no sólo en la facultad de pedir explicaciones al perito (2102) sino en la de formular observaciones e impugnaciones al dictamen. En cuanto a la exhibición, resguardo o secuestro de documentos concernientes al objeto de la pretensión, se refiere tanto a documentos que obraren en poder de terceros como de la futura parte contraria, sea que ella se limite a medidas que apuntan a determinar su existencia como tal o la de hechos que resultan de su contenido, en cuyo caso, y en tanto para ello se requieran conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, se realizará mediante prueba pericial (art. 457 CPCCN). A nuestro modo de ver, se regula adecuadamente aquí y a partir de la reforma introducida por la ley 25488 el paradigmático y desordenado secuestro de historias clínicas, documentación complementaria y eventuales anexos que venía disponiéndose en nuestro medio, para algún tribunal como una diligencia preparatoria autorizada por el art. 323 Código Procesal (2103) a nuestro juicio en flagrante violación de lo dispuesto por el art. 326 326 y de las garantías del debido proceso legal, más aún cuando nada impedía que se diese intervención al defensor oficial. Viene al caso destacar que la no exhibición o destrucción del documento, dará lugar a la aplicación de una multa, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329 CPCCN), sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondieren (civiles y penales), y de poder considerarse a tal comportamiento como prueba indiciaria en contra (art. 163 inc. 5º, tercera parte, CPCCN), sin perjuicio de que el artículo autoriza el liso y llano secuestro de documentación en tal contexto que obren en poder de terceros y de la futura parte contraria, con lo que la actio ad exhibendum se erige ya en tal contexto en un verdadero deber procesal para las partes, en contradicción con la mera "carga" que impone el art. 388 Código Procesal para la incorporación de esta prueba en la etapa ordinaria de los procedimientos. En cuanto a la absolución de posiciones, a diferencia de los restantes supuestos de prueba anticipada previstos en el dispositivo legal en cuestión, la misma sólo podrá solicitarse en proceso ya iniciado, en rigor, cuando la litis se ha trabado al contestarse la demanda (o reconvención) o una vez vencido el plazo para ello, momento a partir del cual podrá advertirse -en función de las posiciones asumidas- cuáles son los hechos que podrán ser objeto de esta prueba (controvertidos, perjudiciales, y personales o de conocimiento personal del absolvente), si bien la norma se refiere a proceso simplemente "iniciado". Si se quiere como prueba anticipada la declaración de la parte contraria, no sólo deberá cumplirse con el trámite específico de dicho medio probatorio, sino justificarse en qué consiste el riesgo de su producción en la etapa de prueba pertinente y, además, aguardar el inicio del proceso, pues la absolución de posiciones sólo puede producirse anticipadamente si ya se ha entablado la demanda (2104). 351

En lo que atañe a la prueba informativa anticipada, cabe destacar que la no contestación del pedido de informes, la falsedad de la información o la no remisión de la documentación, dará lugar a la aplicación de una multa, sin perjuicio de las demás responsabilidades que correspondiesen, pudiendo disponerse el secuestro y allanamiento de lugares si fuese necesario para hacer cumplir la orden de exhibición o presentación (art. 329 CPCCN) u de ordenarse las medidas complementarias para su producción (v.gr., designación de un perito contador), y de considerarse ello como prueba indiciaria en contra de tratarse el informante de una de las partes. Art. 327.- Pedido de medidas preliminares, resolución y diligenciamiento. En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares se indicará el nombre de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los fundamentos de la petición. El juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario. La resolución será apelable únicamente cuando denegare la diligencia. Si hubiese de practicarse la prueba se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial. El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio. CONCORDANCIA: art. 327 CPCCBs.As. En el escrito en que se soliciten diligencias preliminares, tanto preparatorias como probatorias, deberá expresarse con claridad el objeto del futuro juicio a promover o que razonadamente se prevea que se promoverá contra el requirente, expresando los fundamentos de la medida solicitada -y principalmente, las razones que atañen a la imposibilidad o insuficiencia de una indagación privada en tal contexto-, el nombre de la futura parte contraria y su domicilio si fuere conocido (2105); siendo apelable la resolución que se pronuncie en el caso de que denegare la diligencia y susceptible del recurso de reposición la que la admite (2106) pues el pedido no se sustancia con la contraria (2107). Si hubiese de practicarse la prueba, dice el artículo, se citará a la contraria, salvo cuando resultare imposible por razón de urgencia, en cuyo caso intervendrá el defensor oficial, entendiéndose por razones de urgencia también a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contempla también el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquélla (2108) (ver lo dicho en el comentario al art. 326 ). El diligenciamiento se hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estará a cargo de un perito único, nombrado de oficio. Art. 328.- Producción de prueba anticipada después de trabada la litis. Después de trabada la litis, la producción anticipada de prueba sólo tendrá lugar por las razones de urgencia indicadas en el art. 326 salvo la atribución conferida al juez por el art. 36 inc. 4º). CONCORDANCIA: art. 328 CPCCBs.As. Una vez trabada la litis, dispone el artículo, que la producción anticipada sólo procederá por las razones de urgencia indicadas en el art. 326 326, sin perjuicio de la facultad del juez de ordenar su producción en cualquier estado de la causa, con arreglo a lo que previene el art. 36 inc. 4º del mencionado ordenamiento. Art. 329.- Responsabilidad por incumplimiento. Cuando sin justa causa el interpelado no cumpliere la orden del juez en el plazo fijado, o diere informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa que no podrá ser menor de (hoy $ 11,74) ni mayor de (hoy $ 2123,32) sin perjuicio de las demás responsabilidades en que hubiere incurrido. La orden de exhibición o presentación de instrumento o cosa mueble que no fuere cumplida, se hará efectiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. 352

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Cuando la diligencia preliminar consistiere en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por admitida dicha obligación y la cuestión tramitará por el procedimiento de los incidentes. Si comparece y niega que deba rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare que la rendición corresponde, el juez impondrá al demandado una multa que no podrá ser menor de (hoy $ 14,67) ni mayor de (hoy $ 234,83) cuando la negativa hubiere sido maliciosa. Si correspondiere, por la naturaleza de la medida preparatoria y la conducta observada por el requerido, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37. CONCORDANCIA: art. 329 CPCCBs.As. Si el "interpelado" no cumple la orden en el plazo fijado sin justa causa, o diese informaciones falsas o que pudieren inducir a error o destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibición o presentación se hubiere requerido, se le aplicará una multa en los límites antedichos, sin perjuicio de las demás sanciones que correspondiesen. La orden de exhibición que no fuere cumplida, se hará efectiva a través del secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario. Cuando la diligencia preliminar consistiese en la citación para el reconocimiento de la obligación de rendir cuentas y el citado no compareciere, se tendrá por reconocida dicha obligación y se le imprimirá el trámite de los incidentes; contrariamente, si comparece y niega la obligación de rendir cuentas, pero en el juicio a que se refiere el art. 652 se declarare que la rendición correspondía, el juez le impondrá al demandado la multa antedicha, pudiendo aplicarse incluso sanciones conminatorias, en los términos del art. 37 a terceros como a las propias partes. (2072) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1995, "Cheb Terrab, Guillermo M." LL, 1996-B-543. (2073) Cám. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala III, 23/9/1999, "Caja de Prev. Social para Profesionales de la Ing. de la Prov. de Buenos Aires v. Lafage, Héctor J.", LLBA, 2000-841, con nota de P. Federico Florian. (2074) Cám. Nac. Com., sala D, 31/10/2000, "Weinstein, Jorge v. Golf Country Los Cedros SA", JA, 2001-IV-49 . En contra, Cám. Apels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 7/8/1996, "Sciannamea, M." LL Litoral, 199768; Cám. Nac. Com., sala E, 24/6/1981, "Luris, J. v. Scotle SA" . (2075) Cám. Nac. Paz, en pleno, 15/7/1968, ED, 25-487. En contra, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 11/2/1992, "Compañía Argentina de Transportes Marítimos v. Estado nacional - MOySP". (2076) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 2/3/1995, "Simonet, Héctor R." BA B2203141. (2077) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/7/1995, "B. de S., D. A. v. Sanatorio Greyton SA" LL, 1996-C-473, con nota de Claudia Elizabeth Baigorria. (2078) Cám. Nac. Civ., sala C, 7/4/1983, "Simha Acher v. Moyano, Silvia T." LL, 1983-D-279; Cám. Nac. Com., sala E, 8/9/1989, "La Buenos Aires, Cía. de seguros v. Municipalidad de Buenos Aires" [J 11.8522-1], LL, 1990-B197; Cám. Nac. Civ., sala C, 6/2/1990, "Samela Díaz Colodrero, M. B. v. Consorcio de Propietarios L. M. Campos 1270/76" LL, 1990-C-305; Cám. Nac. Civ., sala B, 13/2/1992, "Suárez Saucedo, Ena E. v. González Novillo, Jorge y otros" LL, 1994-B-376, con nota de Roberto Gabriel Bianchiman; Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1995, "Cheb Terrab, Guillermo M.", LL, 1996-B-543; Cám. Nac. Civ., sala B, 21/12/1995, "Rooney, Juana A. v. Instituto Obra Médico Asistencial y otro" LL, 1996-E-287; DJ, 1996-2-1390; Cám. Nac. Civ., sala G, 8/7/1980, Rep. ED, 15-752, sum. 10; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-A, p. 441; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 18. (2079) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 25/8/1998, "Covicsa SA v. Dirección Nacional de Vialidad - res. 223/1993 y 61/1996" causa 7058/98. (2080) Cám. Nac. Com., sala A, 18/3/1999, "Cervecería Estrella de Galicia SA v. Cervecería Argentina San Carlos", LL, 1999-E-50; DJ, 1999-3-349. (2081) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/12/1995, "Cheb Terrab, Guillermo M." cit. (2082) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/4/1997, "González, Armando A. v. Pastene de Godoy, Margarita y otro", LL, 1997-C-748. (2083) Cám. Nac. Com., sala D, 18/3/1994, "Soñes, Raúl v. Sielp SRL" . (2084) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 523; Cám. Nac. Civ., sala B, 15/6/1967, LL, 127-1150; Cám. Nac. Civ., sala E, 30/9/1997, expte. 72.307/97, inédito. (2085) Cám. Nac. Com., sala A, 3/10/1997, "Luna de Martinucci, Rosa v. Banco Río de La Plata" LL, 1998-B-191. Ver, no obstante, el comentario al art. 781 . 353

(2086) Cám. 2ª Civ. y Com. Mercedes, 6/7/1972, ED, 46-186. (2087) Cám. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 8/8/1979, SP. LL, 1979-593. (2088) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 27/4/1995, "Paillafil de Nieva, Susana v. Balan, Oscar R.", BA B2350397 . (2089) KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 225; IMATZ, Andrea A., "Prueba anticipada", LL, 1994-B-188. (2090) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/9/1989, "C., E. D. v. M., M. S.", JA, 1990-III-625 . (2091) Cám. Nac. Civ., sala M, 9/12/1993, "Picone v. Tac Ltda." . (2092) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 7/12/1987, LL, 1988-B-243; Cám. Nac. Com., sala A, LL, 126-38. (2093) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/10/1981, "Nucifora, Francisco v. Ari Construcciones SA y otro", LL, 1982-A-468. (2094) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 5/8/1997, "Verdaguer Ortega, A. v. Poliri, Carlos" BA B1402196. (2095) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 12/4/1985, "Rodados Schisano SRL v. Mazza, Pascual", JA, 1985-IV185 . (2096) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/11/1989, "Sayles, Daniel E. v. Salzman, J. J." JA, 1990-IV-Síntesis. (2097) Cám. Nac. Com., sala B, 31/8/2000, "Crescenti, Alberto Félix v. Crescenti, Ernesto J. V. y otro" ED, 191538. (2098) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/9/1972, ED, 47-968. (2099) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/2/1983, ED, 105-374. (2100) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba..., cit., p. 227. (2101) Cám. Nac. Com., sala C, 27/10/1972, LL, 150-165. (2102) Cám. Nac. Civ., sala B, 12/8/1977, ED, 80-209. (2103) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/2/1999, "Duarte, María M. v. Hospital Cosme Argerich" . (2104) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 4/11/1997, "Gea, Delia Elena y otros v. Compañía Ómnibus Pampa SA", BA B1402170 . (2105) Cám. Nac. Com., sala A, 14/6/1995, "López, Silvia v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" . (2106) Cám. Nac. Com., sala C, 22/10/1996, "Capurro, Delia L. v. La Escalera del Norte SA" LL, 1997-D-856 (39.718-S). La resolución que admite la prueba es inapelable aun cuando se trate del recurso deducido por la defensoría oficial (Cám. Nac. Civ., sala J, 16/2/2004, "N., L. M. v. D., P. E. s/recurso de queja). (2107) Cám. Nac. Com., sala C, 22/10/1996, "Capurro, Delia L." cit.; sala E, 15/5/2000, "Paz, Fernando M., v. Emergencias SA", LL, 2000-F-972. (2108) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 12/4/1985, "Rodados Schisano SRL v. Mazza, Pascual", JA, 1985-IV185 . Aunque se ha admitido su producción sin citación previa de la contraria ni intervención del Defensor Público Oficial cuando ella debe cumplirse en el domicilio de aquellos contra los cuales se promoverá la pretensión (Cám. Nac. Civ., sala B, 20/12/2001, "Consorcio Aráoz 2095 v. Sparvoli, Elsa", JA, 2002-III-375). TÍTULO II - Proceso ordinario CAPÍTULO I - Demanda Art. 330.- Forma de la demanda. La demanda será deducida por escrito y contendrá: 1) El nombre y domicilio del demandante. 2) El nombre y domicilio del demandado. 3) La cosa demandada, designándola con toda exactitud. 4) Los hechos en que se funde, explicados claramente. 5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias. 6) La petición en términos claros y positivos. La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos supuestos no procederá la excepción de defecto legal. 354

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La sentencia fijará el monto que resultare de las pruebas producidas. CONCORDANCIA: art. 330 CPCCBs.As. Establece el artículo que la demanda será deducida por escrito y contendrá el nombre y domicilio de la persona que demanda o en cuyo nombre se demanda; el nombre o razón social y domicilio del demandado; la cosa demandada, es decir, el "bien de la vida" que se reclama, designándolo con toda exactitud; los hechos en que se funde, el hecho constitutivo de la pretensión y los hechos que los prueban o explican (teoría de la sustanciación (2109) por oposición a la de la individualización del hecho constitutivo, propia del proceso ejecutivo, ver comentario al art. 360); el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias, sin que empero el error, la insuficiencia o la omisión de su cita pueda alterar la demanda ni su progreso, pues por aplicación del principio del iura novit curia, el juez debe fallar igualmente subsumiendo los hechos en la norma jurídica adecuada, cualquiera haya sido la mención u omisión respecto de la individualización de la misma (2110); la petición en términos claros y positivos, vale decir, el tipo de pronunciamiento que se requiere; y el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la acción (2111) supuestos en los que no procederá entonces la excepción de defecto legal. Se trata de requisitos que tienden a dotar a la demanda de claridad, de modo de permitir que el adversario pueda organizar su defensa y prueba; y que el juez pueda resolver congruentemente (2112) sobre lo que fue objeto de la controversia (2113) si bien bastará con que su verdadero sentido surja con claridad de su propio contexto o de las piezas que la integran y complementan, de suerte que el demandado esté en condiciones de determinar concretamente, desde el principio, la voluntad del pretensor (2114). En lo que respecta a la demanda de divorcio o separación personal, no será necesario empero que se puntualicen cada uno de los hechos que constituyen las causales enumeradas (y ni siquiera posible) (2115) sino que bastará con que se especifique la categoría general de los hechos invocados como causal, de modo que pueda saberse cuál es la conducta de que se agravia el demandante y cuál, por lo tanto, la causa de su pretensión y el objeto de su prueba (2116). Sobre esta cuestión no parece ocioso recordar que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben ser introducidos por las partes en el proceso a través de sus escritos constitutivos (de demanda, reconvención y sus contestaciones, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia), pues, para el ordenamiento procesal que nos rige, el hecho no afirmado no existe. Es así que en un proceso de corte dispositivo, en lo tocante a la conformación del thema decidendum u objeto de la prueba, por lo general, serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones deducidas por las partes, vale decir, aquellos contemplados o previstos como hipótesis legal en la norma jurídica y como presupuesto del efecto jurídico que ella acuerda (hechos principales), únicos que, en rigor, deben ser aportados por las partes para poder constituirse así en materia del thema probandum y luego del thema decidendum (2117). Sin embargo, cuadra destacar, como se ha dicho en el comentario al art. 364 (pto. 1) que también se admite que hechos no alegados directamente puedan constituirse en objeto de la prueba, así los llamados hechos "superveniens" (constitutivos, extintivos y modificativos, art. 163 inc. 6º, CPCCN), y también los hechos simples, secundarios o motivos comprendidos genéricamente en los principales, a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos. En este contexto, pues, estimamos que la no exigencia de precisar todos y cada uno de los hechos sólo se refiere a los simples, vale decir, a aquellos hechos "que prueban el fundamento de la demanda" (el hecho como prueba de otro hecho), implícitamente aprehendidos dentro de los principales (2118) más allá de que los mismos puedan ser incluidos, en definitiva, dentro de una categoría o causal distinta de la invocada -así, v.gr., las relaciones equívocas mantenidas por la cónyuge con un tercero que aunque no lleguen a configurar el adulterio invocado quedan aprehendidas dentro de la causal de injurias graves alegadas a partir de otros acontecimientos similares-; o que correspondan nomen iuris a una diversa de la alegada (2119). Viene al caso destacar, en lo referido al monto reclamado, que el actor podrá condicionarlo o supeditarlo a las resultas de la prueba a producir en autos -sin que ello descargue o lo libere de practicar una estimación siquiera aproximada (2120) del monto en la demanda-, sea que se trate de acciones que persigan la satisfacción de perjuicios 355

ocasionados por incumplimiento de obligaciones contractuales u originadas por actos ilícitos, pues ello, a la par de ajustarse al deber de congruencia no se constituye en una sorpresa o emboscada para el adversario (2121). (2109) Cám. Nac. Com., sala B, 29/12/1994, "Rotocalco SA v. Sucesores de Cataldo Ferro SA" . (2110) FALCÓN, Código Procesal..., cit.; Fallos, 291:259; 292:58; 294:343; 295:68 entre muchos otros; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 25/3/1997, "Xerox Arg. Iesa v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones" causa 28.185/95. (2111) Cám. Nac. Civ., sala F, 27/10/1980, "Braceras, Alejandro M. C. herederos y sucesores de Sánchez, Eusebia A.". (2112) Cám. Nac. Civ., sala G, 21/5/1981, "Rizzi, Ilda V. v. Noguerol, Humberto" JA, 1982-I-Síntesis. (2113) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/12/1978, "González, Ramiro P. v. Bernasconi, Mariana s/suc.", LL, 1979-B-145; ED, 82-629. (2114) Cám. Nac. Civ., sala E, 16/11/1976, ED, 71-473. (2115) Cám. Civ. y Com. Junín, 4/5/1983, Rep. LL, XLIV, A-I-869, sum. 53. (2116) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 30/4/1981, "P., C. E. v. C., F. D.", DJBA, 121-62; Cám. Civ. y Com. Junín, 4/5/1983, "R., M. S. v. V., H. A.", ED, 107-157; Cám. Nac. Civ., sala C, 15/4/1969, LL, 136, p. 297; LAGOMARSINO - URIARTE, Separación personal y divorcio, Universidad, Buenos Aires, p. 309. (2117) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 39. (2118) Al invocarse unacausa de divorcio, se comprende en ella los hechos más salientes que, a juicio del cónyuge, han llegado a configurarla. Puede suceder que algunos de esos hechos, exactamente, no lleguen a probarse, pero que se acrediten otros que tienen idéntica virtualidad y que son imputables al demandado o reconvenido y que corresponden a la causal invocada (Cám. Nac. Civ., sala A, 14/11/1984, "C., N. v. M. de C. L.", LL, 1985-B-104; DJ, 1985-39-272). (2119) El principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relación, aun cuando el actor los haya encuadrado en otra distinta. La doctrina citada sólo es aplicable cuando se trata de causales subjetivas, mas no cuando la parte demandada no ha reconvenido por divorcio vincular con fundamento en alguna de estas causales, y ha mantenido la cuestión dentro de la causal objetiva (Cám. Nac. Civ., sala C, 23/5/1995, "N., J. T. v. S., M. I.", LL, 1996-B-11, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi). (2120) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 19/5/1998, "Duarte, Ignacio y otros v. Estado nacional - Ministerio de Economía y Ob. y Serv. Publ. - DGFM" causa 9058/97. (2121) Cám. Nac. Com., sala A, 27/9/1989, "Sucesión de Roberto Arturo del Carril v. Auxilio Familiar Coop. de Seguros Ltda." . Art. 331.- Transformación y ampliación de la demanda. El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá, asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra parte. Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 365. CONCORDANCIA: art. 331 CPCCBs.As. Autoriza el artículo la transformación y ampliación de la demanda (y de la reconvención) (2122) antes de que ésta sea notificada, mientras que si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las reglas establecidas en el art. 365 sin que quepa admitir que la notificación espontánea por parte del demandado suponga la preclusión del derecho del actor a modificarla (2123) pues se trata de una facultad propia de éste, en todo caso, sujeta a las cargas que puede importar la perención de instancia, y la eventual prescripción de la acción; y no está limitada a los supuestos de vencimiento de nuevos plazos o cuotas de la misma obligación o de hechos nuevos (2124). Si bien en doctrina (2125) a veces suele referirse al "cambio de demanda" o "nueva demanda" cuando se intenta dirigir la acción contra un sujeto distinto del originariamente demandado -aun manteniéndola contra éste-; mientras que la transformación de la demanda supone el mantenimiento de la integración subjetiva de la litis y la alteración de alguno de los elementos objetivos de la pretensión o acción -causa u objeto- (2126) sea por la incorporación de nuevas peticiones sea por la ampliación del monto reclamado (2127) lo cierto es que el Código permite uno y otro (transformación, modificación o cambio de demanda) (2128) hasta el momento de la notificación de la demanda (2129) (o reconvención) en resguardo del derecho de defensa en juicio del demandado (2130) (o actor reconvenido), 356

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salvo que se trate de su ampliación cuantitiva (2131) -en el supuesto en que venzan nuevas cuotas o plazos de la obligación, en rigor, de la misma relación jurídica (2132) y hasta el dictado de la sentencia (2133) -; exigencia que explica la comunidad de trámites y la imperatividad del traslado al demandado (2134) (o actor reconvenido) y el hecho de que el allanamiento no excluye la procedencia de la ampliación (2135) o que ulteriormente se la funde explícita o implícitamente en hechos nuevos. Con relación a la ampliación de la demanda, se ha resuelto que al no disponer el artículo el plazo por el cual deberá conferirse el traslado de la ampliación de la demanda, corresponderá aplicar el de cinco días prescripto por el art. 150 Código Procesal (2136). Por nuestra parte entendemos que dentro del concepto de hechos nuevos, se comprende, no sólo a aquellos vinculados con los elementos objetivos de la pretensión (v.gr., el sobreviniente nacimiento del hijo adulterino en el juicio de divorcio), sino los relativos a los propios sujetos procesales o su legitimación, por lo que sobre tales estimamos que correspondería admitir la modificación (o cambio) de la demanda, extendiéndola contra el tercero citado a instancias del demandado que se encuentra legitimado para ser demandado, más allá de la simplificación procesal que reporta un evidente provecho para la economía procesal (2137). (2122) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 5/6/1978, "Pazos, Benito v. Consorcio de Propietarios Santa Fe 3832", JA, 1979-I-233. (2123) Cám. Nac. Com., sala B, 8/11/1972, "Rubín Oneto, Marta v. Frigorífico Oneto y Cía. SA" ; EISNER, Isidoro, "Puede el actor adecuar (ampliando) su demanda después de contestada `espontáneamente´ por el accionado", LL, 1990-C-126; en contra FALCÓN, Comentario, T. I, p. 550; CARLI, La demanda civil, p. 104. (2124) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 18/4/2000, "Ava Enterprises Inc. v. Empremac SA", ED, 190-146. (2125) Ver MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV, ps. 244/245; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 27/5/1997, "La Territorial de Seguros SA v. Cap. y/o Arm. y/o Prop. Bq. Dr. Juan B. Alberdi" causa 329/97. (2126) Cám. Nac. Com., sala A, 18/3/1999, "Rijavec, Jorge O.", LL, 1999-C-737 (41.487-S). (2127) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, ps. 44 y ss. (2128) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/4/1995, "Martínez, Sara del Carmen v. Friol de Ciocca, Elena I." LL, 1995-C-576.; DJ, 1995-2-1118. (2129) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 28/2/1996, "Mraz Arancibia Rodríguez, Alberto Miguel v. Estado nacional -Poder Judicial" causa 13.892/93. (2130) Cám. Nac. Com., sala A, 20/12/1991, "Amann, Rodolfo v. Asorte SA de Ahorro para Fines Determinados" . (2131) Cám. Civ. y Com. Pergamino, 13/3/1996, "Orlando, Viviana v. Rodríguez, Luis y otro" BA B2800701. (2132) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 305. (2133) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 23/3/1993, "Armada Arg. Direcc. de Bienestar de la Armada Sados v. SA Productora Avícola Sapra" causa 3169/91. (2134) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/5/1985, "Sadaic v. City Hotel SA" JA, 1985-IV. (2135) Cám. Nac. Com., sala D, 18/6/1987, "Su Marca SA v. Coalse Coop. de Seguros Ltda." . (2136) Cám. Nac. Com., sala E, 26/9/1986, "Flor de Lis SA v. Guillermo Malnatti y Cía." . (2137) Cám. Nac. Com., sala A, 5/7/1991, "Argos Cía. de Seguros v. García Fernández, J. y Cía. SRL y otro" LL, 1992-B-113; DJ, 1992-1-835. Art. 332.- Demostración de la procedencia del fuero federal. Cuando procediere el fuero federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas, el demandante deberá presentar con la demanda documentos o informaciones que acrediten aquella circunstancia. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Cuando la competencia fuese federal por razón de la nacionalidad o del domicilio de las personas, el demandante deberá presentar con la demanda documentos u ofrecer informaciones que acrediten aquella circunstancia, si bien, y como explica Falcón (2138) esta norma se aplica esencialmente en las provincias, pues en la Capital Federal, al ser los jueces nacionales, cabría que entiendan en las causas en que sea parte un extranjero (2139) más allá de la prorrogabilidad o renunciabilidad de la competencia en tal contexto (ver comentario al art. 1º). 357

Es así que se ha resuelto que no demostrada la nacionalidad extranjera de los recurrentes, no puede invocarse el fuero federal, cuya procedencia requiere la prueba de los extremos necesarios para su otorgamiento (2140) -habiéndose juzgado que a ese fin no resulta suficiente la presentación del pasaporte (2141) -, y habrá de examinarse restrictivamente (2142). (2138) FALCÓN, Comentario, cit., T. I, p. 551. (2139) Fallos, 241:14 ; 246:285 ; Cám. Nac. Civ., sala B, LL, 124-1135. (2140) CSJN, 2/10/1975, ED, 64-263. (2141) CSJN, 28/9/1993, "Grissia, Guillermo y otra v. Iraola Pebe, Luis" . (2142) CSJN, 11/4/1996, "Zaccagnino, Lucía" . Art. 333.- Agregación de la prueba documental y ofrecimiento de la confesional. Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Si se ofreciera prueba testimonial se indicará qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo. Tratándose de prueba pericial la parte interesada propondrá los puntos de pericia. CONCORDANCIA: art. 332 CPCCBs.As. El epígrafe omite la mención de la prueba testimonial, pericial, informativa y reconocimiento judicial si bien se prevé que con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá ofrecerse toda la prueba y acompañarse la prueba documental que estuviese en poder de las partes, aunque si no la tuvieren a su disposición, la individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre; y que si se tratare de prueba documental oportunamente ofrecida, los letrados patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrán requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo, el envío de la pertinente documentación o de su copia auténtica, la que deberá ser remitida directamente a la secretaría, con transcripción o copia del oficio. Se verifica ese fenómeno de "sumarización" del juicio ordinario que creíamos advertir en la intención del legislador de la ley 24573 (2143). En lo que atañe a la prueba documental, cabe definir al documento como a un objeto material originado por un acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su confección, pues, como enseña Carnelutti, "quien describe por escrito un hecho que percibió en otra ocasión, forma un testimonio, porque quiere representar actualmente un hecho pasado mediante el acto de escribir" (2144). Para Chiovenda, "documento, en sentido amplio, es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox mortua)" (2145). Encajan pues dentro de este concepto, las fotografías (2146) las grabaciones magnetofónicas (2147) las películas cinematográficas y videograbaciones, las contraseñas, radiografías, dibujos, planos, cuadros, discos, etc. (2148) y cualesquiera otros objetos representativos de los hechos que contienen o exteriorizan, a los que se le aplican, por analogía, las normas que regulan la presentación y los procedimientos probatorios fijados para los instrumentos o las que establezca el juez (art. 378 CPCCN) (2149) cuidando de que por este medio no se violenten garantías constitucionales como la de la inviolabilidad de la correspondencia, entre otras (2150). Vale decir que se contemplan dentro del género de los documentos no sólo a los instrumentos públicos y privados escritos y por lo general firmados por las partes (2151) sino que se aprehenden otros objetos representativos no escritos ni firmados, como ser una radiografía, una fotografía, una cinta grabada, etc. (2152). El documento así analizado, desde el punto de vista del derecho procesal, es prueba real en tanto es una cosa y no una persona; indirecta en el sentido de que no media identidad entre el documento como objeto de la percepción del juez, con el hecho que se pretende probar con el mismo (a contrario sensu de lo que sucede con la prueba directa, 358

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así, v.gr., cuando el juez comprueba personalmente los ruidos molestos constatados antes notarialmente); preconstituida, esto es, creada con anterioridad al proceso; e histórica, por oposición a la crítica o lógica, desde que el hecho contenido en el documento de por sí representa (no lo deduce el juez) el mismo hecho que se afirma como sucedido y percibido por quien otorgó el documento, el que de tal manera es "reconstruido" históricamente a través del hecho percibido. En cuanto a la carga de aportarla en los escritos constitutivos del proceso, se trata de una regla que apunta a asegurar la vigencia de la buena fe y la lealtad en el proceso, y a prevenir, en tal contexto, posibles sorpresas procesales (2153) y que aparece impuesta en y para todo tipo de proceso judicial (ordinario, sumarísimo, especiales, de ejecución, incidentes), y con relación a toda prueba documental (instrumentos y documentos propiamente dichos), conocida y que obrare en poder de las partes (emanada de éstas y de terceros) al tiempo de la promoción de la demanda o reconvención y sus contestaciones, aprehendiéndose dentro del concepto a los que ellas pudieran haber obtenido por gestiones privadas o diligencias judiciales previas, como las que autoriza el art. 326 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional. No obstante, también debe señalarse que la carga sólo contempla la agregación de prueba documental en apoyo de los hechos alegados (o que debieron de alegarse) en la demanda y reconvención, pero no así con respecto a los hechos que no debieron ser invocados como causa de la pretensión en aquéllas (2154) a los que hace referencia el art. 334 Código Procesal, vale decir, respecto de la inexistencia de los hechos (no considerados en la demanda o reconvención) introducidos en la contestación de la demanda o reconvención en apoyo de la defensa. Por su parte, obvio es decirlo, la carga del art. 333 Código Procesal sólo puede vincularse con aquellos hechos que ya eran conocidos al momento de interponerse la demanda, reconvención o sus contestaciones, y no así con relación a los llamados hechos nuevos (2155) sucedidos o conocidos con posterioridad a tales actos, los que, en este orden de ideas, no sólo permitirán modificar o transformar la demanda o la reconvención (art. 331 CPCCN), sino ampliar la prueba que fuera ya ofrecida para la comprobación de los primeros (2156). El incumplimiento de dicha carga, por aplicación del principio de preclusión procesal, apareja, como regla (2157) la improcedencia de la agregación ulterior de los documentos existentes y conocidos al momento que indica el art. 333 criterio del que sólo podría apartarse el tribunal, a nuestro juicio, en situaciones excepcionalísimas vinculadas con la inexigencia de una conducta imposible, así, por ejemplo, cuando se trata de prueba que se hallaba extraviada, en tanto con ello no se violente la igualdad de las partes y su derecho de defensa en juicio. En lo que respecta a la prueba documental, y en particular con referencia al proceso de divorcio o separación personal, se ha admitido en algunos casos la presentación de cartas misivas y de grabaciones de conversaciones telefónicas sin exigirse la demostración de que se las obtuvo legítimamente, cuestión que, por nuestra parte, no compartimos por cuanto el reconocimiento del derecho a probar una causal de divorcio (materia en la que no está interesado el orden público en tal contexto) no debe alcanzarse a costa de la violación del ordenamiento jurídico, en el caso, y primariamente, de la garantía constitucional consagrada por el art. 18 CN (2158) sin que reconozcamos, como algunos autores hacen, una suerte de derecho de intercepción en favor del marido (2159) o de los cónyuges recíprocamente (2160) para abrir y controlar su correspondencia epistolar (ver el comentario al art. 378). En el sentido que prohijamos, en cambio, se ha resuelto que si según las propias manifestaciones de la solicitante de la apertura a prueba, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal, que excluyan por lo menos en principio, la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos (2161); y que si la carta misiva resulta indebidamente incorporada no debe ponderársela como prueba, pues provendría directa y necesariamente de la violación de las normas constitucionales que sólo permite valerse de la correspondencia epistolar en los casos previstos por la ley (2162). Las cartas misivas pueden servir como prueba, cuando en el caso se trata de correspondencia intercambiada entre las partes (2163) dirigida por una a un tercero o ya remitida por éste a una de ellas, de donde surge sin dificultad que ésta la obtuvo por un medio lícito -como que era su destinataria u obraba la conformidad de aquél para su presentación- y queda fuera de cuestión la hipótesis de abuso o de fraude en la obtención del medio probatorio (2164). La prohibición del art. 1036 CCiv. no resultaría aplicable en la materia de las cartas misivas dirigidas a terceros (como tampoco las dirigidas por terceros a las partes) en tanto medie sí el consentimiento del destinatario (que puede válidamente presumirse a partir de la tenencia de la carta por la parte que la acompaña), sin perjuicio de que su eficacia habrá de examinarse a partir de la legitimidad de la forma en que fueron obtenidas y de la exclusión 359

probatoria genérica de la pro se declaratio, vale decir, de las declaraciones favorables que puedan contener para el cónyuge autor de las mismas. La grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas por las partes entre sí o con terceros, sea efectuada por uno de ellos o por un tercero, en tanto haya sido producida clandestinamente, en el caso en violación a la ley 19798 tampoco puede ser admitida como prueba ni reconocérsele efectos probatorios, pues el éxito de un presunto derecho de las partes debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (2165) más allá de que para su autenticación se hubiese de prescindir de la confesión judicial directa o indirecta de las partes o que la identificación de voces se efectuara a través de la prueba pericial (2166). Por eso no aceptamos que, en aras de alcanzarse "la" verdad, pueda admitirse el empleo de una grabación subrepticia de una conversación telefónica aun entre las mismas partes, en razón de que la "correspondencia telefónica", al igual que la epistolar, es legal y constitucionalmente inviolable (2167) más allá de que difícilmente pueda ser equiparada con una "carta misiva" -como algunos autores sostienen en pos de su admisión- destinada, precisamente, y a esencial diferencia de la conversación telefónica, a quedar exteriorizada y en poder de su destinatario, criterio que vendría a coincidir con la "impresionante unanimidad", al decir de Morello (2168) de los informes presentados en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Wrzburg, Alemania (1983), en los que se relata que las grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz se registra se reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana. Por otra parte, viene al caso destacar que el empleo de tales grabaciones se contrapondría con lo dispuesto en los arts. 1º acápite X, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 11 inc. 2º, Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratados incorporados a la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22. En resumidas cuentas, el registro de una conversación telefónica, en tanto se pretende incorporar como prueba, habrá de requerir la previa orden judicial para su intervención como lo establece la ley 19798 de Telecomunicaciones citada, y expresamente lo impone el art. 87 inc. 6º, ley 24522, aun cuando no podemos dejar de señalar que en uno de los contados casos en que se solicitó en calidad de prueba anticipada la intervención de líneas telefónicas en un proceso de divorcio para procurar la prueba de la infidelidad de su contraria, dicha petición fue -incongruentemente e ilegítimamente- rechazada por estar en juego, según se afirmaba, principios constitucionales que podrían verse afectados en caso de acogerse la medida (2169) con olvido de que la propia ley autoriza su intercepción a partir de tales premisas equiparándola a la correspondencia epistolar. En lo que se refiere a las actas notariales, debe repararse que las mismas constituyen instrumentos públicos y, como tales, las declaraciones formuladas ante el escribano en ejercicio de sus funciones por parte de quienes intervinieron o se hallan inmersos en él, ya como impulsores del acto celebrado, ya como receptores de éste, pueden tener diverso contenido. El hecho material de las declaraciones efectuadas ante o por el oficial público, constituye un objeto idóneo para la autenticación, por lo que cualquier impugnación debe hacerse mediante el incidente de redargución de falsedad (o acción autónoma civil o penal de nulidad), sin que ello se extienda a la sinceridad de lo manifestado por las partes intervinientes (2170); e igual valor a las fotocopias autenticadas notarialmente (2171). En cuanto a las constancias de expedientes judiciales no terminados, el art. 376 Código Procesal dispone que la parte deberá agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse la causa en estado de dictar sentencia; mientras que si se tratara de expedientes concluidos, su remisión podría ser requerida como prueba documental, a diferencia de los expedientes, testimonios y actuaciones administrativas que podrán ser incorporados también a través de la prueba informativa y con arreglo a lo que determina el art. 396 Código Procesal (2172) el cual, dicho sea de paso, autoriza a solicitar los que pudiesen existir en "oficinas públicas" (2173) (ver el comentario al art. 376). Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba, es suficiente con que se indique su carátula, juzgado y secretaría donde tramita, sin que deba acompañarse copia del mismo (2174) aunque debe señalarse la actuación y/o diligencia que en concreto se ofrece como tal, norma que, empero, en la práctica no se observa (sobre la eficacia de la prueba producida en otro expediente, ver comentario al art. 376). En cuanto a la remisión de prueba documental o ya de expedientes que obren en tribunales de distinta competencia territorial, sólo se remitirán las piezas originales o los autos, en el orden interno (art. 9º ley 22172), cuando ello fuese así requerido por el tribunal oficiante mediante auto fundado, procediéndose en los demás casos al envío de copias certificadas. En cuanto a los documentos que de por sí, y en lo inmediato y exterior, carecen de función representativa de los hechos, la parte que pretenda su agregación deberá individualizar su contenido de modo de permitir determinar su admisibilidad y conducencia in limine litis, v.gr., grabación de una conversación telefónica o disquete, sin perjuicio de que la contraria podrá "reservar" su respuesta en cuanto a dichos extremos, a su autenticidad y recepción, para el momento en que se exterioricen los hechos contenidos en aquéllos por los medios correspondientes (v.gr., exhibición de la película, desgrabación de la cinta, transcripción del contenido del disquete, etc.), conformando ello un supuesto 360

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no previsto de respuesta en expectativa, derivado de la propia naturaleza del documento, pues hasta que su contenido pueda ser examinado por la parte a quien se pretende oponer, la carga de reconocerlo o desconocerlo no puede ser materialmente cumplida ni exigida con la virtualidad que ello apareja. En lo tocante a documentos que no puedan ser transportados a la sede del tribunal -supuesto en el que, por lo general, no se incluye a los libros de las sociedades-, así, por ejemplo, un mural, o el que obre en un disco rígido de una computadora, bastará con que se los individualice y se indique el lugar donde se encuentran para que se proceda a su reconocimiento judicial o pericial, en su caso. Cabe agregar dentro del concepto de "documentos", al denominado documento electrónico o para algunos informático, el que, como enseña Marcela Somer, puede ser entendido como toda representación en forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente comprensible (2175) -aunque nosotros preferimos simplemente definirlo como aquel que representa electrónicamente hechos o actos inmediata o mediatamente perceptibles por el hombre, con abstracción de que sean relevantes o no- entre los que se comprende a los que se encuentran archivados en soportes magnéticos de una computadora o en cualquier otro registro electrónico o magnético y que resultan ilegibles para el ojo humano y también a aquellos que resultan inteligibles en forma directa o inmediata para el hombre, así el e-mail o el fax, si bien un criterio más riguroso permitiría clasificarlos en documentos electrónicos en sentido estricto y documentos electrónicos en sentido amplio. Los documentos electrónicos en sentido estricto son aquellos que se pueden memorizar en forma digital y se encuentran contenidos en la memoria del elaborador (computador) o en las memorias de masa en soportes magnéticos, siendo esencial característica de ellos que no puedan ser leídos por el hombre sin la intervención de máquinas traductoras que hagan perceptibles y comprensibles las señales digitales que los constituyen, así, v.gr., las tarjetas magnéticas para acceder a una cuenta bancaria (2176); mientras que los documentos electrónicos en sentido amplio serían aquellos directamente legibles o perceptibles por el hombre, sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras o descodificadoras, pudiendo estar constituidos por un texto o por un gráfico estampado sobre un soporte de papel, por una tarjeta o cinta perforada, por un microfilm. A su turno los documentos electrónicos pueden ser calificados en públicos, en tanto emanen de un ordenador perteneciente a la Administración Pública operado por un funcionario público o por una persona autorizada por éste debidamente individualizados, dentro de su competencia funcional y material y en la medida en que para su emisión se respeten los recaudos reglamentarios que se dicten para asegurar su inalterabilidad y autenticidad; y privados los que, por exclusión, no encuadran dentro de los públicos, y que por tanto carecen de valor probatorio per se hasta tanto no sean declarados auténticos por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien perjudica, y que se encuentran sujetos, como regla, además, y en tanto se los repute constitutivos de derechos, al requisito general de la firma y del doble ejemplar cuando se trata de convenciones perfectamente bilaterales. La Ley Nacional de Firma Digital 25506 (2177) reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital (art. 1º) y establece en su art. 6º que "se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo", aclarando que "un documento digital también satisface el requerimiento de escritura", de lo que se sigue sin tropiezos que el documento electrónico es también un documento escrito, aunque, a diferencia del documento "tradicional", no necesariamente se encuentre contenido en un soporte (2178) de papel. Respecto del requisito de la firma como modo de asegurar la autoría del acto y en consecuencia la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento, cabe distinguir por un lado, la llamada firma digital a que hace referencia el art. 2º ley 25506, y que es aquella que resulta "de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su exclusivo control", la cual debe ser "susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma", procedimientos "de firma y verificación" que serán determinados por la autoridad de aplicación, y por el otro, a la firma electrónica, que es definida en el art. 5º como el "conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos utilizados por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos para ser considerada firma digital", y que a diferencia del documento electrónico con la firma digital, en caso de ser desconocida deberá ser acreditada por "quien la invoca", mediante prueba complementaria y a la luz de las reglas de la sana crítica y/o en conjunción con el resto de las probanzas producidas en el juicio. De lo dicho se concluye que el documento electrónico que no cuente con "firma digital" no por ello carecerá de valor jurídico o procesal, por lo que la autenticidad o recepción del mismo, entendido como prueba documental lato 361

sensu o como medio de prueba no previsto pero autorizado por el art. 378 CPCCN, estará a cargo de quien la invoca, mediante prueba complementaria u otros medios probatorios corroborantes. En el art. 3º de la citada ley se aclara que "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital", salvo para aquellos casos expresamente excluidos en su art. 4º (acto de disposición por causa de muerte, actos jurídicos del derecho de familia, actos personalísimos en general, y actos cuyas formalidades resulten incompatibles con el uso de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o por acuerdo de partes). En lo tocante al ofrecimiento de prueba testimonial se indica que deberán puntualizarse los extremos que se quieren probarse con la declaración de cada testigo en particular; cuestión que para nosotros no se constituye en una carga procesal -pues ninguna consecuencia perjudicial se prevé ni puede aplicarse por el juez en punto a la desestimación de la prueba o la limitación de su objeto a los hechos enunciados, como v.gr., sí se hace en el art. 453 -, más allá de que se trata de una enunciación en todo caso propia de los procesos de conocimiento (ordinario, sumarísimo y especiales que tramiten por sus normas), y no de los que no encuadren dentro de dicha categoría, v.gr., el juicio de alimentos. Tratándose de prueba pericial la parte interesa propondrá los puntos de pericia, como se impone a partir del necesario aporte y ofrecimiento de toda la prueba en demanda, reconvención y sus contestaciones. (2143) KIELMANOVICH, Jorge L., "La ley 24573 de reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", JA, 1995-IV-869. (2144) CARNELUTTI, La prueba, p. 155. (2145) CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 354. (2146) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 31/8/1983, Rep. LL, XLIV, J-Z-1695, sum. 6; Cám. Nac. Civ., sala F, 8/10/1990, LL, 1990-E-473; Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1989, LL, 1990-B-99. (2147) Sobre el particular puede consultarse nuestro trabajo "La grabación subrepticia de una conversación telefónica como prueba en el proceso civil", LL, 1984-B-731, reproducida COLOMBO, L., "La prueba fonográfica de los hechos" y "La prueba fonográfica y el art. 35 ley 14237", LL, 51-1152 y 77-677, respectivamente; Cám. Nac. Com., sala B, 14/5/1971, ED, 38-629; Cám. Nac. Com., sala B, 31/3/1978, LL, 1978-B-605; Cám. Nac. Com., sala D, 18/5/1989, LL, 1989-D-329. (2148) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 388. (2149) Por eso es que, como enseña Sentís Melendo, "actualmente carece de importancia hablar de prueba instrumental o de prueba documental" ("Documentos que deben acompañarse a la demanda", RADP, 1968-2-70, nota 2). (2150) KIELMANOVICH, "La grabación subrepticia de una conversación telefónica", cit.; VESCOVI, "Inadmisibilidad de la prueba ilegítimamente obtenida", RADP, 1968-4-70; CAPPELLETTI, La oralidad, p. 137; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 388. (2151) Uno y otro término son utilizados en el ordenamiento civil como equivalentes (arts. 979 y 1026 CCiv.), y especialmente la voz "instrumento" es empleada como sinónimo de documento escrito y firmado, cuestión que coincide, en términos generales, con la regulación que hace el Código Procesal (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 488; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 386). (2152) CARNELUTTI, La prueba, cit., 107 y 156; COUTURE, Estudios, cit., T. II, p. 165. (2153) Cám. Nac. Civ., sala F, 10/4/1979, "Delgado, v. Héctor"; Cám. Nac. Civ., sala A, 28/6/1974, LL, 156-821 [31.717-S]). "Reposa en elementales razones de lealtad, probidad y buena fe y tiende a moralizar el proceso" (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-B, p. 94). (2154) Los documentos a que alude el art. 334 Código Procesal, deben ser agregados dentro de los cinco días de notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la demanda o reconvención. Al conferírsele al interesado el traslado de los documentos a que se refiere el art. 358 del código citado, él debe limitarse a expedirse sobre su autenticidad o recepción (Cám. Nac. Civ., sala E, 1/9/1982, LL, 1983-B-48). Sobre el concepto, puede consultarse a EISNER, Isidoro, Planteos procesales, p. 378. (2155) Para el concepto, pueden consultarse nuestros trabajos "Hechos nuevos (a propósito del art. 365 CPCCN)", LL, 1987-D-870, y "Hechos nuevos", JA, 1992-III-797. (2156) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/2/1980, LL, 1980-B-436. (2157) Es improcedente la pretensión de la demandada de agregar tardíamente documentación sin haber cumplido en su momento con los recaudos del art. 333 Código Procesal, sin cumplimentar posteriormente los indicados en el art. 335 y sin siquiera aportar la menor explicación sobre la relevancia de las piezas presentadas (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 19/2/1986, LL, 1986-C-155; Cám. Nac. Civ., sala F, 20/3/1979, "Marincioni, Andrés v. Albrizio, Benito"). En contra se ha resuelto que en la presentación extemporánea de documentos no desconocidos, no cabe su devolución, ya que importaría un exceso ritual que vulneraría la exigencia del adecuado servicio de justicia -art. 18 CN- y redundaría a su vez en perjuicio de la verdad jurídica objetiva (Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., 362

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sala III, 21/5/1981, Rep. LL, XLI, J-Z-2439, sum. 18). En algunos precedentes se ha decidido también que el consentimiento de la parte con relación al documento agregado extemporáneamente obliga al Tribunal a considerarlo como tal (Cám. Nac. Civ., sala A, 21/4/1958, LL, 92-123; sala C, 28/9/1965, LL, 121-699 [13.246-S]; Cám. Nac. Com., 28/10/1960, sala B, LL, 103-769 [6818-S]), postura que no compartimos. (2158) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 412. (2159) MACHADO, cit. por ZANNONI, Derecho de familia, cit., T. II, p. 105. (2160) ZANNONI, Derecho de familia, cit., T. II, ps. 104/105. (2161) Cám. Nac. Com., sala B, 31/3/1978, LL, 1978-B-605. (2162) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 22/5/1990, LL, 1990-C-533. (2163) Cám. Nac. Civ., sala D, 13/7/1972, ED, 47-201. (2164) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/4/1984, "M. de H., C. v. H., J. L.", LL, 1985-A-239. (2165) Cám. Nac. Com., sala D, 18/5/1989, LL, 1989-D-329. (2166) BELLUSCIO, cit., T. III, p. 460. (2167) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 413. (2168) MORELLO, Augusto M., La prueba, tendencias modernas, p. 30. (2169) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 8/6/1989, "Ramundo, P.", BA B1350084 . (2170) Cám. Nac. Com., sala A, 26/10/1989, LL, 1990-B-114.. (2171) Art. 994 CCiv.; Cám. Nac. Civ., sala C, 4/5/1982, ED, 100-285; Cám. Nac. Civ., sala E, 21/10/1980, "Monzoncillo, Benita". (2172) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 138. (2173) Los documentos obrantes en entidades privadas deberían ser solicitados de conformidad con lo que disponen los arts. 387 y 389 Código Procesal, vale decir como prueba documental, sin perjuicio de que cuando sólo se pretenda obtener información acerca de hechos que obrasen en archivos, documentos o registros ella podrá requerirse por prueba de informes, a oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas (lato sensu). Es claro que si por "oficinas públicas" se comprende a las de los tres poderes del Estado, los expedientes judiciales podrían ser indistintamente ofrecidos como prueba documental o informativa, cuestión que, en definitiva, así habría de tener que interpretarse en caso de duda por el principio de amplitud que rige en esta materia. (2174) Cám. Nac. Com., sala C, 30/8/1966, LL, 124-1168 (14.668-S). (2175) SOMER, Marcela, "Documento electrónico", JA, 3/3/2004, fasc. 9, ps. 9/17; ALTMARK, Daniel R., "Documento electrónico (La necesaria respuesta normativa)", JA, 1999-II-851; FALCÓN, Enrique M., "Algunas ideas sobre el documento electrónico", JA, 1993-I-794. (2176) KIELMANOVICH, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 394. (2177) Dec. reglamentario 2628/2002. (2178) Enseña Somer que los soportes informáticos son dispositivos de entrada y salida de información al computador y de almacenamiento secundario de la misma, como ser, entre otros, la tarjeta perforada, la cinta magnética y el disco magnético, mientras que los ópticos son aquellos que registran o reproducen imágenes a través de todas las variantes de procedimientos fotográficos y ópticos, presentando como característica el traslado del original a un nuevo soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o reducido, v.gr., el microfilm. Art. 334.- Hechos no invocados en la demanda o contrademanda. Cuando en el responde de la demanda o de la reconvención se alegaren hechos no invocados en la demanda o contrademanda, los demandantes o reconvinientes según el caso podrán ofrecer prueba y agregar la documental referente a esos hechos, dentro de los cinco días de notificada la providencia respectiva. En tales casos se dará traslado de los documentos a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356 inc. 1º. CONCORDANCIA: art. 333 CPCCBs.As. Siendo que toda la prueba ha debido de ofrecerse en la demanda y contestación, se autoriza aquí no sólo la agregación de la documental sino que se impone ya el ofrecimiento de la restante, así, si se invoca por el demandado la "reconciliación" como defensa al contestar la demanda de divorcio con base en el adulterio, supuesto en el cual el actor podrá ampliar su prueba para procurar demostrar la inexistencia de tal hecho, así, ofreciendo el testimonio de 363

los "mismos" testigos que ofreció para comprobar el adulterio pero con dicho alcance, vale decir, individualizándolos como fuente también de la inexistencia de la reconciliación (arg. art. 333 CPCCN); u otros distintos u otras pruebas. Se trata de hechos que se vinculan con la defensa u oposición del demandado (o reconvenido) y en absoluto con hechos que debieron de invocarse como causa de la pretensión del actor (o del demandado reconviniente), respecto de los cuales su alegación y prueba se encontraría sujeta a preclusión procesal (2179) ampliación que deberá efectuarse dentro de los cinco días de notificada ministerio legis la providencia que tiene por contestada la demanda (2180). Si la prueba consistiese en documentos, de ellos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356 inc. 1º, Código Procesal. Art. 335.- Documentos posteriores o desconocidos. Después de interpuesta la demanda, no se admitirán al actor sino documentos de fecha posterior, o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber antes tenido conocimiento de ellos. En tales casos se dará traslado a la otra parte, quien deberá cumplir la carga que prevé el art. 356 inc. 1º. CONCORDANCIA: art. 334 CPCCBs.As. El artículo admite la inclusión de documentos de fecha posterior a la interposición de la demanda (reconvención) o anterior pero desconocidos, en este caso mediante juramento o afirmación de no haber tenido conocimiento de ellos, cuestión susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario por la parte a quien se oponen (2181). El Código regula la agregación de documentos desde la posición del actor, aunque la excepción funciona también para el demandado (o reconvenido) (art. 358 CPCCN) en este supuesto, con respecto a documentos de fecha posterior a la contestación de la demanda y no de la interposición de la demanda (en cuyo caso habrían debido de ser agregados por éste inexcusablemente al contestar la demanda si eran de fecha posterior a su interposición pero anterior a su contestación, y se los conocía); o bien, anterior, pero conocidos recién y a partir de esa oportunidad. De este documento corresponde correr traslado por el plazo de cinco días (o el menor que corresponda para el sumarísimo) a la otra parte, quien puede desconocer su autenticidad o recepción (arts. 335 y 356 inc. 1º, CPCCN), o ya directamente cuestionar la afirmación o juramento de la contraparte en el sentido de que no conocía la existencia del documento de fecha anterior a la interposición de la demanda (o contestación de la demanda) (2182). Estos documentos pueden agregarse en primera instancia hasta el llamamiento de autos para sentencia, tal cual lo señala el art. 484 del ordenamiento procesal, hasta el quinto día en puridad en el juicio ordinario, mientras que los de fecha posterior a dicha resolución, o anteriores pero conocidos recién con posterioridad a ella, podrán incorporarse en la segunda instancia si las partes "afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos" (ver comentario al art. 260 inc. 3º), siempre que el recurso hubiese sido otorgado libremente, y sin perder de vista que ello aquí será juzgado con criterio restrictivo (2183). Procede la agregación de estos documentos no sólo para la demostración de los hechos que fueron alegados en la demanda, reconvención y sus contestaciones, sino también para la comprobación de hechos nuevos (art. 365 CPCCN), de hechos no considerados (art. 334 CPCCN), y de hechos constitutivos, modificativos o extintivos sobrevinientes, producidos durante el curso del proceso, aunque no hubiesen sido alegados como hechos nuevos (art. 163 inc. 6º, CPCCN). (2179) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/9/1977, ED, 75-15. (2180) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/2/1972, ED, 42-342. (2181) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/10/1986, LL, 1987-A-435. (2182) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 106; Cám. Nac. Civ., sala B, 30/8/1968, LL, 134-1108 (20512-S). (2183) KIELMANOVICH, Recurso de apelación, cit., p. 71; "Improcedencia de la agregación de prueba documental en la apelación concedida en relación", LL, 1990-C-245. Una excepción a la prohibición de agregar documentos en segunda instancia podría verse en la incorporación del documento extraviado que se encuentra recién en ese estadio, o cuando sin culpa de la parte, recién en ese momento se remite el oportunamente requerido. Art. 336.- Demanda y contestación conjuntas. El demandante y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar al juez la demanda y contestación en la forma prevista en los arts. 330 y 356 ofreciendo la prueba en el mismo escrito. 364

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El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho. Si hubiese hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el art. 360. CONCORDANCIA: art. 335 CPCCBs.As. Hasta la reforma de la ley 25488 la modalidad de la demanda bilateral o demanda y contestación conjunta quedaba excluida cuando se debatían pretensiones fundadas en el derecho de familia (2184) si bien se sostenía que la aplicación de dicha regla prohibitiva debía reexaminarse decididamente a la luz de lo que dispone el art. 232 CCiv., sin perder de vista que se trataba y se trata de un dispositivo de esencial aplicación precisamente para causas concernientes al derecho de familia. Sin embargo, conviene destacar que el allanamiento o reconocimiento o admisión de los hechos, en el caso, acerca de la interrupción de la cohabitación y el tiempo transcurrido desde entonces, realizado conjuntamente en un mismo escrito de demanda y contestación (2185) en las causas tramitadas por la causal objetiva contenida en el art. 204 o 214 inc. 2º, CCiv., no se correspondía en purismo con la demanda y contestación conjunta del art. 336 336, Código Procesal, ya que ésta presupone la existencia de un conflicto que ya aparecía descartado en aquella modalidad, pues, a tenor de lo que dispone el art. 232 del ordenamiento sustancial, el tribunal estará sujeto al deber de disponer el divorcio o la separación deducida sobre estas bases; ni se correspondía con la demanda de divorcio o separación personal por presentación conjunta (se trata de pretensiones diferentes por su causa), por lo que no cabía, por tanto, la designación de audiencias en los términos del art. 236 CCiv. (2186) ni jugaba la prohibición del desistimiento unilateral consagrada en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil del 30/8/1985 (2187). A partir de la reforma introducida a este artículo por la ley 25488 la cuestión ha quedado adecuadamente resuelta, pues trátese o no la demanda de divorcio o separación por causal objetiva de una nueva especie, se encuentra autorizada por los amplios términos del art. 336 más allá de la dudosa validez de los convenios anticipados de liquidación y partición de los bienes que integran la sociedad conyugal, aunque no por aplicación de lo que dispone el art. 336 Código Procesal, sino en razón de lo que previenen los arts. 1218 y 1219 CCiv., al no darse aquí el supuesto contemplado por el art. 236 del mentado ordenamiento en el que expresamente se autoriza la celebración de los mentados acuerdos antes de la disolución de la sociedad conyugal. El juez, sin otro trámite, dictará la providencia de autos si la causa fuere de puro derecho o de mediar hechos controvertidos, recibirá la causa a prueba y fijará la audiencia preliminar prevista en el art. 360 . (2184) LAGOMARSINO - URIARTE, Separación personal..., cit., p. 310. (2185) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/2/1990, ED, 139-447; id., sala D, 14/8/1990, JA, 1991-I-236 ; id., sala C, 14/2/1990, 1991-1-57, Doct. Jud.; id., sala B, 14/2/1990, "D. de D., M. del L. y otro", JA, 1990-III-474 . En contra, Cám. Civ. y Com. Morón, sala I, 2/5/1995, LLBA. 1995-870. (2186) Cám. Nac. Civ., sala J, 10/7/1992, ED, 150-338. (2187) LL, 1985-D-333. Art. 337.- Rechazo in limine. Los jueces podrán rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando el defecto que contengan. Si no resultare claramente de ellas que son de su competencia, mandarán que el autor exprese lo necesario a ese respecto. CONCORDANCIA: art. 336 CPCCBs.As. El artículo faculta a los jueces a rechazar de oficio las demandas que no se ajusten a las reglas que establece el Código Procesal en sus arts. 40, 56, 115 y 330, entre otros, o más bien les impone el deber de hacerlo, de modo de garantizar la constitución válida de la relación procesal (2188) si bien dicha atribución debe ser ejercida con suma cautela y prudencia y en todo supuesto en que en forma manifiesta surja que no se cumplen las condiciones necesarias para obtener una sentencia favorable -ya que es contrario a un elemental principio de economía procesal seguir un largo proceso cuando, desde el comienzo, se advierte que la pretensión será irremediablemente rechazada(2189) o cuando se trata de una pretensión con causa ilícita o inmoral (2190). 365

(2188) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/10/1992, "Cognata, Alberto v. Lawson, Eduardo", LL, 1994-B-328, con nota de Andrea Alejandra Imatz. (2189) Cám. Nac. Civ., sala F, 30/11/1979, ED, 87-595; id., sala E, 3/6/1982, ED, 100-530; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 12/10/1999, "Sol Petróleo SA v. PEN - Secretaría Legal y Técnica - dec. 1433/1998" causa 17.641/99. (2190) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. II p. 647 (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 25/3/1997, "Xerox Arg. IESA v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones" causa 28.185/95. Art. 338.- Traslado de la demanda. Presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de sesenta días. CONCORDANCIA: art. 337 CPCCBs.As. El juez, dará traslado de la demanda al demandado para que comparezca y la conteste dentro de quince días (con la ampliación que corresponda por el art. 158), que en el caso de la Nación, una provincia o una municipalidad, será por el plazo de sesenta días (y con la salvedad que señalamos en el comentario al art. 355). CAPÍTULO II - Citación del demandado Art. 339.- Demandado domiciliado o residente en la jurisdicción del juzgado. La citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el art. 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el art. 141. Si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante. CONCORDANCIA: art. 338 CPCCBs.As. La notificación de la demanda a persona domiciliada dentro de la circunscripción judicial se hará por cédula dirigida a su domicilio real (lato sensu) sede social (art. 11 ley 19550) o domicilio legal de las personas jurídicas y de las enumeradas en el art. 90 CCiv., a la que se agregarán las copias que señala el art. 120 aunque su omisión no autoriza la declaración de nulidad sino la suspensión del plazo para contestarla (ver comentarios a los arts. 120 y 137); aunque, si no se encontrase en el momento de la diligencia -pero viviese allí- se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según prescribe el art. 141 (entrega de la cédula a otras personas). En cuanto a la validez de la notificación de la demanda en el domicilio especial constituido o convencional (2191) (art. 101 CCiv.), en tanto lo sea en instrumento público, es idóneo para practicar en él las notificaciones judiciales o extrajudiciales, solución que cabría extender para la hipótesis del constituido en instrumento privado reconocido judicialmente teniendo en cuenta que el art. 1026 CCiv. dispone que el reconocido judicialmente por la parte a quien se le opone, o dado judicialmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores. Coincidentemente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno ha resuelto que el traslado de la demanda debe notificarse en el domicilio real, si el instrumento privado en que se constituyó domicilio especial aún no fue reconocido (2192); de la misma manera se ha pronunciado la Cámara Civil (2193). Un caso singular de notificación de la demanda se prevé en el art. 682 Código Procesal, respecto del juicio de desalojo, pues si no se hubiese constituido domicilio especial, o si se tratase de uno constituido en instrumento privado no reconocido, la norma dispone que la notificación se practicará en el domicilio real del demandado, siempre que el mismo se encontrase dentro de la circunscripción del juzgado -si bien, el actor podrá igualmente cumplirla en el ubicado en extraña jurisdicción, con las consiguientes demoras que ello implica, pues se trata de una 366

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prerrogativa establecida en su favor-; o en su defecto, en el inmueble objeto del desalojo, en la medida en que hubiese algún edificio habitado, para lo cual el art. 684 Código Procesal rodea a la actividad del oficial notificador de ciertos presupuestos destinados a salvaguardar el derecho constitucional de defensa en juicio, mediante el aseguramiento de la notificación y la información respecto de quienes serán afectados por el lanzamiento (2194). Vale decir que en ausencia de dichos domicilios corresponderá la citación por edictos en la forma dispuesta por el art. 145 del Código, sin poder imponerse al actor, por las razones de economía que inspiran al dispositivo comentado, la notificación en el real ubicado fuera de la circunscripción territorial del tribunal. Como hemos dicho en el comentario al art. 5º el fuero de atracción previsto en el art. 3284 inc. 4º, CCiv. para las acciones personales de los acreedores del difunto, no rige para el caso en que existe un único heredero que haya aceptado la herencia, supuesto en el cual aquéllas deben dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, en razón de la norma contenida en el art. 3285 de dicho ordenamiento- (2195) si bien la sucesión ab intestato o testamentaria deberá iniciarse inexcusablemente ante el juzgado que corresponde al último domicilio del de cuius(2196); ni para las reales (2197). Por otra parte, se indica en el artículo que si el domicilio asignado al demandado por el actor fuere falso, probado el hecho, se anulará todo lo actuado a costa del demandante, enunciado a partir del cual se estructura la "notificación bajo responsabilidad" a que hemos hecho referencia al comentar el art. 141 . La especial trascendencia de la notificación del traslado de la demanda justifica que la ley rodee al acto de formalidades específicas, entre las cuales cobra esencial vigencia el aviso que prescribe el artículo (2198) cuya omisión autoriza por sí sola la declaración de nulidad de la diligencia, toda vez que el objeto de la disposición legal persigue que el propio demandado sea quien personalmente se notifique (2199) desde que se encuentra en juego la garantía constitucional de la defensa en juicio (2200). En cuanto a la notificación de la demanda en la persona del mandatario convencional del demandado (v.gr., apoderado en el país de una sociedad extranjera), como principio ella está sometida a que aquél admita su intervención en tal carácter y cuente con facultades suficientes para ello, por lo que es improcedente cuando manifiesta su voluntad de no contestarla o de no contar con instrucciones o con conocimiento de los hechos para hacerlo. En otras palabras, cuando media representación convencional -cualquiera sea la extensión del mandato- y dado que nadie puede ser obligado a actuar en juicio contra su voluntad en nombre y representación del mandante, la eficacia de la notificación de la demanda que se hiciera al apoderado está subordinada a la condición de que éste se presente en tal carácter, de modo que es improcedente cuando expresa su voluntad de no contestarla o manifiesta no tener instrucciones para hacerlo (2201). (2191) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 9/4/1985, "Turano, Juan A. v. Videla, Alberto y otros" JA, 1985-IVSíntesis. La ausencia de la persona que acordó la elección del domicilio no empece a la validez de la notificación, pues en tal caso ha debido dejar una persona que haga sus veces (SCBA, 27/12/1996, "Sívori, Juan G. y otro v. Velázquez, José", LL, 1997-255). Asimismo, la ausencia del domicilio por quien es parte en un proceso no lo releva de arbitrar los medios para continuar con su defensa (Cám. Nac. Civ., sala F, 24/5/1997, "Q., M. E. v. P., N. E.", LL, 1997-E-490). (2192) Cám. Nac. Com., en pleno, 23/5/1956, "Horvath Sandor v. Frankreijh, Jacobo" . (2193) Cám. Nac. Civ., en pleno, 27/7/1956, "Casa Testai SRL v. Carrasco, Raúl" . (2194) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/2/1997, ED, 173-242. (2195) Cám. Nac. Civ., sala B, 21/5/1990, "Saker, Abel v. Viecca, L." JA, 1992-IV-Síntesis. (2196) CSJN, 31/10/1978, "Amato, Armando R.", Fallos, 300:1148 . (2197) Cám. Nac. Civ., sala G, 17/7/1998, "Zelener", José, LL, 1999-B-259; DJ, 1999-2-189. (2198) Cám. Nac. Com., sala C, 8/8/1980, "Edise SA v. De Mauro, Carlos A." LL, 1981-A-224; JL, 1980-2-116. (2199) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/3/1993, "Arbisu de Maciel, María A. v. Larroca, José L.", JA, 1995-I-312 . (2200) Cám. Nac. Civ., sala F, 15/6/1995, "Llera, Gerardo H. y otro v. Fortunato, Miguel S.", 38.456-S, LL, 1996-B707. (2201) Cám. Nac. Civ., sala D, 26/9/1978, "Valdez v. Puyol". Art. 340.- Demandado domiciliado o residente fuera de la jurisdicción.

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Cuando la persona que ha de ser citada no se encontrare en el lugar donde se le demanda, la citación se hará por medio de oficio o exhorto a la autoridad judicial de la localidad en que se halle, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en la Ley de Trámite Uniforme sobre Exhortos. CONCORDANCIA: art. 339 CPCCBs.As. Cuando el demandado se encontrase fuera de la circunscripción territorial del tribunal, la citación se hará por medio de oficio ley 22172 o por exhorto a la autoridad judicial, si el lugar donde deba cumplirse la diligencia fuese en el exterior. Art. 341.- Provincia demandada. En las causas en que una provincia fuere parte, la citación se hará por oficios dirigidos al gobernador y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Cuando el demandado fuese una provincia o -agregamos- la Ciudad de Buenos Aires, la citación se hará por oficios dirigidos al gobernador, al jefe de gobierno y al fiscal de Estado o funcionario que tuviere sus atribuciones. Art. 342.- Ampliación y fijación de plazo. En los casos del art. 340 el plazo de quince días, se ampliará en la forma prescripta en el art. 158 . Si el demandado residiese fuera de la República, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. CONCORDANCIA: art. 340 CPCCBs.As. De encontrarse domiciliado el demandado fuera de la circunscripción territorial del juez, pero dentro de la República, el plazo de quince días se ampliará en la forma prescripta en el art. 158 mientras que si su domicilio se encontrarse fuera del territorio nacional, el juez fijará el plazo en que haya de comparecer atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las comunicaciones. Dentro de la República, entendemos que la ampliación de los plazos por la distancia no opera automáticamente -si bien hay precedentes que han sostenido precisamente lo contrario (2202) -, por lo que el demandado podrá o bien deberá contestar la demanda dentro del término fijado por el juez, o bien peticionar dentro del mismo plazo (2203) la ampliación que estime le corresponde (2204); para nosotros, en cambio, dentro del quinto día por aplicación de lo que dispone el art. 170 Código Procesal. (2202) Cám. Nac. Com., sala D, 3/10/1977, "Industrias Cobra SCA v. Colameri, Benito" . (2203) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 27/10/1998, "Romikin SA v. Pfizer Limited" causa 4920. (2204) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VI p. 72; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 209; FALCÓN, E. M., Código Procesal..., cit., T. II, p. 669. Art. 343.- Demandado incierto o con domicilio o residencia ignorados. La citación a personas inciertas o cuyo domicilio o residencia se ignorare se hará por edictos publicados por dos días en la forma prescripta por los arts. 145 146 147 y 148 . Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusión o televisión no compareciere el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio. El defensor deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, en su caso, recurrir de la sentencia. CONCORDANCIA: art. 341 CPCCBs.As. Cuando se tratare de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore (2205) corresponderá con la citación se realice por edictos en los diarios o por radiodifusión o televisión que autorizan los arts. 145 146 147 y 148 con la carga previa de manifestar bajo juramento que se han realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona (y no así de individualizar a los personas desconocidas o inciertas) a quien se deba notificar -con la prevención de que si resultare falsa su afirmación o de que pudo conocerlo empleando la debida diligencia, se 368

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anulará a su costa todo lo actuado con posterioridad, y será condenado a pagar una multa de $ 50 a $ 15.000- (2206) partiendo de la premisa que se ha de actuar con la rectitud y buena fe que debe presidir el ejercicio de las acciones ante los órganos judiciales, especialmente cuando se trata de la citación del demandado (2207). Si vencido el plazo de los edictos o del anuncio por radiodifusión o televisión no compareciere el citado, se nombrará al defensor oficial para que lo represente en el juicio, sin perjuicio de que éste deberá tratar de hacer llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y, deberá en su caso, recurrir de la sentencia. (2205) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/12/1994, ED, 164-113. (2206) Es norma que si resultare falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio de la contraria, o que habiendo podido conocerlo empleando la debida diligencia, no agotó su búsqueda y, con ello, obtuvo la notificación por edictos, deberá anularse todo lo actuado con posterioridad, y será condenada a pagar una multa (art. 145 Código Procesal) (Cám. Nac. Civ., sala D, 23/8/1985, ED, 119-574). (2207) CSJN, 2/3/1993, ED, 154-187, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni. Art. 344.- Demandados con domicilios o residencias en diferentes jurisdicciones. Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas. CONCORDANCIA: art. 342 CPCCBs.As. Si los demandados fuesen varios y se hallasen domiciliados en diferentes jurisdicciones, el plazo de la citación será para todos el que resulte mayor, sin atender al orden en que las notificaciones fueron practicadas, aunque ello no jugará de ser varios pero encontrarse domiciliados todos dentro de la misma circunscripción. Art. 345.- Citación defectuosa. Si la citación se hiciere en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden, será nula y se aplicará lo dispuesto en el art. 149. CONCORDANCIA: art. 343 CPCCBs.As. Como hemos explicado en los arts. 149 169 y 339 la notificación de la demanda realizada en contravención a lo prescripto en los artículos que preceden será nula. CAPÍTULO III - Excepciones previas Art. 346.- Forma de deducirlas. Plazo y efectos. Las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se opondrán únicamente como de previo y especial pronunciamiento en un solo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención. El rebelde sólo podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar. En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá oponerla en su primera presentación. Si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho. La oposición de excepciones no suspende el plazo para contestar la demanda o la reconvención, en su caso, salvo si se tratare de las de falta de personería, defecto legal o arraigo. CONCORDANCIA: art. 344 CPCCBs.As. 369

Las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas en el art. 347 y, agregamos, en el art. 553 se deben oponer en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o con la reconvención, y no suspenden el plazo para contestarla "salvo si se tratarse de las de falta de personería, defecto legal o arraigo"; si bien el rebelde podrá oponer la prescripción con posterioridad siempre que justifique haber incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su alcance superar (2208). En los casos en que la obligación de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podrá oponer la prescripción en su primera presentación (2209) la que si se dedujere como excepción, se resolverá como previa si la cuestión fuere de puro derecho (2210); y en caso contrario, como defensa para ser ponderada al momento del dictado de la sentencia, de la cual, a nuestro juicio, correspondería correr traslado y disponer su notificación por cédula al actor (idem de la defensa no manifiesta de falta de legitimación), a tenor de lo que dispone el art. 135 inca. 2º, y 17, Código Procesal en resguardo de la exquisita garantía del debido proceso legal y como modo de prevenir sorpresivas maniobras reñidas con el deber de lealtad, probidad y buena fe en los debates. (2208) Cám. Nac. Com., sala C, 18/7/2003, "Oleskow, Jorge v. Edificio Colonial SRL", LL, 3/12/2003, p. 1 (ver comentario al art. 60). (2209) Esto es, cuando la obligación de comparecer surgiera después del vencimiento del plazo para contestar la demanda u oponer excepciones, podrá oponer la prescripción en aquella oportunidad (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 3/4/1997, "Fisco nacional - DGI v. Astillero Chame SA"). No es una primera presentación la que resulta de intervenir en diligencia preliminar cuando ni siquiera se es parte (Cám. Nac. Civ., sala J, 11/7/2002, expte. J099478). (2210) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/3/1984, "Firmp, Carlos A. v. Almagro Construcciones SA", ED del 31/7/1984, p. 8. La presentación anterior al plazo para contestar la demanda no impide pues la oposición de la prescripción en esta segunda oportunidad (Cám. Nac. Civ., en pleno, 5/12/1990, "Abraham, Ernesto v. Ramos, Juan" [ver art. 3962 CCiv.]). Debe resolverse en la sentencia cuando depende de hechos controvertidos (Cám. Nac. Civ., sala A, 19/5/2003, "Herrero, María v. Cifre División Construcciones SRL"). Art. 347.- Excepciones admisibles. Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: 1) Incompetencia. 2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva. 4) Litispendencia. 5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda. 6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepción, el examen integral de las dos contiendas debe demostrar que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo juicio que se promueve. 7) Transacción, conciliación y desistimiento del derecho. 8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del CCiv. La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podrá ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa. CONCORDANCIA: art. 345 CPCCBs.As. En rigor, la norma es equivocada, pues aparte de las excepciones aquí previstas como previas, se debe incluir la que previene el art. 553 Código Procesal. 370

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En cuanto a la excepción de incompetencia, cabe destacar que se trata de su oposición por vía de declinatoria frente al mismo juez ante el cual se encuentra tramitando la demanda, a objeto de provocar su declaración de incompetencia (mientras que la inhibitoria, contrariamente, se opone ante el juez considerado competente; ver comentario a los arts. 7º y ss.); y que es la única que procede cuando la cuestión se suscita entre jueces que tienen la misma competencia territorial (2211); mientras que si se tratan de jueces de distintas circunscripciones, también procederá la inhibitoria, aunque no procede una u otra cuando ha mediado prórroga expresa o tácita (2212). El principio general es que las cuestiones de competencia deben plantearse por vía de declinatoria, vale decir, a través de la excepción de incompetencia, y sólo excepcionalmente por inhibitoria, en este caso cuando se tratase de jueces de distintas circunscripciones territoriales, si bien no cabe la articulación simultánea de ambas. La procedencia de la excepción de falta de personería está condicionada a la ausencia de capacidad procesal en el actor o en el demandado, referida a los principios que el derecho privado contiene en materia de capacidad de obrar o de hecho (2213) y a la falta, defecto o insuficiencia de la representación necesaria o voluntaria de quienes comparecen al proceso en nombre de aquéllos (2214) así el declarado demente o el presunto incapaz en tanto haya mediado designación del curador provisional ad bona, desde que ello importa el desplazamiento siquiera provisional de la capacidad del presunto incapaz (2215); o de representación suficiente, así, cuando el representante cuenta con poder especial para intervenir en un juicio determinado diverso de aquél que promovió, a la vez que marca que esta cualidad puede oponerse por el propio actor como incidente y excede el ámbito de una verdadera excepción (al igual que la de falta de legitimación), más allá que su ausencia puede ser invocada incluso de oficio -como hemos dicho al comentar el 46, Código Procesal-, pues involucra una cuestión de orden público que hace a la correcta integración de la litis (2216). Las meras diferencias en el nombre de los apoderados, o el error en el número de documento de identidad del mandatario de la actora, carecen de entidad para fundamentar la excepción de falta de personería (2217); de la misma manera que la falta de legalización del poder otorgado en el extranjero (2218). La falta de legitimación para obrar procede en el caso de que el actor o el demandado no sean las personas especialmente habilitadas para asumir tales calidades con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso (2219) por no ser titulares de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de la misma (2220); que se identifica, se ha dicho, con la tradicionalmente denominada de "falta de acción" (sine actione agit), a la cual se ha agregado, como requisito de admisibilidad para poder resolverse en carácter de artículo de previo y especial pronunciamiento, el consistente en que la falta de legitimación aparezca en forma manifiesta (2221). La falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado es excepción de previo y especial pronunciamiento cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva, aunque, como hemos dicho en el comentario al artículo anterior, igualmente correspondería correr traslado al actor de ella y disponer su notificación por cédula, cuestión que, además, acá se ve robustecida por el hecho de que si se la promoviese como incidente por el actor, su tramitación impondría ineludiblemente tal modo de notificación. La oposición de la defensa de falta de legitimación con carácter previo es, para nosotros, facultativa para el accionado, quien puede deducirla sino como defensa al contestar la demanda (2222). Como hemos explicado al comentar el art. 89 la falta de legitimación procesal podrá ser destacada de oficio (2223) incluso disponiéndose la integración de la litis a raíz de la reconvención deducida contra un litisconsorte necesario que no aparece como actor, cuando ella se dirige también contra éste (2224). La excepción de litispendencia supone la existencia actual de otro proceso con un objeto, causa y sujetos idénticos al del proceso en el que se la opone, sin perjuicio de que podrá ser declarada de oficio, como lo indica el artículo, en cualquier estado de la causa, siendo para nosotros dudoso que no pueda ser opuesta cuando no media ese identidad aunque sí conexidad a raíz de la cual una pueda hacer cosa juzgada en la otra, más allá de que para ello pueda recurrirse a la acumulación de procesos analizada en el comentario al art. 188 Código Procesal; pues si bien el art. 190 autoriza la acumulación incidental en cualquier tiempo, no la excluye categóricamente de su ámbito, más cuando se repara que el propio art. 354 (inc. 3º) señala que el expediente se remitirá al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad (mientras que si fuesen ambos procesos idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad). El defecto legal en el modo de proponer la demanda procede ante la violación de los requisitos previstos o a los que remite el art. 330 Código Procesal, en tanto los defectos sean de una gravedad tal que coloquen al demandado en un verdadero estado de indefensión, al no permitirle oponer las defensas adecuadas o producir las pruebas conducentes (2225) -de modo que se pueda establecer con precisión quién demanda y a quién demanda, o qué demanda y para 371

qué- (2226) así cuando no designa con exactitud la cosa demandada o la exposición de los hechos es ambigua o carece de suficiente claridad (2227). La existencia de la cosa juzgada, como hemos explicado en el comentario al art. 163 supone no exclusivamente la clásica identidad de sujetos, objeto y causa, sino también la influencia de lo resuelto en la sentencia firme con relación al nuevo proceso; sin perjuicio que ella podrá ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa. Vale decir que la procedencia de la excepción de cosa juzgada está supeditada a la demostración, por medio del examen integral de las dos contiendas, de que se trata del mismo asunto sometido a decisión judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad, la sentencia ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensión deducida en el nuevo litigio (2228). La oposición de la transacción (art. 308 CPCCN), conciliación (309, CPCCN) y desistimiento del derecho (art. 305 CPCCN) a que hemos hecho referencia en el comentario de tales artículos, podrá ser también deducida como de previo y especial pronunciamiento, en tanto hubiesen sido admitidas o aprobadas por el tribunal. Por los efectos que producen, se ha dicho que las excepciones de transacción, conciliación o desistimiento del derecho son conceptualmente afines a la cosa juzgada, y suponen como requisito previo y esencial la existencia de un proceso judicial al cual ponen término (2229) no pudiendo, en consecuencia, las partes exigirse nuevamente el cumplimiento de los derechos y obligaciones que concretamente hubiesen renunciado en ellos (2230) ni oponerse, por ende, contra la demanda en la que se persigue la nulidad de aquellos actos, así de la propia transacción (2231). Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusión, o las previstas en los arts. 2486 y 3357 CCiv., podrán ser también opuestas como excepciones previas, limitándose a postergar el tratamiento de la acción; así este último dispositivo establece que hasta pasados nueve días desde la muerte de aquel de cuya sucesión se trate, no puede intentarse acción alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia, sin perjuicio de que los jueces, a instancia de los interesados, puedan mientras tanto dictar las medidas necesarias para la seguridad de los bienes (2232). Art. 348.- Arraigo. Si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda. CONCORDANCIA: art. 346 CPCCBs.As. Si el actor no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda, si bien se trata de una defensa de escasa aplicación a la luz de los convenios internacionales de igualdad de trato procesal que viene suscribiendo la Argentina (ver el comentario al art. 132 ). En términos generales, el arraigo constituye una carga exigible al actor de prestar una caución destinada a garantizar el pago de los gastos del proceso frente a la eventualidad de resultar vencido, el que no procede si aquél ha obtenido el beneficio de litigar sin gastos (2233); si se ha prorrogado o convenido expresamente la competencia (2234); en un pedido de quiebra cuando no se trata de una acción por cobro de crédito individual (2235); o en el supuesto de la reconvención (2236) aunque en algunos casos se ha distinguido si ella opera como una suerte de defensa frente al ataque del adversario, de aquellos otros en los que la acción de quien reconviene constituye un ataque autónomo, para admitirlo así en este último (2237). Art. 349.- Requisito de admisión. No se dará curso a las excepciones: 1) Si la de incompetencia lo fuere por razón de distinta nacionalidad y no se acompañare el documento que acredite la del oponente; si lo fuere por distinta vecindad y no se presentare la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; si lo fuere por haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente, cuando ello es admisible, y no se hubiere presentado el documento correspondiente. 2) Si la de litispendencia no fuere acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente. 3) Si la de cosa juzgada no se presentare con el testimonio de la sentencia respectiva. 4) Si las de transacción, conciliación y desistimiento del derecho no fueren acompañadas de los instrumentos o testimonios que las acrediten. 372

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En los supuestos de los incs. 2º, 3º y 4º, podrá suplirse la presentación del testimonio si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramitan los correspondientes procesos. CONCORDANCIA: art. 347 CPCCBs.As. Es requisito de admisibilidad de la excepción de incompetencia por razón de distinta nacionalidad que se acredite documentalmente el carácter de extranjero del oponente, con la partida y no el pasaporte (2238); que si lo fuere por distinta vecindad, se presente la libreta o partida que justificare la ciudadanía argentina del oponente; que si lo fuere por haberse pactado la prórroga de competencia, cuando ello fuese admisible, que se exhiba el documento correspondiente. La oposición de la excepción de litispendencia debe ser acompañada del testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente; la de cosa juzgada con el testimonio de la sentencia respectiva; y la de transacción, conciliación y desistimiento del derecho, de los instrumentos o testimonios que las acrediten, si bien puede prescindirse de dichos instrumentos si se solicitare la remisión del expediente con indicación del juzgado y secretaría donde tramitan los correspondientes procesos. Art. 350.- Planteamiento de las excepciones y traslado. Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se agregará toda la prueba instrumental y se ofrecerá la restante. De todo ello se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito. CONCORDANCIA: art. 348 CPCCBs.As. Con el escrito en que se propusieren las excepciones, se deberá agregar y ofrecer toda la prueba de la que intente valerse el excepcionante, del cual se dará traslado al actor, quien deberá cumplir con idéntico requisito, notificándose el mismo en forma personal o por cédula (art. 135 inc. 2º, CPCCN). Art. 351.- Audiencia de prueba. Vencido el plazo con o sin respuesta, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario. En caso contrario, resolverá sin más trámite. CONCORDANCIA: art. 349 CPCCBs.As. Vencido el plazo con o sin contestación del traslado, el juez designará audiencia dentro de diez días para recibir la prueba ofrecida, si lo estimare necesario, o en su defecto resolverá sin más trámite, si bien la producción de la prueba es aquí resorte del juez como con elocuencia se desprende de la expresión "si lo estimare necesario" que emplea la norma, más allá de que no existe ninguna disposición que establezca en qué casos debe abrirse la excepción a prueba, siendo, por tanto, su producción facultativa del juez (2239) e irrecurrible la resolución recaída en tal sentido (2240) si bien no cabe prescindir de ella si ello puede conducir al desconocimiento de derechos de fondo en soluciones notoriamente disvaliosas (2241). Si hubiere de producirse prueba que requiriese audiencia para la declaración de los testigos y para la absolución de posiciones, se la fijará para una fecha que no podrá exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para hacerlo. Art. 352.- Efectos de la resolución que desestima la excepción de incompetencia. Una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán argir la incompetencia en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de oficio. Exceptúase la incompetencia de la justicia federal que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado del proceso. CONCORDANCIA: art. 350 CPCCBs.As. 373

Establece el artículo que una vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, las partes no podrán volver a cuestionar la competencia del tribunal, ni la incompetencia podrá ser declarada de oficio, salvo si se tratase de la de la justicia federal, la que podrá ser declarada por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, y por los jueces federales con asiento en las provincias, en cualquier estado de los procedimientos. Art. 353.- Resolución y recursos. El juez resolverá previamente sobre la declinatoria y la litispendencia. En caso de declararse competente, resolverá al mismo tiempo sobre las demás excepciones previas. La resolución será apelable en relación, salvo cuando se tratare de la excepción prevista en el art. 347 inc. 3º, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisión será irrecurrible. Cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo si la excepción hubiese sido rechazada. En el supuesto de que la resolución de la cámara fuese revocatoria, los trámites cumplidos hasta ese momento serán válidos en la otra jurisdicción. CONCORDANCIA: art. 351 CPCCBs.As. Si se hubiesen opuesto varias excepciones, el juez resolverá previamente la declinatoria y la litispendencia, y sólo en caso de declararse competente, las restantes, resolución que será apelable en el juicio ordinario (y en los especiales que tramiten por sus normas), salvo que se tratare de la excepción prevista en el art. 347 inc. 3º, y el juez hubiere resuelto que la falta de legitimación no era manifiesta, en cuyo caso y sin perjuicio de lo establecido en dicho inciso, la decisión será irrecurrible (2242). Cuando únicamente se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, el recurso se concederá al solo efecto devolutivo si la excepción hubiese sido rechazada, supuesto en el cual los trámites cumplidos igualmente tendrá plena validez en el otro fuero aun si la cámara hubiese de revocarla. Art. 354.- Efectos de la admisión de las excepciones. Una vez firme la resolución que declare procedentes las excepciones previas, se procederá: 1) A remitir el expediente al tribunal considerado competente, si perteneciere a la jurisdicción nacional. En caso contrario, se archivará. 2) A ordenar el archivo si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el art. 347 inc. 8º, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento. 3) A remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad. Si ambos procesos fueren idénticos, se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad. 4) A fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las contempladas en el art. 347 incs. 2º y 5º, o en el art. 348 . En este último caso se fijará también el monto de la caución. Vencido el plazo sin que el actor cumpla lo resuelto se lo tendrá por desistido del proceso, imponiéndosele las costas. CONCORDANCIA: art. 352 CPCCBs.As. Una vez firme la resolución que admite las excepciones previas, se procederá a remitir el expediente al tribunal considerado competente si perteneciere a la jurisdicción nacional, o en su defecto a su archivo; al archivo del expediente si se tratase de cosa juzgada, falta de legitimación manifiesta, prescripción o de las previstas en el art. 347 347, inc. 8º, salvo, en este último caso, cuando sólo correspondiere la suspensión del procedimiento; a remitirlo al tribunal donde tramite el otro proceso si la litispendencia fuese por conexidad, mientras que si ambos procesos fuesen idénticos se ordenará el archivo del iniciado con posterioridad; a fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos o arraigar, según se trate de las de falta de personería o defecto legal y de arraigo y en este 374

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último caso se fijará también el monto de la caución, luego del cual, de no haber cumplido el actor, se lo tendrá por desistido del proceso, con las costas a su cargo de acuerdo a las reglas comunes. Es claro que admitida la excepción, corresponderá la imposición de costas derivadas de su oposición, al margen de que se subsanen los defectos o se arraigue, así por ejemplo la falta de personería (2243). 354 bis.- Efectos del rechazo de las excepciones o de la subsanación de los defectos. Consentida o ejecutoriada la resolución que rechaza las excepciones previstas en el art. 346 último párrafo o, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda; esta resolución será notificada personalmente o por cédula. Subsanado el defecto legal, se correrá nuevo traslado por el plazo establecido en el art. 338. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Consentida o ejecutoriada, en cambio, la resolución que rechazó las excepciones de falta de personería, defecto legal o arraigo, en su caso, subsanada la falta de personería o prestado el arraigo, se declarará reanudado el plazo para contestar la demanda, resolución que será notificada personalmente o por cédula; en el caso de la de defecto legal, se correrá nuevo traslado, por el plazo establecido en el art. 338 esto es por el plazo de quince o sesenta días según la calidad de la persona que asume el rol de parte demandada. (2211) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. I, p. 83, pto. e); FASSI - YÁÑEZ, Código Procesal..., cit., T. I, p. 206; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. I, ps. 237/238; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 73. (2212) CSJN, 25/8/1992, "Fiuza, Noemí C. v. Telefónica de Argentina SA", LL, 1992-E-152; DJ, 1993-1-217. (2213) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 3/11/1982, "Wajnsztok, M. v. Bourre, J.". (2214) Cám. Nac. Civ., sala E, 3/10/1995, "Comastri de Rimoldi, María E. M. v. Alpire, Walter y otro", LL, 1996-C779 (38.731-S). (2215) BELLUSCIO - ZANNONI, cit, T. I, ps. 546/547, 573; LLAMBÍAS, Código Civil, cit., T. I, nro. 723; Cám. Nac. Civ., sala A, 1º/10/1959, LL, 97-37; Cám. Civ. 1ª, Capital, 9/6/1920, JA, 4-343; Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala II, 17/10/1969, Rep. LL, XXX, p. 948, nro. 15. (2216) Cám. Nac. Civ., sala E, 14/7/2000, "Barreto Alarcón, Marina v. Condori, Juan A." . (2217) Cám. Nac. Civ., sala F, 26/5/1994, "Krean SA v. Yosco, Francisco H.", DJ, 1995-1-316. (2218) Cám. Nac. Civ., sala K, 12/4/1992, "Hosch-Petu, Denisse v. González, Pedro", LL, 1995-A-264.; DJ, 1995-1496. (2219) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/12/1991, "Doyharzabal, Patricia M. v. Río Granco SA", LL, 1992-C-71; DJ, 1992-2-68 (ver comentario al art. 1º, nota 5). (2220) Cám. Nac. Civ., sala B, 21/11/1995, "Porto, Luis J. v. Locatelli, Carlos A. y otros", LL, 1996-C-773, (38.702S). (2221) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/3/1993, "Gómez, Manuel v. Consorcio de Propietarios Av. de Mayo 1341/47", LL, 1993-D-167 (ver comentario al art. 1º, nota 5). (2222) Cám. Nac. Civ., sala E, 19/3/1981, ED, 94-404. (2223) Cám. Nac. Civ., sala B, 22/6/1993, "Kocourek SA de Construcciones v. Comisión Municipal de la Vivienda" LL, 1994-B-465; sala K, 2/5/2003, "Asociación Mutual de Empleados del Banco Provincia de Buenos Aires v. Galván, Norma Beatriz y otros" . (2224) Cám. Nac. Civ., sala D, 13/12/1983, "Barreiros, Norberto v. Zaipro SA", ED, 108-631; Cám. Nac. Civ., sala E, 13/6/1979, "Yanetti de Casa, Elsa A. v. Mansilla, Arturo C. y otros", LL, 1980-D-756 (35.681-S). (2225) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 25/2/1997, "Del Bene SA y otro v. Estado nacional", JA, 2001-ISíntesis. (2226) Cám. Nac. Com., sala A, 11/10/1991, ED, 145-434. (2227) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/10/1984), ED, 115-657, (216-SJ). (2228) Cám. Nac. Civ., sala G, 23/6/1995, "Kurtin, Nidia B. v. Consorcio de Propietarios Avenida del Libertador 2698", LL, 1995-D-787. (2229) Cám. Nac. Civ., sala D, 27/6/1978, ED, 79-245. 375

(2230) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 7/11/1980, "Olives, Juan v. García, Feliciano", BCECyC, 697, nro. 10.423. (2231) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/6/1982, "L., F. J. v. O. de L., E. T.". (2232) Cám. Nac. Civ., sala B, 12/10/1995, "Disca, Luis s/suc." LL, 1997-D-865 (39.751-S). (2233) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/9/1995, "Ruiz Díaz Castro, Rafael v. Proasi, Agustín y otro SRL", LL, 1996-C-597, con nota de Alicia Noemí Santiago. (2234) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/5/1964, ED, 15-751. (2235) Cám. Nac. Com., sala C, 11/8/1972, ED, 45-754. (2236) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/10/1970, ED, 34-316. (2237) Cám. Nac. Civ., y Com. Fed., sala I, 16/2/1982, ED, 99- 383. (2238) CSJN, 15/2/1983, "Alfamar SA v. Orfel, Orlando" . (2239) Cám. Nac. Civ., sala C, 20/2/1992, "Cattaneo, Silvio v. Sampaolesi, Héctor" . (2240) Cám. Nac. Civ., sala F, 17/4/1984, "Royo, Ricardo v. Costabile de Royo, Carmen" JA, 1984-III-Síntesis; sala B, 18/6/1981, "Mercader, Guillermo C. v. Municipalidad de Buenos Aires" JA, 1982-I-Síntesis. (2241) Cám. Nac. Com., sala A, 12/12/2001, "Banca Nazionale del Lavoro v. Gneco, Stella M.", DJ, 2002-1-893. (2242) Cám. Nac. Com., sala A, 24/12/1979, "Pullella, Ricardo A. v. Garaje Sucre", ED, 87-209. (2243) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/2/1996, "Banco de Crédito Argentino v. Mambretti, A. H.", LL, 1996-D-851 (38.825-S). Debe rechazarse la excepción de falta de personería si los defectos fueron subsanados al contestar el traslado (Cám. Nac. Com., sala E, 22/11/2002, "Vicente Robles SA v. Turismo Río de La Plata SA", DJ, 2003-11107), aunque, agregamos, con costas a quien salvó dicha cuestión. CAPÍTULO IV - Contestación a la demanda y reconvención Art. 355.- Plazo. El demandado deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 338 con la ampliación que corresponda en razón de la distancia. CONCORDANCIA: art. 353 CPCCBs.As. El demandado, prevé el artículo, deberá contestar la demanda dentro del plazo establecido en el art. 338 vale decir, dentro del plazo de quince o sesenta días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia (art. 158 CPCCN). Como hemos dicho en el comentario al art. 342 la ampliación de los plazos por la distancia no opera automáticamente -si bien hay precedentes que han sostenido precisamente lo contrario- (2244) por lo que el demandado podrá contestar la demanda dentro del término fijado por el juez, o bien peticionar dentro del mismo plazo (2245) la ampliación que estime le corresponde (2246); para nosotros, en cambio, dentro del quinto día de modificada por aplicación de lo que dispone el art. 170 Código Procesal. (2244) Cám. Nac. Com., sala D, 3/10/1977, "Industrias Cobra SCA v. Colameri, Benito" . (2245) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 27/10/1998, "Romikin SA v. Pfizer Limited" causa 4920. (2246) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. II, p. 669, T. VI, p. 72; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 209. Art. 356.- Contenido y requisitos. En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además: 1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. 376

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2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescriptos en el art. 330. CONCORDANCIA: art. 354 CPCCBs.As. El artículo dispone que en la contestación de la demanda (o reconvención) el demandado (o acto reconvenido) está sujeto a la carga de reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda (2247) y la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyen y recepción de las cartas y telegramas (y demás piezas similares) a él dirigidos cuyas copias se acompañen, pudiendo estimarse su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran (2248); y debiendo tenerse por auténticos o recibidos los documentos (2249) según el caso. Puede así advertirse que el art. 356 CPCCN acuerda al silencio, las respuestas evasivas o a la negativa meramente general, un doble tratamiento, pues, con respecto a los hechos, autoriza al juez a tenerlos por ciertos, a diferencia de lo que acontece con los documentos, que, sobre iguales bases, dispone que los tendrá que tener por auténticos o recibidos, según fuese el caso. En lo que atañe al proceso de divorcio o separación personal, cabe destacar, empero, que el art. 232 CCiv. dispone que la admisión o reconocimiento de los hechos, salvo en el juicio de divorcio o separación personal tramitado por la causal objetiva contemplada en los arts. 204 y 214 inc. 2º, del citado ordenamiento, vale decir, por la interrupción de la vida en común, no "será suficiente", con lo que se quiere significar que la admisión o reconocimiento, incluso expreso de la existencia del hecho constitutivo de la causal de divorcio o separación, no relevaría a la parte que lo alegó de la carga de probarlo, así respecto del adulterio. Esto es así porque en las contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento o la admisión de los hechos -tanto sea expreso como tácito- carece, por lo general, de eficacia (salvo disposición legal explícita en contrario, v.gr., arts. 204 y 232 CCiv.) para despojar al hecho de su carácter de controvertido, a partir de su introducción o afirmación bilateral en el proceso por una y otra parte. En lo que atañe a la documentación, se trata de un traslado implícito que se extiende por el plazo fijado para la contestación de la demanda (o reconvención), según el tipo de proceso de que se trate y la calidad de la persona jurídica que asuma el rol de demandada, así el Estado nacional, provincial o municipal (art. 338 CPCCN). El defensor oficial y el demandado que interviene en el proceso como sucesor universal (2250) de quien suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, pueden reservar su respuesta definitiva para una vez producida la prueba, ante la imposibilidad en que se encuentran para reconocer hechos o documentación que se le atribuye a su defendido o causante, o que se dice remitida a éstos, y por aplicación de lo que dispone el art. 1032 CCiv., aunque ello, a nuestro juicio, no los releva de la carga de expresar que difieren tal juicio para la mentada oportunidad, en cuyo caso corresponderá que se les corra un nuevo traslado. Otra hipótesis de respuesta en expectativa o de su reserva para el momento de producida la prueba se advierte en el caso de la agregación de ciertos medios de prueba documental que carecen de por sí, externa e inmediatamente, de una función representativa del hecho contenido que se intenta demostrar, a los que hemos hecho referencia en el comentario al art. 333 por lo que la carga de reconocerlos o desconocerlos se debería postergar para el momento en que se lo externalice, exhibiendo su contenido o reproduciéndolo visualmente, así por ejemplo cuando se exhiba la videograbación o el contenido de un disquete, más allá de que en estos supuestos debería de exigirse que el interesado individualice inicialmente los hechos contenidos en el mismo (v.gr., transcripción de la conversación telefónica), para permitir compulsar su autenticidad, admisibilidad o conducencia. Por otra parte, la norma impone al demandado la clara especificación de los hechos que alegare como fundamento de su defensa, debidamente sustanciados, y observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el art. 330 para la demanda, ya que dicho escrito que establece las bases de la litis contestatio determina el material fáctico sobre los que habrá de producirse la prueba y fundarse la sentencia (2251). (2247) Cám. Nac. Com., sala E, 27/8/1990, "Sintequim SA v. Migra Especialidades Medicinales SA" . (2248) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/4/2000, "Chapar de Becerra, María J. v. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", LL, 2000-F-983 (43.219-S); DJ, 2001-1-666. (2249) CSJN, 1974, "Pasik y Cía. SACIF e I. v. Provincia de Buenos Aires", Fallos, 288:170 . (2250) Para Palacio (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. VI, p. 161) también debería de autorizarse la respuesta en expectativa, a favor del sucesor singular. 377

(2251) Cám. Nac. Trab., sala VI, 20/10/1980, "Bermúdez, José v. Empresa Líneas Marítimas Argentinas", DT, 1981270. Art. 357.- Reconvención. En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda. CONCORDANCIA: art. 355 CPCCBs.As. La pretensión procesal es el "acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación" (2252) afirmación que entraña una declaración de voluntad petitoria dirigida a alcanzar el ulterior pronunciamiento de una sentencia de condena, declarativa, constitutiva o determinativa. En cambio, "las negaciones como las excepciones, son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión interpuesta por el actor, o en su caso, la paralización temporal de ésta, en cuyo ámbito se encuentran inexorablemente insertadas" (2253) facultad de orden negativo que corresponde a todo demandado a objeto de arribar a una declaración de inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor en su demanda. La reconvención, por su parte, constituye una contrapretensión procesal, en feliz expresión de Carnelutti (2254); vale decir, una pretensión procesal interpuesta inversamente por el demandado para ser resuelta simultáneamente con la pretensión inicial del actor, con la que, como enseña Chiovenda, aquél "tiende a obtener la actuación en favor propio de una voluntad de ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero independientemente de la desestimación de la demanda del actor" (2255). Como consecuencia de esta figura, cada parte pasa así a asumir un doble rol, el actor se convierte también en demandado y éste a su vez en actor. Si bien existen otros clasificaciones, nos parece conveniente destacar que la reconvención puede ser central; vale decir cuando se hace valer una pretensión antitética de igual naturaleza, intensidad o contenido que la deducida en la demanda, así, v.gr., la reconvención por divorcio por culpa del actor que demanda el divorcio por culpa del demandado; o colateral, en el sentido que le asigna Muñoz Sabaté al término (2256) esto es, aquella que afecta simplemente a alguna de las medidas o efectos de la pretensión deducida por el actor, así, v.gr., la deducida con el objeto de obtener la declaración de inocencia que autoriza el art. 214 CCiv. en el caso del divorcio o separación personal por la causal objetiva de interrupción de la vida en común (2257). A su vez cabe hablar de la llamada reconvención implícita (2258) vale decir, de aquella que si bien contiene una contrapretensión procesal, carece de una formulación expresa o explícita en tal sentido, en cuyo caso, empero, el juez podrá disponer que se corra traslado de la misma en la forma y por el término de ley, sin que ello ocasione ningún agravio (2259) desde que el derecho de defensa en juicio del actor y la garantía de la igualdad frente a la ley se hallarían suficientemente resguardados. Si bien también se ha dicho que si en la contestación de demanda no se dice que se reconviene ni en su encabezamiento, ni en su cuerpo ni en su petitorio, y si después de las negativas de práctica se culmina impetrando la repulsa de la demanda, no cabe inferir que existe reconvención porque ella no puede ser implícita al estar sujeta a todos los requisitos sustanciales y formales de una demanda (conf. arts. 357 y 330 Código Procesal), aunque aquí el caso se decidió sobre la base del consentimiento del demandado respecto de la providencia que tuvo por contestada la demanda y no corrió traslado de ella (2260). La reconvención debe proponerse en el mismo escrito de contestación de la demanda, y supone que ambas pretensiones derivan de la misma relación jurídica o que media conexidad entre una y otra, revistiendo el carácter de acto procesal meramente facultativo, pues, como lo indica la norma, el interesado, de no deducirla entonces, podrá hacer valer su derecho en otro juicio, provocando con ello incluso la acumulación de proceso que marca el art. 188 Código Procesal, carácter que se discute, empero, en materia de divorcio o separación personal, como se explicará seguidamente. Como regla, no procede la reconvención contra quien no es parte (2261) salvo que se trate de un litisconsorcio necesario (2262) en tanto se la dirija también contra el propio actor (2263). 1. LA RECONVENCIÓN EN EL JUICIO DE DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL. LA RECONVENTIO RECONVENTIONIS

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Aun cuando aparece discutido en la doctrina, la reconvención en el juicio de divorcio y separación personal asume un contorno que transforma a lo que es en purismo una mera facultad en una verdadera carga procesal, pues respecto de los hechos que existen y se conocen al momento de la contestación de la demanda (y de la reconvención), se exige por algunos autores que se la deduzca por vía de la reconvención (y de la reconventio reconventionis), en lugar de proponerse la consideración de tales extremos como causa de una pretensión en otro proceso y requerirse su ulterior acumulación al primero, habiéndose incluso resuelto que el ejercicio de la facultad de pedir la acumulación de los procesos es abusiva cuando el demandado, que ha tenido ocasión de reconvenir, no ejerce ese derecho y largo tiempo después inicia una causa conexa (2264). La reconvención se torna en carga procesal en los procesos de divorcio y separación personal seguidos por causales subjetivas para nosotros, pues la sentencia contará con la autoridad de cosa juzgada respecto de los hechos anteriores a su promoción y conocidos a tal momento, extremo que en tal contexto impediría su posterior alegación como causa de igual pretensión en un nuevo proceso a los mismos fines (2265) pues como enseña Chiovenda, la autoridad de la "cosa juzgada se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio y, por lo tanto, no sólo de las cuestiones alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieran podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita)" (2266) a lo que cabe agregar que ante el silencio del demandado, podría interpretarse que ha mediado el perdón de aquéllos con sujeción a lo que dispone el art. 234 CCiv., tesis a la que adscribimos. El esposo que al ser demandado por divorcio no reconviene, no puede promover ulteriormente y mientras subsiste el juicio anterior, otra acción fundada en causales que ya existían en esa oportunidad (2267) aun cuando también se ha resuelto que su interposición es facultativa (2268) con la salvedad de que en algunos casos se ha hecho excepción a esta regla cuando uno solo es el que demanda, en tanto su acción prospere y el vínculo marital quede disuelto o acotado en sus efectos si se trata de una mera separación personal; contrariamente, se señala que nada impediría que la parte que no reconvino ejerza su derecho a disolverlo, haciendo valer tal pretensión en otro juicio (2269). Por su parte, la reconvención colateral para dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente en el divorcio o separación personal antes explicada, tanto sea la deducida por el actor (reconventio reconventionis) como por el demandado, presenta un contorno fuertemente anómalo (2270) pues se halla desprovista de la independencia o autonomía de las pretensiones que caracteriza a dicho instituto (2271) que hace que el juez pueda admitir la deducida en la demanda y rechazar la reconvencional, o que pueda desistirse de una mientras tramita la otra, etc. En efecto, en este caso el juez no podría acoger la reconvención sin admitir a su vez la pretensión de divorcio o separación personal por causal objetiva deducida en la demanda (2272) en virtud del profundísimo grado de conexidad o interdependencia que las entrelaza con los límites descriptos, reducidos, como se ha dicho, no a obtener una declaración de culpa como antecedente de una sentencia que declare el divorcio o la separación por las causales subjetivas del art. 202 CCiv. (reconvención central), sino una demostrativa de la inocencia peticionada (reconvención colateral), que no se confunde ni se subsume (2273) por cierto, con aquélla, por la diversidad del objeto e incluso, en ciertos casos de la causa (2274) entre una y otra pretensión. Ahora bien, en tanto se enfoque la interposición de la reconvención como una carga procesal respecto de los hechos conocidos al momento de la contestación de la demanda, por obra de la virtualidad de la res iudicata y del perdón a que hemos hecho referencia anteriormente, también tendría que autorizarse entonces la reconventio reconventionis, esto es, la reconvención del actor reconvenido, así, v.gr., en la hipótesis de que, sostenida la pretensión del actor en una causal objetiva de divorcio o separación personal, el demandado reconviniese sobre la base de causales subjetivas (reconvención central) fijando con ello el debate en la culpa, o ya para alcanzar la declaración de inocencia por parte del actor que autoriza el art. 214 CCiv. que no puede oponerse como una mera defensa o excepción al contestar la demanda, pues en tal contexto el tribunal no se hallaría habilitado para pronunciar una sentencia declarativa o constitutiva a su favor (2275). De esta forma se introduce aquí una segunda reconvención, la del actor reconvenido contra su demandado reconviniente, en miras a establecer la culpa de uno y otro a los fines que contempla el art. 204 CCiv., en oportunidad de decretarse el divorcio o separación personal, v.gr., por la causal objetiva (2276) asumiendo así las partes un triple rol, el actor se transforma en demandado y luego nuevamente en actor, y el demandado se convierte en actor y luego otra vez en demandado. Es claro que también aquí sostenemos, por las razones antedichas, la admisibilidad de la reconventio reconventionis para la hipótesis de que el actor así reconvenido pretendiera, a su turno, introducir una pretensión de divorcio o separación personal apoyada en las causales de culpabilidad que previene el ordenamiento sustantivo, pues no juzgamos que la sola promoción de la demanda fundada en la causal objetiva importe la renuncia a la formulación de la mentada pretensión o acción. 379

La procedencia de la reconventio reconventionis ha sido resuelta por la Cámara Nacional en lo Civil en el plenario "Gilardino" (11/8/1998), para nosotros con esencial exactitud. 2. LA RECONVENCIÓN EN EL DESALOJO Por la sumariedad del trámite, de la tutela destinada a dar urgente protección al derecho de propiedad, se ha resuelto que, como principio, la reconvención no es admisible en el juicio de desalojo o que debe apreciarse con criterio restrictivo a fin de que no se desvirtúe con su articulación la naturaleza de dicho juicio, y por razones de buen orden y celeridad (2277) si bien excepcionalmente se la ha admitido (2278) (ver el comentario al art. 679 ). Art. 358.- Traslado de la reconvención y de los documentos. Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor quien deberá responder dentro de quince o cinco días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el art. 335. CONCORDANCIA: art. 356 CPCCBs.As. Por aplicación del principio de bilateralidad, deducida la reconvención, o presentándose documentos por el demandado en la contestación de la demanda, se deberá dar traslado al actor de la primera por el plazo de quince días y de los segundos por cinco días, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda, aunque el traslado conferido respecto de la documentación aquél debe limitarse a reconocer o negar su autenticidad sin poder replicar las alegaciones formuladas en el responde (2279) sin perjuicio de que por razones que atañen a la igualdad de las partes, también podrá el demandado acompañar ulteriormente documentos de fecha posterior a la contestación de la demanda (o notificación de la reconvención) o anterior bajo juramento o promesa de no haber tenido conocimiento de los mismos (ver el comentario al art. 335). Art. 359.- Trámite posterior según la naturaleza de la cuestión. Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia. Si se hubiesen alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el art. 360 . La audiencia allí prevista se celebrará también en el proceso sumarísimo. CONCORDANCIA: art. 357 CPCCBs.As. El artículo establece que contestado el traslado de la demanda o la reconvención o vencidos los plazos para efectuarlos, y una vez resueltas las excepciones previas en el juicio ordinario (en el sumarísimo no existen bajo tal calidad), si se hubiesen alegado hechos controvertidos y conducentes, a instancia de parte o de oficio, el juez dispondrá la apertura a prueba y señalará la audiencia preliminar (art. 135 inc. 3º) prevista en el artículo siguiente -la que se establecerá, en tal contexto, también en el proceso sumarísimo, como se reafirma en el art. 360 ter -, con la salvedad de que procederá también su fijación aun de mediar reconocimiento de los hechos en causas de naturaleza indisponible (ver lo dicho en el comentario al art. 364 punto I, b]). Si empero la cuestión pudiese ser resuelta como de puro derecho, dictará la resolución correspondiente, la que una vez firme (en el juicio ordinario) autorizará el dictado del llamamiento de autos para sentencia. (2252) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. I, p. 380. (2253) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. IV, p. 174. (2254) CARNELUTTI, Instituciones..., cit., p. 35. (2255) CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 709. (2256) Citado por MÁRQUEZ ROMERO, P. La reconvención, Comares, Granada, ps. 20 y 220. (2257) De acuerdo con Muñoz Sabaté, la reconvención central puede ser similar absoluta (demanda de divorcio v.gr., por adulterio y reconvención por igual objeto y causa) o relativa (demanda de divorcio v.gr., por adulterio y reconvención por igual objeto pero, v.gr., por abandono); y disimilar (demanda de divorcio, v.gr., por adulterio y reconvención por nulidad de matrimonio). 380

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(2258) Sobre el particular enseña Rosenberg (Tratado de derecho procesal civil, Ejea, p. 80) que "toda petición del demandado que se presente contra el actor con fines de ataque, sobre la base de una pretensión de esa especie y pueda ser también objeto de una demanda independiente, es una reconvención, sin que sea necesaria su designación de tal". Admiten la reconvención implícita, PRIETO CASTRO, L., Derecho procesal civil, T. I, Tecnos, Madrid, p. 340; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-B, p. 548; en contra CARLI, C., La demanda civil, Lex, p. 238 y ALSINA, Derecho procesal..., cit., T. III, p. 212. (2259) No obstante, si el tribunal omite correr traslado de la reconvención implícita frente a la pasividad del demandado, la sentencia jamás podría hacer mérito de la pretensión así formulada. No compartimos por ello la doctrina del fallo de la Corte del 15/8/1995 (JA, 1996-I-281 ), pues el actor no tenía el deber, obligación o carga de pedir que se le corriera traslado de la presentación, cuestión que atañe al interés del demandado y a sus propias facultades dispositivas. (2260) Cám. Nac. Civ., sala G, 3/3/1989, "A. de L., A. M. v. L., I. M.". (2261) Cám. Nac. Com., sala B, 24/10/1985, "García, Manuel v. Laboratorios Beta SA" . (2262) Cám. Nac. Civ., sala D, 13/12/1983, "Barreiros, Norberto v. Zaipro SA", ED, 108-631; Cám. Nac. Civ., sala E, 13/6/1979, "Yanetti de Casa, Elsa A. v. Mansilla, Arturo C. y otros", LL, 1980-D-756 (35.681-S). (2263) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/4/1986, "Izquierdo de Rodríguez, Marcela v. Izquierdo, Ricardo y otros" JA, 1986-IV-Síntesis; Cám. Nac. Com., sala E, 6/3/1989, "Dattola, Mirta v. Cappo Fariña, Ricardo" . (2264) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/12/1975, ED, 68-243. (2265) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/6/1982, "E., R. B. v. M. de E., E. A.". (2266) CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. I, p. 395. (2267) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/6/1967, ED, 21-146. (2268) Cám. Nac. Civ., sala K, 22/5/1996, ED, 170-201. (2269) Cám. Civ. y Com. San Martín, sala II, 16/10/1997, "M. de F., V. R. v. F., V.", BA B2000790. (2270) Nota que diríamos casi común o constante en el derecho procesal de familia. (2271) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-B, p. 540. Enseña Márquez Romero (MÁRQUEZ ROMERO, P., La reconvención, cit., p. 51) que "la reconvención tiene plena autonomía hasta el punto de que cabe la renuncia, el allanamiento, el desistimiento o la transacción sólo respecto de la acción principal, o de la reconvencional, siguiendo el proceso su tramitación normal en cuanto a la acción que no ha experimentado dichas crisis o fenómenos procesales". (2272) Es claro que cuando la reconvención colateral es propuesta juntamente con una central -así, v.gr., si el demandado por separación personal por la causal objetiva reconviene por divorcio vincular por igual causa y solicita la declaración de inocencia-, el juez podría admitir la primera (en tanto también estimase la segunda) y rechazar la demanda. (2273) La reconvención colateral que aquí tratamos no importa en modo alguno la conversión del proceso de divorcio o separación personal por la causal objetiva en uno por culpa (reconvención central), pues ello importaría la notoria violación del principio dispositivo (deber de congruencia) al fallarse extra o ultra petita, soslayando la concreta y relevante voluntad de las partes que deliberadamente circunscribieron la materia del debate a la cuestión de la inocencia en punto a la quiebra de la convivencia. Sin embargo, el art. 235 CCiv. que dispone que el juez declarará "la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges", excepto en los casos previstos en los arts. 204 párr. 1, y 214 inc. 2º, parecería admitir la declaración de culpa en la hipótesis, contemplada en el párrafo segundo, de que alguno de ellos alegue y pruebe no haber dado causa a la separación, aspecto que más allá de lo dicho precedentemente, entendemos limitado a la culpabilidad en la separación de hecho como factor demostrativo de la inocencia y en absoluto vinculada con la del divorcio (ver nota siguiente). Es claro que en el sentido que asignamos aquí a la reconvención colateral, no mediaría tampoco aquí la subsunción o absorción de la causal objetiva dentro de la subjetiva, como sí sucedería en el supuesto de reconvención central por culpa. (2274) Es que como enseña ESCRIBANO, C., "La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho", LL, 1988-D-1066, una y otra son distintas aunque pueden coincidir. Ver Cám. Nac. Civ., sala E, 23/5/1995, LL, 1996-B11. (2275) Máxime si se considera, como hace alguna doctrina (SALVATORI REVIRIEGO, G. J., "La interrupción de la convivencia como causal de divorcio", LL, 1995-D-128) que la reconvención articulada en este contexto desplazaría la causal objetiva, tornándola de tal suerte en una reconvención central, cuyo objeto no sería ya el de obtener una simple declaración de inocencia, sino el pronunciamiento de una sentencia de divorcio o separación personal por causales subjetivas, supuesto en el cual, entonces, sería de aplicación la doctrina plenaria que exige la alegación de 381

tales hechos, en el caso, a través de la reconvención; CSJN, 20/3/2003, "Cardozo, Horacio Félix v. Liberman, Clara Liliana", y nuestro comentario "Nuevamente acerca de la reconventio reconventionis", JA, 2003-III-533. (2276) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/6/1992, Rep. JA, 1995, p. 680, sum. 85. (2277) Cám. Nac. Civ., sala B, 24/4/1995, "Torres, Susana E. v. Maidana, Susana M." ED, 167-539; sala E, 24/9/1998, "Brusca, María C. v. Nordesthal SA y otro", ED, 186-563; sala K, 30/8/1995, "Caprisio, Julio v. Vacca, Celia M. y otros" (38.568-S), LL, 1996-B-727; Cám. Nac. Civ., sala C, 6/6/2002, "Ronzo, Hugo v. Marengo, Alicia", LL, 2002-E-827. (2278) Cám. Nac. Civ., sala E, 22/10/1993, "Vezzosi, Mario C. v. Ferrigno, Salvador" . (2279) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 15/3/1988, "Buccazzi, Marcelo y otros v. Banco Central de la República Argentina" JA, 1989-I-Síntesis. CAPÍTULO V – Prueba Sección 1 - Normas generales 1. EL CONCEPTO DE PRUEBA El vocablo prueba deriva del latín probe, que puede traducirse como buenamente, rectamente, u honradamente; o proviene, según otros autores, de la palabra probandum, que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan varias leyes del derecho romano. En su acepción jurídica, prueba es la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado, a través de la reconstrucción histórica o incluso lógica (prueba indiciaria) de hechos que sucedidos en el pasado pueden subsistir en el presente, según leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y que delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los propios medios para conducirla. Como enseña Couture, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto (2280). Probar, destaca Muñoz Sabaté, "es efectuar una labor de traslación. Significa trasladar un hecho o suceso producido en unas coordenadas témporo-espaciales distintas a las del juez a la presencia de este último, haciendo de este modo viable su repetición histórica, o como decía Musatti, actualizando con la más apasionante representación un evento pasado frente a un extraño, que es el juez, quien debe revivirlo como un episodio de su propia vida" (2281). Por ello nos dirá este autor "que todo hecho es algo que impresiona o estampa la realidad circundante y que deja como resultado de dicha estampación lo que vulgarmente denominaríamos una huella o rastro. Con ello alcanzamos ya a poder descubrir el modo mediante el cual es posible trasladar y reproducir una realidad a la presencia del juez. En lugar de aproximar el hecho histórico trasladamos los otros objetos estampados por aquél. El juez no ve la realidad pero ve sus huellas" (2282). Por nuestra parte pensamos que, en lo esencial y en líneas generales, la prueba judicial, en sentido estricto, es un procedimiento para la fijación de los hechos, aunque, agregamos, de hechos de interés para la litis no admitidos expresamente o admitidos pero indisponibles, a partir de las concretas fuentes (personas o cosas) (2283) que el ordenamiento impone o autoriza en la especie, con abstracción de que el mismo hubiese alcanzado o no para formar la convicción del juez acerca de su probable existencia o inexistencia, según reglas de la sana crítica, de la libre convicción, o de la prueba legal, tasada o tarifada. No obstante, cualquier definición de prueba que se ensaye no podría dejar de considerar el sistema procesal civil, dispositivo o inquisitivo de que se trata, pues, como sucede en el ámbito de nuestro proceso civil con contadas excepciones, el carácter predominantemente dispositivo de los derechos sustanciales que constituye ordinariamente el objeto de aquél, determinará un procedimiento de franca fijación de los hechos alegados y controvertidos por las partes (2284) mientras que para uno inquisitivo la fijación se correspondería no sólo con relación a aquellos hechos, sino también con respecto a hechos no alegados o no controvertidos en la litis, en tanto tuviesen relación con la materia que se discute en ella. En el proceso dispositivo, la prueba sería entonces neta verificación, comprobación o demostración de hechos previamente alegados como ciertos, por aplicación de la denominada carga de la afirmación de los hechos (2285) que impone su exteriorización como concreto y expreso fundamento de la pretensión o de la defensa esgrimidas, pues no existe en este punto, "respecto del hecho no afirmado, incertidumbre alguna y, por tanto, no puede surgir respecto de él el problema embarazoso que se presenta ante el hecho afirmado y no probado: éste puede ser o no ser; aquél, no es" (2286). En este contexto puede decirse que el hecho no afirmado no cuenta para el proceso, ni puede, por lógica, ser objeto de "demostración" cuando el mismo por definición no existe ni podría existir para este singular método de conocimiento; mucho menos, por cierto, podría entonces servir como fundamento de la sentencia (2287). 382

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El juez debe fallar invariablemente secundum allegata et probata partium (2288) aunque ello no lo releva del ejercicio de facultades instructorias probatorias que importan una razonable morigeración del principio dispositivo, con sujeción a un irrestricto respeto a la igualdad procesal de las partes y a su derecho de defensa en juicio. En cambio, en un proceso esencialmente inquisitivo, la fijación del hecho se extendería a una actividad también de averiguación o de investigación, que naturalmente puede superar o exceder la convencional delimitación de los hechos impresa por las partes en los escritos constitutivos de la relación procesal, por lo que la contingente carga de su afirmación no configuraría un obstáculo para la ulterior búsqueda y establecimiento de otros hechos diversos, como objeto de la prueba y como antecedentes fundantes de las resoluciones. La premisa de la que parte un proceso civil inquisitivo presupondría, en este aspecto, la derogación del principio de la "disponibilidad privada de los hechos", dado que ya aquí el juez no está atado por los límites deliberadamente impuestos por las partes a la causa, como concreta manifestación de la "disponibilidad" de sus derechos sustanciales, sino que, en miras a la plena realización de la voluntad de la ley, puede ya salir a buscar otros hechos, modificando así per se o a través de otro órgano estatal (2289) la pretensión o las defensas. Esta labor de averiguación o verificación cobra una singular importancia para la disciplina del derecho, pues difícilmente puede concebirse la existencia de los derechos subjetivos sin que paralelamente se acuerde una razonable oportunidad para la demostración o recreación, por un lado, de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas; y por el otro, de los que se afirman precisamente como contrarios u opuestos a ellos y autorizan, por ende, la intervención del órgano judicial para restablecer o garantizar su observancia. Mediante la materia de la prueba en el proceso judicial civil, procurada con el auxilio de las personas y de las cosas, se ha establecido de esta forma un sencillo pero fascinante mecanismo, dirigido a la comprobación de la probable existencia de los hechos contemplados como presupuestos de la norma jurídica cuya actuación se pretende -o la que bajo un distinto nomen iuris en definitiva corresponda- (2290) para lo cual, normalmente, se habrá de reconstruir el hecho histórico que se asegura cognoscible, sobre la base de otro u otros que se afirman conocidos (2291). Ahora bien, el concepto de la prueba judicial no es unívoco, ya que bajo tal vocablo usualmente se comprende al resultado de la actividad realizada por las partes -o si se quiere por el propio juez- para la demostración del hecho (v.gr., la confesión judicial como plena prueba del hecho reconocido expresamente); a las fuentes a partir de las cuales se extrae el conocimiento para intentar alcanzar aquella comprobación (v.gr., el documento, las partes o los testigos); como a la actividad, procedimiento o medio para producir tal efecto (v.gr., la declaración de terceros o la absolución de posiciones de las partes). Carnelutti observa así que "ya en el lenguaje común se produce una transposición en el significado del vocablo, en virtud de la cual, prueba no designa tan sólo la comprobación, sino asimismo el procedimiento o la actividad usada para la comprobación; la prueba no es ya la demostración de la exactitud de la operación... obtenida mediante otra operación, sino esta misma operación; prueba no es ya la comprobación de la verdad de una afirmación mediante el conocimiento del hecho afirmado, sino este mismo conocimiento cuando se obtiene para la comprobación de la afirmación. Se opera así un cambio entre resultado y procedimiento o actividad, que responde en sustancia a una función intransitiva o transitiva del vocablo. En este sentido, es justo decir que objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones: los hechos se prueban, en cuanto se conozcan, para comprobar las afirmaciones" (2292). 2. LA CLASIFICACIÓN DE LA PRUEBA La prueba puede clasificarse (2293) atendiendo a la relación del hecho objeto de la misma con el hecho percibido, en directa e indirecta. En la prueba directa, el hecho percibido viene a coincidir con el hecho objeto o fuente de la prueba, así, el reconocimiento judicial para constatar la existencia de ruidos molestos, en el que el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser materia de la prueba. Como enseña Devis Echandía, existe en la actividad del juez un "cierto grado de razonamiento inductivo que le permite conocer qué es lo que está percibiendo... e identifica lo percibido por él con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la función predominante es de simple percepción mediante los sentidos del juez" (2294). Para otros autores, contrariamente, prueba directa sería aquella en la que mediaría coincidencia entre el hecho que debe establecerse como objeto de la prueba y el hecho que se intenta fijar, mientras que la indirecta versaría sobre un hecho distinto (hecho indiciario) a partir del cual, y por una operación deductiva o inductiva, se presumiría la existencia del aquél (hecho indicado). En cambio, en la prueba indirecta, el hecho percibido no coincide con el hecho objeto de la prueba, sino que es diferente del hecho objeto de la prueba. 383

Devis Echandía explica que en este sentido "son pruebas indirectas la confesión, los testimonios, los dictámenes de peritos, los documentos e indicios, pues el juez sólo percibe la narración de la parte o el testigo, la relación del perito, el escrito o los hechos indiciarios y de esa percepción induce la existencia o inexistencia del hecho por probar... La relación entre la percepción del juez y el objeto por probar es mediata; entre aquél y éste se interpone el hecho que prueba" (2295). Otros, por último, consideran como prueba directa la que tiene por objeto probar la existencia de un hecho, y contraria la que tiene por objeto probar la inexistencia de ese mismo hecho (2296). Cabe también clasificar a la prueba, según su función, en histórica y crítica. En la prueba histórica se produce la representación del hecho pasado objeto de la prueba mediante su reconstrucción, por ejemplo, a través del testimonio de un tercero; en la prueba crítica, a partir de un hecho diverso, el indicio, se presume la existencia del hecho objeto de la prueba. En la prueba histórica predomina, como señala Devis Echandía, la "percepción del juez para conocer el hecho por probar a través del hecho que lo prueba, pero la razón interviene para comprobar la fidelidad de tal representación. En la prueba crítica el juez debe formular un juicio crítico o dialéctico para deducir tal hecho y, por tanto, predomina el raciocinio. Esto pone de presente que la prueba histórica es siempre indirecta... porque el juez no inspecciona el hecho a probar ni lo percibe directamente, pues objeto de su percepción es la persona o la cosa que lo representa" (2297). Sobre la base de su estructura, la prueba puede clasificarse en real y personal. La prueba real es aquella cuya fuente está constituida por una cosa, v.gr., la prueba documental; la personal, en cambio, por una persona, v.gr., la prueba testimonial. Por sus relaciones con otras pruebas, la prueba puede clasificarse en simples y compuestas o complejas. Pruebas simples son aquellas que pueden por sí solas llevar al juez la convicción sobre el hecho por demostrar, con arreglo, claro está, al sistema de valoración que el concreto ordenamiento establezca (v.gr., la confesión judicial expresa); las pruebas complejas o compuestas, en cambio, requieren de su complementación por otras pruebas simples también "imperfectas" (v.gr., la confesión expresa en el juicio de divorcio por causales subjetivas y un único indicio, para algunos), insusceptibles de por sí para tener por acreditados los hechos en forma aislada, pero que reunidas "llevan la certidumbre al ánimo del juzgador" (2298). La prueba puede clasificarse, con sujeción a su fin, en prueba plena, esto es, la que se basta por sí misma para decidir y tener por cierto el hecho afirmado, y semiplena prueba, vale decir, la que no alcanza por sí sola para producir tal resultado (2299). Por último, también puede hablarse, por el tiempo de su formación, de prueba preconstituida, vale decir, de la que antecede al proceso (v.gr., la prueba documental), y de prueba circunstancial o casual, que es la que se constituye en o durante el curso del proceso (v.gr., prueba testimonial) (2300). Conviene recordar que las normas que regulan la materia de la prueba pueden calificarse como instrumentalesprocesales (2301) (y por ende, legislación local para nosotros) en tanto disciplinan los modos y las formas que corresponder aplicar para el empleo de sus fuentes y medios en el proceso, en miras a la demostración de los hechos que constituyen el presupuesto de las normas sustanciales cuya aplicación se pretende y constituye el objeto de aquél, sin que ello signifique que el legislador, para reasegurar ciertos institutos del derecho sustancial, y en tanto la materia de su prueba incida o pueda incidir en su observancia y eficacia, no pueda regular desde la óptica del derecho sustancial, sus formalidades, los hechos que se hallarían exentos de la prueba por el juego de presunciones iuris et de iure o que podrían o deberían ser objeto de la misma, los medios o fuentes admisibles para ello, la eficacia que pueda atribuírsele en tal contexto, o la inversión de la carga de su demostración, etc. Existen, pues, normas procesales tanto en los ordenamientos de tal naturaleza como en los códigos de fondo, que regulan la materia de la admisibilidad, objeto y eficacia de la prueba, aunque reservándose por lo general a la legislación local la reglamentación de los procedimientos para su producción, y lo atinente a sus requisitos de lugar, tiempo y forma de dichos actos procesales (2302). En este sentido el art. 208 CCom. dispone que los contratos comerciales pueden "justificarse" por instrumentos públicos; notas de corredores y certificaciones extraídas de sus libros; documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo a su ruego y en su nombre; por la correspondencia epistolar y telegráfica; por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas; por confesión de parte y por juramento; por testigos; y por presunciones. Por su parte, el art. 232 CCiv. establece que en los juicios de separación personal o divorcio vincular "no será suficiente" la prueba confesional, a excepción de lo que disponen sus arts. 204 y 214 inc. 2º, vale decir, cuando aquellas pretensiones se deducen con base en la interrupción de la cohabitación por dos o tres años. Es más, en aras de la finalidad precedentemente indicada, se ha llegado a regular desde la óptica del derecho sustancial, no sólo la admisibilidad irrestricta de la prueba, sino incluso la expresa atribución del juez para disponerlas ex officio sin las limitaciones tradicionalmente fijadas para las "medidas para mejor proveer", trastocándose así una de las más preciosas manifestaciones del principio dispositivo procesal, así cuando el art. 253 384

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CCiv. señala que en las "acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". No obstante, la ubicación de normas sobre prueba en los ordenamientos sustanciales no significa que las mismas no sean de naturaleza procesal, aun cuando se refieran a la formas (ad probationem) de los actos jurídicos, porque "sea que lo adviertan o no los interesados, contienen una norma de conducta para el juez que pueda llegar a verse en la necesidad de decidir en un proceso si esos actos o contratos existieron y cuáles son sus características; si las partes piensan en prevenir el litigio haciéndose al medio que la ley contempla, obran en consideración a que el juez exigirá su cumplimiento si el proceso se produce" (2303). En cuanto a las normas que regulan o imponen formalidades ad solemnitatem o ad substantiam actus, esto es, necesarias para la existencia o validez del acto jurídico, las mismas revestirían, a nuestro juicio, el doble carácter de materiales y procesales. 3. FIN DE LA PRUEBA Habitualmente la finalidad de la prueba ha sido entendida como la de establecer la verdad del hecho, así por parte de autores como Ricci (2304) Bonnier (2305) y Framarino Dei Malatesta (2306) señalando este último que "la finalidad suprema y sustancial de la prueba es la comprobación de la verdad". Por nuestra parte, somos de la idea de que la búsqueda de la verdad no puede realmente estructurarse como el fin institucional de la prueba -aun si el término no fuera empleado en un sentido absoluto, vale decir como la identidad del conocimiento o de la idea con el objeto del conocimiento (adaequatio rei et mentis, o adaequatio intellectus et rei)- como tal inasequible para el conocimiento humano (2307) máxime cuando de lo que se trata en la investigación judicial es de reconstruir hechos, generalmente a través de los sentidos de las personas, naturalmente falibles. Es que incluso reducido el concepto de verdad a la mera comprobación de los hechos alegados -por oposición a los que materialmente podrían haberse invocado (más que una verificación del "estado objetivo de las cosas, verificación del estado concretamente afirmado como tal)-, la prueba judicial no tendría por finalidad la de probar la "verdad" sino, en todo caso, la de convencer a alguien acerca de la "verdad" de esos hechos. El propósito o fin de la prueba apunta, pues, a formar la convicción del juez acerca de la "verdad" del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine; si bien calificar a un hecho como verdadero sobre la base de la personal convicción adquirida por el sujeto en tal contexto, importaría, cuando menos, un exceso terminológico, teniendo en cuenta no sólo la humana falibilidad de aquél, sino las propias restricciones y limitaciones impuestas para la formación de ese juicio, así cuando se excluyen apriorísticamente determinados hechos, medios y fuentes probatorios del debate; se tarifa el valor que el juez puede asignarle a ciertas pruebas (v.gr., la plena fe del instrumento público); se autoriza el instituto de la caducidad o negligencia probatoria; se establecen plazos perentorios y preclusivos; o se limita temporalmente la revisión de lo resuelto a través del instituto de la res iudicata; etc. Como destaca Muñoz Sabaté, "el juicio del magistrado se apoya, como el historiador, en el conocimiento de datos concretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigación de la certeza de estos datos está delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. Así, mientras el historiador escoge por sí mismo el objeto de sus investigaciones, el juez debe resolver secundum allegata. Tampoco puede el juez, al menos en lo civil y al revés del historiador, elegir las pruebas que más le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de valoración, configuradoras de la llamada prueba tasada, y que, como es natural, no se dan en el campo de la investigación histórica" (2308). Es que en realidad, como dice Wach (2309) el sistema de la prueba obliga al juez a "tratar como verdaderas muchas cosas de cuya veracidad de ningún modo está convencido", pero, agregamos, precisamente debido a que indebidamente se pretende construirlo sobre la base de la "verdad" del hecho, es que aparece consiguientemente la artificial antítesis entre la "verdad judicial" y la llamada "verdad material" u "objetiva". Indudablemente que en términos de verdad "el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o regulada no es, pues, la verdad material o, como diríamos mediante una eficaz redundancia, la verdad verdadera, sino una verdad convencional... que se denomina... formal... o judicial, porque se la busca mediante leyes jurídicas y no sólo mediante leyes lógicas, y únicamente en virtud de esas leyes jurídicas reemplaza a la verdad material" (2310). La sentencia que admite el progreso de la demanda, la defensa o excepción no presupone que el hecho sea necesariamente verdadero según la realidad, sino que, en todo caso, verdadero según normas jurídicas, en intensidad suficiente de acuerdo con las exigencias que el propio ordenamiento señala. 385

El principio de la verdad material, en cambio, supone ya apriorísticamente que el proceso puede acceder, sin más, al conocimiento de los hechos tal cual real y materialmente sucedieron, puede descifrar el "estado objetivo de las cosas" (los hechos comprobables), o alcanzar, lisa y llanamente, la verdad verdadera... a pesar de las limitaciones establecidas, tanto en y para el proceso civil dispositivo como para el inquisitivo (2311). La prueba del hecho no supone que éste sea "verdadero" (2312) sino que haya existido con un alto margen de probabilidad (2313) a consecuencia de la cual habría de ser fijado formalmente en el proceso. En este sentido enseña Spinelli que "lo que el hombre puede alcanzar y conocer en el conocimiento sensible no es jamás la verdad, sino tan sólo un juicio de extrema probabilidad. Junto con la ilusión de la certeza de la razón ha caído la ilusión de un mundo físico cierto e igual, obediente a leyes naturales fijas que permiten prever partiendo del presente, la evolución futura o el estado pasado" (2314). 4. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL En relación con la teoría general de la prueba y junto a diversos enunciados que resultan comunes para toda la materia del proceso, caben destacar ciertos principios que esencialmente se vinculan con la admisibilidad, conducencia y valoración de la eficacia de la misma. a) El principio de unidad de la prueba El principio de unidad de la prueba (2315) íntimamente relacionado con el sistema de la "sana crítica" que sigue nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto (2316) pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentaria de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis (2317). La prueba debe ser valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, desde que el proceso debe ser tomado en su desarrollo total ponderando las pruebas arrimadas y confrontadas unas con las otras y todas entre sí (2318); pues la certeza moral necesaria para dictar el pronunciamiento judicial muchas veces no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos de prueba, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendiendo todos en su totalidad (2319). b) El principio de comunidad de la prueba El principio de comunidad o de adquisición de la prueba (2320) determina que el resultado de la actividad probatoria, producida a instancias de las partes o del juez, no pertenece en definitiva a quien la ofreció, aportó o la produjo en el proceso -dispositivo o inquisitivo-, sino al tribunal, con abstracción de la parte a quien ella podría en concreto beneficiar o perjudicar. Las partes continúan siendo dueñas de ofrecer tal o cual probanza en un proceso de corte dispositivo o ello será resorte del juez en uno inquisitivo, pero en uno u otro caso el producido de esa actividad será indiscutiblemente del tribunal, pues su señorío no se extiende a los elementos ya incorporados al mismo ni a la forma en que aquél habrá de valorarlos. En función del principio de adquisición procesal, cada medio de prueba, en particular, no sólo beneficiará así a quien lo propuso y obtuvo su incorporación y perjudicará a la parte contraria, sino que también podrá ésta beneficiarse en cuanto pueda perjudicar a su oferente (2321). En este sentido apunta Liebman que "en virtud del principio de adquisición procesal... un hecho puede ser declarado cierto aun a base de pruebas que no hayan sido proporcionadas por la parte gravada con la carga, sino que se encuentren, como quiera que sea, existentes en los autos (porque hayan sido producidas, por ejemplo, por la otra parte, o por el ministerio público o procuradas de oficio por el juez)" (2322). Es así que se ha resuelto que si bien la carga de la prueba se halla distribuida entre cada una de las partes, los resultados de su actividad se adquieren para el proceso en forma definitiva con abstracción de su oferente (2323); y que cada medida de prueba en particular no sólo beneficia a quien la propuso y obtuvo su incorporación y perjudica a la parte contraria, sino que también puede ésta beneficiarse de ella en cuanto pueda perjudicar a su oferente (2324). c) El principio de contradicción de la prueba

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El principio de contradicción de la prueba, de raigambre eminentemente constitucional (art. 18 CN), implica que la misma, para ser válida o por lo menos eficaz, debió haber sido producida con audiencia o con intervención de la parte contraria, de modo que ésta pudiese haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba en descargo. En líneas coincidentes señala Couture que "el procedimiento de la prueba no es sino una manifestación particular del contradictorio. Como no se concibe el proceso sin debate, tampoco se puede concebir que una parte produzca una prueba sin un riguroso contralor del adversario. Una prueba que se ha producido a espaldas del otro litigante, por regla general, es ineficaz. El cúmulo de normas del procedimiento probatorio es un conjunto de garantías para que la contraparte puede cumplir su obra de fiscalización. El principio dominante... es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar" (2325). Por ello es que para la producción de la prueba anticipada se requiere de sustanciación previa con la contraria (2326) o con el defensor oficial en caso de urgencia; se admite que se formulen repreguntas a los testigos, o que la prueba testimonial, por ejemplo, ofrecida por el actor en el juicio de alimentos y producida inaudita parte pueda ser en todo caso admisible pero a condición de que se le posibilite al demandado la alternativa de reclamar la revisión ulterior de la sentencia dictada sobre tales bases; o se dispone que de la prueba documental acompañada se corra traslado a la contraria para que ésta a su turno se expida en cuanto a su autenticidad o recepción, entre otras manifestaciones probatorias de este principio, cuya infracción, lo diga o no la ley, apareja, sino la nulidad, la ineficacia de la prueba así obtenida. La citación de la contraparte en la producción de medidas de prueba anticipada es así un requisito de carácter esencial, razón por la cual la nulidad de la prueba realizada sin la observancia de ese requisito es sustancial (2327); del mismo modo que se exige para la procedencia de un reconocimiento judicial, la debida participación de los litigantes (2328) (ver comentario al art. 326; nota 2096; y comentario al art. 473 ). Repárese así que el reconocimiento judicial impuesto por el art. 680 ter para el juicio de desalojo expresamente impone la intervención del defensor oficial para su producción. d) El principio de la ineficacia de la prueba ilícita Relatan Salvioli y Fiorelli que la tortura judicial o quaestio como medio de obtención de la prueba, conocida y empleada en Roma particularmente sobre los humilioris, habría de permanecer en el proceso italiano hasta bien entrado el siglo XIX, reglamentada minuciosamente hasta el punto de regularse que la "leve" correspondía a los menores de edad, los nobles, doctores y personas de "distinguida condición", aunque los clérigos se encontraban excluidos de la misma (2329). Modernamente, la contienda judicial ha dejado de ser así un fragoroso campo de batalla librado a los omnímodos designios de una superior justicia, que prescindía casi por completo y sin mayores reparos de aquellos valores íntimamente ligados a la dignidad y libertad de la persona, las más de las veces en nombre de una pretendida infalibilidad matemática de las sentencias dictadas a su amparo, pues se exige que la justa demostración de los hechos que interesan al proceso se realice con estricta observancia de las leyes que regulan esa actividad, antes y durante los procedimientos judiciales; pues como destaca Devis Echandía, una libertad absoluta de medios de prueba, que no excluyera los que atenten contra esos principios, "degeneraría en una especie de anarquía jurídica y convertiría al proceso en fuente de iniquidad y en instrumento para la violación del derecho y la moral" (2330) tanto sea que el mismo fuese dispositivo o inquisitivo (2331). No cabe admitir por ello prueba prohibida expresa o implícitamente por la ley (v.gr., la declaración testimonial del hijo de una de las partes o la de su abogado en violación al secreto profesional) o válida de por sí pero adquirida en forma ilícita (v.gr., la confesión obtenida a través de una grabación clandestina o subrepticia o por el tormento), pues como enseña Muñoz Sabaté, con apoyo en la máxima nemo ex delicto condicionem suam meliorem facere potest se ha resuelto por los tribunales que "no puede admitirse que una parte consiga con actividades ilícitas aquello que lícitamente no podría procurarse (Apel. Milano, 5/4/1934, R.Di. Pr. C., 1934-II, p. 63)"; y que "igual dirección sigue gran parte de la jurisprudencia francesa al considerar nula toda prueba recogida por registro de conversaciones telefónicas (Cass. 12/6/1952, D. 1953, Somm. 2; id., 18/3/1955, D. 1955, J. 573)" (2332). No es admisible así la prueba ilícita, contraria a la moral, la libertad personal de los litigantes o terceros, o expresa o implícitamente prohibida para el caso, con arreglo a lo que señala el art. 378 Código Procesal. De ello se sigue que si según las propias manifestaciones de la solicitante, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con 387

elementos o fuentes de pureza tal que excluyan, por lo menos en principio, la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos (2333). Conviene destacar que la licitud o ilicitud de la prueba habrá de juzgarse en primerísimo término con arreglo a los derechos y garantías constitucionales, los tratados y las normas sustanciales y procesales que regulan el proceso en el que concretamente se la pretende o intenta hacer valer o producir (arts. 31 y 75 inc. 22, CN). Las pruebas que se definen como ilícitas, enseña Denti, "son tales, en realidad, no porque violen normas procesales, o porque choquen con las exigencias de la declaración de certeza de los hechos en el proceso, sino porque fueron obtenidas en violación de derechos protegidos por normas diversas y en primer lugar por normas constitucionales" (2334). Por eso es que entendemos, por ejemplo, que la declaración testimonial prestada en sede penal por el cónyuge, en favor del imputado, que autoriza el art. 242 Código Procesal Penal de la Nación (ley 23984), es inadmisible como prueba en el proceso civil, a tenor de la prohibición contenida en el art. 427 de este Código, sin perder de vista que idénticos efectos se producirían también como resultado de la violación del principio de contradicción al que nos hemos referido anteriormente, pues en esta hipótesis la parte contraria -aun si hubiese intervenido en la causa penalno habría podido técnicamente ejercer su derecho de defensa, en el caso, traducido en su derecho a formular preguntas o repreguntas al testigo en contra de aquél. Es claro que la ilicitud de la prueba, si bien despoja de eficacia a las "pruebas" así producidas, no deberá inicialmente examinarse desde el punto de vista de su ineficacia (aunque ella será su natural consecuencia), sino que juzgando en primer término la cuestión de su admisibilidad, rechazando de tal suerte in limine litis la producción o incorporación de medios probatorios de tal naturaleza; pues, como bien indica Muñoz Sabaté, "una vez adquirida la prueba por el juzgador, no podrán nunca descartarse los efectos de una convicción psicológica por encima de toda inferencia lógica, y una vez más se verá obligado el juzgador, a fin de no violentar su conciencia, a revestir con argumentos tomados de otras fuentes una persuasión lograda a través de la prueba aparentemente rechazada" (2335). La prueba debe descartarse por ineficaz, ha dicho la Corte, siempre y cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional, o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación (2336); y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (2337). e) El principio de inmediación de la prueba El principio de inmediación referido a la materia de la prueba implica que el juez debe hallarse en contacto personal e inmediato -por oposición a delegado y mediato- con las personas y las cosas que sirven como fuente de la misma, de modo de alcanzar en lo posible una real coincidencia entre el hecho percibido y el hecho objeto de la prueba, para inducir de esas percepciones la existencia o inexistencia del hecho por probar. La inmediación atañe vitalmente a la eficacia de la prueba en el proceso y, por ende, a la efectividad de los procedimientos judiciales, pues supone la exclusión de toda intermediación artificial e inútil entre el juez y la prueba. Es que el "conocimiento" extraído de las insípidas actas judiciales ciertamente no permite vislumbrar las expresiones, las actitudes, las contradicciones y los gestos que concurren a darle a las declaraciones judiciales una singular fisonomía, sin perder de vista que la presencia del juez en las audiencias de prueba suele despertar en los litigantes recuerdos muchas veces "olvidados" y, por qué no decirlo, alguna buena dosis de aletargada sinceridad en los planteos. Decía Radbruch con insuperable elocuencia, criticando la falta de inmediación, que los jueces en esas condiciones "juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca habían oído con las propias orejas, y respecto de partes que nunca habían comparecido antes sus ojos... En el estilo uniforme de secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquellos matices y todos aquellos imponderables", para concluir mordazmente que "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (2338). Sobre el particular nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho, ver el interrogatorio como oírlo. Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos por si sólo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que una prueba muerta: como decía De la Grasserie, el acta del interrogatorio vela la fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra" (2339). f) El principio del "favor probationes"

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El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y difícil conceptualización, supone que en casos de objetivas dudas o dificultades probatorias (difficilioris probationes) deberá estarse en favor de la admisibilidad, producción y conducencia o eficacia de la prueba, flexibilizando en particular el criterio que gobierna el régimen de admisibilidad y eficacia de la prueba indiciaria. En lo tocante a la virtualidad que puede atribuirse a este principio en lo que se refiere a la admisibilidad y conducencia de la prueba, es de destacar que en hipótesis de duda parecería preferible pecar por exceso antes que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta última circunstancia bien podría resultar irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podría aparejar demoras siempre corregibles a partir de una decidida inmediación de parte del tribunal. Por tal motivo, si la prueba que se intenta producir no es notoriamente improcedente, en caso de duda corresponderá recibirla, sin perjuicio de la valoración que se haga de los elementos aportados al proceso, en oportunidad de dictarse sentencia (2340). Así, y a título de ejemplo, un expediente judicial concluido, si bien constituye en esencia prueba documental, podría, sin embargo, ofrecerse como prueba informativa, pues a la luz de las previsiones contenidas en el art. 396 Código Procesal, dicho medio sería idóneo para incorporar "expedientes" que se hallasen en oficinas públicas, si es que por oficinas públicas se hubiese de entender también a los tribunales. Como corolario de lo dicho precedentemente, también debería estarse a favor de la apertura a prueba, antes que por la declaración de la causa como de puro derecho (2341) pues la falta de demostración de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparación ulterior (2342) mientras que una superflua, si se quiere actividad probatoria, puede sólo incidir en la prolongación de los trámites, cuestión que, como hemos dicho antes, puede siempre aventarse con mayor inmediación. Respecto de las difficilioris probationes, enseña Muñoz Sabaté que la cuestión habrá de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (2343); esto es, dificultades de impresionabilidad, o cuando ello acontezca en el proceso de su transmisión o representación judicial, es decir, dificultades de traslatividad, sea por causa del tiempo (v.gr., muerte del testigo), de la distancia (v.gr., prueba documental a producirse en países en guerra o que se halla en poder de un Estado con el cual no se mantienen relaciones diplomáticas), o por obra de terceros (v.gr., destrucción de prueba) o de la propia parte contraria (ocultamiento de pruebas), etc. Los problemas de impresionabilidad, y en algunos casos simultáneamente también de traslatividad de los hechos a las personas o las cosas, vale decir, la dificultad de que ellas operen como objetos de la impresión de los rastros o huellas que atestiguan su paso por el mundo y puedan servir para su posterior reconstrucción, es un fenómeno que suele constatarse en la experiencia judicial cada vez con mayor frecuencia debido a factores atinentes al lugar y al tiempo en que aquéllos sucedieron y se han de reproducir, o a la propia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez. Por el lugar donde ocurren los hechos, los acaecidos en la esfera íntima de las personas, en su privacidad, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados" (v.gr., fotografías), pues por lo general suceden fuera de la presencia de testigos u ocurren frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello considerados como "sospechosos", razón que ha llevado así a postular que la prueba testimonial en problemas de familia se analice bajo una óptica especial, ya que dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas más allegadas a las partes quienes están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido (2344) aconsejándose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciación o valoración de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos aprehendidos en "las generales de la ley". También los hechos sucedidos en un espacio deliberadamente cerrado a los ojos de terceros -en un quirófano-, sumado a ello el estado de inconsciencia del paciente, pueden resultar de muy difícil demostración, particularmente cuando todo el equipo médico que ha intervenido en la operación ha sido demandado por los daños inusuales sufridos por aquél y ellos no aparecen como derivados de negligencia en la realización del acto quirúrgico en sí mismo o de iatrogenia, sino que responderían a factores extraños al mismo pero sucedidos durante su transcurso, así, por ejemplo, cuando el paciente presenta politraumatismos o quemaduras en los brazos luego de una apendicetomía (2345). En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los pretende representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duración de la vida humana y la natural merma que sufre la memoria por el paso de los años, a medida que la traslación o transmisión de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia extensión de los 389

procedimientos, supuesto en el cual y como gráficamente ilustra Muñoz Sabaté, o bien no quedan testigos o bien ya nadie se acuerda (2346) o, como diremos nosotros, la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella se ha tornado ineficaz. El principio del favor probationes se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos idóneas, v.gr., la testimonial, en lugar de la pericial para establecer por ejemplo la autenticidad de un documento a falta de documentos indubitados y ausencia o fallecimiento de su otorgante. En este sentido se ha resuelto que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusión, olvido o en imprecisa ubicación temporal de los hechos (2347) y que en tales casos la imprecisión de las fechas a que se refieren puede ser más bien un índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor concordancia cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos (2348). Del mismo modo se ha decidido que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditu de terceros (2349). En cuanto a las dificultades derivadas de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categoría a los hechos ilícitos, íntimos, negativos, psíquicos y técnicos. En cuanto a los hechos ilícitos, habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que coadyuvan a tal propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad. Sobre tales bases se ha admitido en causas donde se debatía la simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboración pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra, o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensión nulidificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente (2350). En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechos íntimos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas (2351) o a la confidencialidad de sus negocios (2352) aspectos que también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relación al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir públicamente hechos que tienen que ver, v.gr., con su propia sexualidad o con su vida sexual. En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoración en tal contexto del comportamiento procesal de las partes (2353) así como se impone un criterio más elástico en orden a la valoración de la eficacia de esa y la restante prueba en general (2354). (Sobre el concepto ver nuestro comentario al art. 163). Así, por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento cuando no se presentan anomalías funcionales u orgánicas sino psíquicas, es una prueba harto compleja, máxime que su manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente entre cuatro paredes, razón por la cual cabe admitir el empleo de presunciones y la ampliación de las pautas de valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial (2355). De ello se sigue que también debe estarse en favor de la prueba -en la hipótesis, pericial genética- para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar oposición de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del cadáver (2356) teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensión invocada, la relación sexual, torna prácticamente imposible la prueba a través de otros medios (2357). En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho simple, sustancial o absoluta, entendida como negación indefinida, vale decir negativas que se descomponen en un número infinito de proposiciones afirmativas, supone, las más de las veces, una labor sumamente dificultosa o estéril, por lo que se considera que la contraparte de quien invocó el hecho indefinido habitualmente es quien se encuentra en una mejor posición para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposición indefinida, a tal punto que en ausencia de dicha colaboración el juez se encontraría autorizado a deducir de esta última circunstancia indicios en su contra, incluso alterándose el onus probandi en perjuicio de quien observó dicha conducta procesal omisiva. En este sentido se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos" (2358). Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de sí mismos, sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos, y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no 390

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sólo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también a dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo corregibles sobre la base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno (2359) y de un amplio e inteligente criterio de admisión y valoración de la prueba pericial (2360) e indiciaria. La prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rígido, sino apelando también al juego de presunciones. Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica, y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especialización, que exceden de ordinario la preparación media de los profesionales que se desempeñan como peritos, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales, su examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable acerca de su existencia o inexistencia. En este orden de ideas se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios (2361) con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios (2362) sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto. Es claro que para alcanzar tal cometido el juez también deberá contar con una versación siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los métodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar críticamente el resultado de la prueba, de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etc. En líneas coincidentes enseña Denti que "el progreso de la ciencia no garantiza por cierto una búsqueda de la verdad inmune a los errores y, por otra parte, los métodos de búsqueda se consideran correctos sólo por estar aceptados por la generalidad de los estudiosos en un momento histórico dado, sin excluir que los métodos mismos puedan resultar erróneos en algún momento posterior" (2363). Por aplicación del principio del favor probationes, el juez debe preferir -en una causa de filiación- una pericia genética por el método del análisis del ADN (estudios de inmunogenética) en lugar de una superada pericia hematológica de investigación de los grupos sanguíneos, de resultado más incierto (2364) aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados, diríamos que casi matemáticamente, salvo que por otros elementos científicos de igual o mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen. Deben examinarse así con criterio amplio las cuestiones referidas a las medidas de prueba (2365) y estarse en caso de duda por el principio de amplitud de la prueba (2366); siendo la apertura a prueba del juicio la regla más acorde con la amplitud que debe acordarse al principio de la defensa en juicio (2367). g) El principio de la oralidad Si bien enseña Chiovenda (2368) que resulta difícil encontrar un proceso escrito que no admita en algún grado la oralidad, y uno oral que a su turno no incorpore en alguna medida la escritura, el principio de la oralidad supone modernamente que los actos preparatorios (demanda, reconvención y sus contestaciones) se podrán redactar por escrito -tolerando incluso su modificación o transformación ulterior en audiencia-, pero que la prueba, para ser válida y eficaz, habrá de ser asumida oralmente, y en lo posible, en una o en pocas audiencias. "Decir oralidad -señala el citado autor- es tanto como decir concentración. Y aquí se manifiesta mejor la diferencia entre el proceso oral y el escrito; porque mientras el oral tiende necesariamente a restringirse en una o pocas audiencias próximas en las que todas las actividades procesales tengan su desarrollo, el proceso escrito se extiende, por el contrario, en una serie indefinida de fases, importando poco que una actividad se desarrolle a distancia, aunque sea grande, de otra, cuando es sobre los escritos sobre los que deberá un día el lejano juez juzgar. En el proceso oral campea, pues, la audiencia o debate; a la clausura del cual debe seguir inmediatamente la sentencia, pudiendo sólo concederse en los casos más graves que sea deliberada y publicada en un brevísimo término sucesivo" (2369). Se sigue de ello que en un proceso predominantemente oral la secuencia probatoria no podrá reemplazarse por escritos (v.gr., a través de la presentación de pliegos de posiciones o de preguntas) -salvo autorización expresa en contrario-; y habrá de realizarse en audiencia, por lo general, en una denominada de vista de causa, en la que se concentrará normalmente la producción de la prueba testimonial, confesional y pericial, en presencia de un tribunal en pleno que intervendrá en el debate activamente. 391

Este principio se halla también estrechamente vinculado con el ya visto de la inmediación, a resultas del cual el tribunal habrá de encontrarse en simultánea presencia con las personas que intervienen en el proceso -partes, testigos y peritos- y en condiciones de percibir con sus propios sentidos sus acciones y declaraciones, y medie, en lo posible, identidad física entre el órgano instructor y el decisor. h) El principio de la originalidad de la prueba Este principio supone que el medio de prueba ofrecido deberá referirse, en lo posible, a la fuente original e inmediata de la cual se pretende o debe más bien extraer la representación de los hechos, sea ello por su propia naturaleza o por disposición de la ley. En este sentido, el art. 397 Código Procesal sienta la regla general en la materia cuando señala que no "será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos"; así, por ejemplo, la prueba informativa no sería el medio "original" para la demostración de hechos que no resultan de archivo, registro o documentación obrante en poder del tercero (2370); ni la testimonial es hábil si existen procesalmente medios más idóneos para llegar a la comprobación de los hechos controvertidos, como sería la documental para acreditar la existencia de un contrato y sus cláusulas (2371). Enseña Devis Echandía (2372) en similar contexto, que "si existen los testigos presenciales, debe oírseles directamente, en vez de llamar a quienes se limiten a declarar sobre lo que aquéllos les informaron; si existe el documento original del contrato, debe allegársele en vez de reconstruirlo con testimonios, y así en casos análogos". Es claro que la prueba producida en contradicción con este principio devendría por lo general, sino inadmisible, al menos ineficaz; absolutamente en caso de existir norma expresa que específicamente impusiera el medio probatorio "sustituido", o relativamente, con sujeción a las reglas de la sana crítica (2373). La parte que pretenda así la agregación de documentos que se hallan en poder de terceros debe asumir la carga procesal de individualizarlos, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y personas en cuyo poder se encuentren, al momento de interponer la demanda o su contestación en toda clase de juicios, concepto que impide que se supla por medio de la prueba de informes la omisión de asumir en forma oportuna la carga mencionada precedentemente (2374). (2280) COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, p. 215. (2281) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 135. (2282) MUÑOZ SABATÉ, cit., ps. 136/137. (2283) "Fuente es con lo que contamos antes del proceso aun con independencia de éste; medio es la actividad desarrollada en el proceso para que esos elementos -las fuentes- se incorporen a él" (MORELLO - SOSA BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 25). Para nosotros fuente de la prueba son las cosas y las personas en las que los hechos han podido imprimir las huellas de su paso por el mundo; medio es el vehículo como se las exterioriza para su consideración por el juez. (2284) Se trataría en alguna medida de la fijación formal de las que nos habla Carnelutti (CARNELUTTI, Instituciones..., cit., p. 18). (2285) Para el concepto, EISNER, Isidoro, "Carga de la afirmación y de la prueba en juicio civil", LL, 1989-D-105. (2286) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 14. (2287) Dentro del régimen dispositivo de nuestro Código de rito, la incorporación de la prueba en el proceso constituye una carga para las partes y el juez no puede referirse a hechos diferentes cuando resuelve el conflicto, ni tampoco puede fundamentar su sentencia en aquellos que no han sido probados; es decir junto con la afirmación de los hechos tienen la carga de la prueba (Cám. Nac. Civ., sala L, 22/2/2002, "Miralles Brea, Gustavo v. Autopistas del Sol SA", JA, 2002-II-276 ). (2288) Si bien el juez debe aceptar los hechos suministrados por las partes sobre los que media conformidad de éstas, ello será así a condición de que no sean groseramente inverosímiles o contrarios al orden natural de las cosas (sobre el particular, ALSINA, Derecho procesal..., cit., T. III, p. 223). (2289) En este sentido puede verse nuestro trabajo "El proceso civil cubano", LL, 1985-D-1090. (2290) Quien afirma la existencia de un hecho que origina consecuencias jurídicas, debe, ante todo, demostrar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto de la norma o normas invocadas en apoyo de su postura (Cám. Nac. Civ., sala B, 9/12/1983, Rep. LL, XLIV, J-Z-1661, sum. 6). (2291) En este sentido puede consultarse nuestra obra La prueba en el proceso civil, cit., p. 53. (2292) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 40. (2293) Para otras clasificaciones, PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 333; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 519; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 31. (2294) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 520. (2295) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit. 392

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(2296) LIEBMAN, E. T, Manual de derecho procesal civil, Ejea, p. 296. (2297) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 527. (2298) PEYRANO, J. W. - CHIAPPINI, J. O., El proceso atípico, "Tercera parte", Universidad, p. 133. La prueba compleja es una combinación de pruebas simples que aisladamente no hacen prueba por sí solas, pero que consideradas en conjunto llevan a un pleno convencimiento (Cám. Civ. y Com. Paraná, sala II, 6/2/1981, Rep. LL, XLIII, J-Z-1722, sum. 35). (2299) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 33. (2300) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 33. (2301) LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 277. Para Carnelutti (CARNELUTTI, La prueba, cit., ps. 23/24, e Instituciones del proceso civil, T. I, p. 258), y Alsina (ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 231), entre otros autores, las normas sobre pruebas serían de naturaleza mixta, procesal y material. (2302) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 336; ALSINA, Derecho procesal..., cit., T. III, p. 232. (2303) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, ps. 51/2. (2304) RICCI, F., Tratado de las pruebas, T. I, La España Moderna, Madrid, p. 11. (2305) BONNIER, E., Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho civil y penal, T. I, Reus, Madrid, ps. 8/9. (2306) FRAMARINO DEI MALATESTA, N., Lógica de las pruebas en materia criminal, Gral. Lavalle, p. 135. (2307) Salvo para aquella posición epistemológica que es el dogmatismo filosófico que llanamente da por sobreentendido que "la conciencia cognoscente aprehende su objeto" (HESSEN, J., Teoría del conocimiento, Losada, p. 34). (2308) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 56. (2309) WACH, A., Conferencias sobre la Ordenanza Procesal Civil alemana, Ejea, p. 224. (2310) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 21. (2311) Sobre el particular, puede verse "La verdad y el proceso" en nuestra La prueba..., cit., p. 35. (2312) Que la verdad material sea un resultado contingente no significa que no deba desearse (WACH, Conferencias..., cit., p. 238). (2313) La certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, de características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la seguridad absoluta, sí el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición de que se trata, superando la mera opinión (Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 14/6/1988, J, 81-521). (2314) SPINELLI, M., Las pruebas judiciales, Ejea, p. 29. (2315) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 117. (2316) PEYRANO - CHIAPPINI, El proceso, "Parte tercera", p. 123. (2317) Cám. Nac. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339; Cám. Nac. Civ., sala E, 26/8/1976, Rep. LL, XXXVII1232, sum. 32. Aunque un tribunal no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa (art. 336 CPCCN) sino que es suficiente que haga mérito de los elementos de juicio que considera relevantes para sustentar su decisión (CSJN, 11/12/2001, "Villalonga Furlong SA v. Empresa Nacional de Correos y Telégrafos" ). (2318) SCBA, 7/4/1998, "Pisoni, Diana M. v. Sanatorio Junín SA" BA B12923; 14/6/1988, "Cepeda, Arnaldo v. Norrild, Nicolás" BA B12923; 24/10/1989, "Quintana, José M. v. La Marplatense SA" ; 1º/8/1995, "Gatti, José v. Monofort SAIC" [J 14.19668-2]. (2319) Cám. Nac. Civ., sala E, 28/9/1976, ED, 71-236. (2320) No cabe asimilar el principio de disponibilidad de los medios de prueba, que actúa en favor de la parte que las ofreció, mientras no se hayan producido o agregado al proceso y el de adquisición procesal, en cuya virtud la eficacia probatoria de las probanzas ya producidos es común a las partes, y, desde luego, al juez (SCBA, 12/12/1978, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1663, sum. 3). (2321) Cám. Nac. Civ., sala D, 24/5/1979, LL, 1979-D-544; Cám. Nac. Com., sala B, 19/4/1991, LL, 1991-C-216. (2322) LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 290. (2323) Cám. Nac. Civ., (2324) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/10/1974, ED, 58-655. (2325) COUTURE, Fundamentos del derecho..., cit., p. 129. (2326) Cuando se declara admisible una prueba anticipada debe citarse a la parte contraria, para de tal modo reasegurar el derecho de defensa (Cám. Nac. Civ., sala A, 27/6/1994, LL, 1994-D-194). Ver lo que se dirá sobre el particular al tratar cada medio de prueba en particular. 393

(2327) Cám. Nac. Civ., sala M, 9/12/1993, "Picone v. Tac Ltda." . (2328) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/3/1971, ED, 37-134. (2329) En cita de CAPPELLETTI, M., Proceso, ideologías, sociedad, Ejea, p. 93, nota 6. En España el tormento habría de persistir hasta el dictado de la Constitución de 1812 (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 62). (2330) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 539. (2331) Que el juez pueda salir a investigar de oficio los hechos, por ejemplo, no significa que para ello, o en nombre de este atractivo postulado, pueda violar las leyes para aplicarlas. Es más, el proceso penal, modelo inquisitivo por antonomasia, no sólo descarta el empleo de medios de prueba ilícitos (tormento, etc.), sino incluso reviste al individuo de mayores garantías que el civil, así, la estricta vigencia del nemo tenetur edere contra se, por lo que no ha sido casual que el principio de la licitud se formulara antes para esta disciplina que para los procedimientos civiles. (2332) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 78. (2333) Cám. Nac. Com., sala B, 31/3/1978, LL, 1978-B-605. (2334) DENTI, V., Estudios de derecho probatorio, Valletta-Ejea, p. 271. (2335) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 79. (2336) CSJN, 17/9/1987, ED, 127-478. (2337) CSJN, 13/5/1986, "R., R. y otros". (2338) Citado por CAPPELLETTI, M., La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea, p. 1. (2339) GORPHE, La apreciación judicial de las pruebas, p. 391. (2340) Cám. Nac. Civ., sala A, 4/7/1967, LL, 127-1161 (15.870-S). (2341) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/5/1989, Rep. JA, 1990-IV-779. (2342) Piénsese en la muerte del único testigo presencial del accidente acaecida inmediatamente luego de que la alzada revocó la resolución que declaró la cuestión como de puro derecho. (2343) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 143. (2344) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/5/1983, JA, 1984-IV-144 . En materia de divorcio, quienes están en mejores condiciones de aportar información sobre el desarrollo de la vida en pareja son quienes comparten su intimidad, es decir, aquellos que de algún modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domésticos (Cám. Nac. Civ., sala F, 4/4/1990, Rep. JA, 1993-514, sum. 60). (2345) KIELMANOVICH, "La prueba indiciaria...", cit.; "La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense", en La prueba en el proceso civil, cit., p. 93. (2346) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 149. (2347) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/8/1970, LL, 142-586 (26.156). (2348) Cám. 1ª La Plata, sala II, JA, 1947-IV-740. (2349) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala I, DJBA, 1956-XLVIII-245. (2350) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (Cám. Nac. Com., sala E, 14/8/1989, Rep. JA, 1993-1170, sum. 23). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarla con soberana facultad para interpretar la misma (Cám. Nac. Civ., sala D, 27/6/1984, ED, 22/11/1984, p. 4). (2351) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prácticamente muy difícil lograr la constatación de la unión sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequívoca que la misma ha tenido lugar (Cám. Nac. Civ., sala A, 13/9/1979, LL, 1979-D505). En la indagación de culpas, el juez no alcanza a penetrar más allá de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (Cám. Nac. Civ., sala F, 21/11/1991, Rep. JA, 1992-414, sum. 24). (2352) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensión que se persigue (Cám. Nac. Civ., sala F, 18/10/1979, LL, 1980-A-300; sala F, 7/2/1985, LL, 1985-C-533; sala A, 23/7/1978, LL, 1979-B-678 [35.078-S]). (2353) En la valoración de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raíz pública -v.gr., la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguación en cuestiones en las que generalmente reina el interés público- y las que se derivan del derecho personalísimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposición de quien se ve requerido a pericias de esta índole, la coacción no es lícita, pero el deber de someterse a la inspección existe (Cám. Nac. Civ., sala C, 26/4/1983, LL, 1983-C-560). En los juicios por filiación muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, 394

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pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace sospechoso de ocultarla toda (Cám. Nac. Civ., sala F, 9/3/1982, LL, 1983-A-272). (2354) El testimonio "de oídas" o la "fama pública" si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la acción de reclamación de filiación (Cám. Civ. y Com. Azul, 26/3/1992, JA, 1992-III-564 ). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, Cecilia P., "Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", JA, 1988-II-195. (2355) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cónyuge -marido en el caso-, más que ante una acabada demostración susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las características del caso según la ponderación de los antecedentes que se arrimen (Cám. Nac. Civ., sala A, 20/5/1980, LL, 1980-D-26). En la acreditación de la impotencia y, en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial médica (Cám. Nac. Civ., sala G, 23/2/1982, Rep. LL, XLIII, J-Z-1422, sum. 42). (2356) Véase RIVERA, J. C. - CÓRDOBA, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", ED, 158-463, nota a fallo; Cám. Civ. y Com. 1ª, San Nicolás, 31/3/1992, JA, 1992-III-400 . (2357) En los juicios sobre filiación extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el más frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (Cám. Civ. y Com. Rosario, sala II, 11/7/1978, Rep. LL, XXXIX, A-I-1024, sum. 66). (2358) Cám. Fed. Rosario, sala B, 21/3/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1939, sum. 71. (2359) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 156. (2360) Para que pueda tipificarse la situación prevista en el art. 203 CCiv., deberá probarse en la causa por los dictámenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en común. Se trata de conceptos médicos que sólo pueden ser acreditados mediante la peritación adecuada (SCBA, 27/8/1991, JA, 1993-I-717 ). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia médica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lúcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, además de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipocausia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relación con el medio ambiente, disminución de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psíquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (Cám. Nac. Civ., sala B, 19/8/1980, LL, 1980-D-174). (2361) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carácter esencialmente técnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la pérdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razón de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 8/2/1978, R. DJ, 1979-2-381, sum. 178). (2362) Si el índice de paternidad conforme a la prueba denominada NLA frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99,8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforéticos puede considerarse prácticamente del 100%, debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos científicos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biológico del niño, quedando así prácticamente probada su paternidad (Cám. Nac. Civ., sala A, 7/3/1985, LL, 1985-C-503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilación por la pericia técnica (Cám. Nac. Civ., sala D, 22/5/1980, LL, 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habrá de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los conocimientos científicos y técnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habrá de valorar. (2363) DENTI, Estudios de derecho..., cit., p. 268. (2364) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/11/1989, JA, 1991-I-824 . (2365) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/4/1976, "Martínez de Loiácono, Graciela L. v. Loiácono, Alberto"; sala F, 9/3/1977, "Fidanza, Claudia I. v. Munosuun, Juan" . (2366) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/6/1981, "Guido, Ricardo y otra v. Pellegrinetti, Juan R. y otro". (2367) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/11/1975, ED, 67-173; sala B, 15/3/1977, "Ovington de Pérez Herbau, Ilda B. v. Beiderman, Augusto". (2368) CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, T. II, Ejea, p. 251. (2369) CHIOVENDA, Ensayos de derecho..., cit., T. II, p. 255. (2370) Cám. Nac. Civ., sala G, 3/6/1982, LL, 1982-D-347. (2371) Cám. 395

(2372) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 130. (2373) En este sentido habrá de observarse que si bien la prueba testimonial resultaría admisible para probar la autenticidad de una firma -a la luz de lo que dispone el art. 1033 CCiv.-, la misma devendría de ordinario ineficaz en el caso en que, por las circunstancias de la causa, la parte hubiese podido ofrecer la prueba más idónea, en la hipótesis, la pericial caligráfica. Sin embargo, si materialmente la prueba pericial no hubiese podido realizarse por inexistencia de firmas para el cotejo e imposibilidad de formar cuerpo de escritura, cabrían sí las "otras pruebas" que hace mención el citado dispositivo legal. (2374) CSJN, 8/10/1987, "Cantos, José M. v. Santiago del Estero, provincia de y/o Estado nacional" . Art. 360.- Audiencia preliminar. A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto: 1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos. 2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el art. 361 del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto. 3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba. 4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar. 5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o, en su caso, en el prosecretario letrado. 6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La audiencia preliminar (2375) sólo se habrá de señalar, a partir de la reforma introducida por la ley 25488 una vez y en tanto se abra la causa a prueba (2376) y será presidida por el juez, con carácter indelegable (art. 34 inc. 1º, CPCCN), por lo que si él no se hallare presente, ésta no se realizará, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia, omisión que en su caso aparejaría para nosotros la nulidad del acto aunque la norma no lo indique expresamente (art. 169 párr. 2, CPCCN), si bien con la relatividad propia de esta materia, gobernada, como es sabido, por el principio de instrumentalidad de las formas (art. 172 primera parte, CPCCN). En la referida audiencia, dispone el inc. 1º, el juez podrá invitar a las partes a una conciliación o proponer modos alternativos de resolución del conflicto (v.gr., mediación, negociación, arbitraje; ver el comentario al art. 309 pto. 1), a lo que cabe agregar la función conciliatoria que se reitera en el art. 360 bis . En el inc. 2º se indica que el juez recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el art. 361 361 del presente Código, vale decir, su eventual oposición al auto de apertura a prueba, debiendo en su caso sustanciarla (art. 361 CPCCN) y resolverla en el mismo acto, sea manteniéndola, sea declarando la cuestión como de puro derecho; e incluso, como lo dispone el art. 362 las correspondientes a "que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada", supuesto en el cual la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia. Cabe inicialmente destacar que la resolución que declara aquí la cuestión como de puro derecho (al igual que la resolución inicial en la oportunidad del art. 359 ) es apelable en el juicio ordinario -e inapelable, como regla, a la luz de lo que establece el art. 498 inc. 6º, en el juicio sumarísimo- por aplicación de las normas generales sobre la materia en la especie, de lo que dispone el art. 242 inc. 2º del Código -e inapelable la que mantiene el auto de apertura a prueba-, sin que el régimen de notificación ministerio legis que impone el art. 135 inc. 18 del Código ("no se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella") excluya la pertinencia de la interposición del recurso de apelación para quien no compareció a la audiencia preliminar, pues respecto de este recurso no juega la carga de deducirlo en el mismo acto (art. 239 CPCCN), más allá que aquélla no configura una "providencia simple". 396

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Vale decir que quien no compareció a la audiencia podría igualmente apelar la resolución que, dejando sin efecto el auto de apertura a prueba, declara la cuestión como de puro derecho, en tanto se trate de un juicio ordinario (o proceso especial que tramite por sus normas). El inc. 3º señala que oídas, por el juez, las partes, que para nosotros se refiere a la oposición y manifestaciones vinculadas con los arts. 361 361 y 362 362, Código Procesal, aunque nada impide que el juez las interrogue o las escuche sobre otras cuestiones, éste fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio y sobre los cuales versará la prueba, con sujeción a lo que establece el art. 364 en cuanto al objeto de la prueba. En este orden de ideas, estimamos que la resolución que fija los hechos sería susceptible del recurso de reposición y también devendría apelable en el juicio ordinario por aplicación de lo que dispone el art. 242 incs. 2º o 3º, Código Procesal, según fuere el caso, desde que la exclusión de un hecho de vital gravitación para la conformación del thema probandum, y por fuerza del thema decidendum, podría configurar un gravamen irreparable (2377). En este orden de ideas, la incomparecencia de la parte supondría la preclusión de su derecho de interponer el recurso de reposición (art. 239 CPCN) mas no de apelar en el juicio ordinario, única vía de impugnación aquélla que, como principio, procedería en el ámbito del juicio sumarísimo a tenor de lo que establece el art. 498 inc. 6º, Código Procesal. El inc. 4º indica que en la audiencia se recibirá la prueba confesional ofrecida por las partes, sin que la ausencia de una de ellas pueda impedir su celebración, concentración que apunta a asegurar o compeler a la asistencia de ellas, pues aquélla no se escinde ni se señalan distintos horarios con uno u otro alcance (2378). No nos convence la crítica que se realiza en torno a la incorporación de este medio en este estado (para asegurar la comparecencia de las partes), esto es, antes de que el juez haya resuelto la eventual oposición a la apertura a prueba y dispuesto la fijación de los hechos conducentes, pues la conducencia de los hechos es resorte inicial de las partes y cometido propio del patrocinio letrado que se les impone en forma obligatoria, más allá de que ello jamás mereció similares objeciones cuando no había audiencia en la que el juez señalase su conducencia. Tampoco nos parece sustancial la crítica que se formula en este aspecto con base en la notificación de la audiencia con tal alcance (confesional), pues si el tribunal no ha dispuesto que se haga "por secretaría", o si habiéndolo hecho no se la lleva a cabo o no se lo ha hecho con la antelación que marcan los arts. 125 y 409 Código Procesal, o se omite la citación al real del demandante, la o las partes soportarán las consecuencias de su propia negligencia probatoria (2379). Por otra parte, el inc. 5º impone al juez el deber de proveer en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y de concentrar, en lo posible, en una sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones establecidas en este capítulo, si bien podrá delegarse en el secretario o, en su caso, en el prosecretario letrado. En punto a la decisión relativa a la admisibilidad de la prueba, la resolución es, como regla, inapelable, tanto en el juicio ordinario como en el sumarísimo, mas susceptible del replanteo en el juicio ordinario (prueba indebidamente denegada) con arreglo a lo que dispone el art. 260 inc. 2º, Código Procesal. En este contexto, empero, la incomparecencia de las partes las privaría de su facultad de interponer el recurso de reposición (arts. 239 y 379 CPCCN) en el juicio ordinario y sumarísimo. En el inc. 6º, y no sin cierto desorden, se indica que en la misma audiencia el juez decidirá que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho -con lo que la causa quedará concluida para definitiva-, apartado que debió seguir al inc. 2º para mantener cierta congruencia, con la virtualidad que hemos señalado precedentemente. En la misma audiencia, el juez decidirá acerca de la conveniencia o necesidad de formar cuadernos separados de prueba (art. 380 CPCCN), resolución que, en abstracto, podría ser susceptible del recurso de reposición, en tanto el recurrente lo interponga en ella. También el juez resolverá en la audiencia la admisibilidad o inadmisibilidad de los hechos nuevos (art. 365 CPCCN), aspecto que debió o debe ser resuelto inicialmente en aquélla, pues ello podrá incidir críticamente en la determinación de la procedencia de mantener la apertura a prueba, en la fijación de los hechos conducentes y en la decisión en torno a la admisibilidad de la prueba. Esta resolución no sería susceptible del recurso de reposición, pues no es una providencia simple, y devendría apelable en relación y con efectos diferidos en el juicio ordinario, tanto para la parte que haya comparecido o no a la audiencia; e inapelable en el sumarísimo (2380). En la misma audiencia, el juez designará al perito y fijará los puntos de pericia y el plazo dentro del cual el experto deberá cumplir su cometido (art. 460 CPCCN), que de no indicárselo será de quince días, resolución sobre la que cabe formular iguales precisiones que las señaladas anteriormente en punto a la admisibilidad de las pruebas. 397

Como hemos venido señalando, no consideramos que la inasistencia a la audiencia preliminar pueda ser tomada como un hecho a partir del cual podría inferirse o deducirse el hecho objeto de la prueba, o, como dice el art. 163 inc. 5º, Código Procesal, como elemento corroborante de las pruebas, por cuanto dicho extremo ninguna relación guardaría con la materia o sustancia de la prueba, desde que el vínculo que se querría establecer entonces (sin norma expresa que así lo señalare) entre la inasistencia y los hechos objeto de la prueba, sería notoriamente artificial y extraño a esa relación que lógica y normalmente debe aunar a un hecho indicador con otro hecho, el hecho indicado, según reglas de la experiencia común y científica del magistrado. La inasistencia a la audiencia preliminar de por sí no autoriza a presumir que los hechos alegados y controvertidos sean conducentes y la prueba admisible y necesaria, aunque ello no excluiría la alternativa que, por disposición de la ley, dicho comportamiento pudiese reputarse ope legis como un indicio (o "presunción") en y para los procedimientos judiciales, como lo hace, por ejemplo, el art. 388 Código Procesal en cuanto prevé que la negativa a presentar un documento, constituirá una "presunción" en su contra, tanto que ello tuviese o no esa capacidad sindrómica que señala Muñoz Sabaté (2381) como característica de la prueba indiciaria, para determinar por sí misma (presunción monobásica) o en conjunción con otros hechos (presunción polibásica), la reconstrucción o traslación lógica del hecho objeto de la prueba. (2375) La ley 24573 de "reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", JA, 1995-IV-869. (2376) Sobre los antecedentes de esta audiencia, ver FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. V, p. 201. (2377) En contra, PALACIO, Lino E., "Anotaciones para una explicación de la reforma procesal civil y comercial (ley 25488 )", LL, 2002-A-1174. (2378) Parecería conveniente señalar en la resolución la expresa convocatoria para la absolución y la transcripción del apercibimiento del art. 417 en la respectiva cédula. (2379) Como hemos dicho, la audiencia preliminar debe ser notificada al domicilio procesal y al real cuando la parte actúa por mandatario y comprende la producción de prueba confesional (nuestro "Algunas reflexiones entorno a la prueba confesional", JA, 19/11/2003, p. 3) y para nosotros con transcripción del apercibimiento contenido en el art. 417 (en contra, Cám. Civ. y Com. Fed., sala III, 13/3/2003, "Antonio Delfino SA v. Arre Beef SA") o siquiera del indicado en la resolución (ver comentario al art. 409 ). (2380) Es claro que la incomparecencia en el juicio sumarísimo privará a la parte de interponer el recurso de reposición. (2381) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 225; MORELLO, Augusto M., "El proceso civil por audiencias en el Uruguay (Primer año de experiencia)", JA, 1991-I-1055 Doctrina; LOUTAYF RANEA, Roberto G., "La audiencia preliminar. El proceso por audiencia", JA, 1992-I-812; ETCHEVERRY DE QUINTABANI, María A., "La audiencia preliminar y el cambio de mentalidad", JA, 1993-I-775. Art. 360 bis.- Conciliación. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36 inc. 2º, ap. a), en la audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La función eminentemente conciliadora que se le impone al juez, en el art. 36 del Código (en rigor, inc. 4º, ap. a] y no inc. 2º), se reitera aquí, con la prevención de que si se arribase a un acuerdo, se labrará acta en la que conste su contenido y la eventual homologación por el juez interviniente, con lo que curiosamente el acuerdo celebrado en la audiencia preliminar y en presencia del juez precisa de homologación a contrario que los celebrados a través del mediador (2382). Se aclara en el artículo que las partes no podrán ser interrogadas sobre lo acontecido en la misma, entendemos que fuera de lo que resulta de los acuerdos o de las tratativas. Art. 360 ter.398

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En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el art. 360 CPCCN, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Por la ubicación de esta norma (T. II, Libro II) el señalamiento de la audiencia corresponderá sólo para otros procedimientos de conocimiento, así, v.gr., en el juicio de desalojo, y no, v.gr., en los de ejecución (ver comentario al art. 679). Art. 361.Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a la contraparte. CONCORDANCIA: art. 359 CPCCBs.As. Remitimos a lo dicho en el comentario al art. 360 inc. 2º. Art. 362.Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia. CONCORDANCIA: art. 360 CPCCBs.As. Como lo indica el artículo, esta manifestación debe formularse por todas las partes, por lo que en ausencia de voluntad en tal sentido de una de ellas, corresponderá mantener el auto de apertura a prueba. (2382) Francamente no comprendemos por qué razón el acuerdo conciliatorio para ser ejecutable requiere la homologación cuando es celebrado en presencia del juez, y no precisa ese recaudo cuando las partes arriban al mismo con el auxilio de un mediador. Art. 363.- Clausura del período de prueba. El período de prueba quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes. CONCORDANCIA: art. 361 CPCCBs.As. El período de prueba que el juez señala por aplicación de lo que dispone el art. 367 quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas las pruebas se hubiesen practicado, o las partes renunciaren a las pendientes. Art. 364.- Pertinencia y admisibilidad de la prueba. No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias. CONCORDANCIA: art. 362 CPCCBs.As. 1. EL HECHO OBJETO DE PRUEBA Objeto de la prueba son los hechos, pues como advierte Carnelutti, "toda norma jurídica representa un mandato hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de 399

ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto a ella; el mandato hipotético se convierte así en mandato real. La comprobación de la identidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el pleito (`causa´) es el fin del proceso y el objeto del juicio" (2383). Los hechos, a pesar de su "vulgaridad" o metajuridicidad liminar, se erigen de tal modo en minúsculas pero críticas parcelas de toda la actividad procesal, en conjunción con un imperativo que han de desplegar las partes y si se quiere el propio tribunal, tejiendo de tal suerte una delicada pero firme trama sobre la que se asienta, en definitiva, nada más ni nada menos que la efectividad de los derechos sustantivos actuados en los procedimientos judiciales, ya que las causas de "puro derecho" en la experiencia judicial siguen siendo, por su número, escasas. En otras palabras, la sentencia concreta o individualiza judicialmente el mandato hipotético o abstracto de la norma jurídica, a partir de la demostración de la coincidencia o divergencia entre una situación de hecho descripta en ella y la situación de hecho finalmente representada o comprobada en el proceso. El problema de los hechos, enseña Muñoz Sabaté, "se centraliza procesalmente en el problema de la prueba: o provare o soccombere. Ésta es la sublimación de todas las problemáticas. También aquí sabemos mucho los abogados de cuántos y cuántos desistimientos hemos tenido que imponer a nuestros clientes, lesionados injustamente en algún derecho subjetivo, por causa exclusiva de las dificultades que se daban en probar los hechos constituyentes de su pretensión jurídica. Y nada digamos ya de la angustia de los jueces al verse incapaces de desentrañar la verdad histórica, que pende en el proceso como una terrible incógnita, y a través de la cual les corresponde la inmensa responsabilidad de dictar sentencia" (2384). Sobre similares bases, el art. 377 Código Procesal establece que cada parte deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Sentadas estas precisiones, cabe destacar que entendemos por hechos a "todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción", al decir de Palacio (2385) pasados, presentes o futuros; mientras que para Devis Echandía se entiende por hechos a la conducta humana, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la persona humana, los estados o hechos psíquicos o internos, etc. (2386). Los hechos así desempeñan en el proceso una triple función: por un lado, sirven como fundamento de la pretensión o la defensa; por otro, se erigen en objeto de la prueba; y por último, se establecen como fundamento de las sentencias. Es claro que, como objeto de la prueba, los hechos podrán o no coincidir con los invocados como causa de la pretensión o la defensa, en tanto y en cuanto el sistema se adscriba, como se ha explicado anteriormente, al principio dispositivo o inquisitivo procesal. Es así que en un proceso de neto corte dispositivo, objeto de la prueba, por lo general serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones -vale decir, los hechos principales (2387) -, y los hechos simples, secundarios o motivos incluso no afirmados explícitamente, aunque comprendidos genéricamente en los primeros (2388) a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de aquéllos (2389). En cambio, en un procedimiento inquisitivo, objeto de la prueba serán los hechos principales alegados y no alegados como tales y, por supuesto, los hechos simples o secundarios. a) El hecho articulado Si bien los hechos son el objeto de la prueba, no cualquiera de los múltiples hechos involucrados en la relación o situación jurídica debatida en la litis podrá constituirse en thema de la misma y, por añadidura, en thema decidendum en el proceso, sino y por lo general, sólo aquellos que hubiesen sido alegados o articulados por las partes (2390). En este contexto, y en elocuente manifestación del principio dispositivo que inspira nuestros procedimientos civiles, el art. 364 párr. 1 del Código Procesal dispone que no podrán producirse pruebas sino "sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". Vale decir que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben haber sido introducidos por las partes en el proceso, a través de sus escritos constitutivos, de demanda, reconvención y sus contestaciones, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia, pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe. Una primera excepción a la regla la encontramos en lo tocante a la articulación de los hechos "secundarios" o "simples" ya vistos anteriormente, esto es, los que "prueban el fundamento de la demanda", ya que nada impediría producir prueba sobre hechos de esta naturaleza aun cuando no hubiesen sido alegados, a diferencia de lo que acontece con los hechos "principales" que requieren de expresa invocación. Una segunda excepción está dada por lo que ha dado en llamarse el hecho superveniens, constitutivo, modificativo o extintivo del derecho discutido en la litis, contemplado en el art. 163 inc. 6º, Código Procesal, que puede erigirse en 400

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objeto de la prueba aun cuando no hubiese sido alegado, en tanto hubiese acaecido durante la sustanciación del juicio y guardase aquella vinculación o virtualidad (2391). Es claro que si por inadvertencia la parte no formula oposición a la producción de prueba sobre hechos no articulados, ésta habría de realizarse igualmente aunque sin utilidad (y así decidirse en ocasión del dictado de la sentencia) -sin que ello signifique empero que válidamente pueden serlo-, máxime que en caso de duda debe estarse por la procedencia de la prueba difiriendo su consideración para el momento del dictado de la sentencia (2392). b) El hecho controvertido y conducente El hecho afirmado por una parte no admitido expresamente por su adversaria adquiere por esa sola razón la cualidad de controvertido para el proceso, y se convierte en objeto de la prueba a raíz de ello. En otras palabras, el hecho se convierte en controvertido recién cuando es negado en forma expresa por el adversario. No obstante, las precisiones precedentemente expuestas serían válidas, en todo caso, en causas de neto corte dispositivo en las que las partes ejercen un verdadero señorío sobre la sustancia del derecho discutido, y por reflejo, sobre los hechos que habrán de ser así -por decisión de aquéllas- objeto de la prueba y fundamento de las sentencias. En cambio, en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento o la admisión de los hechos, tanto sea expreso como tácito, carecería de eficacia -salvo disposición legal en contrario- para despojar al hecho de su carácter de controvertido a partir de su alegación bilateral en el proceso, así la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los arts. 204 y 214 inc. 2º, CCiv., que no relevaría de prueba a la parte que lo alegó, con lo que aquél podría o debería más bien establecerse como objeto de la misma. Una cuestión más compleja se presenta, en cambio, en la hipótesis de incontestación de la demanda, de la negativa genérica o ya las respuestas evasivas, supuestos en los que estrictamente hablando el hecho no habría dejado de ser controvertido, pues conforme lo hemos dicho anteriormente y lo señala el art. 356 inc. 1º del Código, será el juez quien podrá o no tenerlos por reconocidos como consecuencia de tales actos u omisiones. Es decir, el hecho no negado en forma expresa, a raíz de las circunstancias apuntadas precedentemente, podría ser también objeto de la prueba, pues no ha perdido, en este sentido, el carácter de controvertido lato sensu que previene la ley procesal, razón por la cual se ha admitido la producción de prueba por parte del demandado declarado rebelde respecto de los hechos alegados en la demanda, sea para demostrar su inexistencia, sea para desvirtuar el mérito de la prueba producida por el actor (2393). Ahora bien, el ordenamiento procesal exige que el hecho, a la par de controvertido, sea conducente para constituirse en objeto de prueba, pues, en rigor de verdad, el hecho inconducente no podría ni debería ser materia de la actividad probatoria (frustra probatur quod probatum non relevat) (2394) aun cuando -debemos reconocer- que en la práctica ello no se observa, parte por inadvertencia de los litigantes, parte por el explicable temor de éstos de dejar sin prueba hechos que deberían haberlo sido, parte por el cierto prejuzgamiento que para algunos magistrados esa desestimación preliminar podría implicar, pues el juicio de relevancia o conducencia del hecho supone, con carácter preliminar, una valoración anticipada de las consecuencias que podrían derivarse de su admisión. Enseña Palacio que son "conducentes los hechos provistos de relevancia para influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que, aunque discutidos, su falta de merituación no tendría virtualidad para alterar el contenido de la sentencia" (2395); mientras que para Arazi, "hecho pertinente es lo mismo que hecho conducente; ambos términos se refieren al hecho que tiene relación con el litigio y es importante para resolverlo; de no ser así quedarán excluidos de tema probatorio" (2396). En definitiva, el hecho es conducente cuando su establecimiento podría sellar o determinar por sí solo o con el auxilio de otros hechos, el resultado del debate, por su vinculación con los hechos previstos en la norma como hipótesis legal (hechos principales) o con los que prueban a estos últimos (hechos secundarios). (2383) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 4. (2384) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 21. (2385) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 343. Para otras definiciones, DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 158. (2386) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 158.

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(2387) Liebman define al hecho "principal" como el "hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o excepciones de las partes" (Manual de derecho..., cit., p. 281); o como diría Guasp (en cita de SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 425), los que "constituyen el fundamento de la demanda". (2388) Enseña Palacio que "se hallan por lo tanto excluidos del objeto de la prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes, aunque ello no descarta la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330 inc. 4º, y 356 inc. 2º, lo fueron en forma incidental y genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales invocados como fundamento de la pretensión o de la oposición" (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 346). En igual sentido, ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 243; LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 281; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 10. (2389) Conforme CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 260. Para Guasp (en cita SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 425) hechos "simples" son los que "prueban el fundamento de la demanda". (2390) En virtud del principio dispositivo que rige en la materia civil, el objeto de la prueba se halla restringido a los hechos afirmados por los litigantes en la debida oportunidad procesal, toda vez que los que no han sido alegados no pueden ser materia de acreditación y, por ende, también le está vedado al juzgador investigar su existencia (Cám. Nac. Civ., sala E, 2/8/1984, LL, 1985-A-304). (2391) Así, por ejemplo, la sentencia puede hacer mérito del pago efectuado por el asegurador a nombre del asegurado, aunque ello no hubiese sido alegado por el beneficiario (Cám. Nac. Civ., sala D, 28/12/1970, LL, 142608 [26.306-S]). (2392) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 243. (2393) KIELMANOVICH, Jorge L., "Apelabilidad de la sentencia por parte del rebelde", en Recursos judiciales, Ediar, p. 103 (GOZAÍNI, O. A., y otros autores). (2394) No basta que existan hechos controvertidos para abrir la causa a prueba, ya que es menester que esos hechos puedan incidir en la solución del juicio, es decir que sean conducentes para su decisión (Cám. Nac. Civ., sala E, 29/6/1992, LL, 1993-E-629 [38.246-S]). Para abrir la causa a prueba los hechos controvertidos en la misma deben ser de naturaleza tal que tornen imperiosamente necesaria tal decisión (Cám. Nac. Civ., sala K, 20/12/1991, LL, 1993-A-568, Juris. Agrup., caso 8610). (2395) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., p. 344. (2396) ARAZI, Roland, La prueba, p. 48. 2. EL HECHO EXENTO DE PRUEBA a) El hecho notorio Las máximas del derecho romano notoria non egent probatione y si factus est notorium, non eget testium depositiunibus declarari (para la prueba testimonial) (2397) esto es, que los hechos notorios no requieren de prueba, se encuentran implícitamente reconocidas, a nuestro juicio, en el art. 364 Código Procesal en cuanto éste ordena que no serán admitidas pruebas "manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias". Sin embargo, la noción del hecho notorio presenta todavía polémicas aristas y se resiste a un fácil encasillamiento por su mutabilidad en el tiempo y en el espacio (2398) pues lo que hoy es notorio en un cierto medio, podría no serlo en otro o en otros tiempos (2399) extremo que ha llevado a que en la práctica no se observe rigurosamente aquel enunciado, sin duda que por los gravísimos efectos que podrían derivarse para las partes en el caso de que su concreta conceptualización no hubiese de ser compartida posteriormente por el órgano judicial. Pregunta por eso Bentham: "¿qué es la notoriedad? Cuestión difícil de resolver. ¿Dónde está la línea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo es? Y aun cuando con respecto a determinado hecho, la persuasión general esté suficientemente establecida ¿lo estará también con relación a tal o cual circunstancia importante del mismo hecho? Lo que es notorio a los ojos de uno, ¿lo será también a los de otro? Un hecho considerado como notorio por el demandante, ¿no podrá parecer dudoso al demandado y hasta al mismo juez? La palabra notoriedad en materia judicial, resulta precisamente muy sospechosa" (2400). Por una parte, existen autores que exigen que el hecho notorio se alegue y pueda ser objeto de prueba en caso de ser controvertido, pues como señala Florián, "la notoriedad no exonera por sí misma de prueba los hechos que la acompañan" salvo cuando "no surjan discusiones al respecto" (2401) con lo que el hecho notorio debería ser demostrado, excepto que el mismo hubiese sido reconocido o admitido por el adversario, en cuyo caso, agregamos, sería su admisión y, por tanto, falta de controversia lo que lo exoneraría de la prueba. La doctrina mayoritaria, por el contrario, sostiene que el hecho notorio no requiere de la prueba (2402) aunque discrepa en torno a si el mismo puede ser tomado o no como fundamento de la decisión sin concreta alegación de parte (2403) pensando nosotros que si bien el hecho notorio no precisa de la prueba, en tanto se constituya en fundamento de la pretensión o la defensa (hecho principal), deberá ser alegado indefectiblemente como tal, al menos 402

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dentro de un proceso civil dispositivo (2404) dado que la notoriedad no releva a las partes del cumplimiento de la carga de afirmarlo sino de probarlo (2405). Enseña Palacio que dentro de la categoría del hecho notorio se incluyen "los hechos históricos o políticos, los accidentes geográficos y los acontecimientos de cuya existencia dan cuenta los medios corrientes de difusión, siempre que sean conocidos y tenidos por verdaderos por la generalidad de las personas de mediana cultura en el lugar y en el tiempo en que se desenvuelve el proceso... En síntesis, como lo hace Calamandrei, cabe considerar notorios a aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión" (2406). No se exige que el hecho, para ser notorio, deba ser conocido por parte de todos los integrantes de la comunidad, bastando que pueda serlo por y para una generalidad de las personas de cultura media, y mediante elementos extrajudiciales que se encuentren fácilmente al alcance de cualquiera persona. No compartimos por ello la tesis que afirma que el hecho notorio puede ser tal a partir de una notoriedad simplemente judicial, vale decir, de un conocimiento restringido al juez y ajeno al común de las personas, adquirido por y como resultado del ejercicio de su función o, como nos dirá Micheli, virtute officii (2407). Nos inclinamos por considerar como hecho notorio al hecho que se reputa conocido por personas de cultura media, al momento de su consideración por el juez (2408) que pertenece a la historia, las leyes naturales, la ciencia o a las vicisitudes de la vida pública actual (2409) siguiendo en esto la clásica definición de Calamandrei (2410). Se distingue al hecho notorio de las "máximas de la experiencia" sobre la base de que estas últimas no son hechos, sino juicios o "principios generales extraídos de la observación del corriente comportamiento de los hombres" (2411) o "elementos para la formación del criterio del juez" (2412) y operan como sustrato para la elaboración de una presunción o como regla para la valoración de la eficacia de la prueba. b) El hecho presumido por la ley Las presunciones legales, vale decir las establecidas por la ley, por oposición a las del "hombre", hominis, "simples" o "judiciales" (2413) no son pruebas sino normas que disponen cómo debe resolverse un determinado problema jurídico (2414) y pueden clasificarse en presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum. Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario; mientras que las presunciones iuris tantum suponen la inversión de la carga de la prueba y autorizan que se pruebe en contra (2415) teniendo, una y otra, la particularidad de presumir la existencia de un hecho en tanto se verifiquen los presupuestos sobre los que se estructuran, y se hallan establecidas -a nuestro juicio- por razones que atañen a las dificultades probatorias que aparejaría su demostración y al interés público que subyace en mantener una uniformidad en la materia. En el caso del art. 1113 CCiv., la culpa del dueño o guardián de la cosa riesgosa se halla fuera del ámbito de la prueba, aunque, por tratarse de una presunción iuris tantum, aquél todavía podrá intentar la demostración de la culpa de un tercero por quien no deba responder o ya la de la propia víctima. Va de suyo que en caso de ser desconocidos los hechos sobre los que se asienta la presunción, v.gr., el evento dañoso, ellos deberán constituirse en objeto de la prueba (2416). c) El hecho admitido Conforme destaca Carnelutti, "la afirmación unilateral (discorde) de un hecho es condición necesaria para su posición en la sentencia; la afirmación bilateral (concorde) es a tal fin condición suficiente. Los hechos no afirmados no pueden ser puestos; los hechos afirmados concordantemente tienen que se puestos" (2417) salvo -agregamosque se trate de hechos notoriamente inverosímiles. Vale decir que el hecho admitido no puede ser objeto de la prueba, aunque, como hemos explicado, deberá tratarse del hecho admitido expresamente, pues en realidad la admisión tácita derivada de la no contestación de la demanda, o de su contestación con evasivas o negativas genéricas, no le quita en rigor a aquél su cualidad de controvertido, pues, como se ha dicho, en tales condiciones el juez se encuentra autorizado pero no sujeto al deber de tener por ciertos los hechos, como inversamente sucede con los documentos no desconocidos expresa o tácitamente que sí deben de tenerse por auténticos o reconocidos. Por otra parte, y como se explicó anteriormente, tampoco el hecho admitido expresamente en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles queda al margen de la actividad probatoria -salvo disposición legal en contrario-, así cuando se verifica la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los arts. 204 y 214 inc. 2º, CCiv. 403

d) El hecho no afirmado Salvo el supuesto de los hechos secundarios y sobrevinientes ya tratados (ver este comentario, pto. 1, ap. a]), el hecho no afirmado no puede ser objeto de la prueba en el proceso civil dispositivo, pues aquél no existe como tal dentro de un ordenamiento que, además, obliga a fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria respetando el principio de congruencia ya visto en el comentario al art. 34 . Coincidentemente enseña Liebman que hay que distinguir el hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o excepciones de las partes (hecho principal) de las diversas circunstancias y hechos simples que sirven para integrarlo. "El juez no puede desplazar la instrucción sobre un hecho jurídico diverso de aquel que las partes han hecho valer, porque esto significaría cambiar la acción o la excepción que las partes han propuesto y chocaría contra la prohibición de la ley... pero puede, aun permaneciendo en el ámbito del hecho jurídico alegado por las partes, pedir aclaraciones, explicaciones y eventualmente la demostración de aquellos hechos simples (hechos secundarios) que si bien resultantes indirectamente de los actos o de las declaraciones de las partes o de los terceros, las partes mismas han prescindido después de utilizar" (2418). En este contexto, y como manifestación del principio dispositivo que inspira nuestros procedimientos civiles, el art. 364 párr. 1 del Código Procesal señala que no podrán producirse pruebas sino "sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos". e) El hecho cuya prueba prohíbe la ley Tampoco podrán constituirse en objeto de la prueba los hechos cuya investigación o prueba se encuentre expresamente prohibida (2419) por el ordenamiento jurídico procesal o sustancial, aun cuando se relacionen con la materia debatida, así v.gr., la indagación de la maternidad cuando tenía por objeto la atribución del hijo a una mujer casada (art. 326 CCiv.). Aquí no se trata de una prohibición que se establece para vedar el uso de tal o cual medio de prueba, sino de una ilicitud in genere del hecho llamado a establecerse en posible objeto de la prueba, nota que excluye por de pronto a todos y cada uno de los medios probatorios, aunque tal carácter transitivo, por fuerza, se habrá de desplazar a estos mismos medios tiñéndolos de igual ilicitud, y tornándolos, por ende, en inadmisibles para los procedimientos judiciales. Es claro que si por inadvertencia la parte no formula oposición a la producción de prueba sobre hechos no articulados, ésta habría de realizarse igualmente aunque sin utilidad (y así decidirse en ocasión del dictado de la sentencia) -sin que ello signifique empero que válidamente pueden serlo-, máxime que en caso de duda debe estarse por la procedencia de la prueba difiriendo su consideración para el momento del dictado de la sentencia (2420). (2397) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 214. (2398) SCBA, DJBA. 71-10. (2399) Es un hecho notorio, y por ello no requiere prueba, que las farmacias no extienden nominalmente las facturas de venta de sus productos (Cám. Nac. Civ., sala E, 11/9/1978, Rep. LL, XXXIV-1272, sum. 22); que los avalúos fiscales alcanzan a una tercera parte del valor real de los inmuebles (Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 17/4/1970, Rep. LL, XXXIII-1163, sum. 39); que los componentes de todo conjunto folklórico actúan de pie y moviéndose o desplazándose al ritmo o compás de la música que ejecutan o interpretan (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 25/9/1973, Rep. LL, XXXIV-1272, sum. 23); el aumento del costo de vida (Cám. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, LL, 129-1069 [16.932-S]); cuál es el sentido de circulación en las arterias correspondientes a la ciudad donde tiene su asiento el tribunal (Cám. 2ª Civ. Com. La Plata, sala, I, causa B-49.545, reg. sent. 38/81); que toda persona en actividad laboral percibe una entrada mensual, que por lo menos debe estimarse en el salario mínimo de un trabajador común (Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, LL, 105-275); el tipo de cambio de las divisas extranjeras (Cám. Nac. Com., sala A, 22/9/1967, LL, 133-973 [19.313-S]). (2400) BENTHAM, Tratado..., cit., T. I, p. 97. (2401) Citado por DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 215. (2402) MICHELI, G. A., La carga de la prueba, Ejea, p. 116; CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 282; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. II, p. 250; COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 193; ARAZI, La prueba, cit., p. 54. (2403) Rosenberg, Allorio y Amaral Santos consideran que el juez puede tener en cuenta al hecho notorio no afirmado (en cita de DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 220). En cambio, Devis Echandía exige que en tanto se trate de hechos "principales o determinantes de la causa petendi", deben ser alegados o afirmados (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 220). 404

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(2404) Conforme CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 258; SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 137. Piénsese por ejemplo en la excepción o defensa de prescripción liberatoria por el transcurso del tiempo, que si bien es un hecho notorio que no requiere de prueba, no podría ser declarada de oficio por el tribunal (art. 347 CPCCN). (2405) Conforme FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 116. (2406) CALAMANDREI, Introducción al estudio..., cit., T. IV, p. 349. (2407) MICHELI, La carga..., cit., p. 120. (2408) Un desarrollo pormenorizado puede verse en DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 221. Por nuestra parte, incluimos dentro de la categoría del hecho notorio al evidente (ARAZI, La prueba, cit., p. 55; EISNER, La prueba, p. 56), remitiéndonos en este sentido a la justa crítica de Calamandrei, sobre las distinciones que se intentan señalar sobre el particular (Estudios sobre el proceso civil, Bibliográfica Argentina, p. 184). El hecho evidente, para Falcón (Código Procesal..., cit., T. III, p. 117), es aquel que no admite dudas y aprehende no sólo los principios lógicos sino también experimentales o científicos. (2409) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 23. (2410) CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, p. 200. (2411) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV D 2507], p. 355. También se distingue al hecho notorio del conocimiento privado del juez, en cuanto a aquél se reputa conocido públicamente y no en razón de su ocasional o deliberada percepción por parte del magistrado (ver LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 285). (2412) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 201. (2413) Para nosotros, los llamados hechos normales (EISNER, La prueba, cit., p. 57), esto es, los que "deben suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas" (ARAZI, La prueba, cit., p. 56), suponen una inversión de la carga de la prueba y no se hallan exentos de la misma. La carga de la prueba pesa sobre quien sostiene un hecho contrario al estado normal y habitual de las cosas (Cám. Nac. Civ., sala D, 16/3/1982, Rep. LL, XLIII, J-Z-1719, sum. 5). Por otra parte, es de destacar que las presunciones judiciales pueden estar establecidas por la ley, así por ejemplo la ley 23511 en cuanto señala que la negativa a someterse a una pericia genética puede constituirse en prueba indiciaria en contra del renuente. (2414) SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 130; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 204. Más aún, "nada tienen que ver con el concepto de presunción, pues se trata de auténticas normas jurídicas que por un erróneo enfoque, debido casi siempre a razones jurídicas, reciben esta incorrecta formulación" (MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 91). (2415) Existen también presunciones "judiciales" que establecen la inversión de la carga de la prueba, así la responsabilidad del embestidor en los accidentes de tránsito frente al embestido (Cám. Nac. Civ., sala H, 21/2/1992, Rep. JA, 1993-67, sum. 1), la voluntariedad y maliciosidad del abandono material como causal de divorcio o separación personal (Cám. Nac. Civ., sala B, 30/6/1992, Rep. JA, 1993-510, sum. 19), etc. (2416) La inversión de la carga probatoria requiere la previa acreditación de los hechos que le dan sustento a la presunción legal (SCBA, Ac. y Sent., 1972-II-371). (2417) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 9. (2418) LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., ps. 281/282. (2419) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, ps. 118 y 128; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 205. (2420) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 243. Art. 365.- Hechos nuevos. Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados. El juez decidirá en la audiencia del art. 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos. CONCORDANCIA: art. 363 CPCCBs.As. 405

El hecho nuevo es un acontecimiento que llega a conocimiento de las partes después de trabada la relación procesal -encuadrado en los términos de la "causa" y "objeto" de la pretensión deducida en el proceso (2421) -, para el actor luego de la presentación o notificación de la demanda, para el demandado luego de su contestación, sea aquél posterior o anterior pero de conocimiento posterior a las oportunidades indicadas. La ratio legis de este artículo radica en la necesidad de permitir a las partes aportar el material de conocimiento más completo posible a condición de no provocar una alteración en la relación de jurídica procesal modificando el objeto de la pretensión (2422). Cabe destacar que dentro del concepto de "hechos nuevos" pueden aprehenderse también hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio (2423) si bien su alegación se extiende por un lapso más extenso que el previsto para los primeros. Se prevé en el artículo que el plazo para alegar hechos nuevos será de cinco días y comenzará a correr desde la notificación de la resolución que señaló la audiencia preliminar, debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ese mismo acto; y que del escrito, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro de igual plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados, cuya admisión o rechazo será decidida en la audiencia preliminar. Sin embargo, se advierte una asimetría entre esta norma y la contenida en el art. 125 inc. 2º del Código, desde el momento que en ésta se establece que las audiencias deben notificarse con una antelación no menor de tres días (ver, además, el comentario al art. 409 Código Procesal), con lo cual cabría la hipótesis de que la alegación de los hechos nuevos se extendiese aún por dos días más luego de celebrada la preliminar; por lo cual debería suspendérsela hasta el vencimiento de los cinco días que contempla el art. 365 o fijarse luego una nueva, con el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional. Art. 366.- Inapelabilidad. La resolución que admitiere el hecho nuevo será inapelable. La que lo rechazare será apelable en efecto diferido. CONCORDANCIA: art. 364 CPCCBs.As. Remitimos al lector al comentario del art. 260 . (2421) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/10/1976, "Creserri, Artidor v. Sadaic"; sala A, 23/2/1972, ED, 43-409; sala C, 7/11/1972, ED, 47-374; 21/12/1972, ED, 49-238. (2422) Cám. Nac. Trab., sala VI, 29/6/2000, "W., A. v. Anselmo L. Morvillo SA", LL, 2001-B-565; DJ, 2001-11089. (2423) Cám. Nac. Civ., sala M, 16/6/1989, "Urvial SA v. Hormigonera Testa SA" JA, 1990-IV-Síntesis; sala B, 22/4/1983, "Ramsay SA v. Alson Cife SA y otro" JA, 1983-IV-118; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 8/5/1990, "Vernier, Gladys", BA B250112 ; Cám. Nac. Civ., sala F, 7/5/1968, ED, 26-566. Art. 367.- Plazo de producción de prueba. El plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código. CONCORDANCIA: art. 365 CPCCBs.As. El plazo de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta días, es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, si bien, como lo indica el art. 363 podrá quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren a las pendientes. Art. 368.- Fijación y concentración de las audiencias. (Derogado por ley 25488 art. 3º) Las audiencias deberán señalarse dentro del palzo de prueba y, en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos. Se concentrarán en la misma fecha en días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas. Art. 369.- Prueba a producir en el extranjero. 406

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La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales, o no. CONCORDANCIA: art. 367 CPCCBs.As. Establece el artículo que las pruebas que deban producirse fuera de la República deberán ser ofrecidas dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate, esto es, en los escritos de demanda, reconvención, y alegación de hechos nuevos y sus contestaciones, indicándose en el escrito correspondiente las que han de ser diligenciadas y expresando su relación con los hechos controvertidos y las razones que demuestren, prima facie, que aquéllas son singularmente esenciales; vale decir que si bien debe tratarse de prueba que se refiera a hechos conducentes como en cualquier otra hipótesis, la esencialidad supone que se traten de hechos que por sí mismos o aisladamente podrían, en caso de ser establecidos, determinar la suerte de la litis. En cuanto al diligenciamiento de la prueba, se lo hará por exhorto, en el que deberá darse cumplimiento a lo que dispongan los tratados y acuerdos internacionales, así como a la reglamentación de superintendencia (ver el comentario al art. 132). Art. 370.- Especificaciones. Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren. CONCORDANCIA: art. 368 CPCCBs.As. Si se tratara de prueba testimonial, además de los requisitos que menciona el art. 429 del Código, se deberá acompañar el interrogatorio abierto al igual que en el caso del art. 454 ; y si se refiere a prueba documental, se deberán mencionar los "archivos" o "registros" en los que se encuentre. Art. 371.- Inadmisibilidad. No se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los requisitos establecidos en los dos artículos anteriores. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Si no se expresa la relación entre el hecho que se intenta probar y la prueba ofrecida, y su cualidad de esencial (art. 369 CPCCN), o no se indicasen los nombres, domicilios, o profesiones de los testigos o no se acompañaren los interrogatorios o no se mencionaren los "archivos" o "registros" (art. 370 CPCCN), el artículo dispone la inadmisibilidad de la prueba, la que para nosotros opera como un supuesto de caducidad automática. Art. 372.- Facultad de la contraparte. Deber del juez. La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber atribuidos por el art. 454. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. De conformidad con lo que establece el art. 454 Código Procesal, el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro del quinto día de ordenada, proponer preguntas, y hacer lo propio el juez o eliminar las que considere superfluas. Consiguientemente, el juez fijará también el plazo a que hace referencia el art. 454 Código Procesal, dentro del cual la parte que ofreció la prueba deberá informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido, razón por la que no cabe la aplicación de lo dispuesto por el art. 383 del Código. Art. 373.- Prescindencia de prueba no esencial. 407

Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia. CONCORDANCIA: art. 370 CPCCBs.As. El artículo autoriza el dictado de la sentencia en el caso de hallarse pendiente prueba no esencial (2424) cuando del conjunto de la ya producida resultase ya que aquélla individualmente no reúne tal carácter, sin perjuicio de que la misma pueda ser considerada en la segunda instancia. Art. 374.- Costas. Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias. CONCORDANCIA: art. 372 CPCCBs.As. El artículo establece que cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producirse fuera de la República y no la hubiese ejecutado oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieron practicarse las diligencias, cualquiera fuera la forma -agregamos- en que se imponen o habrían de imponerse las costas en el proceso. Art. 375.- Continuidad del plazo de prueba. Salvo en los supuestos del art. 157 el plazo de prueba no se suspenderá. CONCORDANCIA: art. 373 CPCCBs.As. Salvo la hipótesis que contempla el art. 157 que autoriza a los jueces y tribunales a declarar la interrupción o suspensión de los plazos cuando circunstancias de fuerza mayor o causas graves hicieren imposible la realización del acto pendiente -así, v.gr., un terremoto, una enfermedad, un incendio, una conflagración (2425) cuya gravedad o entidad queda librado a la apreciación judicial (2426) - de oficio o a instancia de una o ambas partes (2427) y a suspender o abreviar los plazos por acuerdo de partes, el plazo de prueba no se suspenderá. Art. 376.- Constancias de expedientes judiciales. Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia. CONCORDANCIA: art. 374 CPCCBs.As. En cuanto a las constancias de expedientes judiciales no terminados, el artículo dispone que la parte deberá agregar los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse la causa en estado de dictar sentencia. Si se tratara de expedientes concluidos, su remisión podría ser requerida como prueba documental, e incluso a través de la prueba informativa y con arreglo a lo que determina el art. 396 Código Procesal, el cual autoriza a solicitar la remisión de expedientes y similares piezas administrativas que pudiesen existir en "oficinas públicas". En cuanto a la remisión de prueba documental o de expedientes que obren en tribunales de distinta competencia territorial, sólo se remitirán las piezas originales o los autos, en el orden interno (art. 9º ley 22172) cuando ello fuese así requerido por el tribunal oficiante mediante auto fundado, procediéndose en los demás supuestos al envío de copias certificadas. Para que un expediente pueda ser ofrecido como prueba, es suficiente con que se indique su carátula, juzgado y secretaría donde tramita, sin que deba acompañarse copia del mismo, aunque debe señalarse la actuación y/o diligencia que en concreto se ofrece como tal, norma que en la práctica no se observa con los consiguientes perjuicios que depara la gratuita e innecesaria lectura de extensas piezas o cuerpos. En cuanto a la eficacia de la prueba producida en otro expediente judicial tramitado entre las mismas partes, ella, como principio, es plenamente eficaz en tanto ambas hayan tenido la oportunidad de ejercer su contralor con las garantías del debido proceso legal; mientras que la incorporada o producida en una causa seguida entre una de las 408

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partes y un tercero, o ya directamente entre terceros, como regla no podrá serle opuesta a quien no intervino, excepto que se obtenga su ratificación en el nuevo juicio en el que se la pretende hacer valer, para asegurar de tal suerte su derecho de defensa en juicio, salvo que se tratara de instrumentos o documentos públicos o privados reconocidos judicialmente con la salvedad que indica el art. 1026 CCiv. (2424) Cám. Nac. Com., sala E, 13/6/1989, "Stanislavsky, Arnoldo v. Carles Cía. Financiera SA" . (2425) Cám. Nac. Civ., sala E, 10/5/1988, "Corte, Rogelio A. s/suc." JA, 1988-III-Síntesis. (2426) Cám. Nac. Civ., sala G, 5/4/1988, "Iriarte de Córdoba, Dora E. v. Iriarte, Roberto C." JA, 1988-IV-Síntesis. (2427) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/11/1995, "Segona SA v. Banco Nacional de Desarrollo" causa 4942/92. Art. 377.- Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. CONCORDANCIA: art. 375 CPCCBs.As. Debido a la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se hallan sujetas a una carga procesal genérica de probar los hechos que adujeron como fundamentos de la pretensión, defensa o excepción, pues las atribuciones del juez para ordenar pruebas de oficio son excepcionales y secundarias, las que en caso de ejercerse deberán hacerse, por lo general, resguardando no sólo el derecho de defensa en juicio, sino la igualdad de las partes frente a la ley y el proceso (ver comentario al art. 36 ). Las partes deberán entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso contrario (2428) los hechos sobre los que habrá de girar la prueba y la decisión judicial, y la prueba acerca de dichos extremos, de modo de lograr formar la convicción del juez acerca de la probable existencia de los presupuestos fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicación se pretende, pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto no se halle exento de prueba, no existe para el proceso. No obstante, la importancia de la carga de la prueba, en concreto, aparece precisamente cuando la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el juez debe, no obstante, resolver el conflicto , desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar o diferir el pronunciamiento definitivo para el contingente momento en que cuente con elementos de juicio (art. 15 CCiv.). Se advierte así que la regulación de la carga de la prueba cobra una inusitada importancia y se erige en una esencial pieza del proceso, a la par que le imprime una singular conformación, lo cual, dicho sea de paso, no nos releva de reconocer que esta institución no se presta a una fácil generalización ni a rígidos esquemas en ciertos supuestos, particularmente en supuestos de difficilioris probationes. No obstante, si bien no ofrece dificultades admitir, a la luz de la vigencia del principio dispositivo procesal, la existencia de una carga abstracta de probar colocada en cabeza de las partes, el interrogante que inmediatamente se plantea partiendo de las premisas antedichas, tanto sea para un proceso inquisitivo como dispositivo, apunta precisamente a establecer a cuál de las partes en concreto le compete la necesidad de probar los hechos con la virtualidad que ello apareja o, para decirlo con mayor exactitud, quién soporta el riesgo de que dicho resultado no se alcance (2429). Tradicionalmente se sostenía que al actor (2430) le incumbía la carga de probar los hechos invocados como causa de su pretensión, tal cual expresa el adagio onus probandi incumbit actoris; mientras que con relación al demandado se afirmaba como carga la de probar los hechos sobre los que reposaban sus defensas o excepciones (reus in excipiendo fit actor). La carga de la prueba dependía, para esta corriente, del concreto rol que vinieran a asumir las partes en el proceso, antes que de la naturaleza de los hechos alegados como presupuestos de sus respectivas pretensiones o defensas, por 409

lo que el actor debía probar a todo trance; y, si no había logrado convencer al juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, éste debía "absolver" al demandado (actore non probante, reus absolvitur). Esta tesis, que si bien puede corresponderse con lo que sucede en la generalidad de los casos, resulta empero inaplicable en ciertas hipótesis, así, por ejemplo, cuando el actor cuenta a su favor con una presunción legal iuris tantum, v.gr., la responsabilidad objetiva del art. 1113 CCiv., o una judicial, simple u hominis (v.gr., se presume que el abandono es voluntario y malicioso), que invierte justamente la carga de la prueba, casos en los que a aquél le bastaría con acreditar, en caso de ser negados, los hechos que sirven de base a la presunción, mientras que es el demandado quien deberá probar, por ejemplo, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder; o que fue violentamente excluido del hogar conyugal. Por otra parte, y sin que ello agote las objeciones que esta tesis suscitaba, merece destacarse que la misma, también desde el punto de vista de la carga del demandado de probar los hechos que constituyen el fundamento de sus excepciones o defensas, adolece de serios inconvenientes, pues no establece cuándo puede hablarse de una exceptio o, por el contrario, de una mera negativa. Una variante de esta regla, con la que se intentó superar las críticas expuestas, señalaba, en cambio, que quien afirmó (2431) y no quien negó tenía la carga de probar los hechos aseverados, por aplicación de la fórmula ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat y negativa non sunt probanda, criterio que hacía depender la carga de la forma en que eran alegados, expuestos o introducidos los hechos en el proceso, a tal punto que sólo habrían de ser objeto de prueba los afirmados y no los negados. Así, si el demandado se limitaba a negar la existencia de los hechos invocados por el actor como presupuesto de su pretensión, la prueba de éstos habría de correr por cuenta del segundo; aunque si el demandado, en apoyo de su oposición a la pretensión del actor, afirmaba otros hechos, por ejemplo, extintivos o impeditivos, la carga de la prueba se colocaba en cabeza de aquél. Más allá de la dificultad de distinguir cuándo la negativa de un hecho no contiene una afirmación contraria o cuándo la forma negativa no se utiliza para encubrir la afirmación de un hecho contrario y excluir con ello la carga de la prueba según la redacción que se le imprima, esta regla tampoco sería exacta en las hipótesis en que quien afirma cuenta con una presunción legal o judicial que invierte la carga de la prueba a su favor, supuesto en los cuales, como se ha explicado anteriormente, la necesidad de probar se desplazaría no a quien afirmó los hechos, sino a quien los negó. Partiendo de las antedichas objeciones, se formuló una interesante regla a partir de la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos (o invalidativos) y extintivos, afirmándose que el actor debía de acreditar los primeros, mientras que el demandado debía de probar los restantes (2432) teoría que ha merecido algunas críticas, mayormente por la supuesta dificultad de distinguir en ciertos casos la naturaleza de los hechos como constitutivos, impeditivos o extintivos, y porque dejaría de considerar que en ciertos casos la ley le impone al actor la prueba del hecho impeditivo o extintivo, así cuando pide la nulidad de un acto jurídico por vicios de la voluntad, aunque para nosotros en esta hipótesis el hecho se transformaría en hecho constitutivo de la pretensión. Si bien no compartimos, así y en lo sustancial, las objeciones expuestas, nos parece también apropiada la teoría que impone a cada parte la carga de probar los presupuestos de hecho de la norma jurídica que le es favorable, defendida principalmente por Rosenberg y seguida por, entre otros, Guasp, Silva Melero, Prieto Castro, Couture, Carnelutti, Eisner (2433). El art. 377 Código Procesal en su primer apartado establece que incumbirá "la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer" (2434) con lo que parecería inscribirse en la vieja tesis del ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (2435). A renglón seguido, sin embargo, y para lo que para algunos autores encierra una contradicción -no para nosotrosseñala que "cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción". La primera parte del dispositivo, a la par que establece el objeto de la prueba (el hecho controvertido), permite excluir la carga de probar respecto de la parte que se ha limitado a una mera negación de los hechos afirmados por el adversario; mientras que la segunda, en cambio, sienta el principio general y determina que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidas en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, o más bien cuya aplicación corresponde, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos. Ahora bien, los tribunales han creado, particularmente en causas en las que se debate la simulación de actos jurídicos, lo que parecería ser una suerte de "deber moral" de aportar las explicaciones y la prueba de la "honestidad, realidad y seriedad del acto", deber que para nosotros, sin embargo, no sería tal, sino una concreta aplicación de la carga de colaboración en la producción de la prueba (2436) exigible por aplicación del principio del favor probationes, y por cuenta de quien se encuentra en mejor condiciones de probar (2437) de cuya inobservancia el 410

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juez podría extraer prueba indiciaria en contra del renuente, a partir de su comportamiento procesal (2438) como se explicara al comentar el art. 163 . En otras palabras, para nosotros se trata de colaborar en la producción de la prueba cuando y porque de esa omisión puede deducirse un indicio en contra del sujeto de que se trate; no habrá así un deber de someterse moralmente o por solidaridad a una pericia genética, pero tampoco nada que le prohíba al juez el empleo de las leyes de la lógica, a partir de las cuales pueda, con sujeción a la naturaleza de la causa y a las reglas de la sana crítica (art. 163 inc. 5º, CPCCN), presumir que quien se niega es por el fundado temor al resultado de la misma. La resistencia a someterse a la inspectio corporis en un juicio de divorcio no puede ser vencida ejerciendo la fuerza, ni avasallando el resguardo del derecho personalísimo, si bien esa actitud puede estimarse como un indicio que, unido o no a otras pruebas, puede traer la convicción del juez, según las circunstancias propias del caso (2439); o a un peritaje de compatibilidad inmunogenética, que no sólo debe ratificar y vigorizar una presunción en contra de quien se comporta así, sino que puede inclusive llegar a constituir plena prueba del hecho alegado, esto es que ante la negativa deberá tenerse por cierta la paternidad disputada en razón del alto grado de seguridad de inclusión que con ella se logra (2440). La carga de la prueba recae sobre quien acciona por la nulidad del testamento, sin perjuicio de que quien sostiene su validez no deba desentenderse ni considerarse desligado de las resultas del proceso, porque si los accionados no ofrecen ningún testigo, debe presumirse que no encontraron quienes compartieran la actitud por ellos asumida en el proceso (2441). (2428) CSJN, 19/12/1995, ED, 169-79. (2429) Cám. Nac. Com., sala C, 26/5/1995, ED, 165-403; SCJ Mendoza, sala I, 14/2/1990, ED, 139-644; Cám. Nac. Com., sala B, 12/8/1991, ED, 147-410. (2430) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/6/1970, ED, 37-67; sala A, 14/8/1975, "Barreiro de Gregorio, Pilar v. Marchetti, Alcides"; sala A, 9/4/1981, "Echeverriabarrena, Adrián O. v. Lavarpool SA"; Cám. Civ. y Com. Junín, 13/10/1972, ED, 51-483. (2431) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/11/1969, ED, 32-643; sala A, 14/8/1958, "Barreiro de Gregorio, Pilar v. Marchetti, Alcides"; Cám. Nac. Com., sala A, 6/6/1996, ED, 170-205. (2432) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/9/1963, ED, 12-665; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 28/7/1980, ED, 90-306; SCJ Mendoza, sala I, 3/6/1963, ED, 12-665; Cám. Nac. Civ., sala A, 24/4/1973, ED, 52-495. (2433) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., 2ª ed., p. 120. (2434) Cám. Nac. Civ., sala K, 4/5/2000, "Concha Pardo, Juan A. v. La Primera de Martínez SA" LL, 2000-F-491; DJ, 2000-2-1204. (2435) Cám. Nac. Civ., sala G, 31/7/1984, ED, 111-224; Cám. Civ. y Com. Morón, sala I, 14/5/1981, ED, 95-590; Cám. Nac. Civ., sala C, 15/3/1966, ED, 20-244. (2436) Cám. Nac. Civ., sala D, 12/5/1992, ED, 149-144. (2437) Cám. Nac. Civ., sala D, 28/2/1996, ED, 172-486. (2438) Cám. Nac. Civ., sala D, 14/9/1973, ED, 53-167. (2439) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/4/1983, "L. de P., M. M. v. P., P. J.", LL, 1983-C-560. (2440) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/10/1987, ED, 130-331. (2441) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/9/1979, ED, 86-632. Art. 378.- Medios de prueba. La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez. CONCORDANCIA: art. 376 CPCCBs.As. Como hemos dicho al referirnos a los principios sobre la materia de la prueba, en particular, el relacionado con la ineficacia de la prueba ilícita, no se discute que el tribunal no debe admitir como prueba medios ilícitos o adquiridos ilícitamente por las partes o por terceros. 411

Sin embargo, con respecto a la grabación de las conversaciones telefónicas efectuada por uno de los interlocutores o por un tercero, se plantea por parte de la doctrina su posible validez o eficacia, según se trate de la captada particularmente por uno de los partícipes, asimilando el supuesto al de la prueba documental. Por nuestra parte, pensamos que dichas grabaciones, en tanto hayan sido producidas clandestinamente, violentan lo dispuesto por la ley 19798 y no pueden ser admitidas como prueba ni reconocérsele efectos probatorios, pues el éxito de un presunto derecho de las partes debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (2442) más allá de que para su autenticación se hubiese de prescindir de la confesión judicial directa o indirecta de las partes o que la identificación de voces se efectuara a través de la prueba pericial (2443) y de que se hubiese registrado por uno de los interlocutores (2444) (ver el comentario al art. 333). Por eso no aceptamos que en aras de alcanzarse "la" verdad pueda admitirse el empleo de una grabación subrepticia de una conversación telefónica aun entre las mismas partes, en razón de que la correspondencia telefónica, al igual que la epistolar, es legal y constitucionalmente inviolable (2445) más allá de que difícilmente pueda ser equiparada con una "carta misiva" -como algunos autores sostienen en pos de su admisión- destinada, precisamente, y a esencial diferencia de la conversación telefónica, a quedar exteriorizada y en poder de su destinatario, criterio que vendría a coincidir con la "impresionante unanimidad", al decir de Morello (2446) de los informes presentados en el VII Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado en Wrzburg, Alemania (1983), en los que se relata que las grabaciones realizadas sin la aprobación de aquel cuya voz se registra se reputan como nulas y contrarias a la dignidad humana. Por otra parte, viene al caso destacar que el empleo de tales grabaciones se contrapondría con lo dispuesto en los arts. 1º acápite X, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 11 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratados incorporados a la Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22. En resumidas cuentas, el registro de una conversación telefónica, en tanto se la pretende incorporar como prueba, habrá de requerir la previa orden judicial para su intervención, como lo establece la ley 19798 de Telecomunicaciones citada, y expresamente lo impone el art. 87 inc. 6º, ley 24522, aun cuando no podemos dejar de señalar que en uno de los contados casos en que se solicitó en calidad de prueba anticipada la intervención de líneas telefónicas en un proceso de divorcio para procurar la prueba de la infidelidad de su contraria, dicha petición fue -incongruentemente e ilegítimamente- rechazada por estar en juego, según se afirmaba, principios constitucionales que podrían verse afectados en caso de acogerse la medida (2447) con olvido de que la propia ley autoriza su intercepción a partir de tales premisas, equiparándola a la correspondencia epistolar. (2442) Cám. Nac. Com., sala D, 18/5/1989, LL, 1989-D-329. Ver la ley 25873 en el Apéndice. (2443) BELLUSCIO, cit., T. III, p. 460. (2444) Sup. Trib. Federal Brasil, 13/12/1994, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, 1198, ps. 86/9, y nuestro "Algo más sobre la ineficacia de la prueba ilícita, sobre grabaciones telefónicas y sobre la declaración de testigos excluidos", JA, 2001-IV-885. (2445) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 413; Cám. Nac. Civ., sala I, 9/3/2004, "León, Gerardo A. v. Vara, Pedro", expte. 95.000/1997; nuestro "Inadmisibilidad e ineficacia de la prueba de grabaciones telefónicas subrepticias en el proceso civil", LL del 14/7/2004, p. 8. (2446) MORELLO, La prueba..., cit., p. 30. (2447) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 8/6/1989, "Ramundo, P.", BA B1350084. Art. 379.- Inapelabilidad. Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca el recurso contra la sentencia definitiva. CONCORDANCIA: art. 377 CPCCBs.As. Establece el artículo que serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, aunque, agrega la norma, que "si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca el recurso contra la sentencia definitiva"; la que a su vez remite al dispositivo contenido en el art. 260 inc. 2º, ya visto, en el que se dispone que "dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo anterior y en un solo escrito, las partes deberán indicar las medias probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385 in fine" (2448). 412

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Es claro, como se advierte, que el "replanteo" de pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad probatoria, sólo habrá de proceder, en la economía del Código Procesal, cuando se hubiese interpuesto y concedido el recurso de apelación en forma libre, vale decir, cuando el mismo hubiese sido deducido contra la sentencia definitiva dictada en el juicio ordinario (art. 243 párr. 2, CPCCN). Ahora bien, desde el momento en que la citada norma apareja una puntual e incisiva limitación a la apelabilidad de las resoluciones judiciales en un sistema que admite y regula la doble instancia, la interpretación del art. 379 habrá de ser restrictiva, de modo tal que no corresponderá extender por analogía su campo de aplicación a situaciones no contempladas expresamente por la ley -aunque puedan mediatamente referirse a la prueba (2449) -, ni fuera del ámbito de los procesos que aprehende la citada norma (de conocimiento). En el primer caso, entonces, la interpretación restrictiva aparejará la apelabilidad de, en términos generales, aquellas resoluciones que si bien se encuentran vinculadas mediatamente con la materia de la prueba, se resuelven sobre la base de la aplicación de normas ajenas a dicha materia; así, por ejemplo, las que hacen al cómputo de los plazos, a la personería o legitimación procesal, al error en la presentación del escrito, a la falta de copias (2450) o a la cuestión de si la prueba fue incorporada regularmente (2451) etc. En el segundo caso, en cambio, teniendo en cuenta la ubicación del dispositivo legal, el art. 379 sólo resultaría aplicable para los procesos ordinario y sumarísimo y los especiales que tramiten por sus mismas normas, por lo que, v.gr., las resoluciones sobre prueba habrán de ser conceptuadas como apelables en el proceso sucesorio, con abstracción de que encuadren o no dentro del concepto de "producción, denegación y sustanciación". Cabe destacar, por nuestra parte, que la inapelabilidad de las medidas sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas no aparece establecida como una consecuencia o como un antecedente necesario de la incorporación o reconocimiento de la figura del replanteo de la prueba que se autoriza por el art. 260 inc. 2º, Código Procesal, pues aquella inapelabilidad también se extiende al juicio sumarísimo, en el que, como es sabido, no cabe el meneado replanteo -desde que el recurso de apelación no procede en ese caso en forma libre, sino en relación- y aquellas resoluciones devienen, no obstante, inapelables aun en la extrema hipótesis de que no encuadraran estrictamente en el supuesto que contempla el art. 379 del citado ordenamiento (art. 498 inc. 5º, CPCCN). Es así que se ha resuelto que la admisibilidad del recurso de apelación se verifica cuando la decisión hace mérito de situaciones extrañas a la prueba misma fundándose en otras disposiciones procesales, así las referidas a la oportunidad de su ofrecimiento, al error en la presentación del escrito que los propone, la falta de copias del ofrecimiento o de legitimación procesal (2452) o en la inoportunidad de la petición (2453) o cuando se trata de medidas para "mejor proveer" que violentan la igualdad o el derecho de defensa de las partes (2454). (2448) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/3/1994, "Lonchuk, Alejandra V. v. Ottobre, Luis s/suc." LL, 1995-B-649 (38.321S). (2449) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/9/1979, "Cossi Nevag SA v. Adecmaq SRL", ED, 86-384; sala G, 16/4/1985, "V. de F., M. v. F., J.", LL, 1985-C-607. (2450) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/2/1987, "De la Arena de Ricciardi, María C. v. Ricciardi, Uber" LL, 1987-B-407; DJ, 1987-2-464; sala C, 25/8/1981, "Krieger de Beraza v. Beraza" LL, 1983-B-765, Jurisp. Agrup., caso 4840; Cám. Nac. Civ., sala 19/11/1980, "Taverna, Juan A. v. González Diez de Crespo, María E.", ED, 92-387. (2451) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala II, 12/4/1983, LL, 1983-C-502. (2452) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/11/1980, "Taverna, Juan A. v. González Diez de Crespo, María E.", ED, 92-387. (2453) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/2/1985, "González Pucci de Kunin, Gabriela D. v. Editorial Sudamericana SA", LL, 1985-C-651 (36.899-S); sala C, 10/8/1999, "Berman, Hugo Alberto v. Grinfeld, Marta Julia" . (2454) Cám. Nac. Com., sala A, 2/10/2002, "Benac, Cecilia v. Antigua San Roque SRL". Art. 380.- Cuadernos de prueba. En la audiencia del art. 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio. CONCORDANCIA: arts. 369 y 378 CPCCBs.As. Ver comentario al art. 360. Art. 381.- Prueba dentro del radio del juzgado. 413

Los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar. CONCORDANCIA: art. 379 CPCCBs.As. El artículo establece que los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal pero dentro del radio urbano del lugar (supuesto no aplicable en el ámbito de la Capital Federal), aunque, como lo indica el artículo siguiente, para un reconocimiento judicial podrán trasladarse a cualquier lugar de la República, así, v.gr., para el que impone el art. 680 ter Código Procesal en el juicio de desalojo. Art. 382.- Prueba fuera del radio del juzgado. Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades. Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República donde debe tener lugar la diligencia. CONCORDANCIA: art. 380 CPCCBs.As. La primera parte sólo resulta de aplicación para juicios tramitados en las provincias (justicia federal), supuesto en el cual si deben realizarse fuera del radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán recibir la prueba o encomendar su producción a los jueces de las respectivas localidades, sin perjuicio que si se tratase de un reconocimiento judicial, podrán trasladarse a cualquier lugar de la República. Art. 383.- Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos. Las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó. Regirán las normas sobre caducidad de las pruebas por negligencia. CONCORDANCIA: art. 381 CPCCBs.As. Los oficios y exhortos deberán ser diligenciados por las partes, quienes deberán informar al tribunal, cuando correspondiere, el juzgado y secretaría en el que han quedado radicados. Cuando el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha deberá ser informada en el plazo de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que las fijó, rigiendo sobre el particular las normas sobre caducidad por negligencia. Art. 384.- Negligencia. Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción. CONCORDANCIA: art. 382 CPCCBs.As. Como resultado del cariz eminentemente dispositivo del proceso civil, se pone en cabeza de las partes y bajo un imperativo procesal que se sirve de su propio interés (la carga procesal) la necesidad de que ellas aporten, insten y produzcan las pruebas que en su momento ofrecieron para la demostración de los presupuestos que atañen a sus respectivas pretensiones, defensas o excepciones (2455) si bien, y como hemos dicho al comentar los arts. 36 y 310 si hubiese de entenderse que las tradicionales facultades ordenatorias e instructorias son ahora verdaderos deberes 414

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del juez, así el de esclarecimiento de los hechos, no cabría disponer la negligencia ni la caducidad probatoria, tesis que no compartimos. Es así que bajo el epígrafe de "negligencia" el artículo indica que las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del plazo probatorio, y que a los interesados les incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente. Agrega dicho dispositivo que si no fueran practicadas por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, los interesados podrán pedir que se realicen antes de los alegatos, siempre que en tiempo propio la parte que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar su producción. Dicha norma se constituye en la regla general que señala a las partes la carga de urgir el puntual diligenciamiento de las pruebas (2456) de cuyo incumplimiento o inobservancia se derivará, de ordinario, la pérdida, extinción o caducidad del derecho a producirlas en lo sucesivo, cada vez que por omisión o error imputable a aquéllas se ocasione una demora injustificada y perjudicial en y para la normal tramitación del proceso (2457). La negligencia supone un factor subjetivo vinculado con la inacción de las partes derivada de su desidia o culpa (2458); y otro objetivo, dado por la demora injustificada y perjudicial para el procedimiento in totum o para la práctica del medio de prueba cuestionado (2459) sin perder de vista que el criterio para decretarla debe ser restrictivo y no admitirse la negligencia por la negligencia misma (2460); así si quien acusa la negligencia también cuenta con prueba pendiente de producción, con lo que su pedido no tiende a urgir el proceso y poner término al período ya vencido, sino que sólo pretende hacer perder la realización de la prueba a su contraria (2461). Junto al supuesto genérico que engloba este art. 384 viene a cuento destacar que existen otros específicos regulados en diversos artículos de dicho ordenamiento bajo la denominación de "caducidades", los que, a diferencia de la negligencia común, operan en forma automática, a pedido de parte o de oficio -en tanto se constaten ciertas y determinadas omisiones que la ley reputa como representativas o demostrativas de esa negligencia probatoria, con prescindencia de que las mismas ocasionen o no una demora en la tramitación de la causa o sean o no atribuibles al desinterés de la parte que solicitó la prueba en cuestión- y sin sustanciación previa, los que englobamos dentro del género negligencia -si bien Falcón los distingue- (2462) aunque en una modalidad mucho más enérgica, una negligencia objetiva supuesta por la ley, que no admite prueba en contrario, no se sustancia con la contraria y puede ser decretada ex officio por el juez en ciertos casos. Es así que el art. 432 Código Procesal establece que a pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si no activó la citación del testigo y éste no compareció por esa razón; si no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requirió oportunamente las medidas de compulsión necesarias; o si fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitó nueva audiencia dentro del quinto día. Por su parte, el art. 434 Código Procesal señala que el testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso hubiese asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, en cuyo caso, indica la norma, si el testigo no concurrió sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido. A su turno, el art. 437 del ordenamiento procesal civil nacional dispone que si la parte que ofreció el testigo no concurrió a la audiencia por sí o por apoderado y no dejó interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación. Con relación a la prueba informativa, el art. 402 Código Procesal indica que si vencido el plazo no se hubiese contestado el informe o remitido la documentación, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la solicitó sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitó la reiteración del pedido. Respecto de la prueba confesional señala el art. 410 Código Procesal que si la parte que solicitó las posiciones no compareció sin justa causa a la audiencia ni dejó el pliego, y compareció el citado, aquél perderá el derecho de exigirlas. Contrariamente, la negligencia exige la demostración de que la omisión generó una demora injustificada en la tramitación de la causa o de la prueba y que ella es imputable a quien la ofreció; da lugar a la formación de un incidente, que por fuerza se sustanciará con la contraria; y depende invariablemente de instancia de parte para su proveimiento. Cabe destacar que cuando la prueba ofrecida reviste carácter de común, el deber de urgir su producción corresponde a ambas partes, siendo por tanto improcedente, si no media oportuno desistimiento, la negligencia acusada al respecto (2463); y que si bien en muchos supuestos el plazo de prueba puede resultar extendido más allá del término legal, ello no deroga la carga de las partes de urgir su producción (2464). 415

Art. 385.- Prueba producida y agregada. Se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia. En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260 inc. 2º. CONCORDANCIA: art. 383 CPCCBs.As. No procede declarar la negligencia de la prueba agregada al expediente con posterioridad al acuse -pues ello no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites, sin perjuicio de que se impongan las costas al causante del incidente- (2465) antes de vencido el plazo para contestar el traslado conferido (2466) o antes de la resolución definitiva del incidente de acuse de negligencia (2467). Tampoco procede la negligencia si se la acusare respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o respecto de la pericial antes de que hubiese vencido el plazo para presentar la pericia, siendo la resolución que desestima el acuse irrecurrible y la que lo admite también inapelable, sin perjuicio del derecho a replantearla en los términos del art. 260 inc. 2º, Código Procesal. No es negligente la parte que agregó el informe oportunamente solicitado, antes de haber vencido el término del traslado de la acusación de negligencia (2468). (2455) Cám. Civ. Com. Cont. Adm. Río Cuarto, 22/12/1993, "M. de L., M. I. v. Q., M.", LLC, 1995-181. (2456) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 209. (2457) Cám. Fed. Resistencia, 21/8/1979, LL, 1980-A-310; COLOMBO, Carlos J., La negligencia en la producción de las pruebas, p. 102; MORELLO, Augusto M. - SOSA, Gualberto L., "Negligencia y caducidades de las pruebas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Rev. Col. Abog. La Plata, nro. 29, p. 207; EISNER, Isidoro, Planteos procesales, p. 470; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 403. (2458) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 333. (2459) Cám. Nac. Civ., sala F, 8/6/1967, LL, 127-1146 (15.740-S). Por eso, la existencia de prueba pendiente no impide la declaración de negligencia respecto de un concreto medio probatorio, ya que ella debe analizarse con relación a éste (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 334; en contra SCBA, 9/6/1981, Rep. LL, XLI, J-Z-2396, sum. 49). (2460) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/10/1968, LL, 136-1047 (21.973-S); 26/11/1968, LL, 135-1116 (21.181-S). (2461) SCBA, 9/6/1981, "Arauz, Arturo y otros v. Municipalidad de San Martín", DJBA, 121-230). (2462) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 170. Puede verse sobre el particular EISNER, Isidoro, "Caducidad de las pruebas en el proceso civil", LL, 139-1240; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 403. (2463) Cám. Nac. Civ., sala A, 18/9/1978, "Di Palma de Figari, María J. y otra v. Brunetti, Alfredo y otra", LL, 1979-D-619 (35.318-S). (2464) Cám. Nac. Com., sala D, 22/2/1991, "Anzarut, Julia v. Banco de Quilmes SA" LL, 1992-D-281; ED, 143131. (2465) Cám. Nac. Civ., sala E, 23/6/1995, "Bartol, Agustín M. v. Hoteles Argentinos SA", LL, 1996-B-741 (38.642S). (2466) Cám. Nac. Civ., sala E, 29/5/1981, "Lasureña, Soc. en Com. por Accs. v. Herrero Rosas, M. y otras", LL, 1981-D-273. (2467) Cám. Civ. y Com. Bell Ville, 5/3/1991, "Barberis, Ana M. v. Franchioni, Domingo", LLC, 1992-1027. (2468) Cám. Nac. Civ., sala D, 27/8/1968, ED, 25-725; sala A, 3/10/1968, ED, 26-437. Art. 386.- Apreciación de la prueba. Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. CONCORDANCIA: art. 384 CPCCBs.As. Una vez producida la prueba, fijados los hechos que interesan a la litis a través de las fuentes y medios previstos o autorizados por el ordenamiento, corresponde que el juez, al dictar sentencia (2469) se pronuncie acerca de la 416

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eficacia o atendibilidad de la prueba (2470) y en tanto hubiese alcanzado para formar su convicción, los tenga por existentes o inexistentes, si bien esa delicada función puede anticiparse tácitamente en los hechos en oportunidad de disponerse alguna medida probatoria para "mejor proveer", partiendo de la premisa que la producida podría no resultar suficiente. Sobre el particular existen tres sistemas de apreciación o valoración de la prueba, el de la prueba legal, el de la sana crítica y el de la libre convicción (2471) aunque Palacio los reduce a dos, incluyendo al de la sana crítica dentro del tercero (2472) postura a la que no adherimos, si bien no se trata de sistemas absolutos o excluyentes, por lo que pueden coexistir con respecto a distintos medios probatorios dentro de un mismo ordenamiento, sin perjuicio de que en la actualidad predomina una franca tendencia en favor del sistema denominado de la "sana crítica". El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada implica que el legislador determina apriorísticamente el valor que corresponde atribuir a la prueba, o impone o excluye a otros medios probatorios para la demostración de los hechos (2473); así, por ejemplo, a la confesión judicial expresa, a la que se le reconoce el valor de plena prueba, suficiente de por sí para establecer la existencia o la inexistencia del hecho reconocido; o la necesidad de que para la prueba pericial de la demencia (art. 142 CCiv.) deba contarse con el dictamen de tres médicos psiquiatras o legistas (art. 626 inc. 3º, CPCCN). La prueba de confesión expresa es la máxima prueba legal, pues basta ella sola para tener por acreditado el hecho objeto de la litis (2474) incluida en las excepciones al principio general de la sana crítica consagrado por el art. 386 Código Procesal (2475). El sistema de la sana crítica, en cambio, reserva al arbitrio judicial la concreta determinación de la eficacia de la prueba según reglas lógicas y máximas de la experiencia, esto es, normas lógico-experimentales (2476); así en punto a la eficacia de las pruebas indiciaria, testimonial, pericial, o ya la confesión ficta. Se ha dicho que las reglas de la sana crítica no constituyen normas jurídicas sino de lógica, vale decir, directivas señaladas al juez y de observancia necesaria en cuanto se ajustaría a ellas en sus juicios toda persona razonable (2477); tratándose de principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científico verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (2478). La peritación debe valorarse conforme a los principios científicos en que se funda, con las reglas de la sana crítica , y las demás probanzas producidas en la causa (2479); la prueba testifical debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica (2480); la prueba documental (libros de comercio) debe ser también valorada en su eficacia según las reglas de la sana crítica (2481); el reconocimiento judicial debe analizarse conforme con las reglas de la sana crítica (2482); la prueba indiciaria debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica (2483); la prueba confesional (confesión ficta) debe ser valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica (2484); la prueba informativa habrá de ser analizada con sujeción a la regla general de la sana crítica (2485). Por su parte, el sistema de la libre convicción (2486) a diferencia del de la sana crítica, supondría que el juez podría asignarle a la prueba la eficacia que discrecionalmente su conciencia le aconsejara, al margen o con abstracción de lo que resulte de la misma, o como enseña Couture con insuperable elocuencia, "por convicción adquirida por la prueba de autos, sin la prueba de autos o aun contra la prueba de autos" (2487). En este contexto, en tanto el sistema de la libre convicción hubiese de ser entendido con la amplitud que marca Couture, vale decir, como una apreciación singularmente subjetiva del valor o eficacia de la prueba al margen de lo que pudiese resultar de los antecedentes de autos, cabría pues la distinción con el sistema denominado de la "sana crítica"; de otro modo, esto es, cuando se excluye tal discrecionalidad, no existiría base sustancial para distinguirlos, tal como destacan Palacio (2488) Arazi (2489) y Devis Echandía (2490) entre otros (2491). El artículo establece así que "salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica", por lo que adopta el de la prueba legal ("salvo disposición legal en contrario") y el de la sana crítica (2492) al que se refiere expresamente al regular la prueba indiciaria (art. 163 inc. 5º, CPCCN), la testimonial (art. 456 CPCCN) y la pericial (art. 477 CPCCN) (2493). En esta materia, vale la pena destacar, cobra una singular importancia la conducta o comportamiento observado por las partes a lo largo del proceso, hecho que si bien puede válidamente operar o servir como prueba per se de otros hechos, en el caso, como prueba indiciaria a partir de un hecho (la conducta) del cual puede deducirse el hecho objeto de la prueba (2494) también podría jugar como regla de valoración o apreciación de la prueba integrante del sistema denominado de la "sana crítica", así cuando se ofrece un medio de prueba menos idóneo para la demostración de los hechos (2495) en lugar del más idóneo, se omite ofrecer prueba o se incurre en falsedades o contradicciones (2496) (ver comentario al art. 163). 417

En este orden de ideas, entonces, si bien el art. 1033 CCiv. autoriza a recurrir a otros medios de prueba distintos de la pericial caligráfica (2497) -el medio más seguro para probar la autenticidad de una firma cuestionada-, la omisión de su ofrecimiento y su reemplazo por otros, así por prueba testimonial, habilitaría al tribunal a examinar con estrictez e incluso desestimar su eficacia si aquélla pudo haberse producido materialmente (v.gr., frente a la existencia de documentos para el cotejo, o la alternativa de formar cuerpo de escritura, etc.). Como hemos dicho en el comentario al art. 360 el material probatorio habrá de ser apreciado en su conjunto (principio de unidad de la prueba) ponderando la concordancia o discordancia que pudiesen ofrecer las diversas pruebas aportadas a los autos, pues muchas veces la certeza no se obtiene con una evaluación aislada de los elementos probatorios, o sea, tomados uno por uno, sino en su totalidad, ya que bien podría suceder que probanzas que individualmente estudiadas fuesen débiles o imprecisas se complementaran entre sí, de tal modo que unidas llevasen al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos (2498). A su turno habrá de tenerse en cuenta, frente a cuestiones complejas (las difficilioris probationes) por tratarse, por ejemplo, de hechos íntimos, negativos o sucedidos en lugares reservados o en tiempos distantes, etc., el ya visto principio del favor probationes (ver el comentario al art. 360 ) en punto a una más flexible valoración de la eficacia de la prueba en las hipótesis allí descriptas, sin perjuicio de que el comportamiento procesal de la parte que no probó a pesar de hallarse en fáciles condiciones para hacerlo, pueda ser reputado como prueba indiciaria en su perjuicio. En el análisis de la prueba ofrecida y producida, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino aquellas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (2499) le merezcan mayor fe (2500) o sean decisivas para fallar (2501) en concordancia con los demás elementos que pudiesen obrar en el expediente (2502) pues en definitiva se trata de una facultad privativa del magistrado, irrevisable, salvo absurdo o arbitrariedad (2503) aunque no podrían prescindir de las que habrían de incidir en una diversa solución final del juicio (2504). (2469) Cám. Nac. Com., sala D, 5/3/1978, LL, 1979-D-621 (35.331-S). (2470) La apreciación de la prueba es la actividad intelectual que realiza el juez para determinar la fuerza probatoria relativa que tiene cada uno de los medios de prueba en su comparación con los demás, para llegar al resultado de la correspondencia que en su conjunto debe atribuirles respecto de la versión fáctica suministrada por las partes (Cám. Nac. Com., sala B, 4/9/1979, LL, 1980-A-94). (2471) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 47; BEKERMAN, J. M., "Valoración jurídica y judicial de la prueba", LL, 1990-B-230. (2472) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 415. (2473) GOZAÍNI, Osvaldo A., "Sana crítica vs. prueba tasada. Conciliación de ideas", DJ, 1988-I-369. (2474) Cám. Nac. Civ., sala M, 29/4/1991, "Mancilla, Juana M. v. Olivar, José L. y otro" JA, 1991-III-Síntesis. (2475) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/9/1982, "Editorial Máquinas y Equipos SA v. Artes Gráficas Aranel SCA" . (2476) Las reglas de la sana crítica, aunque no definidas en la ley, suponen la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se trata, por un lado, de los principios de la lógica y, por el otro lado, de las "máximas de la experiencia", es decir, de los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de posibilidad y realidad (Cám. Nac. Civ., sala F, 18/2/1982, Rep. LL, XLII, J-Z-1920, sum. 31). La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin olvidar abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar abstracciones que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (Cám. Nac. Civ., sala F, 2/9/1983, Rep. LL, XLIV, J-Z-1664, sum. 34). La prueba total deber apreciarse y valorarse de acuerdo con los principios de la sana crítica... entendiéndose como tales aquellas normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, como "standard flexible", que suponen en quien decide un comportamiento conforme al "correcto entendimiento humano" y cuyo adecuado respeto permite emitir un juicio de conocimiento y de valor, referido al objeto de la litis, justificando que la decisión tenga fuerza de convicción (Cám. Civ. y Com. Paraná, sala I, 3/7/1979, Rep. LL, XLI, J-Z-2399, sum. 84). El término proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 (art. 317), tomado a su vez del Reglamento del Consejo Real (SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 259). (2477) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 21/10/1980, "Staiano, Bernardo v. Gobierno nacional - Ejército Argentino", BCECyC, 696, nro. 10.406. (2478) SCBA, 15/8/1995, ED, 166-116. (2479) Cám. 1ª Apel. San Nicolás, 28/9/1971, ED, 43-452; Cám. Nac. Civ., sala L, 23/12/1993, ED, 159-538. (2480) Fallos, 281:182; Cám. Nac. Com., sala A, 31/8/1978, "Trongé, Enrique D. v. Íbero Araucana SCA" ; Cám. Nac. Com., sala B, 8/11/1991, ED, 150-464; Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 2/10/1980, ED, 92-258; SCBA, 22/5/1973, ED, 50-572. (2481) Cám. Civ. y Com. Mercedes, 8/11/1977, ED, 79-802. 418

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(2482) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 15/8/1983, "Aponte, Gloria M. v. Consorcio de Propietarios Rivadavia 4227". (2483) Cám. Fed. Paraná, 6/2/1990, ED, 137-341; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1ª, 9/8/1983, "Marcer, Ernesto A. v. Compañía Arg. de Seguros La Estrella SA" JA, 1984-III-402. (2484) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 18/4/1996, ED, 171-615. (2485) Cám. 1ª Apel. Mar del Plata, 26/10/1967, ED, 21-794; Cám. Nac. Civ., sala D, 22/4/1971, ED, 43-447. (2486) También llamado de apreciación "en conciencia" (art. 44 inc. e], ley 7718, provincia de Buenos Aires). (2487) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 221. (2488) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 415. (2489) ARAZI, La prueba, cit., p. 101. (2490) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, ps. 86, 288. (2491) Ver SENTÍS MELENDO, La prueba, cit., p. 272. (2492) Cám. Nac. Civ., sala H, 5/4/2000, "Romano, Ezequiel A. y otros v. Ritossa, Andrea F. y otros", DJ, 2000-3946. También reglas de la "sana razón" (Cám. Paz, letrada, Gaceta de Paz, 69-37); "buen sentido" (Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 94-295) o "buen sentido aplicado con recto criterio" (SCBA, Ac. y Sent., 17-7-274); "sentido común, la experiencia de vida, la perspicacia normal de un hombre reposado" (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, 65-497), etc. (2493) FALCÓN, Enrique M., "Las reglas de la sana crítica", en Libro homenaje XXV aniversario a Couture, Sentís Melendo y Esclapez, Colegio de Abogados de San Isidro, 1991, p. 199. (2494) Así la negativa del demandado a someterse a una pericia genética podría ser tomada como un indicio a partir del cual podría presumirse la paternidad invocada por la actora. (2495) La conducta procesal jugaría aquí como elemento "corroborante" (o no) de la eficacia de las restantes pruebas producidas, aspecto que, en alguna medida, coincidiría con el limitado ámbito al que legislativamente se la ha reducido -con nuestra crítica- en el art. 163 inc. 5º, ap. 3, CPCCN. (2496) Si la conducta que asumió el demandado antes y durante el pleito (no contestar la carta documento de la actora, negar la existencia del accidente) demuestra que no fue su intención aportar elementos esclarecedores de la verdad, sino tratar de impedir la investigación, ello debe ser valorado como elemento de convicción corroborante de las pruebas conducentes a la admisibilidad de la pretensión de la accionante (Cám. Nac. Civ., sala M, 27/7/1989, Rep. JA, 1990-781, sum. 17). (2497) Sup. Trib. Jujuy, sala I, 13/4/1984, ED, 109-230. (2498) Cám. Nac. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339; Cám. Nac. Civ., sala E, 26/8/1976, Rep. LL, XXXVII1232, sum. 32; PEYRANO, J. W. - CHIAPPINI, J. O., "Apreciación conjunta de la prueba, en materia civil y comercial", JA, 1984-III-799; DÍAZ DE GUIJARRO, E., "La unidad integral de la prueba en los juicios de divorcio, tanto de la emergente de la litis principal como de sus incidentes y anexos", JA, 1985-I-784; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 190. (2499) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala II, 12/4/1977, Rep. LL, XXXVII-1233, sum. 41. Es facultad del juzgador preferir unas pruebas y otras, haciéndose referencia expresa a las que han servido más decididamente a las conclusiones a que arriba, sin que ello autorice a afirmar que las otras no han sido computadas (SCBA, 11/12/1973, LL, 156-882 [31.775-S]). (2500) Cám. Nac. Com., sala C, 26/12/1991, LL, 1992-E-42; 30/7/1990; DJ, 1990-3-302. (2501) Cám. Nac. Com., sala B, 22/4/1991, LL, 1991-C-339. (2502) Cám. Nac. Com., sala C, 21/9/1992, LL, 1993-D-21. (2503) Es facultad de los jueces el preferir una prueba de otra; elección que sólo puede atacarse demostrando existencia de arbitrariedad (Cám. Fed. Mendoza, sala A, 17/6/1991, DJ, 1992-1-1102). (2504) CSJN, 21/5/1985, "Flageat, Alberto E.". Procede que la Corte conozca respecto de la apreciación de la prueba sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad (CSJN, 16/5/2001, "Panceira, Gonzalo y otros" JA, 2002-IISíntesis). Sección 2 - Prueba documental Art. 387.- Exhibición de documentos. Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale. 419

CONCORDANCIA: art. 385 CPCCBs.As. Cuando la prueba documental no obra en poder de las partes, ni éstas han podido procurársela por gestiones privadas o diligencias preliminares, por impedimentos de orden jurídico o material, el art. 333 Código Procesal las habilita a ofrecerla en lugar de acompañarla (2505) debiendo en tal caso indicarse su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre, de modo tal que la parte contraria pueda hallarse en condiciones de manifestarse en cuanto a su existencia, conducencia o admisibilidad, sin perjuicio de expedirse acerca de su autenticidad o recepción en ocasión de corrérsele el traslado al ser incorporada al expediente (2506). Este supuesto aprehende la hipótesis de ofrecimiento de prueba documental que pudiera hallarse en poder de la parte contraria o de terceros (2507) sentando este artículo el principio general de que dichas personas, en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, están "obligados" a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales, y que dicha exhibición será ordenada por el juez sin sustanciación alguna, dentro del plazo que fije. Como lo indica el dispositivo legal, debe tratarse de documentos (instrumentos y documentos propiamente dichos) que puedan resultar esenciales prima facie para la resolución de la litis (2508) cuestión que será apreciada por el tribunal, pero que excede, a nuestro modo de ver, la simple conducencia de la prueba, pues de otra manera habría sido suficiente con la norma prevista en el art. 364 del ordenamiento procesal en tanto señala que no serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes, superfluas o meramente dilatorias. La intimación de que exhiban documentos es privativa del período probatorio, y por tanto improcedente que se decrete ante tempus, máxime cuando no se ha justificado que resultare imposible hacerlo como prueba anticipada (2509). No es necesario para su exhibición que la prueba en cuestión sea de propiedad o no de una u otra o ambas partes (2510) pues para la ley basta que el documento se encuentre en poder de alguna de ellas para dar origen a la carga, sin perjuicio de que en caso de tratarse de documentos de propiedad de un tercero sería necesaria su conformidad si de su exhibición pudiera seguirse un perjuicio para éste, o pudiesen revelarse hechos confidenciales (2511). Merece destacarse que en caso de tratarse de documentos de propiedad de una sociedad o comunidad, el socio o comunero está sujeto al deber de exhibición o presentación que previenen los arts. 323 inc. 5º, y 329 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, el que podrá ser cumplido mediante secuestro y allanamiento de lugares, sin perjuicio de la aplicabilidad de multas procesales (2512); y tanto partes como terceros al deber de exhibir documentos requeridos como prueba anticipada con igual virtualidad (ver el comentario al art. 326 ). (2505) El art. 333 Código Procesal, establece que en toda clase de juicios el actor y reconviniente -y ambos al contestar los respectivos traslados- deben acompañar la prueba documental de que intenten valerse, no sólo la que funde directamente el derecho o las pretensiones: simplemente toda la que en ese momento existe y es conocida. Si no la tuviesen en su poder deberán individualizarla como lo determina el art. 333 con el objeto de adquirirla con el auxilio del poder jurisdiccional y con la facultad otorgada a los letrados en el último párrafo (Cám. Nac. Com., sala D, 14/12/1977, ED, 81-330; Cám. Nac. Civ., sala E, 10/4/1985, LL, 1985-C-272). (2506) Cám. Nac. Com., sala D, 14/12/1977, ED, 81-330; Cám. Nac. Civ., sala E, 12/3/1979, ED, 86-336; id., 10/4/1985, LL, 1985-C-272; sala F, 27/6/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1985, sum. 19; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 309. (2507) CSJN, 8/10/1987, "Cantos, José M. v. Pcia. de Santiago del Estero y/o Estado nacional" . (2508) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 426. (2509) Cám. Nac. Com., sala D, 12/8/1980, LL, 1980-D-621. (2510) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 137, FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 387; en contra COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 443. (2511) ARAZI, La prueba, cit., p. 174. (2512) Se trata de un supuesto de prueba documental que obra en poder de un tercero o de la propia parte. Se ha admitido así la exhibición de libros por parte de un tercero ajeno a la litis, a los fines de la práctica de una pericia, cuando medie comunidad de asientos entre los de aquél con alguna de las partes y en tanto guarde íntima relación con los términos con los que aparece trabada la litis (Cám. Nac. Com., sala B, 7/6/1972, ED, 52-522; Cám. Nac. Civ., sala B, 15/4/1968, LL, 130-642; Cám. Nac. Fed. La Plata, sala I, 28/10/1969; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 231), sin perjuicio de la admisibilidad de la prueba informativa en tanto se limite a meros informes. Art. 388.- Documentos en poder de una de las partes. Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en su contra. 420

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CONCORDANCIA: art. 386 CPCCBs.As. Cuando la prueba que se ofrece es denunciada como obrante en poder de la contraria, el artículo señala que se le intimará a ésta su presentación en el plazo que el juez señale, pudiendo interpretarse su negativa, en conjunción con otros elementos de prueba de los que resulte verosímilmente la existencia y contenido de aquélla, como una presunción en su contra. No obstante, para nosotros el efecto que podría derivarse de la no presentación injustificada del documento, también podría dar lugar a un indicio que pruebe su existencia (2513) a tenor de lo que previene el art. 163 inc. 5º, CPCCN (2514) sin perder de vista que en ciertos casos la no exhibición podría aparecer como una actitud fundada, así, cuando por conducto de ella se pudiera verificar la violación de un secreto tutelado por la ley o se le produjera al requerido un perjuicio grave sin justificación o innecesario (2515). Se advierte aquí con relación a las partes, la inaplicabilidad del más que dudoso principio del nemo tenetur edere contra se (2516) pues si bien ellas no están sujetas a un deber (de cuyo incumplimiento se derivaría una sanción) o a una obligación (cuyo cumplimiento podría exigirse coactivamente por su beneficiario), están, sin embargo, constreñidas por un imperativo procesal, carga procesal (2517) de colaboración en la producción de la prueba, en el caso, de exhibición de la que pudiera hallarse en su poder, de cuyo incumplimiento podrían válidamente extraerse indicios o presunciones en su contra. El aforismo nemo tenetur edere contra se, por el que se sostiene que nadie está obligado a suministrar prueba a su adversario, carece de una fuente precisa y cierta en el derecho romano, en el que incluso aparece desvirtuado, especialmente en lo que se refiere a la producción de la prueba confesional y a la exhibición de documentos (2518). Realmente, dice Muñoz Sabaté, "nuestro sistema de libre disposición se ha llevado a veces hasta el paroxismo, y una muestra la constituye el mantenimiento de este anacrónico principio" (2519). El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehúsa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razón y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, él puede concurrir con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen" (2520). De ello se sigue que explícita o implícitamente las partes están llamadas a colaborar para la más justa resolución de los conflictos que ellas mismas han propuesto con igual extensión y propósito (2521) sin que quepa empero la imposición de una sanción o el empleo de la coacción en tal contexto, pero sin que ello excluya, por cierto, la asignación de efectos probatorios a una conducta obstruccionista, omisiva o desleal -teniendo en cuenta las connotaciones que por lo general ellas suponen-, no tanto para favorecer al adversario, como se ha dicho, sino en consideración a la finalidad antedicha. Es más, en algunos estados de Norteamérica no sólo se autoriza la declaración de las partes como testigos, sino que se les impone el deber de testimoniar como testigos expertos (expert witnesses), así cuando el profesional demandado por "mala práctica médica" es interrogado y obligado incluso a prestar su opinión como "técnico", sin que a ello se oponga, en sede civil, la prohibición constitucional de no declarar contra sí mismo (2522). Repárese que en el derecho norteamericano se utiliza el procedimiento basado en el derecho de discovery and inspection, en virtud del cual el juez puede ordenar a cualesquiera de las partes que presente y permita la inspección y copia de sus documentos, papeles, libros y otros objetos tangibles que tuviesen relación con la causa, pudiendo dar lugar la negativa a su arresto (contempt of court) y a que aquél juzgue como reconocidos los hechos que el proponente quiso probar mediante esta remozada actio ad exhibendum proveniente del derecho romano. No obstante, y como hemos expresado en el comentario al art. 326 la exhibición de documentos en calidad de prueba anticipada se erige ahora en un verdadero deber u obligación procesal en tal etapa, y no en una sencilla carga, pues como se ha dicho, faculta al juez para ordenar la exhibición de los documentos en poder de las partes, su secuestro o exhibición compulsiva (2523). Se advierte otra excepción en los casos en los que existe un deber de exhibición dispuesto por la ley sustancial (art. 55 ley 19550; arts. 58 59 61 CCom.; art. 1696 CCiv.), y no tan sólo una mera carga procesal, por lo que ante su incumplimiento injustificado debería disponerse el allanamiento de lugares y secuestro de documentación, dando ello lugar incluso a la posible comisión del delito penal de supresión de instrumento (2524). (2513) Así lo establece expresamente el art. 168, Código General del Proceso uruguayo de 1988. 421

(2514) Acerca del valor de la conducta, puede verse nuestro trabajo "La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil", LL, 1985-B-1022. (2515) Pensamos que en estos casos el interesado deberá alegar y demostrar tales extremos en audiencia y con la sola presencia del juez, sin que ello afecte garantía constitucional alguna, ya que la exhibición, en todo caso, será dispuesta por aquél, en éste y cualesquiera otros supuestos, sin sustanciación alguna. Prohijamos en este sentido un prudente manejo de la exhibición -respecto de partes y de terceros- en forma similiar con la que ha venido operándose en los tribunales ingleses y norteamericanos, en casos en los que el testigo se rehusaba a declarar invocando el secreto; o el Estado o sus reparticiones se negaban a presentar documentación reputada como secreta o confidencial y que interesaba a la seguridad nacional. Estos magistrados reivindicaron para sí el poder de determinar si la exhibición de documentación podía ser dañosa para el interés general y en qué medida éste podía justificar el daño que se generaba por el mantenimiento del secreto. (2516) El principio de que nadie está obligado a suministrar prueba en su contra (nemo tenetur edere contra se), sólo rige en cuanto a la figura de la obligación o del deber procesal, no así en cuanto a la de la carga procesal, ya que si bien nadie está obligado, v.gr., a responder o a contestar una posición, su silencio autoriza al juez a tenerlo por confeso teniendo en cuenta las circunstancias de las causa y las demás pruebas producidas (art. 417 Código Procesal). Vale decir que si bien la parte contraria no está obligada a exhibir prueba que obre en su poder (salvo cuando se la requiere como diligencia preliminar, y en los casos que la ley así lo autoriza), de la no exhibición pueden extraerse indicios en contra del renuente. (2517) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 428; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 433. (2518) IRELAND, G., "Obligatoriedad en la presentación de documentos por las partes" en Rev. Dcho. Proc., t. 1, año I, p. 405 y la introducción de Thayer; COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 127. (2519) MUÑOZ SABATÉ, cit., p. 100. (2520) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 144. (2521) "Obsérvese, sin embargo, que también en la estructura de estas cargas impuestas a las partes se hace sentir el espíritu de colaboración y de solidaridad que anima toda el nuevo proceso" (CALAMANDREI, Derecho procesal civil, T. I, p. 415). (2522) "McDermott v. Manhattan Eye, Ear and Throat Hosp." y "Oleksiw v. Weidner", citados en nuestra La prueba..., "La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense", p. 81. (2523) Juzg. Nac. de Com. nro. 18, 23/10/2001, "G., D. E. v. C. SA", LL, 2002-B-3, con nota de Federico Pablo Vibes. (2524) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 434. Art. 389.- Documentos en poder de tercero. Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento. CONCORDANCIA: art. 387 CPCCBs.As. Para el supuesto de documentos que pudiesen hallarse en poder de un tercero, el artículo sienta, como principio general, que se le intimará su presentación, pudiendo el interesado solicitar su devolución dejando testimonio en el expediente, u oponerse a su exhibición si fuesen de su exclusiva propiedad y ello pudiese ocasionarle perjuicio, supuesto en el cual no se insistirá con el requerimiento, en tanto la oposición aparezca fundada (2525). Se configura aquí un verdadero deber procesal del que sólo podrá eximirse el tercero si alegase y probase que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibición podría ocasionarle perjuicio (lato sensu) (2526). (2525) Es también la fórmula que emplea el art. 167, Código General del Proceso uruguayo. La carga de demostrar la propiedad exclusiva y el perjuicio corre por cuenta del tercero (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, ps. 438/439). Caso contrario, esto es, de no advertirse como fundada la oposición, compartimos la opinión de Arazi (y de FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 216) acerca de que el juez podría disponer el secuestro del documento (ARAZI, La prueba, cit., p. 176) sin perjuicio de la aplicabilidad de astreintes (art. 37 CPCCN). (2526) No obstante, para Palacio (Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 429) la conjunción "y" sería disyuntiva, con lo que bastaría alegar la sola propiedad para hacer procedente la oposición, criterio no compartimos. Pensamos, 422

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antes bien, que para que el tercero pueda eximirse del deber previsto en la ley, deberá probar que el documento es de su exclusiva propiedad y que su exhibición puede provocarle un perjuicio en el sentido amplio de la palabra. Art. 390.- Cotejo. Si el requerido negare la firma que se le atribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra persona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y ss., en lo que correspondiere. CONCORDANCIA: art. 388 CPCCBs.As. Para el caso de documentos firmados, en el caso de que el requerido desconociese la firma que se le atribuye o manifestase no conocer la que se le atribuye a otra persona, el artículo dispone que deberá procederse a la comprobación del documento (2527) de acuerdo con lo establecido en los arts. 458 y ss., en lo que correspondiere; esto es, mediante prueba pericial, debiéndose indicar los documentos que servirán para la pericia en la oportunidad señalada por el art. 459 del citado ordenamiento. Art. 391.- Indicación de documentos para el cotejo. En los escritos a que se refiere el art. 459 las partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia. CONCORDANCIA: art. 389 CPCCBs.As. El art. 459 Código Procesal dispone que las partes, al ofrecer la prueba pericial, indicarán la especialización (2528) que deberá tener el perito y, en el mismo acto, propondrán los puntos de pericia sobre los que aquél deberá expedirse; designarán el consultor técnico en caso de hacer uso de esa facultad, indicando su nombre, profesión y domicilio -aunque, en rigor, su nombramiento podrá hacerse en cualquier tiempo ulterior- (2529) y los documentos que han de servir para ella, tal cual lo dispone el art. 391 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional. Art. 392.- Estado del documento. A pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa de la parte que la pidiere. CONCORDANCIA: art. 390 CPCCBs.As. El artículo autoriza a las partes a solicitar que el secretario certifique acerca del estado material del documento, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras y demás particularidades que pudiese presentar, certificado que podrá ser reemplazado por copia fotostática o fotográfica a su costa, a fin de evitar posibles alteraciones sobre el mismo. Art. 393.- Documentos indubitados. Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por indubitados: 1) Las firmas consignadas en documentos auténticos. 2) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación. 3) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto por el litigante a quien perjudique. 4) Las firmas registradas en establecimientos bancarios. CONCORDANCIA: art. 391 CPCCBs.As. 423

Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de documentos para la pericia, se tendrán como documentos indubitados (2530) a los instrumentos privados reconocidos en juicio por la persona a quien se le atribuye la firma (2531) al impugnado en la parte que haya sido reconocida por aquél y a las firmas registradas en establecimientos bancarios y en documentos auténticos (2532). Art. 394.- Cuerpo de escritura. A falta de documentos indubitados, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento del perito. Esta diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimiento legítimo, se tendrá por reconocido el documento. CONCORDANCIA: art. 392 CPCCBs.As. A falta o insuficiencia de ellos, el juez podrá ordenar que se forme cuerpo de escritura al dictado y requerimiento del perito, en el lugar que se indique por el tribunal, y bajo apercibimiento de tenérselo por reconocido en caso de incomparecencia o negativa a escribir injustificadas (art. 394 CPCCN). No obstante, y como se ha dicho, el art. 1033 CCiv. da otra solución en el caso de que el que "aparece firmando negare su firma, o los sucesores de él declarasen que no la conocen", pues autoriza, fuera del "cotejo y comparación de letra", otros medios de prueba sobre la "verdad de la firma" (2533) sin perder de vista la doctrina judicial que señala que cuando la versión de la parte referente a un hecho es susceptible de ser acreditada mediante prueba más idónea, o tiene un específico medio de demostración asignado por la ley, la producida no sólo debe ser apreciada con rigorismo, sino que puede ser insuficiente, desde el momento en que no se propuso el medio más apto, pudiendo habérselo hecho (2534). Art. 395.- Redargución de falsedad. La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento. CONCORDANCIA: art. 393 CPCCBs.As. El desconocimiento de la autenticidad de los documentos públicos (2535) impone, a la par de ello, la carga de promover, dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación, el correspondiente incidente de redargución de falsedad, bajo apercibimiento de tenerse por desistida la impugnación. En dicho escrito el incidentista deberá indicar claramente (art. 330 CPCCN) el objeto de la impugnación y ofrecer la prueba de que intente valerse, en el que será parte necesaria (intervención obligada) el oficial público (oficial notificador, escribano, empleado de correo, etc.) que extendió el documento o instrumento público (no cuando se trate de redargución del instrumento privado reconocido judicialmente), el que no excluye la deducción de la querella autónoma civil o penal. Deberá tenerse presente que, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 992 CCiv., los testigos de un instrumento y el oficial público que lo extendió no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, a menos que hubieran formulado tales atestaciones mediante dolo o violencia (2536). Admitido formalmente el incidente, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia hasta tanto se encuentre en condiciones de resolverlo juntamente con aquél. Sabido es que el documento público, en sus formas o aspecto exterior, se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario (scripta publica probat se ipsa) a través de la querella de falsedad (2537) y el dictado de su correspondiente sentencia, salvo que el mismo presente irregularidades materiales muy graves y notorias que permitan dudar de su autenticidad, así, raspaduras, o borraduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc., en las que por la gravedad de tales vicios puede bastar la sola impugnación (2538). Ahora bien, cuando se trata de la impugnación del instrumento por la adulteración de sus firmas, supresiones, agregados o modificaciones no salvadas (falsedad material), ella deberá requerirse a través del incidente de redargución de falsedad. 424

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En cuanto al contenido del propio documento, el instrumento público hace plena fe de los hechos que el oficial público anunció como realizados por el mismo (v.gr., que ha dado lectura al documento) u ocurridos en su presencia (v.gr., que se entregó tal cantidad de dinero); y las circunstancias de tiempo, lugar y de las personas que aquél constata y afirma (ex propriis sensibus) en aquél (art. 993 CCiv.), por lo que no basta el mero desconocimiento de dichos extremos, sino que debe deducirse la querella de redargución de falsedad prevista en el artículo con fundamento en su supuesta falsedad (falsedad intelectual). En cuanto a las manifestaciones formuladas por las partes en la escritura, relativas a haberse ejecutado el acto, a las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc., contenidas en el instrumentos, es decir, las que se relacionan con hechos relatados por las partes al oficial público, las mismas hacen plena fe (art. 994 CCiv.) en tanto no sean impugnadas mediante la prueba en contrario, por la propia parte mediante un contradocumento público o privado (art. 996 CCiv.), o por un tercero mediante cualquier medio de prueba (falsedad ideológica), sin que proceda en este supuesto el incidente de redargución de falsedad. Iguales consideraciones caben con relación a las manifestaciones directamente vinculadas con el acto jurídico que forman el objeto principal del negocio documentado, que se encuentran accidentalmente en el instrumento y que, como tales, carecen de toda relevancia con respecto a la existencia o validez del acto (art. 995 CCiv.; así, v.gr., la manifestación de haberse pagado ya una cuota del capital prestado); y con las manifestaciones o enunciaciones que no se relacionan directamente con el objeto principal de aquél (así, v.gr., las relativas al origen del dinero con que se paga el precio en la compraventa). En suma, podemos decir que la falsedad material afecta al instrumento público a través de adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto; la falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara acontecidos en su presencia, en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias que se invocan o producen frente al oficial público, cuya autenticidad éste no puede avalar. En los casos de argirse falsedad material o intelectual, el instrumento es susceptible de ser atacado mediante el incidente de redargución de falsedad regulado por el art. 395 mas ello no ocurre en el caso de alegarse la existencia de falsedad ideológica, en que los hechos o actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de su autenticidad por la vía pertinente (2539). Respecto del instrumento privado, sabido es que con arreglo a lo que dispone el art. 1026 CCiv., una vez reconocido judicialmente el mismo por la parte a quien se lo opone, o declarado reconocido judicialmente, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo suscribieron y sus sucesores (2540) por lo que las personas que se encuentren en esa posición y pretendan desconocer su autenticidad deberán deducir la redargución de falsedad con sujeción a las normas supra indicadas (2541) y sin perjuicio de que para probar en contra del contenido de un acto privado con firma reconocida sería menester el contradocumento o, en sus defecto, una prueba cierta e inequívoca. En tal sentido, si la parte reconoce la firma del documento pero sostiene que el mismo fue adulterado, correspondería la deducción del incidente de redargución de falsedad (2542). En cuanto a la impugnación de copias autorizadas (art. 100 CCiv.) o testimonios de la escritura matriz, la parte contraria puede impugnar su autenticidad o su eficacia en cuanto a las formalidades previstas para su expedición (arts. 1007 y 1008 CCiv.), en cuyo caso corresponderá intimar la presentación de los originales y su confrontación o examen por el secretario o auxiliar que designe el juez, con citación de las partes. De mediar coincidencia entre la copia y su original, el interesado deberá deducir el procedimiento incidental previsto en el art. 395 Código Procesal. (2527) Debe tratarse del original (Cám. 2ª La Plata, sala I, causa B-52.320, reg. sent. 205/83; Cám. Nac. Com., sala A, 11/8/1961, LL, 106-1000 (7931-S); FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 132), aunque si el interesado no cuestionó el documento acompañado en copia, el mismo debe tenerse por auténtico (Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala II, 30/10/1970, LL, 144-559 [27.271-S]). (2528) Aunque en última instancia será el juez quien la habrá de determinar (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 492). (2529) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 493. (2530) La enumeración no es taxativa (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 216). (2531) Debe tratarse de reconocimiento expreso y no ficto (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 216), aunque no se requiere que haya tenido lugar necesariamente en el proceso en el cual se realiza la pericia (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 449). 425

(2532) Se comprenden también las firmas registradas en instituciones similares (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 449). (2533) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 213. (2534) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/5/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1978, sum. 34; sala A, 11/10/1984, JA, 1985-III-199 ; sala F, 24/9/1982, JA, 1983-III-651 ; sala B, 26/3/1968, ED, 31-92; sala E, 7/12/1981, LL, 1982-B-446; Cám. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 19/9/1980, Rep. LL, XLIII, J-Z-1751, sum. 21; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 31/7/1973, JA, 20-1973-100; Cám. Nac. Paz, sala I, 14/6/1963, LL, 115-781 (10.285-S); 30/4/1965, LL, 119-736. Se trata, pues, de la consideración de la conducta procesal como regla para la valoración de la prueba. (2535) Se ha incluido dentro del ámbito del art. 395 al escrito judicial que como tal no es prueba (Cám. Nac. Civ., sala B, 3/8/1977, ED, 75-278). (2536) Cám. Nac. Civ., sala G, 27/6/1983, ED, 107-641. (2537) La querella de falsedad es el único marco donde la ley admite el cuestionamiento por parte de los terceros de los actos e instrumentos públicos que gozan el favor de "autenticidad" presumida (Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 22/9/1983, ED, 109-277). La prueba que tiende a demostrar la falsedad del instrumento público debe tener una entidad tal que produzca la convicción necesaria para revertir la presunción de legitimidad y veracidad que emana del instrumento por su propia naturaleza (Cám. Nac. Civ., sala K, 23/8/1994, JA, 1995-I-Síntesis ). (2538) LLAMBÍAS, Tratado..., cit., T. II, p. 368. (2539) Cám. Nac. Com., sala E, 9/2/1990, LL, 1990-C-264. (2540) Los instrumentos privados, a diferencia de los públicos que gozan de una presunción de autenticidad, carecen de ella y de todo valor probatorio mientras que la firma que los suscribe no haya sido reconocida por el interesado o declarado debidamente reconocido por el juez competente (art. 1026 CCiv.) (Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala II, 25/10/1984, ED, 114-690). (2541) La plena fe que adquieren los instrumentos privados reconocidos judicialmente por el cotejo pericial de sus firmas puede ser desvirtuada mediante querella de falsedad respecto de la verdad material de los hechos consignados en el mismo, o efectuando la concreta impugnación -por vía de acción o de excepción- en cuanto a la insinceridad de sus enunciaciones (Cám. Nac. Civ., sala A, 15/4/1994, JA, 1995-I-Síntesis ). (2542) FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 225. Sección 3 - Prueba de informes. Requerimiento de expedientes Art. 396.- Procedencia. Los informes que se soliciten a las oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el proceso. Procederán únicamente respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante. Asimismo, podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios o certificados, relacionados con el juicio. CONCORDANCIA: art. 394 CPCCBs.As. La prueba informativa es un medio que reviste caracteres propios que le otorgan autonomía (2543) para la aportación de hechos o actos que obran o resultan de documentación, archivos o registros contables del informante (2544) partes contrarias (2545) o terceros de existencia ideal o visible que desarrollen alguna actividad que se documente o registre contablemente (2546); y para la incorporación de expedientes, testimonios o certificados que se encuentran o se extienden por oficinas públicas. El vocablo entidades privadas, empleado en el artículo, no se limita a las de carácter colectivo, sino que debe considerarse comprensivo de personas individuales que se encuentren en condiciones de expedirse acerca de los actos o hechos a que alude la norma, en tanto no fueron percibidos por los sentidos de la persona física y consecuentemente registrados en su memoria, sino por sus mandatarios, factores, dependientes, empleados, etc., y luego asentados en su documentación, archivo o registros contables (2547). Así se ha dicho que los médicos no son las entidades privadas a que hace referencia el artículo, ni los recibos o certificados expedidos por aquellos tienen necesariamente el respaldo documental o contable a que se refiere dicha disposición (2548); ni lo es el resumen de ficha médica (2549). No se exige al firmante de un informe requerido a oficina pública o privada la justificación de la relación jurídica que mantiene con la persona en cuyo nombre lo suscribe, sea el presidente del directorio, el gerente o su apoderado, pues no interesa la persona del informante, sino la veracidad del informe (2550). 426

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1. EFICACIA Si la prueba de informes ha sido ofrecida e incorporada al proceso sin oposición alguna, corresponde al juez apreciarla de conformidad con las reglas de la sana crítica y formar su convicción confrontándola con los demás elementos que obran en el juicio (2551); debiendo tenerse por cierto, en tanto no se demuestre lo contrario, los expedidos a tenor de las constancias de los libros de las oficinas públicas (2552) sin perjuicio de que quepa redargirlos de falsedad de veficarse la hipótesis que autoriza ello. Carece de eficacia, por el contrario, la prueba informativa que no emana de documentación, archivo o asiento contable (2553) -o el que procura sustituir o ampliar un dictamen pericial (2554) o testimonial- (2555) aunque también se le ha acordado fuerza probatoria de conformidad con lo que previene el art. 378 Código Procesal (2556) cuando su agregación fue consentida sin articularse la vía prevista por el art. 403 Código Procesal (2557) o cuando menos el valor de prueba indiciaria, si se trata de informes producidos en forma regular durante el trámite que no fueron objeto de impugnación u observación por la contraria en tiempo y forma (2558) criterio éste que no compartimos. En orden a la prueba informativa en el juicio de divorcio o separación personal, se ha juzgado que los informes de las llamadas "agencias privadas de investigaciones" deben apreciarse también con rigor porque emanan de quienes están voluntariamente vinculados a los hechos sobre los cuales certifican y cuyo conocimiento se produce, no por circunstancias accidentales, sino a requerimiento de parte interesada en la constitución anticipada de las pruebas (2559) lo cual no excluye la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellas mismas son corroborantes de otras pruebas (2560). Art. 397.- Sustitución o ampliación de otros medios probatorios. No será admisible el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos. Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio. CONCORDANCIA: art. 395 CPCCBs.As. La prueba informativa no procede cuando manifiestamente tiende a sustituir o ampliar otro medio probatorio que específicamente esté indicado por la ley o por la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba (2561) así para hacer declarar a los "informantes" sin sujetarse a los requerimientos y sanciones eventuales que impone el propio Código en sus arts. 424 438 439 y concs., y, fundamentalmente, sin otorgar a la contraria el derecho de controlar y repreguntar al testigo, comprometiendo así los principios del debido proceso y la adecuada bilateralización y defensa en juicio (2562); o para introducir una prueba instrumental que debió acompañarse con la demanda (2563) etc. El informe o remisión del expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro del quinto día de recibido el pedido de informes; particularmente referida a razones de orden público, cuando se trata de documentos que por su índole o naturaleza deben permanecer reservados (2564); o cuando la información se encuentra privilegiada por el secreto, v.gr., el profesional del abogado, y no así el bancario a tenor de lo que establece el art. 39 inc. a), ley 21526 al señalar que las entidades comprendidas en la ley deberán contestar los requerimientos de los jueces en causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas (2565). Art. 398.- Recaudos. Plazos para la contestación. Las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales. No podrán establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley. Los oficios librados deberán ser recibidos obligatoriamente a su presentación.

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El juez deberá aplicar sanciones conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que impone sanciones conminatorias tramita en expediente separado. Cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación (e.l.), al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o municipio de que se trate, contendrán el apercibimiento de que, si no fueran contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deudas. CONCORDANCIA: art. 396 CPCCBs.As. Las oficinas públicas y las entidades privadas deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro de los diez días hábiles, salvo que la providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo, mayor o menor, en razón de la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales; y se establece que no podrán establecer recaudos que no estuvieran autorizados por ley y que los oficios deberán ser recibidos obligatoriamente a su presentación. Se prevé la aplicación de astreintes a entidades públicas y privadas para el caso de atraso injustificado en las contestaciones de informes, disponiéndose que la apelación que se dedujera contra dicha resolución tramitará en expediente separado. Se regula aquí que cuando se tratare de la inscripción de la transferencia de dominio en el Registro de la Propiedad, los oficios que se libren a Obras Sanitarias de la Nación (e.l.), al ente prestador de ese servicio y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires o municipio de que se trate, contendrán el apercibimiento de que si no fueran contestados dentro del plazo de diez días, el bien se inscribirá como si estuviese libre de deudas, cuestión que en alguna medida excede el ámbito de la prueba informativa. Art. 399.- Retardo. (Derogado por ley 25488, art. 3º) Si por circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se deberá informar al juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y la fecha en que se cumplirá. Cuando el juez advirtiere que determinada repartición pública, sin causa justificada, no cumple reiteradamente el deber de contestar oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que corresponda, sin perjuicio de las otras medidas a que hubiere lugar. A las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren oportunamente, se les impondrá multa de hasta (hoy $ 4,40) por cada día de retardo. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramita en expediente separado. Art. 400.- Atribuciones de los letrados patrocinantes. Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse. Deberá, asimismo, consignarse la prevención que corresponda según el artículo anterior. Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas, o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial. Deberá otorgarse recibo del pedido de informes y remitirse las contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio. Cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte. CONCORDANCIA: art. 398 CPCCBs.As. 428

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Los pedidos de informes, testimonios y certificados, así como los de remisión de expedientes ordenados en el juicio, serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y diligenciados por el letrado patrocinante con transcripción de la resolución que los ordena y que fija el plazo en que deberán remitirse -en su caso, con la prevención contenida en el art. 398 -, entre los cuales se encuentran los ordenados requiriendo el envío o remisión de expedientes (2566) pues el art. 38 del Código se refiere a los oficios mediante los cuales se comunica una resolución y no a aquellos en que se piden informes (2567). Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas o entidades privadas que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio, serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin necesidad de previa petición judicial. En todos los casos deberá otorgarse recibo del pedido de informes -firmar y fechar la recepción del original y su duplicado- y remitirse las contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia del oficio. Cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas legales, señala el artículo, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a petición de parte (art. 35 CPCCN). Art. 401.- Compensación. Las entidades privadas que no fueren parte en el proceso, al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación, que será fijada por el juez, previo traslado a las partes. En este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por separado. CONCORDANCIA: art. 399 CPCCBs.As. Las entidades privadas que no fuesen parte en el proceso -si lo fueran los gastos quedarán incluidos dentro del concepto de costas- (2568) al presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una compensación (2569) -que será fijada por el juez, previo traslado a las partes-, en cuyo caso el informe deberá presentarse por duplicado acompañando los elementos de juicio en que funde su pedido de compensación por los gastos extraordinarios, pues de lo contrario el juez carecería de bases fácticas para resolverlo (2570). La apelación que se dedujere contra la resolución que admite o rechaza la compensación tramitará en expediente por separado. Art. 402.- Caducidad. Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro de quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio. CONCORDANCIA: art. 400 CPCCBs.As. Si vencido el plazo no se hubiese contestado el informe o remitido la documentación, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte que la solicitó, sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitó la reiteración del pedido (ver el comentario al art. 384 ). Al régimen de caducidad le es aplicable el principio de que tratándose de una prueba común, el desistimiento de una de las partes le abre una posibilidad futura de indicar una negligencia de la contraria si no urgiera su producción, pero no la habilita para acusarla en ese mismo momento (2571) como explicáramos al comentar el art. 384 . Art. 403.- Impugnación por falsedad. Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad, se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los documentos y antecedentes en que se fundare la contestación. 429

La impugnación sólo podrá ser formulada dentro de quinto día de notificada por ministerio de la ley la providencia que ordena la agregación del informe. Cuando, sin causa justificada, la entidad privada no cumpliere el requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37 y a favor de la parte que ofreció la prueba. CONCORDANCIA: art. 401 CPCCBs.As. La parte contraria a quien pidió el informe podrá formular las peticiones tendientes a que el mismo sea completo y ajustado a los hechos a que ha de referirse. Una y otra parte podrán, dentro del quinto día de notificada ministerio legis la providencia que ordena la agregación de la contestación, impugnarla por falsedad, requiriendo la exhibición de los asientos contables o de los documentos -aun si se refiriesen a constancias de los libros y actuaciones estatales (2572) - y la designación de un perito a tal efecto (2573) en el caso de que ella se fundase en la falta de correspondencia entre las constancias documentales o antecedentes consultados y la respuesta emitida (2574); o ya directamente respecto de la documentación, archivo o registro per se, con la prevención de que si se tratase de uno público, deberá promoverse simultáneamente la redargución de falsedad o ya acción civil o penal de nulidad si se refiriese a la falsedad material o intelectual del mismo, y en los demás casos prueba en contrario (2575). Cuando, sin causa justificada, la entidad privada o la pública -agregamos- no cumpliere el requerimiento, los jueces y tribunales podrán imponer sanciones conminatorias, en los términos del art. 37 y a favor de la parte que ofreció la prueba, para nosotros, a favor de la parte que impugnó el informe. (2543) CSJN, 8/10/1987, "Cantos, José M. v. Provincia de Santiago del Estero y/o Estado nacional" Fallos, 310:2074; Cám. Nac. Paz, sala IV, 8/2/1961, ED, 1-503. (2544) Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 26/8/1997, "Anions Ingeniería SA v. Plas Mec. Industrias Plásticas SC y/u otros", LL Litoral, 1998-2-283. (2545) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba..., cit., p. 448. (2546) Cám. Nac. Civ., sala D, 11/12/1970, ED, 40-429. (2547) Juzg. 1ª Inst. Esp. Civ. y Com. nro. 44, 4/6/1979, "Jarabrovisky, Susana L. v. Martín, José E.", LL, 1979-D154. (2548) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/4/1975, ED, 61-301. (2549) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 22/7/1969, ED, 30-726. (2550) Cám. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 20/10/1978, "Empresa Martín Gemes v. La Paulina y otro", SP LL, 1979-77; Cám. Nac. Civ., sala E, 4/6/1968, ED, 24-759. (2551) Cám. Nac. Civ., sala D, 22/4/1971, ED, 43-447. (2552) CSJN, 1975, "Plencovich, Antonio", Fallos, 291:128 ; 24/8/1995, "Diprom SACIFI v. Provincia de Santa Cruz", Fallos, 318:1632 . (2553) Cám. Nac. Civ., sala H, 27/6/2000, "Navallas, Pablo D. v. Puente Pistarini, José L. y otros", LL, 2001-A-290. (2554) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 30/5/1996, "Pizzolo, Luis Humberto v. Conti, Daniel y otro", BA B201160. (2555) Cám. Nac. Trab., sala VII, 8/3/2000, "Bognanni, Oscar R. v. Gopla SRL", DT, 2001-A-452. (2556) Cám. Nac. Com., sala B, 15/3/1988, "Serra, Juan C. v. Madanes, Claudio y otra" LL, 1990-B-233; Cám. Nac. Civ., sala A, 22/2/1994, "L. de K., A. v. K. de K., S. M.", LL, 1994-D-164; DJ, 1994-2-796. (2557) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/2/1982, "V. de B., L. H. y B., R. A.". (2558) CSJN, 6/2/1990, "Navum, vda. de Álvarez, Dora y otros v. Embotelladora Argentina SA" . (2559) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/7/1966, LL, 123-696. (2560) Cám. Nac. Civ., sala B, 8/4/1974, Rep. LL, XXXV-1398, sum. 55. (2561) Cám. Nac. Civ., sala G, 6/3/1983, "Roca, Miguel A. v. Roca de Martín, Marina I." LL, 1982-D-347. (2562) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 4/3/1980, "Expreso Sud Atlántico SRL v. Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman SA", DJBA, 120-26; Cám. Nac. Com., sala B, 30/12/1988, "Navun de Álvarez, Dora A. y otros v. Embotelladora Argentina SA", LL, 1989-C-530; DJ, 1989-2-524. (2563) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/10/1968, ED, 26-436. (2564) Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., 13/11/1969, ED, 34-504. (2565) CSJN, 9/12/1982, "Taborda, Raúl A. v. Banco de la Provincia de Córdoba", Fallos, 304:1817 . (2566) Cám. Nac. Paz, en pleno, 15/6/1970, "Priesca, Obdulio v. Nechaevsky Leiva, Luis y/u otros" ED, 37-97. (2567) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 453. (2568) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 451. (2569) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1ª, 12/2/1998, "Onor SRL v. Sextans", LL, 1998-C-40. 430

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(2570) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 1º, 26/2/1998, "Onor SRL v. Sextans" LL, 1998-C-40. (2571) Cám. Nac. Civ., sala F, 4/4/1972, ED, 43-447. (2572) CSJN, 9/12/1964, ED, 13-344. (2573) Cám. Nac. Civ., sala F, 11/7/1986, "P., S. v. C., H.", LL, 1987-B-53; DJ, 1987-I-866. (2574) Cám. Nac. Civ., sala C, 7/7/1983, LL, 1984-A-486 (36.524-S). (2575) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 455. Sección 4 - Prueba de confesión Art. 404.- Oportunidad. Las posiciones se formularán bajo juramento o promesa de decir verdad y deberán versar sobre aspectos concernientes a la cuestión que se ventila. CONCORDANCIA: art. 402 CPCCBs.As. Dentro del concepto general de declaración o testimonio de parte, podemos distinguir aquella especie de declaración o testimonio en el que los hechos contenidos son perjudiciales para el declarante (la contra se declaratio) -o cuando menos, favorables para el adversario-, de aquella otra en la que aquélla carece ya de ese efecto, o siquiera de una directa e inminente finalidad probatoria, pues o se trata de la declaración favorable al declarante (pro se declaratio), o de una simple narración informativa o aclarativa. a pro se declaratio, vale decir, la declaración de hechos que resultan favorables para el propio declarante, no reviste el carácter de una confesión, y más aún, pensamos que no podría ser reputada prueba dentro del sistema del ordenamiento procesal nacional que nos rige (2576) supuesto acerca del cual cabría aquí sí la aplicación residual del principio del nemo in propia causa testis esse debet, esto es, del que indica que nadie puede ser testigo en su propia causa, aun cuando en algunas legislaciones del derecho comparado no se descarta tampoco, en la actualidad, la eficacia de la declaración en cuanto le sea favorable al declarante, claro que con sujeción a la libre valoración del juez (2577). Por lo general, se ha entendido por confesión al "testimonio que una de las partes hace contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo", según clásica definición de Mattirolo (2578). Para nosotros confesión es la declaración de parte relativa a hechos personales o de conocimiento personal del declarante, pasados y contrarios a su interés, proveniente de quien es parte en el proceso, sea como actor, demandado o tercero interviniente, y sus sucesores, en este caso, cualquiera fuera la modalidad de esa intervención, en tanto cuenten con capacidad procesal para hacerlo en forma personal. La confesión, se ha dicho, es el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo (2579); y como hemos dicho en el comentario al art. 388 no conculca el principio constitucional según el cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, el que sólo funciona en materia penal (2580). La declaración debe referirse, en primer lugar, a hechos, entendidos éstos como acontecimientos sucedidos en el mundo físico -aunque también vinculados con estados de la persona en la medida de que se exteriorizan-, entre los que se incluye la ley extranjera (art. 377 CPCCN), por oposición a las normas de derecho y meras calificaciones o apreciaciones jurídicas sobre o relativas a aquéllos -y en tanto ellos puedan separarse de las mismas-, o éstas no sean de uso elemental; personales o de conocimiento personal del declarante, aun cuando, en este último caso, se trata del reconocimiento de que se conoce personalmente la existencia de hechos extraños a la "actuación personal" del mismo, vale decir, atribuibles a terceros o correspondientes a fenómenos de la naturaleza. Por último, decimos que deben ser hechos desfavorables para el declarante -criterio que sin lugar a dudas responde al concepto que se le asigne a la confesión- (2581) aunque no necesariamente favorables para la parte contraria -cuestión que en todo caso parecería referirse a su eficacia probatoria-, aunque para algunos autores, entre ellos Devis Echandía, lo que importaría es, contrariamente, no que el hecho fuese perjudicial para el declarante, sino "favorable para la contraparte" (2582) (ver lo que se dirá en el pto. 1). Como se podrá advertir, no aprehendemos dentro del concepto, ni concebimos como un requisito de validez o eficacia de la confesión, al llamado animus confitendi, entendido éste como intención de renunciar al derecho material objeto del proceso o al derecho o facultad procesal de probar en contra del hecho confesado; o ya como intención de suministrar la prueba del hecho a la contraria, o de reconocer la verdad del hecho contenido en la 431

declaración (2583) pues para que ella exista sólo se requiere la misma intencionalidad o voluntad jurídica que se presupone para cualquier otro acto procesal, siendo por ello indiferente que el sujeto conozca en su total o cabal extensión el efecto jurídico que podrá atribuírsele a su declaración, en la medida en que obre con conocimiento de que se encuentra rindiéndola en y para el proceso. El fundamento o razón de ser de esta prueba se apoya en consideraciones psicológicas y morales, pues reposa en la premisa de que si bien puede suponerse que el hombre mienta para favorecerse o favorecer a un tercero, difícilmente lo hará para perjudicarse. En cuanto a la forma en que se origina, cabe hablar de confesión espontánea cuando el reconocimiento del hecho perjudicial responde a la libre determinación e iniciativa de la parte, pudiendo efectuarse sin sujeción a formalidad alguna; mientras que la provocada es realizada a instancia de la parte contraria, y, en alguna medida, también a instancias del juez. La confesión judicial puede ser provocada por el adversario (o por el juez cuando conduce el libre interrogatorio) a través de la absolución de posiciones prevista en el art. 404 Código Procesal, y mediante el libre interrogatorio contemplado en el art. 415 del citado ordenamiento bajo el nombre de "preguntas recíprocas". La absolución de posiciones es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquél, y contrario al interés que sostiene en la concreta causa. La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio (como en el caso de las interrogationes in iure e in iudicium del derecho romano), sino a través de la formulación de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige del contrario, entonces, una contestación afirmativa o negativa, pero no una descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar; el que, a diferencia de lo que acontece con el libre interrogatorio a y entre las partes, no puede ser empleado por el juez, pues éste no podría formular posiciones en el contexto en que aparecen reguladas en la ley, sin perjuicio de su derecho, facultad o atribución de interrogarlas severamente en tal orden de ideas con esa explícita finalidad. En otras palabras, en la confesión provocada por posiciones, el hecho a representar o testimoniar aparece introducido expresamente por el ponente -quien de tal forma lo reconoce explícitamente-, con el objeto de que el absolvente le otorgue igual carácter mediante su afirmación bilateral, fijándoselo así como presupuesto o causa de la pretensión, defensa o excepción. El libre interrogatorio, a diferencia de la absolución de posiciones, es un interrogatorio que se dirigen las partes entre sí o es directamente conducido por el juez, en el que se procura no sólo provocar la confesión del adversario, sino también aclarar o esclarecer las singulares posiciones sostenidas por aquéllas en la litis; se trata, en este último sentido, del interrogatorio ad clarificandum que también encuentra sus raíces en el derecho romano, con el que se persigue de o por las partes, al decir de Carnelutti, "conocer mejor sus razones y no provocar su testimonio ni pro se ni contra se" (2584). (2576) Cám. Nac. Civ., sala C, 20/3/1990, "Finochio, Oscar A. v. Compañía Sepelios Carlos Calvo SA", JA, 1990III-297 . (2577) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 478. (2578) Citada por ALSINA, Hugo, "El interrogatorio recíproco y directo de las partes en el juicio civil", Revista de Derecho Procesal, parte I, año 1943, ps. 363/369. (2579) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 2/11/1982, "Cabrera de Pereyra v. Corporación de Empleados Nacionales de Ferrocarriles Argentinos"; Cám. Nac. Civ., sala K, 31/5/1991, JA, 1992-I-122 sum. 1. (2580) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 10/11/1997, "Álvarez, Adolfo L. v. Toval, Graciela E.", JA, 1999-III-601 con nota de Julio Chiappini. (2581) Cám. Civ. y Com. Junín, 30/5/1985, ED, 116-616. (2582) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, p. 585. (2583) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general... cit., T. I, ps. 591/593. (2584) CARNELUTTI, Instituciones..., cit., T. II, ps. 85/6; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. I, ps. 569/570. 1.

LA PRUEBA CONFESIONAL EN EL JUICIO DE DIVORCIO 2. En lo tocante a la prueba confesional en el juicio de divorcio o separación personal, viene a cuento recordar que si bien el art. 70 ley 2393 la excluía para el juicio de divorcio, algunos precedentes la admitían, sin embargo -incluso la confesión extrajudicial ya sea en forma verbal o escrita, como en el caso de las cartas misivas-, cuando otras pruebas concurrían a corroborar la existencia de los hechos confesados o reconocidos (2585) o cuando se procuraba acreditar precisamente la inexistencia de los hechos invocados como causales de divorcio por el demandado no reconviniente (2586) así, v.gr., como medio para la comprobación de la reconciliación. 432

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En la actualidad, el art. 232 CCiv. indica que en los juicios de separación personal y de divorcio vincular la misma no será "suficiente" salvo cuando se trata de los juicios fundados en la causal de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años en el primer caso (art. 204 CCiv.), y por un tiempo continuo mayor de tres años en el segundo (art. 214 inc. 2º, CCiv.), redacción que parece indicar que la confesión (provocada por absolución de posiciones o por el libre interrogatorio y situaciones que se le asimilan), fuera de la hipótesis en que ella procede con plena eficacia probatoria, no podrá ser prueba suficiente acerca de la existencia o inexistencia de los hechos alegados. La prueba confesional vendría a configurar así un supuesto de prueba imperfecta o incompleta (ver el comentario al art. 360) en virtud de la cual el hecho controvertido no puede ser válidamente establecido por un solo medio de prueba -así en el caso la confesión-, sino que requiere el auxilio de otros para alcanzar tal resultado, a diferencia de la denominada prueba simple, plena, perfecta o completa -v.gr., la confesión judicial expresa (art. 423 CPCCN)-, en la que con ese solo medio probatorio puede establecerse el hecho (2587). La confesión sería plena prueba, en cambio, en el segundo supuesto descripto en la norma (arts. 204 y 214 inc. 2º, CCiv.), como medio para la acreditación de la separación, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitación y el tiempo transcurrido, y en atención a la imprecisión de la redacción de aquélla, también para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separación" a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente (2588). Sin embargo, pensamos que cualquiera fuese la postura que hubiese de adoptarse para analizar la admisibilidad de la prueba confesional en el proceso de divorcio o separación personal, tendría que admitírsela con plena eficacia para la comprobación de hechos que no se vinculan con las causales de divorcio o separación esgrimidas, sino con cuestiones conexas, como se admitió incluso durante la vigencia de la ley 2393 (v.gr., régimen de visitas, tenencia, etc.) (2589). En igual sentido, creemos que la confesión podría ser prueba suficiente, o plena prueba, cuando el demandado ha pedido el rechazo de la demanda, y apunta a la comprobación de la inexistencia de los hechos que se sostuvieron como causa de la pretensión; o a demostrar, inversamente, los que se alegaron como defensa, desvirtuándose toda idea de posible colusión entre las partes, así, por ejemplo, cuando se trata de la demostración de la reconciliación o el perdón del ofendido. En atención a la amplitud con que aparece redactado el art. 232 CCiv. (ley 23515 ), pensamos que la norma devendría aplicable tanto para el caso de la confesión extrajudicial y la judicial provocada -por absolución de posiciones y libre interrogatorio- o espontánea, como para el reconocimiento o la admisión de hechos de tal naturaleza incorporados o volcados en documentos lato sensu, o en escritos judiciales. (2585) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/4/1984, "M. de H., C. v. H., J. L. P.", LL, 1985-A-239. (2586) BELLUSCIO, cit., T. III, p. 445. (2587) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba..., cit., p. 32. (2588) Cám. Nac. Civ., sala E, 14/10/1993, del fallo de primera instancia, ED, 158-447; KIELMANOVICH, Teoría de la prueba..., cit., p. 517. En contra, Cám. Nac. Civ., sala C, 21/8/1990, "L., A. J. v. L. S. de L.", LL, 1990-D-544; sala L, 9/6/1994, "S., J. v. P. de S., E. G.", JA, 1996-I-Síntesis . (2589) Cám. Nac. Civ., sala B, 29/5/1986, JA, 1987-I-659 ; Cám. Civ. y Com. Dolores, 2/6/1981, "R. de Y., A. Y. v. Y., A. C.", DJBA, 121-315. 2. PERSONAS QUE PUEDEN SER CITADAS El art. 404 Código Procesal anterior a la reforma introducida por la ley 25488 disponía que en la oportunidad establecida para el ofrecimiento de la prueba, según el tipo de proceso de que se trate, cada parte podría exigir que "la contraria" absuelva, con juramento o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila, mención suprimida en el actual dispositivo legal. Vale decir que cada parte podrá exigir que la contraria absuelva posiciones, o sea que recíproca e inversamente el actor podrá poner posiciones al demandado, y éste al actor -al igual que a los terceros que hubiesen asumido una intervención adhesiva simple o litisconsorcial (2590) -, y los litisconsortes propiamente dichos podrán hacerlo con respecto a la parte contraria (2591) e incluso, para algunos, entre sí mismos en la hipótesis de que revistan sustancialmente el carácter de parte contraria o sustenten derechos distintos (2592) -aunque para nosotros cabría también, en ese caso, su declaración como testigos o por conducto del libre interrogatorio-, la cual por regla general no obliga a los demás (2593) salvo cuando se trata de la producida en forma expresa o ficta por el codemandado 433

conductor del vehículo involucrado en el accidente (2594) si bien para otros se sostiene que la confesional del codemandado debe ser valorada como una presunción o indicio oponible al otro codemandado si no ha sido desvirtuada por prueba en contrario (2595). En tal orden de ideas, carecen de capacidad para confesar por sí mismos los menores de edad, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o tutores; los menores adultos (de 14 a 21 años, art. 127 CCiv.) pueden hacerlo cuando han obtenido autorización o venia judicial (arts. 281 y 282 CCiv.), o cuando se trate de actos para los cuales cuentan con capacidad, o cuando sean partes en juicios laborales (arts. 128 286 y conc., CCiv.; art. 204 ley 20744; ley 18345 ; art. 10 CCom.); y los emancipados en todos los casos, salvo los relativos a los actos a que hace referencia el art. 135 135, CCiv. Asimismo, no pueden confesar por sí mismos los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, debiendo hacerlo en su lugar sus padres o curadores; y los inhabilitados con las salvedades que señala el art. 152 bis CCiv. Por otra parte, los fallidos y concursados no pueden confesar sobre hechos relativos a los bienes de los cuales han sido desapoderados (art. 1160 CCiv.; art. 110 ley 24522); ni los penados, con arreglo a lo que previene el art. 12 CPen. Art. 405.- Quiénes pueden ser citados. Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones: 1) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter. 2) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta. 3) Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas. CONCORDANCIA: art. 403 CPCCBs.As. El artículo dispone que además de las partes, en los casos en que ello proceda podrán (más bien deberán) ser citados a absolver posiciones los representantes legales de los incapaces, por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter, y en tanto se encuentren en ejercicio de sus funciones como tales, sin perjuicio de que el juez pueda interrogar a los segundos libremente, tal cual lo autoriza el art. 158 inc. 2º, Código Procesal de Santa Fe. Los representantes convencionales podrán ser citados a absolver posiciones por hechos realizados en nombre de sus mandantes estando vigente el mandato, si así lo solicita el ponente, pues aquí no se regula, por de pronto, la elección del absolvente, sino quiénes pueden ser citados ("podrán, asimismo, ser citados"); y porque, además, no parece adecuado que el absolvente, que no puede valerse "de consejos" (art. 412 CPCCN), pueda, sin embargo, prevalerse lisa y llanamente del "consejero", v.gr., de su letrado apoderado para "confesar" hechos en ese peculiar contexto. En este supuesto, agregamos, no se requiere la conformidad del mandante, pues éste no podría agraviarse de que fuese a absolver posiciones la persona a quien dio poder y que además realizó los hechos que serán objeto de la prueba, cuestión que, a contrario sensu, importaría ponerse en contradicción con sus propios actos precedentes. En cambio, si se tratara de la citación del apoderado por hechos anteriores al mandato, la citación cabría, al igual que en el caso anterior, si la peticiona el ponente, pero en tanto y en cuanto el mandante se hallare fuera del lugar en que se sigue el pleito, el apoderado tuviese facultades para ello y el mandante lo consintiese de manera expresa o tácita y en forma personal o a través de su mandatario, pues en esta hipótesis no parece apropiado que el mandatario a quien se le confirió poder pueda confesar hechos anteriores en los que aquél no intervino sin la conformidad o anuencia del mandante, máxime que el desconocimiento de los hechos no justificaría su silencio, sus evasivas o contradicciones, con las gravísimas consecuencias que ello importa. Por nuestra parte, pensamos que la ausencia a la que hace referencia este dispositivo legal no se halla condicionada por la distancia que previene el art. 420 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional; y que la hipótesis de haberse ausentado del país no excluye la viabilidad de la declaración a través del apoderado, ello derivado del hecho de habérsela así pedido por la parte contraria. Excepcionalmente, vale la pena recordar que se ha autorizado la absolución de posiciones mediante apoderado, a instancias del absolvente, cuando la comparecencia personal de éste podría poner en peligro su integridad física por 434

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lo avanzado de su edad y delicado estado de salud (2596) extremos que habrán de acreditarse mediante certificado médico y con suficiente anticipación a la celebración de la audiencia (2597). Por último, también podrán, o más bien deberán, ser citados los representantes legales que tuviesen facultad para obligarlas para absolver posiciones en nombre de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, de acuerdo con la ley y el estatuto, refiriéndose a "representantes legales", por lo que no cabe la absolución de posiciones por parte de quienes revisten el carácter de mandatarios convencionales o empleados de la persona jurídica que no determinan o forman la voluntad social. Art. 406.- Elección del absolvente. La persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro de quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1) Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos. 2) Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones. 3) Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa. CONCORDANCIA: art. 404 CPCCBs.As. El artículo establece que la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante legal elegido por el ponente, cuando alegare que aquél no intervino personalmente en los hechos o no tuvo conocimiento directo de los mismos; indicase el nombre del representante que absolverá posiciones; y dejase constancia que ese representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto el mismo firmará también el escrito, supuesto en el cual el juez dispondrá (o no) que absuelva posiciones el propuesto, sin sustanciación alguna. La elección no puede recaer sobre un representante convencional (2598) -pues cuadran sobre el particular idénticas razones o precisiones que las dadas en torno de la ilegitimidad e inconveniencia de soslayar el carácter personalísimo del acto con respecto a la persona física- por más compleja o extensa que fuera la organización de la persona o entidad ideal, pues, además de las circunstancias antes apuntadas, se constataría aquí una clara afectación de la garantía de la igualdad ante la ley, pues se autorizaría directamente a la persona jurídica lo que, por lo menos, por principio no se tolera a la persona física: a saber, sustraerse de la contienda impidiendo su empleo como fuente de la prueba, para que en su lugar comparezcan expertos abogados. De no ser así, y dejando de lado las objeciones legales destacadas, sería dable exigir que el representante elegido se encontrara habilitado para ejercer la procuración ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo que previene el art. 1º ley 10996, o que debiesen ser mandatarios generales con facultad de administrar "respecto de actos de administración" (art. 15 ley 10996). La norma autoriza a la persona jurídica, como se ha dicho, a elegir a otro de sus representantes legales, distinto del propuesto, en las condiciones ya vistas, así, v.gr., a que el vicepresidente de la sociedad anónima absuelva posiciones en lugar del presidente; o que lo haga otro de los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada propuesto, etc. Deberá tenerse en cuenta que el ordenamiento laboral nacional (y también el de la provincia de Buenos Aires) establece un sistema autónomo y distinto en este sentido (art. 87 ley 18345; art. 34 ley 7718), a resultas del cual la calidad de director o gerente con poder suficiente permite absolver posiciones en nombre de la persona jurídica, reputándoselos, no obstante, como representantes legales, y no convencionales. Si esta manifestación no se hubiese formulado oportunamente, o si hecha la opción el absolvente manifestara ignorar los hechos contenidos en las posiciones que se le dirigen, se tendrá por confesa a la parte que representa o dice representar. 435

Art. 407.- Declaración por oficio. Cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales, nacionales o internacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando. CONCORDANCIA: art. 405 CPCCBs.As. En cuanto a la citación de la Nación, una provincia, una municipalidad; una repartición nacional, provincial o municipal; sus entes autárquicos sujetos a un régimen general o especial u otros organismos descentralizados del Estado nacional, provincial o municipal; empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal; entes interestaduales de carácter nacional o internacional; entidades bancarias oficiales nacionales, provinciales o municipales, la misma se realizará por oficio y a la persona del funcionario facultado por ley para representarlas, bajo apercibimiento de tener por ciertos los hechos consignados en el pliego si no se lo contesta en el plazo fijado (art. 155 CPCCN) o no se lo hace en forma clara y categórica (2599). La absolución por parte del Estado se asemeja, en rigor, a una suerte de prueba informativa en desigual situación frente al particular, aunque, como dice Falcón (2600) corregida a partir de la sanción penal para el caso de violación de los deberes del funcionario público (ver en el apéndice el dec. 1102/1986 sobre funcionarios en quienes se delega la facultad de absolver posiciones). Art. 408.- Posiciones sobre incidentes. Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél. CONCORDANCIA: art. 406 CPCCBs.As. Si antes de la contestación, para nosotros de la demanda (v.gr., nulidad de la notificación), se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél. (2590) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 513. (2591) Cám. Nac. Com., sala C, 11/8/1969, JA, 1970-V-268. (2592) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. VB, p. 21; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 513; Cám. Nac. Civ., sala A, 2/6/1958, JA, 1958-III-433. (2593) Cám. Nac. Civ., sala D, 12/3/1991, JA, 1992-I-122, sum. 3. (2594) Cám. Nac. Civ., sala I, 10/4/1989, Rep. JA, 1990-783, sum. 1; 20/11/1989, LL, 1990-C-463; 19/3/1990, JA, 1992-IV-146, sum. 5. (2595) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/7/1976, LL, 1977-A-517; sala C, 27/6/1973, JA, 19-1973-602. (2596) Cám. Nac. Civ., sala F, Rep. LL, XX-1057 (1569-S). (2597) Es arbitraria la referencia a supuesta incapacidad derivada de la edad mayor de las absolventes, que surgiría del tenor de las firmas, si la eventual minusvalía de las deponentes, que pudiera en su caso afectar su derecho de defensa, no fue invocada en ninguan instancia del proceso, por lo que no puede ser alegada para objetar intempestivamente una prueba de sustancial importancia como la confesional, conducente y relevante para resolver el caso (CSJN, 3/4/2001, "Zaffino, Rosa C. y otro, v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" ). (2598) D´ALESSIO, J. O., "Absolución de posiciones por los representantes de las personas jurídicas", LL, 1341425; KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 498 y nota 22. (2599) GOZAÍNI, Osvaldo, "La prueba de confesión por el Estado", LL, 1984-D-626. (2600) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 254. Art. 409.- Forma de la citación.

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El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del art. 417 . La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá ser inferior a un día. La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones. CONCORDANCIA: art. 407 CPCCBs.As. La parte que deba absolver posiciones será citada por cédula, en la que se indicará el día y hora de la audiencia, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer a la misma, sin justa causa, será tenida por confesa sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas, si bien también se ha resuelto que de los términos de esta norma no se desprende de una manera terminante que la aludida falta de transcripción determine que no corresponda hacer efectivo el apercibimiento de referencia, en tanto se haga constar en la cédula que la citación lo es bajo apercibimiento de lo dispuesto por este artículo (2601) (ver comentario al art. 360 ). El ponente, por su parte, quedará notificado ministerio legis de la providencia que fija la audiencia, sin perjuicio de que la presentación de la cédula (o instrumento equivalente, art. 136) en secretaría (oficina de correo, escribanía) importará la notificación de la parte patrocinada o representada, a tenor de lo que previene el art. 137 Código Procesal, claro que en lo que atañe a la producción de la prueba por ella ofrecida. La cédula se deberá notificar con tres días de antelación, descontándose para ello el día fijado para la celebración de la audiencia y el día en que se cumple la notificación, sin perder de vista que en casos de urgencia debidamente justificada, ese plazo podrá ser reducido mediante resolución (fundada) que, en lo pertinente, se deberá transcribir en aquƒlla, aunque en este supuesto la antelación no podrá ser nunca inferior a un día (art. 409 CPCCN). Como sucede con la alegación de hechos nuevos (ver el comentario al art. 365 ), media aquí también un desajuste entre este artículo con la norma del art. 406 Código Procesal, en cuanto ésta le otorga un plazo de cinco días a la persona jurídica para oponerse a que absuelva posiciones el representante legal elegido por el ponente, pero autoriza a que lo cite con tres días de antelación, con lo que o en este caso rige la antelación de los cinco días que ella previene, o cabe la elección del absolvente por parte de la persona jurídica, sociedad o entidad colectiva hasta el mismo acto de la audiencia. Conforme lo dispone la norma, no procede citar por edictos para la absolución de posiciones, debiendo realizarse la citación del rebelde para absolver posiciones "por nota" o "ministerio de la ley", conforme lo indica el art. 59 segunda parte, Código Procesal, ya que en este supuesto sólo se practicará por cédula (o por edictos durante dos días) la notificación de la resolución que declara la rebeldía y la sentencia (arts. 59 y 62 CPCCN); ni bajo responsabilidad (2602) régimen que es propio de la notificación del traslado de la demanda, pues debe estarse al domicilio real denunciado por la parte, o al procesal en su caso, teniendo en cuenta su subsistencia a tenor de lo que previene el art. 42 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional. En cambio, si la parte contraria no hubiese solicitado la declaración de rebeldía, sino que se tuviese por no contestada la demanda, se aplicarán las previsiones del art. 41 primera parte, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional, por lo que la citación para absolver posiciones deberá ser notificada por cédula. La parte que actúa por derecho propio será citada en su domicilio procesal, mientras que si se actúa por apoderado, el mandante deberá ser notificado en su domicilio real (2603) en atención al carácter personalísimo de este medio de producción de la prueba (2604) y al hecho de que el representado, en rigor, no constituyó domicilio ad litem; por tal razón no cabe tener por absueltas fictamente las posiciones cuando la citación no se dirigió al domicilio que correspondía, de acuerdo con la distinción que se señalara anteriormente, salvo que la diligencia de notificación se hubiese practicado con el mismo interesado (2605). (2601) Cám. Nac. Civ., sala K, 18/5/1990, "Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada v. Basualdo, Juan C.", JA, 1992-IV-Síntesis . (2602) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/3/1982, LL, 1983-B-172. 437

(2603) Cám. Nac. Com., sala B, 28/9/1983, "Goldenfruit SRL v. Rodríguez, José" . (2604) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/8/1977, Rep. LL, XXXVIII-1240, sum. 16; sala B, 16/7/1975, LL, 1976-A-68. (2605) Cám. Nac. Civ., sala C, 22/11/1965, LL, 122-913 (13.417-S). Art. 410.- Reserva del pliego e incomparecencia del ponente. La parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente. El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas. CONCORDANCIA: art. 408 CPCCBs.As. El pliego, señala el mencionado dispositivo, deberá ser presentado en secretaría no más allá de la media hora anterior a la fijada (y no de la hora en que se llamó) (2606) para la audiencia -por lo que de no mediar ese lapso de acuerdo con el horario de atención de los tribunales, así si fue fijada a las 7,30 horas, el mismo deberá presentarse hasta dentro de la última media hora del día hábil inmediato anterior-, y en sobre cerrado al que se le pondrá cargo -aunque si el mismo se acompañó en escrito, y en éste consta el cargo, quedaría cumplido ese requisito formal-, si bien en el caso de la prueba a producirse fuera de la República (art. 369 CPCCN) indirectamente se anuncian en cierta forma cuáles son los hechos que se intentarán probar mediante la absolución de posiciones. Se suele indicar que ello responde al propósito de evitar que la parte en conocimiento de la inasistencia del absolvente modifique en forma más gravosa el pliego al advertir su ausencia, cuestión que no parece seria, a poco que se repare que en previsión de esa contingencia (o no) las posiciones podrán ser redactadas, y de hecho suelen serlo, de modo tal de poder aprehender una verdadera declaración categóricamente desfavorable para el ausente, previendo, precisamente, esa posible circunstancia. El pliego deberá llevar la firma de la parte patrocinada y de su letrado (art. 56 CPCCN), o de su letrado apoderado, aunque se ha admitido la validez del no firmado por la parte cuando la contraria no lo cuestionó y se celebró la audiencia (2607) sin duda que -a nuestro juicio- por aplicación del principio de instrumentalidad de las formas contenido en los arts. 169 y 172 Código Procesal, aunque para nosotros ello resulte de dudosa validez. Si la parte que solicitó la prueba no compareciese sin justa causa y no hubiese dejado pliego, se producirá la caducidad de este medio si compareció el citado; aunque si confesante y ponente comparecen, podrán formularse de viva voz. La caducidad probatoria se produce, como se ha dicho, si el ponente no compareció sin justa causa y no dejó el pliego, y si el confesante compareció a la audiencia, bastando pues con la falta de cualquiera de estos presupuestos para que no se verifique esa pérdida automática de la prueba (2608). (2606) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/12/1978, LL, 1980-A-648 (35.455-S). (2607) Cám. Nac. Civ., sala D, 6/3/1975, LL, 1978-B-663 (34.591-S). (2608) Cám. Nac. Civ., sala B, 18/11/1997, "F., B. G. D. v. F., M. E.", LL, 1998-C-47. Art. 411.- Forma de las posiciones. Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieren a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere. El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. CONCORDANCIA: art. 409 CPCCBs.As. El artículo dispone que las posiciones serán claras y concretas, no contendrán más de un hecho -aunque pueden admitirse las que versen sobre más de uno cuando están estrechamente vinculados entre sí-, serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del 438

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absolvente o al conocimiento que pueda tener sobre hechos ajenos al mismo; y que su formulación importará el reconocimiento del hecho contenido en ella para el ponente, vale decir, que quien la formula empieza por reconocer irreversiblemente ese hecho. En primer lugar cabe destacar que bajo la expresión hechos referidos a la "actuación personal" del absolvente se comprende tanto los realizados como los omitidos por aquél (2609) y se incluye el reconocimiento de documentos, que más parecería asimilarse a un medio probatorio no previsto pero autorizado por los arts. 378 Código Procesal y 1033 CCiv. Ahora bien, desde el momento en que el art. 413 del ordenamiento procesal expresamente indica que "si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas", claramente se está admitiendo la inclusión de hechos que si bien pueden resultar ajenos a su actuación personal, son o pueden ser de su conocimiento personal; esto es, hechos ajenos o simplemente naturales pero reputados "personales" en un sentido amplio del término. Entendemos con Falcón que la forma "afirmativa" que indica el dispositivo legal aprehende en la realidad una oración asertiva, que es aquella "en que se enuncia afirmando o negando, la realidad, posibilidad o duda de un hecho" o una enunciativa afirmativa en que lo predicado "se atribuye al sujeto porque le corresponde o conviene" (2610). El juez podrá modificar de oficio, y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones sin alterar su sentido, y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles, cuestión esta última que habilitaría empero su replanteo en la alzada, en el caso en que se hubiese concedido el recurso de apelación en forma libre. No es posible confesar una situación jurídica, pero sí puede provocarse el reconocimiento de un proceder del que se siga dicha calificación de derecho. (2609) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/2/1972, LL, 151-147. (2610) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 261. Art. 412.- Forma de las contestaciones. El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos. CONCORDANCIA: art. 410 CPCCBs.As. En cuanto a la forma de las contestaciones, el artículo establece que el absolvente responderá a las posiciones por sí mismo y de palabra y en presencia del contrario si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, aunque el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejen circunstancias especiales, debiendo para ello concurrir el absolvente munido de los mismos. Es claro que deberá procederse a la designación de traductor público si el absolvente no conociese el idioma nacional; o de intérprete cuando deban absolver posiciones sordos, mudos o sordomudos que sólo sepan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115 CPCCN). El letrado no podrá indicarle a su patrocinado o representado cómo contestar la posición (en sentido afirmativo o negativo), pero sí podrá señalar al absolvente que se abstenga de hacerlo, sin otro agregado (2611). Art. 413.- Contenido de las contestaciones. Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación. CONCORDANCIA: art. 411 CPCCBs.As. 439

Si las posiciones se refieren a hechos personales -"o de conocimiento del absolvente"- (2612) las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas, sin perjuicio de que aquél pueda luego agregar las explicaciones que estime necesarias o convenientes. Cuando el absolvente manifieste no recordar el hecho contenido en la posición que se le formula, el juez lo podrá tener por confeso, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. (2611) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 513 y nota 74. (2612) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 62. Art. 414.- Posición impertinente. Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno. CONCORDANCIA: art. 412 CPCCBs.As. Si el absolvente estimare impertinente una posición (el artículo habla de una "pregunta"), podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez, al sentenciar, podrá tenerlo por confeso, negativa de la que se dejará constancia en el acta sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno. Una posición es impertinente (lato sensu) cuando no se refiere a un hecho controvertido o conducente, cuando contiene más de un hecho escindible que no puede ser respondido sin reconocer o negar a los otros o no es clara y concreta o ya fue contestada (2613) etc. Cuando, en cambio, se trate de la inadmisibilidad de la posición por referirse a hechos que no pueden ser objeto de la confesión por disposición legal, Morello señala que cabría que el juez resolviera de inmediato, dando con ello lugar a un incidente (2614) cuestión que a nuestro juicio se encontraría vedada con ese o con cualquier otro alcance, sin perder de vista que ello habría de ser materia de revisión al examinarse la eficacia de la prueba con sujeción a lo que determina el art. 423 Código Procesal. El letrado del absolvente, como se ha dicho anteriormente, podrá indicarle a su patrocinado o representado que no conteste, y cuanto mucho explicar la razón en la que funda la impertinencia (v.gr., por no referirse a un hecho controvertido), aunque en absoluto tiene la carga de fundar la negativa, facultad que podrá ejercer empero en oportunidad de alegar o de expresar los agravios que la sentencia le ocasiona. (2613) Cám. Nac. Civ., sala K, 31/5/1991, JA, 1992-I-3 . (2614) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 65. Art. 415.- Interrogatorio de las partes. El juez podrá interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso y éstas podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes, en la audiencia que corresponda, siempre que el juez no las declarare superfluas o improcedentes por su contenido o forma. CONCORDANCIA: art. 413 CPCCBs.As. El art. 131 Código Procesal sancionado para la provincia de Buenos Aires por ley del 29/8/1880, que luego fue declarado vigente para la Capital por ley 1144 del 15/12/1881, disponía que "las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes con permiso y por intermedio del juez. Éste podrá también interrogarlas de oficio, sobre todas las circunstancias que sean conducentes a la averiguación de la verdad". Por su parte, el art. 192 del citado ordenamiento procesal disponía que los testigos habrían de ser interrogados conforme a la forma prevista en los arts. 131 131, 132 y 133 la que habría de efectuarse mediante proposiciones interrogativas y no asertivas, para no sugerir las respuestas. No obstante, y pese a la claridad de aquella norma, la doctrina y jurisprudencia no fueron pacíficas en cuanto a la forma y contenido de las preguntas o "afirmaciones" que podían ser objeto de este interrogatorio. Así para Serantes Peña y Clavel Borrás, las "observaciones" en cuestión "sólo pueden ser hechas mediante preguntas que permitan una respuesta afirmativa o negativa", y que éstas deben "ceñirse a los hechos expresados en las posiciones" (2615). La Cámara Civil, a todo esto, ya en un antiguo precedente había decidido que las preguntas del art. 131 Código Procesal debían "referirse exclusivamente a los hechos materia de las posiciones puestas por el contrario" (2616). 440

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Por su parte, la Cámara Civil Primera de la Capital Federal había también resuelto que "aunque es indiscutible que los jueces están facultados para hacer todas las preguntas o aclaraciones que estimen conducentes a la averiguación de la verdad, tal facultad no puede exceder los límites de los términos en que el Código Procesal reglamenta la prueba de confesión; vale decir, que las preguntas han de ser formuladas de manera que el absolvente pueda contestar en forma afirmativa o negativa (...) de otro modo, si el absolvente se negare a contestar no podría obtenerse la sanción prevista por el Código citado, art. 130 " (2617). Asimismo, la Cámara de Paz había resuelto que la "facultad que confiere al juez el art. 131 Código de Procedimientos, sólo puede ejercitarse cuando las partes han absuelto posiciones y en el texto de éstas o de las respuestas se adviertan reticencias o falta de precisión que sea conveniente aclarar; pero no puede, ni aun en ese caso, interrogarlas como si se tratara de testigos" (2618). A todo esto, la Cámara Civil Segunda venía resolviendo que las "partes pueden hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, sin reato alguno de que ellas sean asertivas o revistan la forma de posiciones", siguiendo las enseñanzas de Alsina (2619). Ahora bien, como dijimos en otro lugar (2620) la exigencia jurisprudencial y doctrinaria relativa a que las "preguntas" del art. 131 Código Procesal, debieran de redactarse de manera tal que el declarante pudiese contestar afirmativa o negativamente, no encontraba fundamento en la ley. El Código sólo establecía la forma asertiva para las posiciones, ya que a tenor de lo que disponía el art. 130 del Código de 1880, las contestaciones en ese caso debían ser por sí o por no. En cambio, con respecto al recordado art. 131 la ley no establecía forma alguna, y antes bien, hablaba de preguntas -y por preguntas se entendía, y habría de entenderse, una "interrogación que se hace para que uno responda lo que sabe de un negocio u otra cosa"-, en igual contexto que el que señalaba para la prueba testimonial, a la que sujetaba a las interrogaciones de aquel dispositivo, las que precisamente no podían estar redactadas de manera asertiva. En cuanto a que las preguntas debían versar sobre hechos que constituyeron materia de posiciones anteriores, tampoco nada había en el art. 131 Código Procesal, que prohibiese a las partes interrogarse libremente, aun directamente para intentar provocar su recíproca confesión; ni nada decía la referida norma en cuanto a que por "todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad" sólo habrían de entenderse los hechos que fueron contenidos en posiciones. Estas preguntas, a tenor de los términos del dispositivo legal y su ubicación en el Código, podían tener una simple o mera finalidad de esclarecimiento (indirecta y eventualmente probatoria) -interrogatorio ad clarificandum- y una eminentemente probatoria -interrogatorio ad probationem-, funciones propias y naturales del denominado libre interrogatorio. Es claro que con la definición que adoptamos, y con arreglo al ordenamiento procesal que nos rige, la confesión judicial puede ser el resultado del mentado interrogatorio, sea que el mismo se lo dirija con uno u otro propósito, y que sea conducido por el juez o por las propias partes, aunque no necesariamente aquél se reduce a este efecto, pues, v.gr., el silencio, las contradicciones, las evasivas opuestas a las preguntas, pueden dar lugar a indicios en contra de dicho sujeto, deducidos de su comportamiento procesal. El libre interrogatorio, a la vez que sirve para provocar la confesión de la contraria, tiende también a que las partes puedan aclarar o precisar las razones o motivos en los que se sustenta la pretensión, la excepción o la defensa, con el fin de "llevar a la administración de justicia un soplo de realismo, de sinceridad, de buen sentido popular, en contraste con el carácter ritual y formalístico del proceso, tal como todavía hoy aparece en gran parte disciplinado" (2621). De ello se sigue, entonces, que el interrogatorio de las partes puede tener dos finalidades, una exquisita y directamente probatoria, en la especie, provocar la confesión según la naturaleza del hecho reconocido (contra se declaratio), o la pro se declaratio, cuando ella es admitida; la otra, de mero esclarecimiento de los hechos, aunque si se quiere, de indirecta o residual eficacia probatoria, finalidades que, por cierto, pueden y suelen aparecen reunidas dentro de lo que hemos dado en llamar el libre interrogatorio. Este medio permite al juez formar su convicción respecto de la existencia de los hechos alegados, mediante su representación fluida y de primera mano, sea que a través de las preguntas se descubran sus matices -oscurecidos en las posiciones al amparo de lacónicas afirmaciones y/o negaciones, carentes de toda virtualidad legal, y convengamos, también moral-, o se deduzcan claros indicios a partir de su comportamiento, sin perder de vista que por la simple redacción de las preguntas (a diferencia de las posiciones), las respuestas que constituyan propiamente confesión difícilmente podrán suponerse producto del error del confesante, como sí podrían considerarse en el supuesto de la absolución. 441

En similares, por no decir prácticamente iguales, términos se expresa el actual artículo, si bien la reforma introducida por la ley 25488 ha suprimido la mención por intermedio o con autorización del juez y aclarando que el interrogatorio cabe en "la audiencia que corresponda", ajustándose así correctamente al dispositivo del art. 438 del Código. En este punto cuadra destacar que las partes, a diferencia de los testigos, no se encuentran sujetas a un deber de comparecer, de contestar, o de decir verdad, pero sí a una carga procesal en tal sentido, por lo que su inasistencia a la audiencia señalada expresamente a estos fines, el silencio, sus respuestas, o el perjurio, podrán dar lugar a los efectos probatorios ya expresados, sea que los mismos se encuentren o no previstos expresamente por la ley. Las preguntas habrán de redactarse en la forma y con los recaudos que se exigen para el interrogatorio de terceros, vale decir de los testigos, con el que guarda una sustancial afinidad, a tal punto que para Bentham el "nombre de testigo puede, pues, ser aplicado a las partes mismas interesadas en la causa", aun cuando no dejará de recordar que "parece que existe una oposición natural entre esos dos caracteres de parte y testigo. Nemo debus esse testis in propia causa. Vieja máxima de jurisprudencia técnica, siempre repetida, aun cuando no tenga el apoyo de la razón ni la autoridad de la práctica" (2622). Sobre el particular enseñan Morello, Sosa y Berizonce que no "se requiere observar la forma afirmativa, sino que corresponde la proposición interrogatoria por su propia índole. De todos modos, sus efectos son los propios de la confesión expresa, en su caso; o de la ficta, si mediare negativa a responder o evasividad, sin perjuicio de la aplicación de las reglas de la sana crítica" (2623). En cuanto a las personas que pueden ser sujetos de este interrogatorio, pensamos que podrán serlo todos los que revistan la calidad de partes y los terceros que han sido tenidos por tales, tanto que revistan la calidad de partes "contrarias" o no. Los litisconsortes, por ello, podrán interrogarse entre sí, ya que respecto de ello no cabe, a nuestro juicio, la limitación del art. 404 Código Procesal en cuanto autorizaba a que cada parte podía exigir que "la contraria" absuelva posiciones, sin perjuicio de que se considere al libre interrogatorio en tal contexto, como un medio de prueba no previsto, pero aprehendido dentro de las previsiones del art. 378 del citado ordenamiento. Consideramos que para la práctica de este interrogatorio no será necesario que ambas partes se encuentren en el acto de la audiencia, con lo que cabría admitirlo, v.gr., con relación al demandado en el juicio de alimentos citado a absolver posiciones en ausencia de la actora, o cuando una de las partes absuelve posiciones en el exterior o ante otro juez distinto del que interviene en la causa, pues la "reciprocidad" que se menciona no se refiere a la coetaneidad de la presencia de aquéllas, sino del derecho a interrogarse en tanto no medie una limitación expresa en tal sentido (v.gr., art. 643 CPCCN) en la audiencia confesional o testimonial (art. 438 CPCCN). Conviene recordar que este interrogatorio, en lo sustancial, ha sido decididamente adoptado por la ley de la provincia de Buenos Aires 11453 de Procedimiento de Familia (2624) y por el Código General del Proceso uruguayo sancionado el 6/10/1988, en cuyo art. 148 se establece que "las partes podrán recíprocamente pedirse posiciones o interrogarse en la audiencia de prueba..." y que "el interrogatorio también procederá respecto de cualquier litigante con interés distinto de aquel que lo solicita". En el art. 149 inc. 1º, por su parte, se señala que "el interrogatorio se hará por el tribunal, sea el dispuesto de oficio o a pedido de parte. Las preguntas recaerán sobre los hechos controvertidos; terminado el interrogatorio, las partes, por intermedio de sus abogados, podrán interrogarse libremente, pero sujetas a la dirección del tribunal, conforme lo dispuesto por el art. 161 numeral 3". En el art. 149 inc. 2º, a su turno, se indica que "el interrogatorio de la parte podrá efectuarse por el tribunal en el curso de cualquier audiencia, de oficio o a solicitud de la parte contraria, sin necesidad de previa citación". En el inc. 3º del citado dispositivo se establece que el interrogatorio "también podrá efectuarse, previa citación específica para ese acto y con la prevención a que se refiere el ordinal siguiente, a iniciativa del tribunal o a petición de parte que deberá formularse en la forma y oportunidad prescripta por el art. 150 ". En cuanto a los efectos que se derivan de la incomparecencia, silencio o respuestas evasivas, el art. 149 inc. 4º, señala que "la no comparecencia a la citación, sin causa justificada así como la negativa a contestar o las respuestas evasivas o inconducentes, harán presumir ciertos los hechos de la demanda o de la contestación, en su caso, susceptibles de ser probados por confesión". Aclaramos que esta norma nos parece equivocada, pues, v.gr., el silencio del actor ante una pregunta formulada por parte de un demandado que no contestó la demanda, carecería de toda virtualidad en tal contexto, pues no habría margen para "presumir ciertos los hechos" de una contestación... inexistente, por lo que nos parece preferible la fórmula que adoptara el art. 19, inc. IV, Proyecto de Reformas al CPCCN en materia de procesos de familia (comisión que integráramos junto con las Dras. Nelly Minyerski, Angelina de la Rúa y el Dr. Eduardo Cárdenas, res. 415/2002 MJyDH), en el que se establece que el silencio opuesto por las partes, sus incomparecencias, falsedades o contradicciones, serán reputadas, individualmente o en conjunto, como indicios libremente valorables por el juez en contra del sujeto de que se trate, con eficacia incluso concluyente de acuerdo con las reglas de la sana crítica , y en 442

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tanto y en cuanto tales acciones u omisiones no se hubiesen realizado con el deliberado propósito de disponer indirectamente de derechos en cuyo ejercicio se encuentre comprometido el orden público. Por otra parte, el art. 151 inc. 1º, dispone que "la declaración y la absolución deberán ser hechas por la parte personalmente..."; y su inc. 2º, que "el tribunal podrá disponer el interrogatorio de menores púberes, lo que se efectuará en presencia de su representante legal, salvo caso de imposibilidad que el tribunal apreciará libremente". Por último, en el art. 153 inc. 1º, se expresa que "la confesión de parte se realiza por ésta o su representante constituido en forma, si al contestar el interrogatorio... admite la veracidad de un hecho personal o de su conocimiento, desfavorable a su interés y favorable a la adversaria". Sobre similares bases enseña Denti que en un tipo de "proceso todavía fundamentalmente dispositivo, el instrumento de esta atribución de poderes inquisitorios al juez ha sido sobre todo la reconocida posibilidad de un contacto directo de él con las partes, al objeto de interrogarlas libremente sobre los hechos de la causa. En verdad no es dudoso que, si bien en sentido meramente `procesal´ o `formal´, el interrogatorio ex officio de las partes tiene significado y función inquisitorios en cuanto no se limita a provocar una aclaración de las alegaciones de dichas partes, sino que está preordenado a la verificación de los hechos relevantes de la causa. En tal sentido lo han entendido, por otra parte, los principales movimientos de reforma: desde el alemán, que transformó en 1924 el interrogatorio con objeto de clarificación (Richterliche Aufkl„rungspflicht) que constituía una carga para las partes, en un verdadero y propio deber de comparecer para ser interrogadas sobre todos los hechos relevantes, sancionado con las mismas penas previstas para la falta de comparecencia de los testigos, al francés que, con la reforma de 1942, ha atribuido al juez el poder de ordenar también de oficio la comparecencia personal y el interrogatorio de las partes, llevado a cabo sin prefijación de las preguntas y con facultad, por parte del juez, en caso de falta de comparecencia o de negativa a contestar, de en tirer toute consequence de droit (extraer toda consecuencia de derecho)" (2625). Es que como bien dice Bentham, el "interrogatorio es el instrumento más eficaz para obtener la verdad, toda la verdad, de cualquier lado que se encuentre, y a él hay que acudir en los casos dudosos... Apremiado por preguntas directas, se le hace necesario tomar un partido. Antes de resolverse por el que, evidentemente, es más peligroso, ensaya todas las salidas imaginables, tantea los caminos que le ofrecen alguna esperanza de evasión; pero si es en realidad culpable, ninguna de cuantas huidas falsas intente dejarán, bajo el examen de un juez ilustrado, de llevarlo a la situación de convicto. Porque nada hay más cierto ni más conforme con la experiencia, que la seguridad de que un hombre en posesión de la verdad y de la inocencia, no acude jamás a tales recursos ni persevera en ellos" (2626). Este interrogatorio libre o informal aparece regulado en la Ley de Procedimiento Civil para el cantón de Ginebra, en la Zivilprozessordnung alemana y austríaca de 1877 y 1895, en la Common Law Procedure Act inglesa de 1854, en la Evidence Further Amendment Act escocesa de 1869, en el Field Code (Código Procesal Civil) del estado de Nueva York de 1848 y en las Federal Rules of Equity y de Civil Procedure estadounidenses de 1912 y 1938, en el Code de Procédure francés, y en la gran mayoría de los países europeos (2627) y en los más recientes ordenamientos procesales latinoamericanos. Art. 416.- Forma del acta. (Derogado por ley 25488, art. 3º ) Las declaraciones serán extendidas por el secretario a medida que se presten, conservando, en cuanto sea posible, el lenguaje de los que hubieren declarado. Terminado el acto, el juez hará leer y preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar. Lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación firmando las partes con el juez y el secretario. (2615) SERANTES PEÑA, Oscar E., Código Procesal Civil y Comercial, Depalma, p. 156. (2616) Cám. Civ., 17/3/1896, JA, 54-148. (2617) Cám. Civ. 1ª, JA, 1949-III-565. (2618) LL, 115-813 (10.553-S). (2619) JA, 1948-IV-733. (2620) "El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil (a propósito del art. 415 Código Procesal)", LL, 1984-A-963; "El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado", LL, 1985-A-971; "Algo más sobre el interrogatorio de las partes en el proceso civil", JA, 1994-II-808; "Algunas reflexiones en torno a la prueba confesional", JA, 2003-IV-1136. (2621) LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 247. (2622) BENTHAM, Tratado de las pruebas..., cit., T. I, p. 178. (2623) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 69. 443

(2624) KIELMANOVICH, Jorge L., "El proceso de familia en la ley 11453 (Pcia. de Bs. As)", Libro de homenaje en el 80º aniversario de Jurisprudencia Argentina, p. 287 (ver comentario al art. 1º, pto. 3, "El proceso de familia en la ley 11453 de la provincia de Buenos Aires"). (2625) DENTI, Estudios de derecho..., cit., p. 104. (2626) BENTHAM, Tratado de las pruebas..., cit., T. I, p. 331. (2627) Para los antecedentes de este interrogatorio y su presencia en las familias del common law y la antes socialista, puede consultarse nuestra obra La prueba..., cit., ps. 119/149; y en "Algunas reflexiones...", sobre el interrogatorio en la Ley de Enjuiciamiento Civil española 1/2000 del 7/1/2000 (ver nota 2622). Art. 417.- Confesión ficta. Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En caso de incomparecencia del absolvente, aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en el párrafo anterior, si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado. CONCORDANCIA: art. 415 CPCCBs.As. Con relación a la confesión ficta, el artículo señala que si el citado no compareciera a declarar dentro de la media hora (posterior) a la fijada para la audiencia, o habiendo comparecido se rehusara a responder, o lo hiciera de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo "tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas ofrecidas". Merece señalarse que en la hipótesis de que el absolvente manifestara no recordar el hecho, el juez lo tendrá por confeso "siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación", tal cual lo determina el art. 413 Código Procesal. Sobre el particular se ha dicho así que la confesión ficta no tiene valor absoluto cuando existe en la causa prueba en contrario u otros elementos de juicio que la neutralicen (2628) pero genera una eficaz presunción de veracidad de los hechos alegados en el pliego, criterio aplicable aun cuando se trate de hechos negados al contestar la demanda (2629) -debiendo resolverse en la duda en contra de quien incurrió en ella- (2630) ya que si bien el artículo indica que el juez debe tener en cuenta las circunstancias de la causa, lo hace en el entendimiento de que sus implicancias deben ser ponderadas en función de supuestos de hechos y de las otras aportaciones, y no porque de no mediar pruebas que la robustezcan, la eficacia probatoria de aquélla se desvanezca (2631); desde que produce los mismos efectos que la expresa en cuanto a la admisión de los hechos personales contenidos en las posiciones, aunque admite prueba en contrario (2632). Por otra parte, también se ha señalado que la confesión ficta no tiene carácter decisivo para la solución de la litis, sino en tanto surjan del resto de las pruebas y circunstancias de la causa elementos que la corroboran (2633). (2628) Cám. Nac. Civ., sala C, 31/8/1999, "Faour, Palmira v. Herederos y/o sucesores de Elizache, David O. y otros" LL, 2000-C-919 (42.729-S). (2629) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 31/3/1986, "Maglio de Castelnovo v. García"; Cám. Nac. Civ., sala F, 13/3/1979, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1680, sum. 17. (2630) Cám. Nac. Civ., sala G, 25/3/1982, "C. de L. v. M. C. L.". (2631) Cám. Nac. Civ., sala K, 26/6/1989, Rep. JA, 1990-783, sum. 3, y 18/3/1991, Rep. JA, 1991-787, sum. 4. (2632) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 25/9/1980, Rep. LL, XLI, J-Z-2410, sum. 19. (2633) Cám. Nac. Civ., sala B, 25/10/1999, "Rodríguez, Enrique v. González, Raúl G.", LL, 2000-C-895 (42.631-S). Art. 418.- Enfermedad del declarante. En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias. CONCORDANCIA: art. 416 CPCCBs.As. 444

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En caso de enfermedad del declarante, el juez o uno de los miembros de la cámara o de la Corte -según en que instancia se producirá la prueba- se trasladará al domicilio o lugar en que se encuentre el absolvente, en el que se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o de su apoderado, según aconsejaran las circunstancias. Art. 419.- Justificación de la enfermedad. La enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417 párr. 1. CONCORDANCIA: art. 417 CPCCBs.As. Con arreglo a lo que establece el artículo, el absolvente debe justificar su imposibilidad para trasladarse al juzgado, con anticipación suficiente a la audiencia, y mediante certificado médico que no necesariamente debe emanar de un establecimiento público asistencial, en el que se consigne el lugar donde se encuentra, el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal, la fecha de su emisión y, cabe agregar, la naturaleza de la afección que se padece; si bien excepcionalmente se ha admitido la justificación de la enfermedad (o accidente) en el mismo día de la audiencia o con posterioridad a ella, con arreglo al concepto elástico de la "justa causa" que permite excluir la confesión ficta en casos de incomparecencia, tal cual lo indica el art. 409 del Código (2634). El certificado podrá ser impugnado por el ponente, sea por su falsedad material o sustancial, por la inconsistencia de la enfermedad en cuanto factor obstativo para la incomparecencia del absolvente, o por no cumplir con los recaudos que exige la norma a tales fines, en cuyo caso el juez dispondrá el examen del citado por un médico forense con carácter previo. De rechazarse la impugnación se procederá en la forma prevista en el art. 418 de la legislación procesal nacional, es decir, el tribunal se trasladará al lugar donde se encuentra el absolvente y se practicará la absolución; de admitírsela, en cambio, se lo tendrá por confeso a aquél en los términos y con el alcance que previene el art. 417 parte primera, Código Procesal, respecto de los hechos personales contenidos en el pliego, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas. En rigor, este certificado permite apreciar no sólo la seriedad del planteo, sino la razonabilidad o factibilidad de la producción actual de la prueba en la forma que previene el art. 418 según que el absolvente se encuentre o no en condiciones físicas o psíquicas de someterse a la misma. Art. 420.- Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado. La parte que tuviere domicilio a menos de trescientos (300) kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale. CONCORDANCIA: art. 418 CPCCBs.As. La citación para absolver posiciones para la parte que tuviera su domicilio fuera de la circunscripción territorial del tribunal pero dentro de los 300 kilómetros se practicará por cédula, de conformidad con las previsiones de la ley 22172 ; mientras que si se hallara domiciliada fuera de la República (dentro o no del radio de los 300 kilómetros que obligan a comparecer ante el juez de la causa), por exhorto, y con arreglo a lo que dispongan los tratados existentes sobre la materia (ver el comentario al art. 132). La parte que tuviese su domicilio (2635) a 300 o más kilómetros del asiento del juzgado, absolverá posiciones ante el tribunal que corresponda a aquél, mientras que la que se domicilia a menos de esa distancia deberá hacerlo ante el juez de la causa y en la audiencia que se fijó, salvo que el mismo se encuentre fuera de la República. Es claro que en caso de tratarse de prueba a producirse fuera de la República, deberán expresarse los hechos controvertidos que se constituirán en objeto de las posiciones propuestas, aunque el pliego podrá presentarse cerrado (2636) -máxime para aquellos ordenamientos respecto de los cuales se ha establecido por vía de tratados la igualdad de trato procesal (ver comentario al art. 132 )-, y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son esenciales o no (art. 369 Código Procesal), cumpliéndose, en lo pertinente, con la carga de indicar el juzgado y 445

secretaría en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha designada para la audiencia confesional, ello dentro del plazo de cinco días contados a partir de la notificación personal de la providencia que la fijó (art. 383 CPCCN). Art. 421.- Ausencia del país. Si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible. Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por confesa, si no compareciere. CONCORDANCIA: art. 419 CPCCBs.As. Mientras se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviese que ausentarse del país deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuese posible, con la prevención de que en caso de no formular oportunamente ese pedido, la audiencia se celebrará y se lo tendrá por confeso fictamente en la hipótesis de que no comparezca. Si bien el dispositivo en cuestión antes de la reforma introducida por la ley 22434 permitía no sólo anticipar sino también postergar la audiencia, pensamos que a idéntica solución puede arribarse en la actualidad, por lo que entendemos que será factible hacerlo en tanto la anticipación de la audiencia no fuese "posible" y ello no responda u obedezca a maniobras dilatorias. No obstante, excepcionalmente, si el viaje surgió sorpresivamente sin dar tiempo a que se formulara la petición, cabría, del mismo modo que en la hipótesis de enfermedad del absolvente, que esta circunstancia fuese ponderada a la luz del concepto de la "justa causa" prevista como factor excluyente de la confesión ficta a que hace mención el art. 409 Código Procesal (2637). Por nuestra parte, entendemos que este norma abarca el supuesto en el cual la audiencia ya ha sido señalada o fijada, aun cuando no se la hubiese notificado formalmente por la parte contraria, pues la ley no lo exige. (2634) Cám. Nac. Com., sala C, 16/12/1966, LL, 125-794 (15.044-S); FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 279. (2635) No residencia accidental, Cám. Nac. Com., sala B, 16/10/1967, LL, 129-135. (2636) Sin perjuicio de que el juez reservadamente disponga su apertura a los fines del art. 411 párr. 3, CPCCN. (2637) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 101. Art. 422.- Posiciones en primera y segunda instancia. Las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia; en la primera, en la oportunidad establecida por el art. 404 ; y en la alzada, en el supuesto del art. 260 inc. 4º. CONCORDANCIA: art. 420 CPCCBs.As. Las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia, en primera instancia en la demanda, reconvención y sus contestaciones (art. 333 y no 404 CPCCN, como erróneamente se indica), al ampliarse la prueba por hechos no considerados (art. 334 CPCCN), al alegarse hechos nuevos (art. 365 CPCCN), o antes cuando se trate de un incidente y gire en torno de tales hechos (art. 408 CPCCN); y en la alzada, en el supuesto del art. 260 inc. 4º del ordenamiento procesal, vale decir, respecto de hechos que no fueron materia de la absolución en la primera instancia. Ahora bien, la absolución de posiciones en la segunda instancia procede en el juicio ordinario (2638) en otros casos más, a saber: a) Cuando se la pide por vía de replanteo ante la indebida denegatoria de la misma (total o parcialmente), o su declaración de negligencia (art. 260 inc. 2º, CPCCN), y simultáneamente se solicita la apertura a prueba, en los términos del art. 260 inc. 5º, ap. b), Código Procesal. b) Cuando se la propone para acreditar hechos nuevos alegados en primera instancia que fueron desestimados, y contra cuya resolución se interpuso recurso de apelación (en relación y con efecto diferido), se fundó el recurso en la alzada (art. 260 inc. 1º, CPCCN) y simultáneamente se solicitó la apertura a prueba en los términos del art. 260 inc. 5º, ap. a), Código Procesal; o para comprobar hechos nuevos alegados en la alzada, ocurridos o conocidos con posterioridad al quinto día de notificada la audiencia preliminar (art. 365 CPCNN). c) Cuando se la ofrece para acreditar la autenticidad o recepción de los documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia (o anteriores, bajo juramento o afirmación de no haber 446

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tenido noticia de los mismos) que se agregan en la alzada (art. 260 inc. 3º, CPCCN) supuesto que no aparece regulado en el ordenamiento, ni requiere, en puridad, la apertura a prueba. (2638) KIELMANOVICH, Jorge L., "Absolución de posiciones en segunda instancia", JA, 1991-IV-799. Art. 423.- Efectos de la confesión expresa. La confesión judicial expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente. 2) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley. 3) Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente. CONCORDANCIA: art. 421 CPCCBs.As. El artículo señala que la confesión judicial expresa constituirá plena prueba, incluso la producida en otra causa (2639) salvo que dicho medio estuviese excluido por la ley respecto de hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiera sobre derechos que el confesante no pudiera renunciar o transigir válidamente (inc. 1º); recayera sobre hechos cuya investigación prohíbe la ley (inc. 2º); o se opusiera a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior agregados al expediente (inc. 3º). Se trata, por lo tanto, de una prueba tasada, incluida en las excepciones al principio general consagrado por el art. 386 Código Procesal (2640) la probatio probatissima, que el juez está obligado a aceptar no por voluntad de las partes, sino por imperio de la ley (2641); y como tal irrevocable, en principio, aunque la doctrina enseña que, como todo acto jurídico, debe reunir los requisitos mínimos para su validez y así admite su revocabilidad cuando esté viciada por error, o afectada por dolo o violencia, supuestos que de todos modos son reputados como circunstancias excepcionalísimas por tratarse de un acto procesal realizado ante el tribunal y, por tanto, en principio, libremente (2642). En este orden de ideas, viene al caso señalar que los incs. 1º y 2º del mentado dispositivo se refieren, antes que a un supuesto de ineficacia de la prueba, a uno de exclusión de la misma o de todo medio de prueba, pues la confesión -en tal contexto- no sólo no constituirá "plena" prueba, sino que directamente no podrá ser admitida como tal, a diferencia del tercer inciso en el que la confesión resulta admisible con la suerte que éste indica. Ahora bien, la menor o distinta eficacia de la confesión en cuanto a su calidad de "plena" prueba, también habrá de examinarse a partir de lo que dispone el ordenamiento sustancial aplicable a la concreta litis con relación a ese medio probatorio o circunstancias análogas que se le asimilan; así, por ejemplo, el art. 232 CCiv. indica que en los juicios de separación personal y de divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional (2643) (ni el reconocimiento de los hechos), salvo cuando se los funda en la causal de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años en el primer caso (art. 204 CCiv.), y por "un tiempo continuo mayor de tres años..." (art. 214 inc. 2º, CCiv.) (ver el comentario al art. 404 ). Vale decir que la confesión sería plena prueba en el segundo supuesto descripto por la norma (arts. 204 y 214 inc. 2º, CCiv.) como medio para la acreditación de la separación, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitación y el tiempo transcurrido, sin perder de vista que por la imprecisión de aquélla, también procedería para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separación" a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente, aunque ello se encuentra fuertemente controvertido (2644). La prueba confesional en el juicio de nulidad de matrimonio debe entonces conceptuarse también como imperfecta o incompleta por los mismos fundamentos dados para el juicio de divorcio, pues al ser procesos de estado en los que está interesado el orden público, el mutuo consentimiento jamás podría jugar roles dispositivos sin desmedro de la estabilidad institucional. En atención a la amplitud con que aparece redactado el art. 232 CCiv. (ley 23515 ), pensamos que la norma devendría aplicable tanto para el caso de la confesión judicial provocada -por absolución de posiciones y libre interrogatorio- o espontánea como para el reconocimiento o la admisión de hechos de tal naturaleza incorporados o volcados en documentos lato sensu, o en escritos judiciales. 447

Art. 424.- Alcance de la confesión. En caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace. La confesión es indivisible, salvo cuando: 1) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros. 2) Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles. 3) Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad. CONCORDANCIA: art. 422 CPCCBs.As. La confesión expresa o ficta -agregamos-, en caso de duda, debe interpretarse en favor del absolvente (2645); y es indivisible salvo cuando el confesante invocara hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o cuando los hechos confesados en una misma posición fuesen absolutamente separables e independientes unos de otros; cuando las circunstancias calificativas expuestas fuesen contrarias a una presunción legal u opuestas al curso normal y habitual de las cosas; o cuando las modalidades del caso hicieran procedente la divisibilidad. (2639) En tanto haya tramitado entre las mismas partes, Cám. Nac. Civ., sala B, 23/9/1974, LL, 1975-B-109, y se refiera a los mismos hechos. (2640) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/9/1982, "Editorial Máquinas y Equipos SCA v. Artes Gráficas Aranel SCA" ; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 30/4/1975, Rep. XXXV, 1374, sum. 1. (2641) Cám. Nac. Civ., sala B, 3/8/1982, "M. de L., M. L. v. L., M. A.". (2642) Cám. Nac. Civ., sala I, 19/4/1990, JA, 1990-IV-531 . (2643) Cám. Apel. Trelew, sala 2ª, 10/11/1999, "K., J. L. v. R., E. B.", CHU 09682. (2644) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 517. (2645) Cám. Nac. Civ., sala G, 31/7/1980, ED, 90-573. Art. 425.- Confesión extrajudicial. La confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción simple. CONCORDANCIA: art. 423 CPCCBs.As. Cuando la confesión se hiciera fuera de juicio -antes o durante el curso del mismo, agregamos-, por escrito o verbalmente y frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en tanto se encuentre acreditada por los medios de prueba fijados por la ley (2646) como la prestada en juicio (2647) quedando excluida la prueba testimonial cuando no hubiese principio de prueba por escrito (2648). Ahora bien, si la confesión extrajudicial se realiza frente a un tercero ajeno a la parte contraria, y en tanto se la acredite con los medios de prueba que corresponda, la misma sólo constituirá -dice el dispositivo legal en cuestiónfuente de una presunción simple que requiere ser corroborada, en principio, por otros medios de prueba (2649); así las declaraciones vertidas en un acta policial (2650) o ante la Dirección General Impositiva y las cajas de previsión (2651). (2646) Cám. Civ. y Com. Mercedes, sala II, 28/11/1985, ED, 119-651. (2647) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 2/4/1980, LL, 1980-B-688. (2648) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 521 y nota 105. (2649) Cám. Nac. Civ., sala B, 5/11/1969, LL, 140-85. (2650) Cám. Civ. y Com. Junín, 24/9/1987, DJ, 1988-1-127; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 5/10/1987, LL, 1988-C-203. (2651) Cám. Nac. Com., sala B, 30/6/1971, JA, 12-1971-381. 448

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Sección 5 - Prueba de testigos Para Carnelutti "el testimonio es, pues, un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo" (2652) que constituye una declaración de ciencia (sciential declaratio) (2653) en virtud de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se realiza mediante relatos "a expensas de terceros imparciales" (2654). En este contexto es pues exacto que los testigos, al decir de Bentham, "son los ojos y oídos de la justicia", y que "cuanto más evidente resulta esta verdad, menos se concibe que el sistema de exclusión con respecto a numerosas clases de testigos, haya prevalecido en forma tan general" (2655). El testimonio, entendido de esta manera, es una prueba indirecta, desde que no media identificación entre el hecho a probar -objeto de la prueba- con el hecho percibido por el juez -objeto de la percepción- (2656); histórica, porque a través de ella se reconstruyen hechos pasados o pretéritos, que pueden o no subsistir al momento de la declaración, pero que en todo caso comenzaron a existir con anterioridad a ella (2657); y personal, en cuanto proviene de la declaración de una persona física, por lo que es un acto procesal, y no un simple hecho jurídico (2658). Es de este modo que con el auxilio de la prueba testimonial, factor esencial y general en el fenómeno de la reconstrucción judicial de los hechos, se verifica esa doble magia que opera en el proceso y que tan incisivamente destacaba Capograssi en su memorable estudio, por la que, por un lado, se busca "hacer revivir lo que ya no vive, lo que está ahora gastado", y por el otro, "hacerlo revivir en la conciencia y en el juicio de alguien que estuvo totalmente ausente y fue extraño a la experiencia que debe resurgir" (2659). La prueba testimonial supone una declaración de terceros y no de las propias partes, pero de terceros simplemente ajenos a la relación procesal (2660) esto es, de sujetos que no asumen ni han asumido la calidad de parte principal o accesoria (2661) en el proceso, con abstracción de que en virtud de normas del derecho sustancial hubiesen estado legitimados activa o pasivamente para adquirir tal cualidad (2662); o lo que es lo mismo, de que pudieran estar involucrados en la relación material que constituye el objeto del mismo. Ahora bien, las declaraciones provenientes de terceros -a diferencia de las provenientes de las propias partes que pueden conformar una confesión extrajudicial-, para revestir el carácter de prueba testimonial, necesariamente habrán de prestarse ante un juez o funcionario autorizado para recibirlas, con tales fines y para un concreto proceso (2663) por lo que el "testimonio" prestado antes o fuera del proceso no será esa prueba, más allá de que pueda ser considerada por algunos como prueba indiciaria -así cuando los testigos declararon ante un escribano público (2664) o ante la policía con relación a hechos anteriores que dicen haber percibido- (2665); singular "conversión" probatoria que no compartimos, pues supone el trastrocamiento de todas las garantías del debido proceso legal (inclusión o exclusión en las generales de la ley, el derecho a repreguntar al testigo, el deber de veracidad, etc.). Es interesante recordar sobre este aspecto que Chiovenda enseñaba que "el hecho de que la ley rodee a este medio de prueba de tantas garantías, demuestra que no puede admitirse como medio ordinario de prueba en juicio, cualquier declaración extrajudicial, esto es, dada ante notario o ante el juez, pero no durante la tramitación del juicio y con las formas prescriptas" (2666). Es claro que lo que aquí se señala se refiere a la declaración de testigos como prueba judicial de hechos anteriores a la declaración (el testigo procesal), y no así a los llamados "testigos instrumentales, actuarios extraprocesales y procesales, y quienes firman a ruego", quienes en rigor concurren a la formación del acto como un presupuesto de una solemnidad probatoria del mismo (2667); testigos que, como observa Carnelutti, intervienen "en la representación de un hecho mientras acontece, y no, en cambio, para representar un hecho ya acaecido" (2668) (ver comentario al art. 704 ). Por eso es que para Chiovenda el testigo es la "persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso" (2669). Para Palacio, el testigo es no sólo el sujeto distinto de las partes y diverso del órgano judicial que declara acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos, sino quien lo hace a instancias o requerimiento judicial (2670). Como principio general, se sostiene, además, que el objeto del testimonio lo constituyen los hechos que han caído bajo el dominio de los sentidos del testigo, así por ejemplo Alsina (2671) Silva Melero (2672) y demás autores citados por Devis Echandía (2673) pues en definitiva se sostiene que el testimonio sólo puede comprender hechos directamente percibidos por aquél (2674) tesis que nosotros no compartimos, pues el testimonio puede comprender no sólo los hechos caídos bajo los sentidos del testigo, sino también los realizados por él (2675). 1. EL LITISCONSORTE COMO TESTIGO 449

En lo que atañe al litisconsorcio, para Palacio (2676) en ciertos supuestos podría darse la nota de extraneidad que tornara admisible la declaración del litisconsorte como testigo, así para probar un hecho propio, por oposición a uno común a ambos litisconsortes (2677) postura que por nuestra parte compartimos (2678) pues en aquel supuesto los litisconsortes no actúan como si formasen una única parte (actora o demandada) enfrentada con un único adversario (actor o demandado), sino que hay una relación trilateral que entrelaza a las distintas personas ubicadas en la misma posición de parte (2679). En este sentido, parecería conveniente que el ofrecimiento de la prueba testimonial relativa al litisconsorte fuese fundado, explícitamente, en el carácter propio de los hechos que habrán de constituir la materia del interrogatorio de tal testigo. 2. EL TESTIGO TÉCNICO El ordenamiento procesal civil y comercial nacional no contempla expresamente la figura del testigo técnico, tercero que, en rigor, asume o reúne la calidad de testigo y de perito, aunque incidentalmente se refiere a él en el art. 443 como "persona especializada". Carnelutti, con su habitual agudeza, señala la fungibilidad que existe "entre pericia y testimonio, ya que para conocer un hecho técnico, el juez puede servirse de un testigo que lo ha deducido ya o bien de un perito para que lo deduzca... el testimonio es perfecto por la sola narración del hecho, y la indagación acerca de la fuente de ésta sirve tan sólo para su apreciación" (2680). Se trata, pues, del tercero que llamado a declarar relata hechos que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones técnicas en virtud de sus conocimientos especializados, cuestión que no debe confundirse con las deducciones meramente subjetivas que, como tales, sólo tendrían valor como opiniones personales del testigo. La nota que separa aquí al testigo técnico del perito es, como bien advierte Guasp (2681) la forma en que uno y otro entran en contacto con el hecho y la deducción técnica que del mismo se extrae, el primero libremente y sin connotaciones procesales; el segundo, a raíz de un requerimiento judicial; mientras que a su vez el testigo depone necesariamente sobre los hechos concretos que él antes percibió, y el perito debe extraer su conclusiones a partir de una hipótesis que se estructura sobre la base de hechos que se asumen como sucedidos (2682). Alsina coincidentemente enseña que "si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos" (2683). Para nosotros, el testigo técnico es quien aporta deducciones de esa naturaleza que extrae sobre la base de sus conocimientos especializados, de los hechos por él percibidos o conocidos en forma directa y personal (2684); así, el médico que estuvo en la operación podría ser interrogado acerca de si la misma se realizó de acuerdo con las reglas del arte y ciencia. El testimonio técnico se encuentra autorizado (2685) a nuestro entender y a mayor abundamiento, por el art. 378 Código Procesal, estando sujeto en cuanto a su atendibilidad a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) y demás principios a que hacen referencia los arts. 473 474 y 477 de dicho ordenamiento, relativos a la valoración y eficacia de la prueba pericial (2686); si bien en la duda debe estarse por la eficacia de la prueba pericial por la imparcialidad propia del perito (2687). 3.

EL TESTIGO ÚNICO

La prohibición de que los jueces tuviesen por probados los hechos con apoyo en la declaración de un único testigo apareció en la época de la extraordinariae cognitiones, introducida por una famosa Constitución de Constantino (L. 9. Cod. de testibus, 4, 20), en la que se señalaba: "hace ya tiempo ordenamos que los testigos, antes de que dieran testimonio se ataran con la religión del juramento y que se diera fe preferentemente a los testigos más honestos; así como sancionamos de igual modo que ninguno de los jueces se propasara a admitir fácilmente, en cualquier causa que fuere, el testimonio de uno solo. Y ahora sancionamos abiertamente que no se oiga en modo alguno la deposición de un solo testigo por más que se destaque por el honor de la esclarecida curia". La máxima testis unus testis nullus, que para Gorphe es de origen hebreo (2688) se mantuvo desde entonces, reproduciéndose a la vez en el derecho canónico (ley 32, tít. 16, de testibus, cap. 28, 3ª) e incluso en las Leyes de las Partidas (leyes 32 y 30, tít. 16, parte tercera; ley 17, tít. 18, parte cuarta), continuando en la mayoría de los ordenamientos procesales hasta bien entrado el siglo XIX. Así Loysel pudo decir que "voz de uno, voz de nadie", para escándalo de Napoleón, quien condenó esta regla que permitía que un hombre honesto no pudiese hacer condenar a un pillo, mientras que dos pillos podrían hacer condenar a un hombre honesto (2689). 450

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En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la referida exclusión carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales, que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio producido (2690). Es que como bien dice Gorphe, "el valor está dado por la calidad: vale más un buen testigo que varios mediocres. Ya nuestros padres hacían una aplicación elemental de esta idea, cuando decían: un solo ojo merece más crédito sobre lo que vio, que dos oídos sobre lo que oyeron... ya que el oído está más sujeto al error que la vista" (2691). 4. EL TESTIGO PRECONSTITUIDO Si bien de ordinario el testigo se encuentra casual o accidentalmente en el preciso lugar y tiempo en que ocurrió o se producirá el hecho en torno al cual será ulteriormente llamado a declarar, en muchos casos, la imposibilidad de poder prever esa contingencia "natural", aunque genérica, o la necesidad de preverla en vista de la dificultad de procurarse prueba documental para su actual y ulterior comprobación, hace que en ciertos casos la prueba de testigos se pueda o deba más bien preconstituir. No se trata de preparar, preestablecer o preconstituir el testimonio, esto es, de obtener una declaración anticipada de los hechos que el testigo percibió en tal ocasión (la cual para nosotros no sería prueba testimonial), sino de emplazar a una persona "en condiciones aptas para percibir los hechos en realización o previstos como inminentes, con el fin de valerse luego de su testimonio como medio de prueba" (2692). En otras palabras, la preconstitución del testigo supone su ubicación en las concretas circunstancias de lugar y tiempo en las que suceden o habrán de suceder los hechos que se pretenden imprimir o grabar en sus retinas, por decirlo así; pero en modo alguno, apunta a obtener su declaración antes y fuera del proceso y sin posible contralor de la parte contraria, para luego utilizarla como prueba "testimonial" a su favor o en perjuicio de ella. Sobre el particular enseña Palacio que la circunstancia de que en previsión de un litigio eventual cualquiera de las partes haya encomendado a un tercero la percepción de hechos determinados, no impide reconocer a aquél la calidad de testigo en el proceso al cual es citado para prestar la pertinente declaración (2693). Así en la actualidad la figura del testigo preconstituido la hallamos en numerosos negocios o hechos de la vida diaria, v.gr., los testigos que acompañan al locatario a efectuar el pago del arriendo en previsión de que el locador alegue ulteriormente su inasistencia; los investigadores contratados por el marido que sospecha que su esposa mantiene relaciones ilícitas con un tercero, etc., aunque la jurisprudencia se ha mostrado vacilante en torno a la eficacia que puede atribuirse a tales declaraciones, así se ha llegado a decir que los testigos que pertenecen a una agencia de investigaciones a la que se encomendó la vigilancia de la esposa no son "terceros" en sentido estricto (2694) o demuestran "tener interés en el pleito" (2695) o que en los juicios de divorcio tales informaciones deben ser admitidas excepcionalmente y en cuanto corroboren hechos concretos resultantes de otras pruebas testimoniales o indiciarias (2696). Por nuestra parte pensamos que el testimonio del testigo preconstituido no surte una menor o mayor eficacia por ese solo hecho, sino que en todo caso esta cuestión habrá de ser apreciada a la luz de las reglas de la sana crítica, pues la preconstitución de la prueba testimonial en sí misma no tiene nada de objetable, es, por decirlo así, neutra; su eficacia, por el contrario, dependerá en todo caso, de las cualidades personales del testigo y fundamentalmente de la solvencia de su declaración. Por ello, si el testigo preconstituido es íntimo amigo de la parte o es dependiente de ella, su eficacia, o más bien la eficacia de su declaración, dependerá y habrá de ser juzgada o ponderada atendiendo a esas calidades aprehendidas por las llamadas "generales de la ley" y por la sustancia o contenido de su declaración, antes que por su deliberado emplazamiento en el lugar y tiempo en el que los hechos sucedieron (2697). Art. 426.- Procedencia. Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las excepciones establecidas por ley. Los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta (70) kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, si lo solicitare la parte que los propone y el testigo no justificare imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal. 451

CONCORDANCIA: art. 424 CPCCBs.As. El artículo dispone que toda persona mayor de 14 años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer, de declarar -salvo las excepciones establecidas por ley- y de decir verdad, debiendo tratarse de personas no sólo distintas de las propias partes procesales (y del órgano judicial), sino físicas (por oposición a las personas jurídica) que cuenten con esa edad al momento de rendir su declaración (2698). Es interesante señalar que en los Estados Unidos la regla es que el mayor de 7 años de edad puede ser testigo en la medida que parezca lo suficientemente inteligente para testimoniar (2699) predominando el criterio de que la capacidad para declarar depende, más que de la edad, del grado de inteligencia del testigo, sin que por ello se lo ate con el juramento o la promesa de decir verdad (2700). Para Fenochietto y Arazi, el juez podría, de considerarlo indispensable, recibir la declaración de una persona menor de 14 años, aunque en tal caso, reconocen, la prueba no sería testimonial, sino "que se tratará de declaraciones que tienen el valor de indicios" (2701) postura que no compartimos, y antes bien, destacamos que si la ley hubiese pretendido autorizar al juez a emplear a un menor de esa edad como fuente, si se quiere de indicios, así lo habría señalado como lo hacían expresamente en tal contexto las Leyes de las Partidas (2702). Ahora bien, lo que la ley exige es que el menor de edad cuente con la edad de 14 años al momento de ser propuesto como testigo y no que haya tenido tal edad cuando percibió o conoció los hechos por los que se lo llama a declarar, aunque su valoración quedará en este sentido y de igual modo, sujeta al criterio que se haya formado el juez acerca del grado de madurez intelectual alcanzado por el testigo (2703) sin duda que por aplicación de los principios de la sana crítica. Interesa recordar que el Código General del Proceso del Uruguay de 1988 permite la declaración como testigo de cualquier persona física excepto de los menores de 14 años, de los que por enfermedad física o psíquica en el tiempo al cual debe referirse su declaración eran incapaces de percibir el hecho a probar, y de los que por enfermedad de igual naturaleza, al tiempo de la declaración, sean incapaces de comunicar sus percepciones (art. 155, Código General del Proceso uruguayo). Ahora bien, el Convenio de Comunicaciones entre Tribunales de Distinta Jurisdicción (ley 22172), en su art. 10 dispone que los testigos que tengan su domicilio en otra jurisdicción pero dentro de los setenta kilómetros del tribunal de la causa, también estarán obligados a comparecer a rendir declaración ante éste, salvo que el traslado resulte dificultoso o imposible, en cuyo caso se dispondrá de oficio, a pedido del testigo o de parte, que presten declaración ante el juez, juez de paz o alcalde de su domicilio (2704). En cambio, el art. 426 Código Procesal señala que los testigos que tuviesen su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de setenta kilómetros, están obligados a comparecer ante el juez de la causa si lo solicitare la parte que lo propone y el testigo no justificase imposibilidad de concurrir ante dicho tribunal. Es claro que la imposibilidad debería ser denunciada, por principio, con antelación a la fecha fijada para la recepción de la prueba, pues de otro modo debería decretarse la comparecencia del testigo por la fuerza pública e imponérsele una multa, de conformidad con lo que previene el art. 431 del Código. Puede concluirse entonces con arreglo a la ley 22172 que si al ofrecer el testigo, el juez o la propia parte advierten que el mismo se encuentra domiciliado dentro de los setenta kilómetros y que el traslado podría resultarle dificultoso o imposible, o ello así fuese sostenido por el primero, la declaración no se recibiría ante el juez que entiende en la causa, sino ante el juez del domicilio del testigo, supuesto en el cual el ofrecimiento debería integrarse con los requisitos que imponen los arts. 453 y 454 Código Procesal; en cambio, para el ordenamiento procesal civil y comercial nacional, la parte debe haber solicitado la comparecencia del testigo, y éste haber justificado su imposibilidad de concurrir a la sede del tribunal (2705). Se constata así que el ofrecimiento de la prueba, sea por aplicación de la ley 22172 o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podría determinar que aquel acto procesal debiera adecuarse ulteriormente según las actitudes que asuman el juez, la parte o el propio testigo, para lo cual eventualmente habría de fijarse un breve plazo a esos fines, que estimamos será de cinco días (arts. 150 y 155 párr. 2, CPCCN), si es que el testigo en definitiva hubiese de declarar ante el juez de su domicilio, ello bajo apercibimiento de detener por desistida de la prueba a quien lo propuso como tal. (2652) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 121. (2653) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 189; CARNELUTTI, Instituciones..., cit., T. I, p. 320 y La prueba, ps. 25/6; LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 161; SILVA MELERO, La prueba procesal, T. I, p. 212; CAPPELLETTI, en cita de DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 39. (2654) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 188. (2655) BENTHAM, Tratado de las pruebas..., cit., T. II, p. 83. (2656) CARNELUTTI, La prueba, cit., ps. 54/55. (2657) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba..., cit., T. II, p. 33. (2658) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba..., cit., T. II, p. 33. 452

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(2659) Citado por SPINELLI, Las pruebas civiles, p. 9. Es que como dice este autor, "el hecho es tal en cuanto pueda ser objeto de conocimiento, esto es, en cuanto deje de sí algo que perdure en el tiempo. El signo del hecho, su huella, puede quedar en una cosa, como en la lámina fotográfica que revela el tránsito a la muerte... o en la memoria del hombre, del que le ha dado ser, que lo ha producido o de otros que han asistido a su fugaz acaecer" (p. 12). (2660) La extraneidad del testimonio deriva de la circunstancia de que los testigos sean extraños a la relación procesal (Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 28/12/1979, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1701, sum. 36). El presidente de una sociedad anónima, no obstante su obligación de absolver posiciones como representante legal de ella, puede ser ofrecido por la sociedad como testigo respecto de las circunstancias en que pudo comportarse como tercero, sin perjuicio de la apreciación oportuna de sus dichos (Cám. Nac. Civ., sala C, 15/2/1968, LL, 130-370). Puede verse además, FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 437. (2661) ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, T. II, p. 253. El tercero que interviene voluntariamente no podría ser ofrecido como testigo (LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 363; Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 28/12/1977, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1701, sum. 39). (2662) Así, por ejemplo, el conductor del tercer rodado partícipe en el choque, en el juicio ventilado entre los otros dos automotores, puede ser testigo sin cortapisa alguna, más allá de su inclusión dentro de las "generales de la ley". Se trata de la cualidad de parte sustancial de las que nos habla Chiovenda (Principios de derecho procesal civil, T. II, ps. 11/2), quien nos explica que el concepto de parte se deriva del concepto del proceso y de la relación procesal: "es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de ley, y aquel frente al cual ésta es demandada" (T. II, p. 6). Puede consultarse en este sentido, SCBA, Ac. y Sent., 1960-III-374. (2663) Cám. 6ª Trab. Córdoba, 26/12/1989, LLC, 1991-713; Cám. Fed. Mendoza, 4/6/1976, LL, 1977-A-491 y fallo citado en la nota siguiente. (2664) La testimonial contenida en actas notariales no tiene jerarquía de probanza computable, pues para que ello ocurra debe haber mediado la intervención de un órgano jurisdiccional que es lo que en definitiva otorga al proceso la garantía de contradictorio (Cám. Nac. Trab., sala VIII, 14/6/1991, ED, 144-581). (2665) La Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, en los autos "Pino de Castro, Dora P. y otros v. Goñi de Giraldi, Victoriana" (LL, 112-132), expresamente le acuerda el carácter de simples indicios; lo propio con relación a la declaración prestada ante autoridades policiales (Cám. Nac. Civ., sala D, LL, 139-422). Nadie puede ser testigo en un proceso civil si no media requerimiento judicial y el testimonio sólo tiene valor cuando se depone ante la autoridad competente (Cám. Civ. y Com. Morón, sala I, 17/10/1978, SP, LL, 1979-259; en contra, Cám. Nac. Trab., sala II, 29/4/1993, DT, 1993-A-769). (2666) CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 331, e Instituciones..., cit., T. III, p. 235. (2667) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, ps. 84/5. (2668) La prueba civil, ps. 129/130, 186/187. (2669) CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 225. (2670) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 568. Para este tratadista, no revestirían el carácter de testigos "quienes se presentan espontáneamente ante el órgano judicial con el objeto de declarar sobre hechos determinados, ni las personas que declaran extrajudicialmente, sea en forma privada o como testigos de documentos públicos o privados" (p. 576), aspecto con el cual coincidimos sin reservas. (2671) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 536. (2672) SILVA MELERO, La prueba procesal, cit., T. I, p. 211. (2673) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 34, nota 44. (2674) Cuando se habla de testigos hay que referirse exclusivamente a las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos percibido de cualquier otra manera pero propriis sensibus. El testigo indirecto o mediato, que no puede afirmar más que un vago rumor o una frágil opinión, no es digno de ese nombre (Cám. Nac. Trab., sala 6ª, 31/8/1983, JA, 1984-I-Síntesis ). En contra: si los testigos deben ser interrogados sobre hechos específicamente deducidos, no es necesario para la admisibilidad de la prueba que se hayan realizado a la vista de aquéllos, los cuales no hacen fe por propia ciencia, siendo así admisibles los testigos para deponer sobre circunstancias o sobre hechos que hayan oído referir a otros. En la especie, corresponde dejar sin efecto la sentencia si la sola alusión genérica de que se trataría de testimonios ex auditu no parece suficiente para descalificarlos, dada la naturaleza de los hechos que se debaten -declaración de divorcio por culpa exclusiva de la esposa y tenencia de la hija menor al padre- y la articulación precisa que hiciera de ellos la demandada al reconvenir (CSJN, 15/11/1983, JA, 1984-III-97 ). Se da aquí un supuesto donde cabe admitir la teoría del "testigo necesario" con respecto al testigo de referencia (Cám. Fed. Córdoba, sala A, 27/9/1984, LLC, 1985-31). 453

(2675) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 28/12/1977, Rep. LL, XL, J-Z-1976, sum. 11; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 565; LIEBMAN, Manual de derecho..., cit., p. 359. Como enseña Carnelutti (CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 123), "una mediana experiencia judicial ofrece ejemplos abundantes de terceros que deben narrar a los jueces hechos directamente realizados por ellos (el espectador de la riña narra no sólo lo que ha percibido como hecho de los contendientes, sino lo que no ha percibido y sí realizado para separarlos, para colocarse en posición de ver mejor, para asistir a un herido, etc.)". (2676) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. III p. 206; Cám. Nac. Civ., sala A, LL, 79-96; sala C, LL, 102-881; Cám. Nac. Com., sala A, JA, 1957-4-437; Fenochietto y Arazi (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 406) enseñan, sin distinguir acerca del carácter común o propio del hecho objeto de la prueba, que "el coactor o el codemandado puede citar a su litisconsorte a declarar como testigo, pero no a absolver posiciones" (sobre el particular puede verse BUERES - HEIDENREICH, "La declaración de un litisconsorte a requerimiento del otro", ED, 34-951). (2677) El codemandado puede ser ofrecido como testigo por su litisconsorte, desde que a su respecto reviste el carácter de tercero en la relación procesal, sin perjuicio de analizar con mayor rigor su testimonio al sentenciar, o inclusive prescindir del mismo si fuere necesario (Cám. Nac. Civ., sala A, 26/3/1975, LL, 1975-D-36). Alsina (ALSINA, Derecho procesal..., cit.,T. I, p. 569) destaca, con acierto, que "aun cuando en el litisconsorcio hay una sola relación procesal, existen tantas litis como acciones se deducen, por lo que se considera que hay tantos procesos como litis se propongan, y ésa es precisamente la razón de que cada litisconsorte actúe en forma autónoma. Por consiguiente, un litisconsorte es extraño con relación a la litis de los otros litisconsortes, siempre que no se trate de un hecho común, sino propio de quien lo propone, y puede, en consecuencia, actuar como testigo". La autonomía de las relaciones litisconsorciales la extrae Alsina de Chiovenda (CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 9). En este sentido también se expiden Lizarralde de Fava (LIZARRALDE DE FAVA, "El litisconsorte como testigo", Juris, 39277) y Fassi, (FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 281). (2678) MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 409; D´ALESSIO, "Declaración testimonial del litisconsorte", LL, 131-27; Cám. Nac. Paz, sala II, 5/3/1968, LL, 133-984 (19.385-S); Cám. 1ª Bahía Blanca, LL, 75-102; Cám. 2ª La Plata, sala I, causa B. 3145, reg. int. 347/61; "La declaración del litisconsorte en calidad de testigo (nota jurisprudencial)", LL, 65-434; Cám. Nac. Civ., sala C, 27/7/1967, LL, 128422; sala B, 30/6/1966, LL, 124-1129 (14.330-S); sala A, 21/3/1968, LL, 131-27. (2679) Es indudable que si la actuación de los litisconsortes puede considerarse autónoma y, en hecho propio, el litisconsorte puede actuar como testigo, no ocurre lo mismo si se trata de un hecho que tendrá igual y común repercusión en la única decisión que al pronunciarse en el pleito afectará a todos y cada uno de los consorcistas (Cám. Nac. Civ., sala C, 27/7/1967, LL, 128-422). (2680) CARNELUTTI, La prueba, cit., p. 126. (2681) GUASP, J., Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, p. 365. Es sustancialmente la posición de Calamandrei, quien distingue al testigo del consultor o perito, en cuanto a que "al testigo se lo llama a deponer acerca de circunstancias cuyo conocimiento histórico ha adquirido él ya, como particular, fuera del proceso, y no recibe del juez, como el consultor, el encargo de realizar en el proceso indagaciones técnicas en lugar de él" (CALAMANDREI, Derecho procesal civil, cit., T. II, p. 271). Por nuestra parte, y como señala Carnelutti (CARNELUTTI, La prueba, cit., ps. 125, 127, 131), el hecho técnico ya ha sido deducido por el testigo con anterioridad al proceso o su declaración, mientras que al perito se lo cita para que lo deduzca (pueden verse además, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 279; DENTI, Estudios de derecho..., cit., p. 28). (2682) Como nota de interés destacamos que en algunos estados de Norteamérica no sólo se autoriza la declaración de las partes como testigos, sino como testigos expertos (expert witnesses), así cuando el profesional demandado por "mala práctica médica" es interrogado y obligado incluso a prestar su opinión como "técnico", sin que a ello se oponga, en sede civil, la prohibición de autoincriminarse ("McDermott v. Manhattan Eye, Ear and Throat Hosp." y "Oleksiw v. Weidner", respectivamente, citados en nuestra "La prueba de la responsabilidad médica en la jurisprudencia estadounidense", publicado en La prueba civil, cit., p. 81). (2683) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 535; Cám. Civ. 2ª, JA, 27-565; PRIETO CASTRO FERRANDIZ, Derecho procesal civil, T. I, p. 456; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 704. (2684) Puede verse nuestro trabajo "El testigo técnico", JA, 1993-IV-741; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, ps. 341/342; SILVA MELERO, La prueba procesal, cit., T. I, p. 276; ROSENBERG, Tratado de derecho procesal civil, T. II, p. 251; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 73; Juzg. de 1ª Inst. nro. 10 Civ. y Com. y de Conciliación, Córdoba, 29/3/1987, LLC, 1990-301; CSJN, 7/8/1990, LL, 1991-C-547; Cám. Trab. Bell Ville, 14/5/1992, LLC, 1993-464. (2685) Devis Echandía señala que para la procedencia de estos testimonios no se requiere norma expresa (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 74), cuestión con la que coincidimos. (2686) A pesar de que la ley no contempla expresamente la figura del testigo-técnico, no existen razones valederas que excluyan la veracidad de sus declaraciones, cuyo valor probatorio puede prevalecer sobre el testimonio común 454

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en tanto la capacitación técnica del testigo lo habilita con mayor precisión a describir los hechos de que se trata (Cám. Civ. y Com. Bell Ville, 30/9/1986, LLC, 1988-297). (2687) CSJN, 27/6/2000, "Warnes, Ana M. v. Anses" DT, 2001-A-864, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose. (2688) Un solo hombre no testimoniará contra el hombre (Deuteronomio, T. XIX, p. 15), ver GORPHE, La apreciación..., cit., p. 413, y ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 647, para sus antecedentes. (2689) GORPHE, La apreciación judicial..., cit. (2690) El testigo único debe ser evaluado con rigor, porque a pesar de que la regla testis unus, testis nullus no tiene acogida en nuestro derecho procesal, sus afirmaciones deben valorarse con la mayor severidad, tratándose de desentrañar el mérito o inconsistencia de sus palabras (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 23/4/1986, JA, 1986-IIISíntesis ; Cám. Nac. Civ., sala B, 27/9/1988, JA, 1989-I-Síntesis ). No cabe prescindir de la prueba testimonial por tratarse de un testigo único, sino apreciarla con mayor severidad (Cám. Nac. Civ., sala G, 1º/8/1985, LL, 1986-A-67; sala A, 31/8/1978, LL, 1979-B-267; sala E, 16/2/1984, LL, 1984-C-414; sala F, 13/3/1980, Rep. LL, XLI, J-Z-2432, sum. 12; Cám. 4ª Civ. y Com. Córdoba, 26/7/1977, Rep. LL, XLI, J-Z-2432, sum. 11; Cám. Nac. Com., sala C, 7/5/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1978, sum. 36; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 9/3/1979, Rep. LL, XXXIX, J-Z1701, sum. 34; Cám. Apel. Civ. y Com.Azul, 22/2/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1978, sum. 37; Sup. Trib. Entre Ríos, sala Trab., 9/3/1978, SP, LL, 1979-213; Cám. Nac. Civ., sala C, 21/10/1985, LL, 1986-B-618 (37.235-S). Puede consultarse además ROTMAN, "Testigo único: límite de su admisibilidad", LL, 1979-A-214 y abundantísima jurisprudencia citada por Morello (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-A, p. 351). (2691) GORPHE, La apreciación..., cit., p. 414. (2692) EISNER, Planteos procesales, "El testigo preconstituido", p. 426; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 45; DÍAZ DE GUIJARRO, E., "Valor probatorio en los juicios de divorcio de las declaraciones de los pesquisas particulares", JA, 1948-II-322; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 326; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 703. (2693) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 566. En este sentido la definición que da Planiol sobre el testigo (citada por ALARCÓN, cit., p. 172) es claramente abarcativa de este concepto, ya que para él, testigo es la persona individual que no "siendo parte en el juicio se ha encontrado presente por casualidad o a instancia de las partes, cuando ocurrió el acto o el hecho contestado y que puede, en consecuencia, expresarle al juez sobre su existencia, sus modalidades y sus resultados". (2694) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/12/1957, LL, 91-563; sala E, 21/10/1958, LL, 95-68; sala A, 8/8/1959, LL, 96-79; LL, 102-878 (6468-S). (2695) Cám. Civ. Cap., 25/3/1931, JA, 35-311. (2696) Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 101-1001 (6179-S); sala D, LL, 143-573 (26.087-S). (2697) La estrictez con que deben examinarse los informes de las agencias privadas de investigaciones y el testimonio de las personas que ejercen esa profesión no excluyen la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellas mismas son corroborantes de otras pruebas, o cuando las circunstancias de la causa autorizan a admitir su veracidad (Cám. Nac. Civ., sala B, 8/4/1974, Rep. LL, XXXV-1398, sum. 55; sala A, 23/8/1974, LL, 156-845 (31.847-S); 5/10/1982, ED, 102-747). (2698) En sentido concordante, el art. 155, inc. 1º, Código General del Proceso uruguayo de 1988. (2699) Conforme Wigmore, citado por GORPHE, La apreciación..., cit., p. 421. (2700) GORPHE, La apreciación..., cit., p. 421. Enseña Liebman que cuando se interroga a un menor de 14 años, que se requiere para ser testigo en el derecho italiano, también se exime a dicho menor de la obligación de prestar juramento (LIEBMAN, Manual..., cit., p. 365). (2701) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 449; Cám. Fed. La Plata, sala II, 9/10/1986, LL, 1987-D-624 (37.676-S); en contra Cám. 1ª La Plata, sala II, causa 99.271, sent. 97/61. En cierta medida coincide con la figura del testigo necesario de quien nos habla Morello (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 436), el que a pesar de verse excluido por la ley, podría declarar así si fuese el único testigo en el conflicto familiar, o si fue la única persona que vio el accidente y es menor de 14 años. Por nuestra parte, no compartimos esta tesis. De cualquier manera, la teoría del testigo necesario no resultaría de aplicación con relación a testigos excluidos por razones de orden público. Sobre la figura del testigo "necesario" puede verse además, ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 650, quien reafirma la inaplicabilidad de esta teoría con relación a los testigos excluidos por el parentesco y el matrimonio.

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(2702) Expresamente tal era la mecánica prevista por la Partida Tercera (ley 9ª, tít. 16), por la que se fijaba la edad en 14 años, pero se permitía el examen de menores de esa edad "dándoles a sus dichos el carácter de presunciones, siempre que fueren aquéllos de buen entendimiento" (ver ALARCÓN, cit., p. 175). (2703) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 576; SCBA, DJBA, 17-641; Cám. 2ª La Plata, sala III, causa 96.559, sent. 16/61; Cám. 1ª La Plata, sala I, LL, 54-55. (2704) El anterior Convenio de Unificación (ley 17009 ) establecía que los testigos que tuvieran su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal pero dentro de un radio de sesenta kilómetros, estaban obligados a comparecer para declarar ante el tribunal de la causa si así lo solicita la parte que lo propone. (2705) Según disponía el dec. 342/1977 "los testigos que tengan su domicilio fuera del lugar del asiento del tribunal, pero dentro de un radio de setenta kilómetros, están obligados a comparecer para prestar declaración ante el tribunal de la causa, en lugar de hacerlo en el de su domicilio, a no ser que el testigo justificare su imposibilidad de comparecer ante dicho tribunal". Vale decir que las partes no podían solicitar la declaración de tales testigos por oficio -como hoy pueden hacerlo "a contrario"-, sino sólo éstos proponerlo en tanto se diera la circunstancia arriba apuntada (ver FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 315). Art. 427.- Testigos excluidos. No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere separado legalmente, salvo si se tratare de reconocimiento de firmas. CONCORDANCIA: art. 425 CPCCBs.As. En primer lugar, cabe destacar que la exclusión contenida en este dispositivo sólo abarca a parientes consanguíneos y afines en línea directa de las partes (2706) y no a los colaterales (2707) por ejemplo, hermanos, tíos y sobrinos (2708) siguiendo en ello los lineamientos del Code de Procédure francés de 1806 (art. 268) en cuanto sólo excluye a los parientes en línea directa de las partes. Como hemos dicho en otro lugar (2709) el carácter absoluto de la norma establece una prohibición que busca proteger no tanto la cohesión de la familia en concreto (2710) sino la esfera de reserva o privacidad respecto de lo que suceda en su seno, así cuidadosamente sustraída de los ojos del juez en causas en las que precisamente se encuentra involucrado uno de sus integrantes, e interesan al estado civil de las personas. Repárese que en este contexto el ordenamiento procesal francés justamente excluye de la prohibición contenida en su art. 268 a estos parientes en los procesos de divorcio o separación de cuerpos (art. 251 Código Procesal Civ.) (2711); y que en el viejo derecho canónico se autorizaba la declaración de los consanguíneos y afines en línea directa de las partes "en los litigios sobre el estado civil cuyo conocimiento exigiera el bien público y no se pudiera obtener de otro modo" (canon 1757, inc. 3º), mientras que en las causas matrimoniales tales testigos eran conceptuados lisa y llanamente hábiles (canon 1974), esto es, no dependía su admisibilidad de que no hubiesen otros medios de prueba asequibles. En este contexto vale la pena recordar que el art. 247, Código Procesal Civil italiano de 1940/2, similar al art. 427, Código Procesal, fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional italiana en 1974 (sentencia 248), por la gravísima afectación del derecho de defensa en juicio que aparejaba esa limitación probatoria. Conviene recordar que el Código General del Proceso de Uruguay (1988) dispone en su art. 156, inc. 1º que "tienen la facultad de abstenerse de testimoniar, el cónyuge, aun separado, los parientes consanguíneos hasta el segundo grado, los afines en primer grado y los padres e hijos adoptivos, salvo, para todos ellos, que el proceso refiera a cuestiones de estado o de filiación y, en general, a cualquier hecho íntimo". Los testigos mencionados por el recordado art. 427 aparecen absolutamente excluidos por consideraciones que atañen al orden público, aunque excepcionalmente y en procesos de familia se ha llegado a admitir la declaración de los hijos (2712) y la de los propios padres (2713) en ambos casos en directa y franca colisión con el texto imperativo de la ley (2714) sobre la base de grandilocuentes razones de justicia dogmáticamente apreciadas como tales. En segundo lugar, cabe señalar que luego de la sanción de la ley 23515 que introdujo el divorcio vincular en nuestro medio, el esposo que obtuvo la disolución del vínculo matrimonial ha perdido su calidad de cónyuge (sin perjuicio de que ya no se halla meramente "separado" como previene el artículo), por lo que aquél -a nuestro juicio- puede ser testigo sin limitación alguna, en cualquier proceso en el que su ex cónyuge sea parte. Así lo pensamos, pues en el artículo, a diferencia de su modelo francés que incluye también al divorciado en la prohibición, sólo aprehende al cónyuge "aunque estuviese separado", estado que no se constata, al menos para el ordenamiento civil nacional, respecto de quien obtuvo su divorcio vincular, quien, en tal contexto, a la par que no es cónyuge, no se encuentra meramente "separado". En tercer lugar, entendemos que la declaración propuesta al solo efecto del reconocimiento de firmas cabe tanto con relación a los parientes excluidos, como con respecto al cónyuge "aunque estuviere separado legalmente", sin perder de vista que la prueba en tal contexto no sería estrictamente testimonial. 456

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Sin embargo, esta regla de exclusión debe reexaminarse cuidadosamente a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño (2715) aprobada por la ley 23849 e incorporada a la Constitución Nacional con jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22, CN), que sienta el principio, en lo que aquí nos interesa, de que en toda actuación judicial debe velarse por el interés superior del niño (art. 3º, inc. 1º), fórmula que opera tanto en causas concernientes al derecho de familia como ajenas a dicha materia (2716) sea que aquél intervenga en calidad de parte procesal (v.gr., pretensión de reclamación de filiación) o como un simple tercero, más allá de que el mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el referido conflicto (v.gr., el juicio de divorcio, separación personal, nulidad del matrimonio, etc.). A partir de esa nueva y esencial óptica entonces, se ha dispuesto por nuestros tribunales, por ejemplo, la obligatoriedad del examen genético en el ámbito penal (2717) la exhumación de cadáveres para la realización de pericias genéticas en las acciones de reclamación de la filiación frente a la oposición de los parientes o cónyuges (2718) la preeminencia del derecho a la intimidad del menor por sobre el derecho de expresar libremente las ideas por la prensa (2719) entre otras cuestiones que atañen, ora al derecho sustancial, ora a prerrogativas o facultades procesales, por lo que pensamos, devendría inaplicable la prohibición contenida en el artículo que comentamos en causas concernientes a niños, máxime que en virtud de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la ley 19865 (art. 27 ) las normas del derecho interno nacional no pueden oponerse a lo establecido en aquéllos. Art. 428.- Oposición. Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si indebidamente se la hubiere ordenado. CONCORDANCIA: art. 426 CPCCBs.As. La oposición que aquí se contempla se refiere tanto a la hipótesis de haberse dispuesto prueba testimonial inadmisible, así para probar la confesión extrajudicial cuando no hubiese principio de prueba por escrito (art. 425 CPCCN), como a la declaración en tal carácter de personas excluidas como testigos, v.gr., el hijo o el padre, con la salvedad indicada en el artículo anterior. Como indica Morello, el Código no señala un plazo para el ejercicio de esta oposición (a diferencia de la prevista en el art. 361), por lo que podrá deducirse hasta el momento de la audiencia (2720) o luego incluso (2721) y aun en los alegatos (2722) si bien para nosotros ello habrá de analizarse a partir de la indisponibilidad absoluta de la prueba sobre tal base (2723). (2706) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 31/10/2000, "Dirección Nac. de Migraciones v. Torales Zorrilla, Esteban" causa 5670/95. (2707) Cám. Nac. Civ., sala B, 28/9/1955, LL, 82-40; Cám. Nac. Civ., sala D, 23/4/1965, LL, 119-1001 (12.444-S); Cám. Nac. Trab., sala II, 17/6/1974. Rep. LL, XXXV-1393, sum. 4; Sup. Trib. Santa Cruz, 31/3/1975, Rep. LL, XXXVII-1253, sum. 4; Cám. Nac. Civ., sala E, LL, 1980-A-626. Conforme CHIOVENDA, Principios, cit., T. II, p. 330, para el derecho italiano previo al Código de 1940. COLOMBO, C. J., "Testigos excluidos", LL, 31-365; DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, "Los parientes en línea recta como testigos en los juicios de divorcio", JA, 23-813; nuestro "Los parientes como testigos en el juicio de divorcio". (2708) Cám. Nac. Civ., sala G, 20/5/1985, LL, 1985-D-527; sala E, 28/12/1979, LL, 1980-A-626; sala D, 27/11/1984, LL, 1985-A-176; CSJN, 28/7/1978, Rep. LL, XLI, J-Z-2431, sum. 1. Puede verse además nuestro trabajo "Los parientes como testigos en el juicio de divorcio", LL, 1986-B-824. (2709) "Los parientes como testigos...", cit. (2710) Fundamento invocado, entre otros, en Cám. Nac. Civ., sala B, LL, 62-387. (2711) GORPHE, La apreciación..., cit., p. 423. (2712) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA, 1951-II-33; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 4/8/1953, LL, 73-341; Cám. 2ª Civ. y Com. de Rosario, 27/8/1954, LL, 77-115; Cám. Civ. y Com. Azul, 12/8/1993, JA, 1994-I-652 cuando el testimonio ya ha sido prestado. En doctrina, DÍAZ DE GUIJARRO, "Los parientes en línea recta como testigos en los juicios de divorcio", cit. (2713) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 29/12/1950, JA, 1951-II-33; Cám. 2ª de la Cap., 1º/8/1921, JA, 7-167; Cám. Apel. Dolores, 22/3/1960, DJBA, 60-178. 457

(2714) Por eso es que con anterioridad prohijamos la derogación de este dispositivo para las causas que se mencionan en el texto y el establecimiento de la declaración facultativa a favor de los parientes consanguíneos (ver "Los parientes como testigos...", cit.). (2715) Para un estudio sobre la incidencia de la Convención, ver GROSMAN, Cecilia, P. "Significación de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", LL, 1993-B-1089. Cuando no ha existido convivencia o una vinculación de cierta estabilidad y duración, es difícil acreditar la existencia de relaciones íntimas de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción. Por tanto, son válidos los testimonios de familiares y amigos, pues ellos son, por el carácter íntimo de las relaciones cuya investigación se requiere, quienes están mejor informados de los hechos (en el caso se admitió el testimonio del abuelo) (Cám. Nac. Civ., sala H, 4/10/1996, "G., T. M. v. V., G. H.", LL, 1998-D-70). Es sólo bajo la óptica de la citada Convención que compartimos la doctrina que fluye del citado precedente en el que se admite el testimonio del abuelo; no compartimos, en cambio, que dicho "testimonio" sea admisible por lo que dispone el art. 253 CCiv., ni menos aún por el supuesto consentimiento de la parte contraria (ver la nota introductoria al comentario al art. 360 ap. 4, d]). (2716) Así, por ejemplo, cuando se admitió la acción de amparo tendiente a autorizar un trasplante de órganos entre personas divorciadas no específicamente autorizadas para ser dadores, teniendo en cuenta el beneficio del hijo (Juzg. Crim. nro. 3, Mar del Plata, firme, JA, 1995-IV-229 ; GROSMAN, Cecilia P., "El interés superior del niño", en AA.VV., Los derechos del niño en la familia, Universidad, p. 39). (2717) CSJN, 27/12/1996, "Guarino, Mirta Liliana" 4/12/1995, ED, 168-443. (2718) Juzg. Civ. y Com. nro. 1, Azul, 24/10/1994, LLBA, 1995-384. (2719) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/6/1991, ED, 145-413, con nota de Germán J. Bidart Campos; sala C, 3/10/1996, LL, 1997-D-100. (2720) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 196. (2721) FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 285. (2722) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 306. (2723) Nuestra Teoría..., cit., p. 221. Art. 429.- Ofrecimiento. Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos, deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres, profesión y domicilio. Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer algunos de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación. El interrogatorio podrá reservarse por las partes hasta la audiencia en que deban presentarse los testigos. CONCORDANCIA: art. 427 CPCCBs.As. La prueba testimonial debe ofrecerse por las partes en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, en ocasión de alegarse un hecho nuevo y al ampliarse la prueba con respecto a hechos no considerados en la demanda o reconvención; indicándose los nombres, profesiones y domicilios de las personas que se señalan como testigos y la individualización que señala el art. 333 respecto a la que constituía objeto del testimonio de cada uno de los testigos (ver el comentario al art. 333). Ahora bien, si por las circunstancias del caso a la parte no le fuera posible suministrar algunos de esos datos, el artículo dispone que bastará que indique los necesarios para que el testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su citación; esto es, mediante medidas complementarias, en tanto dichos recaudos no pudieran ser obtenidos por gestiones privadas (2724). Así, por ejemplo, puede requerirse la declaración del "locador" del departamento que ocupa el demandado en el juicio de alimentos, a quien se lo intima simultáneamente a presentar el respectivo contrato, en miras a establecer sus calidades personales y el alquiler que aquél se encuentra pagando, exempli gratia, como indicio o prueba indiciaria de su capacidad patrimonial (2725). Estos datos mínimos de individualización del testigo se han establecido no sólo para permitir la regular identificación del mismo (2726) sino también para autorizar su posible contralor por la parte contraria a quien los ofreció, por ejemplo a través de la oposición que previene el art. 428 Código Procesal o mediante el juego de las tradicionalmente llamadas "repreguntas" que contempla el art. 442 segunda parte, del mencionado cuerpo, así para determinar si se trata de parientes excluidos por el art. 427 del citado ordenamiento o incluidos dentro de las denominadas "generales de la ley". 458

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El artículo se complementa con el dispositivo contenido en el art. 441 in fine del Código Procesal, en el que se señala que aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente se tratase de la misma persona y cuando, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiese podido ser inducida a error; así, pequeñas diferencias de nombres (2727) u omisiones del apellido de soltera (2728) o de la profesión (2729) entre otras cuestiones, en tanto no sean susceptibles de gravitar sobre la verdadera identidad del testigo (2730) no impedirán la producción de la prueba, máxime si aquéllas no se deducen antes de consentirse la declaración (2731). (2724) FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 286, con cita de la Cám. Civ. 2ª Cap., LL, 1-166. (2725) Así si se ofrece como testigo al portero del edificio y se ha requerido previamente oficio requiriendo del administrador se informara acerca de sus respectivos datos (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, JA, 1969-182). (2726) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/10/1967, LL, 129-997 (16.501-S). (2727) Las ínfimas diferencias en la escritura de un apellido extranjero no impiden la identificación de los testigos, máxime cuando están individualizados por la nacionalidad, estado civil, profesión y domicilio (Cám. Nac. Com., sala C, 23/9/1963, Rep. LL, XXV-1234, sum. 23; sala A, 30/8/1967, LL, 128-466; 16/10/1963, LL, 114-861 [10.277-S]; Cám. Nac. Civ., sala A, 9/3/1967, LL, 127-1116 [15.491-S]). Puede consultarse además "Error en el nombre del testigo propuesto", nota de redacción, LL, 64-241. (2728) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/3/1967, LL, 127-116 (15.491-S). (2729) La circunstancia de que se haya omitido señalar la profesión de los testigos al ofrecerlos no es motivo suficiente para rechazar dicha prueba (Cám. 2ª La Plata, sala III, causa B. 8563, reg. int. 334/63; Cám. Civ. 2ª Cap., JA, 1949-III-115; Cám. Civ. 1ª Cap., JA, 68-978). No desvirtúa la validez del testigo la circunstancia de que al tomársele declaración no se haya dejado constancia de su profesión, ya que se trata de una omisión formal intrascendente que no ha impedido en el caso identificar con claridad a aquél ni puede perjudicar el valor de sus dichos (Cám. Nac. Civ., sala A, 8/3/1966, LL, 122-238). (2730) Cám. Civil 1ª Cap., 11/3/1938, LL, 9-798; Cám. Civil 2ª Cap., 3/9/1947, LL, 48-104. No es motivo suficiente para fundar una oposición a la admisión del testimonio, la omisión del apellido de soltera de la testigo casada, o si se omitió el apellido del marido, o la omisión de alguno de los nombres de pila, cuando no se alega desconocimiento de la deponente (Cám. Civ. y Com. Azul, 15/3/1979, SP, LL, 1980-630; Cám. Nac. Civ., sala B, LL, 112-772 [9443-S]). Por ello es que se ha admitido la oposición cuando habiéndose citado el representante legal de una empresa a reconocer la firma que se le atribuye, comparece una persona sin acreditar dicha calidad ni exhibir autorización (Cám. 2ª La Plata, causa 85.107, reg. int. 332/57); o cuando sólo se indicó el apellido del testigo sin mencionar su profesión, y al comparecer resulta que se trata de una señora que vive en distinto domicilio del denunciado y el apellido indicado es el de su esposo (Cám. Nac. Com., sala B, 12/7/1963, LL, 113-795 [9913-S]). Puede consultarse además, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 300, con cita de jurisprudencia; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 598, con abundante cita de jurisprudencia; nota "Individualización de testigo (problemas que plantea la diferencia en el nombre de la persona ofrecida)", ED, 6-976; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 673; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 580. (2731) Cám. Nac. Civ., sala E, LL, Rep. XX-1080 (1224-S). "No procede la nulidad de la declaración del testigo si pese a las diferencias de nombres, no se acreditó que quien declara sea persona distinta de la propuesta, debiéndose apreciar aquellas diferencias con criterio amplio" (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 453; Cám. Civ. y Com. Azul, 15/3/1979, SP, LL, 1980-630-473). Resulta improcedente la citación del declarante a efectos de ratificar su testimonio en virtud de que en el acta levantada en ocasión de la audiencia se omitió consignar sus datos personales, por cuanto tal omisión fue consentida por la actora y codemandados cuyos mandatarios se encontraban presentes y suscribieron el acta. Cabe aplicar analógicamente la norma del Código Procesal (art. 441 in fine), en tanto las circunstancias del caso (cédula) y declaración anterior no deja posibilidad razonable de que las partes pudieran haber sido inducidas a error a cerca de la identidad del testigo (Cám. Nac. Com., sala C, 24/4/1987, Rep. de Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, año 1987). Art. 430.- Número de testigos. Los testigos no podrán exceder de ocho por cada parte. Si se hubiere propuesto mayor número, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios entre los propuestos, si fueren estrictamente necesarios y, en su caso, ejercer la facultad que le otorga el art. 452. 459

CONCORDANCIA: art. 428 CPCCBs.As. El Código de Procedimientos de la Capital Federal de 1880 (ley 1144) no traía una disposición que derogase expresamente las leyes procesales españolas anteriores a la emancipación, sino recién con la sanción de la ley 14237 (art. 95), por lo que hasta ese momento la jurisprudencia nacional se mostraba vacilante acerca del número de testigos que podían ofrecerse en los distintos procedimientos judiciales regulados por aquel cuerpo; así, en algunos precedentes aplicándose la ley 7 título 6º, libro 4º de la Nueva Recopilación, por lo que se sostenía que el número máximo de testigos por cada parte no podía exceder de treinta (2732) o de doce si se reputaba vigente la ley 32 título 16 de la Partida Tercera (2733) para cada parte (2734). En otras decisiones, en cambio, se establecía que frente al silencio de la ley no cabía en rigor restricción alguna, por lo que el número de testigos debía ser ilimitado (2735). El artículo establece que el número de los testigos no podrá exceder de ocho por cada parte (para el juicio ordinario y el sumarísimo, ver comentario al art. 498 ), aunque si se hubiese propuesto un número mayor, se citará a los ocho primeros, y luego de examinados, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios de entre los propuestos si fuesen estrictamente necesarios, sin perjuicio de ejercer la facultad que le otorga el art. 452 ; y de cinco en los incidentes, entre otros casos (v.gr., arts. 183 395 518 650 653 CPCCN), sin perder de vista que sólo en el proceso ordinario o sumarísimo (y en los especiales que tramiten por sus normas) cabe la posibilidad de autorizar la citación de un número por encima de aquél. Compartimos la tesis relativa a que no debería computarse como integrando el número de testigos permitidos por la ley a los que son citados exclusivamente para reconocer sus firmas, o al menos consideramos que con relación a ellos debería siempre concederse la ampliación que se solicite (2736) sin perjuicio de considerar a este medio como prueba autónoma, en los términos y con el alcance que previene el art. 378 segunda parte, Código Procesal (2737). (2732) Cám. Civ. 1ª Cap., JA, 65-722; Cám. Civ. 2ª Cap., LL, 8-395; Cám. Com. Cap., JA, 67-838; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 582; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV p. 581. (2733) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 583. (2734) Cám. Civ. 1ª Cap., JA, 28-633. (2735) Cám. Com. Cap., JA, 22-455; Cám. Fed. Cap., JA, 37-103. (2736) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 674; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 446; Cám. 2ª La Plata, sala I, causa 92.848, reg. int. 27/59 y sala III, causa B. 19.290, reg. int. 114/67. Esto constituye una derivación de la vieja jurisprudencia de la Cámara Civil 2ª de la Capital sentada a partir de 1929 (GF, 84-167), que pensamos que mantiene su virtualidad a pesar del amplio arbitrio que se acuerda al juez en los arts. 430 y 491 Código Procesal, para extender el número de los testigos. Por ello no compartimos que no quepa la distinción apuntada por Colombo en la actualidad, como sostiene Falcón (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 312), más allá de que se acepte o no la exclusión de estos "testigos" del número "máximo" en cuestión. Nos parece de todos modos que la citación de esas personas, a ese único fin, no constituye en rigor prueba testimonial, sino un medio probatorio innominado regulado por el art. 378 Código Procesal, por lo que cabría su ofrecimiento como prueba autónoma. (2737) En este sentido se ha resuelto que la mentada limitación no tiene vigencia en lo que se refiere a terceros citados para reconocimiento de firmas, Y ello porque en tal caso la prueba de que se trata, en rigor técnico, no reviste exclusivamente el carácter de testimonial (Cám. 2ª La Plata, sala I, causa 92.848, reg. int. 27/59). Art. 431.- Audiencia. Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez mandará recibirla en la audiencia que señalará, en las condiciones previstas en el art. 360 . Cuando el número de los testigos ofrecidos por las partes permitiese suponer la imposibilidad de que todos declaren en el mismo día, deberá habilitarse hora y, si aun así fuere imposible completar las declaraciones en un solo acto, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días inmediatos, determinando qué testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida en el art. 439 . El juzgado fijará una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los testigos que faltasen a las audiencias, con la advertencia de que si faltase a la primera, sin causa justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa de hasta pesos un mil ($ 1.000). CONCORDANCIA: art. 429 CPCCBs.As. 460

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La facultad de volver a meritar la procedencia de la prueba se reproduce aquí (art. 428 CPCCN), con abstracción de la eventual oposición que las partes pudieran haber deducido o no, ya que el juez, "si fuese admisible en el caso", mandará recibirla en la audiencia preliminar (art. 360 CPCCN), en una audiencia que señalará para el examen en el mismo día de todos los testigos y habilitando apriorísticamente hora inhábil, si bien cuando su número permitiere suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha -continúa dicha norma-, se señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días seguidos, determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, de conformidad con la regla establecida por el art. 439 -vale decir, separada y sucesivamente y alternándose en lo posible los del actor con los del demandado- sin perjuicio de la habilitación tácita prevista por el art. 154 del Código. El juzgado preverá, en caso de que las partes no hubiesen asumido expresamente la carga de hacer comparecer a los testigos, una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en fecha próxima, para que declaren los que faltaren a las audiencias preindicadas, debiendo notificárseles ambas audiencias, con la advertencia de que si faltaren a la primera, sin causa justificada, se los hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza pública y se les impondrá una multa de hasta $ 1.000; vale decir que la audiencia supletoria sólo se fijará cuando la parte no hubiese asumido la carga de hacer comparecer al testigo, ya que cuando aquélla lo hizo sólo cabe la fijación de una, la "principal", sin perjuicio de que en caso de incomparecencia justificada se señale una segunda (2738). La segunda audiencia supone que el testigo habrá de acreditar la existencia de una justa causa de incomparecencia para la primera, o que será traído a aquélla con la fuerza pública y se le aplicará la multa (2739) -aunque nuevamente debemos señalar que esta disposición no se observa rigurosamente en la práctica-, no siendo ella una audiencia "opcional" para el testigo, de forma tal que éste pueda elegir, a su comodidad, entre una u otra fecha para su asistencia (2740). La audiencia se señala para la declaración de los testigos "principales", vale decir, para la recepción del testimonio del número máximo que en cada caso se autoriza según el tipo de proceso, salvo que en ese mismo acto el juez resuelva fundadamente la citación de los que excedieren de ese número, por entender que pueden resultar "estrictamente necesarios" con sujeción a lo que previene el art. 430 del ordenamiento procesal nacional, aunque, por lo general, esta facultad será ejercida con posterioridad a haberse recibido la declaración de los primeros. La audiencia será presidida por el juez, por el secretario o por el prosecretario letrado (arts. 34 38 y 360 inc. 5º, CPCCN) y empezará a la hora señalada, sin que en tal contexto exista un plazo de gracia como el acordado para el absolvente en la absolución de posiciones, ya que los 30 minutos que confiere el art. 125 inc. 4º, Código Procesal son un término máximo de espera hacia el tribunal para los citados, transcurridos los cuales podrán éstos retirarse dejando constancia en el libro de asistencia. El secretario o prosecretario levantará acta haciendo una circunstanciada relación de lo ocurrido y de lo expresado por las partes y testigos (2741) la que será firmada por los comparecientes, salvo negativa o imposibilidad de hacerlo, ante lo cual se dejará constancia en ella; si el juez hubiese presidido la audiencia también firmará el acta (art. 125 inc. 5º, CPCCN) (2742). Sobre el particular, nos parece oportuno recordar que "es casi tan necesario, se ha dicho, ver el interrogatorio como oírlo. Se pensó que el enfrentamiento de jueces y testigos, por sí solo podría hacer surgir la verdad. De este modo, el testimonio se convierte verdaderamente en una prueba viva, mientras que la deposición escrita no es más que una prueba muerta: como decía De La Grasserie, el acta del interrogatorio vela la fisonomía de los testimonios y no refleja de ellos más que la sombra" (2743). (2738) Conforme FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 288; MIRÁS, O. - GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO, M. L., "Comentario crítico sobre la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 22434 )", ED, 94-839; Cám. Nac. Civ., sala A, LL, 118-928, sum. 12234. (2739) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 675. (2740) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/6/1968, LL, 135-1095; sala E, 18/2/1971, ED, 37-121; sala F, 26/5/1975, LL, 1975-C-510 (32.690-S). (2741) El Código decía que "abreviada", lo cual no se aplicaba para el caso de la audiencia testimonial, tal cual lo destacan MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-B, p. 612. Esto es así, agregamos, por cuanto en este supuesto resultaba de aplicación lo normado por el art. 416 Código Procesal hasta su derogación por la ley 25488 . (2742) Véase la justificada crítica de Morello en orden a la inaplicabilidad del principio de inmediación en este medio de prueba (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-B, p. 613). (2743) GORPHE, La apreciación..., cit., p. 391. 461

Art. 432.- Caducidad de la prueba. A pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida del testigo a la parte que lo propuso si: 1) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón. 2) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere oportunamente las medidas de compulsión necesarias. 3) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día. CONCORDANCIA: art. 430 CPCCBs.As. La negligencia en la producción de la prueba testimonial determina, como en el resto de las demás pruebas, la pérdida o caducidad de aquélla, frente al supuesto genérico que engloba el art. 384, Código Procesal, o ante los específicos regulados en diversos artículos del ordenamiento, que operan a manera de caducidades automáticas y sin sustanciación con la contraria, así en los previstos en los arts. 432, 434 y 437, Código Procesal (2744). El art. 432 que comentamos establece así que a pedido de parte (2745) y sin sustanciación alguna, se tendrá por desistida (2746) del testigo a la parte que lo propuso si no hubiere activado su citación y éste no hubiese comparecido por esa razón; si no habiendo comparecido aquél a la primera audiencia sin invocar causa justificada, no requiriese oportunamente las medidas de compulsión necesarias; si fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día. El primer inciso se refiere al caso de que el testigo no compareció por no haberse activado su citación (2747), así, si llegado el día de la audiencia la parte que propuso al testigo no libró la cédula, a pedido de parte y sin sustanciación se dispondrá la caducidad de esa prueba. El segundo inciso, en cambio, supone que la parte no requirió oportunamente, vale decir con la anticipación suficiente, que el testigo debidamente citado que no compareció fuese traído por la fuerza pública, planteándose el interrogante de si la caducidad operaría aun en el caso de que el testigo compareciera por sus propios medios a la segunda audiencia. Entendemos que la comparecencia del testigo a la audiencia supletoria excluye por de pronto la caducidad en este aspecto, ya que lo que la ley sanciona aquí es la falta de diligencia por parte del interesado en cuanto de la misma se derive la frustración de la producción de la prueba (2748). Sin embargo, ¿qué sucedería si la caducidad fuera acusada en el día inmediato hábil anterior a la audiencia supletoria, cuando es ya del todo obvio que las medidas no se tomaron ni podrían entonces solicitarse “oportunamente”, y el juez debe decidirla sin sustanciación y con los elementos tenidos a la vista en tal momento (2749) (ya que aquí no jugaría el dispositivo previsto por el art. 385 , Código Procesal que se refiere a negligencia “genérica”)? De admitirse la tesis que sostenemos, la resolución debería diferirse hasta el día en que la audiencia debió celebrarse a fin de constatar si el testigo comparece o no, no sin dificultades o serios reparos ante los claros y, diríamos, categóricos términos del art. 432 del citado ordenamiento; o, contrariamente, disponerse la caducidad acusada, pues es del todo obvio que el proponente de la prueba no requirió (oportunamente o no) las medidas de compulsión necesarias al momento en que se solicitó la declaración. Un segundo interrogante se vincula con la cuestión de si basta que se requieran las medidas de compulsión, o es necesario que se haya librado el oficio a la Policía Federal para que se excluya de tal modo la caducidad. Para nosotros no es suficiente con la mera petición, sino que será necesario el libramiento del oficio para evitar la caducidad probatoria (2750), carga que consideramos aprehendida dentro del concepto de “medidas de compulsión necesarias” a que hace referencia el art. 432, inc. 2º; con lo que si el proponente solicitó que el testigo fuese traído por la fuerza pública, pero no diligenció el oficio y aquél no compareció, correspondería la caducidad de dicha prueba. El inc. 3º abarca la hipótesis de que la segunda audiencia -con relación a la cual se solicitó la comparecencia del testigo por la fuerza pública (inc. 2º)- también fracasa por motivos ajenos a la parte que propuso al testigo (2751), y que aquélla no solicitó la fijación de una tercera “dentro de quinto día”, computándose el plazo desde el día siguiente del fijado para la celebración de la audiencia, frustración que aquí se vincula ya con la incomparecencia del testigo, ya con supuestos de fuerza mayor como ser enfermedad del juez, etc. Va de suyo entonces que cualquier otro supuesto no comprendido expresamente en el citado artículo deberá tramitar por incidente y con los presupuestos que previene el art. 384 Código Procesal (2752), dado que como bien dice Colombo, “las causas específicas de negligencia elevadas a la categoría de caducidad automática en el art. 432, no excluyen las genéricas que están ínsitas en el 384” (2753). (2744) No consideramos el supuesto del art. 454 del CPCCN como uno de caducidad, ya que el mismo no opera automáticamente ante el vencimiento del plazo, sino que es una consecuencia que puede o no sobrevenir. (2745) No obstante, se ha resuelto que el juez debe denegar de oficio el pedido de nueva audiencia cuando la inasistencia a la supletoria se atribuye a la inactividad de la parte que propuso al testigo (Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 127-1111 (15.453-S); sala F, 25/11/1983, LL, 1984-B-115). (2746) Destácase que el art. 432 no resulta de aplicación para la producción de prueba testimonial en extraña jurísdicción en y fuera de la República (CSJN, 26/3/1991, LL, 1991-C-403). 462

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(2747) Como dice Colombo, la expuesta debe tratarse de la causa única de la incomparecencia (COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 678); FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 456. (2748) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/4/1982, Rep. LL, XLIII, J-Z-1749, sum. 3; LL, 1977-B-389; FENOCHIETTO ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 456. En contra, Cám. Nac. Civ., sala E, 27/6/1979, ED, 86-414. Sin embargo, se sostiene que la parte contraria podría solicitar se fijara una nueva audiencia, o ya la nulidad de la tomada, si por no constar el libramiento del oficio aquél no concurrió a la segunda audiencia (FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 289, con cita de jurisprudencia). No compartimos esta tesis, ya que la audiencia “supletoria” no se había dejado sin efecto, la parte debió concurrir de igual modo, o solicitar lo pertinente con la antelación necesaria a ese acto. (2749) La negligencia debe resolverse teniendo en cuenta la situación existente al momento de promoverse la articulación (Cám. 1ª La Plata, sala III, causa 120.300, reg. int. 665/65; Cám. 2ª La Plata, sala I, causa B. 16.255, reg. int. 72/66; Cám. 2ª La Plata, sala II, DJBA, 51-237). (2750) Doctrina mayoritaria, Cám. Nac. Civ., sala B, LL, 1977-B-389. (2751) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/11/1983, LL, 1984-B-115. (2752) Cám. Nac. Civ., sala E, ED, 26-73. (2753) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 676. Art. 433.- Forma de la citación. La citación a los testigos se efectuará por cédula. Ésta deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en ella se transcribirá la parte del art. 431 que se refiere a la obligación de comparecer y a su sanción. CONCORDANCIA: art. 431, CPCCBs.As. La persona ofrecida como testigo adquiere tal cualidad procesal una vez dispuesta su citación por el tribunal, recaudo que la habilita a declarar aun cuando no se encontrara formalmente notificada por los medios que la ley señala (2754). La citación se deberá efectuar por cédula o acta notarial (arts. 136 y 433, CPCCN) dirigida al domicilio real del testigo, con los recaudos que mencionan los arts. 136 y 137 del ordenamiento procesal, en la que se transcribirá el art. 431 párr. 3, y deberá notificarse y no “diligenciarse” con tres días de antelación. Art. 434.- Carga de la citación. El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriere sin causa justa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido. CONCORDANCIA: art. 432, CPCCBs.As. El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumió expresamente la carga de hacerlo comparecer a la audiencia, entendiéndose que el ofrecimiento de la prueba testimonial sin otro agregado supone que la parte requiere la citación del testigo por el tribunal. Esta dos modalidades inciden en cuanto al número de audiencias que en cada caso se señalan; el deber de comparecer y la sanción ante su incumplimiento; y su incidencia con relación a la caducidad o negligencia en orden a la producción de esta prueba. Así al tratarse de citación por el juzgado, se fijan dos audiencias, una principal y una supletoria “con carácter de segunda citación” a la que se hará comparecer al testigo -en caso de no haber asistido a la primera con justa causa- por medio de la fuerza pública y se le impondrá una multa (art. 431 CPCCN). La citación por la parte, en cambio, supone la citación -testigo no hostil(2755) respecto de quien se considera que comparecerá voluntariamente al proceso -modalidad que reconoce su antecedente inmediato en el art. 121, ley 50- (2756), en cuyo caso si el testigo no concurriese sin justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación se lo tendrá por desistido (2757) ; si, por el contrario, alega y prueba la existencia de justa causa de incomparecencia, se fijará una segunda audiencia en tanto dicho extremo se justifique dentro del plazo de cinco días de fracasada la “primera”, ello por analogía con el que previene el art. 432 , inc. 3º, Código Procesal (2758). No rigen en esta modalidad tampoco las limitaciones impuestas por la distancia a que hacen mención los arts. 426 Código Procesal y 10, ley 22172, pues la parte toma sobre sí la carga de hacer comparecer al testigo domiciliado a más de setenta kilómetros (2759). En cuanto al número de audiencias, aquí, a diferencia de lo que sucede cuando la citación se practica por el juzgado, sólo se señala una sola audiencia, la que no se notifica por cédula al testigo en virtud de la carga asumida por la parte que lo propuso.

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(2754) Conforme FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 291, “la notificación por cédula del testigo no es una formalidad ineludible”. Esto no significa, empero, que el requerimiento judicial sea superfluo, pues, como se ha dicho, “el deber de testimoniar surge... en ese momento, porque no existe el testimonio espontáneo, es decir, por iniciativa del testigo” (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 57; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 576; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 668). (2755) Sobre el concepto del testigo hostil puede verse COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 680. Por eso es que no compartimos la irregular práctica de algunos tribunales que confunden la declaración en primera audiencia que contempla el art. 638 , CPCCN para el juicio de alimentos, con la asunción de la carga de la citación del testigo por parte del actor, y excluyen, por ende, su citación por el juzgado y la fijación de las respectivas audiencias, como si el ofrecimiento de la prueba no pudiera comprender a testigos hostiles. (2756) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 592. Esta modalidad se encuentra también prevista en el Código General del Proceso Uruguayo (1988), art. 160 , inc. 2º. (2757) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 681, admite sin embargo la sustanciación o contestación del acuse. (2758) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 319. (2759) Interpretamos que es también la opinión de PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 608; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 505. Art. 435.- Inasistencia justificada. Además de las causas de justificación de la inasistencia libradas a la apreciación judicial, lo serán las siguientes: 1) Si la citación fuere nula. 2) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en el art. 433, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia. CONCORDANCIA: art. 433, CPCCBs.As. Se trata de supuestos de inasistencia justificada del testigo por motivos no imputables al mismo, así frente a una notificación nula o cuando se lo hubiese citado con una antelación menor de tres días, con la salvedad que indica el artículo. Fuera de estos casos, existe un amplio elenco de causas de justificación de la incomparecencia del testigo que se encuentran libradas a la apreciación judicial, así para el que no comparece a la primera o a la segunda audiencia, como para aquél que no asiste al ser citado por la parte que asumió la carga de hacerlo comparecer (2760); y aprehende así desde la enfermedad del testigo en tanto ella impida el traslado al tribunal (2761) o pueda significar su agravamiento (2762); la ausencia (2763); el cumplimiento de otras obligaciones (2764); hechos de la naturaleza (2765), etc. Como enseña Eisner, “la justa causa” de incomparecencia denota a la vez una situación de hecho y un concepto de derecho. Es un “standard jurídico”, una cuestión de “derecho concreto”, de aquellas que dan una figura flexible de apreciación de la conducta de acuerdo con un tipo o modelo. Ejemplos de éstos tenemos en los de “buena fe”; “culpa grave”; “injurias graves”; “conducta desleal”; “buen padre de familia”; “orden público”; “prudencia necesaria”; “justo título, etc., que con tanta abundancia nos suministran los códigos y libros de jurisprudencia” (2766). Nos convence por ello la fórmula que da ese autor: “entendemos por ‘justa causa´, la excusa prevista por la ley o el acontecimiento no querido que impide la concurrencia del citado o que pudiera significarle un perjuicio superior al que implica la postergación de la audiencia, a juicio del magistrado y siempre que no mediare culpa grave”. Para resumir, creemos que la noción de justa causa supone, por un lado, la presencia de un impedimento razonablemente grave, y por el otro, la ausencia de dolo o culpa de parte del testigo citado. Art. 436.- Testigo imposibilitado de comparecer. Si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario, presentes o no las partes, según las circunstancias. La enfermedad deberá justificarse en los términos del art. 419 , párr. 1. Si se comprobase que pudo comparecer se le impondrá multa de (hoy $ 29,35) a (hoy $ 440,31) y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública. CONCORDANCIA: art. 434, CPCCBs.As. El testigo imposibilitado para comparecer al juzgado o a la audiencia (2767), a tenor de lo que previene el artículo será examinado en su casa ante el secretario; y en los casos en los que no se autorice la presencia de las partes, éstas podrán fiscalizar su producción a través del examen previo del interrogatorio y la inclusión de preguntas (arg. art. 454 , CPCCN), o posteriormente a instancia de un nuevo interrogatorio. En cuanto a la enfermedad, ella deberá 464

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justificarse en los términos del art. 419, párr. 1, Código Procesal (ver lo dicho en el comentario al art. 419), vale decir con anticipación suficiente a la audiencia y mediante certificado médico en el que deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal -aunque en casos especiales se ha admitido la justificación posterior o en el mismo acto de la audiencia- (2768), y si se comprobare que pudo comparecer, se le impondrá una multa y, ante el informe del secretario, se fijará audiencia de inmediato, la que deberá realizarse dentro del quinto día, notificándose a las partes con habilitación de días y horas y disponiendo la comparecencia del testigo por medio de la fuerza pública. Este supuesto no es en rigor e invariablemente de incomparecencia; el testigo no comparece al juzgado, sino que es el tribunal el que se constituye, por enfermedad u otras razones atendibles, en su casa o en el lugar de residencia de aquél, salvo en la hipótesis de que la imposibilidad se alegase en el mismo acto de la audiencia o con posterioridad a ella, o que la enfermedad no posibilitase la recepción de la prueba en esa circunstancia. Art. 437.- Incomparecencia y falta de interrogatorio. Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna. CONCORDANCIA: art. 435, CPCCBs.As. Si la parte que ofreció el testigo no concurre a la audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación (2769), bastando, como se ha dicho en el comentario al art. 432 , que se verifique uno u otro extremo para excluir la caducidad. Si la parte por sí o por apoderado asiste, la audiencia se celebrará aun cuando aquélla no pueda formular preguntas por carecer de patrocinio letrado (art. 56, CPCCN), lo cual si bien deja sin eficacia alguna a la prueba, soslaya el presupuesto objetivo que el artículo supone para imponer la caducidad; si la parte o su apoderado no concurre, pero deja el pliego, la audiencia se tomará por el juzgado (2770). No compartimos la tesis de que la parte en este contexto podría justificar su inasistencia (2771), teniendo en cuenta para ello la facultad que la ley le acuerda para dejar el interrogatorio en miras a acontecimientos imprevisibles o, si se quiere, supuestos de fuerza mayor. Consideramos sí que la caducidad no se verifica en esta hipótesis si los testigos tampoco concurrieron (2772), sin perjuicio de lo que dispone el art. 432 del citado ordenamiento. (2760) Es claro que la justificación por la inasistencia a la primera audiencia deberá realizarse con anterioridad a la segunda y en tanto no se hubiese operado la caducidad de la prueba. (2761) Cám. Nac. Com., sala A, LL, 106-975 (7686-S). (2762) EISNER, con cita de jurisprudencia, Planteos procesales, p. 207. (2763) EISNER, Planteos..., cit. (2764) Así la necesidad de comparecer a otra audiencia (Cám. Com. Cap., 10/12/1930, JA, 34-1332). (2765) Por ejemplo un temporal (Cám. Civ. 2ª, JA, 11-766). (2766) EISNER, Planteos..., cit., p. 206. (2767) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 458. (2768) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 429; EISNER, Planteos..., cit., p. 212, con cita de jurisprudencia; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 523; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 355. (2769) Cám. Nac. Civ., sala D, 6/3/1975, LL, 1978-B-663 (34.591-S). (2770) Cám. Nac. Civ., sala D, LL, 1978-B-663, sum. 34.591. (2771) Cám. Nac. Com., sala B, LL, 131-1213. (2772) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/9/1968, ED, 26-442; Cám. Com. Cap. 10/12/1926, GF, 65-459; MORELLO SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 145; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 457; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 570. En contra, Cám. Nac. Civ., sala C, 25/6/1968, LL, 135-1095 (20.793-S); Cám. Com. Cap., 26/12/1941, GF, 156-412. Art. 438.- Pedido de explicaciones a las partes. Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes. 465

CONCORDANCIA: art. 436, CPCCBs.As. Se trata del libre interrogatorio de las partes por el juez y de aquéllas entre sí (arts. 415 y 442 , CPCCN), acerca de los hechos que interesan a la litis, fundamentalmente con el propósito de aclarar las respectivas posturas, el alcance y sentido de las preguntas formuladas (2773) y el de las respuestas recaídas (2774), sin que sea obstáculo para ello que una de ellas no asista personalmente sino por apoderado (2775) ; y que reitera en la audiencia testimonial lo que se autoriza al juez y a las partes en y para la prueba confesional (ver lo dicho en el comentario del art. 415). Consideramos que las preguntas recíprocas que en este dispositivo se autorizan no se limitan a las cuestiones que integran la declaración del testigo, tal cual sostiene Morello (2776), sino que se extienden sobre lo que las partes estimaren conveniente con sujeción a los hechos que pueden constituir el objeto o thema de la prueba. Es claro que a pesar de sus bondades, uno y otro no han alcanzado a funcionar en ausencia de una inmediación mínima, y por la vigencia de coloridos dogmas con los que se pretende sustraer a las partes de toda declaración que no sea bajo las arcaicas y perimidas formas de la absolución de posiciones. Es ilustrativo lo que en tal contexto señalaba Bentham a comienzos del siglo XIX cuando observaba que “en ese monstruoso sistema en que se han separado las dos funciones; la de interrogar y la de fallar, en que el superior pone los remos y el timón en manos de un inferior, es decir, delega en él lo que tiene de más difícil y laborioso el procedimiento, para reservarse a sí mismo la tarea más agradable y brillante, toda la atención pública se dirige hacia ese juez superior. El personaje secundario, que trabaja en la intimidad del gabinete, se preocupa tan poco del público como el público de él. Para extraer la verdad del pozo en que se oculta, tiene que realizar muchos esfuerzos; en cambio, no requiere ninguno dejarla donde está” (2777). Como hemos dicho al comentar el art. 415 , la negativa a responder a las “preguntas” podrá ser valorada libremente por el juez a la luz de la eficacia probatoria que cabe atribuir al comportamiento de las partes en el proceso, para nosotros como prueba de por sí suficiente según las reglas de la sana crítica. (2773) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 628. Se trata, como dice Calamandrei (CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, cit., T. III, p. 340), de un interrogatorio que “no tiende sólo a suministrar al juez informaciones acerca de los hechos, sino también informaciones acerca de la persona”. (2774) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 461. (2775) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 461; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 324; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 295. (2776) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit.; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 461. (2777) BENTHAM, Tratado.., cit., T. I, p. 218. Art. 439.- Orden de las declaraciones. Los testigos estarán en lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales. CONCORDANCIA: art. 437, CPCCBs.As. Los testigos estarán en un lugar desde donde no puedan oír las declaraciones de los otros, y serán llamados sucesiva y separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por razones especiales, de lo cual pensamos que deberá dejarse constancia de ello en la resolución o en el acta, expresándose los fundamentos para apartarse de dicha norma (2778). Se busca, como dice Morello, “impedir que las partes, al tomar conocimiento de la declaración de los propuestos, instruyan a sus propios testigos, obstaculizando el esclarecimiento de la verdad de los hechos que se controvierten” (2779). Por eso es que los testigos, en concordancia con lo que previene el art. 431, Código Procesal, deberían declarar en lo posible todos en un mismo día, salvo de resultar ello imposible por el número de los propuestos, supuesto éste en el cual se señalarán tantas audiencias como fuera necesario. En la práctica, lamentablemente, no suelen observarse estrictamente estas normas, a pesar de los efectos que de su inobservancia pueden derivarse indebidamente en favor o en perjuicio de los sujetos procesales. Si el testigo no conociere el idioma nacional, el ordenamiento establece que el mismo será examinado mediante traductor público, o a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115 CPCCN). Ver lo dicho en el comentario al art. 431 con relación a la audiencia. (2778) Sobre el particular, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 296; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 571; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 325. (2779) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, ps. 462/463; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 616. 466

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Art. 440.- Juramento o promesa de decir verdad. Antes de declarar, los testigos prestarán juramento o formularán promesa de decir la verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes. CONCORDANCIA: art. 438, CPCCBs.As. Con miras a asegurar el deber de veracidad, el artículo señala que antes de declarar los testigos prestarán juramento o formularán promesa (o protesta) de decir verdad, a su elección, y serán informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes (2780). Enseña Falcón (2781) que “llámase juramento a la afirmación o negación de algo, poniendo solemnemente a alguien por testigo y especialmente a Dios”. El Código parece atribuir al juramento matices ético-religiosos de los que no estuvo desprovisto en sus orígenes -pero que difícilmente sobreviven en la actualidad-, aunque autoriza la “promesa de decir verdad” como fórmula equivalente (2782). La negativa a prestar uno u otro importaría negativa a declarar con las consecuencias penales que ello apareja (art. 243 CPen.) (2783) ; del mismo modo que la falsedad de la declaración o el falso testimonio (art. 276, CPen.), sin perjuicio de la responsabilidad civil del testigo. El interrogante se plantea en torno a la eficacia de la declaración prestada sin juramento o promesa de decir verdad, desde la óptica del derecho procesal civil, cuestión que, a nuestro juicio, no anula la prueba (2784), pues como dice Arazi (2785), “el juramento o la promesa de decir verdad no es un requisito para la validez del testimonio, sino una cuestión que hace a su eficacia. Se ha dicho con acierto que la simple palabra de un hombre honesto no puede valer menos que el juramento de un canalla”. El Código no establece la nulidad para la declaración prestada sin el cumplimiento de tal recaudo, ni ella es una consecuencia que pueda derivarse a partir de la supuesta frustración del acto, pues más allá de ello, la declaración se ha rendido, de eso no cabe duda. No por no jurar o prometer decir la verdad, el testigo miente; ni por jurar o prometer decir la verdad, el testigo dice la verdad. “Por debajo de las formas, importa el valor en sí del acto procesal y su contenido. En la medida en que las declaraciones de los testigos son idóneas al proceso con prescindencia del juramento, igualmente van a ser evaluadas en la sentencia con arreglo al cartabón general: las reglas de la sana crítica” (2786). El artículo no exige la lectura de las disposiciones penales aplicables, sino que requiere que los testigos sean informados de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o reticentes, por lo que tampoco cabría en este sentido la nulidad de la declaración por tal causa (2787). Conviene recordar que el juramento o promesa de decir verdad comprende el contenido o la sustancia de las respuestas a dar, y también la exactitud o veracidad de los datos personales que el testigo informa al responder al “interrogatorio preliminar” (2788). (2780) Como enseña Devis Echandía, “la exigencia del juramento existió en Roma desde tiempos muy antiguos. En la Ley de las Doce Tablas se sancionaba el perjurio con la pena capital; más tarde se le consideró como una especie de falsedad (Modestino, Lib. 27, D) y la pena pasó a ser de destierro o relegación. Después, bajo Justiniano se dejó la sanción al arbitrio del juez (Digesto, ley 16, De Testib). Constantino renovó la obligación del juramento (Lib. 9, Código De Testib). En la ley hebrea se imponía al perjurio la pena del talión (Deuteronomio, cap. 19, vers. 21). En Francia, desde tiempo inmemorial se exigió el juramento a los testigos y a partir de 1531 se castigó el perjurio con pena de muerte” (cit., T. II, p. 56). (2781) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 325. (2782) “El juramento... parte de otra suposición. Colocado el espíritu en determinadas condiciones de impresionabilidad, o bajo la coacción de sus sentimientos ético-religiosos, se constituye en el jurante un estado de ánimo propicio a la declaración de la verdad” (COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 281). Palacio remarca la relevancia moral que tal acto reviste aun en la actualidad (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 617). (2783) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 598; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 462. (2784) En contra SILVA MELERO, La prueba procesal, cit., T. I, p. 216; GUASP, Derecho procesal..., cit., p. 389; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 110; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 573; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 618, aunque para este autor se trataría de una nulidad relativa; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 598. En el sentido que sostenemos, MORELLO - SOSA BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 466 y fallos citados y “Validez de la declaración del testigo que no prestó juramento o promesa de decir verdad”, Jus, 21-134; GONZÁLEZ GODOY, A., “En torno a la validez y eficacia en el proceso civil de las declaraciones testimoniales prestadas sin juramento o promesa de decir verdad”, LL, 149-375; ARAZI, La prueba, cit., p. 240; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 464; SCBA, 21/11/1972, Rep. LL, XXXIV-1297, sum. 5; Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 15/5/1973, LL, 154-620 467

(31.200-S); Cám. 1ª San Nicolás, 16/12/1975, Rep. LL, XXXVII-1254, sum. 18. Entraña una “nulidad relativa, que si no fue pedida no puede ser considerada” (Cám. 3ª Civ. y Com. Córdoba, 17/5/1975, Rep. LL, XXXV-1396, sum. 22; Cám. Trab. Rosario, sala II, 20/4/1985, Juris, 77-151; Cám. Nac. Civ., sala A, 29/11/1993, JA, 1994-II-191 ; Cám. Nac. Civ., sala L, 29/11/1993, LL, 1994-C-226). Con relación a la improcedencia de la nulidad por falta de juramento en el caso de prueba producida en el extranjero, ver Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 28/11/1986, JA, 1987-II-Síntesis . (2785) ARAZI, Código Procesal, cit., p. 241. (2786) SCBA, 1º/12/1964, ED, 14-324. Puede consultarse además, GONZÁLEZ GODOY, “En torno a la validez...”, cit., p. 373. (2787) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 328; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 618; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 573. (2788) Cám. Nac. Civ., sala F, LL, 100-761, y LL, 102-883. Ver, no obstante, Cám. Nac. Crim. y Correc., sala II, 19/12/1990, “Attie de Abadi, N.”, LL, 1991-C-474, para la cual la mendacidad sobre las generales de la ley no configura el delito de falso testimonio. Art. 441.- Interrogatorio preliminar. Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre preguntados: 1) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio. 2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las partes, y en qué grado. 3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito; 4) Si es amigo íntimo o enemigo. 5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o si tiene algún otro género de relación con ellos. Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere podido ser inducida en error. CONCORDANCIA: art. 439, CPCCBs.As. Se trata del cuestionario conocido como generales de la ley (2789), tendiente a identificar al testigo y a determinar las relaciones que pudieren entrelazarlo con alguna de las partes y con el resultado del proceso, para así excluirlo excepcionalmente, o para someter su declaración a un juicio más estricto o más benigno en cuanto a su atendibilidad y eficacia (2790). El testigo comprendido dentro de las generales de la ley -salvo el caso de tratarse de alguno de los parientes excluidos por el art. 427 del citado ordenamiento o de un menor de 14 años- es un testigo hábil y, por ende, plenamente capaz para prestar su declaración, aun cuando su inclusión en alguno de los supuestos que contempla la norma pueda incidir en orden a su eficacia, según el estándar de la “sana crítica” (2791). El inc. 1º permite desentrañar la capacidad del testigo, su nombre, profesión y domicilio y si la persona que comparece a prestar su declaración testimonial coincide con la que fue ofrecida en su oportunidad como testigo por la parte y su edad, para lo cual creemos que será necesaria, por lo general, la acreditación de tal extremo mediante la presentación del correspondiente documento de identidad (2792) ; sin perder de vista que la determinación de la profesión u ocupación del testigo habilitará a las partes a incluir en el interrogatorio referencias de carácter técnico, y al juez a valorar con amplitud su declaración en tal contexto (2793). El inc. 2º procura establecer si existe una relación de parentesco entre el testigo con alguna de las partes y, en su caso, si la misma se encuentra excluida a la luz de lo que dispone el art. 427 de la legislación procesal, en cuyo caso, la declaración no habrá de tomarse por tratarse de una prohibición absoluta o será examinado con la prevención que podría estar dirigida a favorecer al pariente o, en el mejor de los casos, a suministrar una visión deformada de los hechos (2794). El inc. 3º se refiere a la posición en que se encuentra el testigo frente al resultado del proceso, sin que ello excluya la procedencia de la declaración aunque partiendo de la premisa que, en tal contexto, el testigo podría procurar favorecer a una de las partes para favorecerse a sí mismo. El inc. 4º se vincula con la posible existencia de amistad íntima o enemistad por parte del testigo con alguna de las partes, extremo que en uno u otro caso no impide la declaración, aunque, como en los restantes supuestos, su presencia previene al juez acerca del posible interés del testigo en favorecer a la parte con quien guarda amistad, o en perjudicar inversamente a la contraria con quien se encuentra enemistado. El inc. 5º intenta establecer si el testigo es dependiente, acreedor o deudor de alguna de las partes o tiene con ellas alguna otra relación, como ser de sociedad, profesional, etc., a raíz de las cuales pueda sospecharse algún grado de interés en favorecer o perjudicar a una u otra. En cuanto a lo que señala el último párrafo del artículo, la norma dispone que aunque las circunstancias individuales declaradas en el interrogatorio preliminar no coincidieran totalmente con los datos aportados en la oportunidad del ofrecimiento de la prueba, se recibirá la declaración en tanto las diferencias en este sentido, o la virtualidad de las omisiones, no fuesen susceptibles de gravitar sobre la verdadera identidad del testigo (2795), máxime si aquéllas no se plantean antes de consentirse la declaración (2796). Para Falcón, conviene 468

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destacar que las preguntas del interrogatorio preliminar no representan un numerus clausus, pues pueden integrarse con otras “tendientes a demostrar la idoneidad del testigo, tanto en los aspectos relacionados con las partes, cuanto en aspectos objetivos relacionados con la capacidad de sus sentidos para poder percibir el hecho” (2797), aunque nosotros preferimos, por una razón de orden, que ellas -en tanto sean formuladas por las partes- se realicen durante el interrogatorio principal, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de alguna de ellas, las incluya en el interrogatorio “preliminar”. En cuanto a la validez de la declaración rendida sin haberse cumplido con el interrogatorio preliminar, estimamos que ella debería reputarse nula (2798) en tanto se la hubiese prestado en violación de alguna regla de exclusión de orden público, así, v.gr., si como consecuencia de haberse omitido el interrogatorio declaró un pariente consanguíneo en línea directa de las partes, configurándose con ello un supuesto de nulidad absoluta; o si como resultado de la falta del interrogatorio se hubiese violentado el derecho de defensa en juicio de la parte contraria a la que ofreció el testigo, así, al inducirla a error en cuanto a la persona del testigo y su relación con alguna de las partes, aunque en este caso se trataría de una nulidad relativa, subsanable a tenor de lo que previene el art. 170, Código Procesal. No obstante, cabe destacar que si las relaciones y cualidades del testigo han quedado suficientemente expresadas o acreditadas a lo largo del interrogatorio “principal”, carecería de todo sentido práctico disponer la nulidad por la nulidad misma (arg. arts. 169 , 170 y 172 , CPCCN), máxime que en este punto debe estarse por la subsistencia de la prueba (2799), al igual que cuando falta el juramento o la promesa de decir verdad. Es que, como dice Morello, “si lo que como vicio procesal puede derivarse de la omisión del interrogatorio preliminar es, en definitiva, la eventual violación de un requisito establecido con miras a la tutela y aseguramiento de la sinceridad de las declaraciones, en la medida que esa veracidad no esté en discusión resultará estéril la invalidación” (2800). (2789) Originado en las leyes 26, tít. 15, Partida tercera, y 3, tít. 11, lib. XI, Nov. Recop. (2790) Las generales de la ley tiene por objeto: 1) identificar al testigo; 2) verificar si se trata de testigo excluido por edad o parentesco; y 3) valorar en su oportunidad la atendibilidad de su testimonio (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 8/9/1976, LL, 1977-A-75), la que en ciertos casos puede ampliar la atendibilidad de la declaración, así, v.gr., cuando se trata de un testigo técnico que depone acerca de hechos de su conocimiento especializado. (2791) La circunstancia de estar comprendidos en una categoría de las generales de la ley, no debe conducir a desechar de pleno la eficacia de los testimonios como si carecieran de todo poder de convicción (Cám. Nac. Civ., sala C, 11/4/1991, JA, 1992-IV-150, 4; Cám. Nac. Civ., sala E, 21/11/1989, LL, 1990-C-567; Cám. Nac. Civ., sala C, 17/9/1992, LL, 1993-B-155). (2792) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 331; en contra, COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 574; Cám. Nac. Civ., sala D, 3/6/1960, LL, 101-1001 (6183-S); sala F, 4/8/1960, LL, 102-883 (6530-S). (2793) Sobre el particular enseña Fassi (FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 299) que ciertas “profesiones desdorosas disminuyen la eficacia probatoria del dicho. Ello no impide, ateniéndose a las circunstancias, aceptar la declaración de prostitutas cuando los hechos ocurren en el lugar donde ejercen la prostitución” (con cita de SCBA, 11/8/1970, LL, 144-539 [27.140-S]). No compartimos esta tesis, pues lo que debe privar es el análisis de la declaración en concreto por sobre consideraciones que atañen a cualidades “abstractas” vinculadas con la persona del testigo. (2794) Sobre el particular, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 299. (2795) Cám. Civil 1ª Cap., 11/3/1938, LL, 9-798; Cám. Civil 2ª Cap., 3/9/1947, LL, 48-104. No es motivo suficiente para fundar una oposición a la admisión del testimonio la omisión del apellido de soltera de la testigo casada, o si se omitió el apellido del marido, o la omisión de alguno de los nombres de pila, cuando no se alega desconocimiento de la deponente (Cám. Civ. y Com. Azul, 15/3/1979, SP, LL, 1980-630; Cám. Nac. Civ., sala B, LL, 112-772 [9443-S]). Por ello es que se ha admitido la oposición cuando habiéndose citado el representante legal de una empresa a reconocer la firma que se le atribuye, comparece una persona sin acreditar dicha calidad ni exhibir autorización (Cám. 2ª La Plata, causa 85.107, reg. int. 332/57); o cuando sólo se indicó el apellido del testigo sin mencionar su profesión, y al comparecer resulta que se trata de una señora que vive en distinto domicilio del denunciado y el apellido indicado es el de su esposo (Cám. Nac. Com., sala B, 12/7/1963, LL, 113-795 [9913-S]). Puede consultarse además, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 300, con cita de jurisprudencia; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 598, con abundante cita de jurisprudencia; id., “Individualización de testigo (problemas que plantea la diferencia en el nombre de la persona ofrecida)”, ED, 6-976; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 673; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 580; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 300. (2796) No procederá la declaración cuando se “trate de una persona distinta de la propuesta” o cuando “a pesar de tratarse de la misma persona, las circunstancias individuales declaradas por el testigo no coinciden con los datos que 469

la parte ha indicado al proponerlo y tal hecho indujo en error a la contraria, causándole perjuicio” (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 465). No procede la nulidad de la declaración del testigo, si pese a las diferencias de nombres no se ha acreditado que quien declara sea persona distinta de la propuesta, debiéndose apreciar aquellas diferencias con criterio amplio (Cám. Civ. y Com. Azul, 15/3/1979, SP, LL, 1980-630). (2797) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 331. (2798) En tal sentido, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 298; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 473. Consideran que la declaración sería nula en cualquier caso y sin distinguir como en el texto, la Cám. 2ª La Plata, sala III, DJBA, 63-69; Cám. Paz, sala IV, 30/11/1966, LL, 127-1155 (15.817-S); Cám. Nac. Civ., sala F, 14/5/1968, LL, 134-1099 (20.447-S). Para Palacio se trataría de una nulidad relativa (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 621). (2799) Cám. Nac. Civ., sala F, LL, 129-997 (16.501). (2800) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 469. Art. 442.- Forma del examen. Los testigos serán libremente interrogados, por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos. La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso. Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el art. 411, párr. 3. Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración. La forma y el desarrollo del acto se regirán, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto por el art. 416 (La remisión es inútil, pues la ley 25488 ha derogado el art. 416). CONCORDANCIA: art. 440, CPCCBs.As. Los testigos serán libremente interrogados por el juez o por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios propuestos; y a su vez, la parte contraria a la que ofreció el testigo podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso, sea para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas dadas por el mismo, sea para obtener su declaración respecto de cualesquiera otros hechos que hubiesen sido alegados y pudiesen advertirse como conducentes (2801), así como de los que atañan a la determinación de su idoneidad (2802). Se trata de las así llamadas “repreguntas” (2803), instituto que encuentra sus raíces en la cross examination o interrogatorio cruzado del derecho anglosajón (2804), de cuya bondad no parecen quedar dudas (2805). En cuanto a que los testigos serán libremente interrogados por el juez, entendemos que en este contexto aquél no se encuentra atado a los lineamientos que el Código señala en lo tocante a la forma de las preguntas para las partes, de modo tal que ellas no necesariamente deberán de ser concretas y versar sobre un solo hecho, pudiendo así interrogarse al testigo para que relate todo lo que sabe sobre el acontecimiento que interesa a la litis (2806). Se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el art. 411 , párr. 3, Código Procesal, por lo que el juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno el orden y los términos de las preguntas -sin alterar su sentido- y eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo, dice el dispositivo, cuando las preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que es ineficaz proseguir la declaración. Si el juez se hace presente en la audiencia -o quien lo reemplace “legalmente”- podrá interrogar a los testigos con amplitud, no sólo con relación a los hechos alegados y controvertidos en la causa, sino sobre cuestiones que atañen a la propia idoneidad del testigo, superando incluso en este contexto, la “sustancia de los interrogatorios propuestos” (2807); y por supuesto incluyendo preguntas no contenidas en los “interrogatorios propuestos”, ello con arreglo a las “facultades” instructorias conferidas por el art. 36 o por aplicación de lo que previene el art. 452 de dicho ordenamiento. Es que como bien dice Gorphe, “la gran ventaja del procedimiento oral es hacer inmediata la prueba, permitiendo que el caso sea debatido ante la vista de los jueces: éstos pueden observar e interrogar a los testigos. Cuando la boca no hable, hablarán sus gestos, decía Ayrault. El acento, la expresión, la actitud, la manera de responder del testigo aclaran su declaración; de ello se pueden extraer indicios de sinceridad o de falsedad o, por lo menos, de la tendencia a expresar la verdad o, por lo contrario, a desnaturalizarla u ocultarla” (2808). El Código autoriza la redacción de las preguntas por escrito, en interrogatorio que podrá reservarse hasta el mismo acto de la audiencia (2809), o que se las formule de viva voz, tal cual lo señala implícitamente el art. 437 (2810); por lo que la parte que propuso al testigo y dejó el interrogatorio podrá ampliar el número de preguntas (2811) en el acto de la audiencia. Cada una de las partes podrá formular oposición a las preguntas formuladas por su contraria, en tanto las mismas se refieran a hechos no alegados o no controvertidos; sugieran o insinúen las respuestas; no estén redactadas de manera interrogativa; aprehendan más de un hecho; no sean claras y concretas; o contengan referencias de carácter técnico con relación a un testigo que carezca de esos conocimientos, etc., sin perjuicio de su oportuna 470

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valoración por el juez, aun en ausencia de impugnación en tal contexto; las que habrán de ser resueltas en el mismo acto de la audiencia (2812), debiendo estarse, como en toda la materia de la prueba, en favor de la procedencia de la pregunta en caso de duda (2813). Compartimos la opinión de Falcón acerca de la facultad que le asiste a la parte contraria a la que ofreció el testigo, a formular nuevas preguntas acerca de las aclaraciones introducidas por el testigo antes de que se firme el acta (2814), aunque para nosotros dicha facultad debe hacerse extensiva también para la parte que lo propuso, en ambos casos, en resguardo de su derecho de defensa en juicio. Art. 443.- Forma de las preguntas. Las preguntas no contendrán más de un hecho; serán claras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas. CONCORDANCIA: art. 441, CPCCBs.As. Las preguntas no contendrán más de un hecho (2815), aunque, como destaca Falcón (2816), lo que en realidad señala el Código es que cada pregunta no podrá contener más que una sola interrogación, antes de que un solo hecho, debiendo redactárselas sobre la base de la técnica responsiva, esto es provocando las respuestas mediante continuas preguntas concretas; y no a través de la del relato por la que se le requiere al testigo que cuente todo lo que sabe acerca de un determinado evento (2817). A su vez, deberán ser claras y concretas y vinculadas con los hechos principales (2818) o secundarios alegados como causa o fundamentos de la pretensión, defensa o excepción (2819) ; y no se formularán las que estén concebidas en términos afirmativos -sino en forma directamente interrogativa- (2820), sugieran la respuesta o sean ofensivas o vejatorias; o contengan referencias de carácter técnico, salvo si fueren dirigidas a personas especializadas. Las preguntas no pueden, por otra parte, sugerir o inducir la respuesta al testigo, vale decir no deben dar lugar a una contestación afirmativa o negativa por parte de aquél, sino a una descripción, a un relato, a una declaración (2821), cuestión que, a contrario sensu, podría disminuir la eficacia probatoria de la misma (2822), pues, como dice Bentham, “bajo la forma interrogativa, puede comunicarse al interrogado, con cierto disimulo, cualquier clase de información” (2823). No obstante, y como lo destaca Devis Echandía, “en el escrito hay que tolerar un cierto grado de sugestibilidad que resulta de exigirle al testigo que diga si le constan las determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y pudo percibirlos, sin cuya explicación su testimonio carecerá de eficacia probatoria” (2824) ; pues, como enseña Bentham, la pregunta sugerente no siempre es contraria a los fines de la justicia, así cuando el hecho indicado en la pregunta para acelerar o abreviar el interrogatorio es un hecho conocido por el testigo, o cuando se lo introduce para reproducir en su espíritu toda una serie de recuerdos, o como dice aquel autor, para “despertar un enjambre de ideas dormidas” (2825). Es claro que las preguntas no deben estar redactadas en términos ofensivos o vejatorios, dirigidas a mortificar u ofender al testigo antes que a obtener la descripción de un hecho, sin perder de vista que aquél podrá rehusarse a declarar en ese y demás casos, por aplicación de lo que dispone el art. 444 , Código Procesal. Téngase en cuenta que, a la luz de lo que dispone el art. 333 , las preguntas deberían girar en torno a los hechos indicados en la demanda y contestación como objeto de tal prueba, aunque para nosotros ella no asume el contorno de una carga (ver el comentario al art. 333 ). En cuanto a las preguntas técnicas, se trata de un testigo que, llamado a declarar, relata hechos que ha percibido y de los cuales extrae conclusiones de tal naturaleza en virtud de sus conocimientos especializados, teniendo en cuenta, como destaca Alsina, que “si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los hechos” (2826) (sobre el particular, puede verse el comentario al art. 426 , pto. 2). Si el testigo no conociere el idioma nacional (2827), el mismo será examinado mediante traductor público, o a través de intérprete cuando deba interrogarse a sordos, mudos o sordomudos que sólo puedan darse a entender por lenguaje especializado (art. 115 , CPCCN). Art. 444.- Negativa a responder. El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas: 1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor. 2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial. 471

CONCORDANCIA: art. 442, CPCCBs.As. El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas si la respuesta lo expusiera a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor o si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial, si bien ello no lo exime de su deber de comparecer, sino sólo del de declarar y con relación al concreto hecho que pueda abarcarlas y una vez que se la haya formulado (2828). El inc. 1º protege al propio testigo, a quien se lo exime así de tener que declarar contra sí mismo en cuanto ello pudiera exponerlo a enjuiciamiento penal (2829), o la respuesta pudiera comprometer su honor, enumeración que se ha juzgado taxativa, por lo que el testigo no podría rehusarse a contestar cuando estuvieren en juego otros valores, v.gr., patrimoniales o el honor de otras personas (2830). Consideramos que la facultad de rehusarse a responder deberá ser alegada y fundada por el testigo en uno u otro sentido del citado inciso, suministrando las explicaciones concretas, en forma reservada y por supuesto fuera de acta y sin la presencia de las partes, que sostienen su negativa a contestar, entendiendo por ellas las relaciones que entrelazan el hecho preguntado y su posible respuesta con los mencionados efectos cuando ella no resulte de su propio contenido, siquiera para el caso en que se sostenga que la contestación compromete su honor, en razón de la vaguedad de esa fórmula (2831). Es que lo que en definitiva se protege es la persona del testigo frente a un posible enjuiciamiento penal en base a una declaración judicial rendida con plenos efectos probatorios; en modo alguno ello se ve comprometido cuando informalmente se aclara por qué la respuesta podría conducir a tal resultado, cuando nada de ello queda en actas judiciales, ni tiene o podrá tener valor de prueba. De la misma manera, o con mayor razón, cabe destacar que lo que la ley tutela es el honor del testigo frente al dilema de tener que declarar y exponerse a un descrédito; en absoluto se interesa ese valor cuando en la misma manera que la indicada anteriormente se explica la relación que puede caber entre aquella cualidad y la respuesta que se pretende, más allá de que aquél siempre podrá rehusarse a responder, claro que con las consecuencias penales que pudiesen corresponder (2832). El inc. 2º tutela, por el contrario, el secreto profesional lato sensu -el que comprendería el secreto militar, científico, técnico, artístico, industrial, religioso y profesional stricto sensu, así el de los abogados, médicos, etc.- (2833), que es el que conocen ciertas personas en virtud de su profesión, oficio o actividad (2834). Respecto de la cuestión de si la negativa procede sólo a juicio del testigo o se encuentra sujeta al prudente arbitrio del magistrado, también pensamos que más allá de lo dicho anteriormente, el testigo tendrá que explicar su fundada negativa a contestar la concreta pregunta en orden a establecer la relación que existiría entre el hecho preguntado y el hecho amparado por el secreto profesional, siempre que ella no resulte o se desprenda del propio contenido de la pregunta, sin extender empero tal facultad al punto de autorizar al juez a disponer el levantamiento del mismo, ello en razón de los claros y terminantes términos de los arts. 444 del ordenamiento procesal (2835) y 244, Código Procesal Penal de la Nación, sin perder de vista que en algunos casos la guarda del secreto profesional no constituye sencillamente una facultad del testigo, sino un deber al cual se encuentra civil, penal y disciplinariamente atado. De cualquier manera, la cuestión de la dispensa del secreto por la persona que lo confió o por el juez es un problema que debe analizarse de acuerdo con el tipo de secreto de que se trate (religioso, médico, del ingeniero, etc.) y las disposiciones legales que lo regulen, así, por ejemplo, el del abogado, el que es, a la par de una facultad, un deber del cual sólo puede ser exceptuado cuando el cliente autorice su revelación o si se tratase de la propia defensa del letrado (art. 6º, ap. f], ley 23187 y Código de Ética), por lo que no puede ser obligado a declarar aun si el juez (2836) lo “liberase” del deber de guardar el secreto, aunque aquél puede revelarlo con “justa causa” en los supuestos que las leyes lo autoricen para ello. Art. 445.- Forma de las respuestas. El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso, se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura. Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá. CONCORDANCIA: art. 443, CPCCBs.As. Para asegurar el valor de la prueba (2837) y espontaneidad de las declaraciones, establece el artículo que el testigo deberá contestar las preguntas sin poder leer notas o apuntes, a menos que por la índole de la pregunta se le autorizara, en cuyo caso se dejará constancia en el acta de las respuestas dadas mediante lectura, así cuando se le requieran cifras, referencias a operaciones contables (2838), antecedentes obrantes en historias clínicas, etc., en cuyo caso el juzgado podrá autorizarlo, como excepción, a la consulta de las que obrasen en su poder e incluso de documentos que se encontrasen agregados al expediente en tanto se relacionen con aquélla (2839). De no admitirse ello, conforme lo apunta Bentham, “resultará que un testimonio verdadero puede quedar excluido, en tanto que un testimonio falso será admisible. Un bribón con buena memoria puede retener la ficción que ha 472

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inventado, mientras que una persona decente con mala memoria, puede recordar muy imperfectamente sus propias percepciones y observaciones” (2840). La admisión de esta consulta, se ha dicho, no será rechazada en los casos complicados, en asuntos de contabilidad que requieren una exactitud muy especial, ni en las causas que giran alrededor de acontecimientos cuya madeja sólo puede desenmarañarse mediante fechas, ni a testigos cuya memoria parezca insegura, ya sea por efecto de la edad o por la turbación que pueda resultar de la solemnidad de un tribunal de justicia” (2841). Las respuestas serán categóricas y concretas, sin perjuicio de que el testigo pueda extenderse sobre aspectos vinculados directamente con el hecho objeto de la interrogación, debiendo dar aquél siempre la razón de su dicho (2842) -si no lo hiciere, el juez la exigirá- (2843), lo que consiste en la explicación circunstanciada acerca del cómo, cuándo y con motivo de qué ha conocido el hecho sobre el que depone, salvo que los conozca por haber intervenido en él (2844), y -agregamos- así lo declare. La explicación particularizada de la razón de sus dichos, como enseña Morello, “es condición esencial de su validez, al punto que el Código impone al juez (poder-deber) exigirla, en caso de ser omitida por el testigo” (2845), si bien la omisión no apareja la nulidad de la declaración, aunque puede naturalmente incidir en orden a la eficacia de la prueba, según las reglas de la sana crítica, pues “para la eficacia del testimonio es indispensable que aparezcan en forma clara, exacta y completa, tanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho narrado, como las mismas circunstancias del conocimiento que de éste tuvo el testigo” (2846). Art. 446.- Interrupción de la declaración. Al que interrumpiere al testigo en su declaración podrá imponérsele una multa que no exceda de los (hoy $ 14,67). En caso de reiteración incurrirá en el doble de la multa sin perjuicio de las demás sanciones que correspondieren. CONCORDANCIA: art. 444, CPCCBs.As. El artículo autoriza la imposición de una multa a quien interrumpiere al testigo, la que podrá duplicarse en caso de reincidencia, sin perjuicio de la adopción de las demás sanciones que correspondieren, entre ellas, la exclusión a que hace referencia el art. 35 , inc. 2º, Código Procesal. Art. 447.- Permanencia. Después que prestaren su declaración, los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario. CONCORDANCIA: art. 445, CPCCBs.As. Después de que prestaren su declaración, los testigos permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a no ser que el juez dispusiese lo contrario, medida que apunta a permitir su careo o reexamen para aclarar sus declaraciones (2847), sin perjuicio de poder disponerse ello en cualquier momento con arreglo a lo que previene el art. 452 del citado ordenamiento, norma que no suele observarse rígidamente en la práctica. (2801) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1964, LL, 116-787 (10860-S); Cám. Nac. Civ., sala B, 26/7/1968, LL, 135-1090 (20.747-S); Cám. Nac. Com., sala C, LL, 127-774; Cám. 2ª La Plata, sala I, DJBA, 51-45; MORELLO - SOSA BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 476; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 237. (2802) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 335; Cám. Nac. Civ., sala F, 9/11/1965, LL, 121-711 (13.347; sala C, 16/7/1968, LL, 135-1214 [21.636-S]). (2803) DASSEN, J., “Facultad de repreguntar”, RDP, 1949, p. 27; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 466; DÍAZ DE GUIJARRO, “Plenitud del derecho a repreguntar a los testigos”, JA, 1949-II-29; PARRY, A., “Prueba de testigos: repreguntas”, ED, 4-766, con jurisprudencia; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 603; Cám. Nac. Civ., en pleno, JA, 1948-IV-632. (2804) Sobre el particular, COUTURE, Estudios..., cit., El cross examination en la prueba de testigos, T. II, p. 231; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, ps. 240/241. (2805) No juegan a su respecto las supuestas limitaciones del art. 333 del Código Procesal. (2806) Ver lo que se dirá en ocasión de tratar la forma de las preguntas. (2807) La posición contraria era ya sostenida por Vicente y Caravantes, quien enseñaba que el juez en los pleitos civiles debe ceñirse a “circunstancias relativas a las preguntas que hicieron las partes en su interrogatorio y no a otras particularidades que, aunque sean concernientes a la cuestión litigiosa, no se refieren a lo interrogado por 473

aquéllas” (VICENTE Y CARAVANTES, J. de, Tratado histórico, crítico, filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil según la nueva Ley de Enjuiciamiento, T. II, p. 299). (2808) AYRAULT, La apreciación judicial de las pruebas, ps. 428/429. En este sentido, Cám. 2ª La Plata, sala I, causa B-66.869, reg. int. 220/89. (2809) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/6/1967, LL, 127-537. (2810) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 625. (2811) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 476; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 467; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 625. (2812) Cám. Nac. Paz, sala I, 8/2/1965, LL, 118-565; JA, 65-II-107. (2813) ACUÑA, “Prueba de testigos. Repreguntas: su vinculación con las preguntas”, JA, 1966-II-534; Cám. 2ª La Plata, sala I, causa B-18.766, reg. int. 608/66. (2814) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 337, con cita de la Cám. Nac. Civ., sala E, ED, 28-202. (2815) “En la noción de hechos se incluyen todos los que en general pueden ser objeto de prueba, a saber: conductas humanas, hechos de la naturaleza, cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material, la persona física humana, estados o hechos psíquicos o internos del hombre, los animales y los juicios que sobre tales hechos tenga el testigo, incluyendo los jurídicos, pues no es posible separar radicalmente las cuestiones de hecho y las de derecho, frente a la prueba judicial, como tampoco los hechos y los juicios que sobre ellos se tenga” (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 68). (2816) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 337. (2817) Sobre el particular ver CIPRIANO, N., “Las preguntas a los testigos. Exigencias procesales”, LL, 1987-E805. (2818) Hecho principal es “el hecho jurídico puesto como fundamento de las demandas o excepciones de las partes” (LIEBMAN, E. T., Manual de derecho..., cit., p. 281); o como diría Guasp (en cita de SENTÍS MELENDO, La prueba, p. 425), los que “constituyen el fundamento de la demanda”. (2819) Hechos simples, secundarios o motivos, son aquellos a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de hechos jurídicos, o como diría Guasp (GUASP, Derecho procesal..., cit. nota anterior), los que “prueban el fundamento de la demanda”. Sobre el particular puede verse nuestro “Hechos nuevos (a propósito del art. 365 , CPCCN)”, LL, 1987-D-870. (2820) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 481; Cám. Civ. y Com. Lab. y Minas, La Pampa, 12/2/1975, LL, 1975-C-520 (32.743-S). (2821) Cám. Civ. y Com. Rosario, sala I, 20/8/1980, Rep. LL, XLIII, J-Z-1749, sum. 6 y 7/10/1976, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1699, sum. 10; Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 12/8/1980, Rep. LL, XLI, J-Z-2431, sum. 4; Cám. 2ª Civ. y Com. Córdoba, 25/4/1978, Rep. LL, XXXIX, J-Z-1699, sum. 11; Cám. 1ª Mar del Plata, LL, 122780; Cám. 2ª La Plata, sala I, causa A-16.002; Cám. Nac. Civ., sala A, 29/8/1969, ED, 37-124; Cám. Nac. Com., sala C, LL, 127-774. No cabe en rigor que se pregunte “si llovía”, sino cuál era el estado del tiempo; o “si se encontraba mojado el pavimento”, sino en qué estado se encontraba el pavimento, pues en ambos casos la primera pregunta presupone la respuesta y la respuesta afirmativa o negativa a que se ha hecho referencia en el texto. Aunque, “el examen de la sugestibilidad no debe ser genérico, sino específico, con relación a cada interrogatorio o a cada pregunta” (COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 217; SCBA, 10/4/1979, LL, XXXIX, J-Z-1699, sum. 12). (2822) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 18/7/1978, RDJ, 1979-7-36, sum. 102; Cám. 2ª La Plata, sala III, LL, 140-837 (25.148-S); Cám. 1ª La Plata, sala I, JA, 1972-26, sum. 214; CCiv. y Com. Rosario, sala I, 7/10/1976, Juris, 55-91. “La jurisprudencia y la doctrina son firmes en el sentido de privar de valor a los interrogatorios sugestivos. Se ha afirmado que la sugestividad es el vicio mayor de que puede adolecer una declaración. Y para fundar la conclusión se ha dado un argumento de evidente finura dialéctica: si nuestra ley prohíbe al testigo leer al tiempo de su declaración notas o apuntes, con mayor razón debe prohibir el interrogatorio que, sugiriendo de antemano las respuestas, sea la nota o el apunte que conduzca la declaración al testigo” (COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 215; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 467). Sin embargo, también se ha resuelto que no puede descartarse el interrogatorio al sentenciar, so capa de ser sugestivo, si el juez, en la debida oportunidad, no lo desechó y la contraparte ninguna observación realizó en punto al tema, cuando concurrió a la audiencia (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 13/9/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1977, sum. 26), doctrina que no compartimos sobre la base de los argumentos dados. (2823) BENTHAM, Tratado.., cit., T. I, p. 201. (2824) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 239. (2825) BENTHAM, Tratado.., cit., T. I, p. 202. (2826) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 535; Cám. Civ. 2ª, JA, 27-565; Cám. Com., JA, 14-1222; PRIETO CASTRO - FERRANDIZ, Derecho procesal civil, T. I, p. 456; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 482. 474

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(2827) Ello ya aparecía autorizado por las leyes 7, tít. 4, y 26, tít. 16, de la partida tercera, y en la Novísima recopilación. (2828) Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 139-770; sala D, LL, 101-992 (6104-S). (2829) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 687; SPOLANSKY, N., “Nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Falso testimonio y culpabilidad”, LL, 140-701. (2830) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 487. (2831) KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 240. (2832) Nuestra Teoría de la prueba, cit., p. 241; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 344. (2833) Seguimos la distinción que realizan Morello, Sosa y Berizonce (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 487); GODFRID, “El delito de revelación de secreto profesional”, cit.; PARRY, “El secreto profesional del abogado”, cit.; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 306; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 687; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 545, con abundante bibliografía. Morello, en su reciente obra La prueba, enseña que junto a las legislaciones que acuerdan un carácter absoluto a esa protección, otras, en cambio, autorizan a desligarse al depositario del secreto (p. 29). (2834) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 60; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 687; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 545. (2835) Como bien dice Palacio, “por sobre la eventual comprobación de la verdad de un hecho debe privar el interés social comprometido en que la lealtad profesional quede a cubierto de toda desconfianza. De allí, asimismo, que tampoco la parte interesada tiene la facultad de relevar al testigo de guardar el secreto ni la de invocarlo para oponerse a las preguntas” (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 596). Es el propio profesional quien debe evaluar si la información requerida afecta o puede hacerlo a la confidencia recibida de su cliente. Ello en razón de que la actuación de la ley, a través del mecanismo jurisdiccional, se detiene donde juegan los principios superiores de la defensa en juicio, la dignidad del hombre, su credo religioso, etc. Y tal atribución no puede ser relevada ni aun por los jueces, pues se trata de un deber del profesional hacia la persona que se lo ha confiado (Cám. Nac. Com., sala B, 4/10/1974, LL, 1975-A-596). Como enseña Colombo (COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 688), “nuestro Código ha concedido al testigo la facultad de rehusarse...”. (2836) ARAZI, (2837) En este sentido CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 233. (2838) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 491. (2839) Cám. Nac. Com., sala B, 23/8/1963, LL, 114-856 (10.233-S). (2840) BENTHAM, Tratado..., cit., T. I, p. 200. (2841) BENTHAM, Tratado..., cit., T. I, p. 198. (2842) Ley 26, tít. 16, Partida tercera. (2843) Viene al caso destacar que para Colombo (COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 689) debe “permitirse la agregación de documentos por el testigo, si sirven para determinar su relación con la parte”, mientras que Palacio (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 623) recuerda que ello ha sido admitido en algún precedente “sólo como fundamento y en corroboración de lo declarado en aquel acto”. No compartimos la tesis en ninguno de los dos sentidos expuestos; la prueba de testigos no es el medio ni la oportunidad para incorporar prueba documental para acreditar la veracidad de lo declarado o la vinculación del testigo con la parte. Dicha incorporación será admisible, en uno y otro caso, si la idoneidad del testigo es cuestionada y su declaración también, pero en este último caso en sede penal. Por otra parte, al admitirse la agregación de documentos indirectamente podría darse el caso de que se permitiría la incorporación extemporánea de tales medios, por parte de quien ofreció el testimonio. (2844) ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. II, p. 448. (2845) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 491. (2846) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 123. (2847) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 472. Art. 448.- Careo. Se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las partes. Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares el careo fuere dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él formule. CONCORDANCIA: art. 446, CPCCBs.As. 475

Se podrá decretar el careo entre testigos, o entre éstos y las partes (careo total), aunque si por residir unos u otras en diferentes lugares el careo fuese dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas declaraciones por separado de acuerdo con el interrogatorio que él formule (medio careo). Se trata de confrontar o enfrentar a dos (2848) testigos, o a un testigo con una de las partes, para aclarar alguna respuesta o para demostrar o disipar la contradicción o discordancia de las declaraciones (2849), tratándose de una medida supeditada al arbitrio judicial de modo exclusivo, por lo que puede dejarse sin efecto o disponerse de oficio en cualquier tiempo, de conformidad con lo que previenen los arts. 36 , 448 y 452 del ordenamiento procesal civil y comercial nacional (2850), lo que no significa, empero, que no pueda ser propuesto o peticionado por las partes (2851). Sólo procede entre dos testigos a la vez, tal cual lo señala Colombo (2852), pudiendo las partes negarse al careo con los testigos, sin perjuicio de que dicho comportamiento pueda ser tomado como un indicio en contra, o como dice el Código Procesal nacional, como “un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones” (art. 163 , inc. 5º, párr. 3, Código Procesal) (2853). (2848) “No proceden los careos colectivos” (COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 691). (2849) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 472; Devis Echandía parece limitarlo sólo para el supuesto en que se verifiquen contradicciones (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 244). Puede consultarse además PEYRANO, J. W., “El careo de testigos en sede civil”, JA, 1977-IV-663. (2850) Cám. Nac. Civ., sala F, 11/3/1975, LL, 1975-C-57; sala B, 13/8/1974, LL, 156-836 (31.799-S); sala D, 15/5/1964, LL, 116-818 (11.126); Cám. 1ª Cap., 17/5/1939, LL, 14-773; Cám. Nac. Civ., sala C, 30/6/1970, ED, 33130; sala B, 30/11/1959, LL, 99-798 (5058-S); FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 352; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. II, p. 450; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 310; ARAZI, La prueba, cit., p. 249; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 633. (2851) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 497, para el primer autor, la denegatoria del careo habilitaría el replanteo de la prueba en la alzada, postura que no compartimos (conf. Cám. Nac. Civ., sala B, 13/8/1974, LL, 156-836 [31.799-S]). Para el replanteo de prueba puede consultarse nuestro Recurso de apelación, Abeledo-Perrot, p. 70. (2852) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 599; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 351; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 310. (2853) Ver nuestro trabajo, “La conducta de las partes”, cit. Art. 449.- Falso testimonio u otro delito. Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado. CONCORDANCIA: art. 447, CPCCBs.As. Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso testimonio u otro delito, así la existencia de un posible cohecho, el juez podrá decretar la detención de los presuntos culpables -el testigo y demás autores (v.gr., el instigador)-, remitiéndolos a disposición del juez competente, a quien se enviará también testimonio de lo actuado. En este contexto establece el art. 275 , CPen. que “será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo... que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición... hecha ante la autoridad competente”. Por su parte, el art. 276 del citado ordenamiento dispone “la pena del testigo... cuya declaración fuere prestada mediante cohecho, se agravará con una multa igual al doble de la cantidad ofrecida o recibida. El sobornante sufrirá la pena del simple testigo falso”. Art. 450.- Suspensión de la audiencia. Cuando no puedan examinarse todos los testigos el día señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se extienda. CONCORDANCIA: art. 448, CPCCBs.As. A diferencia del art. 431 , Código Procesal, que autoriza a priori la fijación de varias audiencias cuando el número de testigos permite suponer que en una sola no podrá recibirse la prueba, la disposición en estudio regula el caso de que dicha situación se constate recién en el curso de la audiencia que se encuentra en desarrollo, sin perder de vista que el art. 154 autoriza la habilitación tácita de tiempo inhábil. En la hipótesis que contempla el art. 450 no se exige que el juez habilite tácitamente tiempo inhábil, basta que advierta que no podrán examinarse todos los testigos “el día señalado”, para que suspenda el acto para continuarlo, 476

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no al día siguiente hábil, sino en los siguientes, fijándose las respectivas fechas (art. 125 , inc. 2º, CPCCN), aunque en las fechas más cercanas posibles de acuerdo con la actividad del tribunal. En cuanto a la nueva citación, la misma, en tanto citación por cédula, devendría innecesaria, pues, en rigor, los testigos quedarán citados en el mismo acto en que se dispone la suspensión, del día y hora en que continuará la audiencia, para lo cual se les requerirá la firma del acta. Art. 451.- Reconocimiento de lugares. Si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos. CONCORDANCIA: art. 449, CPCCBs.As. En este artículo se autoriza, de oficio o a pedido de parte (arg. arts. 475 y 479 ), a producir la prueba testimonial fuera del asiento del juzgado, en un sitio que se presume podrá activar o reavivar la memoria del testigo, o ilustrar su declaración con los detalles y los matices propios que se encuentren o puedan observarse en el acto y en las cosas. El examen podrá decretarse antes o durante el curso de la audiencia testimonial o posteriormente, pero siempre para la recepción de declaración de los testigos, así, al disponerse la citación de éstos de oficio a tenor de lo que dispone el art. 452 , Código Procesal u ordenarse el careo entre ellos, entre sí o con las partes (2854). Nada impide por cierto, y dicho sea ello de paso, que simultáneamente se disponga el reconocimiento judicial en los términos de los arts. 475 o 479 del ordenamiento procesal, cuestión que no debe confundirse con el examen de los testigos que menciona el art. 451 de dicho cuerpo, pues al margen de sus distintos objetos, en el primer caso el juez se encontraría autorizado a trasladarse a cualquier lugar de la República a esos fines, mientras que en el segundo debería encomendar la diligencia a los jueces de las respectivas localidades si el lugar se hallare fuera del ámbito de su competencia territorial (art. 382 , CPCCN). Art. 452.- Prueba de oficio. El juez podrá disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que puedan gravitar en la decisión de la causa. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder al careo. CONCORDANCIA: art. 450, CPCCBs.As. Si bien la aportación y producción de los medios de prueba continúa siendo una carga procesal de las partes como singular manifestación del carácter dispositivo del proceso civil, en la actualidad se reconoce al juez la atribución (“el juez podrá”) de adquirir prueba de oficio (2855), aunque para algunos el “deber” de hacerlo a tenor del remozado epígrafe del art. 36 , Código Procesal. La actividad del juez, no obstante, es en este contexto secundaria o más bien contingente, pues puede, pero no necesariamente debe, complementar la actividad probatoria de las partes, aspecto que, dicho sea de paso, raramente se constata en la experiencia judicial, mayormente por el pesado recargo de tareas que soporta la administración de justicia, entre otros factores que sería ocioso señalar aquí. Es que como bien señala Fassi, refiriéndose a este artículo (2856), “se trata de una medida para mejor proveer, mediante la cual el juez contribuye al esclarecimiento de la verdad, llamando a declarar a una o más personas”. En este orden de ideas, viene al caso subrayar que el artículo habilita al juez a disponer de oficio la declaración en el carácter de testigos, de personas mencionadas por las partes en los escritos de constitución del proceso, o cuando, según resultare de otras pruebas producidas, tuvieren conocimiento de hechos que pudieran gravitar en la decisión de la causa, sin perjuicio de su facultad de ordenar que sean examinados nuevamente los ya interrogados, para aclarar sus declaraciones o proceder a su careo (2857) ; así de aquellos individuos que resultan de la propia declaración rendida por los testigos propuestos, o de causas venidas ad effectum videndi et probandi, etc. Podrá además el juez, reza la norma, reexaminar a los testigos ya interrogados o someterlos a careo entre sí y con las partes, para aclarar conceptos o disipar las posibles contradicciones en que incurrieran. Se sigue de ello, no obstante, que la incorporación de prueba testimonial de oficio debe adecuarse o armonizarse natural y cuidadosamente con el derecho de defensa en juicio de las partes, en íntima relación con la exquisita garantía constitucional de la igualdad ante la ley, celosamente reafirmada para el proceso también por el art. 34 , inc. 5º, ap. c), CPCCN; por lo que no compartimos la tesis de que dicha facultad podría aprehender la declaración de 477

testigos respecto de los cuales hubiese mediado declaración de negligencia o caducidad probatoria, tal cual sostiene Falcón (2858), con la opinión contraria de Palacio -entre otros-, quien la excluye pero también para el supuesto del testigo desistido, aspecto este último que no nos convence (2859), pues no se advierte en este último caso que la iniciativa del tribunal supla la diligencia de la parte que lo desistió. A contrario sensu, esto es, de aceptarse que el juez pudiera libremente disponer la citación del testigo respecto del cual medió declaración de negligencia o caducidad probatoria, a través de ese resorte se violentarían los derechos de la parte contraria a la que ofreció la prueba perdida por negligencia o caducidad, “replanteándosela” ex officio, convengamos que en su beneficio y luego de operada su preclusión, viniendo en auxilio, de tal suerte, de una de ellas, sin hacer lo propio con respecto a la otra; más allá de que si se sostuviera la procedencia de esta iniciativa sobre la base de la obtención de la “verdad”, esta asunción oficiosa de la prueba debería extenderse lógicamente a todos los medios de prueba. En otras palabras, si el juez puede disponer la citación del testigo perdido por negligencia de la parte en la producción de su prueba testimonial, también debería acordar idéntico mecanismo para corregir la negligencia de su adversario en ésa y en cualesquiera otras medidas de prueba, con lo cual, no parece dudoso, se llegaría a desnaturalizar todo el sistema procesal dispositivo que informa a los procedimientos civiles, el orden de las preclusiones y el equilibrio entre los poderes de las partes y el juez. Sentado ello, viene al caso señalar que en virtud de lo que previene el art. 36 , inc. 4º, Código Procesal, la comparecencia del testigo debería disponerse, en este contexto, con citación de las partes en resguardo de su derecho de defensa en juicio -así para otorgarles a ellas, v.gr., la facultad de “repreguntar”-, la que deberá practicarse por cédula o acta notarial con arreglo a lo que previene el art. 136 de dicho ordenamiento. (2854) “Muy importante es otorgarle al juez la facultad de ordenar que los testimonios se reciban, en los procesos civiles... en el lugar donde ocurrieron los hechos... tal como ocurre en Francia” (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 237). (2855) El Código General del Proceso uruguayo de 1988 admite también la producción de prueba testimonial a instancias del tribunal (art. 24, inc. 5º). (2856) FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 314. (2857) En Francia, con la reforma de 1959, “el tribunal puede decretar de oficio o a petición de parte una segunda encuesta si considera que la primera fue deficiente o si se han producido nuevos hechos, a la cual pueden llamarse los mismos testigos y otros nuevos” (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 234). (2858) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 357. (2859) PALACIO, Lino E., Estudio de la reforma procesal civil y comercial, Abeledo-Perrot, p. 156. Art. 453.- Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado. En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio, acompañará el interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización. No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos. CONCORDANCIA: art. 451, CPCCBs.As. Cuando el testigo se encuentra domiciliado a más de 70 kilómetros de la sede del juzgado pero dentro del territorio nacional y se alegare (por el testigo, la parte o el juez) su imposibilidad de concurrir al tribunal que entiende en la causa, aquél declarará ante el juez, juez de paz o alcalde de su domicilio (art. 10 , ley 22172), librándose, a estos fines, oficio en los términos de la ley 22172 a objeto de que se señale la respectiva audiencia para recibir su declaración. En este caso, en el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del juicio acompañará el interrogatorio (2860) e indicará los nombres de las personas autorizadas para el trámite del oficio, quienes deberán ser abogados o procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido, excepto cuando por las leyes locales estuviesen autorizadas otras personas, los que podrán sustituir la autorización; con la prevención de que la prueba no se admitirá, señala el citado dispositivo, si en el escrito no se cumplieren dichos requisitos. (2860) Al igual que cuando se trata de prueba testimonial a producirse fuera de la República (ver el comentario al art. 370). Art. 454.- Depósito y examen de los interrogatorios. 478

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En el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro de quinto día, proponer preguntas. El juez examinará los interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido. CONCORDANCIA: art. 452, CPCCBs.As. El interrogatorio se presentará abierto (2861) y quedará a disposición de la parte contraria, la cual podrá proponer -dentro del quinto día de ordenada la prueba- la inclusión de preguntas en el mismo (2862), facultad que también podrá ejercer el juez, quien podrá, además, eliminar las que considere superfluas. En el interrogatorio se incluirá el preliminar previsto por el art. 441 , Código Procesal, esto es, el denominado “generales de la ley”, debiendo formularse las preguntas bajo juramento o promesa de decir verdad y pudiendo ampliarlas los comisionados ante el tribunal requerido (2863), tal cual lo autorizaba el anterior art. 456 del Código (ley 17454) (2864). El juez fijará además el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba deberá informar el juzgado en que ha quedado radicado el oficio y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido, con lo cual en este aspecto no resultaría de aplicación lo que previene el art. 383 , CPCCN (2865) -de modo de permitir el contralor de la contraria sobre la prueba y su derecho a preguntar con amplitud- (2866), si bien pensamos que no se trata de un supuesto de caducidad automática, ya que siempre quedará al arbitrio del juez el hacer efectivo o no el apercibimiento, llegado el caso (2867). (2861) Cámaras Civiles de la Capital Federal, en pleno, JA, 5-37; PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 610. Si el interrogatorio se hubiese presentado en sobre cerrado, correspondería su apertura a requerimiento de la contraria (Cám. Com. Cap., JA, 34-229). (2862) No librado aún el exhorto (ley 17009) para la prueba testimonial, es oportuno el pedido de la contraparte de que se inserten las preguntas que pretende formular (Cám. Nac. Civ., sala A, 4/11/1964, LL, 118-891 [11.962-S]). (2863) Cám. 2ª Apel. Mercedes, 29/7/1965, LL, 120-463; Cám. Nac. Civ., sala A, 4/11/1964, LL, 118-891 (11.962S); MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V, p. 452; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 359, rigiéndose la admisibilidad de las preguntas ampliatorias y “repreguntas” por la ley del juez oficiado o exhortado salvo disposición en contrario del juez oficiante o exhortante (conf. PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 612), con la salvedad que señala el art. 4º , tercera parte, ley 22172, por el que las oposiciones no podrán ser resueltas por el juez oficiado (Cám. Nac. Civ., sala B, JA, 55-4-407). (2864) Entendemos que el art. 454 , CPCCN acuerda una facultad a la parte contraria, lo que no es obstáculo para que las “repreguntas” las formule en el mismo acto de la audiencia. Véase PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 611. (2865) Ver FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 458; CSJN, 26/3/1991, LL, 1991-C-403. (2866) Cám. Nac. Civ., sala E, LL, 132-1074, sum. 18.681. Puede verse además “Testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del juzgado o tribunal. Vigencia y desplazamiento del principio de inmediación. La cuestión en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y convenio interprovincial de unificación procesal ratificado por ley 7109 “, LL, 1976-D-717. (2867) Interpretamos que es también la opinión de FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 359. Respecto del art. 453, Código Procesal, la CSJN ha resuelto que “la ausencia de mención... de los profesionales autorizados para diligenciar el oficio... no conduce sin más a declarar la caducidad del medio probatorio...” (8/10/1987, Rep. ED, 22447). Art. 455.- Excepciones a la obligación de comparecer. Exceptúase de la obligación de comparecer a prestar declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la Corte Suprema. Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no se lo hubiese indicado especialmente. La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego de preguntas a incluir en el interrogatorio. 479

CONCORDANCIA: art. 455, CPCCBs.As. Dispone la acordada del 20/12/1967 (CSJN) que se exceptúa de la obligación de comparecer a prestar declaración testimonial al presidente y vicepresidente de la Nación; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo; subsecretarios de los ministerios y secretarías de Estado; gobernadores y vicegobernadores de las provincias y del Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; ministros y secretarios del Poder Ejecutivo de las provincias y del Territorio antes mencionado; legisladores nacionales y provinciales; magistrados de la justicia nacional y provincial y funcionarios judiciales asimilados a esa calidad; obispos y prelados (2868); el procurador del Tesoro; fiscales de Estado; intendentes municipales; presidentes de los concejos deliberantes y secretarios del departamento ejecutivo de las municipalidades; oficiales superiores de las fuerzas armadas (2869) ; embajadores, ministros plenipotenciarios y cónsules generales; rectores y decanos de universidades nacionales; presidentes de bancos oficiales, nacionales y provinciales; presidentes, administradores, directores, gerentes o titulares de cargos equivalentes que importen la representación legal de entidades autárquicas y empresas del Estado, nacionales y provinciales; jefes y subjefes de la Policía Federal y de las provincias; directores de institutos penales de la Nación y de las provincias; jefes de reparticiones de la Administración Pública, nacional, provincial y comunal que, en atención al buen servicio de la función que desempeñan no deban, a juicio del juez y según las circunstancias del caso, comparecer personalmente a declarar como testigos (2870). Se reafirma aquí que la contraria puede incluir preguntas en el pliego a adjuntar al oficio, y no meras “repreguntas” acerca de hechos que constituyan el objeto de las propuestas por la parte que ofreció al testigo, sin perjuicio de que una vez producida la declaración las partes o el propio juez formulen nuevas, las que en su caso serán también contestadas por escrito con los mismos recaudos (2871). Lo expuesto, como se ha dicho anteriormente, no es óbice para que el funcionario pueda renunciar a dicha prerrogativa y someterse así a declarar en forma personal ante el tribunal (2872). (2868) Cardenales, obispos y vicarios foráneos (PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 590), y para Arazi, a los ministros de todas las religiones (ARAZI, La prueba..., p. 236). (2869) No con relación a oficiales en retiro (CSJN, 29/9/1987, JA, 1989-I-391 ), salvo en retiro “activo” (Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 91-662). (2870) Estos últimos deben comparecer, salvo que invoquen las razones que autorizan su declaración por oficio. (2871) ARAZI, La prueba..., cit., p. 237. (2872) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. I, p. 696. y Com., sala V, 27/5/1975, BCNECyC, 597, nro. 7991. Art. 456.- Idoneidad de los testigos. Dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. CONCORDANCIA: art. 456, CPCCBs.As. El artículo permite a las partes la alegación y prueba acerca de la idoneidad subjetiva del testigo durante el período de prueba (2873) -lo cual no impide, por cierto, que el juez valore libremente las declaraciones aun en ausencia de tales cuestionamientos- (2874), esto es, acerca de sus condiciones personales en tanto puedan incidir en el juicio de verosimilitud sobre su declaración (2875), aunque ello no es óbice que impida la valoración oficiosa de la prueba (2876), sin que ello autorice el ataque a la declaración misma, pues como dicen Fenochietto y Arazi, “la falsedad de las declaraciones debe investigarse en el fuero penal” (2877). La alegación de falta de idoneidad del testigo dará lugar a la formación de un incidente que deberá deducirse durante el plazo de prueba, en el que se acompañará y ofrecerá la propuesta para la comprobación de tal extremo. En nuestro ordenamiento no opera el sistema de tachas (2878), absolutas, por carecer el testigo de industria o profesión honesta, tratarse de quebrado fraudulento, o haber sido condenado por falso testimonio, etc.; o relativas, como ser la de tener el testigo interés en el pleito, ser amigo íntimo o enemigo manifiesto, etc., cuestiones que hoy se encuentran aprehendidas dentro del concepto de las “generales de la ley” como factores que inciden en cuanto a la atendibilidad de la declaración libremente valorada según las reglas de la sana crítica (2879), pero que no impiden la declaración, ni necesariamente la privan de eficacia. Con arreglo a esta norma y a la contenida en el art. 386 , Código Procesal, el juez apreciará, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones, apreciándose el testimonio en función de los elementos que lo integran, la percepción, la memoria, la comunicación de los recuerdos y sopesando las condiciones individuales y las genéricas del testigo, teniendo en cuenta el carácter más o menos verosímil, más o menos fácil de percibir y de recordar del hecho narrado, de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar (2880). 480

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La prueba testimonial, por otra parte, debe ser valorada en su conjunto y en combinación con los demás medios de prueba producidos, debidamente examinados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (2881), y atendiendo para ello a las circunstancias o motivos que puedan corroborar o disminuyan la fuerza de sus declaraciones (2882). Devis Echandía establece como pautas o reglas para la valoración del testimonio las siguientes: examen de la fuerza probatoria formal del testimonio; examen de la fuerza probatoria material del testimonio; examen de las condiciones mentales, físicas y morales del testigo y de su personalidad; examen de las relaciones del testigo con las partes; examen de las relaciones del testigo con la causa; examen de las relaciones del testigo con el hecho sobre el cual declara; examen de la manera como fue recibido el testimonio y del interrogatorio hecho al testigo; examen del contenido del testimonio; crítica final global y conclusiones (2883). Enseña en este contexto Couture (2884) “que es regla de la sana crítica la que obliga al juez a examinar los testigos, considerando (juntos con sus otros múltiples elementos de juicio) el error que es propio e inherente a la declaración testimonial. Frente a cada testigo deben ser examinados el origen y los medios de la declaración, para extraer de ellos los necesarios juicios de valor. Que el error que es connatural a la declaración, no quita a ésta su autoridad. Leves contradicciones de los testigos frente a circunstancias de detalle, han sido aceptadas muchas veces por la jurisprudencia como un mérito y no como un defecto de la prueba. Que los antiguos preceptos relativos al número, edad, sexo, raza, categoría, social o económica de los testigos, carecen hoy de justificación científica. Pero un examen de la idiosincrasia de cada testigo, de su moralidad, de su inteligencia, de su penetración, son indispensables antes de toda valoración”. (2873) Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 9/4/1987, DJ, 1988-1-41. Es extemporánea la imputación que se realiza recién al expresar agravios (Cám. Nac. Com., sala A, 28/6/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1977, sum. 28; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 11/8/1980, Rep. LL, XLI, J-Z-2432, sum. 7; Cám. Nac. Com., sala C, 30/3/1987, Rep. Jurisp. de la Cám. Nac. Com., de la Capital Federal, año 1987). (2874) ARAZI, La prueba..., cit., p. 257. (2875) El incidente de idoneidad del testigo tiende a demostrar si el mismo tiene aptitud necesaria para declarar en determinado juicio, pero no puede extenderse a la apreciación de la veracidad de los testimonios o cómo han cumplido su cometido, lo que es materia de apreciación judicial (Cám. Nac. Civ., sala D, 2/12/1970, JA, 1976-IV750; Cám. Nac. Trab., sala 2, 9/4/1986, JA, 1987-II-492 ). Es claro que la alegación sobre la idoneidad de los testigos no se limita a las causales aprehendidas dentro del concepto de las “generales de la ley”, sino que se extiende a cualquier circunstancia que “relacionada con las condiciones personales o con la aptitudes morales o intelectuales de aquéllos, sea susceptible de excluir o disminuir la eficacia probatoria de sus declaraciones” (PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 644; Cám. Nac. Civ., sala B, JA, 1956-III-426; Cám. Nac. Com., sala B, LL, 86-120). (2876) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 23/4/1987, LL, 1987-D-637 (37.724-S). (2877) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 480. (2878) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 29/10/1999, “Agencia Marítima Latinoamericana SA v. Bajamar SAIC y otro” . (2879) CSJN, 27/6/2000, “Warnes, Ana M. v. Anses” , DT, 2001-A-864, con nota de Amanda Lucía Pawlowski de Pose. (2880) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/11/1980, ED, 92-344. (2881) Sobre el particular, COUTURE, “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial”, en Estudios..., cit., T. II, p. 181. La sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial, que es la vida misma del derecho, no es otra cosa que el sentido común, la experiencia de vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso reposado (Cám. 1ª Civ. y Com. Santiago del Estero, 16/11/1978, LL, 1980-C-574 [35.500-S]). (2882) Cám. Nac. Esp. Civ. (2883) DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, ps. 247/275. (2884) COUTURE, Estudios..., cit., T. II, p. 217. Sección 6 - Prueba de peritos Art. 457.- Procedencia. Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada. 481

CONCORDANCIA: art. 457, CPCCBs.As. Enseña Palacio que la prueba pericial es aquella que es “suministrada por terceros que, a raíz de un encargo judicial, y fundados en los conocimientos científicos, artísticos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen” (2885). Por nuestra parte, concebimos a la prueba pericial como aquella mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ajenos al saber común (2886) y jurídico del magistrado (2887), le informa acerca de los hechos percibidos o deducidos (2888), sus efectos y causas y el juicio que los mismos le merecen (2889). Se trata de una prueba que emplea el conocimiento que tienen, en abstracto, personas extrañas a las partes, en miras a su inducida aplicación concreta para la reconstrucción de hechos a percibir (2890), o a objeto de establecer su existencia o inexistencia, sus causas, efectos y modalidades en y para el proceso. Debe tenerse presente que el perito (2891), a diferencia del testigo con el que guarda profunda semejanza (2892), entra en contacto con los hechos en forma deliberada y a raíz de un requerimiento judicial (2893) ; y puede expedirse, no sólo con relación a hechos pasados o presentes, sino también futuros (2894). La peritación es, pues, una declaración de ciencia, porque el perito expone lo que sabe por percepción, deducción o inducción de los hechos, pero es, además, una operación valorativa (2895). Para algunos autores (2896) esta función de representación mediata de los hechos para el juez no reviste, empero, el carácter de prueba judicial, por cuanto se trataría de un medio para aportar, a través de un auxiliar del tribunal, elementos de juicio para juzgar acerca de aquéllos (en virtud de que aquél legal y/o materialmente no puede por sí mismo deducirlos o percibirlos), o ya de un mecanismo para poner de manifiesto los que el juez no puede por sí solo apreciar (2897). Se trataría, como dice Carnelutti (2898), de un instituto que se vincula con el “oficio judicial”, y no con la prueba; de una función de asistencia al juez, y no de comprobación de los hechos controvertidos, por lo que la actividad o función pericial no aparece regulada como prueba en el Código Procesal italiano de 1942. Sin embargo, creemos advertir que la información suministrada por el perito contribuye, con la variable eficacia que se quiera, a establecer la existencia o inexistencia del hecho controvertido, o la peculiar modalidad bajo la cual el mismo se representa, incorporándolo de tal manera, ya objetiva y fundada, al proceso judicial, pues dicha prueba no se limita simplemente a suministrar pautas para la valoración de los hechos, sino que implica la demostración o verificación de su existencia y su exteriorización para el proceso, a veces como único y excluyente medio para su acreditación o comprobación (la pericia necesaria). Piénsese sino que cuando el perito calígrafo establece la autenticidad de la firma de un documento privado, su dictamen no le da sencillamente pautas al juez para que éste valore ese medio probatorio, sino que incorpora al documento como un “hecho” (lato sensu), como dato objetivo y fundamentante de la sentencia, más allá de que el magistrado pueda o no acordarle eficacia plena, o requiera que se lo complemente con otras pruebas. Quizás con mayor claridad se advierte lo infundado de los razonamientos que se discuten, en el caso de la pericia genética, de la que difícilmente pueda decirse, parafraseando a Alsina, que lo que los peritos hacen es “poner de manifiesto” el hecho objeto de la prueba al acceso visual del magistrado, pues es precisamente y a partir de su dictamen, y con el variable grado de probabilidad que él apareja, que la filiación, antes ni siquiera vislumbrada por el juez, aparecerá como indubitada o probable. Es verdad que el hecho preexiste a la prueba, pero ese fenómeno no se advierte sólo con relación a la prueba pericial ni es peculiar a ésta: se constata también cuando, por ejemplo, lo “representa” un testigo, quien, al igual que el perito en este contexto, no haría más que “ponerlo de manifiesto” -según la terminología de Alsina-, sin que empero ello autorice a sostener que el testimonio de terceros, por esa circunstancia, no sea prueba. En otras palabras, la constatación o comprobación judicial de los hechos a través de la prueba pericial, así la paternidad a través de una pericia genética (2899), no le quita a ese procedimiento y a su resultado ese carácter y esa cualidad; antes bien, establece fundadamente ese extremo con un altísimo grado de probabilidad o, si se prefiere, de certeza. En cuanto a considerar que la función que inviste el perito como auxiliar de la justicia excluye de esa constatación la noción de prueba, pensamos que la relación -e incluso la intervención inmediata y directa del órgano en el fenómeno de comprobación de los hechos- en nada altera su naturaleza ni sus conclusiones, salvo que se sostenga que el reconocimiento judicial y la propia confesión extraída de un interrogatorio conducido ex officio por el juez, no es prueba precisamente sobre tales bases. De todos modos, entre nosotros, la cuestión no presenta ni genera mayores dudas, por cuanto el artículo la considera prueba, e indica que será admisible cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiera conocimientos especiales (2900) en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada. Cabe destacar que en ciertos supuestos la ley establece que la prueba pericial no será voluntaria sino necesaria (2901), esto es, se trata de casos en los que ella viene impuesta obligatoriamente como excluyente medio de prueba de determinados hechos -así en materia de defectos ocultos o vicios de la cosa vendida (2902), para la rehabilitación 482

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del insano (2903), para establecer la demencia (art. 142 , CCiv.), o la falsedad o reticencia en el seguro- (2904), cuestión que, dicho sea de paso, incide en cuanto a la libertad de selección y valoración de la prueba que se le acuerda de ordinario al juez (2905). En este sentido, se destacan las pericias genéticas (pruebas biológicas como HLA y ADN) que integran la categoría de las llamadas estadísticas en atención a sus métodos de resolución bajo el amparo de las matemáticas, traduciendo los hallazgos de laboratorio a números, fracciones, índices y porcentajes para la determinación de la filiación o su inexistencia (2906) -autorizadas expresamente por el art. 253 , CCiv.- (2907) ; la pericial psicológica (2908) ; la pericial contable (2909), aun respecto de actos que no son de comercio o que son unilateralmente comerciales (2910) ; la pericial caligráfica (2911) ; la pericial médica en la determinación de la demencia (2912) o para la acreditación de la impotencia (2913) y en materia de responsabilidad por mala praxis (2914) ; los dictámenes del Cuerpo Médico Forense (2915) ; etc. (2885) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 674. (2886) No compartimos la tesis de que el juez, de poseer esos conocimientos científicos o técnicos, podría valerse de los mismos para soslayar así la práctica de la prueba (ver sobre el particular MORELLO, La prueba..., cit., p. 28; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 335); cuestión distinta es si tales conocimientos le permiten valorar con mayor precisión la prueba, y así apartarse o ajustarse al contenido del dictamen, cometido que, por cierto, no cuestionamos. (2887) Salvo cuando se trate de la prueba del derecho extranjero (art. 377 , CPCCN), en la que, si bien la prueba sería informativa o documental (remisión del texto de la ley), su apreciación excedería el saber jurídico propio del órgano jurisdiccional a los efectos de la prueba; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 336; ARAZI, La prueba..., cit., p. 266; VILASECA DE PALACIO, D., “Acerca de la prueba de peritos para la apreciación del derecho extranjero en el proceso”, LL, 1977-C-951. (2888) Aparece aquí reunida la doble función a que hace referencia Carnelutti: por un lado, la prueba pericial como instrumento de percepción de los hechos o para el conocimiento de reglas de experiencia (perito percipiendi); y por el otro, como instrumento para la deducción de hechos (perito deducendi) (CARNELUTTI, La prueba..., cit., p. 71). El perito percipiendi es aquel que verifica la existencia o las características de los hechos técnicos, científicos o artísticos; en cambio, el perito deducendi es aquel que aplica las reglas técnicas, artísticas o científicas de la experiencia especializada de los expertos a los hechos comprobados en el proceso por cualquier medio de prueba, para deducir de ellos las consecuencias, las causas, calidades o valores que se investigan (Cám. Nac. Civ., sala E, 1º/6/1993, ED, 154-709). (2889) Como bien dicen Morello, Sosa y Berizonce, la prueba pericial “contiene apreciaciones valorativas extraídas de los hechos percibidos” (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 332). El peritaje es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial por personas distintas de las partes en el proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos; por su medio se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo conocimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes (Cám. Nac. Civ., sala C, 12/9/1983, LL, 1984-A-479). (2890) La circunstancia de haberse expedido el perito acerca de la desvalorización sin haber inspeccionado el rodado del actor, hace que la cuestión se convierta en puramente teórica y que los argumentos utilizados por el experto no se refieran concretamente al mismo, sino que por su generalidad no pueden constituir una prueba valorable en orden al reclamo (Cám. Nac. Civ., sala J, 6/5/1991, Rep. JA, 1991, p. 789, sum. 12). (2891) Los peritos son personas llamadas a exponer al juez no sólo las observaciones de sus sentidos y sus impresiones personales sobre los hechos observados, sino también las inducciones que deban sacarse objetivamente de los hechos observados y de aquellos que se les den por existentes (CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 239). (2892) El perito no es más que un testigo que ha visto los resultados y examinado los rastros materiales; es la mirada del juez en esos rastros que requieren algún conocimiento especial propio de su ciencia, arte, profesión u oficio (SCBA, 15/5/1979, Rep. LL, XXXIX, J-Z, sum. 2). Para CARNELUTTI, La prueba..., cit., p. 244, “la nota diferencial entre testimonio y pericia ha de buscarse, no en la estructura sino en la función; el testigo tiene en el proceso una función pasiva y el perito activa; el testigo está en él como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito conoce por encargo de éste”. Puede consultarse además LAZZARONI, L. J., “El perito y el testigo”, LL, 156-1242. 483

(2893) Cám. Nac. Civ., sala B, 11/6/1991, JA, 1991-I-123, sum. 3. Vale decir que el informe producido sin orden judicial no configuraría prueba pericial. Sin embargo, se le ha otorgado valor indiciario a un estudio extrajudicial (Cám. Nac. Civ., sala C, 6/2/1979, LL, 1979-B-97; en contra, Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 6/11/1980, SP, LL, 1981-60) y al realizado de común acuerdo entre las partes (Cám. Com. Cap., 31/6/1947, LL, 48-16). Alsina sostiene que la pericia extrajudicial carece de eficacia probatoria, a menos que sea ratificada, y en este caso vale como prueba testimonial (ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 474 y Cám. Civ. 1ª, JA, 67-416). Por nuestra parte, pensamos que se trataría de prueba documental, con la virtualidad que ello apareja (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 373). Por su parte, Peyrano enseña que los referidos dictámenes “no son otra cosa que una suerte de alegato o argumentación técnica de parte” (PEYRANO, J. W., Procedimiento civil y comercial, T. I, p. 86). (2894) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 370. Así acerca del pronóstico de la enfermedad del presunto demente (art. 631 , inc. 3º, CPCCN). (2895) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 12/2/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1962, sum. 1; Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, 23/9/1975, JA, 1976-IV-745, sum. 134. Puede consultarse con provecho a COLERIO, J. P., “Hacia un nuevo concepto de prueba pericial”, LL, 1991-A-289. (2896) Para un desarrollo en extenso de esta cuestión, DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 312. (2897) COUTURE, Fundamentos del derecho..., cit., p. 266. (2898) CARNELUTTI, Instituciones..., cit., T. I, p. 203. (2899) Puede verse nuestro trabajo “La negativa a someterse a pericias genéticas”, LL, 1988-E-810. (2900) La exigencia de conocimientos especializados corresponde a la definición de la prueba pericial (Cám. Nac. Civ., sala C, 23/6/1981, ED, 96-301). (2901) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 333. (2902) Cám. Nac. Com., sala B, 4/9/1996, ED, 173-245; sala D, 27/11/1990, ED, 140-740. (2903) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/11/1994, LL, 1995-E-557 (38.415-S). (2904) Cám. Nac. Com., sala D, 28/2/2001, “Mansilla, Nora I. v. Eagle Star International Life Ltd.”, JA, 2002-ISíntesis. (2905) Es por ello que el juez no puede apartarse del dictamen médico que establece la inexistencia de la demencia, pues la ley exige que esos hechos se encuentren demostrados mediante ese concreto medio probatorio (Cám. Nac. Civ., sala F, 27/11/1979, LL, 1980-A-154). De no establecerse en el dictamen la demencia, entonces el juez no podría determinarla por sí mismo, por cuanto, más allá de los conocimientos técnicos que aquél pudiese tener, faltaría la pericia médica a la que se condiciona imperativamente la declaración. (2906) Juzg. Nac. de 1ª Inst. Civ. nro. 85, 22/2/1995, ED, 163-77. (2907) Cám. Nac. Civ., sala L, 14/4/1994, ED, 159-188. (2908) Cám. Nac. Civ., sala B, 14/3/1980, “L., G. v. S. de L., E.”, LL, 1980-C-323. (2909) Cám. Nac. Com., sala A, 17/5/1988, ED, 130-543; sala B, 23/2/1996, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. D´Aquino, Francisco P.”, LL, 1996-C-400; Cám. Nac. Civ., sala C, 18/8/1969, ED, 32-266. (2910) Cám. Nac. Com., sala C, 2/8/1984, ED, 112-183. (2911) Cám. Nac. Civ., sala F, 13/5/1993, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires v. Munne, Mario E.”, ED, 157-207. (2912) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/11/1994, “B., L.”, LL, 1995-E-557 [38.415-S]. (2913) Cám. Nac. Civ., sala G, 23/2/1982, “C. de D., M. del C. v. D., A. R.”, ED, 102-243. (2914) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 26/8/1999, “Guarnerio, Betty N. v. Obra Social del Sindicatos de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor”, JA, 2000-IV-Síntesis . (2915) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/10/1981, “Lascano, Eduardo J. v. Rivadavia Construcciones SA y otro” , LL, 1982D-239; ED, 97-213. Art. 458.- Perito. Consultores técnicos. La prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. En los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, se estará a lo dispuesto por el art. 626 , inc. 3º). En el juicio por nulidad de testamento, el juez podrá nombrar de oficio tres peritos cuando por la importancia y complejidad del asunto lo considere conveniente. Si los peritos fuesen tres, el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen. Cada parte tiene la facultad de designar un consultor técnico. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. 484

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Como regla la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo que una ley especial o el propio Código establezca otro número; así, en los procesos de incapacidad e inhabilitación el juez procederá a la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas (art. 626, inc. 3º, CPCCN), y en el juicio por nulidad de testamento, podrá nombrar de oficio tres peritos cuando así lo aconseje la complejidad e importancia de la causa. En caso de designarse tres peritos, el juez deberá impartir las directivas sobre la forma en que se deberán realizar las operaciones técnicas y presentación del dictamen (2916). El artículo prevé que cada parte podrá designar un consultor técnico, al que deberá individualizar en el escrito en que se ofrezca la prueba pericial, y en el que contesta su traslado, o posteriormente en la oportunidad que fija el art. 462, indicando su nombre, profesión y domicilio, o en cualquier otro momento, así v.gr., en la audiencia que previene el art. 473 del Código (2917) ; el que podrá ser reemplazado en cualquier tiempo por la parte que lo propuso, sin que ello pueda retrotraer el procedimiento para la práctica de la pericia (art. 461 CCCN) (2918). Este auxiliar de la parte podrá presenciar las operaciones que deban realizarse para la producción de la prueba y formular las observaciones que considere pertinentes (art. 471 , CPCCN), pero no podrá intervenir en la deliberación ni en la elaboración del dictamen (2919) ; acompañar su informe, por separado, por escrito y con las copias que correspondieren según el número de partes que intervengan -el que deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas efectuadas y de los principios en que se funda (art. 472 , CPCCN)- dentro del mismo plazo fijado al perito para la presentación de su dictamen; formular observaciones cuando el dictamen se realice en forma inmediata, por escrito o en audiencia (art. 474 , CPCCN) cuando las explicaciones pedidas por las partes o por el juez deban darse de este modo (art. 473, CPCCN) o dentro del quinto día de notificada la parte ministerio legis de las explicaciones dadas por escrito por el perito (art. 473, CPCCN). En el caso de disponerse la ejecución de planos o relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, exámenes científicos o la reconstrucción de hechos (art. 475, CPCCN), el consultor podrá presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considerasen pertinentes (art. 471, CPCCN), y, en su caso, intervenir en la forma y con el alcance que previene el art. 473 del ordenamiento procesal. La figura del consultor técnico ha venido a reemplazar al así denominado “perito de parte” (2920), aunque a diferencia de éste -que se suponía debía ser ser imparcial y extraño a la parte- aquél cumple la función de asesorar técnicamente a quien lo designó a manera de la asistencia que prestan los letrados (2921) ; no es un auxiliar del juez, por lo que no cabe su nombramiento por éste, ni está sujeto a los requisitos propios del perito, siendo optativa no sólo su designación, sino también su concreta intervención en la litis, sea a través de las observaciones que pueda formular y la presentación de su informe, sea asistiendo extrajudicialmente a la parte que lo nombró (2922). A tenor de lo que previene el art. 183, CPCCN, conviene recordar que no se admite la designación de consultores técnicos en los incidentes (2923). (2916) Antes ello había dado lugar a pronunciamientos plenarios y a acordadas (Cám. Nac. Com., en pleno, 27/6/1951, LL, 64-41; CSJN, acordada del 25/10/1946, Fallos, 207:6). (2917) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 493; ARAZI, La prueba..., cit., p. 271. (2918) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 385. (2919) Cám. Nac. Civ., sala B, 6/6/1989, JA, 1990-II-479 . (2920) FENOCHIETTO, C. E., “Peritos y consultores técnicos” en la ley 22434 modificatoria al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, LL, 1981-C-1119; PEYRANO, “Apuntes sobre el consultor técnico pericial”, LL, 1983-B-831 y PEYRANO - CHIAPPINI, El proceso atípico, “Parte segunda”, Universidad, p. 61; CALAMANDREI, Derecho procesal civil, cit., T. 2, p. 395; DEVIS ECHANDÍA, Teoría general..., cit., T. II, p. 365; GONZÁLEZ, A. C., “El consultor técnico en la normación del Código Procesal nacional”, LL, 1990-D-840; PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., p. 157. El Código Procesal italiano denomina “consultor técnico” al perito designado por el juez, denominación que el Código de 1865 reservaba para el perito de parte (CALAMANDREI, Derecho procesal civil, cit., T. II, p. 264). (2921) El consultor técnico es un defensor de los intereses de la parte que lo propuso (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 9/2/1988, LL, 1989-B-617, Juris. Agrup., caso 5999; Cám. Nac. Com., sala B, 3/11/1987, LL, 1989-B-617, Juris. Agrup., caso 6000; Cám. Fed. Córdoba, sala B, 21/2/1989, LLC, 1989-700; Cám. Nac. Civ., sala A, 30/11/1993, JA, 1993-IV-353). (2922) Sin embargo, se ha resuelto que es aplicable el instituto de la negligencia probatoria -y no de la perentoriedad de los plazos que rige para las partes- respecto de la presentación del informe del consultor técnico (Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 26/7/1988, LL, 1989-B-614, sum. 12). 485

(2923) Nuestro trabajo “Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria”, JA, 1990-II-810. Art. 459.- Designación. Puntos de pericia. Al ofrecer la prueba pericial se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de pericia; si la parte ejerciera la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio. La otra parte, al contestar la vista que se le conferirá conforme al art. 367 , podrá formular la manifestación a que se refiere el art. 478 o, en su caso, proponer otros puntos que a su juicio deban constituir también objeto de la prueba, y observar la procedencia de los mencionados por quien la ofreció, si ejerciese la facultad de designar consultor técnico deberá indicar en el mismo escrito su nombre, profesión y domicilio. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico de su parte, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos. CONCORDANCIA: art. 458, CPCCBs.As. Las partes, al ofrecer la prueba pericial, indicarán la especialización (2924) que deberá tener el perito y, en el mismo acto, propondrán los puntos de pericia sobre los que aquél deberá expedirse y podrán designar el consultor técnico en caso de hacer uso de esa facultad, indicando su nombre, profesión y domicilio, aunque en rigor su nombramiento podrá hacerse en cualquier tiempo ulterior (2925), como hemos dicho antes, sin que ello pueda retrotraer en ningún caso los procedimientos; y cuando la pericia tenga por objeto la comprobación de la autenticidad de un documento, deberán indicar también los documentos que han de servir para el cotejo (ver el comentario al art. 391 ). De la proposición de la prueba y puntos de pericia se correrá “vista” a la parte contraria (2926), la que a su turno podrá impugnar su procedencia por no ajustarse a los requisitos que menciona el art. 457 457 (art. 478 , CPCCN); manifestar desinterés en su realización y que, por dicha razón, no participará en ella (art. 478 , CPCCN) (2927) ; proponer otros puntos de pericia y observar los propuestos por quien ofreció la prueba, pudiendo designar consultor técnico, en cuyo caso se correrá “traslado” por cinco días a dicha parte (art. 459 , CPCCN). Desde que la prueba pericial ha debido ofrecerse en la demanda (o en acto equivalente) el “traslado” o “vista” se entenderá prestado por el plazo que corresponda para su contestación, por lo que dentro de éste el demandado podrá formular la manifestación antes indicada; mientras que de tratarse del ofrecimiento de la prueba y puntos de pericia en la contestación de la demanda (supuesto no previsto expresamente por el Código Procesal), corresponderá, a nuestro juicio, que se corra vista o traslado al actor por cinco días (o el menor plazo que corresponda en el juicio sumarísimo) -el que quedaría notificado ministerio legis-, rigiendo respecto de éste las mismas facultades y cargas que consagra el art. 459 , Código Procesal antes explicadas con relación al demandado. También se sostiene, por Palacio, que el actor en este supuesto tendría que formular sus observaciones y propuesta de inclusión de puntos de pericia, dentro del quinto día (o menor plazo que corresponda para el juicio sumarísimo) contado desde la notificación del auto que tiene por contestada la demanda (2928). El art. 459 dispone que cuando los litisconsortes no concordasen en la designación del consultor técnico, el juez procederá a nombrar a uno mediante sorteo entre los propuestos. (2924) Aunque en última instancia será el juez quien la habrá de determinar (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 492). (2925) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 493. (2926) Creemos que la remisión al art. 367 obedece a un error, debiendo ser, en su caso, al art. 360 . (2927) Creemos que la designación del consultor técnico en caso de manifestarse desinterés, y al solo efecto de controlar la prueba (por aplicación del principio de eventualidad), debería de admitirse, aunque en tal caso los honorarios correrían por exclusiva cuenta y cargo de la parte que lo propuso en tal contexto, cualquiera fuera el resultado de la causa y la forma en que se imponen las costas. En similar sentido, FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 383. (2928) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 696. Art. 460.- Determinación de los puntos de pericia. Plazo. Contestada la vista que correspondiera según el artículo anterior o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista en el art. 360 el juez designará el perito y fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que es de quince días. 486

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CONCORDANCIA: art. 459, CPCCBs.As. Contestado el o los traslados o vistas que correspondiesen, o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá en la audiencia preliminar (ver comentario al art. 360) acerca de la admisibilidad de la prueba y, en su caso, designará al perito (o peritos), fijará los puntos sobre los que deberá expedirse el experto -pudiendo agregar otros o suprimir los que considerase improcedentes o superfluos- y señalará el plazo dentro del cual deberá presentarse la pericia, el que, en caso de no indicárselo, se entenderá que será de quince días (2929). Entendemos que en caso de que el juez agregue nuevos puntos de pericia, deberá darse vista en los términos del art. 459, Código Procesal. Código Procesal..., cit., T. III, p. 475. (2929) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 475. Art. 461.- Reemplazo del consultor técnico. Honorarios. El consultor técnico podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar la práctica de la pericia. Los honorarios del consultor técnico integrarán la condena en costas. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. El consultor técnico podrá ser reemplazado en cualquier tiempo por la parte que lo propuso, sin que ello pueda empero retrotraer el procedimiento para la práctica de la pericia (2930), integrando sus honorarios la condena en costas. (2930) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 385. Art. 462.- Acuerdo de partes. Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460 , las partes, de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos. CONCORDANCIA: art. 460, CPCCBs.As. El artículo indica que antes de que el juez resuelva la admisibilidad de la pericia, la designación del perito y los puntos sobre los que deberá efectuarse la pericia (en la audiencia del art. 360 ), las partes, de común acuerdo, podrán efectuar tales actos, proponiendo incluso la designación de un perito que no integre la lista (2931), o más de uno aun en caso en que ello no correspondiera (2932), sin perjuicio de la facultad de poder designar en ese mismo escrito a sus consultores técnicos. (2931) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 386. (2932) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 361. Art. 462.- Acuerdo de partes. Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el art. 460 , las partes, de común acuerdo, podrán presentar un escrito proponiendo perito y puntos de pericia. Podrán, asimismo, designar consultores técnicos. CONCORDANCIA: art. 460, CPCCBs.As. El artículo indica que antes de que el juez resuelva la admisibilidad de la pericia, la designación del perito y los puntos sobre los que deberá efectuarse la pericia (en la audiencia del art. 360 ), las partes, de común acuerdo, podrán efectuar tales actos, proponiendo incluso la designación de un perito que no integre la lista (2931), o más de uno aun en caso en que ello no correspondiera (2932), sin perjuicio de la facultad de poder designar en ese mismo escrito a sus consultores técnicos. Art. 463.- Anticipo de gastos.

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Si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba. CONCORDANCIA: art. 461, CPCCBs.As. En cuanto a los gastos necesarios para realizar la pericia, y sin perjuicio de los honorarios que se le regulen al perito y su imposición en calidad de costas, el artículo autoriza al experto a solicitar (2933) un anticipo de gastos (2934) dentro del tercer día de haber aceptado el cargo (2935) y si correspondiere por la naturaleza de la labor encomendada -el que será por cuenta de la parte que ofreció la prueba- (2936), importe del que deberá rendir cuentas en ocasión de presentar el dictamen -consecuencia que si bien no aparece en la ley, se deriva de la propia naturaleza del pago (se trata de un anticipo de gastos y no de honorarios)-, entendida ésta como una explicación de cómo se han invertido los fondos, antes que de un pormenorizado y detallado estado de cuentas, aunque en definitiva ello habrá de resolverse de acuerdo con la naturaleza de la labor encomendada, entidad del anticipo y diligencias cumplidas (2937). El importe que en definitiva corresponda, en tanto sea considerado procedente, será fijado por el juez y podrá ser pagado directamente al experto o depositado judicialmente por la parte que ofreció la prueba, dentro del quinto día de notificada por cédula la resolución que así lo dispuso; cuyo incumplimiento aparejará la caducidad automática de la prueba pericial, por lo que no parece dudosa la conveniencia de adjuntar el recibo de pago dentro del referido plazo, en la hipótesis de que el mismo no se hubiese cumplido mediante su depósito judicial. Contra la providencia que establece el anticipo y fija su importe, sólo procede el recurso de reposición, encontrándose legitimados para su deducción tanto el perito como la parte que debe efectuar el adelanto. (2933) El pedido debe ser fundado, MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 369. (2934) El anticipo para gastos periciales debe fijarlo el tribunal; decisión que no se suple por la conformidad con el pedido del perito manifestada por una sola parte, sin perjuicio del valor que tiene a su respecto (Cám. Nac. Civ., sala B, 10/9/1987, LL, 1989-B-618, Juris. Agrup., caso 6005), y deviene aplicable aun cuando la medida se ordene para mejor proveer (Cám. Nac. Civ., sala A, 10/12/1987, LL, 1989-B-618, Juris. Agrup., caso 6004). El “anticipo de gastos” es un derecho que se le reconoce al experto para solicitar una suma estimativa -subordinada a rendición de cuentas- para que no se vea obligado a desembolsarla y aguardar hasta el final del pleito para recobrarla. Es una razón de justicia la que inspira el texto legal (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 10/4/1979, LL, 1979-C-4; sala III, 5/6/1981, Rep. LL, XLI, J-Z-2421, sum. 7; Cám. Nac. Civ., sala E, 25/9/1987, LL, 1989-B-618, Jurisp. Agrup., caso 6006). Este anticipo se encontraba ya previsto en el art. 259, Código Procesal italiano de 1865 (CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 240). (2935) Pensamos que una vez transcurrido ese plazo ha precluido la facultad del perito de solicitar ese anticipo, y mucho más una vez que ha comenzado su labor. (2936) Téngase presente que si se reputa la prueba como común en virtud de las consideraciones que se expresan, la carga del anticipo pesaría también contra la parte que no manifestó, v.gr., su desinterés (COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 641; PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 689). (2937) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/6/1981, LL, 1982-A-573 (36.040-S); ED, 96-295. Art. 464.- Idoneidad. Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia. CONCORDANCIA: art. 462, CPCCBs.As. El dec.-ley 1285/1958 organiza cuerpos técnicos periciales de médicos forenses, contadores, calígrafos, ingenieros, tasadores, traductores e intérpretes (art. 52 , incs. a] y b]), bajo la superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, como principio, intervienen dentro del fuero penal, aunque pueden ser requeridos por los jueces de los restantes fueros cuando “medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público... o cuando las circunstancias particulares del caso, a juicio del juez, hicieren necesario su asesoramiento” (art. 63 , inc. c]) (2938). 488

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El artículo establece que si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada relativa a los hechos sobre los que deba expedirse; y que en caso contrario o cuando no hubiese en el lugar donde se sigue el juicio perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia (2939). (2938) Ante la diversidad de opiniones de los expertos es adecuado inclinarse por la del Cuerpo Médico Forense teniendo en cuenta que sus conclusiones se sustentan en estudios objetivos y provienen de un cuerpo colegiado cuya imparcialidad está garantizada por normas específicas y otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 5/12/1991, LL, 1992-D-299). En cuanto al registro, inscripción y modo de actuar de los peritos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede verse la acordada 25, del 30/5/1985, Fallos, 307:24 y sus modificatorias; ante el fuero civil, el Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, acordada 827; ante el fuero comercial, la acordada del 26/3/1991. No deberá perderse de vista la sanción del dec. 1813/1992 , norma que, a nuestro juicio, carece empero de toda aplicación real en nuestros tribunales. (2939) Así para la determinación del valor de una colección de monedas antiguas (pericia numismática) podrá designarse a un entendido en la materia. La pericia por parte de persona versada en la cuestión técnica que se discute en el juicio se encontraba admitida en el art. 265, Código Procesal italiano de 1865 (CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 239). Art. 465.- Recusación. El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar. CONCORDANCIA: art. 463, CPCCBs.As. El perito podrá ser recusado por las partes con justa causa dentro del quinto día, para nosotros de celebrada la audiencia preliminar, entendiéndose por “justa causa” las previstas respecto de los jueces y la falta de título (2940) o de competencia en la materia en el caso del art. 464 , segunda parte, del ordenamiento procesal (2941) (ver el comentario al art. 17). Art. 466.- Causales. Son causas de recusación del perito las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 464 , párr. 2. CONCORDANCIA: art. 464, CPCCBs.As. En este orden de ideas, procederá la recusación en tanto el perito tuviera una relación de parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado, o por afinidad dentro del segundo, con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados; el perito, o sus consanguíneos o afines en el grado arriba expresado, tuvieren interés en el pleito o en otro semejante, sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, mandatarios o letrados, salvo que se tratara de una sociedad anónima; tuviese juicio pendiente con el recusante, fuese acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, salvo bancos oficiales; hubiese sido autor de denuncia o querella contra el recusante, o denunciado o querellado por éste con anterioridad a la iniciación del pleito; hubiese emitido opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o después de iniciado; hubiese recibido beneficios de importancia de alguna de las partes; amistad con alguna de las partes que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia en el trato; o enemistad, odio o resentimiento que se manifieste por hechos conocidos, aunque no procederá la recusación por ataques u ofensas inferidas al perito después de que hubiese comenzado a entender en el asunto (art. 17 , CPCCN). Ahora bien, si el perito careciera de título habilitante por no estar reglamentada la profesión, o porque en el lugar del juicio no lo hubiera, también será causal de recusación la incompetencia en la materia de que se trate (2942), cualidad que justamente debió o fue conjeturalmente tenida en cuenta para su designación en tales condiciones. Art. 467.- Trámite. Resolución. Deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercero día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre lo principal. 489

CONCORDANCIA: art. 465, CPCCBs.As. La recusación tramitará por incidente, que se notificará por cédula (art. 180 , CPCCN), debiéndoselo fundar claramente en los hechos que se alegan como causa de la recusación (2943) y ofrecerse en ese acto la prueba de que intente valerse el recusante (art. 178 CPCCN), con la salvedad de que el perito deberá expedirse en el acto de la ¿notificación? (2944) o dentro del tercer día, reconociendo o negando la causal invocada. Art. 468.- Reemplazo. En caso de ser admitida la recusación, el juez, de oficio, reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación. CONCORDANCIA: art. 466, CPCCBs.As. Reconocidos los hechos, o ante su silencio, se admitirá la recusación deducida, y se reemplazará al perito sin otra sustanciación (art. 468, CPCCN); caso contrario, vale decir de oponerse el perito a la recusación, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del principal, siendo irrecurrible la resolución que pone fin al mismo, tanto para el perito como para la parte que promovió el incidente, sin perjuicio de que ello pueda ser eventualmente ponderado en la alzada para la valoración de la eficacia de la prueba pericial así rendida. (2940) La pericia practicada por quien carecía de título (en el caso por quien no era ingeniero o arquitecto) es nula (Cám. Nac. Civ., sala A, 17/6/1982, LL, 1983-C-602). Debe tratarse de profesión reglamentada (FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 391). (2941) Como destaca agudamente Morello (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 376), a la par de la recusación en virtud de estas circunstancias cabría la formulación de un incidente de nulidad de la designación promovido dentro del quinto día de efectuada (o menor plazo en el juicio sumarísimo) -art. 170 , Código Procesal-, o ya directamente del dictamen si se hubiese producido, sin perjuicio de la facultad de impugnarlo por tal razón, y de la indiscutida atribución del magistrado de decretar la nulidad de oficio. (2942) Así si siendo médico (vale decir que cuenta con título) carece de conocimientos en obstetricia o en otra especialidad propia de la materia objeto de la prueba pericial, o ya directamente de conocimientos cuando se refiera a persona con “conocimientos en la materia”. (2943) Para poder dudar del desinterés, imparcialidad o sinceridad del perito, hubiera sido menester invocar la existencia de antecedentes deshonestos del mismo en el ejercicio de su profesión, arte o actividad ordinaria (Cám. Nac. Com., sala B, 16/10/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1962, sum. 4). (2944) Suponemos que ello será así cuando la recusación se deduce en audiencia convocada dentro del plazo de cinco días contado a partir de su designación, así en la hipótesis del art. 474 , Código Procesal, o cuando las causales son sobrevinientes y aquel acto es previo al vencimiento del plazo en cuestión (arg. art. 18 , CPCCN). Art. 469.- Aceptación del cargo. El perito aceptará el cargo ante el oficial primero, dentro de tercero día de notificado de su designación; en el caso de no tener título habilitante, bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Se lo citará por cédula u otro medio autorizado por este Código. Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite. La cámara determinará el plazo durante el cual quedarán excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubieren negado a aceptar el cargo, o incurrieren en la situación prevista por el artículo siguiente. CONCORDANCIA: art. 467, CPCCBs.As. El perito será citado por cédula o acta notarial (art. 136 , CPCCN), debiendo aceptar el cargo ante el “oficial primero” (2945) dentro del tercer día de notificado de su designación; en caso de no tener título habilitante, deberá hacerlo bajo juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo (2946). Si el perito no aceptara la designación, o no compareciere dentro del plazo fijado, de oficio se procederá al nombramiento de un segundo, sin otra sustanciación, sin perjuicio de que la reiterada o injustificada negativa a aceptar el cargo importará su exclusión de la lista. (2945) La no aceptación del cargo por parte del perito, en tanto no hubiese sido removido, no es obstáculo para la presentación del dictamen (Cám. Nac. Civ., sala F, 15/12/1966, LL, 127-1115 [15.487-S]). (2946) Tampoco afecta su validez el hecho de que el perito (en los casos en que procede) no hubiese prestado juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo (Cám. Civ. y Com. Rosario, sala II, 6/6/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1962, sum. 3; Cám. Civ. 1ª Cap., LL, 5-312) máxime si no se promovió incidente de nulidad en el plazo que 490

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prescribe el art. 170 , Código Procesal. No advertimos razones para excluir de la promesa o juramento a los peritos con título, más allá de que se considere que dicho acto debió realizarse en ocasión de recibir el título. Art. 470.- Remoción. Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez, de oficio, nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios. CONCORDANCIA: art. 468, CPCCBs.As. El artículo señala que el perito que aceptó el cargo será removido si renuncia sin motivo atendible, rehúsa presentar su dictamen o no lo presenta oportunamente, en cuyo caso el juez deberá nombrar de oficio a otro en su lugar, y condenará al removido a pagar los daños y perjuicios ocasionados y los gastos de las diligencias frustradas (y a la devolución del anticipo de gastos, agregamos) (2947), si las partes así lo solicitaran, perdiendo éste, además, el derecho a cobrar honorarios -sin perjuicio de que ello podrá aparejar su exclusión de la lista como lo indica el art. 469 del Código-, pretensión que tramitará en forma incidental, siendo por ello innecesaria la deducción de una demanda autónoma a esos fines (2948). Por su parte, el perito, como auxiliar de la justicia, se encuentra sujeto a las sanciones disciplinarias previstas en el dec.-ley 1285/1958 (art. 16) (2949) y a las penales que previene la legislación represiva en el caso de que no comparezca, o que una vez aceptado el cargo incurriera en la figura del falso testimonio (arts. 243, 275, 276, CPen.). (2947) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 29/3/1983, LL, 1983-D-610 (36.411-S). (2948) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 687; en contra ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. III, p. 482. (2949) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 688; KIELMANOVICH, Jorge L., “Apelabilidad del llamado de atención”, JA, 1992-II-705. Art. 471.- Práctica de la pericia. La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que consideraren pertinentes. CONCORDANCIA: art. 469, CPCCBs.As. La pericia estará a cargo del perito designado por el juez, pudiendo los consultores técnicos, las partes y sus letrados presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considerasen pertinentes , mas no intervenir en la deliberación ni en la elaboración del dictamen (2950). (2950) Cám. Nac. Civ., sala B, 6/6/1989, JA, 1990-II-479. Art. 472.- Presentación del dictamen. El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos. CONCORDANCIA: art. 472, CPCCBs.As. El perito deberá presentar su dictamen por escrito -y con copias (2951) para las partes- salvo que por la naturaleza de la misma pudiera dictaminar directamente en audiencia, en cuyo caso las observaciones de los consultores técnicos podrán realizarse en ese mismo acto, tal cual lo indica el art. 474 , tratándose del acto mediante el cual el perito, respondiendo a cada uno de los puntos propuestos por las partes o incluidos por el juez, da cuenta de las operaciones realizadas y expone su opinión fundada acerca de las conclusiones que, a su juicio, cabe extraer de aquéllas (2952) ; el cual, sea verbal o escrito, deberá contener la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se basa (2953). A su vez, indica el dispositivo que los consultores técnicos presentarán por separado sus respectivos informes -cumpliendo con idénticos requisitos-, dentro del mismo plazo que corresponda para la presentación del dictamen. 491

Es de destacar que se autoriza la intervención de las partes, sus letrados y consultores técnicos sólo con relación a las operaciones técnicas que deban realizarse para la práctica de la prueba, no para la etapa deliberativa -en su casoy conclusional (2954), quienes, en caso de que tuviesen interés en asistir a la diligencia, deberán solicitar al tribunal que el perito fije el lugar, día y hora en que se llevará a cabo dicho examen (2955). A los fines de la inspección de los documentos, lugares, personas y cosas que serán objeto de la prueba, el juez deberá ordenar su exhibición, bajo los apercibimientos que en cada caso correspondan, sin perjuicio de disponerlo en los términos del art. 475 , inc. 1º de la legislación adjetiva nacional. Así, para la exhibición de documentos para la realización de la pericia deberá procederse con arreglo a lo que previenen los arts. 387, 388 y 389 , Código Procesal -documentos en poder de la parte contraria y de terceros-, con la virtualidad probatoria que se deriva del hecho de que la parte contraria -en cuyo poder presumiblemente se encuentran- no los presente cuando su existencia pueda aparecer verosímil a tenor de otros elementos de juicio (2956) y de valorarse su conducta como prueba indiciaria en contra (2957) (ver comentario al art. 163 ). De igual manera, deberá procederse en la hipótesis en que para la práctica de la pericia fuese necesario contar con la exhibición de una cosa mueble, por aplicación de lo que previenen los arts. 36 , inc. 4º, y 475 , inc. 1º, Código Procesal, por lo que el juez podrá ordenar su secuestro y el allanamiento de lugares, aplicando analógicamente el dispositivo contenido en el art. 329 , segunda parte, de ese ordenamiento, sin perjuicio de que ello podrá, o más bien deberá, ser valorado a la luz de los efectos que se desprenden del comportamiento procesal de las partes (2958) (ver comentario al art. 163). Igual temperamento se adoptará cuando para la producción de la prueba pericial se requiriese el examen o constatación de o en un bien inmueble, aunque pensamos que en el caso de tratarse de uno de propiedad de un tercero no ocupado por una de las partes, aquél podría oponerse a la inspección en tanto la medida pudiese ocasionarle perjuicio y dicho examen no fuese esencial, cuestión que, en todo caso, habrá de ser valorada por el juez en el entendimiento de que, a contrario, la medida se llevará a cabo incluso mediante el empleo de la fuerza pública. Por otra parte, el perito podrá recabar informes a especialistas y terceros cuando las circunstancias así lo aconsejen, teniendo en cuenta la complejidad de la pericia y los medios que son necesarios para proceder a su realización (2959), aunque para ello, pensamos, debería requerirse previamente autorización judicial y sustanciarse el pedido con las partes (2960), si es que ellos no fueron propuestos al fijar los puntos de pericia. En cuanto a la inspectio corporis (2961), esto es, con relación a exámenes sobre el cuerpo humano en los casos en que corresponde (v.gr., pericias genéticas, ley 23511) (2962), si bien dentro de los procedimientos civiles (por oposición a los penales) no cabe que se realicen compulsivamente (2963) respecto de partes o terceros (art. 378 , CPCCN) -sí, en cambio, con relación a la exhibición o exhumación del cadáver (ver el comentario al art. 427 )-, la negativa injustificada de la parte podrá dar lugar a prueba indiciaria en su contra, tal cual lo hemos venido sosteniendo desde tiempo atrás (2964), reconociéndole incluso valor concluyente con sujeción a las reglas de la sana crítica. Es claro que la pericia no podrá constituirse en vehículo para incorporar, directa o indirectamente, prueba documental que las partes debieron de ofrecer en sus respectivos escritos (2965), por lo que la aquí señalada deberá referirse a elementos que ya se encuentren agregados a los autos o que fueron requeridos en el respectivo cuestionario para la práctica de la prueba (2966). Para complementar el dictamen podrán realizarse, además, de oficio o a petición de parte, consultas científicas o técnicas en un todo de acuerdo con lo que previene el art. 476 del Código; e igualmente disponerse las diligencias que contempla el art. 475 de dicho cuerpo normativo. (2951) No es causal de nulidad la falta de copias (Cám. Nac. Civ., sala B, 1º/10/1971, LL, 146-641 [28.503-S]), se deberá intimar al perito su presentación y suspenderse, ínterin, el plazo para la contestación del traslado. (2952) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 711. (2953) El dictamen del perito debe contener una opinión fundada, exponiendo al juez los antecedentes de orden técnico que tuvo en cuenta, pues su objeto es ilustrar el conocimiento del magistrado (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 27/6/1988, LL, 1989-E-251). La pericia, por definición, no puede consistir en una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico, el cual, además, no se tiene por sobreentendido, sino que ha de exponerse en detalle, cualesquiera, sean el prestigio y trayectoria profesional del experto (Cám. Nac. Civ., sala D, 5/11/1981, LL, 1982-C-260; 7/3/1985, LL, 1985-B-379; 20/12/1983, LL, 1984-B-110; Cám. Nac. Trab., sala VIII, 2/9/1981, Rep. LL, XLII, J-Z-1940, sum. 29; Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 12/6/1979, Rep. LL, XXXIX, J-Z1689, sum. 11). Pero también se ha decidido que el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos técnicos especiales. Su situación como técnico capacitado y persona honorable al servicio de la justicia hace razonable la aceptación del dictamen aun respecto de aquéllos puntos en que se expresa la opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta, pese a que no los haya expuesto con amplitud (Cám. Nac. Civ., sala K, 15/3/1991, JA, 1992-I-123, sum. 2). 492

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(2954) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 711. (2955) Cám. Civ. y Com. Paraná, sala I, 12/10/1978, Rep. LL, XLI, J-Z-2422, sum. 11; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 400; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 711. (2956) Cám. 2ª La Plata, sala I, causa 77.675, reg. int. 420/55. (2957) SCBA, 18/9/1984, “Uomra v. Cavallo Hnos.” , L. 33.662. (2958) KIELMANOVICH, Jorge L., “La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil”, LL, 1985-B-1022. (2959) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/7/1973, JA, 1973-20-475; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 10/4/1979, LL, 1979-C-4; Cám. Civ. y Com. Río Cuarto, 23/3/1984, LLC, 1984-1276 (104-R); PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 711; SERANTES PEÑA - CLAVEL BORRÁS, Código Procesal..., cit., p. 171. Se trataría de las “operaciones periciales preparatorias” dirigidas a recopilar los datos sobre los que se expedirá el perito (CHIOVENDA, Instituciones de derecho..., cit., T. III, p. 241). (2960) ARAZI, La prueba..., cit., p. 277. (2961) ACUÑA, A., “La pericia ofrecida por el marido para comprobar la impotencia de la esposa. Obligación de que la mujer no resista la prueba y detalles de su cumplimiento”, JA, 50-949; CARNELLI, L., “¿Existe la obligación de someterse al análisis de la sangre ordenado en juicio?”, LL, 20-1-Jurisp. Extranjera; “La investigación técnica de la paternidad”, LL, 10-1128; MERCADER, A., “Investigaciones en el cuerpo humano”, LL, 23-130; MOISSET DE ESPANÉS, L., “Negativa de someterse a la prueba de grupos sanguíneos”, JA, 24-1974-270 ; BÍSCARO, B., “La determinación de la filiación mediante la prueba de compatibilidad inmunogenética practicada en los abuelos paternos”, LL, 1987-C-66; GREGORINI CLUSELLAS, E. L., “Las implicancias de la negativa a someterse a las pruebas biológicas en el nuevo enfoque para determinar la filiación”, LL, 1988-D-310; VELAZCO, J. R., “Filiación. Prueba biológica”, LL, 1989-A-115; KOZICKI, E., “La filiación. El HLA, el DNA. La ciencia y el derecho”, LL, 1990-D-1192; KIELMANOVICH, Jorge L., “La negativa a someterse a pericias genéticas”, LL, 1988-E-810, y en especial, “Algo más sobre la conducta de las partes como prueba”, JA, 1994-IV-804. (2962) KIELMANOVICH, “La negativa a someterse a pericias genéticas”, cit. (2963) Si media acuerdo, puede practicarse la inspectio incluso en terceros (Cám. Nac. Civ., sala A, 25/11/1986, LL, 1987-C-69). (2964) KIELMANOVICH, “El libre interrogatorio de las partes en el proceso civil (a propósito del art. 415 , Código Procesal)”; “El libre interrogatorio de las partes. Criterio de valoración de las respuestas, el silencio y la incomparecencia del citado”; “La conducta procesal de las partes como prueba en el proceso civil”; “La negativa a someterse a pericias genéticas”; “Algo más acerca de la conducta procesal como prueba”. (2965) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/8/1965, LL, 119-759. El art. 473 , Código Procesal permite la realización de planos, exámenes científicos y reconstrucciones, pero ellos deben ser ordenados de oficio o a petición de parte y no pueden agregarse con la pericia documentos que estaban en poder de la parte y hacían a la prueba de su derecho (Cám. Nac. Civ., sala C, 5/6/1980, LL, 1980-D-309; PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 711; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 712). (2966) COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 711. Art. 473.- Traslado. Explicaciones. Nueva pericia. Del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliere en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro de quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar con arreglo a lo dispuesto por el art. 477 . Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique otra pericia o se perfeccione o amplíe la anterior, por el mismo perito u otro de su elección. El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente. 493

CONCORDANCIA: art. 473, CPCCBs.As. Del dictamen del perito se correrá traslado a las partes, el que se notificará por cédula o personalmente, tal cual reza el artículo, y por el plazo de cinco días, o por el de tres días en el juicio sumarísimo. De oficio o a instancias de parte, una vez notificado el dictamen, el juez podrá ordenar que el perito preste explicaciones, en audiencia o por escrito, según lo considerase necesario (2967), debiéndosele notificar el pedido a éste por cédula (arg. art. 135, inc. 11, CPCCN); si ellas debieran brindarse en audiencia, y los consultores técnicos se hallaren presentes, éstos, con autorización del juez, podrán formular observaciones respecto de las explicaciones dadas, y en su ausencia podrán efectuarlas los propios letrados (y las partes). Si, por el contrario, las explicaciones debieran de darse por escrito, las observaciones a éstas podrán ser efectuadas por los consultores técnicos, o en su defecto, por las partes, en ambos casos dentro del quinto día de notificadas. Las partes podrá solicitar la nulidad del dictamen por defectos de forma, así cuando la diligencia se realizó sin la parte que solicitó tempestivamente estar presente (2968) ; por quien carecía de título habilitante; sin citación de la contraria o del defensor oficial en el caso de la anticipada (2969) ; o sobre documentación extraña a los autos exhibida al experto e introducida extemporáneamente (2970), etc., con apoyo en lo que previene el art. 170 del ordenamiento procesal, y en tanto y en cuanto se hallasen reunidos los recaudos que autorizan su declaración (2971), por ser evidente, en su caso, que la parte se vio impedida de controlarla, por sí o mediante consultor técnico que acompañase al perito (2972), y lesionado su derecho de defensa en juicio (2973) (ver comentario al art. 326 y nota 2096). La impugnación al informe pericial, que en rigor no está contemplada en el Código de Procedimiento Civil (2974), procedería, en cambio, por las irregularidades o errores que se refieren al contenido o la sustancia del dictamen per se (2975), esto es, respecto de las que se vinculan con los fundamentos científicos aplicados y aplicables y operaciones técnicas realizadas o que debieron de efectuarse (2976), y su correspondencia con el resultado del dictamen pericial (2977) y debe, por lo tanto, contener una adecuada explicación de los principios científicos o técnicos en los que se la funda (2978), cuestión que, como se ha explicado, podrá hacerse dentro del plazo de cinco días contados desde que las partes quedaron notificadas del mismo, o ulteriormente si el informe se complementa con las explicaciones u observaciones formuladas, sin perjuicio de que su eficacia podrá ser cuestionada hasta la etapa de alegar, e incluso de fundar el recurso de apelación interpuesto (2979). De la impugnación corresponde dar traslado al perito y no a la contraparte (2980) por el plazo de cinco días (o menor plazo en el juicio sumarísimo), el que deberá notificarse por cédula por configurar un incidente. Agrega el art. 473 que la falta de impugnación al dictamen, o de pedido de explicaciones o de observaciones a las dadas por el perito, no son obstáculo para que la eficacia probatoria del mismo pueda ser cuestionada por los letrados hasta la oportunidad de alegar de bien probado, ello con sujeción a las pautas de valoración que contempla el art. 477 , Código Procesal. Asimismo indica la norma que cuando el juez considerase necesaria la práctica de otra pericia, el perfeccionamiento o ampliación de una anterior podrá disponer su realización por el mismo perito o por otro de su elección, sin perjuicio de requerir la consulta a que hace referencia el art. 476 , CPCC (2981). El perito que no concurriese a la audiencia a dar explicaciones o que no contestara, en su caso, las observaciones formuladas, o que no presentare el informe ampliatorio o complementario dispuesto por el juez dentro del plazo previsto, perderá el derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente. Se ha resuelto que la presentación extemporánea del dictamen no autoriza su desglose ni perjudica su eficacia, en tanto el perito no hubiese sido removido y no se encontrara firme el auto que así lo dispuso (2982), a diferencia de lo que acontece con la presentación de los informes de los consultores técnicos, que como tales no dejan de ser facultativos (y contingentemente parciales), por lo que con respecto a estos últimos no cabe seguir un criterio amplio en torno a su agregación, luego de haber precluido el plazo previsto para ello. Art. 474.- Dictamen inmediato. Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes. CONCORDANCIA: art. 470, CPCCBs.As. Cuando el objeto de la prueba pericial permite al perito dictaminar inmediatamente, ésta podrá presentar su dictamen por escrito o en audiencia, en cuyo caso, y en el mismo acto, los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes. Ver lo dicho en el comentario al art. 472 . Art. 475.- Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos. De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar: 494

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1) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos. 2) Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos. 3) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada. A estos efectos podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los arts. 471 y, en su caso, 473. CONCORDANCIA: art. 471, CPCCBs.As. El artículo establece que el juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar la ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos; la realización de exámenes científicos necesarios para esclarecer los hechos controvertidos; y la reconstrucción de hechos para comprobar si se han producido o pudieron producirse de la manera que se menciona en la litis. A estos fines, podrá disponer la comparecencia de peritos, testigos y partes, a quienes se les hará saber que podrán designar consultores técnicos (o hacer comparecer a los ya designados) para que intervengan en la tarea, puedan presenciar las operaciones que se realicen y formular observaciones (art. 471 , CPCCN); y pedir explicaciones u observar las dadas por los expertos (art. 473 , CPCCN). Se trata de una modalidad de la prueba pericial que puede incluir medios de prueba no previstos expresamente como tales (v.gr., la reconstrucción de los hechos) (2983) y que puede solicitarse como autónoma o en forma complementaria con la prueba pericial (2984), aunque para Fenochietto y Arazi se tratarían de diligencias complementarias de la prueba pericial, no sustitutivas del dictamen, y de utilización facultativa para el magistrado (2985). Art. 476.- Consultas científicas o técnicas. A petición de parte o de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización. CONCORDANCIA: art. 475, CPCCBs.As. A petición de parte o de oficio, dispone el artículo, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas y privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial exija, además, operaciones o conocimientos de alta especialización o complejidad (2986). No se trata de prueba informativa, ya que no se solicita informes sobre hechos que resulten de asientos, registros o documentos, sino que se efectúa una consulta, o si se prefiere, se requiere información que se reputa conocida intelectualmente por la versación científica o técnica de la entidad consultada. Se prevé aquí una pericia colegial (2987), la que puede ser requerida para nosotros como prueba autónoma (2988), sea que se hubiese propuesto o no la prueba pericial propiamente dicha, o como complementaria de ésta (2989), la que en cuanto a su contenido deberá ser también fundada (2990), aunque no rigen a su respecto las disposiciones relativas a la aceptación del cargo, remoción, reemplazo y recusación de los peritos, y las atinentes a la forma de producción y presentación del dictamen. Las entidades públicas están sujetas, en principio, a un deber de informar en este contexto (2991), salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, sin que aquéllas puedan establecer recaudos o requisitos sin la autorización previa del Poder Ejecutivo, ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos u ordenanzas (arg. art. 398 , CPCCN) (2992). Las entidades privadas, en cambio, si bien se encuentran sujetas también al deber de contestar, por analogía con la prueba informativa (y sus salvedades) pueden sí solicitar una compensación en las condiciones que para aquel medio se acuerda cuando la naturaleza o complejidad de la labor lo justificara (2993). En ambos casos, consideramos que los organismos podrán requerir un anticipo de gastos cuando la naturaleza del trabajo pericial así lo aconseje. (2967) Es de destacar que el pedido de explicaciones, como bien enseña Morello (MORELLO - SOSA BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 412), no puede incluir puntos de pericia nuevos, debiendo 495

limitarse a los que fueron materia del dictamen, y deben tener por objeto salvar alguna omisión o aclarar una contestación no suficientemente explicitada (conf. Cám. Civ. 1ª, 13/4/1942, LL, 26-548; Cám. Civ. 2ª, 25/4/1941, JA, 74-292; Cám. Com. Cap. 9/6/1946, LL, 44-56; Cám. Nac. Civ., sala D, 2/5/1962, LL, 108-920 [8361-S]). (2968) Cám. Nac. Com., sala B, JA, 1957-IV-403; Cám. Nac. Civ., sala I, 29/8/2002, “Cardonatto, Daniel v. Mosenson, Eduardo”, LL, 2003-A-421. (2969) Cám. Nac. Civ., sala B, 12/8/1977, ED, 80-209. (2970) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, 3/8/1988, “Frigorífico y Matadero La Foresta SCA v. Frigorífico La Perla SCA” . (2971) Las pericias practicadas en contravención al art. 464 , Código Procesal adolecen de nulidad (Cám. Nac. Civ., sala A, 17/6/1982, LL, 1983-C-602, [36.411-S]; 31/7/1973, Rep. LL, XXXIV, 1289, sum. 13). (2972) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala III, 7/12/1987, “PBP SA Coimbra SRL v. Administración Gral. de Puertos”, LL, 1988-B-243; DJ, 1988-2-188. (2973) Cám. Nac. Civ., sala B, 21/3/1994, “Bonifati de Lorenzatti, María E. v. Sarbatino, Carlos” , LL, 1994-E-527. (2974) SCBA, 14/5/1996, “Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. v. El Rápido Argentino SA” , BA B23713. (2975) PEYRANO, J. W. - CHIAPPINI, J., “Impugnación y nulidad de pericia”, Juris, 76-246; COLERIO, “Prueba pericial. Necesidad y oportunidad de su impugnación (materia técnica que escapa al conocimiento personal del magistrado)”, LL, 1992-E-148. (2976) La impugnación de la pericia debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se funda el dictamen (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 27/6/1988, LL, 1989-E-251; Cám. Nac. Civ., sala M, 28/2/1989, LL, 1989-C-301; sala C, 30/6/1988, LL, 1989-A-654 [38.072-S]). Las simples discrepancias sin fundamento de real gravitación no desmerecen la eficacia probatoria del dictamen pericial. Por tanto, para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan advertir fehacientemente el error o el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos de los que su profesión o título se supone dotado (Cám. Nac. Civ., sala A, 13/10/1981, Rep. LL, XLIII, J-Z-1740, sum. 15). Una pericia sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica (Cám. Nac. Civ., sala D, 6/11/1985, LL, 1986-D-430; 26/6/1980, LL, 1981-A-98) y por fundadas razones técnico-científicas (Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala I, 21/3/1978, DJ, 1979-2-38, sum. 177; Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 29/3/1979, SP, LL, 1979-421; Cám. Nac. Civ., sala G, 2/12/1985, LL, 1986-B-58). (2977) La impugnación de una pericia realizada mediante una especie de informe técnico clandestino es improcedente, ya que su aceptación alteraría el derecho de defensa en juicio de la parte contraria (Cám. Nac. Civ., sala C, 28/8/1992, LL, 1992-E-338). (2978) Cám. Nac. Civ., sala D, 18/2/2003, “Cruz Romero, Luis v. Boullosa, Rodolfo A. M. y otro”, DJ, 14/5/2003, p. 103. (2979) El buen orden procesal exige que la disconformidad con las pruebas periciales debe tener lugar en primera instancia a fin de no impedir que el perito dé explicaciones; la extemporaneidad en su introducción recién al presentar la expresión de agravios no impide al tribunal ad quem contemplarla con criterio restrictivo (Cám. Fed. La Plata, sala I, 31/7/1984, Rep. LL, XLIV, J-Z-1682, sum. 22). (2980) Cám. Nac. Civ., sala E, 15/10/1980, LL, 1981-A-574 (35.829-S). (2981) En este caso también se ha resuelto que el adecuado ejercicio de la defensa en juicio justifica que si el tribunal ordena la ampliación y actualización del dictamen pericial efectuado en la primera instancia, también se dé cabida al consultor de la parte (Cám. Nac. Civ., sala A, 23/4/1993, LL, 1994-A-357). (2982) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/9/1968, LL, 135-1222 (21.700-S); Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 8/6/1979, Zeus, 1980-21-125. Sin embargo, no procedería la agregación de la pericia presentada fuera del plazo previsto, si ella se llevó a cabo sin contralor de la contraparte y sin haberse observado las debidas formas legales (Cám. Nac. Civ., sala A, 25/4/1974, LL, 1975-A-760 [32.031-S]). (2983) CAFFERATA NORES, J. I., “Reconstrucción del hecho”, REP Rosario, nro. 10, p. 35; GORPHE, La apreciación..., cit., p. 182. (2984) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, ps. 402; PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., ps. 170/171. (2985) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 519. (2986) Constituye una modalidad de esta pericia colegial o informativa, la que debe expedir el Tribunal de Tasación de la Nación por aplicación de lo que previene la ley 21499 ; o la pericia genética prevista por la ley 23511 , etc. (2987) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 694. Peyrano la denomina “pericia informativa”, Tácticas en el proceso civil, T. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 57; PRIETO CASTRO - FERRANDIZ, Derecho procesal civil, cit., T. I, p. 168. (2988) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 471, nota 113. Fenochietto y Arazi, refiriéndose a estas consultas, indican que pueden ser requeridas “ante la imposibilidad de producir el dictamen por un perito” (FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 521). 496

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(2989) Si no se impugnó oportunamente la especialización del perito propuesto por la reconviniente y designado por el juez, ni se requirió una consulta técnica a la entidad profesional de la actividad en los términos del art. 476 , Código Procesal, no es admisible la solicitud de una nueva pericia por un miembro de dicho organismo (Cám. Nac. Com., sala E, 15/2/1989, ED, 134-605). (2990) Cám. Fed. Mendoza, 28/2/1977, Rep. LL, XXXVII-1244, sum. 2. (2991) En contra PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 695. (2992) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit. Para Fassi (FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 363) no pueden solicitar ninguna retribución. (2993) Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia por acordada 23/1992 del 7/7/1992, resolvió que el Poder Judicial anticipará el pago de los estudios de Histocompatibilidad (HLA) y de Inmunogenética (ADN), cuando su realización fuese indispensable, y hubiese sido dispuesta de oficio o a pedido de la parte que actúa con beneficio de litigar sin gastos, sin perjuicio de lo que en definitiva se establezca en cuanto a las costas. Art. 477.- Eficacia probatoria del dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca. CONCORDANCIA: art. 474, CPCCBs.As. La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada (2994) por el juez (2995), teniendo en cuenta la competencia del perito (2996), los principios científicos o técnicos en los que se funda (2997), la concordancia del mismo con las reglas de la sana crítica (2998), las observaciones formuladas por los consultores técnicos y los letrados y demás elementos de convicción que la causa ofrezca (2999). En cuanto al momento en que corresponde cuestionar la eficacia de esta prueba, el art. 473 dispone que podrá hacerse hasta la oportunidad de alegar (3000), excepcionalmente en ocasión de expresar agravios (3001), y en el memorial con relación a procesos que como el sumarísimo no admiten alegatos (3002) ; sin que ello, empero, impida que el juez valore independientemente su eficacia con sujeción a las reglas de la sana crítica (3003). La prueba pericial adquiere prioridad sobre otras pruebas; muy especialmente sobre la prueba testimonial que en materia técnica deviene impertinente (3004) y debe ser valorada por el juez de conformidad con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrezca (3005) y basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen (3006), si bien cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito técnicamente ajeno al hombre del derecho, para desvirtuarlo será imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado (3007) ; es preciso invocar razones fundadas (3008) o arrimar prueba de por lo menos igual jerarquía (3009). De allí es que cuando la conclusión pericial aparece fundada en principios técnicos y científicos inobjetables y no existen otros medios probatorios que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer otras argumentaciones de esa índole de mayor valor, aceptar aquéllas (3010) sin que la falta de impugnación de la pericia, luego de darse vista a las partes, importe tácita aceptación de su contenido o impida que las partes puedan formular las observaciones que se estimen convenientes en oportunidad de alegar -ya que es ésa la oportunidad indicada para que los contendientes examinen la eficacia probatoria del dictamen- (3011) o eximan a la alzada de su debida ponderación para asignarle fuerza probatoria dentro de los límites del recurso (3012). En cuanto a la eficacia del informe del consultor técnico, se ha decidido con exactitud que la norma prevista por el art. 477 del ordenamiento procesal no resulta de aplicación para dicho supuesto (3013), aunque el mismo servirá como elemento de juicio para la valoración de la eficacia del dictamen pericial per se. (2994) Parece innecesario destacar que la valoración de la prueba se deberá efectuar en oportunidad del dictado de la sentencia y en conjunción con la producida en autos (Cám. Nac. Civ., sala F, 23/5/1974, LL, 1975-A-874, Jurisp. Agrup., caso 870). (2995) En orden a una prueba tan ligada al sistema de la sana crítica, como es la pericial, en su consideración, son soberanos los jueces de los hechos (SCBA, 20/5/1980, SP, LL, 1980-471; Cám. Nac. Civ., sala K, 7/9/1989, Rep. 497

JA, 1990, p. 788, sum. 7). Los peritajes están sometidos a la ciencia del magistrado, porque el juicio crítico que puedan merecerle sus conclusiones forma parte de la función juzgadora (Cám. Nac. Civ., sala C, 19/9/1978, LL, 1979-B-112), salvo cuando así lo señala la ley (Cám. Nac. Com., sala D, 24/10/1989, JA, 1990-II-15 ). El perito es un mero auxiliar del juez y pretender que su dictamen es en alguna manera imperativo y obligatorio importa acoger la doctrina de que los peritos se desempeñan con autoridad decisoria dentro de los procesos o, lo que es lo mismo, que las sentencias podrían ser, cuando menos, parcialmente adelantadas por quienes carecen de facultad para decidir (SCBA, 3/11/1981, Rep. LL, XLII, J-Z-1939, sum. 16). No obstante, la circunstancia de que la pericia no obligue al juez, salvo en los casos que así lo exige la ley, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo. La desestimación de sus conclusiones ha de se razonable y fundada (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 26/8/1992, LL, 1993-A-438; sala III, 4/2/1994, LL, 1994-D-349; Cám. Nac. Civ., sala E, 16/5/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1964, sum. 19; sala D, 7/9/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1964, sum. 20; sala F, 2/8/1984, Rep. LL, XLIV, J-Z-1682, sum. 19; sala E, 19/8/1982, LL, 1983-A-472; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 12/3/1981, Rep. LL, XLI, J-Z-2425, sum. 41; Cám. Nac. Civ., sala B, 19/7/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1963, sum. 16; sala D, 29/2/1984, LL, 1985-A-606 (36.739-S); sala A, 30/7/1985, LL, 1985-E-82; sala M, 29/4/1991, Rep. JA, 1991, p. 789, sum. 11; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 3/3/1988, LL, 1989-B-618, Jurisp. Agrup., caso 6008; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 27/6/1988, LL, 1989-E-251; CSJN, 1º/9/1987, ED, 130-335). Cuando la ley establece una forma más idónea para la demostración de un hecho -en el caso, la pericial-, los demás medios probatorios no sólo deben ser juzgados con estrictez, sino desechados a los fines propuestos (Cám. Nac. Civ., sala F, 13/8/1982, LL, 1982-D-249). Puede verse LAZZARONI, L. J., “El juez en la apreciación del dictamen pericial”, LL, 153-666. (2996) La imparcialidad del perito se presume por su designación (Cám. Nac. Civ., sala D, 30/4/1974, LL, 155-533). El perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales. Su situación como auxiliar de la justicia hace razonable la aceptación de sus conclusiones, aun respecto de aquellos puntos en que expresa su opinión personal, siempre que tales afirmaciones obedezcan a elementos de juicio que el perito ha tenido en cuenta pese a que no los haya expuesto con toda amplitud (Cám. Nac. Civ., sala D, 23/3/1993, JA, 1994-I-118; CSJN, 1º/12/1992, JA, 1994-II-262 ). Con arreglo a lo dispuesto en el art. 476 , Código Procesal, corresponde ponderar fundamentalmente las conclusiones de la pericia -sin perjuicio de alguna morigeración que se estime prudente- atendiendo particularmente a que el experto fue designado de oficio y no existe motivo alguno que justifique dudar ni de su imparcialidad ni de su competencia (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL, 1979-D-68). Un martillero público o corredor podrá tener experiencia, pero carece de título habilitante para hacer tasaciones que tengan valor probatorio en juicios, voluntarios o contradictorios (Cám. Nac. Civ., sala C, 24/5/1990, JA, 1992-IV-149, sum. 10). (2997) Para la pericia médica: ARGÈELLES, A. E., “Valor probatorio del peritaje médico legal”, JA, 1956-II-103; BELLUSCIO, A. C., “Fuerza probatoria del dictamen pericial en los procesos de insania y de inhabilitación”, LL, 152-34; PONCE, C. R. - CÁRDENAS, E. J. - CANCELA, O. J., “Valor probatorio de la pericia médica en el proceso de insania”, ED, 107-999; pericia genética: la indicada en notas anteriores, y DI LELLA, P. “Falibilidad de pericias inmunogenéticas”, JA, 1992-III-567 ; “La filiación. El HLA, los jueces y los abogados”, LL, 1989-D-1060; MARTÍNEZ PICABEA DE GIORGIUTTI, E., “Algunas reflexiones sobre la asignación de parentesco”, LL, 1989A-980; pericia caligráfica: LAZZARONI, L. J., “La pericia caligráfica (a propósito de un libro)”, LL, 1975-B-1218; LÓPEZ PEÑA, F., “La reforma procesal y la pericia caligráfica”, LL, 1986-A-966; pericia contable: RABINOVICH DE LANDAU, S. - ABAD N. - POPRITKIN, A., El peritaje judicial, Depalma; CÚNEO, D. L., “La pericia psicológica en proceso de familia”, Zeus Rosario, 57, nro. 4312; pericia de tasación: ROCCA, I., “Reglas de la tasación judicial de inmuebles”, LL, 114-651. (2998) La valorización de la pericia permite al juez expresarse en la sentencia con pleno dominio de la materia, sin necesidad de hablar de temas que desconoce, ya que cuando hace el análisis del peritaje, está manejando la técnica de la apreciación de la prueba en la cual es un experto (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 8/6/1983, ED, 115654). Cuando el informe de los expertos aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (Cám. Nac. Civ., sala D, 20/6/1990, JA, 1990-IV-129 ; sala E, 22/7/1980, Rep. LL, XLI, J-Z-2423, sum. 21; sala F, 8/2/1979, LL, 1979-B-373; Cám. Fed. La Plata, sala I, 3/7/1984, Rep. LL, XLIV, J-Z-1683, sum. 31; Cám. Nac. Civ., sala C, 30/7/1991, JA, 1992-IV-149, sum. 14). (2999) Cám. Nac. Fed. Cont.-Adm., sala IV, 11/8/1992, LL, 1993-E-257, con nota de Rivas y Barreiro Navas. Los informes periciales, cualquiera sea su objeto, no obligan ciegamente al juez a concluir de igual manera, sino en la medida en que los mismos se vean corroborados por los demás elementos probatorios (Cám. Nac. Civ., sala D, 30/3/1979, LL, 1979-C-114; 18/12/1980, LL, 1981-B-514; sala A, 12/11/1986, LL, 1987-B-111; sala E, 16/5/1980, Rep. LL, XL, J-Z-1965, sum. 33). (3000) La falta de impugnación de la pericia luego de darse vista a las partes, no importa tácita aceptación de su contenido, ni impide en los procesos ordinarios y sumarios que, al alegar, se formulen las observaciones que se 498

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estimen convenientes (Cám. Nac. Civ., sala C, LL, 1989-A-654 (38.072-S); Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 22/11/1982, “Gallo v. Álvarez”), ni priva al tribunal de la primera o segunda instancia de su facultad/deber de valorar su eficacia (Cám. Nac. Civ., sala B, 15/3/1993, ED, 153-543). Sin embargo, también se ha resuelto que si bien es cierto que el dictamen puede ser impugnado en el alegato, ello es así a condición de que lo cuestionado no hubiese sido necesario aclararlo en la etapa del primer traslado. Tratar de desmerecer el informe, cuando ya es tarde para eso, no debe aceptarse porque hubo negligencia por parte del impugnante o no actúa de buena fe (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 21/4/1987, LL, 1989-B-618, Juris. Agrup., caso 6010). En este sentido también se ha resuelto que la falta de contestación del traslado de una pericia importa, en principio, una actitud que en el plano procesal evidencia el desinterés de la parte en rebatir las conclusiones del dictamen, ello sin perjuicio de las facultades conferidas al juzgador por el art. 477 , Código Procesal (Cám. Nac. Civ., sala B, 12/10/1990, LL, 1991-B419). Compartimos esta doctrina. (3001) En contra: Cám. Nac. Civ., sala A, 27/3/1979, LL, 1979-C-409; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 30/4/1981, Rep. LL, XLII, J-Z-1940, sum. 25; sala IV, 9/11/1981, Rep. LL, XLIII, J-Z-1741, sum. 18; sala I, 7/4/1982, LL, 1982-C-303; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 26/8/1992, LL, 1993-A-438. Ver nota siguiente. (3002) Como en el procedimiento del juicio sumarísimo no hay alegatos, es dable admitir las objeciones a la eficacia probatoria del dictamen pericial, al expresar los agravios contra la sentencia que se apoya en ese dictamen (Cám. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, LL, 1989-A-654 [38.072-S]). (3003) Cám. Nac. Trab., sala II, 30/4/1979, Rep. LL, XL, J-Z-1964, sum. 26; SCBA, 7/5/1985, LL, 1987-A-663 (37.528-S); Cám. Nac. Civ., sala F, 24/8/1982, LL, 1983-C-601 (36.406-S); sala C, 15/2/1985, LL, 1985-C-651 (36.900-S); PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 714. (3004) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala 3ª, 23/6/1992, “Mensi, Luis A. v. Garigali, Pedro S.” , BA B200439; 8/11/1994, “Moreira Da Cruz, María E. v. Moreira Da Cruz, José M. y otros” [J 14.29542-1]. (3005) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 15/12/1989, “Federación Patronal Coop. de Seg. Ltda. v. Medina, Atilio”, BA B300025. (3006) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 22/6/1995, “Díaz, Manuel A. v. Rial, José y otros”, BA B2350031. (3007) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/3/1980, “Vesler de Lewin, Amalia y otro s/suc.”. (3008) Cám. Nac. Civ., sala D, 7/9/1979, ED, 86-407. (3009) Cám. Nac. Civ., sala D, 12/9/1983, ED, 108-381; Cám. Nac. Com., sala B, 11/9/1984, “Farinelli, José v. Testa, Carlos A.”. (3010) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/3/1996, ED, 165-675. (3011) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/6/1988, “Dayan, Rafael y otros v. Municipalidad de Buenos Aires”, LL, 1989-A654 (38.072-S); sala D, 22/3/1979, ED, 83-768. (3012) Cám. Nac. Civ., sala B, 15/3/1993, ED, 153-543; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 5/11/1981, “Oviedo, Eduardo v. Jorquera Rojas, Rodolfo E.”. (3013) Cám. Nac. Com., sala D, 23/2/1989, LL, 1990-A-349. Art. 478.- Impugnación. Desinterés. Cargo de los gastos y honorarios. Los jueces deberán regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mínimos inclusive, a las regulaciones que se practicaren en favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos. Al contestar el traslado a que se refiere el párr. 2 del art. 459 , la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1) Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457 ; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvante para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia. 2) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla. CONCORDANCIA: art. 476, CPCCBs.As. Como hemos dicho al comentar el art. 459 , la parte contraria a quien ofreció la prueba, al contestar la vista o traslado podrá impugnar la procedencia de prueba pericial por no ajustarse a los requisitos que menciona el art. 457 499

(art. 478 , CPCCN), manifestar desinterés en su realización y que por dicha razón no participará en ella (art. 478 , CPCCN) (3014), o proponer otros puntos de pericia y observar los propuestos por quien ofreció la prueba, pudiendo designar consultor técnico, en cuyo caso se correrá traslado, por cinco días a dicha parte (art. 459 , CPCCN), con la prevención sobre el régimen de costas que este artículo determina. Como enseña Morello (3015), la prueba pericial tiende a convertirse en la cualidad en común, con la virtualidad que ello significa en orden a la declaración de negligencia o caducidad probatoria y a la contingente facultad de desistimiento. Esa cualidad se advierte, al menos, cuando la parte que no ofreció la prueba no contesta la demanda, o, v.gr., el traslado que debe corrérsele al actor cuando aquélla es ofrecida por el demandado en la contestación de la demanda, pues en estas hipótesis no se ha manifestado el desinterés que a modo de carga impone el art. 478 , inc. 2º, del ordenamiento procesal civil y comercial nacional; y a fortiori, cuando habiéndose contestado los traslados o la demanda, según los casos, no se hubiese dejado expresa manifestación del desinterés en su práctica y cuando, a pesar de haber efectuado esa manifestación, la parte ha participado efectivamente en la producción de la prueba pericial (3016). Así se ha resuelto que la prueba pericial debe considerarse común, entre otros casos, si ambas partes propusieron puntos de pericia (3017) o cuando una se adhirió a la prueba pericial de la contraria (3018), o cuando se propusieron puntos de pericia por quien no ofreció prueba pericial (3019) ; no así si los puntos de pericia propuestos por ambas partes no fueron similares ni los mismos los expertos designados (3020), o por el simple hecho de haberse designado un experto por la parte no proponente de la prueba para controlarla (3021). (3014) Creemos que la designación del consultor técnico en caso de manifestarse desinterés, y al solo efecto de controlar la prueba (por aplicación del principio de eventualidad), debería de admitirse, aunque en tal caso los honorarios correrían por exclusiva cuenta y cargo de la parte que lo propuso en tal contexto, cualquiera fuera el resultado de la causa y la forma en que se imponen las costas. En similar sentido, FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 383. (3015) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 346. (3016) Así si solicita explicaciones que importan la inclusión de un novedoso punto de pericia (PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 691). Pero no se verifica ese supuesto cuando se limita la parte a cuestionar la admisibilidad de uno o más puntos. La designación de un consultor técnico, a los fines de controlar la práctica de la prueba, no supone su conversión en prueba común, por lo que estimamos que los honorarios que ella devengue deberán ser soportados por la parte que lo designó. (3017) Cám. Nac. Com., sala B, 17/10/1962, ED, 3-799. (3018) Cám. Nac. Com., sala B, 8/8/1962, ED, 5-483; Cám. Nac. Civ., sala C, 3/8/1967, ED, 20-336. (3019) Cám. Nac. Civ., sala C, 17/11/1965, ED, 20-336. (3020) Cám. Nac. Civ., sala C, 3/8/1967, ED, 20-343. (3021) Cám. Nac. Civ., sala A, 12/8/1964, ED, 10-464. Sección 7 - Reconocimiento judicial Art. 479.- Medidas admisibles. El juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: 1) El reconocimiento judicial de lugares o de cosas. 2) La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto. 3) Las medidas previstas en el art. 475 . Al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación. CONCORDANCIA: art. 477, CPCCBs.As. Para Morello (3022) “el reconocimiento o examen judicial consiste en la percepción sensorial directa realizada por el juez, de lugares, cosas o personas, para comprobar su estado, condición y caracteres”. Para nosotros se trata de las observaciones que el juez, a través de su percepción común (3023), extrae por sus propios sentidos, de las cosas y personas que interesan a la litis, como tal prueba directa por excelencia -si bien para un sector de la doctrina carecería de virtualidad probatoria- (3024) a tal punto que, compartiendo la opinión de Palacio (3025) y de Morello (3026), entendemos que no se trataría de una medida potestativa del juez, sino propia de las que pueden ser ofrecidas o requeridas por las partes y acordadas con amplitud. En este sentido se ha dicho que el reconocimiento judicial constituye uno de los medios de prueba directa a través del cual el órgano jurisdiccional, o en su caso el funcionario judicial que lleva a cabo la medida, se encuentra en 500

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inmejorables condiciones para acceder al conocimiento del hecho litigioso y formarse la convicción sobre el particular (3027). Se autoriza así el reconocimiento judicial de lugares o de cosas, para nosotros también de personas (3028), incluso con la concurrencia de peritos y testigos a dicho acto y las demás previstas en el art. 475 (ver el comentario al art. 475 ). Es claro que el reconocimiento judicial, como todo medio de prueba, requiere, como condición de validez o eficacia, la observancia de la bilateralidad procesal, razón por la cual se exige la citación de las partes para permitirles su intervención o participación y la notificación del objeto de la inspección, con la precisa indicación del lugar, fecha y hora en que se realizará, ello siquiera con un día de anticipación -aunque en algún supuesto se ha prescindido de esta citación previa cuando el reconocimiento había sido decretado con carácter cautelar- (3029), motivo por el cual se ha resuelto que la tardía notificación de la fecha de realización del reconocimiento judicial configura el perjuicio requerido por el art. 172 , Código Procesal para la procedencia de la nulidad (3030). Es que contrariamente, el juez haría uso de su “saber privado” violando gravemente su imparcialidad, como dice Wach, exponiéndose “a las reprimendas justificadas de las partes, si en el debate oral se le ocurriera decir: yo mismo lo he visto, no necesito otra prueba”. Y del mismo modo violaría la ley si en los fundamentos de la sentencia dijera que los medios de prueba suministrados por las partes no le han convencido, porque está seguro de la verdad de lo contrario gracias a su propio conocimiento del asunto” (3031). Como hemos dicho en el comentario al art. 680 ter , en el proceso de desalojo por las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto, y por intrusión, falta de pago y vencimiento del contrato, el juez deberá realizar, “antes del traslado de la demanda, un reconocimiento judicial dentro de los cinco días de dictada la primera providencia, con asistencia del defensor oficial”, norma de escasa por no decir nula utilidad a objeto de la demostración de extremos como ser, por ejemplo, el vencimiento del término contractual o la falta de pago de los arrendamientos. Art. 480.- Forma de la diligencia. A la diligencia asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta. CONCORDANCIA: art. 478, CPCCBs.As. A la diligencia asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine, habiéndose resuelto incluso que el reconocimiento judicial es una medida indelegable que debe realizar personalmente el juez, de manera que la diligencia efectuada por el secretario del juzgado carecería -se sostiene- de valor probatorio (3032) ; del mismo modo que la encomendada al oficial de justicia (3033), aunque en otros casos se la ha admitido (3034), criterio que no compartimos. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes en el acta que se confeccione -la que goza de la plena fe que le acuerda el art. 993 , CCiv. (3035) -, en la cual se deberá dejar constancia de las percepciones y observaciones recogidas durante el desarrollo de la diligencia, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de las partes en tanto se las privaría de un elemento de juicio apto para fundar sus alegaciones críticas, se quitaría toda posibilidad de información al órgano judicial competente para conocer en el eventual recurso interpuesto contra la sentencia que hace mérito del reconocimiento y se impediría la valoración de la prueba al juez que, eventualmente, pudiera suceder a quien practicó la diligencia (3036). (3022) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 513; PARRILLI, A., “El reconocimiento judicial”, LL, 1985-E-555. (3023) De otro modo, se debería practicar mediante la prueba pericial (KIELMANOVICH, Teoría de la prueba, cit., p. 625). (3024) Es prueba para PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 480; EISNER, La prueba..., cit., p. 40; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 513; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 427, etc. (3025) PALACIO, Estudio de la reforma..., cit., T. IV, p. 481. (3026) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. V-B, p. 477. (3027) Cám. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 21/11/1991, “Maltagliati, José”, BA B250466. 501

(3028) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 2ª, 24/5/1985, “Liporace, Roque v. Vázquez Ferro, Guillermo”, JA, 1985III-Síntesis ; Cám. Civ. y Com. Concepción, 19/5/1983, “Martín, Carlos E. v. Amante, José”, JA, 1985-I-Síntesis ; Cám. Nac. Fed., sala Civ. y Com., 16/4/1968, ED, 24-119; Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 24/5/1985, ED, 116636. (3029) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/3/1971, ED, 37-134. (3030) Cám. Civ. y Com. Posadas, sala 2ª, 15/2/1999, “Viera, Paulo y otro v. Benítez, Basilio M.”, LL Litoral, 1999344. (3031) WACH, Conferencias..., cit., p. 231. (3032) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/4/1986, “Soldano, Salvador v. Sar, Silvestre R.” , JA, 1987-I-432). (3033) Cám. Civ. y Trab. Concepción del Uruguay, sala B, 19/5/1983, “Martín, Carlos E. v. Amante, José” , ED, 28/9/1984, p. 7; Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 12/9/1978, “Iribarne, Andrés v. González, Alegre”, SP, LL, 1979498. (3034) La inspección ocular practicada por el oficial de justicia debe analizarse conforme con las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas para valorar su eficacia (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, 15/8/1983, “Aponte, Gloria M. v. Consorcio de Propietarios Rivadavia 4227”). (3035) CSJN, 28/5/1974, ED, 55-486. (3036) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/3/1998, “Consorcio Av. Santa Fe 2642/44 v. Lagomarsino, Juan C.”, LL, 1998-D258. Sección 8 - Conclusión de la causa para definitiva Art. 481.- Alternativa. Cuando no hubiese mérito para recibir la causa a prueba, deberá procederse con arreglo a lo establecido en el art. 359 , en lo pertinente. CONCORDANCIA: art. 479, CPCCBs.As. Una vez contestado el traslado de la demanda o de la reconvención o vencidos los plazos para contestarlo, y resueltas las excepciones previas en el juicio ordinario (en el sumarísimo no existen bajo tal modalidad), si se hubiesen alegado hechos controvertidos o conducentes, a instancia de parte o de oficio, el juez dispondrá (3037) la apertura a prueba y señalará la audiencia preliminar prevista en el art. 360; o de no existir hechos controvertidos o de ser éstos notoriamente inconducentes, declarará la cuestión como de puro derecho. Es necesario destacar que la declaración de puro derecho no supone en purismo en todos los casos, la exclusión de toda prueba, sino, antes bien, de toda otra que no resulte de las constancias agregadas en los autos (3038), como, por ejemplo, en la hipótesis del art. 362 -si bien ésta comprende una declaración de puro derecho sobreviniente y resuelta en la audiencia preliminar- en tanto todas las partes le hubiesen manifestado al juez que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada. Por otra parte, y como hemos dicho antes, si bien como principio la declaración de puro derecho procede cuando y en tanto no existan hechos controvertidos, también se la ha admitido en el supuesto de que no se hubieran alegado hechos conducentes, pues la mera negativa o desconocimiento de un hecho intrascendente no impone necesariamente su conversión en objeto de prueba, si el juez se encuentra en condiciones de resolver las cuestiones propuestas sin necesidad de recurrir a ella (3039), aunque en la duda debe estarse por la apertura a prueba en lugar de la declaración de puro derecho (ver el principio del favor probationes, en el comentario al art. 360 ). La apertura a prueba es la regla -porque responde a la mayor amplitud que debe acordarse a la garantía del debido proceso legal-, y debe ordenarse ante la existencia de la más mínima duda acerca de la posibilidad de emitir un pronunciamiento injusto; y contrariamente, la declaración de puro derecho es excepcional y de interpretación restrictiva (3040), para la cual deben atenderse únicamente a los elementos de juicio agregados al expediente hasta ese momento (3041). Art. 482.- Agregación de las pruebas. Alegatos. Producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciera, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo creyesen conveniente el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. 502

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Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviese perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común. CONCORDANCIA: art. 480, CPCCBs.As. Una vez producida la prueba, el prosecretario administrativo, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación, ordenará que se agreguen al expediente los cuadernos de prueba en tanto en la audiencia preliminar el juez hubiese resuelto su formación (art. 380, CPCCN), y pondrá los autos en secretaría para alegar, providencia que se notificará por cédula a las partes y una vez firme se entregarán las actuaciones a los letrados y por su orden, primero al actor y luego al demandado, por el plazo de seis días a cada uno -sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad- para que aleguen sobre el mérito de la prueba si lo considerasen conveniente. El plazo de seis días para alegar, establecido en el artículo, se computa desde que queda firme la providencia que pone los autos en secretaría para alegar y sin importar cuándo, efectivamente, se retiran las actuaciones (3042) y (3043), acto que acontece para nosotros una vez transcurrido el plazo de tres días (3044) previsto por el art. 38 ter , Código Procesal, si se tratare de una providencia simple dictada por el secretario o prosecretario, o el de cinco días, si la hubiese pronunciado el juez o se hubiese apelado la resolución dictada por éste que confirma la del secretario o prosecretario, de considerársela apelable en tanto sea susceptible de causar agravio irreparable (ve comentario al art. 38 ter ), así, por clausurar anticipada y prematuramente la facultad para alegar y probar acerca de la idoneidad del testigo (art. 456 , CPCCN) (3045). Transcurrido el plazo de seis días sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo hubiese retenido perderá automáticamente el derecho de alegar, aun cuando ya hubiese presentado el alegato en secretaría (3046), a la par que ello importará la suspensión del correspondiente plazo para la otra parte, tanto sea para retirar el expediente como para presentar su propio alegato (3047), sin que juegue a su respecto el plazo de gracia previsto por el art. 124 en lo que atañe a la restitución del expediente (sí en cambio en punto a la presentación del alegato), pues aquél se refiere a presentación de escritos y no a la devolución de los autos (3048) o similares actuaciones o diligencias. El alegato aquí es un escrito por el que se destaca el mérito de la propia prueba y el resultado de la prueba de la contraria, siendo facultativo per se en cuanto a que es optativa su presentación -salvo en cuanto supone la posible preclusión de la facultad de cuestionar la eficacia de la prueba pericial en los términos de los arts. 473 y 477 , Código Procesal (3049) -, el que deberá ser presentado dentro del indicado plazo de seis días que es común -si bien se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo una misma representación-, por lo que, v.gr., de tratarse de un solo actor y de un solo demandado, el plazo para presentar los alegatos vencerá para ambos a los doce días, como antes lo habían resuelto las cámaras civiles de la Capital Federal en pleno (3050). El alegato, se ha dicho, es un acto de alegación por el que se sintetiza el acierto, mérito u operancia del análisis según cada parte valora su propia prueba y la ajena (3051), y se refiere a la facultad que tiene el litigante de apreciar los datos obrantes en el proceso y la expresión del juicio que el resultado de la actividad probatoria le merece (3052) o de exponer conclusiones que le sugieren las pruebas producidas (3053), así incluso la de manifestarse en torno a la eficacia de la prueba pericial (arts. 473 y 477, CPCCN), y aun las razones jurídicas vinculadas con la eventual subsunción de los hechos dentro de las normas jurídicas invocadas (3054). En razón de acontecimientos sobrevinientes y la garantía del debido proceso legal, se ha admitido igualmente la introducción, más que en el alegato en sí, en la oportunidad de alegar, de materias extrañas a la materia probatoria per se, cuestión que para nosotros no supone ampliar el contenido del escrito, sino que, como se ha dicho, definir la temporaneidad de una presentación, más aún cuando, y a diferencia de lo que acontece con los alegatos que no se sustancian con la contraria, de aquellas piezas sí deberá correrse traslado a la contraria. En este orden de ideas, se ha resuelto que es posible la invocación del factor económico de la desvalorización monetaria con posterioridad a la traba de la litis, inclusive hasta la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios según se haga el pedido en primera o en segunda instancia (3055). A estos efectos, conviene recordar que, a fin de ponderar la eventual confesión ficta, debe permitirse en el alegato la apertura anticipada del pliego respectivo (3056), para impugnar su virtualidad por el propio “confeso”, e incluso a objeto de constatar la posible aplicabilidad del art. 411 , párr. 2, Código Procesal a su respecto (confesión por la formulación de la posición para el ponente). Conforme lo dispone el art. 498, inc. 5º, Código Procesal, en el juicio sumarísimo no procede la presentación de alegatos. (3037) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/4/1975, ED, 63-385. 503

(3038) CSJN, 15/3/1994, “Tactician Int. Corp. y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”, JA, 1994IV-67. (3039) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/6/1997, “Paz de Paz, María M. s/suc. v. Kreutzer, Rodolfo C.” , LL, 20/2/1998; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 11/8/1998, “Estado nacional - Ministerio de Defensa v. SA Las Piedras s/nulidad de acto administrativo” , causa 5816/96. (3040) Cám. Nac. Civ., sala E, 7/5/1990, “Amuchástegui, Federico v. Álvarez, Amancio M. G.”, JA, 1992-IVSíntesis . (3041) Cám. Nac. Civ., sala E, 24/7/1991, “López, Jesús B. v. Fernández, José L.”, JA, 1992-II-Síntesis . (3042) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. II, p. 545. (3043) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 5ª, 12/7/2000, “Corigliano de Rivas, Catalina E. y otros v. UBA s/empleo público” , causa 24.728/95. (3044) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/10/1987, ED, 129-520. (3045) KIELMANOVICH, J. L., “Acerca del plazo para alegar”, LL, 1994-E-308. (3046) Cám. Nac. Civ., sala F, 11/11/1999, “Taraborrelli, Hugo M. v. Massalin Particulares SA”, JA, 2000-IV-716 . (3047) Cám. Nac. Civ., sala E, 31/5/1979, “Boveri, H. O. v. Biurarrena, R.”, LL, 1981-D-600 (36.020-S). (3048) Cám. Nac. Com., sala E, 3/2/1989, “Scarso Japace, José v. Lloyd Aéreo Boliviano SAM”, JA, 1989-II-690 . (3049) La oportunidad en la cual corresponde que se aprecie y establezca el mérito o el demérito de un peritaje producido en los autos es, en lo que se refiere a las partes, la que se les ofrece para que aleguen sobre las pruebas y, en lo que respecta al juez de la causa, la de dictar sentencia (Cám. Nac. Com., sala A, 17/10/1966, ED, 17-256). (3050) Cám. Civ. Capital Federal, 7/12/1912, “Thirion, Gil v. Lauri Guantes, Pascual”, JA, 5-12. (3051) Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, “Catone, Orlando y otro v. Club Atlético Nueva Chicago”, LL, 1985-E195. (3052) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/2/1982, “Grinstein, David v. Pérez, Mary M.”, JA, 1983-II-488 . (3053) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/6/1983, “Ibarguren de Duarte, Juana v. Perón, Juan D. s/restitución de bienes” , LL, 1983-D-146. (3054) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. IV, p. 420; FALCÓN, Comentario, cit., T. I, p. 780; EISNER, I., “En torno al alegato de bien probado y el pliego cerrado de posiciones absueltas en rebeldía”, LL, 1993-A-848. (3055) Cám. Nac. Civ., en pleno, 5/10/1971, ED, 39-143. (3056) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/5/1993, ED, 158-105. Art. 483.- Llamamiento de autos. Sustanciado el pleito en el caso del art. 481 , o transcurrido el plazo fijado en el artículo anterior, el secretario, sin petición de parte, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado. El juez, acto continuo, llamará autos para sentencia. CONCORDANCIA: art. 481, CPCCBs.As. Una vez firme la resolución que declara la cuestión de puro derecho, vale decir, una vez transcurrido el plazo de cinco días en el juicio ordinario (a raíz de la apelabilidad de dicha resolución dentro de este proceso), o transcurrido el plazo común fijado en el art. 482 , el secretario, de oficio, pondrá el expediente a despacho agregando los alegatos si se hubiesen presentado y el juez, acto seguido, llamará autos para sentencia (3057). Art. 484.- Efectos del llamamiento de autos. Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas, salvo las que el juez dispusiese en los términos del art. 36 , inc. 4). Éstas deberán ser ordenadas en un solo acto. CONCORDANCIA: art. 482, CPCCBs.As. Desde el llamamiento de autos -para nosotros, desde que el mismo queda firme (3058) y luego del quinto día; para otros después del plazo de tres días- (3059) quedará clausurado todo debate y prueba y no podrán presentarse más escritos ni producirse más pruebas -salvo la que el juez dispusiese en los términos del art. 36 , inc. 4º, Código Procesal y en un solo acto para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos respetando la igualdad de las partes y la garantía del debido proceso legal (ver el comentario al art. 36 ) y sin que ello importe que se pueda reeditar un plazo para alegar acerca del mérito de esta última (3060) -, cesando consiguientemente la carga de las partes de impulsar el procedimiento (3061) mientras no se lo deje sin efecto, aun de forma implícita (3062). (3057) Cám. Nac. Civ., sala B, 26/6/1969, ED, 32-40. (3058) Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 22/3/1968, ED, 26-769. 504

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(3059) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 14/2/1995, “Capon, Carlos A. y otro v. Aerolíneas Argentinas SA s/daños y perjuicios varios” , causa 7.241/92. (3060) Cám. Nac. Trab., sala IV, 15/7/1970, ED, 36-604. (3061) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/12/1981, “Labaronnie, Esther M. v. Kon, Pedro y otro”. (3062) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/2/1983, “De Elía, Marcos J. v. Hixton SA”. Art. 485.- Notificación de la sentencia. La sentencia será notificada de oficio, dentro de tercero día. En la cédula se transcribirá la parte dispositiva. Al litigante que lo pidiere, se le entregará una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero. CONCORDANCIA: art. 483, CPCCBs.As. La sentencia definitiva será notificada de oficio, dentro del tercer día, por cédula (o por acta notarial, art. 136 , CPCCN), en la que se transcribirá la parte dispositiva, sin perjuicio de que si el litigante lo pidiere se le entregará una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el oficial primero, disposición que no juega en el caso de las interlocutorias, por ejemplo, la que desestima el incidente de caducidad de la instancia (3063), que deberán ser notificadas por las propias partes. (3063) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 6/7/1999, “Porcel de Peralta, Haydée A. y otros v. IOS s/incumplimiento de prestación de obra social” , causa 53.242/95. TÍTULO III - Procesos sumario y sumarísimo CAPÍTULO I - Proceso sumario Art. 486.- Demanda, contestación y ofrecimiento de prueba. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Presentada la demanda con sujeción a lo dispuesto en el art. 330 , se dará traslado por diez días. Cuando la parte demandada fuere la Nación, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda será de veinte días. Para la contestación regirá lo dispuesto en el art. 356. Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba instrumental, en los términos del art. 333, y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes intentaren valerse. Dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a hechos invocados por el demandado o reconvenido, que no hubiesen sido aducidos en la demanda o reconvención siempre que tengan relación con las cuestiones a que se refiere el proceso y directa incidencia en la decisión del litigio. Con respecto a la prueba documental, se observará lo dispuesto por el art. 334. Art. 487.- Reconvención. (Derogado por ley 25488, art. 3º). La reconvención será admisible en los términos del art. 357 . Deducida, se dará traslado por diez días. Art. 488.- Excepciones previas. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Las excepciones previas se regirán por las mismas normas del proceso ordinario, pero se opondrán conjuntamente con la contestación a la demanda. Art. 489.- Trámite posterior. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Contestada la demanda o la reconvención, vencido el plazo para hacerlo o desestimadas en su caso las excepciones previas, no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho y firme dicha providencia llamará autos para sentencia. Si hubiere hechos controvertidos, en una misma providencia designará perito en los términos del art. 494 , fijará la audiencia en que tendrá lugar la absolución de posiciones, las declaraciones de los testigos y, eventualmente, las explicaciones que deban dar los peritos, ordenará los oficios que hayan sido solicitados por las partes y acordará el plazo que estimare necesario para la producción de las demás pruebas. La audiencia se designará en fecha que permita el diligenciamiento de las medidas que en ella deban realizarse. Respecto de la prueba testimonial regirá lo dispuesto en el art. 431 , párrafo segundo. 505

La providencia que fija la audiencia se notificará de oficio y por cédula. Art. 490.- Absolución de posiciones. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). La absolución de posiciones, en primera instancia deberá solicitarse en la oportunidad mencionada en el art. 486 , segundo párrafo; no será procedente en segunda instancia. Art. 491.- Número de testigos. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Los testigos no podrán exceder de cinco por cada parte. Si se hubiese propuesto un mayor número, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio, o a pedido de parte, podrá disponer la recepción de otros testimonios si fuesen estrictamente necesarios. Art. 492.- Citación de testigos. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Para la citación y comparecencia del testigo, regirá lo dispuesto en los arts. 433 y 434. Art. 493.- Justificación de la incomparecencia. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). La inasistencia del testigo a la audiencia supletoria sólo podrá justificarse por una vez, por causa grave invocada con anterioridad. La fuerza mayor que hubiese impedido la justificación anticipada será excusable si se la hiciere valer dentro de las veinticuatro horas de celebrada la audiencia, para lo cual deberá acompañarse la prueba del hecho, o acreditarse sumariamente dentro del plazo que fije el juez. Art. 494.- Prueba pericial. (Derogado por ley 25488, art. 3º). Si fuese pertinente la prueba pericial, el juez designará perito único de oficio, quien deberá presentar su dictamen con anticipación de cinco días al acto de la audiencia de prueba. El perito podrá ser recusado dentro de tercero día de su nombramiento. Deducida la recusación se procederá en la forma establecida en el art. 467. El nombramiento y actuación de los consultores técnicos se ajustará a lo establecido en los arts. 458 , 459 , 461 , 471 , 472 , 473 y 474. Art. 495.- Clausura del período de prueba. Prueba de informes. Alegatos. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Si producidas las pruebas quedare pendiente únicamente la de informes en su totalidad o parte, y ésta no fuere esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada. No existiendo prueba pendiente de producción, con la salvedad establecida en el párrafo anterior, el juez declarará clausurado el período correspondiente. Esta resolución será notificada personalmente o por cédula, y dentro de los seis días de tener conocimiento de ella, las partes podrán presentar alegato. El plazo para alegar es común. Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, se procederá en la forma establecida en el art. 483. Art. 496.- Recursos. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). Únicamente serán apelables la resolución que rechaza de oficio la demanda; la que declara la cuestión de puro derecho; la que decide las excepciones previas; las providencias cautelares; las resoluciones que pongan fin al juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva. Las apelaciones deducidas contra resoluciones que desestiman las excepciones previstas en los incs. 6), 7) y 8) del art. 347 se concederán en efecto diferido. Las interpuestas respecto de providencias cautelares tramitarán en incidente por separado. Las resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, estarán sujetas al régimen del art. 379. Art. 497.- Normas supletorias. (Derogado por ley 25488, art. 3º ). En cuanto no se hallare previsto, regirán las normas generales en lo que fuesen compatibles con el carácter sumario del procedimiento. CAPÍTULO II - Proceso sumarísimo Art. 498.- Trámite. En los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones: 1) Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental. 2) No serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni reconvención. 3) Todos los plazos serán de tres días, con excepción del de contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y contestar el traslado memorial, que será de cinco días. 506

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4) Contestada la demanda se procederá conforme al art. 359 . La audiencia prevista en el art. 360 deberá ser señalada dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo. 5) No procederá la presentación de alegatos. 6) Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. CONCORDANCIA: art. 496, CPCCBs.As. Dispone el art. 321 que será aplicable el procedimiento establecido en el art. 498 a los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de pesos 5000; cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular (3064) que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección; y en los demás casos previstos por este Código u otras leyes (sobre el amparo por actos de omisiones de entidades públicas y de particulares, las cautelares de la ley 25587 , el hábeas data, y la acción de inconstitucionalidad, ver comentario al art. 321). Por otra parte, y a la luz de lo que disponen los arts. 359 y 360 ter , Código Procesal, se establece que la audiencia preliminar también deberá ser señalada en el juicio sumarísimo, criterio que nos parece adecuado aunque no con relación al juicio de amparo, pues su fijación podría conspirar contra la celeridad de la tutela a la que apunta la norma constitucional. Cuando se promoviese juicio sumarísimo el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia si procede o no que la controversia se sustancie por esta clase de proceso: de admitírselo el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso ordinario (antes de la reforma introducida por la ley 25488 , al sumario) -por lo que el número de testigos será ya de ocho en el contexto que señala el art. 430 , Código Procesal- con las modificaciones que indica el artículo en el caso, y la -superfluamención que la prueba deberá ser ofrecida y acompañada en la demanda y contestación como ya lo impone el art. 333 ; y no serán admisibles excepciones de previo y especial pronunciamiento, aunque tales impedimentos o defensas podrán ser opuestos en la contestación de la demanda para ser resueltos en la sentencia definitiva, ordenándose su traslado por cédula a la contraria (3065), en aras de la observancia del debido proceso legal. Por otra parte, en el juicio sumarísimo no procede como regla la reconvención (3066) ni la presentación de alegatos; siendo todos los plazos de tres días (3067), con excepción del de contestación de demanda, y el previsto para fundar la apelación y contestar el traslado del memorial, que será de cinco días. Una vez contestada la demanda, o vencido el plazo para hacerlo, se procederá conforme a lo que dispone el art. 359 , vale decir, se declarará la cuestión como de puro derecho o se dispondrá la apertura a prueba, en este último caso, señalándose la audiencia preliminar prevista en el art. 360 , ello dentro de los diez días de verificado el mencionado extremo. En el juicio sumarísimo como regla, sólo serán apelables la sentencia definitiva (3068) y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias -debiendo concederse la apelación en relación y en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable-, si bien se ha admitido en algunos casos la apelación de aquellas resoluciones que exceden el ámbito natural del proceso en tanto puedan ocasionar gravamen irreparable o, como se ha dicho, cuando se está en presencia de resoluciones que no se adecuan a él y que, por el contrario, lo desnaturalizan, máxime cuando se trata de derechos de indudable raigambre constitucional (3069). Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde, resolución que será irrecurrible o no, con sujeción a los términos del art. 319 , Código Procesal (ver los comentarios a los arts. 319, 321 y 679). (3064) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 13/7/1995, “Merino, Herminia v. Instituto de Obra Social s/amparo” . (3065) Cám. Nac. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 30/5/1994, “Administración Punta Mogotes v. Bazano, Jorge G.”, JA, 1997-II-Síntesis . (3066) Cám. Nac. Civ. y Com. San Isidro, sala 2ª, 19/4/1994, “Municipalidad de San Isidro v. Cáceres, Elías F. s/desalojo” , BA B1750392. (3067) Cám. Nac. Civ., sala F, 1º/4/1997, “Consorcio Tucumán 2285 v. Karp Berel”, JA, 2001-III-Síntesis . (3068) Se ha asimilado a la providencia que deja sin efecto el traslado de la ampliación de la demanda al supuesto del inc. 6º para acordar la apelación (Cám. Nac. Civ., sala C, 3/9/2002, “Otero, Hugo v. Citibank” ). 507

(3069) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 8/3/1996, “Cabral, Beatriz H. v. Instituto de Obra Social s/amparo” , causa 29.890/95. LIBRO III - PROCESOS DE EJECUCIÓN TÍTULO I - Ejecución de sentencias CAPÍTULO I - Sentencias de tribunales argentinos Art. 499.- Resoluciones ejecutables. Consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo. Podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en un testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará el testimonio; la resolución del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 497, CPCCBs.As. Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral, vencido el plazo fijado en ella para su cumplimiento (3070), y en tanto no se agote con la mera declaración acerca de la existencia o inexistencia del derecho (ver el comentario al art. 322 ), a instancia de parte podrá solicitarse su ejecución con sujeción a las reglas que se establecen en este capítulo, e incluso requerirse su ejecución parcial -aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella- por los rubros respecto de los cuales aquélla hubiere quedado firme -sirviendo para ello y como título ejecutorio el testimonio del que resulte que ha recaído sentencia firme respecto de lo que se pretende ejecutar-, debiendo entenderse por rubros también a las obligaciones de hacer o de dar cosas, en tanto sean susceptibles de dividirse, aunque en la duda acerca de si media consentimiento o no y respecto de su extensión, deberá denegarse la ejecución y por ende la expedición de testimonio, siendo dicha resolución irrecurrible en uno y otro sentido (véase además lo dicho en los comentarios a los arts. 257 , 258 , 285). En lo que atañe a la eventual virtualidad del plazo, cabe señalar, que cuando el pronunciamiento que condena a dar una cosa no indica plazo para su cumplimiento, la sentencia es inmediatamente ejecutable una vez que se encuentre firme (por haber transcurrido el plazo para su impugnación) o ejecutoriada (por haber sido confirmada o revocada por el superior), pues sólo con relación a las que establecen una condena de hacer se impone el señalamiento de aquél para su ejecución (arts. 512 y 513 , CPCCN) (ver comentario al art. 163). Además, debería estarse a los efectos con que se hubiese concedido el recurso de apelación, pues de corresponder el efecto devolutivo, cabrá su ejecución provisional in totum, aun cuando la sentencia se encontrase apelada en todas y cada una de sus partes, así, v.gr., como acontece en materia de alimentos (ver el comentario al art. 647), o, como hemos explicado, en el caso de la dictada en el juicio sumarísimo (ver comentarios a los arts. 498 y 679). En cuanto a la ejecución de laudos, se refiere a la decisión no sólo de los árbitros sino de amigables componedores y jueces árbitros, y aparece como necesaria consecuencia de la carencia de imperium de estos “jueces privados” (ver comentarios a los arts. 736 y ss.), la que deberá promoverse ante el juez que hubiese sido competente de no mediar la cláusula compromisoria, y tramitar por el procedimiento de ejecución de sentencia que contemplan los arts. 499 y ss., Código Procesal (3071). Si bien es doctrina de la Corte que las leyes que decretan la paralización de procedimientos en los juicios de desalojo y la suspensión de los lanzamientos resultan constitucionalmente válidas (3072) (ver comentario al art. 686), en los últimos tiempos se ha reiterado y agudizado este fenómeno a partir de las sucesivas “emergencias económicas” por las que atraviesa y ha atravesado la República, buena prueba de lo cual lo da la sanción de la ley 22158 que suspende por 360 días a partir de su sanción la iniciación de juicios, los trámites de los ya iniciados y la ejecución de sentencias tendientes al cobro de créditos por honorarios profesionales que estuvieren vinculados con los planes habitacionales del Banco Hipotecario Nacional denominados “17 de Octubre” o “25 de Mayo”, cuya ejecución hubiere quedado cancelada o postergada (3073) ; la ley 23696 , que suspendía la ejecución de sentencias y laudos arbitrales que condenen al Estado nacional y otros entes, por un plazo determinado (3074) ; y los decs. 214/2002 , 1316/2002 y la ley 25563, con la modificación introducida por la ley 25589 , estos últimos en una extensión que, además, repugna la doctrina de nuestro más Alto Tribunal sentada, v.gr., en el caso “Alvear”, en cuanto a que ni siquiera el estado de sitio puede significar la suspensión absoluta del derecho a la acción (3075) constitucionalmente consagrado en el art. 5º, CN, por tal razón declarados inconstitucionales casi invariablemente en todos los casos por nuestros tribunales, con base en la seria afectación de derechos elementales que ella supone -salvo cuando se trate de remediar una grave situación de emergencia, se resguarde la sustancia de los derechos 508

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reconocidos en las sentencias, y la suspensión de los efectos sea temporal- (3076), así en la ejecución hipotecaria (3077), o en la de honorarios (3078), etc. Por otra parte, es sabido que en virtud de lo dispuesto en el art. 40 , ley 23982, el Estado podría dejar a salvo la imposibilidad de la traba de cualquier medida cautelar o ejecutoria, respecto de las obligaciones que han quedado consolidadas (3079). Cabe así también destacar, que la regla del art. 7º , ley 3952, según la cual los pronunciamientos contra la Nación tienen carácter declarativo, tiende a evitar que la Administración Pública se encuentre, como consecuencia de un mandato judicial perentorio, en la imposibilidad de satisfacer el requerimiento por carecer de fondos previstos para tal fin en el presupuesto, o perturbada en su normal funcionamiento, mas no significa una fuente de autorización al Estado para no cumplir las sentencias judiciales, por cuanto ello importaría colocarlo fuera del orden jurídico (3080). Sin embargo, la Corte ha decidido desde tiempo atrás que el carácter meramente declarativo de las condenas contra la Nación (sean de dar, hacer o no hacer) no opera en materia de expropiación, pues de otro modo se violentaría la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, CN) (3081), y en supuestos análogos que aparejarían, a contrario sensu, la confiscación de bienes, radiada de nuestro ordenamiento jurídico político. 1.

LA FUNCIÓN CONCILIATORIA EN LAS EJECUCIONES JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES. EL DECRETO 2415/2002

Establece el art. 1º , dec. 2415/2002, que “en los casos de ejecuciones judiciales o extrajudiciales promovidas por acreedores que no sean entidades financieras, contra personas físicas por deudas cuya causa no sea la ejecución de los títulos de crédito individualizados en el art. 523 , inc. 5º, CPCCN y que impliquen desapoderamiento de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del deudor, el juez podrá, previo a la fijación de la fecha de remate, de oficio o a pedido de parte, disponer por única vez la realización de audiencias de conciliación para que comparezcan las partes con sus letrados. “Todas las audiencias deberán celebrarse dentro de un plazo máximo e improrrogable de treinta (30) días hábiles, contados desde la fecha de la solicitud o del auto del juez que las disponga, cuando se la cite de oficio, y suspenderá durante ese término el procedimiento de ejecución. La resolución que fija las audiencias es inapelable. “En aquellos supuestos en que la fecha de remate ya estuviere fijada, a pedido del deudor el juez podrá suspender la subasta y convocar a las partes a audiencias de conciliación en los términos antes señalados”. El decreto resulta aplicable tanto a las ejecuciones judiciales (3082) como a las extrajudiciales, así la hipotecaria autorizada por la ley 24441 -como se explica al comentar el art. 598 , Código Procesal- y la prendaria cuando el acreedor sea el Estado o sus reparticiones autárquicas -como se señala en el comentario al art. 600 , Código Procesal-, promovidas por acreedores que no revistan el carácter de entidades financieras; contra personas físicas y no jurídicas o ideales; por deudas comprendidas en las disposiciones de emergencia (ley 25561 , dec. 214/2002 ) que no tengan como causa la ejecución de una letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, cheque o la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria (art. 523 , inc. 5º, CPCCN), y en tanto dichas ejecuciones puedan conducir al desapoderamiento de la vivienda única, familiar y de ocupación permanente del deudor. En estos casos, el juez podrá -remarcamos el carácter facultativo del precepto- y no deberá -con la salvedad de lo que diremos infra- disponer de oficio o a pedido de parte y con carácter previo a la fijación de la fecha de remate -que como es sabido se establecerá de conformidad con lo dispuesto por la acordada CSJN 24/2000 (ver el comentario al art. 563), por una única vez, la realización de audiencias de conciliación para que comparezcan las partes con sus letrados, unicidad que, para nosotros, se refiere a la aplicación de este mecanismo (de oficio o a pedido de parte) y no al posible señalamiento de varias audiencias dentro del mentado plazo, en tanto sean consecuencia de la primera, ello cuando se advierte que la prosecución de estos trámites pueda resultar conveniente a los fines que se contemplan en el decreto. Vale decir, la ley no autoriza la reiteración del pedido o de la fijación oficiosa de estas audiencias conciliatorias ante un fallido intento anterior -salvo, obvio es decirlo, acuerdo de partes mediante-, sino el señalamiento de varias en el contexto indicado. La o las audiencias deberán fijarse dentro de un plazo máximo e improrrogable de treinta días hábiles, que se cuentan desde la fecha en que ello así se solicitó por la parte, o del auto del juez que las dispuso “cuando se la cite de oficio” -si bien interpretamos que lo que la ley ha querido decir es fije o disponga y no cite de oficio- (3083) plazo, para nosotros, durante el cual se suspenderá el procedimiento de ejecución (desde el pedido de parte o del 509

auto del juez) con abstracción de que la audiencia inicial se hubiese señalado para una fecha anterior, sin duda porque, como hemos explicado antes, bien podrían fijarse otras dentro de aquél, aconsejando de tal modo una suspensión por todo ese lapso. En otras palabras, la suspensión del procedimiento no operaría desde la fecha del pedido de parte o del auto del juez y hasta la fecha de la celebración de la audiencia, sino desde aquel punto de arranque y hasta el vencimiento de los treinta días hábiles mentados, pues éstos son el único “término” al que hace referencia el artículo, salvo que se la hubiese señalado para una fecha ulterior o postergado con justa causa. Agrega el dispositivo, innecesariamente, que la resolución que fija o deniega el señalamiento de estas audiencias es inapelable, y decimos así por cuanto una de tal naturaleza no sería susceptible de producir gravamen irreparable en la extensión que habilite la interposición de ese recurso, más todavía a la luz de la peculiar estructura de los procesos de ejecución (de sentencia y ejecutivos). Por otra parte, se establece en la norma que cuando la fecha del remate ya estuviera fijada (3084), a pedido del deudor, el juez podrá suspender la subasta y convocar a las partes a audiencia de conciliación en los términos antes señalados, con lo que parece que el juez en este supuesto no podría ordenarlo de oficio, cuestión que para nosotros igualmente podría resolverse con sujeción a lo que dispone el art. 36 y demás normas concordantes del Código Procesal. A su turno, el art. 2º del decreto indica que las micro, pequeñas y medianas empresas (Pymes), definidas como tales en los términos de la res. 675 del 25/10/2002 de la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional del Ministerio de la Producción, también podrán requerir la audiencia de conciliación a la que hace referencia el art. 1º, en los casos de ejecuciones contra bienes esenciales para su giro comercial. Para el presente supuesto no será de aplicación la restricción que respecto de los títulos individualizados en el art. 523 , inc. 5º, Código Procesal, hace el artículo anterior. Se sigue de ello que, las denominadas Pymes, podrán solicitar también la fijación de audiencia de conciliación, cuando las ejecuciones afecten o pudiesen afectar bienes esenciales para su giro comercial, aun cuando se trate de ejecuciones que tengan como base una letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, cheque o la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria (art. 523 , inc. 5º, CPCCN). Dispone el art. 3º que el juez procurará en la audiencia de conciliación acercar a las partes para lograr un acuerdo que posibilite al deudor cumplir con su obligación, en los términos del art. 11 , ley 25561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, a cuyo efecto admitirá cualquier fórmula cancelatoria que las partes hubieren acordado, incluso, como indican los considerandos, una dación en pago. En la referida audiencia el juez podrá o más bien deberá, a tenor de lo que establece el art. 36 , Código Procesal, intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos (inc. 2º) y proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria, sin que en ningún caso, la mera proposición de fórmulas conciliatorias importe prejuzgamiento (inc. 3º), extremo que se corrobora en los arts. 360 y 360 bis , Código Procesal. Como hemos dicho al comentar el art. 309 , los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada, debiendo entenderse por tal la figura autocompositiva que traduce un acuerdo de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción torna innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual, el cual si bien goza de autonomía conceptual como forma propia de terminación de los litigios, en lo que concierne a su contenido puede participar de las características de los restantes modos resolutorios de la litis. En la audiencia se procurará que las partes arriben a acuerdos acerca del reajuste de aquellas prestaciones pesificadas por el art. 11 , ley 25561 y dec. 214/2002 , a la relación de cambio un peso = un dólar estadounidense, en el caso de no habérselos intentado o de haber fracasado la renegociación extrajudicial, con el propósito de compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el art. 2º de la citada ley, supuesto que, precisamente, habilita a las partes para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes. De no alcanzarse un acuerdo en la audiencia, el juez dispondrá la ejecución en la forma menos gravosa, evitando costos y perjuicios innecesarios, como lo autoriza, además, el art. 558 bis , Código Procesal. Aclara el art. 4º que, salvo pacto en contrario, el acuerdo alcanzado entre las partes no importará novación de la deuda original, ni aun en el caso de que fuera homologado por el juez actuante. Quedan exentas, reza el art. 5º , de esta suerte de conciliación previa las ejecuciones de créditos de naturaleza alimentaria; los derivados de la responsabilidad por la comisión de delitos penales; los laborales; los originados en la responsabilidad civil y contra las empresas aseguradoras que hayan asegurado la responsabilidad civil; la liquidación de bienes en la quiebra; y los posteriores a la sanción de la Ley de Emergencia Económica 25561. El citado decreto tendrá el mismo plazo de vigencia que la Ley de Emergencia Económica 25561 y comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial (28/11/2002). 510

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Art. 500.- Aplicación a otros títulos ejecutables. Las disposiciones de este título serán asimismo aplicables: 1) A la ejecución de transacciones o acuerdos homologados. 2) A la ejecución de multas procesales. 3) Al cobro de honorarios regulados en concepto de costas. CONCORDANCIA: art. 498, CPCCBs.As. El procedimiento de ejecución de sentencias también será aplicable respecto de la ejecución de transacciones o acuerdos homologados, y también para la ejecución de acuerdos celebrados en la mediación obligatoria, prevista por la ley 24573 , sin que se requiera su homologación judicial (3085) -salvo cuando estuviesen involucrados intereses de incapaces (ver el comentario al art. 309 )-, por lo que el dispositivo debería comprender la ejecutabilidad de otros convenios (v.gr., art. 12 , ley 24573) cuando la ley expresamente lo autorice. El proceso de ejecución de sentencia está preordenado, en este caso, a satisfacer o realizar lo declarado y pasado en autoridad de cosa juzgada en el proceso de cognición o en alguno de los convenios o acuerdos homologados que ponen fin de un modo anormal al mismo y que, merced a aquella aprobación judicial que importa su homologación, cobran ejecutividad y se equiparan por algunos de sus efectos -nada menos que el de la autoridad de cosa juzgada- a la sentencia (3086). El artículo también autoriza el trámite de la ejecución de sentencia para el cobro de multas procesales y de honorarios regulados en concepto de costas, aprehendiendo ellos los regulados a favor no sólo de los abogados sino también de los peritos -más allá de que, incluso, corresponderá esta vía cuando se trata de la pretensión de cobro del abogado contra su propio cliente ante la falta de pago del obligado (arts. 49 y 50 , ley 21839), pues no por ello dejan de ser regulados en tal calidad- (3087), mas no así a los convenidos por pacto y no impuestos en calidad de costas o provisionales, a cuyo respecto deberá recurrirse a las normas del juicio ejecutivo (3088). (3070) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 23/12/1999, “Estado nacional v. D´Amore, Edgardo V. S. s/personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad” , causa 6144/99. Los plazos de ejecución de la sentencia no son procesales porque la litis contestatio no produce novación y, por ende, el plazo que puede asignar el juez debe computarse como que se trata del cumplimiento de una obligación impuesta por el Código Civil (Cám. Nac. Civ., sala D, 31/10/1980, “De Martino, A. v. Cortés, María E.”, ED, 92-150; sala G, 24/9/1980, “MCBA v. Lanza, Emilio” , JA, 981-II-382; sala F, 3/10/1988, “Mingione de Cativa, C. v. Cativa, R.”, JA, 1989-I-Síntesis ; ver además los comentarios a los arts. 155 y 686 ). (3071) Cám. Nac. Civ., sala A, 3/6/1976, ED, 69-394. (3072) Cám. Nac. Civ., sala A, 19/6/1980, “Giménez, Néstor D. v. Sindicato Obreros Marítimos Unidos”, LL, 1980D-323; sala F, 23/5/1980, “Machinandiarena, Narciso v. Unión Personal Civil de la Nación”, LL, 1980-D-321. (3073) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/9/1980, “Buzzi, Oscar J. y otro v. Foetra, Sindicato Buenos Aires”, LL, 1980-D326. (3074) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 26/6/1990, ED, 139-604. (3075) Fallos, 167:267. La suspensión automática de todos los procesos ejecutivos y de desalojo es irrazonable porque produce un perjuicio innecesario al acreedor, quien tiene derecho de obtener una sentencia y asimismo protege a deudores que se encuentran en mora desde hace años y cuya insolvencia no guarda ninguna relación con la actual crisis económica (Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 12/3/2002, “Von der Becke Kluchtzner, A. v. Abramon, Juan P. y otro”, JA, 2002-II-196 ). (3076) CSJN, 4/5/1995, “Laporte, María A. v. Instituto Nacional de Previsión Social” , DJ, 1995-2-353; DT, 1995A-1124. (3077) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 30/4/2002, “Medone, N. v. Mascazzini, Eugenio” ; Juzg. Nac. Civ. nro. 109, 15/3/2002, “Orígenes Vivienda SA v. Vergara”. (3078) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 22/5/1990, “Ecomec SA v. Yacimientos Petrolíferos Fiscales” , LL, 1991-A-188. (3079) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/8/1993, “Delias SCA v. Municipalidad de Buenos Aires” , LL, 1994-B-698, Jurisp. Agrup., caso 9646. (3080) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 19/2/1985, “Gobierno nacional - DGI v. Bodega y Viñedos Gargantini SA”, LL, 1987-B-598 (37.622-S); JA, 1986-1-129. (3081) Fallos, 243:237 ; 251:98 . 511

(3082) Para nosotros estas ejecuciones comprenden los procesos de ejecución de sentencia (nacional y extranjera), el juicio ejecutivo, y las ejecuciones especiales (Parte especial, Libro III, Títulos I, II y III del Código Procesal). (3083) De lo contrario, el dispositivo sería prácticamente inaplicable, ya que si el plazo comienza a correr desde la citación “de oficio” de las partes a la audiencia, jamás podría el tribunal señalar su fecha con antelación, pues más allá del cálculo de los días que insuma la confección y diligenciamiento de la cédula, podría acaecer además la propia frustración de la citación. (3084) A la fecha de entrada en vigencia del decreto. (3085) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 1º/4/1997, “Dc. Comics v. Calderón de Reymundo, María A.”, JA, 1997-IV-472 . (3086) Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala III, 23/2/1999, “Durán, Reinaldo R. y otros v. Sáenz Ruric” , LLBA, 2000-733, con nota de Fulvio G. Santarelli. (3087) Cám. Nac. Civ., sala I, 26/5/2000, “S., M. v. Línea 710 Expreso Ciudad de San Fernando” , LL, 2000-D-460. (3088) Cám. Nac. Civ., en pleno, 3/11/1975, ED, 64-248. Art. 501.- Competencia. Será juez competente para la ejecución: 1) El que pronunció la sentencia. 2) El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente. 3) El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas. CONCORDANCIA: art. 499, CPCCBs.As. Será juez competente para entender en la ejecución el que dictó la sentencia; el de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente; o el que haya intervenido en el proceso principal de existir conexidad directa entre causas sucesivas. Salvo expresas excepciones, la regla es que el proceso de ejecución tramite a continuación en el mismo expediente donde se dictó la sentencia (3089), por cuanto la jurisdicción de un tribunal no termina con el dictado de aquélla sino que continúa hasta su cumplimiento (3090), adecuándose así a la regla de la perpetuatio jurisdictionis (3091). (3089) Cám. Nac. Civ., sala C, 8/8/1991, “Acfor SCA v. Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 1992-I-Síntesis . (3090) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, p. 330. (3091) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 16/7/1998, “Estudio Dafer Imagen y Comunicaciones SRL v. Conarpesa Continental Armadores de Pesca SA s/incumplimiento de contrato” , causa 20.656/96. Art. 502.- Suma líquida. Embargo. Si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo. Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente. Si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá procederse a la ejecución de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. CONCORDANCIA: art. 500, CPCCBs.As. Si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada, a instancia de parte se procederá al embargo de bienes del deudor o a la conversión del preventivo en ejecutorio -trámite que aquí, a diferencia de los restantes casos, es esencial y de por sí inapelable- (3092) e insustituible como regla por no ser propiamente cautelar (3093), de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo, entendiéndose que la condena es líquida cuando su monto resulta del pronunciamiento o se puede inferir de la sentencia, aunque no estuviese expresado numéricamente el importe. El embargo aquí previsto constituye un trámite esencial (3094) y previo (3095) a la citación de venta, por cuanto el procedimiento se cumple en función de la realización de los bienes para el pago del crédito al acreedor, por lo que no media principio de ejecución de sentencia cuando no existe aquél, desde que dicha etapa comienza con esa medida (3096). Si la sentencia condenase a una misma parte al pago de una cantidad líquida y de otra ilíquida, podrá ejecutarse el importe líquido sin esperar a que se liquide la segunda. Art. 503.- Liquidación. 512

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Cuando la sentencia condenare al pago de cantidad ilíquida y el vencedor no hubiese presentado la liquidación, dentro de diez días contados desde que aquélla fuere ejecutable, podrá hacerlo el vencido. En ambos casos se procederá de conformidad con las bases que en la sentencia se hubiesen fijado. Presentada la liquidación se dará traslado a la otra parte por cinco días. CONCORDANCIA: art. 501, CPCCBs.As. En el caso de que la sentencia impusiese el pago de una cantidad ilíquida el vencedor deberá presentar la liquidación dentro de los diez días contados desde que aquélla fuere ejecutable, o en su defecto, podrá hacerlo el vencido, claro que sujetándose en ambos casos a las bases contenidas en la sentencia. La liquidación tiene por objeto determinar la suma que el vencido debe abonarle al vencedor con arreglo a las bases establecidas en la sentencia (3097), razón por la cual no cabe, como se suele resolver, diferir decisiones vinculadas con la sustancia de la condena para la etapa de la liquidación, ya que uno de los principios fundamentales del ordenamiento procesal en vigor es el que prohíbe a los jueces caer en apartamiento palmario respecto de la sentencia que hacen cumplir (3098). No obstante, también se ha resuelto que resulta innecesario practicar liquidación previa, cuando se ejecuta una sentencia que contiene obligación de pagar una suma líquida, la que es tal cuando de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviere expresado numéricamente (3099). De la liquidación practicada se correrá traslado a la otra parte por cinco días o vista, la que se notificará por cédula o en forma personal conforme lo establece el art. 135 , inc. 9º Código Procesal (o por tres días en el sumarísimo). Art. 504.- Conformidad. Objeciones. Expresada la conformidad por el deudor, o transcurrido el plazo sin que se hubiese contestado el traslado, se procederá a la ejecución por la suma que resultare, en la forma prescripta por el art. 502 . Si mediare impugnación se aplicarán las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y ss. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada. CONCORDANCIA: art. 502, CPCCBs.As. Si no se hubiese contestado el traslado, indica el artículo, o si habiéndoselo hecho no se impugna la liquidación, se procederá a la ejecución de la sentencia no por la suma liquidada sino por la que resulte en definitiva, en la forma prescripta por el art. 502 (embargo de bienes); de mediar impugnación a las cuentas, en cambio, ella tramitará por las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y ss., habiéndose resuelto que no basta con impugnarla sino que es preciso confeccionar una propia, “la que, a juicio del impugnante, es la correcta” (3100), y que deben puntualizarse los errores que la misma contiene (3101). La impugnación de la liquidación implica un ataque específico y concreto, demostrando el error en que incurrió quien la realizó (3102), y no debe ser genérica, no siendo suficiente al efecto la que omite la consideración específica de las deficiencias que pueden contener las cuentas cuestionadas, ni la mera expresión de disidencia con tales cálculos (3103). Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar que se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y determinada o hubiere liquidación aprobada, ello para evitar el quizás innecesario trámite de la ejecución. El debido cálculo de lo adeudado preserva la autoridad de la cosa juzgada, pues lo que se busca fijar definitivamente no es el texto formal del pronunciamiento, sino la solución real adoptada por el juez, motivo por el cual las liquidaciones se aprueban en cuanto hubiere lugar por derecho, autorizando de tal suerte su corrección de oficio si no se ajustan a las constancias concretas de la causa (3104). Los jueces se encuentran facultados, se ha dicho, para observar las liquidaciones que adolezcan de errores materiales, comprendiéndose en éstos no sólo los de cálculo, sino también las fechas desde las cuales se efectúan tales cálculos, aun cuando no mediara observación de la parte contraria (3105). (3092) En el procedimiento de ejecución de sentencia, regulado por los arts. 499 y ss., Código Procesal, el auto que dispone la traba del embargo, de conformidad con el art. 502 del Código citado, no es susceptible de apelación, debiendo el afectado -en su caso- oponer excepciones en la oportunidad de la citación de venta (cfr. art. 505 , CPCCN) (Cám. Nac. Civ., sala F, 21/10/1980, Elizeta SCA v. Municipalidad de la Capital”, LL, 1981-A-67; Cám. 513

Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 19/12/2000, “Antonio Espósito SA v. Agencia Marítima Robinson SA”, JA, 2001-IV783 , con nota de Enrique M. Falcón). (3093) Cám. Civ. y Com. Fed., sala III, 14/11/2002, “Milano, María Esther O. y otros v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro” . (3094) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 11/3/1997, “Protecnoar SA v. Aerolíneas Argentinas s/faltante y/o avería de carga transporte aéreo” , causa 7982/91. (3095) RODRÍGUEZ, L. A., Tratado de la ejecución, T. II-A, Universidad, 1991, p. 165. (3096) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 29/8/1996, “Lattuada, Juan C. v. Giangiácomo, Carlos J. y otro” , LLBA, 1997-637. (3097) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 7/12/1997, “Ifona v. Ríos, Antonio J. s/ejecución fiscal” ; sala 1ª, “Gargiulo, Horacio O. y otro v. Caja de Ret. Jub. y Pens. de la Policía” ; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 23/12/1997, “Vaira y del Grosso SRL v. Administración Nacional de Aduanas s/ANA” , causa 4749/90. (3098) Fallos, 313:1409; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 29/10/1998, “Janeiro de Giorgi, Graciela v. Policía Federal Argentina y otro s/retiro militar y fuerzas de seguridad” , causa 3300/94. (3099) Cám. Civ. y Com. Junín, 27/2/1991, “Gjurisich, Dardo A. v. Marrese, Alberto A.” , LL, 1991-D-279; DJ, 1991-2-40. (3100) Cám. Nac. Com., sala A, 24/9/1997, “Beretta, Adriana v. Piccirilli, Marta y otras”, LL, 1998-A-422; Cám. Nac. Civ., sala B, 8/4/1980, “Abate de Bianchi, Adelina v. Bianchi, A. R.”, ED, 87-594; Cám. Nac. Civ., sala C, 30/4/1996, “Diez Ruiz, Aurelio v. Intercorp SA”, LL, 1996-E-666 (39.093-S); DJ, 1996-2-1385; Cám. Nac. Civ., sala F, 11/12/1995, “Bouzá, José E. v. De Fabrittis, Félix”, LL, 1996-B-740 (38.639-S). (3101) Cám. Nac. Civ., sala C, 18/6/1992, “B. C. v. A., C.”, LL, 1992-E-571. (3102) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/5/1996, “S. M. V. v. A., S.”, LL, 1996-E-61; DJ, 1996-2-1069. (3103) Cám. Nac. Civ., sala H, 10/5/1991, “Mellino, Vicente v. González, Mariano”, JA, 1991-III-Síntesis . (3104) Cám. Nac. Com., sala A, 8/5/1996, “Cines Argentinos SA s/quiebra s/inc. de verif. por: Rosales, Álvaro J.”, LL, 1996-E-192; DJ, 1996-2-1195. (3105) Cám. Nac. Civ., sala G, 30/12/1983, “P., J. B. y O. de P.”, LL, 1984-C-114; ED, 108-681. Art. 505.- Citación de venta. Trabado el embargo se citará al deudor para la venta de los bienes embargados. Las excepciones deberá oponerlas y probarlas dentro de quinto día. CONCORDANCIA: art. 503, CPCCBs.As. Una vez trabado el embargo se citará al deudor por cédula - por analogía con lo que establece el art. 135 , inc. 1º del Código- (3106) para la venta de los bienes embargados, pudiendo éste oponer las excepciones que se mencionan en el artículo siguiente dentro del quinto día (o el tercer día en el juicio sumarísimo) (ver comentario al art. 508 , nota 3117). La resolución que ordena citar de venta a la ejecutada cumple una función análoga al traslado de la demanda en los procesos de conocimiento, brindando una oportunidad a la ejecutada para oponer las excepciones y ejercer su derecho de defensa (3107). (3106) Cám. Nac. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 29/10/1981, “Bykaluk, Máximo v. Peña, Luis”, JA, 1982-IISíntesis . (3107) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 24/3/1995, “Avellaneda Cooperativa de Seguros Ltda. v. Administración General de Puertos s/demandas” , causa 17.680/94. Art. 506.- Excepciones. Sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: 1) Falsedad de la ejecutoria. 2) Prescripción de la ejecutoria. 3) Pago. 4) Quita, espera o remisión. CONCORDANCIA: art. 504, CPCCBs.As. En principio, sólo se admitirán las excepciones que menciona el artículo -si bien su concreta calificación correcta es resorte del tribunal- (3108) aunque cabe admitir otras que implican o se comprenden en ellas, así la de incompetencia o la de defecto legal (3109), vale decir, cuando se cuestiona la falta de alguno de los requisitos del título ejecutorio o de las condiciones exigidas para que proceda la ejecución de sentencia (3110), pues la 514

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enumeración es enunciativa y no taxativa (3111), aunque también se ha resuelto que se trata de un numerus claussus, esto es, que sólo proceden las indicadas en el artículo (3112). La excepción de falsedad de la ejecutoria es aquella que se funda en la adulteración o falsificación material, parcial o total de la sentencia o de su equivalente (v.gr., el testimonio), aunque también se ha comprendido dentro de ésta a la de inhabilidad de título en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos del título ejecutorio (3113), y en tanto se desconozca la autenticidad de la firma del juez o los términos de la condena; y a la defensa de falta de legitimación (3114). La excepción de prescripción de la ejecutoria, se refiere al derecho de exigir el cumplimiento del fallo definitivo (3115), derecho que es común a todo litigante vencedor y al que es aplicable el plazo de prescripción decenal previsto en el art. 4023 , CCiv. (3116), salvo disposición en contrario, a partir de la novación que importa la sentencia, y respecto de la cual juegan las normas generales sobre la materia, así la interrupción de la actio judicati, v.gr., al requerirse la reinscripción del embargo oportuno ordenado, acto que importa impulso de la ejecución (3117) (ver comentario al art. 645). La excepción de pago aprehende al mismo en la amplia extensión del art. 725 , CCiv. (ver el comentario al art. 97), que como tal es comprensivo de la compensación (3118) -por ser una especie de aquél en cuanto al modo de extinción de las obligaciones-, el que debe ser posterior a la sentencia, y en principio total, ya que este artículo, a diferencia del 544 , inc. 6º, Código Procesal, no menciona expresamente al parcial- (3119) aunque también se ha sostenido el criterio contrario, por considerar que no es congruente que se prosiga una ejecución por la parte pagada con anterioridad al reclamo (3120), y como lo indica el artículo siguiente, documentado (3121). La excepción de quita, implica una reducción parcial de la deuda; la excepción de espera, el otorgamiento de un plazo para el cumplimiento; y la remisión de la deuda, la disposición del derecho contemplada por el art. 877 , CCiv., debiendo todas ellas acreditarse y fundarse en la forma indicada en el artículo siguiente. Art. 507.- Prueba. Las excepciones deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo. Se probarán por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Si no se acompañasen los documentos, el juez rechazará la excepción sin sustanciarla. La resolución será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 505, CPCCBs.As. Las excepciones deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo de modo de preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que durante la ejecución de las sentencias pueda alguna de las partes pretender introducir defensas que debió oponer en etapas anteriores del juicio o renovar cuestiones ya resueltas (3122), teniendo ello por finalidad mantener el orden en el desarrollo de los procesos y asegurar los efectos de la cosa juzgada (3123) ; y deberán probarse por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio (3124) ; en el supuesto de no acompañarse documentos en apoyo de las mencionadas defensas, el juez rechazará la excepción sin más trámite y sin sustanciarla, resolución que se señala como irrecurrible. El artículo establece la limitación de la prueba para el ejecutante, pero en modo alguno impide que se produzcan otros medios así, v.gr., la pericial caligráfica para establecer la adulteración material, si bien, por tratarse de un incidente, cabría admitir la apelación contra la resolución que no la admite pues no resultaría de aplicación aquí lo dispuesto en el art. 379 . (3108) Cám. Apel. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 23/10/1997, “Banco de Entre Ríos SA. Suc. Tala v. Casavechia, Julio A. y otros”, JA, 2000-III-Síntesis . (3109) Cám. Nac. Civ., sala B, 13/5/1977, “Grand Harry v. Artid de Grand Channa y otros”, LL, 1979-A-577, Jurisp. Agrup., caso 3563; ED, 76-348. (3110) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-A, p. 140; Cám. Nac. Com., sala A, 28/2/1997, “Crédito Automotor Arg. SA de ahorro p/f det. v. Muguerza, Diana s/ejec. prendaria” . (3111) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 284; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 4ª, 8/3/1994, “Chiappe, Julio A. v. Expreso Tarducci SCC s/ejecución de sentencia” . (3112) Cám. Nac. Com., sala D, 29/3/1982, “Tidem SA v. Abilco SCA” , LL, 1982-D-202. (3113) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/9/1980, “La Central del Plata SA y otros v. Souto, Roberto O.”, ED, 91-757. 515

(3114) FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 424, nro. 2746 y p. 426, nro. 2757; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. 2, ps. 620/621, nro. 3; RODRÍGUEZ, Tratado..., cit., T. II-A, ps. 94/95 y 152/153; etc.; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 9/6/1995, “Belluz de González, AntoDLa v. Cielos del Sur SA s/daños y perjuicios varios” ; Cám. Nac. Civ., sala L, 5/2/1998, “Banco Mercantil Argentino v. Iñyru SCA” , LL, 1998-C-608. (3115) A la luz de lo que dispone el art. 3956 , CCiv., el plazo de prescripción de la ejecutoria comienza a regir desde que la sentencia queda firme (Cám. Nac. Civ., sala D, 10/4/2003, “Bodegas y Viñedos Giol v. Szieber, Gaspar y otros”). (3116) CSJN, 11/12/1990, “Crotto Posse de Daireaux, Valeria v. Provincia de Buenos Aires” , LL, 1991-C-291; DJ, 1991-2-298. (3117) Cám. Nac. Civ., sala B, 27/3/1980, “Amaral Sampaio, Fausto v. Baldini, Pablo”, ED, 88-418. (3118) Cám. Nac. Civ., en pleno, 10/9/2000, “Guthman, Gabriel s/suc. v. Dondi, Hermenegildo” . (3119) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/5/1983, “Guía, Juan v. Surani SRL”, LL, 1984-B-466 (36.589-S). (3120) Cám. Nac. Civ., sala D, 22/2/1984, “Souza de Gandulfo de la Serna, Olga y otro s/suc.”, LL, 1984-B-180; ED, 108. (3121) Cám. Nac. Civ., sala C, 24/4/1997, “Schussheim, Renata I. v. Mallo, Martín”, LL, 1997-E-844. (3122) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/7/1982; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. IV-A, p. 144; Cám. Nac. Com., sala C, 4/6/1999, “Banco Latinoamericano SA” . (3123) Cám. Nac. Civ., sala E, 13/7/1982, “Att, Mario R. y otra v. Etbul, Simón V.”, LL, 1983-A-331. (3124) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/11/1983, “Viviendas Cenit Argentino SA de Ahorro y Préstamo v. Álvaro, Luciana A.”, LL, 1984-A-425. Art. 508.- Resolución. Vencidos los cinco días sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno. Si se hubiese deducido oposición, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco días, mandará continuar la ejecución, o si declarare procedente la excepción opuesta, levantará el embargo. CONCORDANCIA: art. 506, CPCCBs.As. Una vez transcurridos cinco días (o tres días en el sumarísimo) (3125), sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno y sin que sea necesario el dictado de una nueva sentencia (3126) ; de haberse opuesto, en cambio, algunas de las excepciones autorizadas, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco días (o tres días en el juicio sumarísimo), para nosotros notificado por cédula o en forma personal (art. 135 , inc. 2º, CPCCN), mandará llevar adelante la ejecución, o levantará el embargo si declarare procedente la excepción opuesta con las consiguientes secuelas que pueda implicar su admisión (v.gr., la prescripción de la ejecutoria). Viene al caso señalar, que el proceso de ejecución de sentencia no se encuentra terminado, sino hasta que el crédito reconocido en la sentencia haya sido totalmente satisfecho (3127). Art. 509.- Recursos. La resolución que desestime las excepciones será apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido. CONCORDANCIA: art. 507, CPCCBs.As. La resolución que rechaza las excepciones será apelable en relación y con efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente; mientras que todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán con efecto diferido. El artículo establece un régimen diferenciado en materia recursiva entre las resoluciones dictadas con anterioridad a la sentencia que decide acerca de las excepciones, y esa misma sentencia; las primeras son aquellas que se pronuncian durante el trámite de ejecución, es decir antes de resolver acerca de las excepciones y es a su respecto que las apelaciones se conceden en efecto diferido, para evitar la interrupción del procedimiento de ejecución, y permitir que el tribunal de alzada conozca conjuntamente en la resolución definitiva, y en las dictadas durante el trámite que le precedió (3128). Cabe destacar, que las resoluciones recaídas en los procesos de ejecución de sentencia tendientes a hacerla efectiva, no son susceptibles de apelación extraordinaria, salvo que lo decidido sea ajeno al fallo que se ejecuta o importe un apartamiento palmario de lo resuelto en el mismo (3129); y que lo dispuesto en el artículo resulta de aplicación exclusivamente durante el trámite del proceso de ejecución de sentencia, o sea, cuando dicha ejecución ya ha comenzado a través de la traba de embargo ejecutorio y la intimación de pago, pero no así, v.gr., contra el decisorio 516

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que resuelve las impugnaciones vertidas contra una liquidación tendiente a fijar el monto por el cual se habrá de ejecutar (3130). (3125) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 23/6/1994, “Laguyas, Beltrán Jorge v. Fernández, Nahub Omar”, BA B1351067. (3126) Cám. Nac. Civ., sala F, 19/3/1992, “P. de L., R. M. v. L., A.” , LL, 1992-E-234; DJ, 1992-2-694; DJ, 1993-1494. (3127) CSJN, 4/12/1990, “Etcheverry, Luisa M. y otros v. Provincia de Buenos Aires y otros” , LL, 1991-C-8; DJ, 1991-2-27. (3128) Cám. Nac. Com., sala E, 3/8/1990, “Roseda SAIC v. Textil Uriburu SA s/ord.” . (3129) CSJN, 4/12/1980, “Chía, Manuel v. La Primera, Cía. de Seguros”, LL, 1981-C-671, Jurisp. Agrup., caso 4446; CSJN, 10/7/1980, “Minetti, Bartolomé y otro v. Sudamérica, Cía. de Seguros” [J 11.23064-1], LL, 1981-A583, Jurisp. Agrup., caso 4151; CSJN Fallos, 302:748 . (3130) Cám. Nac. Civ., sala E, 17/12/1985, “M. de B., E. v. B. V.”, LL, 1987-B-593 (37.611-S). Art. 510.- Cumplimiento. Consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución, se procederá según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor. CONCORDANCIA: art. 508, CPCCBs.As. Ver lo dicho en el comentario a los artículos 559 y ss. Art. 511.- Adecuación de la ejecución. A pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta. CONCORDANCIA: art. 509, CPCCBs.As. A pedido de parte el juez establecerá las modalidades de la ejecución o las ampliará o adecuará, dentro de los límites de ésta, por aplicación del principio de humanización del proceso, en correlación con lo que establece el art. 558 bis , Código Procesal. Art. 512.- Condena a escriturar. La sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan. CONCORDANCIA: art. 510, CPCCBs.As. La sentencia que condene a otorgar una escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no la firma dentro del plazo fijado -computado a partir del momento en que quede firme la liquidación que se practique en la etapa incidental de ejecución de sentencia para determinar si existen diferencias a abonar- (3131), el juez la suscribirá por él y a su costa, o delegará su firma en el juez en turno de la jurisdicción correspondiente -si la escritura debiese otorgarse fuera de la del juzgado- (3132) y ante el escribano que proponga el ejecutante (3133) si aquél no estuviere designado en el contrato, sin perjuicio de ordenar las demás medidas complementarias que correspondiesen. De mediar imposibilidad de cumplimiento de la condena imputable a los demandados, la obligación de escriturar se resolverá en el pago de los daños y perjuicios correspondientes, aunque, mientras no exista esa imposibilidad, el juez debe arbitrar todos los medios a su alcance para que la prestación impuesta en la sentencia sea satisfecha (3134). (3131) Cám. Nac. Civ., sala A, 20/3/1985, “Durán, Jorge L. v. Progress SA”, LL, 1985-C-89; DJ, 1985-41-334; ED, 114-527. (3132) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/8/1984, “Capalbo, Jorge A. y otros v. Cobicon SA” , LL, 1984-D-573; ED, 31/10/1984, p. 6. 517

(3133) Cám. Nac. Civ., sala C, 7/10/1980, “Giangrasso, Andrés v. Torres, Rubén E. y otros”, LL, 1980-D-594. En este tipo de condena resulta pertinente que el propio demandado promueva la ejecución (v.gr., vendedor condenado a escriturar) (Cám. Nac. Civ., sala B, 29/2/1980, “Donalisio de Dacomo, E. V. v. Herbin, E.”, LL, 1980-D-187). (3134) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/9/1983, “Cibeira de Esnaola, Nélida y otra v. Cipollino, Antonio y otra”, LL, 1984-A-298. Art. 513.- Condena a hacer. En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa, si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor. Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37 . La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución. La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los arts. 503 y 504 , o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 511, CPCCBs.As. En el caso de sentencia que condena a hacer, si el obligado no cumpliese con la obligación establecida dentro del plazo señalado por el juez, se dispondrá su cumplimiento por un tercero y a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección del acreedor, sin perjuicio de aplicársele astreintes en el primer caso, o bien se resolverá también en la forma que establece el artículo, cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya fijado o no su monto para el caso de inejecución, vale decir, respectivamente, por las normas de los arts. 503 y 504 , o por juicio ordinario, según aquél lo establezca -y ante el mismo juez que la dictó-, siendo la resolución irrecurrible. La norma contenida en este artículo, complementaria de lo que disponen los arts. 505 , 626 , 629 , 630 y concs., CCiv., por un lado impone el plazo dentro del cual debe ser cumplida la actividad que constituye el objeto de la obligación de hacer, y por otro lado, y en razón de hallarse legalmente vedada la posibilidad de reclamar la ejecución en forma específica cuando para ello es menester acudir a la utilización de medidas coercitivas contra la persona del obligado (art. 629, CCiv.), reconoce al acreedor, frente al incumplimiento de la obligación dentro del mencionado plazo y sin necesidad de constituir a aquel en mora, la facultad de acudir a las medidas de subrogación ejecutiva previstas por la ley, las cuales consisten, optativamente, en ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero, o en reclamar el pago de los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de la obligación (art. 630 , CCiv.) (3135). (3135) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 292; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 23/6/1998, “Fazio, Norberto O. v. Comisión Municipal de la Vivienda s/escrituración” , causa 1467/93. Art. 514.- Condena a no hacer. Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior. CONCORDANCIA: art. 512, CPCCBs.As. En el caso de sentencia que condena a no hacer, si el obligado infringiese dicha obligación, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible a costa del deudor; o, contrariamente, que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el art. 513 . Art. 515.- Condena a entregar cosas. Cuando la condena fuere de entregar alguna cosa, se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506 , en lo pertinente. Si la condena no pudiera cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 o 504 o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible. CONCORDANCIA: art. 513, CPCCBs.As. 518

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En caso de sentencia que condena a entregar alguna cosa, se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506 , en lo pertinente, si bien, en caso de que ella fuese de cumplimiento imposible se resolverá en el pago del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La determinación del valor y de sus eventuales daños, tramitará ante el mismo juez que dictó la sentencia, por las normas de los arts. 503 o 504 o por juicio ordinario, según aquél lo establezca, siendo la resolución irrecurrible en los términos del art. 319, Código Procesal. Art. 516.- Liquidación en casos especiales. Siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores. La liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa. CONCORDANCIA: art. 514, CPCCBs.As. Si las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales (3136), serán sometidas a la decisión de peritos árbitros (3137) o, de mediar conformidad de partes, a la de amigables componedores. Por su parte, la liquidación de sociedades impuesta por sentencia, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, se sustanciará por juicio ordinario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa, siendo dicha resolución, agregamos, irrecurrible a tenor de lo que dispone el art. 319 , Código Procesal. (3136) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/3/1986, “Consorcio Galería Tribunales v. Guindani de Pla, Nora”, JA, 1987-I616 . (3137) La pericia arbitral se justifica únicamente cuando las liquidaciones o cuentas son muy complicadas y de lenta o difícil justificación o requieren conocimientos especiales (Cám. Nac. Com., sala A, 31/3/1982, “Cassou, Luis v. Del Carril de Mesia Tamames, Marta”). CAPÍTULO II - Sentencias de tribunales extranjeros. Laudos de tribunales arbitrales extranjeros Art. 517.- Conversión en título ejecutorio. Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. CONCORDANCIA: art. 515, CPCCBs.As. El control por los tribunales nacionales de las sentencias extranjeras es universalmente admitido en el derecho comparado, puesto que una pretensión de esa naturaleza afecta el ejercicio de la soberanía jurisdiccional propio del estado (3138), si bien dicha cooperación resulta necesaria para realizar la armonía internacional en las relaciones y en el reconocimiento de los derechos (3139). Sobre tales bases, la sentencia dictada por un tribunal extranjero tendrá fuerza ejecutoria en la República, en primer término, con sujeción a lo que establezcan los tratados celebrados con el país de que provenga (ver comentario al art. 132 ), y a falta de ellos, si contase con la autoridad de la cosa 519

juzgada en el Estado en el que se la ha pronunciado, hubiese emanado de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional (3140) y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. Por otra parte se exige que la parte contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se le haya garantizado su defensa, vale decir que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal, de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley donde la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional deban surtir efecto (3141), si bien, de no resultar la forma en que se practicó la notificación de los términos de la sentencia cuya ejecución se pide, corresponderá acompañar un informe consular relativo al procedimiento aplicable (3142) ; y que ella reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. En igual sentido la sentencia no debe afectar el orden público del derecho argentino ni ser incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. Art. 518.- Competencia. Recaudos. Sustanciación. La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma. Para el trámite del exequatur se aplicarán las normas de los incidentes. Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. CONCORDANCIA: art. 516, CPCCBs.As. La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, según el ordenamiento interno, por lo que si no se trata de acción real ni resulta de los elementos acompañados la existencia de un lugar de cumplimiento de la obligación en forma explícita o implícita, cabe estar al juez del domicilio real de los demandados (3143) ; acompañando su testimonio legalizado y debidamente traducido y el de las actuaciones que acrediten que la misma se encuentra firme o ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos previstos en este capítulo, si no resultaren de la sentencia misma (ver comentario al art. 115). Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes -razón por la cual en la ejecución de sentencia extranjera los honorarios a regular son los correspondientes a los incidentes- (3144) y una vez cumplido el mismo, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos. La parte contraria a quien pide el exequátur, al contestar el incidente, se habrá de circunscribir a examinar si concurren o no los requisitos a que se halla subordinada la conversión de la sentencia extranjera en título ejecutorio, para que recién después, y para la hipótesis de que se admita su ejecución, pueda oponer las defensas que contempla el art. 506 , Código Procesal (3145). Art. 519.- Eficacia de sentencia extranjera. Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517. CONCORDANCIA: art. 517, CPCCBs.As. Si no se trata de la ejecución de la sentencia sino de la invocación de su autoridad en un juicio, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517 . Art. 519 bis.- Laudos de tribunales arbitrales extranjeros. Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que: 1) Se cumplieren los recaudos del art. 517 , en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1. 2) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados en la República, por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que cumplieren los recaudos del art. 517 , en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1º; y se trate de cuestiones que no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737 del Código. No cabe acordar eficacia a un laudo cuando su aplicación lesione algún principio general inferido de normas vigentes en el derecho argentino (3146). 520

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(3138) Cám. Nac. Com., sala C, 23/2/1995, “N. V. Philips v. High Tech Medical Parks s/ord.” ; Cám. Nac. Com., sala E, 17/3/1993, “Herbstein, Diego v. Bruetman, Martín s/exhorto diplomático” [J 11.18129-1]. El objeto del procedimiento de exequátur no es la relación sustancial debatida en el proceso cuya sentencia se pretende hacer reconocer, sino la decisión o fallo extranjero como tal, a través de un examen de índole procesal tendiente a verificar su idoneidad para producir efectos ejecutorios en el país (Cám. Nac. Civ., sala G, 21/3/1989, JA, 1990-II-21 ). (3139) Cám. Nac. Com., sala C, 20/9/1996, “The Timberland Company v. New Shoes SA” . (3140) Para la procedencia del exequátur se exige que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada, por lo que el planteo de litispendencia resulta incompatible (Cám. Nac. Com., sala C, 20/9/1996, “The Timberland Company v. New Shoes SA”). No procede la ejecución de la sentencia extranjera, si fue dictada por un tribunal que carecía de competencia en la esfera internacional, pues se debatieron cuestiones atinentes a la negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, y el demandado tiene su domicilio en nuestra República (art. 5º , inc. a], Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 y art. 35, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional) (Cám. Nac. Com., sala D, 8/5/1986, “Artline SA v. Basman, Lidia E.”, JA, 1987-I-452). (3141) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 11/7/1996, “Servicios de Carga IML SA v. Ups Wolrdwide Forwarding Inc. s/exhorto” , causa 1342/96; CSJN, 15/10/1996, “Riopar SRL v. Transportes Fluviales Argenrio SA” , LL, 1997A-227. No obstante, las objeciones vinculadas con la observancia del debido proceso legal pueden ser renunciadas por el interesado (Cám. Nac. Civ., sala B, 1/7/1969, ED, 35-296). (3142) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 323. (3143) Cám. Nac. Com., sala A, 28/2/1986, “Grinspanas, Rubén v. Nealson, Ernesto” . (3144) Cám. Nac. Com., sala D, 8/5/1986, “Artline SA v. Basman, Lidia E.”, JA, 1987-I-452 . Por lo tanto corresponde dar traslado, en su caso, por el término previsto en el art. 180 (Cám. Nac. Civ., sala H, 13/8/1997, “Freire Guapo Garcao, Fernando v. Arellano, Laura”, LL, 1998-B-175). (3145) PODETTI, R., Tratado de las ejecuciones, T. VII-B, ed. actualizada por V. A. Guerrero Leconte, p. 310; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 24/4/1997, “Mission Insurance Company Trust v. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/liquidación s/proceso de ejecución” , causa 22.117/96; Cám. Nac. Civ., sala B, 30/4/1981, “Sturham de Martens, Sigrid y otro”, JA, 1982-I-Síntesis. (3146) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 21/3/2000, “Oscar A. Diez SAIC v. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires”, JA, 2001-II-Síntesis ; BOGGIANO, Antonio, “Ejecución de sentencia arbitral extranjera”, JA, 161972-51. TÍTULO II - Juicio ejecutivo CAPÍTULO I - Disposiciones generales Art. 520.- Procedencia. Se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables. Si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525 , inc. 4), resultare haberse cumplido la condición o prestación. Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago. CONCORDANCIA: art. 518, CPCCBs.As. La acción o pretensión ejecutiva (3147) supone la existencia de un título que de por sí traiga aparejada ejecución y una obligación exigible (no sujeta a condición o contraprestación) de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables (3148) -la obligación contraída en moneda extranjera o en Bonos de la Deuda Externa (3149) y no así cuando se trata de obligaciones de hacer o de dar (3150) -, a la par que el cumplimiento, en su caso, de la condición o prestación a la que aquélla se encontraba subordinada, que resulte de título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525 , inc. 4º Código Procesal, debiendo aquél bastarse a sí mismo aislado de la relación fundamental que le diera origen (3151), pues el examen de 521

la aptitud ejecutiva del título debe limitarse, en principio, a sus formas extrínsecas, salvo, aunque excepcionalmente, cuando existe una seria posibilidad de que la condena se funde en una deuda inexistente (3152) y tal extremo resultara demostrado de manera palmaria o surgiere en forma manifiesta de las actuaciones glosadas en la causa (3153), pues, como ha dicho la Corte, la restricción cognoscitiva de los juicios ejecutivos entre vinculados inmediatos no puede traducirse en un menoscabo consciente de la verdad jurídica objetiva (3154). Cabe destacar, que el instrumento privado reconocido posee fuerza ejecutiva sólo en el supuesto de que contenga una deuda líquida y exigible y no sujeta a condición (3155) o contraprestación (3156), por lo que constituye título hábil para promover la ejecución todo instrumento firmado en el que conste el reconocimiento expreso de pagar una suma determinada de dinero en un plazo preciso, previo reconocimiento de firmas, con abstracción de las posibles referencias que el título pudiese contener acerca de la causa de la obligación o de las relaciones preexistentes que dieron origen al instrumento ejecutivo, pues ellas no inciden ni obstan a la existencia o exigibilidad de la deuda, más allá de que no puedan discutirse en el juicio ejecutivo (3157). Si la obligación fuere en moneda extranjera, la ejecución deberá promoverse por el equivalente en moneda nacional, según la cotización del banco oficial que corresponda al día de la iniciación o la que las partes hubiesen convenido (3158), sin perjuicio del reajuste que pudiere corresponder al día del pago, y agregamos, de lo que dispusieran leyes especiales, v.gr., el dec.-ley 5965/1963 , sin perder de vista que en la actualidad el art. 617 , CCiv. dispone que tales obligaciones son obligaciones de dar sumas de dinero, por lo que esta parte del artículo se encuentra implícitamente derogada por el art. 11 , ley 23928 (3159), incluso luego de la reforma de la ley 25561. Como hemos dicho al comentar el art. 330 , el proceso ejecutivo se estructura alrededor de la teoría de la individualización del hecho constitutivo de la pretensión, en el caso, vinculada con la existencia del título; por oposición a la de la sustanciación de los hechos, propia de los procesos de conocimiento. Cabe destacar que, como regla, no procede la intervención de terceros en el juicio ejecutivo, en tanto ella, por un lado, resulta privativa de los procesos de conocimiento; y por el otro, porque la sumariedad de la ejecución obsta a la incorporación de sujetos distintos de aquellos contra los cuales el ejecutante dirigió la pretensión (3160), pues aquella que se autoriza cuando la sentencia hace cosa juzgada material y no formal, es la única que en purismo puede afectar su interés propio (3161), si bien en algún caso se la ha admitido excepcionalmente (3162). Así la intervención del locatario del inmueble hipotecado en la ejecución hipotecaria a efectos de controvertir la oponibilidad de su locación al ejecutante (3163). No obstante, si bien el juicio ejecutivo no constituye la vía idónea para introducir cuestiones vinculadas con la constitucionalidad de una norma -acto de suma gravedad, que debe ser considerado como ratio final del orden jurídico, todo lo cual requiere un amplio proceso de conocimiento incompatible con esta clase de proceso- (3164), se ha admitido su planteo (3165), si bien en casos excepcionales (3166) (para la cuestión de la inconstitucionalidad como defensa, véase el comentario al art. 544 ), sin perder de vista la doctrina de la Corte sentada en “Mill de Pereyra” que autoriza la declaración oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes (3167), “no obstante el carácter sumario del juicio ejecutivo” (3168), solución que habría de aceptarse aún si hubiese de conceptuarse a esta cuestión como dudosa, a la luz del principio del in dubio pro actione pacíficamente admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3169) ; como antes se había hecho respecto del planteo de la desvalorización monetaria dentro de su reducido ámbito (3170). Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 11/6/1981, “Gobierno nacional - Dirección Nacional de Aduanas v. Rivarola, Olga L.”, ED, 94-542. R. y otro v. Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco” , LL, 1996-C-551. Así se ha admitido el pedido de declaración de inconstitucionalidad de las leyes 25561 y 25563 y de los decs. 214/2002, 762/2002 y de toda norma dictada en su consecuencia, en el juicio ejecutivo (3171), o “cuando se produce perjuicio irreparable difícil de conjurar mediante la sustanciación del juicio ordinario posterior; o cuando lo resuelto reviste gravedad institucional o cuando existen circunstancias de excepcional gravedad” (3172) (ver el comentario al artículo 597). (3147) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 207; ALSINA, Tratado teórico práctico..., cit., T. V, p. 21; COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. III, p. 823; COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 437; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 479. (3148) No deja de ser cierta una deuda cuya causa está probada, por el hecho de que su monto sea indeterminado y exige una liquidación (Cám. Nac. Civ., sala I, 16/4/1996, “Wyszogrod, José v. Perlmutter, Bernardo”, JA, 1997-III175 ). (3149) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/8/1989, “Bruno, Nicolás v. Di Prisco, Jorge E. s/ejecución” . (3150) Cám. Nac. Civ., sala C, 16/4/1996, “Di Paola, Alejandro v. Navarro, Fernando J.”, JA, 1997-II-Síntesis . (3151) Cám. Nac. Com., sala A, 14/8/1995, “American Express Argentina SA v. Banco de Olavarría SA”, JA, 1996II-Síntesis . (3152) Cám. Nac. Civ., sala E, 11/8/1993, “Consorcio de Propietarios Agero 927 v. Riesco SA”, JA, 1996-II-Síntesis . 522

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(3153) Fallos, 278:346 ; FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 512; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 1º/6/1999, “Estado nacional - Ministerio de Cultura y Educación v. Kaese SRL s/proceso de ejecución” , causa 4637/98. (3154) CSJN, 19/10/1995, “Lloyds Bank Limited v. Okecki, Juan J.”, JA, 1999-I-Síntesis . (3155) Cám. Nac. Com., sala D, 30/9/1998, “Maro Propiedades v. Torti de Tabasco, Liliana A.”, JA, 1999-III-520 . (3156) Cám. Nac. Civ., sala C, 16/4/1996, “Di Paola, Alejandro v. Navarro, Fernando J.”, JA, 1997-II-Síntesis ; Cám. Nac. Com., sala A, 7/10/1983, “Finvercon SA v. Giardino, Gerónimo” , ED, 107-222; sala E, 15/12/1997, “Estado nacional v. Massey Ferguson SRL” , DJ, 1998-2-941, o cuya complementación exige indagar en estipulaciones anexas continentes de obligaciones recíprocas (Cám. Nac. Com., sala A, “Banco Mayo v. Mayer”, LL, 1997-D-879). No procede pues la vía ejecutiva para el cobro de facturas por el hecho de haberse pactado la vía ejecutiva (Cám. Nac. Com., sala D, 12/7/2002, “Dos Patricios SA v. J. L. Comercial Maderera SA”). (3157) Cám. Nac. Com., sala C, 27/3/1981, “Cohen, Isaac v. Gabarrou, Héctor” . (3158) Dada la desatención de la letra que promete una suma de moneda extranjera o su equivalente en pesos argentinos, determinada según el tipo de cambio vigente en el día hábil inmediato anterior al vencimiento, el ejecutante tiene derecho a demandar que el importe sea calculado según el cambio del día del pago (Cám. Nac. Com., en pleno, 29/10/1986, “Draletti, Orlando v. Fruhwirt, Francisco” , LL, 1986-E-406). (3159) Cám. Nac. Com., sala D, 6/9/1995, “Gutman, León v. Berg, Jorge”, JA, 1996-II-415 . (3160) Cám. Nac. Com., sala A, 23/11/1993, “Guevara Lynch, Emma R. v. Temperley, Ernesto J.”, JA, 1996-IISíntesis. (3161) Cám. Nac. Civ., sala I, 13/6/1991, “Phillips Argentina SA de lámparas y radio v. Heli, Oscar s/ejecutivo hipotecario” . (3162) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/2/1988, “Consorcio de Propietarios Perú 84/86 v. Conesa, Alejandro”, LL, 1989E-603, Jurisp. Agrup., caso 6735. (3163) Cám. Nac. Civ., sala L, 8/4/1997, “Bocju SA y otros v. Nicoloso, Salvador s/ejecución hipotecaria” . (3164) Cám. Nac. Civ., sala M, 27/9/1999, “G. C. Calven SRL v. Benaderette, Rafael H. s/ejecución hipotecaria” . (3165) Cám. Nac. Trab., sala III, 28/2/1992, “Asociación de Prest. Sociales para Emp. y Pers. Dirección de Emp. de Prod. Ind. y Serv. v. Hilos Yelmo SA”, DT, 1992-A-772; Cám. Nac. Civ., sala D, 23/12/1998, “Banco Tornquist SA v. Pérez de Guglieri, M. del C. s/ejecución hipotecaria” ; Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2, “Bahamonde, José E. v. Redondo, Leoncio s/ejecución hipotecaria”. (3166) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/12/1997, “Crivelli v. Segovia” . (3167) CSJN, “Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes” , 27/9/2001, LL, 2001-F-891, con nota de Ana María Bestard; DJ, 2001-3-807; LL, 2002-A-34, con nota de Alberto B. Bianchi; CSJN, 21/4/1998, “Banco Buenos Aires Building Society SA, quiebra” , LL, 1998-E-236; Cám. Fed. Seg. Social, sala II, 23/12/1998, “Cifuentes, Rosa v. Administración Nacional de la Seguridad Social” , DT, 1999-B-2155. (3168) Cám. (3169) CSJN, 18/7/1995, “Biain, Abel (3170) “Caja Nacional de Ahorro y Seguro v. Asociación Cooperadora de Permisionarios Congreso Feria Municipal Modelo nro. 77” , cit.; CSJN, 27/12/1978, “Martínez y de la Fuente v. Resero SA” ; Cám. Nac. Civ., sala A, 8/8/1978, “Alemán, Adolfo J. s/suc. v. Costabile, Alicia”, LL, 1979-B-60. (3171) Juzg. Nac. Civ. nro. 69, 5/6/2002, “Díaz Cabanas, O. v. Lalanda, C.” ; TRIGO REPRESAS, F. A. (dir.), “Contrato y emergencia económica”, LL, septiembre de 2002, p. 66; Cám. Nac. Civ., sala K, 25/4/2002, “Bank Boston N. A. v. Rosten SRL”. (3172) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 30/4/1984, “Gobierno nacional - DGI v. Patria Cía. de Seguros” , ED, 19/9/1984, p. 1. Art. 521.- Opción por proceso de conocimiento. Si, en los casos en que por este Código, corresponde un proceso de ejecución, el actor optare por uno de conocimiento y hubiese oposición del demandado, el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, resolverá cuál es la clase de proceso aplicable. CONCORDANCIA: art. 519, CPCCBs.As. El artículo acuerda al actor la opción por un proceso de conocimiento en lugar del ejecutivo, v.gr., para debatir en plenitud la causa de la obligación con la autoridad que le acuerda la res judicata en tal trámite, o cuestiones excluidas, como principio, del debate en estos proceso, así, v.gr., la inconstitucionalidad de una norma cuando ella 523

no resulta palmaria o se deriva de su aplicación al caso concreto, aunque de mediar oposición del demandado, el juez, atendiendo a las circunstancias del caso, resolverá cuál es la clase de proceso aplicable, teniendo en cuenta que el proceso ejecutivo se ha instituido en beneficio del acreedor ejecutante (3173), si bien una vez que se optó por esta vía, no es posible transformarlo o reconvertirlo en proceso de ejecución (3174), siendo la resolución irrecurrible en los términos del art. 319, Código Procesal. (3173) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, 5/6/1978, “Pazos, Benito v. Consorcio de Propietarios Santa Fe 3832”, JA, 1979-I-323; Cám. Nac. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala 2ª, 1º/2/1999, “Rigourd, Viviana E. v. Herrera de Ibáñez, Silvia s/cobro de pesos” , SE Z0105203. De mediar desconocimiento de firma (art. 528), se abre aquí la opción de producir la prueba pericial caligráfica, o bien promover el proceso de conocimiento (Cám. Nac. Civ., sala A, 21/5/1991, “Díaz, Miguel v. Luna, María del Carmen”, LL, 1992-A-52). (3174) Cám. Nac. Civ., sala D, 19/8/1980, “Meneset, Marcos v. Masri, David”, LL, 1981-B-60. Art. 522.- Deuda parcialmente líquida. Si del título ejecutivo resultare una deuda de cantidad líquida y otra que fuese ilíquida, podrá procederse ejecutivamente respecto de la primera. CONCORDANCIA: art. 520, CPCCBs.As. Si del título ejecutivo resultare una deuda de cantidad líquida y otra que fuese ilíquida, podrá procederse ejecutivamente respecto de la primera, como se prevé, en similar sentido, en materia de ejecución de sentencia, v.gr., por el art. 505 , y tal cual lo autoriza, a mayor abundamiento el art. 743 , CCiv. que dispone que “si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea”. Art. 523.- Títulos ejecutivos. Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1) El instrumento público presentado en forma. 2) El instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo. 3) La confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución. 4) La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525 . 5) La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial. 6) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles. 7) Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial. CONCORDANCIA: art. 521, CPCCBs.As. Es título ejecutivo, en tanto contenga una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables, el instrumento público presentado en forma, el cual se caracteriza por hacer plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público ha enunciado como cumplidos por él mismo, o que se han realizado en su presencia, si bien la sumariedad del trámite excluye la posible discusión en éste de la sinceridad del acto enunciado (v.gr., el lugar de celebración), cuestión que deberá ser objeto de la correspondiente acción civil o penal de nulidad, pero como tal ajena al proceso ejecutivo (3175) ; y el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente (3176), o cuya firma estuviese certificada por escribano (3177), con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo, o en el supuesto de que contenga una deuda líquida y exigible (3178) (ver lo dicho en el comentario al art. 520). En este sentido cabe señalar que, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha establecido la doctrina plenaria según la cual el pagaré carente de indicación del lugar de emisión puede servir como título en vía ejecutiva y opera la apertura de tal procedimiento cuando es invocado como instrumento privado continente de una promesa de dar dinero (...o es hábil para fundar la sentencia ejecutiva cuando luego de despachada la ejecución quien le imputa la omisión de esa mención no acompaña su argumento defensivo con una explicación sobre el motivo por el cual esa ausencia debiera obstar al cobro de tal quirógrafo) (3179). En igual forma son títulos ejecutivos la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución, esto es, resulta hábil como título ejecutivo el reconocimiento de deuda en tanto no se lo haga depender de contraprestación a cargo del acreedor (3180), siéndolo también el aval por separado de un pagaré (3181); la cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525 , esto es, la conformada, expresa o tácitamente por el deudor al ser citado para su reconocimiento y eventual señalamiento de plazo de pago; la letra de cambio (3182) y el vale o pagaré (3183) (arts. 60 y 103 , dec.524

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ley 5965/1963), la factura de crédito (art. 4º , ley 24760) y la cobranza bancaria de factura de crédito que la sustituya (ley 24760 y dec. 1387/2001); la cuenta corriente bancaria (art. 793 , CCom.); y el cheque (3184) (art. 38, ley 24452). Es título ejecutivo la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio o ley especial, aunque en este sentido pensamos que el certificado suscripto por el gerente y el contador de una entidad bancaria no lo sería cuando se refiere a otras operaciones bancarias, así, v.gr., al contrato denominado de “línea de crédito rotativo” (3185). El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles es también título ejecutivo a tenor de lo que dispone el art. 1578 , CCiv., extendiendo el art. 1581 del citado ordenamiento la acción ejecutiva, asimismo, a cualquier otra deuda derivada de la locación, así a la repetición de impuestos, suministros de luz eléctrica y servicio telefónico ya pagados que estaban a cargo del inquilino (3186), al cobro de la cláusula penal (3187), y a las deudas por reparaciones de deterioros o pago de mejoras a las que el locatario se obligó contractualmente (3188) -precepto que se complementa con el art. 1582 , que hace extensiva la obligación y permite la vía ejecutiva contra quienes garantizaron el cumplimiento de la obligación- (3189) (ver lo que se dirá en el comentario al art. 525 sobre la ejecución contra el fiador); y los demás que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial. En un juicio de cobro de alquileres resulta improcedente la excepción de compensación fundada en la suma que el locatario ha entregado en depósito y como garantía del cumplimiento del contrato de locación, puesto que aquél tiene derecho a exigir su devolución una vez que haya acreditado el cumplimiento de todas las obligaciones a que se comprometiera, de lo que se deduce que carece de la fuerza ejecutiva indispensable para resistir con éxito la ejecución (3190) (ver lo que se dirá en el comentario al art. 544 sobre la compensación). Si bien la enumeración del artículo no es limitativa, debe tenerse presente que hace referencia a “los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley” (3191), y no por acuerdo de partes. Se advierte así con meridiana claridad que la acción ejecutiva no es privativa de los títulos cambiarios. (3175) Cám. Nac. Civ., sala G, 13/12/1994, “Peña, Eduardo v. Vecchio, Lorenzo”, JA, 1997-II-Síntesis . (3176) Cám. Nac. Civ., sala E, 18/8/1992, “Barlett, Daniel E. v. Forte, Miguel A.” , LL, 1993-B-451, Jurisp. Agrup., caso 8895. (3177) Cám. Nac. Com., sala E, 16/12/1996, “Deutz Argentina SA v. Bertona y Cía. SA y otros” , LL, 1998-D-849 (40.532-S). (3178) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/4/1993, “Monti, Nora S. v. Castagneto García, E.”, JA, 1996-II-Síntesis . (3179) Cám. Nac. Com., en pleno, 22/9/1981, “Krshichandwsky, Miguel v. Weliki, Daniel” , LL, 1981-D-254; BCNCyC, 1981-9-8; JL, 1981-27-250. (3180) Cám. Nac. Com., sala A, 30/6/1998, “Pieniazek, Abraham v. Weigle Pesce, Juan C.”, JA, 2000-III-Síntesis . (3181) Cám. Nac. Com., sala D, 10/3/1994, “Caja de Crédito Cuenca Coop. Ltda. v. Calderas y Tanques La Marina SA y otros”, JA, 1994-III-668 . (3182) Cám. Nac. Com., sala A, 17/3/1978, “Gandolfo Hnos. v. Veiga, Juan C.”, LL, 1979-A-555 (39.922-S). (3183) El pagaré no protestado constituye título que por sí solo trae aparejado ejecución cuando se ejerce acción contra el librador, Cám. Nac. Com., en pleno, 14/8/1984, “Riomar SA Cía. Financiera v. Calvo, Claudio A. y otra” , LL, 1984-D-33; JA, 1984-III-682 ; ED, 29/8/1984, p. 4. (3184) En un cheque cruzado, librado con el nombre del beneficiario en blanco, endosado para su cobro mediante el depósito en cuenta corriente y rechazado por “cuenta cerrada”, está legitimado para accionar ejecutivamente quien, sin figurar en la cadena de endosos, invoca su condición de portador del título (Cám. Nac. Com., en pleno, 4/8/1981, “Wallach, Oscar v. Glambach, Roberto A. y otra”, LL, 1981-C-576; BCNCyC, 1981-8-4; JA, 1981-III-418 ; JL, 1981-24-1062). (3185) Cám. Nac. Civ., sala D, 31/10/2000, “Citibank NA v. Cambados, Luis A. s/ejecución hipotecaria” . El certificado de saldo deudor de cuenta corriente bancaria emitido con relación a un contrato de emisión de tarjeta de crédito, no posee fuerza ejecutiva (Cám. Nac. Com., en pleno, 17/6/2003, “Compañía Financiera Argentina SA v. Ravazza, Jorge”; ver comentario al art. 525 ). El plenario se refiere a saldos conformados antes de la vigencia de la ley 25065 . (3186) Cám. Nac. Civ., sala E, 2/12/1997, “Mocho, Oscar L. v. Krasnov, Eduardo N. y otros s/preparación de la vía ejecutiva” ; Cám. Nac. Civ., sala E, 10/3/2003, “Bruzzi, María I. v. Villafañe Molina, Alberto y otro”, DJ, 21/5/2003, p. 171. (3187) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/10/1995, “Damonte, Carlos H. v. García, Mabel S. y otros” , LL, 1996-E-148. (3188) Cám. Nac. Civ., sala C, 28/8/1992, “Afinco SA v. Sigal, M.” , LL, 1993-B-110; DJ, 1993-2-469. (3189) Cám. Nac. Civ., sala G, 6/3/1989, “Veracruz SA v. Grieben Saubidet, Arturo s/ejecutivo cobro de alquileres” . 525

(3190) Cám. Nac. Civ., sala I, 3/4/1997, “Padilla, Miguel A. v. Beiroa, Gabriel s/cobro de alquileres” . (3191) Cám. Nac. Com., sala D, 11/4/1990, “Deutsche Bank AG v. Mosquera, Alejandro s/ejec.” . Art. 524.- Crédito por expensas comunes. Constituirá título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces. CONCORDANCIA: art. 522, CPCCBs.As. Es título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal, para nosotros también el de expensas extraordinarias, si bien deberán acompañarse, para la promoción de la ejecución, certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad -o, en su defecto, constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedida por el administrador o quien haga sus veces-, sin que quepa discutir en ella la eficacia o ineficacia de la asamblea de copropietarios que designó al administrador, es decir, acerca de la validez de su designación, flexibilizándose, en virtud de la naturaleza de dicha obligación y su incidencia, todo rigorismo acerca de la ejecutabilidad, siempre que tal principio no llegue al extremo de omitir o violar arbitrariamente requisitos exigidos por el reglamento, que es ley para los consorcistas (3192). En materia de ejecución de expensas comunes, se ha dicho, corresponde restringir el marco de procedencia de la excepción de inhabilidad de título en función del principio según el cual tales reclamos deben apartarse de rigorismos formales respecto de las condiciones de ejecutabilidad del instrumento hecho valer como base de la acción, en tanto las normas de la ley 13512 están dirigidas a asegurar el deber de pagar con puntualidad las expensas (3193). Téngase en cuenta que en el juicio de cobro de expensas dirigido contra el Estado lato sensu, v.gr., el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la defensa fundada en la falta del reclamo administrativo previo, aun en el supuesto de que se lo asimile a la falta de legitimación activa para obrar, no resulta admisible, a poco que se repare que el art. 32 , inc. d), ley 19549 modificada por la ley 21686 , prevé que dicho reclamo será innecesario cuando se intentare una acción que no tramite por vía ordinaria (3194). Por otra parte, la exigencia, usualmente contenida en el reglamento de copropiedad, de notificar telegráficamente al deudor moroso antes de iniciar la ejecución por cobro de expensas comunes, no configura un requisito esencial, ya que el requerimiento se cumple a través de la intimación de pago y citación de remate (3195) ; en la misma forma que si el certificado careciese de indicación de plazo para su pago (3196). (3192) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/11/1997, “Consorcio de Propietarios Belgrano 3250/2/6 v. Ciudad de Buenos Aires s/ejecución de expensas ejecutivo”. (3193) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/8/1997, “Consorcio de Propietarios Junín 1276 v. Pruneda de Fiorentino, María”, LL, 1997-F-459. (3194) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/11/1997, “Consorcio de Propietarios Belgrano 3250/2/6 v. Ciudad de Buenos Aires s/ejecución de expensas ejecutivo”. (3195) Cám. Nac. Civ., sala C, 9/11/1989, LL, 1990-C-114; PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 368, nro. 1059, ap. c); COLOMBO, Código Procesal..., cit., T. II, p. 37, texto y nota 61; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. 2, p. 690, texto y nota 3; RODRÍGUEZ, Tratado..., cit., T. II-A, ps. 468/469. (3196) Cám. Nac. Civ., sala M, 5/4/1999, “Consorcio de Propietarios del Libertador v. Rodríguez Larreta, E. s/ejecución de expensas” . Art. 525.- Preparación de la vía ejecutiva. Podrá prepararse la acción ejecutiva, pidiendo previamente: 1) Que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución. 2) Que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo. Si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por juicio sumario. Si durante la sustanciación de éste se probare el carácter de inquilino, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al treinta por ciento (30%) del monto de la deuda. 3) Que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá sin más trámite ni recurso alguno. 526

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4) Que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional. CONCORDANCIA: art. 523, CPCCBs.As. Se trata de un procedimiento o diligencia preliminar dirigido a preparar o perfeccionar un título ejecutivo que de por sí solo no traiga aparejada ejecución, en tanto se trate de un instrumento en el que se constate la obligación exigible de dar sumas de dinero- (3197) por lo que no procede tratándose de facturas no aceptadas- (3198), con lo que si los actos preparativos no pueden llegar a convertirlo en ejecutivo, no corresponde comenzar la preparación de la vía ejecutiva (3199). Es así que conforme a lo dispuesto por el art. 39 , ley 25065, el emisor de la tarjeta podrá preparar la vía ejecutiva contra el titular -de conformidad con lo prescripto por las leyes procesales vigentes en el lugar en que se acciona- “pidiendo el reconocimiento judicial” de a) el contrato de emisión de tarjeta de crédito, instrumentado en legal forma, y b) el resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos legales; y deberá acompañar a) la declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional por extravío o sustracción de la respectiva tarjeta de créditos, y b) la declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte del titular, de conformidad con lo prescripto por los arts. 27 y 28 de la ley (3200). En igual sentido, se indica en el art. 40 que el proveedor o comercio adherido, esto es quien proporciona los bienes, obras o servicios (art. 2º , inc. f], ley 25065), podrá a su vez preparar la vía ejecutiva contra el emisor pidiendo el “reconocimiento judicial” de a) el contrato con el emisor para operar en el sistema, b) las constancias de la presentación de las operaciones que dan origen al saldo acreedor de cuenta reclamado, pudiendo no estar firmadas si las mismas se han formalizado por medios indubitables, y c) la copia de la liquidación presentada al emisor con constancia de recepción, si la misma se efectuó. Aclara, por su parte, el art. 42 , que los saldos de tarjetas de créditos existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo, sin perjuicio de la alternativa de preparar la vía en la forma antes señalada. Podrá o más bien deberá prepararse la acción ejecutiva, pidiendo previamente que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo, con la prevención de que si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por las normas del juicio ordinario o sumarísimo, aunque si durante la sustanciación de éste se probare su carácter, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al 30% del monto de la deuda (3201). Es viable también la citación de los fiadores para reconocer su carácter de tal, e incluso para el reconocimiento de firma (3202). En materia de cobro de alquileres, la intervención del locatario constituye presupuesto (3203) de la preparación de la vía ejecutiva contra el fiador principal pagador -si bien nada impide que luego se desista de aquél y se continúe la ejecución contra el segundo- (3204), para determinar la suma líquida y exigible, puesto que la deuda de alquileres no puede surgir únicamente de la manifestación de la actora, sino de la exhibición o no de los recibos que acrediten o no su pago (3205). Si el contrato de locación o arrendamiento consta en instrumento privado, la citación persigue el doble objetivo de obtener el reconocimiento de la firma y la exhibición del último recibo, como lo señala el art. 526 , por lo que la incomparecencia del citado y la no presentación del último recibo importan el reconocimiento del contrato y la determinación del monto de la ejecución por la suma reclamada por el acreedor (3206), sin que la acción ejecutiva por cobro de alquileres se vea enervada por la no permanencia del deudor (locatario) en el local arrendado, o sea, por la subsistencia o no de la locación (3207), y aunque la accionante en el desalojo haya obtenido la tenencia provisoria o agregamos cautelar del bien, desde que tal hecho no tiene eficacia para hacer cesar el curso de los arriendos (3208). En atención a lo preceptuado por los arts. 523 , incs. 2º y 4º, y 525 , inc. 1º, y analógicamente por lo previsto en el inc. 2º de este artículo, se ha admitido también que el cobro de alquileres en un contrato de leasing tramite por la vía ejecutiva, ya que la deuda, cuyo pago se persigue, consta en un documento que consigna la existencia de una cantidad de dinero líquida y exigible (3209), si bien en la actualidad ello corresponde a partir de lo que define el art. 21 , inc. b), ley 25248. Deberá prepararse la vía ejecutiva también, solicitando que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago (3210), si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo, a cuyo efecto ordenará el traslado del pedido y resolverá sin más trámite ni recurso alguno; y que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional. Art. 526.- Citación del deudor. La citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma se hará en la forma prescripta en los arts. 339 y 340 , bajo apercibimiento de que si no compareciese o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento, o por confesados los hechos en los demás casos. 527

El citado deberá comparecer personalmente y formular la manifestación ante el juez. Dicha manifestación no podrá ser reemplazada por un escrito; tampoco podrá formularse por medio de gestor. Si el citado no compareciere, o no probare justa causa de inasistencia, se hará efectivo inexcusablemente el apercibimiento y se procederá como si el documento hubiere sido reconocido por el deudor personalmente, o hubiese confesado los hechos, en los demás casos. El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se cumpla con lo dispuesto por los arts. 531 y 542 , respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida. CONCORDANCIA: art. 524, CPCCBs.As. La citación al demandado para que efectúe el reconocimiento de su firma se hará en la forma prescripta en los arts. 339 y 340, bajo apercibimiento de que si no compareciere o no contestare categóricamente, se tendrá por reconocido el documento, o por confesados los hechos en los demás casos, agregándose que el citado deberá comparecer personalmente y formular la manifestación ante el juez sin que ésta pueda ser reemplazada por un escrito ni formularse por medio de gestor, si bien ello no excluye la virtualidad del art. 343 en cuanto dispone la citación por edictos (3211). Si se trata del reconocimiento de documentos suscriptos por los representantes estatutarios de una sociedad, citada ésta, no puede pretenderse que la citación se dirija a los primeros, pues, el autor del documento, quien lo ha firmado y debe pronunciarse sobre su autenticidad, es la persona jurídica, y por tanto la vía ejecutiva ha de prepararse con aquélla directamente, con citación de sus representantes estatutarios, sean o no los que firmaron el documento a reconocer (3212). Conforme lo indica el artículo deben observarse los recaudos del traslado de la demanda, notificándose al emplazado en su domicilio real, con copia de la presentación y demás documentos adjuntos, entre ellos el instrumento base de la ejecución propuesta (3213), y dejándole el aviso que previene el art. 339 para el caso que éste contempla. Si el citado no compareciere, o no probare justa causa de inasistencia, se hará efectivo inexcusablemente el apercibimiento y se procederá como si el documento hubiere sido reconocido por el deudor personalmente, o que hubiese confesado los hechos, en los demás casos, si bien ello no impide oponer la excepción de falsedad o inhabilidad de título (3214). El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no es obstáculo para que se proceda de conformidad con lo dispuesto por los arts. 531 y 542 , respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se les haya tenido por reconocida la misma. Art. 527.- Efectos del reconocimiento de la firma. Reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido. CONCORDANCIA: art. 525, CPCCBs.As. Reconocida la firma del instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque el deudor hubiese negado el contenido del mismo, sin perjuicio de las acciones que aquél pueda deducir en proceso de conocimiento o acción penal, o, como se ha dicho antes, de que pueda oponer la excepción de inhabilidad de título si el reconocimiento es ficto (ver comentario al art. 526).. Art. 528.- Desconocimiento de la firma. Si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica. Si lo fuere, se procederá según lo establece el art. 531 y se impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al treinta por ciento del monto de la deuda, que aquél deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad de las excepciones. Si no las opusiere, el importe de la multa integrará el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa será apelable en efecto diferido. CONCORDANCIA: art. 526, CPCCBs.As. Si el documento fuese desconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica, procediendo de acuerdo con lo que establece el art. 531 e impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30% por ciento del monto de la deuda, que aquél deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad de las excepciones, que en caso de no oponerse integrará el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate (ver comentario al art. 521). Sobre el particular se ha dicho que constituye paradigma de las llamadas conductas obrepticias, esto es, el desconocimiento malicioso de una calidad procesal, el no reconocimiento de una firma que luego resulta verificada en el curso de la litis (3215). La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa será apelable en efecto diferido. Art. 529.- Caducidad de las medidas preparatorias. 528

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Se producirá la caducidad de las medidas preparatorias del juicio ejecutivo sin necesidad de declaración judicial, si no se dedujere la demanda dentro de los quince días de su realización. Si el reconocimiento fuere ficto, el plazo correrá desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme. CONCORDANCIA: art. 527, CPCCBs.As. Si no se dedujere la demanda dentro de los quince días de preparada la vía, se producirá la caducidad de las medidas preparatorias, sin necesidad de declaración judicial, plazo que comenzará a correr si el reconocimiento fuere ficto, desde que la resolución que lo declare hubiere quedado firme, o contrariamente desde que se verificó realmente dicho extremo, y en tanto no se la hubiese deducido juntamente con las preparatorias (3216). Art. 530.- Firma por autorización o a ruego. Si el instrumento privado hubiese sido firmado por autorización o a ruego del obligado, quedará preparada la vía ejecutiva si, citado éste, declarase que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa. Si la autorización resultare de un instrumento público, bastará citar al autorizado para que reconozca la firma. CONCORDANCIA: art. 528, CPCCBs.As. Si el instrumento privado hubiese sido firmado por autorización o a ruego del obligado, quedará preparada la vía ejecutiva si citado el autorizante u obligado éste reconoce que otorgó la autorización o que es cierta la deuda que el documento expresa, aunque si la autorización resultare de un instrumento público, bastará con citar al autorizado para que reconozca la firma. (3197) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/4/1993, “Monti, Nora S. v. Castagneto García, E.”, JA, 1996-II-Síntesis ; Cám. Nac. Com., sala B, 10/8/1999, “Mercedes Benz SA v. Distribuidora Alicom” , LL, 2000-B-881. (3198) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/2/1994, “Cosein SRL v. Ediciones Papirus”, JA, 1996-II-Síntesis ; o que dependa de contraprestación a cargo del acreedor (Cám. Nac. Com., sala A, 28/10/1996, “Ioppolo, Viviana v. Arar, Gladys , LL, 1997-C-60). (3199) Cám. Nac. Civ., sala C, 23/4/1993, “Monti, Nora S. v. Castagneto García, E.”, JA, 1996-II-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala G, 26/8/1985, “Schwartzman, Mirtha v. Hojman, Rubén”, LL, 1986-A-192; Cám. Nac. Com., sala C, 28/8/1990, “Electromecánica del Ascensor SRL s/quiebra v. Bressan, Albano”, LL, 1991-B-68. Es nula la cláusula que libera al acreedor de preparar la vía (Cám. Nac. Com., sala C, 17/12/1984, “Banco General de Negocios SA v. Pryor, G.” , LL, 1985-A-453); y de interpretación restrictiva los supuestos que autorizan la preparación (Cám. Nac. Com., sala D, 11/12/1986, “Hasler Argentina SA v. Serrano SA”, LL, 1987-B-27). (3200) Art. 27 . “Recepción de impugnaciones. El emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los siete (7) días de recibida y, dentro de los quince (15) días siguientes, deberá corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación, aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. El plazo de corrección se ampliará a sesenta (60) días en las operaciones realizadas en el exterior”. Art. 28 . “Consecuencias de la impugnación. Mientras dure el procedimiento de impugnación, el emisor: a) No podrá impedir ni dificultar de ninguna manera el uso de la tarjeta de crédito o de sus adicionales mientras no se supere el límite de compra. b) Podrá exigir el pago del mínimo pactado por los rubros no cuestionados de la liquidación”. (3201) Si el desconocimiento se refiriese a la firma deberá estarse a lo previsto en el art. 528 (Cám. Nac. Civ., sala B, 31/3/1987, “Consorcio Libertad v. Erra, Nicolás”, LL, 1988-A-588 [F.37.869-S]). (3202) Cám. Nac. Civ., sala F, 23/2/1998, “Cometta, Leonidas M. v. Veneciano, Patricia y otros”, LL, 1998-E-48. (3203) Cám. Nac. Civ., sala C, 15/3/1994, “Asaf, Bruno v. Riquelme, R.” , LL, 1994-D-380. Sea solidario, liso, llano y principal pagador (Cám. Nac. Civ., sala A, 28/8/1995, LL, 1997-E-1020; sala C, 2/8/1990, “Pasquali de Baudoimo, Delia v. Pifaré, Ángel”, LL, 1991-A-239). (3204) Cám. Nac. Civ., sala H, 1º/10/1995, “Drot de Gourville v. Sanz s/ejecución de alquileres” . (3205) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/8/1990, “Pasquali de Baudoimo, Delia v. Pifarre, Ángel y otros”, LL, 1991-A-239, es factible prepararla simultáneamente contra ambos (Cám. Nac. Civ., sala C, 15/3/1994, “Bruno, Asaf v. Riquelme, R.” , LL, 1994-D-380). (3206) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/5/1989, “Aylmer SACIFIA v. Nan, María J. y otro s/cobro de alquiler” . (3207) Cám. Nac. Civ., en pleno, 6/11/1913, “Estrada de García, María L. v. Szernin, Egon” . 529

(3208) Cám. Nac. Civ., sala J, 8/7/1997, “Zaffino, Isabel v. López Gago de Igarzábal, Olga y otros s/ejecución de alquileres” . (3209) Cám. Nac. Com., sala C, 12/7/1984, “Banco Oddone v. Cereacol SA” , LL, 1984-D-495; DJ, 1984-7-215. (3210) Cám. Civ. y Com. Azul, 12/2/1998, “Grupo Christensen v. Grupo restantes accionistas del acuerdo”, LLBA, 1998-616; Cám. Nac. Com., sala D, 13/11/1990, “Calvo, J. v. López, M.”, LL, 1991-C-473. (3211) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 29/3/1999, “Banco de la Nación v. Raphael, Antonio A. y otro” , LL, 2000-B-214; DJ, 2000-1-861. (3212) Cám. Nac. Civ., sala F, 30/3/1999, “Di Filipo, Rubén O. v. Club Atlético Platense s/preparación de la vía ejecutiva” ; Cám. Nac. Com., sala C, 30/4/1981, “Ortiz, Jorge v. Badaraco y Cía. SA”, LL, 1981-C-325. (3213) Cám. Nac. Com., sala B, 30/12/1999, “Banco Francés SA v. Rosmino, Adolfo y otro”, JA, 2000-IV-459 . (3214) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/3/1994, “Carrefour Argentina v. Hábitat Artesanos” , LL, 1994-D-282; FASSI, S., Código Procesal..., cit., t. II, p. 284. Al igual que las restantes defensas que quedan diferidas para el momento de oponer excepciones (Cám. Nac. Civ., sala A, 20/7/1995, “Establecimiento Nazar Anchorena SA v. Póref SA”, JA, 1996-IV-383). (3215) Cám. Nac. Com., sala C, 19/5/1992, “Tambos Lobos SA v. Produlac SA y otros” , LL, 1993-A-105. (3216) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 23/11/1999, “Swinelon, H. C. v. Boschi, C. N.” , BA B1700342. Ver comentario al art. 207. CAPÍTULO II - Embargo y excepciones Art. 531.- Intimación de pago y procedimiento para el embargo. El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524 , o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo, observándose el siguiente procedimiento: 1) Con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor. Si no se pagare en el acto el importe del capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses y costas, y de la multa establecida por el art. 528 , en su caso, dicho funcionario procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento. El dinero deberá ser depositado dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales. 2) El embargo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará constancia. En este caso, se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba. Si se ignorase su domicilio, se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez. 3) El oficial de justicia requerirá al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. Si el dueño de los bienes no estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones. Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534. CONCORDANCIA: art. 529, CPCCBs.As. El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los arts. 523 y 524 , o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales exigibles, librará mandamiento de intimación de pago y embargo, examen que reitera aquí el previsto en la providencia que dio curso a la preparación de la vía ejecutiva, sin que ello pueda importar violación alguna del principio de preclusión (3217). El mandamiento de intimación de pago (y eventual embargo) y citación de remate puede dirigirse tanto al domicilio real del demandado, como al domicilio procesal si lo hubiera constituido en el expediente, o también al domicilio que surja de instrumento público o privado, debidamente reconocido o dado por reconocido o certificado por escribano en los términos del art. 523 , inc. 2º Código Procesal (3218), al que se acompañará, en su caso, copias de la demanda ejecutiva, del título ejecutivo y de la documentación agregada a ella, sin que, a diferencia del supuesto previsto por el art. 526 , corresponda dejar el aviso del art. 339 (3219). En la diligencia, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor, y si éste no pagase en el acto el capital reclamado, la suma provisoriamente fijada por el juez para responder a intereses y costas, y en su caso la multa establecida por el art. 528 , dicho funcionario procederá a embargar los bienes suficientes que, a su criterio, sirvan “para cubrir la cantidad fijada” -debiendo depositarse el dinero embargado dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales, en resguardo de los intereses en juego- (3220) aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará constancia en el acta, y a quien se le hará saber el mismo dentro de los tres días siguientes al de la 530

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traba, resultando de aplicación analógica al caso la norma genérica del art. 141, Código Procesal, que autoriza a practicar la diligencia en ausencia del ejecutado y “ante otra persona de la casa” (3221). El oficial de justicia requerirá al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia; y si la diligencia se lleva a cabo sin su presencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones. Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534 , vale decir, la inhibición general de vender o gravar bienes. Si se ignorase su domicilio, se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez. Art. 532.- Denegación de la ejecución. Será apelable la resolución que denegare la ejecución. CONCORDANCIA: art. 530, CPCCBs.As. La resolución que denegare la ejecución será apelable, en relación y con efecto inmediato, e incluso será susceptible de reposición por referirse a una providencia simple; y no así la que ordena intimar de pago y cita para la oposición de excepciones, sino que el ejecutado deberá -en su caso- oponer las excepciones correspondientes (3222). (3217) Cám. Nac. Civ., sala F, 30/10/1989, “Oriron, Julio A. v. Distribuidora Rodríguez Peña s/ejecutivo” . (3218) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/6/2001, “C., S. N. v. D., C. R.”, DJ, 2001-3-671; sala A, 4/3/2003, “Vipel SA v. Induconf Argentina SRL y otros s/ejecución de alquileres”. (3219) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/8/1990, “Flynn, Mario v. Ochoa, José”, JA, 1991-I-349 . (3220) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 6/11/1995, “Siemmens AG v. K. V. A. Argentina SA y otro” , LL, 1996B-164. (3221) Cám. Nac. Com., sala D, 11/4/1996, “Carindú SA v. Rodríguez, Alfredo A.”, JA, 1997-II-378 . (3222) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/10/1994, “Mamani Mendoza, Teodocio y otro v. Organización de Escuelas Israelitas Scholem Aleijem”, JA, 1996-II-Síntesis ; Cám. Civ. y Com. Quilmes, 28/10/1997, “V. N. P. Sanitarios SCA v. Placeres, Pedro” , BA B2900428; Cám. Nac. Civ., sala G, 3/5/1989, “Carbi Sierra, A. M. v. Docimo, J.”, JA, 1989-III-467. Art. 533.- Bienes en poder de un tercero. Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, se notificará a éste en el día, personalmente o por cédula. En el caso del art. 736 , CCiv., si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere atendiendo a las circunstancias del caso. CONCORDANCIA: art. 531, CPCCBs.As. Si los bienes embargados se encontraren en poder de un tercero, se le notificará a éste en el día, personalmente o por cédula, la traba de la medida, y en el caso del art. 736 , CCiv. el pago indebidamente hecho al acreedor embargado, “no será válido”, y el juez hará efectiva su responsabilidad por el trámite de los incidentes o del juicio ordinario, según correspondiere teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Art. 534.- Inhibición general. Si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes. La medida quedará sin efecto si el deudor presentare bienes a embargo o diere caución bastante. CONCORDANCIA: art. 532, CPCCBs.As. El artículo reitera aquí lo dispuesto por el art. 228 , Código Procesal, en cuanto a que “en todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante. El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que 531

pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes. La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad (ver el comentario al art. 228). Art. 535.- Orden de la traba. Perjuicios. El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado. CONCORDANCIA: art. 533, CPCCBs.As. El acreedor no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor si hubiese otros disponibles; y si los embargados formasen parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado (3223). Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares, en cuanto fueren pertinentes, y en particular lo dispuesto por los arts. 219 y ss., Código Procesal (véase el comentario al art. 219 ). (3223) Fuera del orden aquí enunciado no existe otro orden de preferencia (Cám. Civ. y Com. Quilmes, sala 2ª, 3/5/1995, “Pharmagen SRL v. Clínica Privada del Plata” , BA B2950021). Art. 536.- Depositario. El oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere nombramiento a su favor. CONCORDANCIA: art. 535, CPCCBs.As. El oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere el nombramiento a su favor, el que, a tenor de lo que dispone el art. 217 , Código Procesal, deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial y no podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención, o en su defecto se remitirán los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenarse su detención hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar. En principio, el depositario tiene derecho a una retribución por ejercer el depósito de la cosa confiada a su cuidado, salvo que fuese el mismo deudor, la que, en su caso, será fijada judicialmente. Art. 537.- Deber de informar. Cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiese peligro de pérdida o desvalorización, el depositario deberá poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiese expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a las partes a los fines del art. 205. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o pudiesen perderse o desvalorizarse, el depositario deberá poner el hecho en conocimiento del juez, si no lo hubiese expresado antes al oficial de justicia, quien lo hará saber a las partes a los fines que, según la urgencia del caso, ordene la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas (3224) (ver el comentario al art. 205). (3224) Cám. Civ. Neuquén, sala 1ª, 26/11/1995, “Fuva SA”. Art. 538.- Embargo de inmuebles o muebles registrables. Si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos serán librados dentro de las cuarenta y ocho horas de la providencia que ordenare el embargo. 532

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CONCORDANCIA: art. 536, CPCCBs.As. Si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastará su anotación en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley, debiendo librarse los oficios dentro de las 48 horas de dictada la providencia que ordenare el embargo, si bien la anotación de la medida dependerá de la naturaleza del bien, así, en el caso de un embargo sobre acciones nominativas o escriturales de una sociedad anónima, la medida deberá inscribirse en el libro de registro o en la cuenta pertinente (arts. 213, ap. 4, y 215, ley 19550), mientras que si recayera sobre acciones al portador, se la hará efectiva directamente sobre los títulos (3225). Conviene recordar que si los bienes embargados resultan escasos y no fuese probable que se alcance con el producido de su venta a cubrir los gastos de remate, cabe abrir un compás de espera a efectos de que se agoten las posibilidades de ampliar el embargo para que el remate judicial adquiera perfiles mínimos de seriedad (3226). Art. 539.- Costas. Practicada la intimación, las costas del juicio serán a cargo del deudor moroso, aunque pagare en el acto de realizarse aquélla. CONCORDANCIA: art. 537, CPCCBs.As. Como regla, una vez practicada la intimación de pago, las costas del juicio serán a cargo del deudor moroso, y en tanto así lo sea, aunque pague en el acto de realizarse aquélla (3227), y aun cuando lo hiciese antes de la intimación de pago si se encontraba ya constituido en mora (3228), sea que el pago comprenda todo o una parte de la deuda (3229). Art. 540.- Ampliación anterior a la sentencia. Cuando durante el juicio ejecutivo y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. CONCORDANCIA: art. 538, CPCCBs.As. Si durante el trámite del juicio ejecutivo pero antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga, y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido, debiendo cumplirse en cada caso con la intimación de pago. Así se ha establecido, entonces, que la ampliación de la ejecución sólo es admisible cuando se tratare del vencimiento de nuevos plazos de la misma obligación, pero no cuando se pretenda ampliar la pretensión originaria con base en documentos completos y abstractos (3230), por lo que tratándose de pagarés, no es aplicable este artículo, ya que obviamente no se refiere al caso de ejecuciones originadas en un solo documento cuyas cuotas van venciendo, sino a distintas obligaciones documentadas en títulos de créditos, que por su naturaleza son autónomos entre sí (3231). Es claro que si bien la intimación de pago faculta al deudor a oponer excepciones, no le cabe ello con la total amplitud del art. 544 sino que el ejecutado sólo podrá oponer excepciones relativas a la cuota de que se trata y no a las anteriores, no encontrándose por tanto habilitado a atacar el título común originario -pues el mismo ya le fue sometido a su examen en la primera oportunidad defensiva y media al respecto preclusión- ni a impugnar los presupuestos procesales, como ser la personería del demandante o de su apoderado o la competencia del juez (3232). Art. 541.- Ampliación posterior a la sentencia. Si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro de quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago. Lo dispuesto en este artículo y en el anterior regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes. 533

La facultad que otorga este artículo no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio. CONCORDANCIA: art. 539, CPCCBs.As. Si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose, además, que el deudor exhiba dentro del quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos, debiendo cumplirse en cada ampliación con la intimación de pago, facultad que empero no podrá ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio, si bien esta última circunstancia debe ser adecuadamente entendida en el sentido de que la finalización del proceso ejecutivo se opera recién con el pago de la suma resultante de la liquidación definitiva aprobada (3233). No obstante, también se ha admitido la ampliación con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia respecto de cuotas que han vencido antes de ese momento, por razones de economía procesal (3234) y ponderándose el hecho, agregamos, que entre el pedido del dictado de la sentencia y su pronunciamiento puede comprenderse un plazo más o menos prolongado durante el cual se verifiquen esos vencimientos, debiendo cumplirse con la intimación que en cada caso corresponda con el consiguiente aseguramiento del derecho de defensa en juicio del ejecutado (3235), de conformidad con lo establecido en el art. 542. En el caso de que el deudor no exhibiere recibos o documentos reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno, vale decir, se tendrá por ampliada la ejecución respecto de los nuevos plazos o cuotas vencidas. Lo dispuesto en este artículo y en el anterior (ampliación por plazos o cuotas devengadas con anterioridad a la sentencia y con posterioridad a la misma) regirá también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes, y nada tiene que ver con la acumulación objetiva de pretensiones que contempla el art. 87 , Código Procesal (sobre la modificación de la demanda ejecutiva, ver comentario al art. 542). (3225) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/3/1992, “Ferrari Serra v. Goller”, JA, 1993-III-Síntesis . (3226) Cám. Nac. Com., sala D, 8/10/1980, “Balbi, Horacio J. v. Nemedia de Olariaga, Haydée”, ED, 91-489; JL, 1981-8-700. (3227) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/4/1985, “Obras Sanitarias de la Nación v. Espósito, Luis M.”, LL, 1985-C-94. (3228) Cám. Nac. Civ., sala C, 12/10/1995, “Banco de Galicia y Buenos Aires v. Paz Repetto herederos y otros” , LL, 1997-D-825 (39.605-S). (3229) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/5/1981, “Faila de Caicagno, Victoria”, LL, 1982-D-543 (36.217-S). (3230) Cám. Nac. Com., sala B, 2/12/1994, “Alanco SA v. Graziano, Alberto y otro”, LL, 1995-C-689, Jurisp. Agrup., caso 10.394. Modificando su anterior criterio y admitiendo la ampliación sobre la base de nuevos títulos, Cám. Nac. Com., sala B, 29/10/1997, “EG3 SA v. Nieto Combustibles” . (3231) Cám. Nac. Com., sala B, 7/10/1983, “Biotron SA v. Sanatorio Pastor” , ED, 21/8/1984, p. 8. (3232) Cám. Nac. Civ., sala K, 13/5/1991, “Consorcio Laprida 1159/61 v. Patterezo, Martha H. s/ejecución de expensas” . (3233) Cám. Nac. Civ., sala F, 8/3/1985, “Consorcio de Propietarios Yerbal 2427/33 v. Magistrelli, Hugo” , LL, 1985-B-368; DJ, 1985-46-501. (3234) Cám. Nac. Civ., sala D, 10/4/1997, “Iriarte Morales, Juan E. v. Sánchez, María”, LL, 1997-D-879, Jurisp. Agrup., caso 11.779; Cám. Nac. Civ., sala B, 25/6/1997, “Consorcio Av. Callao v. Lasalle, Marta”, JA, 2002-IIISíntesis; sala D, 30/11/1994, “Consorcio Tucumán 436 v. Nakandakare de Vehara” . En contra, Cám. Nac. Civ., sala L, 18/6/1991, “Establecimientos Don Mariano v. Maggimo, Miguel”. (3235) Cám. Nac. Civ., sala E, 8/3/1991, “Gomegar SA v. Korostowsky, Rubin”, LL, 1992-A-114. Art. 542.- Intimación de pago. Oposición de excepciones. La intimación de pago importará la citación para oponer excepciones, debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos acompañados. Las excepciones se propondrán, dentro de cinco días, en un solo escrito, conjuntamente con el ofrecimiento de prueba. Deberán cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos en los arts. 330 y 356 , determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen. La intimación de pago importará, asimismo, el requerimiento para que el deudor dentro del plazo establecido en el párrafo segundo de este artículo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41 . No habiéndose opuesto excepciones dentro del plazo, el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate. CONCORDANCIA: art. 540, CPCCBs.As. 534

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La intimación de pago importará la citación para oponer excepciones, debiendo dejarse al ejecutado copia de la diligencia, de la demanda ejecutiva y de los documentos acompañados (3236), frente a la cual sólo cabe la oposición de las excepciones previstas en el art. 544 , Código Procesal o, en su caso, el pedido de nulidad contemplado en el art. 545 del mismo ordenamiento (3237) ; y el requerimiento para que el deudor, dentro de igual plazo, constituya domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 41 (ver comentario al art. 41). La intimación de pago, juega aquí como el equivalente de la notificación de la demanda, por lo que la demanda ejecutiva podrá “ampliarse” o “modificarse” antes, aunque los nuevos títulos no respondan a la misma causa (3238), por obra de la acumulación objetiva de acciones o pretensiones. Las excepciones se propondrán, dentro de un plazo de 5 días, en un solo escrito, en el que deberá acompañarse y ofrecerse la prueba, debiendo cumplirse, en lo pertinente, con los requisitos establecidos en los arts. 330 y 356 , determinándose con claridad cuáles son las excepciones que se oponen. No habiéndose opuesto excepciones dentro del plazo, el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate. Art. 543.- Trámites irrenunciables. Son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia. CONCORDANCIA: art. 541, CPCCBs.As. La intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia son trámites irrenunciables o indisponibles para las partes, salvo disposición en contrario, así, v.gr., en la ejecución de la prenda con registro (art. 29, dec.-ley 15348; ver comentario al art. 600). Art. 544.- Excepciones. Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son: 1) Incompetencia. 2) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente. 3) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente. 4) Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento. Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. 5) Prescripción. 6) Pago documentado, total o parcial. 7) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución. 8) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados. 9) Cosa juzgada. CONCORDANCIA: art. 542, CPCCBs.As. Cualquiera sea el nombre que se le haya dado a la excepción opuesta, el tribunal, por aplicación del principio iura novit curia, puede examinar su sustancia y darle la calificación que corresponda, de acuerdo con su verdadero significado jurídico (3239), si bien como regla queda descartada toda defensa que se vincule con la “causa” de la obligación, así, en cuanto a la denuncia de abuso de firma en blanco (3240), aunque, como hemos dicho en el comentario al art. 520 , excepcionalmente se ha admitido su invocación como defensa, cuando existe una seria posibilidad de que la condena se funde en una deuda inexistente (3241), y tal extremo resultara demostrado de manera palmaria o surgiere en forma manifiesta de las actuaciones glosadas en la causa (3242) (ver el comentario al art. 544 , excepción de pago). Como regla las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las de incompetencia; falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente, si bien la omisión de acompañar la copia del instrumento de poder no la autoriza (3243). Procede también la excepción de litispendencia en otro juzgado o tribunal competente, la cual no puede fundarse en la existencia de una causa penal (3244) y supone como principio la existencia de la triple identidad entre uno y otro proceso, identidad que no se verifica entre un proceso de conocimiento sobre pago por consignación y un juicio ejecutivo -el objeto es diverso, porque en la ejecución se persigue el cobro de una suma de dinero, y en el juicio de consignación se pretende imponer un pago; y la causa es distinta, porque en la ejecución sólo se opera con un título ejecutivo y el incumplimiento del deudor, mientras que en 535

la consignación aquélla gira en torno al contrato y a la negativa del acreedor a recibir el pago- (3245) excepción que, en definitiva, sólo puede plantearse ante la existencia de un juicio ejecutivo (3246) y no frente a uno de conocimiento, si bien en algún caso se la ha admitido si ofrece apariencia de seriedad y en tanto la demanda por consignación se haya notificado con anterioridad a la intimación de pago realizada en el juicio ejecutivo y medie identidad entre la suma consignada y la que el ejecutante reclama (3247) (ver comentario al art. 188). En este sentido se ha resuelto que la cancelación de los cheques, promovida en los términos del art. 89 , dec.-ley 5965/1963, no genera litispendencia con el juicio ejecutivo por el cobro de los mismos, pues no existe la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias, ni aun en caso de oposición a la cancelación, en tanto la correspondiente al juicio ejecutivo es revisable por la vía del art. 553 , Código Procesal (3248). La excepción de falsedad de título, corresponde para aquellos supuestos de adulteración material -absoluta cuando la firma no le pertenece al librador del documento, relativa cuando existen enmendaduras en él- (3249), mientras que la falsedad ideológica queda reservada para el juicio ordinario o sumarísimo posterior (3250) ; y la de inhabilidad de título se refiere a las formas extrínsecas del título -sin que pueda discutirse a través de ellas la legitimidad de la causa- o cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del mismo, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, sea porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuerza ejecutiva o porque la persona que ejecuta o resulta ejecutada carece de legitimación procesal, por no ser la que figura en el título como acreedor o deudor (3251) o ya por la ausencia de mora en el pago del crédito en trance de ejecución o, lo que es lo mismo, por razones vinculadas con la inexigibilidad de la deuda (3252), excepciones ambas que son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. En cuanto a la excepción de prescripción, se refiere a la de la acción ejecutiva per se, aun cuando, como en el caso de los títulos cartulares continúe vigente la causal, así, la de la acción ejecutiva basada en un cheque extranjero que se rige por la ley del domicilio del banco girado (3253). La excepción de pago documentado, total o parcial se vincula a aquellos pagos efectuados antes de la iniciación de la ejecución y más precisamente previos a la intimación de pago (3254) -pues los posteriores habrán de merituarse al tiempo de la liquidación- (3255), para lo cual deben acompañarse los documentos que los acrediten emanados del acreedor o de su legítimo representante (3256), en los que conste una clara e inequívoca imputación a la deuda que se ejecuta (3257) -la entrega de cheques tendrá ese efecto una vez acreditados y pagados por el banco- (3258), de modo que la documentación resulte autosuficiente para acreditar la defensa y sin que sean menester otras investigaciones (3259), sin perjuicio de que de no obrar en su poder podrá formular la manifestación que contempla el art. 333 , Código Procesal en tanto no pueda haberlo obtenido por gestiones privadas (v.gr., recibo de pago obrante en otro expediente judicial). No obstante se ha resuelto también, si bien excepcionalmente, que la naturaleza del proceso ejecutivo, formal y limitativo en el conocimiento de los hechos, no puede llevar a prescindir de los elementos arrimados a la causa, ya que ello equivaldría tanto como una renuncia a la verdad jurídica objetiva, incompatible con el servicio de justicia, por lo que frente a la existencia de indicios graves, precisos y concordantes de la realización del pago (en tanto acto jurídico extintivo, que puede probarse por cualquier medio, incluso las presunciones), cabe proceder a su ponderación a los efectos de evaluar la procedencia de la excepción de pago opuesta (3260). La excepción de compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución, implica que el crédito que se invoque sea de igual naturaleza que aquel cuya ejecución pretende el actor (3261), si bien como hemos dicho en el comentario al art. 523 , en el juicio ejecutivo por cobro de alquileres resulta improcedente cuando se funda en la suma que el locatario ha entregado en depósito y como garantía del cumplimiento del contrato de locación, puesto que aquél tiene derecho a exigir su devolución una vez que haya acreditado el cumplimiento de todas las obligaciones a que se comprometiera, de lo que se deduce que carece de la fuerza ejecutiva indispensable para resistir con éxito la ejecución (3262) (ver comentario a los arts. 506 y 523 sobre la compensación). La excepción de quita apareja una reducción o renuncia parcial en el monto del crédito ejecutado, en tanto ella resulta de convenio o manifestación documentada inequívoca del acreedor -pues como la intención de renunciar no se presume, la interpretación de los actos que inducen a probarla debe ser restrictiva- (3263) ; la de espera consiste en el otorgamiento de un nuevo plazo conferido por el acreedor demandante al deudor para el pago de su obligación, ya sea unilateralmente, por convención bilateral (3264) o por disposición legal, concedido con posterioridad a la convención que originó el título ejecutivo (3265) -sin que la circunstancia de que el ejecutante recibiera pagos parciales con posterioridad al vencimiento de los pagarés ejecutados la importe, ya que ello requiere la evidencia de un pacto inequívoco entre partes- (3266), debiendo ser documentada en forma suficientemente contundente para inferir la existencia del otorgamiento del plazo (3267). En cuanto a la excepción de remisión, ésta es una especie de renuncia mediante la cual el acreedor se desprende, total o parcialmente, del derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, se halla supeditada al requisito de que el ejecutado acompañe, con el escrito de oposición de excepciones, el documento del cual resulte, en forma inequívoca, que el acreedor ha remitido la deuda, pues no es admisible la remisión tácita (art. 877 Civ.), sin dejar lugar a ninguna duda, pues de lo contrario las cuestiones que intenten debatirse deberán ser argidas en un proceso de conocimiento más amplio, donde se pueda conocer exhaustivamente las invocaciones hechas, que resulta imprudente analizar en el limitado marco del proceso ejecutivo (3268). Así se ha dicho que procede la excepción de remisión opuesta a una ejecución fundada en un reconocimiento de deuda, si la ejecutada presentó un documento en 536

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el cual la ejecutante manifestó no tener nada más que reclamar bajo ningún concepto con relación a determinado contrato de locación (3269). La excepción de novación exige la modificación de un elemento esencial de la relación -sujeto, objeto o causa- que permita inferir que se ha consumido el vínculo primitivo y constituido otro en su lugar (3270), no siendo inferible así la existencia de novación si, v.gr., los pagarés han permanecido en poder del ejecutante (3271), pues requiere en su apoyo de la existencia de documento del que resulte la inequívoca voluntad de las partes de cancelar la primitiva obligación o, cuando menos, la incompatibilidad de aquélla con la nueva (art. 812 , CCiv.) (3272). “Citibank N. A. v. Gómez, Miguel A.”, JA, 1999-IV-Síntesis. En cuanto a las excepciones de transacción y conciliación se basan en acuerdos de derechos litigiosos, y suponen, como requisito previo y esencial, la existencia de un proceso judicial al cual ponen término (3273) (véase el comentario a los arts. 308 y 309 ), y en cuanto a la de compromiso ella procede cuando las partes han convenido someter a árbitros o amigables componedores la decisión sobre las divergencias que se suscitan a raíz de los vínculos obligacionales entre ellas (3274), debiendo todas probarse documentalmente, con exclusión de otros medios probatorios, por lo que no proceden otras indagaciones para acreditar ese extremo obstativo de la ejecución (3275). La excepción de cosa juzgada se verifica cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas partes y en virtud del mismo título (3276) (ver comentario a los arts. 163 y 347). 1. DEFENSAS CAUSALES En lo que atañe a defensas vinculadas con la causa de la obligación, cabe destacar que, si bien en principio no cabe su discusión en el ámbito de la ejecución, sin embargo se ha dicho que si se enfrentan en la ejecución cambiaria los obligados directos (librador y portador) y la causa de la obligación aparece manifiesta, deben ceder los principios de autonomía y abstracción que caracterizan al pagaré y debe admitirse la defensa causal (3277). La falta de causa de la obligación, se ha señalado también que puede alegarse cuando se funda en alguno de los casos de nulidad absoluta previstos en el Código Civil o en el menoscabo de garantías constitucionales (3278), siempre que la nulidad alegada sea manifiesta y no dependa de una investigación de hecho (3279) (ver el comentario al art. 605 ). En lo que atañe a la defensa de abuso del derecho, cabe señalar que, como regla, no corresponde por vincularse sustancialmente con la causa de la obligación -si bien también se ha resuelto que un tribunal de justicia no puede soslayar su ponderación sobre la base de consideraciones formales- (3280), pues para considerar su viabilidad es preciso analizar todo lo concerniente al contrato que subyace en la obligación cartular, examen que no puede efectuarse en el juicio ejecutivo (3281) (ver el comentario al art. 597). Tampoco como principio se admite el planteo de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, pues se considera que implica la introducción de un debate que excedería el limitado conocimiento de dicho proceso (3282) -así la de las normas del Código Procesal en cuanto limitan el número de excepciones que se pueden interponer en el juicio ejecutivo y, en concreto, excluyen la posibilidad de oponer la de falsedad ideológica de instrumento público- (3283), salvo que el apartamiento o la violación de la Constitución Nacional surja del contenido mismo de la norma impugnada (3284) y no de su aplicación a un caso concreto, y que no requiera la producción de prueba fehaciente para acreditar, en ese caso, la pugna entre ambas normas (3285), pues ello contrariamente, se ha dicho, transformaría en letra muerta el art. 8º , Convención Americana de Derechos Humanos en tanto es un contrasentido permitir la ejecución de una persona para luego examinar si ésta era constitucional (3286) ; o cuando medie gravedad institucional o perjuicio irreparable (3287) (ver el comentario al art. 597). Resulta también improcedente el análisis exhaustivo de un pretendido vicio de lesión en el ámbito del proceso ejecutivo, toda vez que su estrecho marco cognoscitivo impide albergar planteos que hacen al contrato, la validez, corrección o nulidad de sus cláusulas; la existencia de abuso del derecho (3288) o la teoría de la imprevisión (3289) -más allá de que el pedido de reajuste debe articularse por la vía y forma pertinente y de ningún modo como excepción en el proceso de ejecución, así por vía de la demanda o reconvención, en consonancia con los precisos términos del art. 1198 , que tan sólo habilita a “demandar” la resolución del contrato- (3290), si bien se ha resuelto que la limitación que contiene este artículo no puede llevarse al extremo de consagrar un exceso ritual manifiesto incompatible con el ejercicio del derecho de defensa en juicio, máxime cuando se encuentra comprometida la vivienda del deudor y su familia, lo que ocurriría, ha dicho la Corte, “si se privase a la deudora de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática señalada, ineficaz para excluir el análisis de los planteos atinentes a la teoría de la imprevisión y al ejercicio regular de los derechos” (3291). 537

Art. 545.- Nulidad de la ejecución. El ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el art. 542 , por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución. Podrá fundarse únicamente en: 1) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones. 2) Incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. Es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición. CONCORDANCIA: art. 543, CPCCBs.As. Dentro del plazo fijado en el art. 542 , vale decir dentro del quinto día de intimado el pago, el ejecutado podrá solicitar, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución, fundándose para ello únicamente en no haberse hecho legalmente la intimación de pago -siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones- (3292), así cuando se la hizo en el domicilio constituido en instrumento público a pesar de haberse comunicado fehacientemente al acreedor la constitución de uno nuevo (3293) ; o en el incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación, siendo inadmisible el pedido si el ejecutado no menciona las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición. Cabe destacar que la alegación de las defensas que no se han podido oponer en el juicio ejecutivo es, por sus propias características, más necesaria que en los restantes supuestos (3294) de modo que no se transforme en un medio inútil de dilación del proceso, disponiendo así, en el último párrafo del artículo que resulta inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no cumple dicho imperativo procesal (3295). El artículo establece que el ejecutado podrá solicitar por vía de excepción, o de incidente cuando el vicio invocado haya llegado a conocimiento del damnificado con posterioridad (3296), que se declare la nulidad de la ejecución, fundándose para ello en no haberse hecho legalmente la intimación de pago o en el incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva (3297), mas no cuando se ataca el título base de la ejecución, salvo que se trate de un título incompleto que se debe integrar con el trámite preparatorio de la vía ejecutiva y dicho trámite se hubiere omitido (3298), habiéndose juzgado que una irregularidad de tal laya puede ser considerada incluso de oficio por el tribunal de encontrarse afectado el derecho de defensa (3299), sin que ello excluya la pertinencia de la deducción del incidente de nulidad por otros errores in procedendo o en un plazo ulterior al que menciona el artículo, como hemos dicho, con sujeción a las normas generales que rigen la materia (art. 170 , CPCCN). No obstante, también se ha resuelto que si bien uno de los trámites irrenunciables en los procesos de ejecución es la intimación de pago, tal estipulación no puede dar fundamento válido a un planteo de nulidad, si de la lectura de las actuaciones surge que los interesados tuvieron efectivo conocimiento de las peticiones efectuadas (3300), así si se intimó de pago en un domicilio constituido en instrumento privado no reconocido por la persona a la cual se opone, expresamente reconocido luego al promover el incidente (3301). Art. 546.- Subsistencia del embargo. Si se anulare el procedimiento ejecutivo o se declarare la incompetencia, el embargo trabado se mantendrá, con carácter preventivo, durante quince días contados desde que la resolución quedó firme. Se producirá la caducidad automática si dentro de ese plazo no se reiniciare la ejecución. CONCORDANCIA: art. 544, CPCCBs.As. En el caso de que se anulase el procedimiento ejecutivo o se declarase la incompetencia del tribunal, el embargo trabado se mantendrá, con carácter preventivo, durante quince días hábiles contados desde que la resolución quedó firme, a fin de que el ejecutante pueda promover ulteriormente la demanda, verificándose contrariamente la caducidad de aquél en su defecto, luego del plazo de quince días. (3236) Cumpliendo con el aviso del art. 339 (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 2ª, 29/5/1997, “Secretaría de Turismo v. Camelino, Ramón”; sala 1ª, 13/11/1992, “DGI v. Dankeret y Lettieri SRL”). En contra, Cám. Nac. Civ., sala L, 23/6/1997, “Consorcio Propietarios Avellaneda 2080 v. Cohom, B.”; no si se cumple en domicilio constituido (ver comentario al art. 531). Por nuestra parte, pensamos que si el mandamiento no incluye el embargo debería dejarse aviso, y contrariamente prescindirse del mismo (art. 531 ). 538

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(3237) Cám. Nac. Civ., sala C, 6/4/1987, “Municipalidad de la Capital v. Viar Hnos. SRL”, LL, 1987-E-261, con nota de Carlos Molina Portela. (3238) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/11/1993, “Tencha, Alejandro P. v. Salguero, Julio”, JA, 1994-IV-514 . (3239) Cám. Nac. Civ., sala B, 16/2/1995, “Consorcio de Propietarios Paraíso Country Club v. Inversiones Billinghurst”, JA, 1996-II-Síntesis . (3240) Cám. Nac. Civ., sala C, 21/12/1995, “Bertone, F. C. v. Miranda de Domínguez y otro”, JA, 1997-II-Síntesis . (3241) Cám. Nac. Civ., sala E, 11/8/1993, “Consorcio de Propietarios Agero 927 v. Riesco SA”, JA, 1996-II-Síntesis . (3242) Fallos, 278:346, FASSI, Código Procesal..., cit., T. II, p. 512; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 1º/6/1999, “Estado nacional - Ministerio de Cultura y Educación v. Kaese SRL s/proceso de ejecución” , causa 4637/98. (3243) Cám. Nac. Civ., sala B, 30/11/1994, “Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario v. UCOM SRL”, JA, 1998-I-Síntesis . (3244) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/4/1996, “Maglio v. Dino”, JA, 1997-II-Síntesis . (3245) Cám. Nac. Com., sala C, 31/12/1997, “Clínica del Buen Pastor v. Eguren SA” . (3246) Cám. Nac. Civ., sala D, 3/4/1991, “Katz, León Mayer y otros v. González de Álvarez, Marta S. y otro”, LL, 1991-C-279; DJ, 1991-2-302; sala A, 26/3/2003, “Consorcio de Propietarios Tucumán 2360/6 v. Finversol SA s/ejecución de expensas” . (3247) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/9/1984, “Consorcio de Propietarios Alsina 1878 v. Rezzónico, César”, LL, 1985B-37; DJ, 1985-33-89; Cám. Nac. Civ., sala B, 18/10/1995, “Bonaventura, Carmelo v. Cassini, José”, 38.535-S, LL, 1996-B-721. La doctrina plenaria mediante la cual “Es oponible en el juicio ejecutivo la excepción de litispendencia fundada en la existencia de un juicio ordinario de consignación donde se pretende pagar la misma suma de dinero reclamada en aquél” (Cám. Nac. Paz, en pleno, 30/10/1959, LL, 97-578; JA, 1960-I-571; ED, 6-845) resulta aplicable en tanto el juicio de conocimiento de consignación y el juicio de ejecución juzgan una misma situación de hecho y derecho, ambos tienen la misma finalidad: el pago compulsivo de una obligación de dar sumas de dinero. Como medio coactivo de realización del interés del deudor en liberarse, la consignación es paralela a la ejecución forzada que constituye el medio coactivo de realización del interés del acreedor de cobrar. Consignación y ejecución son dos formas distintas, inversas y paralelas de pago forzoso (Cám. Civ., sala F, 16/3/2004, expte. F383425). O cuando la consignación ha sido promovida casi simultáneamente y pueden configurarse sentencias contradictorias o prejuzgamiento (Cám. Nac. Civ., sala K, 16/5/2003, “Mercado, Marcelo J. v. Gibaja, Emilio y otro”, LL, 29/5/2003, p. 5). (3248) Cám. Nac. Com., sala A, 30/8/1988, “Castañón, Alfredo v. Radiocom SRL y otro” [J 11.4478-1], LL, 1989C-288, con nota de María E. Kabas de Martorell y Ernesto E. Martorell; DJ, 1989-2-410. (3249) Cám. Nac. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/6/1995, “Juárez, Roberto E. v. Palmieri, Domingo A.”, JA, 1997II-Síntesis. (3250) Cám. Nac. Civ., sala L, 7/12/1995, “Martínez, Roberto v. Vilas, Silvia G.”, JA, 1997-II-Síntesis ; Cám. Nac. Com., sala D, 8/10/1993, “Fontirroig, C. v. Rodríguez, J.”, LL, 1994-B-705 (improcedencia de la defensa de abuso de la firma en blanco). (3251) Cám. Nac. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 20/6/1995, “Juárez, Roberto E. v. Palmieri, Domingo A.”, JA, 1997II-Síntesis. (3252) Cám. Nac. Civ., sala A, 17/7/1995, “Deutsche Bank A. G. v. Zapater Díaz Industrial y Comercial SA”, JA, 1999-I-Síntesis . (3253) Cám. Nac. Com., sala B, 20/7/1995, “Italtur SA v. Guzzetti, José M. y otro” , LL, 1997-D-842 (39.660-S). (3254) Fundan la excepción de pago los depósitos posteriores a la interposición de la demanda pero anteriores a la intimación judicial CSJN, 16/2/1999, “Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente v. Provincia del Chaco”, JA, 1999-II-456 ; Cám. Nac. Com., sala E, 6/9/1996, “Sevel Argentina SA v. Stilman Koffsmon, Mario”, JA, 1997-I-396. Los posteriores supondrían un allanamiento más que una excepción (Cám. Nac. Civ., sala A, 20/8/2003, “Astuena, María Alejandra v. García Sergi, Antonio” ). (3255) Cám. Nac. Com., sala D, 31/8/1995, “Banco de Crédito Argentino v. Carollo, Miguel A.”, JA, 1999-ISíntesis . (3256) Cám. Nac. Civ., sala I, 3/3/1998, “Gorasso, María v. Montero, Alfredo”, JA, 1998-III-393 . (3257) Cám. Nac. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 7/3/1995, “Pugliese de Urciuli, Carmen v. Guese, Roberto E. y otros”, JA, 1999-I-Síntesis . 539

(3258) Cám. Nac. Civ., sala D, 21/2/1995, “Herrero, Pablo A. y otros v. Centurión, Héctor R.”, JA, 1998-IVSíntesis . (3259) Cám. Nac. Civ., sala H, 23/9/1996, “Pinizzotto, Gisella v. Salvatore de Jovebiarnau, Hilda”, JA, 1997-IISíntesis. (3260) Cám. Nac. Civ., sala D, 6/11/1997, “Fainbarg, Jorge O. v. Gómez, Mónica M. s/ejecución hipotecaria” . (3261) Cám. Nac. Civ., sala I, 6/9/1995, “Chorowski, Jacobo A. v. Kasanetz, Luis A. y otros”, JA, 1997-IV-Síntesis. (3262) Cám. Nac. Civ., sala I, 3/4/1997, “Padilla, Miguel Á. v. Beiroa, Gabriel s/cobro de alquileres” . (3263) Cám. Nac. Com., sala E, 19/6/1997, “Estanterías Japonesas SRL v. Tramontin, Silvia M. del R.”, JA, 2001III-Síntesis . (3264) Cám. Nac. Com., sala B, 23/4/1997, “Iteva SA v. Creaciones Claudio SH”, JA, 2001-III-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala A, 25/2/2003, “Tosso, Mariano F. v. Morelli, Norberto y otro”, DJ, 23/7/2003, p. 802. (3265) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/10/1995, “Zunino, María A. y otros v. Knoll, Nicolás A. y otro”, LL, 1996-A-791, con nota de H. Eduardo Sirkin. (3266) Cám. Nac. Com., sala B, 23/4/1997, “Iteva SA v. Creaciones Claudio SH”, JA, 2001-III-Síntesis . (3267) Cám. Nac. Com., sala B, 23/4/1997, “Iteva SA v. Creaciones Claudio SH”, JA, 2001-III-Síntesis . (3268) Cám. Nac. Civ., sala G, 7/7/1989, “Medici de Prosperi, Josefa M. v. Viñas Urquiza, Isidro s/ejecutivo” . (3269) Cám. Nac. Com., sala D, 16/2/1998, “Emprendimientos Recoleta SA v. Cristina Suárez SRL s/ejec.” [J 11.10621]. (3270) Cám. Nac. Com., sala D, 6/2/1995, (3271) Cám. Nac. Com., sala D, 8/4/1996, “Alessio, Genaro v. Bogarín, Manuel M. y otro”, JA, 1996-IV-478 . (3272) Cám. Nac. Com., sala E, 15/2/1995, “Czernizer, Sergio A. v. Aiello, Juan R.”, JA, 1999-IV-Síntesis . (3273) Cám. Nac. Com., sala E, 30/12/1983, “Serbes SA v. Alsina Vial SA” , LL, 1984-B-321. (3274) Cám. Nac. Com., sala E, 30/12/1983, “Serbes SA v. Alsina Vial SA” , LL, 1984-B-321. (3275) Cám. Nac. Com., sala D, 21/2/1997, “Zabala, Nélida y otro v. Vitullo, José E.”, JA, 1997-IV-466 . (3276) Cám. Civ. y Com. Junín, 25/10/1990, “Cooperativa Agrop. Ltda. de Carabelas v. Restaine, Damián y otro”, LL, 1993-C-376. (3277) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/3/1994, “Chediak SA, José J. v. Municipalidad de Buenos Aires” , LL, 1995-D-49, con nota de María F. Compiani y Federico Bartffeld; Cám. Nac. Civ., sala D, 6/10/1987, “Miri de Gutiérrez, Mabel v. Gutiérrez, L. E.”, LL, 1989-E-604; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 23/9/1980, “Secretaría de Estado de Intereses Marítimos v. Cía. Sudamericana de Pesca y Exportación SA”, ED, 91-239; Cám. Nac. Com., sala B, 7/11/1994, “Banco Mayo Coop. v. Talavera López SRL”, LL, 1995-C-689; sala C, 16/5/2000, “Goyeneche, José M. v. S. Tsuji SA” , LL, 2000-F-267. (3278) Cám. Nac. Civ., en pleno, 21/8/1944, “Fiorito Hnos. y Bianchi v. Correa de Núñez, Aniceta A.” . (3279) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/7/1994, “Casal de Cataluña Centro de Cultura v. Oliver Moya, Ricardo y otro”, LL, 1995-D-611, con nota de Enrique M. Falcón. (3280) Cám. Nac. Civ., sala F, 29/12/1995, “Compañía Financiera Atari SA v. Oesterheld, Wolf B. M.”, JA, 1999-ISíntesis . (3281) Cám. Nac. Civ., sala H, 12/7/1996, “Gontad Ferro de Baiardi v. Corna”, JA, 1999-IV-Síntesis . (3282) Cám. Nac. Civ., sala B, 17/6/1998, “OSN v. Prop. José Pedro Varela 4862 s/ejecución fiscal”. (3283) Cám. Nac. Civ., sala H, 29/2/1996, “Megeve SA v. Brandone, Miriam D. y otros”, JA, 1997-II-Síntesis . (3284) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/2/1982, “Municipalidad de la Capital v. Cerámica Puerto Nuevo SA”, LL, 1983C-590 (36.367-S). (3285) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/4/1981, “Municipalidad de la Capital v. Transportes Pampeana SA”, LL, 1981-C611; ED, 94-756. (3286) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, “Rikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otro” , DJ, 2002-1-1034; JA, 13/3/2002, p. 68. (3287) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 11/6/1981, “Gobierno nacional v. Rivarola”. (3288) Cám. Nac. Civ., sala D, 22/11/1994, “Exprinter, Banco SA v. Perín, Juan”, JA, 1996-II-Síntesis . (3289) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/5/1989, “Billotti, Alberto v. Starosta, Eduardo D. s/ejecución hipotecaria” . (3290) Cám. Nac. Civ., sala C, 18/8/1989, “Nicolini, Iris v. Blanco, Ángel A. s/ejecución hipotecaria” . (3291) CSJN, 8/3/1983, “Burman, Leonardo v. Álvarez, Joaquín” , LL, 1983-B-445; JA, 1983-II-446 ; ED, 103651; CSJ Santa Fe, 21/11/1984, “Simonit, Héctor F. v. Gentili, Osvaldo” ; Cám. Nac. Com., sala B, 9/5/2003, “Zappala de Elissi, Ida M. v. C&S Group SA” , LL, 17/6/2003, p. 10. (3292) Para acreditar su interés y el perjuicio sufrido debe depositar la suma fijada en el mandamiento u oponer excepciones, no sólo mencionándolas sino fundándolas para demostrar la seriedad de su petición (Cám. Nac. Civ., sala A, 17/3/1998, “Garrido, Esteban v. Trujillo de Mari, Inés M.”, LL, 1998-C-831). (3293) Cám. Nac. Civ., sala E, 3/3/1998, “Salmon Cadenau, Rubén D. v. Koch, Horacio C. y otro s/ejecución hipotecaria ejecutivo” . 540

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(3294) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 17/2/2000, “Banco de la Nación Argentina v. Ábalo, Susana s/proceso de ejecución” , causa 5327/98. (3295) FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 545. (3296) Cám. Nac. Civ., sala A, 24/2/1998, “Moyano Nores, José M. v. Istephanian, Claudio A. y otros” , LL, 1999C-786, Jurisp. Agrup., caso 13.884. (3297) CSJN, 6/7/1989, “Provincia del Chubut v. YPF”, LL, 1989-E-159. Es procedente decretar la nulidad de la sentencia de trance y remate si se demuestra que la ejecutada no fue intimada y citada al pago en el domicilio real, toda vez que se le ha privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y oponer las excepciones que podría entender que le competen para resistir a la ejecución (Cám. Nac. Com., sala C, 16/3/2004, “Banco del Buen Ayre v. Ocampo, Miguel G. y otro” , DJ, 2004-2-842). (3298) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 24/10/1995, “Dirección Nacional de Migraciones v. Pluna y Cte. Gerardo Leiva s/ejecución fiscal” , causa 8825/95. (3299) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. 2, p. 781; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 695, pto. 545.9.2; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 26/5/1998, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA v. JB Marítima SA s/proceso de ejecución” , causa 8164/94. (3300) Cám. Nac. Civ., sala A, 25/9/1995, “Ure, Carlos Ernesto v. Robbiano, Ernesto N. y otros s/ejecución de alquileres” . (3301) Cám. Nac. Civ., sala F, 5/8/1999, “Fernández, Ulpiano J. v. Alvarado, Mirta D. y otros s/ejecución de alquileres”. Art. 547.- Trámite. El juez desestimará sin sustanciación alguna las excepciones que no fueren de las autorizadas por la ley, o que no se hubieren opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado. En ese mismo acto dictará sentencia de remate. Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes, dará traslado de las excepciones al ejecutante por cinco días quien al contestarlo ofrecerá la prueba de que intente valerse. No se hará declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones. CONCORDANCIA: art. 545, CPCCBs.As. Si se hubiesen interpuesto excepciones no autorizadas por la ley, o no se las hubiese opuesto en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado, serán desestimadas por el juez, incluso por carecer ab initio de los requisitos básicos para ser consideradas como tales (3302), debiendo en ese mismo acto dictar sentencia de remate. Si se hallaren cumplidos los requisitos pertinentes, dará traslado (art. 135 , inc. 2º) de las excepciones al ejecutante por cinco días quien al contestar ofrecerá la prueba de que intente valerse, sin que se haga declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones. En oportunidad de contestar el traslado debe el ejecutante ofrecer su prueba y acompañar la documental o, en su caso, individualizarla en la forma prevista por el art. 333 , Código Procesal (3303), mientras que de los documentos agregados en esa oportunidad deberá correrse traslado también al ejecutado para mantener el principio de igualdad, solución que encuentra apoyo en la norma general contenida en el art. 358 , Código Procesal, supletoriamente aplicable al juicio ejecutivo (art. 549, CPCCN). Art. 548.- Excepciones de puro derecho. Falta de prueba. Si las excepciones fueren de puro derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere ofrecido prueba, el juez pronunciará sentencia dentro de diez días de contestado el traslado; si no se lo hubiere contestado, el plazo se contará desde que se hubiere requerido la resolución. CONCORDANCIA: art. 546, CPCCBs.As. Si las excepciones fueren de puro derecho o se fundasen exclusivamente en constancias del expediente, o no se hubiere ofrecido prueba, el juez pronunciará sentencia dentro de diez días de contestado el traslado o, si no se lo hubiere contestado, desde que se hubiere solicitado la resolución, por lo que no cabe la declaración de puro derecho, desde que si se considera innecesaria la apertura a prueba de las excepciones opuestas, debe dictarse la correspondiente resolución (3304). Art. 549.- Prueba. 541

Cuando se hubiere ofrecido prueba que no consistiese en constancias del expediente, el juez acordará un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse. Corresponderá al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde las excepciones. El juez, por resolución fundada, desestimará la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad. Se aplicarán las normas que rigen el juicio sumario supletoriamente, en lo pertinente. CONCORDANCIA: art. 547, CPCCBs.As. Cuando se hubiere ofrecido prueba que no consistiese en constancias del expediente, el juez acordará un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse, siendo carga del ejecutado la prueba de los hechos en que se funden las excepciones. La apertura a prueba de las excepciones constituye una facultad privativa del juez de la causa, quien válidamente puede prescindir de esa indagación si los elementos aportados revisten entidad bastante para dirimirlas (3305), y quien podrá también, por resolución fundada, desestimar la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad, aplicándose supletoriamente las normas que rigen el juicio ordinario, en lo pertinente. Así se ha resuelto que la circunstancia de que el juez de grado hubiese decidido las excepciones opuestas prescindiendo de las pruebas propuestas por la ejecutada, no invalida, en principio, la sentencia que manda llevar adelante la ejecución, ya que conforme lo dispone el art. 548 ha podido legalmente desestimarlas sin recurrir a ese arbitrio y sin afectar, en consecuencia, la regularidad del pronunciamiento (3306). Entendemos que la resolución acerca de la admisibilidad de tal o cual medio de prueba no es susceptible del recurso de apelación (con efecto diferido como además se sostiene (3307)), de conformidad con lo que establece el art. 379, Código Procesal, como tampoco lo es en el ámbito del juicio ordinario, sin que interese para ello la inexistencia de la figura del replanteo de la prueba (ver comentario a los arts. 260 y 379 ) -como se argumenta-, pues con tal razonamiento todas las resoluciones sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas deberían ser apelables en todos los procesos salvo el ordinario, ya que, como es sabido, sólo se lo autoriza en éste (3308). (3302) Cám. Nac. Civ., sala G, 4/12/1995, “Compañía Hispano SA v. Maza, Justo”, JA, 1999-I-Síntesis . (3303) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 484. (3304) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/3/1984, “Pignani, Augusto A. v. Arambarri, Eder N. y otro”, LL, 1984-C-253; DJ, 1984-0-17; Cám. Nac. Com., sala C, 20/8/1982, “Mejalelaty, T. v. Martiniuk, J.” . (3305) Cám. Nac. Com., sala D, 31/8/1995, “Banco de Crédito Argentino v. Carollo, Miguel A.”, JA, 1999-ISíntesis ; Cám. Nac. Com., sala A, 30/4/1997, “Rodera v. Gráfica Tilcara”, JA, 1997-IV-467 ; Cám. Nac. Com., sala B, 24/3/1981, “Dearti de Torres, Nélida v. Repetto, Carlos” , LL, 1981-B-495; Cám. Nac. Com., sala A, 19/5/2004, “Monsanto Argentina v. Verbeck, Juan E.”. (3306) Cám. Nac. Civ., sala A, 26/8/1996, “Banco de Crédito Argentino SA v. Química Anrmaz SACIFA y otro”, JA, 1999-IV-Síntesis . (3307) Cám. Nac. Civ., sala H, 31/8/1999, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Verde y Negro SRL”, JA, 2000-II-556 . (3308) KIELMANOVICH, “Apelabilidad...”, cit., JA, 2000-II-556 . Art. 550.- Sentencia. Producida la prueba se declarará clausurado el período correspondiente; el juez pronunciará sentencia dentro de los diez días. CONCORDANCIA: art. 548, CPCCBs.As. Una vez producida la prueba se clausurará el período correspondiente, debiendo el juez dictar sentencia dentro de los 10 días de cumplido dicho extremo, mandando llevar adelante o no la ejecución como lo indica el artículo siguiente. Art. 551.- Sentencia de remate. La sentencia de remate sólo podrá determinar que se lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o su rechazo. En el primer caso, al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el cinco por ciento y el treinta por ciento del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento. 542

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CONCORDANCIA: art. 549, CPCCBs.As. La sentencia de trance y remate sólo podrá determinar que se lleve la ejecución adelante, en todo o en parte, o bien su rechazo. En el primer caso, y malgrado su tono imperativo, autoriza (no obliga) al juez a aplicar al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, una multa en favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5% al 30% del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento, la que podrá hacerse extensiva a su letrado (ver comentario al art. 581 ). La sentencia ejecutiva no tiene por función declarar el derecho creditorio, sino controlar las condiciones de legalidad del título, esto es, si el mismo resulta idóneo a los fines perseguidos (3309). Aun aceptando que las formas de la sentencia en el juicio ejecutivo no están sujetas a las formalidades de las que se dictan en el ordinario, es imprescindible que ella contenga decisión expresa, positiva y precisa de todas las pretensiones, pues cumple la finalidad de poner en conocimiento del deudor el monto por el que la ejecución prospera y las bases de lo jurídicamente adeudado, que permitirán practicar oportunamente la liquidación de la condena (3310). Vale la pena señalar que el juicio criminal pendiente no obsta a que se dicte sentencia de trance y remate en el juicio ejecutivo, pudiéndose continuar con el procedimiento ya que no tiene el carácter de definitiva (3311), salvo en la medida en que por la norma del art. 553 , Código Procesal determinadas cuestiones no pudiesen ser debatidas en el juicio ordinario o sumarísimo posterior (3312). Para nosotros, también cabría aplicar la multa del art. 45 al ejecutante victorioso, si se verifica la hipótesis de un obrar malicioso antes que temerario (ver comentario al art. 45). La sentencia de trance y remate debe ser completa, debiendo fijar el capital e intereses, pues es preciso establecer las bases jurídicas de lo realmente adeudado (3313) -sin que quepa diferir decisiones vinculadas con la sustancia de la condena para la etapa de la liquidación, ya que uno de los principios fundamentales del ordenamiento procesal en vigor es el que prohíbe a los jueces caer en apartamiento palmario respecto de la sentencia que hacen cumplir(3314), puesto que la liquidación que se practica en la etapa de cumplimiento de la sentencia de remate es sólo una computación aritmética y no jurídica del monto que se reclama (3315). La notificación de la sentencia respecto del ejecutado, que debidamente intimado de pago no ha comparecido, se practicará por nota en este tipo de procesos, y en las ejecuciones especiales (3316). Art. 552.- Notificación al defensor oficial. Si el deudor con domicilio desconocido no se hubiese presentado, la sentencia se notificará al defensor oficial. CONCORDANCIA: art. 550, CPCCBs.As. Si el deudor con domicilio desconocido no se hubiese presentado, la sentencia se deberá notificar al defensor oficial, sea que dicho supuesto haya sido inicial o que acontezca en forma sobreviniente (3317). (3309) Cám. Nac. Civ., sala B, 22/3/1994, “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires v. Geope SA y otra”, JA, 1997-II-Síntesis . (3310) Cám. Nac. Civ., sala H, 6/10/1995, “Finext SA v. Rojas, V. s/ejecución hipotecaria”. Así resolviendo la procedencia o no de la “pesificación” si ha mediado planteo de inconstitucionalidad (Cám. Nac. Civ., sala B, 21/3/2003, “Ella SA v. Hasler, Manuel”, DJ, 18/6/2003, p. 468). (3311) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/11/2001, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Peisajovich, Mario L.” , LL, 2002-A-7; DJ, 2001-3-956; sala C, 30/3/1989, “De la É. de R., M. C. v. R., U.”, LL, 1989-C-453; sala E, 22/12/1995, “Giampietro, Patricio J. y otros v. Ríos, Mónica A.”, LL, 1996-C-358. (3312) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/9/1978, “Wainer SA, Héctor J. v. Grymberg de Benkler, Ana y otro” , LL, 1979-A23, con nota de Lino Enrique Palacio. (3313) Cám. Nac. Civ., sala D, 29/8/1996, “Castro, Carlos A. v. Tralgim SA”, JA, 1999-IV-Síntesis . No obstante, también se ha resuelto que la tasa podría fijarse en el momento en que corresponda practicar la liquidación (Cám. Nac. Civ., sala C, 15/10/1979, “Alonso y Brizzio, H. v. Días de Campo, M. E.”, ED, 85-645; sala A, 16/9/1996, “Samudio, J. v. Gey, E.”, LL, 1997-B-827). (3314) Fallos, 313:1409; Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1ª, 29/10/1998, “Janeiro de Giorgi, Graciela v. Policía Federal Argentina y otro s/retiro militar y fuerzas de seguridad” , causa 3300/94. (3315) Cám. Nac. Civ., sala D, 3/4/1991, “Katz, León Mayer y otros v. González de Álvarez, Marta S. y otro”, LL, 1991-C-279; DJ, 1991-2-302. 543

(3316) Cám. Nac. Fed. La Plata, en pleno, 28/10/1969, “Banco de la Nación Argentina v. Lira, J. E.” , ED, 29-252; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 26/9/1986, “Municipalidad de Balcarce v. Iturralde, Miguel” . (3317) Cám. Nac. Com., sala B, 28/2/1996, “Vallejo, Gustavo v. Ottagio, Mónica”, JA, 2000-III-Síntesis ; Cám. Nac. Com., sala E, 9/11/1989, “Banco Popular Argentino v. Lahore, Néstor” , lo cual presupone la previa publicación de edictos en los términos del art. 531 (ver Cám. Civ. y Com. Dolores, 24/7/1979, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Zapolniskof, J.”, SP LL, 981-215). Art. 553.- Juicio ordinario posterior. Cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas. Toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco se podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. La falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento. El juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último. CONCORDANCIA: art. 551, CPCCBs.As. Admitida o rechazada la pretensión, el ejecutante y el ejecutado podrán promover el juicio ordinario (o sumarísimo), una vez cumplidas las condenas impuestas en el proceso ejecutivo, pudiendo oponer toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el segundo. Así se ha dicho que el proceso ordinario o sumarísimo posterior al juicio ejecutivo ha sido instituido para garantizar el derecho de las partes, dada la naturaleza del segundo, restringido en razón de las limitaciones o prohibiciones procesales y que pudieron afectar la amplitud de la defensa y prueba (3318) -sin que el mismo pueda, empero, exceder el marco de la relación jurídica que motivó el juicio ejecutivo anterior y la satisfacción de sus condenas- (3319), y tiene por objeto perseguir la repetición de lo abonado sin causa y los daños y perjuicios sufridos (3320) -incluyendo las costas e incluso lo gastado por el ejecutado en su defensa- (3321), o el cobro de accesorios del crédito nominal que fue objeto del reclamo ejecutivo, v.gr., la desvalorización monetaria no reclamada (3322), o la inconstitucionalidad (3323) por el tipo de cambio, por ejemplo, en materia de ejecuciones seguidas por la paridad de $ 1 por u$s 1, con sujeción a lo que establecen los arts. 2º y 11 , ley 25561 y 8º , dec. 214/2002. No corresponderá, empero, el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se hubiese allanado, ni se podrán discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo cuya defensa o prueba no tuviese limitaciones establecidas por la ley; ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia; ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución, pues el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo está referido a todas las cuestiones que no han podido plantearse en aquél, en virtud de su restringido ámbito cognoscitivo (3324). Únicamente procede, se ha dicho, la revisión en el juicio ordinario o sumarísimo posterior, en los casos en que existan defensas inoponibles por su naturaleza en dicho juicio, o cuando no se las pudo hacer valer por las limitaciones de ese tipo de proceso (3325), así, la defensa de imprevisión (3326) o la del abuso del derecho (3327), con las salvedades indicadas en el comentario al art. 544. La falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento, claro que en el juicio ordinario, pues en el sumarísimo no proceden en tal carácter (ver comentario al art. 498) y en tanto y en cuanto se promoviese el de conocimiento una vez establecidas aquéllas, concepto que para nosotros se refiere tanto al capital, como a sus accesorios y las costas -supuesto este último que podría invocarse cuando se trata del proceso de conocimiento promovido por el ejecutado- cumplimiento que ha de ser total, es decir, por todo el importe de la liquidación que se practique (3328). El juicio ordinario o sumarísimo promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último -lo cual indica que puede promoverse sin aguardar que la sentencia de aquél adquiera firmeza- (3329), si bien esto no quita que no pueda solicitarse la suspensión del segundo a título cautelar, de encontrarse reunidos los presupuestos que autorizan la adopción de tales medidas (3330). Es así que procede la vía del juicio de conocimiento posterior cuando se ataca la validez formal del instrumento público -que, como regla, no puede ser objeto de la redargución de falsedad prevista en el art. 395 , Código Procesal- (3331); cuando el planteo del ejecutado apunta a ventilar cuestiones vinculadas a la relación que habría dado lugar a la emisión de los títulos ejecutivos (3332) ; para corregir los eventuales abusos o errores en que hipotéticamente pudiera haber incurrido la 544

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entidad bancaria al emitir el saldo de cuenta bancaria que prevé el art. 793 , CCom., o al efectuarse los cálculos respectivos de acuerdo con las pautas acordadas en el contrato de mutuo (3333); etc. (3318) Cám. Nac. Civ., sala A, 31/3/1997, “Consorcio Propietarios Avda. Avellaneda 2606/10/12/ 16/24/32 v. Penelli, María T.” , LL, 1998-E-779 (40.851-S). (3319) Cám. Nac. Civ., sala A, 14/12/1987, “Tofalo, Andrés F. v. Villa, Carlos A.”, LL, 1989-E-605, Jurisp. Agrup., caso 6750. (3320) Cám. Nac. Civ., sala B, 4/8/1993, “Frega v. Faralle de Zaud” , LL, 1994-E-473, con nota de Edgardo H. Sassi. (3321) Cám. Nac. Civ., sala F, 14/10/1996, “Davor SRL v. Sadovet, Marcelo R.” , LL, 1997-C-241; Cám. Nac. Civ., sala I, 1/7/2003, “Sociedad Italiana de Socorros Mutuos Porta Pía v. Solondoeta, José”, LL, 2/10/2003, p. 4. (3322) CSJN, 1979, “Reconquista SRL v. Jakin, Pedro” , Fallos, 301:55 ; SCBA, 19/9/1989, “Aldrey, Jesús v. Celome, Juan Miguel”, BA B35472. (3323) CSJN, 1980, “Municipalidad de Esteban Echeverría v. Tambre SA”, Fallos, 302:436 . (3324) Cám. Nac. Com., sala A, 18/11/1998, “Canet, Gustavo L. v. Domínguez, José A.”, JA, 2000-I-424 . (3325) Cám. Nac. Civ., sala C, 10/4/1984, “Dello Russo, América I. y otro v. Buenos Aires Building Society SA” , LL, 1984-C-330; DJ, 1984-0-18; ED, 29/6/1984, p. 7. (3326) Cám. Nac. Com., sala A, 6/5/1983, “Castiglione de Licciardo, Zulema L. y otros v. Licciardo, Eliseo y otros”, LL, 1983-D-89. (3327) Cám. Nac. Com., sala C, 29/4/1985, “Río Paraná, Cía. Financiera SA v. Anian Mahmud”, LL, 1986-D-657 (37.389-S); ED, 117-255. (3328) Cám. Nac. Com., sala C, 27/11/1987, “Colloca, Domingo v. Amparo Cía. de Seguros s/ordinario” . (3329) Más allá que no autorizaría la oposición de la excepción de litispendencia como tal. En contra, resolviendo que no puede promoverse mientras no se encuentre firme, Cám. Nac. Com., sala B, 5/12/1985, DJ, 1985-I-602. (3330) Cám. Nac. Com., sala D, 8/10/1993, “Capdevielle Kay y Cía SA v. Banco de Olavarría SA” , LL, 1994-A170; DJ, 1994-1-607. (3331) Cám. Nac. Civ., sala L, 7/12/1995, “Martínez, Roberto v. Vilas, Silvia G.”, JA, 1997-II-Síntesis . (3332) Cám. Nac. Com., sala A, 20/11/1989, “Fajeraizen, Mario v. Castellani, Jorge” . (3333) Cám. Nac. Civ., sala C, 18/3/1999, “Citibank SA v. Pérez, Ramón E. s/ejecución hipotecaria” . Art. 554.- Apelación. La sentencia de remate será apelable: 1) Cuando se tratare del caso previsto en el art. 547 , párrafo primero. 2) Cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho. 3) Cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas. 4) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior. Serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea. CONCORDANCIA: art. 552, CPCCBs.As. La sentencia de remate será apelable en el caso previsto en el art. 547 , párr. 1º, vale decir, cuando se hubiesen interpuesto excepciones no autorizadas por la ley, o no se hubieren opuesto las debidas en forma clara y concreta, cualquiera sea el nombre que el ejecutado les hubiese dado; cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho; cuando se hubiese producido prueba respecto de las opuestas; y cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior, así en cuanto dispone la actualización del capital (3334), por cuanto la estructura del proceso ejecutivo se ideó en función de la seguridad, mas no en menoscabo de la defensa en juicio (3335) ; o cuando se cuestiona la tasa de interés (3336) ; etc. Sobre estas bases se ha resuelto por la Corte que si bien “las decisiones recaídas en juicios ejecutivos no constituyen, en principio, la sentencia definitiva que exige el art. 14 , ley 48, debe dejarse sin efecto la sentencia que al establecer la fecha en que quedó constituido en mora el deudor no tuvo en cuenta los claros términos del telegrama en que se le interpeló, lo cual importa un apartamiento de las constancias de la causa que descalifica a la sentencia apelada en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad” (3337). Juega aquí, como en el caso de los arts. 560, 578 y 591, el principio de la apelabilidad respecto de resoluciones que excedan al ámbito natural del proceso 545

de ejecución o versen sobre puntos ajenos al estricto trámite del juicio o que producen un agravio que no puede ser reparado en el juicio ordinario posterior (3338), pues la inapelabilidad se establece para autorizar la realización ágil de los bienes antes que para decidir cuestiones de derecho (3339) ; de la misma manera que la regla de inapelabilidad en materia concursal sólo opera respecto de resoluciones referidas al “contenido normal” de la quiebra, dictadas en el marco del “trámite usual” de ese proceso universal (3340) o cuando la resolución impugnada causa un gravamen que no pueda ser reparado con ulterioridad (3341) (ver comentario a los arts. 379 y 560). Serán apelables las regulaciones de honorarios que contuviere la sentencia de remate o fueren su consecuencia, aunque ella, en el caso, no lo sea (3342). Art. 555.- Efecto. Fianza. Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si no se prestase dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará el expediente a la cámara. Si se diere fianza se remitirá también el expediente dejándose, en primera instancia, testimonio de las piezas necesarias para que prosiga la ejecución. CONCORDANCIA: art. 553, CPCCBs.As. Cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo, debiendo establecer el juez la clase y monto de la fianza con la prevención, de que si no se prestase dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará el expediente a la Cámara, vale decir, se lo mantendrá con efectos suspensivos (3343). Si se diere fianza también se remitirá el expediente a la alzada, aunque dejándose en primera instancia testimonio de las piezas necesarias para la prosecución de la ejecución. Art. 556.- Fianza requerida por el ejecutado. La fianza sólo se hará extensiva al resultado del juicio ordinario, cuando así lo requiriere el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553 , tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior. Quedará cancelada: 1) Si el ejecutado no promoviere el juicio dentro de los quince días de haber sido otorgada. 2) Si habiéndolo deducido dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada. CONCORDANCIA: art. 554, CPCCBs.As. La fianza prestada por el ejecutante, se podrá hacer extensiva al resultado del juicio ordinario o sumarísimo posterior, cuando así lo requiriese el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553 , tuviese la facultad de promoverlo. La fianza quedará cancelada si el ejecutado no inicia la demanda dentro de los quince días de haber sido otorgada, plazo que empieza a correr una vez prestada efectivamente la fianza requerida (3344), o cuando habiéndolo hecho dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada por la alzada y en tanto cumpla con las condenas impuestas en el ejecutivo (3345). Se trata de una fianza que el ejecutado no puede requerir si el ejecutante no ha ofrecido la del art. 555 , vale decir, que se constituye en un aseguramiento conferido por la ley al ejecutado para el supuesto de que la sentencia que recayere en el juicio ordinario posterior fuese de contenido adverso al ejecutante y éste hubiese pretendido su ejecución (3346), sin que ello sea óbice para que, en su defecto, el ejecutado solicite la adopción de medidas cautelares, siempre que se verifiquen los presupuestos que las autorizan. Art. 557.- Carácter y plazo de las apelaciones. Las apelaciones en el juicio ejecutivo se concederán en efecto diferido con excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución. CONCORDANCIA: art. 555, CPCCBs.As. Como principio, las apelaciones en el juicio ejecutivo se concederán en efecto diferido con excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución, que serán apelables con efecto inmediato (ver comentario al art. 243 ), aunque para algunos el efecto diferido no correspondería cuando el apelante es el propio ejecutante (3347), criterio que compartimos. Art. 558.- Costas. Las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas. 546

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Si se hubiese declarado procedente la excepción de pago parcial, al ejecutado se le impondrán sólo las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia. CONCORDANCIA: art. 556, CPCCBs.As. Las costas del juicio ejecutivo serán siempre a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas, aunque en el caso que se hubiese declarado procedente la excepción de pago parcial al ejecutado se le impondrán sólo las correspondientes al monto admitido en la sentencia, principio que rige igualmente respecto de los incidentes promovidos en el proceso ejecutivo (3348), sin que reciba aplicación lo preceptuado en el art. 68 , segunda parte, Código Procesal (3349). Art. 558 bis.- Límites y modalidades de la ejecución. Durante el curso del proceso de ejecución el juez podrá de oficio o a pedido de parte, y si las circunstancias así lo aconsejaren, fijar una audiencia para que comparezcan ejecutante y ejecutado con el objeto de establecer la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios. A esta audiencia deberán comparecer las partes personalmente, y se celebrará con la que concurra. No podrá señalarse una nueva con el mismo objeto, ni tampoco podrá el ejecutado promover posteriormente incidentes por causas anteriores que no fueron invocadas en dicha audiencia. CONCORDANCIA: art. 534, CPCCBs.As. Durante el curso del proceso, el juez podrá de oficio o a pedido de parte, y si las circunstancias así lo aconsejaren, fijar una audiencia para que comparezcan ejecutante y ejecutado con el objeto de establecer la forma más rápida y eficaz de satisfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios, audiencia a la que deberán comparecer las partes personalmente, y se celebrará con la que concurra, sin que pueda señalarse una nueva con el mismo objeto, ni tampoco podrá el ejecutado promover posteriormente incidentes por causas anteriores que no fueron invocadas en dicha audiencia. Se trata de una concreta aspiración de “humanizar” los procedimientos judiciales, como se advierte en toda la materia de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales contempladas por el decreto 2415/2002 (ver comentario a los arts. 499 , 583 y 645). (3334) Cám. Nac. Civ., sala F, 22/5/1979, “Compañía Papelera del Norte y otra v. Varsky, Hugo V.”, ED, 83-655; Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 5/4/1979, “Compañía Financiera Sic. SA v. González, Jorge E. y otro”, DJBA, 117-32. (3335) Cám. Nac. Civ., sala L, 29/9/1995, “Yáñez, Julio A. v. Cuevas Sandoval y Quiñones, Alfredo H. s/ejecución hipotecaria” . (3336) Cám. Nac. Com., sala A, 14/2/1996, “Spell SA v. Dondero Hnos. y Cía. SA”, JA, 1996-III-293 ; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 7/2/1995, “Campagnoli, D. v. Albornoz, R.” , BA B1351147. (3337) CSJN, 9/5/1985, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Lo Iácono, José O.” , LL, 1986-A-219; JA, 1985-IV-556 . (3338) Cám. Nac. Civ., sala I, 27/9/1994, “Wolcoff, Jorge v. Nazar, Liliana”, ED, 163-258; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 1º/4/1997, “Heredia, Luis A. v. Muñoz, Noemí L.”, LL Litoral, 1997-477. (3339) Cám. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 14/5/1990, “Foussats, Héctor H. v. Perujo, Tomás y otro s/rendición de cuentas - ejecución de sentencia” , BA B1700361; Cám. Civ. y Com. Paraná, sala I, 17/5/1978, “Guerscovich, Jorge O. v. Metalúrgica Gualeguay y/u otro”, Z. 1978-15-329. (3340) Cám. Nac. Com., sala D, 17/4/1998, “Del Azar, Juan s/quiebra s/queja” ; 26/5/1998, “Ferrosider SA v. Ranesi SA s/ejec. prend. s/queja” ; sala E, 30/11/1995, “Banco Basel SA s/quiebra s/queja” . (3341) Cám. Nac. Com., sala E, 13/3/1997, “Cicero, Horacio s/quiebra s/queja” ; 10/7/1997, “Mily Tours SRL s/conc. prev.” . (3342) En contra, Cám. Civ. y Com. Fed., en pleno, 16/4/1996, “DGI v. Caolines Argentinos SA”, JA, 1996-II-301 , para las ejecuciones fiscales regidas por la ley 11683 (ver comentario al art. 605 ). (3343) Se trata de una fianza para alterar los efectos del recurso de apelación (Cám. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 26/5/1995, “Bowmar SA de Navegación v. Nóren Plast SACIF y otros s/incidente de ejecución” ). (3344) Cám. Nac. Com., sala A, 12/9/2000, “Marincovich, Carlos O. v. Cereales Cerpen SA y otros” , LL, 2001-F1016, Jurisp. Agrup., caso 16.183. No obstando a la procedencia del pedido de caducidad el consentimiento del ejecutado a la providencia que ordena el libramiento del giro (Cám. Nac. Com., sala E, 11/4/2000, “Rubistar SA v. Automotores Celcam SA”, JA, 2001-III-637 ). 547

(3345) Cám. Nac. Com., sala E, 16/11/1981, “Viale, Fernando J. v. Durán, Rodolfo A.”, ED, 97-462. (3346) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 26/5/1995, “Bow Mar SA de Navegación v. Noren Plast SACIF y otros s/incidente de ejecución” . (3347) Cám. Nac. Com., sala E, 22/4/2003, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Eton SA” . (3348) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, cit., T. II, p. 795. (3349) RODRÍGUEZ, Tratado..., cit., T. II-b, p. 778; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 17/11/1995, “Centro Gamma SRL v. Obra Social del Personal de Seguridad Ind. e Invest. Priv. s/proceso de ejecución” , causa 8566/93; Cám. Nac. Civ., sala A, 25/9/1995, “Ure, Carlos E, v. Rebbiano, E.” , LL, 1998-E-761. CAPÍTULO III - Cumplimiento de la sentencia de remate Sección 1 - Ámbito. Recursos. Dinero embargado. Liquidación. Pago inmediato. Títulos o acciones Art. 559.- Ámbito. Si la subasta se dispone a requerimiento de propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas del derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La subasta dispuesta a requerimiento de propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena se regirá por las normas del derecho sustancial, así, cuando se trata de la venta forzada como modo de dividir un condominio o de partir los bienes hereditarios, y por las que establece el Código Procesal, en lo que fueren conciliables con aquéllas. En tal sentido cabe destacar, como hemos dicho al comentar el art. 538 , que se ha resuelto que si los bienes embargados son escasos y no es probable que su producido alcance a cubrir los gastos de remate, cabe diferir éste hasta que el ejecutante agote las posibilidades de ampliar su embargo, procediendo al remate de los bienes existentes en caso de que ese resultado no se logre (3350). No obstante, debe destacarse, que la subasta de bienes no tiene un fin en sí misma, sino solamente es un medio para ejecutar la sentencia condenatoria incumplida, por lo que si el ejecutado paga antes de la realización del remate, éste habrá de suspenderse, debiendo el depósito comprender los importes por los que se mandó llevar adelante la ejecución, los gastos determinados en el proceso y una cantidad prudencial para responder por los que no hubieran sido fijados (3351). Art. 560.- Recursos. Son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones que se dictaren durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que se refieran a cuestiones que: 1) No pueden constituir objeto del juicio ordinario posterior. 2) Debiendo ser objeto del juicio ordinario posterior, con arreglo al art. 553 , no obstante, han sido debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante. 3) Se relacionen con el reconocimiento del carácter de parte. 4) En los casos de los arts. 554 , inc. 4) y 591 , primero y segundo párrafos. CONCORDANCIA: art. 591, CPCCBs.As. Para el ejecutado como regla, las resoluciones que se dicten durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, son inapelables (3352), salvo las que se refieran a cuestiones que no pueden constituir objeto del juicio ordinario o sumarísimo posterior; o que siendo objeto del juicio ordinario o sumarísimo posterior fueron, no obstante, debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; o que se relacionen con el reconocimiento del carácter de parte; y en los casos del art. 554 , inc. 4º, esto es cuando versaren sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causaren gravamen irreparable en el juicio ordinario o sumarísimo posterior, y del art. 591 , párrs. 1º y 2º, vale decir, respecto de la liquidación practicada por el ejecutante o ejecutado. Como hemos dicho al comentar el art. 554 , el principio al que hace referencia el artículo se refiere a las resoluciones propias de la etapa de cumplimiento de la sentencia de remate del juicio ejecutivo; por lo tanto, cuando se trata de la decisión sobre peticiones autónomas o que exceden el ámbito natural del proceso de ejecución, o sobre puntos ajenos al estricto trámite del juicio o que producen un agravio que no puede ser reparado en el juicio ordinario o sumarísimo posterior, aquél debe ceder, dando lugar a la aplicación de las reglas generales de la apelabilidad (3353) (ver comentario a los arts. 379 y 554). Art. 561.- Embargo. Sumas de dinero. Liquidación. Pago inmediato. Es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, la traba de embargo. 548

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Cuando lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555 , el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado, aplicándose, en lo pertinente, las reglas de los arts. 503 y 504 . Aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor del importe que de ella resultare. CONCORDANCIA: art. 557, CPCCBs.As. El artículo establece el embargo como requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, y en el caso de que lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555 , el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado por cédula o personalmente (3354), aplicándose, en lo pertinente, las reglas de los arts. 503 y 504 . Una vez aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor (ver comentario a los arts. 503 y 504). Como hemos explicado en el comentario a los arts. 503 y 504, las liquidaciones se aprueban en cuanto hubiere lugar por derecho, autorizando de tal suerte su corrección de oficio si no se ajustan a las constancias concretas de la causa (3355). Los jueces se encuentran autorizados, se ha dicho, para observar las liquidaciones que adolezcan de errores materiales, comprendiéndose en éstos no sólo los de cálculo, sino también las fechas desde las cuales se efectúan tales cálculos, aun cuando no mediara observación de la parte contraria (3356). La impugnación de la liquidación implica un ataque específico y concreto, demostrando el error en que incurrió quien la elaboró (3357), y no debe ser genérica, no siendo suficiente la que omite la consideración específica de las deficiencias que pueden contener las cuentas cuestionadas, ni la mera expresión de disidencia con tales cálculos (3358). Art. 562.- Adjudicación de títulos o acciones. Si se hubiese embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone; si no se cotizaren, se observará lo establecido por el art. 573. CONCORDANCIA: art. 564, CPCCBs.As. Si el embargo hubiese recaído sobre títulos o acciones que coticen en los mercados de valores, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone. Si por el contrario se tratase de títulos o acciones que no cotizan en bolsa, se ordenará su venta en remate, sin base, al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezca y por un martillero público, de conformidad con lo que establece el art. 573 , Código Procesal. (3350) Cám. Nac. Com., sala D, 8/10/1980, ED, 91-489. (3351) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/7/1991, “Marchini, Luis v. Tenenbaum”, LL, 1992-B-411; DJ, 1992-1-1124; y 13/2/1992, “Calderán de Imerito, L. M. T. v. Menéndez de Álvarez, M.”, JA, 1993-I-Síntesis ; Cám. Nac. Civ., sala H, 27/3/1991, “Kmopoff SA v. García de Espósito, C.”, JA, 1991-III-509 . (3352) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/3/1996, “Gouchanian de Papazian, Alicia B. v. Papazian, Teodoro”, JA, 1997-IISíntesis . (3353) Cám. Nac. Civ., sala I, 27/9/1994, “Wolcoff, Jorge v. Nazar, Liliana”, ED, 163-258; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, 1º/4/1997, “Heredia, Luis A. v. Muñoz, Noemí L.”, LL Litoral, 1997-477. (3354) Cám. Nac. Civ., en pleno, 21/5/1924, “SA La Edificadora v. González de Fernández Grau, María s/cobro hipotecario de pesos” . (3355) Cám. Nac. Com., sala A, 8/5/1996, “Cines Argentinos SA s/quiebra s/inc. de verif. por: Rosales, Álvaro J.”, LL, 1996-E-192; DJ, 1996-2-1195. (3356) Cám. Nac. Civ., sala G, 30/12/1983, “P., J. B. y O. de P.”, LL, 1984-C-114; ED, 108-681. (3357) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/5/1996, “S. M. V. v. A., S.” , LL, 1996-E-61; DJ, 1996-2-1069. (3358) Cám. Nac. Civ., sala H, 10/5/1991, “Mellino, Vicente v. González, Mariano”, JA, 1991-III-Síntesis . Sección 2 - Disposiciones comunes a la subasta de muebles, semovientes o inmuebles Art. 563.- Martillero. Designación. Carácter de su actuación. Remoción. Las cámaras nacionales de apelaciones abrirán, cada año, un registro en el que podrán inscribirse los martilleros con más de dos años de antigedad en la matrícula y que reúnan los demás requisitos de idoneidad 549

que reglamente el tribunal. De dicha lista se sorteará el o los profesionales a designar, quienes deberán aceptar el cargo dentro de tercero día de notificados. El martillero será nombrado de oficio, en la forma establecida en el párrafo precedente, salvo si existiere acuerdo de las partes para proponerlo y el propuesto reuniere los requisitos a que se refiere el párrafo primero. No podrá ser recusado; sin embargo, cuando circunstancias graves lo aconsejaren, el juez, dentro de quinto día de hecho el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto. Deberá ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez; si no cumpliere con este deber podrá ser removido; en su caso, se le dará por perdido total o parcialmente el derecho a comisión o se aplicará en lo pertinente la sanción que establece el tercer párrafo del art. 565 . No podrá delegar sus funciones, salvo autorización expresa del juez. El martillero no es parte en los trámites del cumplimiento de la sentencia de remate; sólo podrá tener intervención en lo que se refiere a su actuación, en los términos establecidos en este Código o en otra ley. CONCORDANCIA: art. 558, CPCCBs.As. El martillero (3359) designado para intervenir en una subasta pública, no actúa en calidad de auxiliar de comercio, ni como mandatario o comisionista de los sujetos del proceso, sino como un auxiliar del órgano jurisdiccional -función por la que no percibe un sueldo por su desempeño, sino que tiene derecho a una remuneración especial, denominada comisión u honorario- (3360), pues no vende por cuenta y orden del dueño sino por delegación del juez (3361), si bien debe poner todo su empeño y habilidad profesional en la obtención de un precio acorde con los valores cuya subasta le ha sido encomendada por el tribunal (3362). Las cámaras nacionales de apelaciones abrirán, cada año, un registro en el que podrán inscribirse los martilleros que cuenten con más de dos años de antigüedad en la matrícula y reúnan los requisitos de idoneidad que reglamente el tribunal, de la lista se sorteará el o los profesionales a designar, quienes deberán aceptar el cargo dentro del tercer día de notificados. El martillero será nombrado de oficio, salvo de que medie acuerdo de partes para proponerlo y en tanto el propuesto reúna los requisitos a que se refiere el párr. 1º del artículo, por ejemplo, cuando se pactó que dicha facultad sería ejercida por la acreedora prendaria (3363), y no podrán ser recusados con o sin causa, aunque cuando circunstancias graves lo aconsejen, el juez dentro del quinto día de efectuado el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto. El martillero deberá ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, en cuya representación realiza el acto, como así también a la ley (3364), y no podrá delegar sus funciones -salvo autorización expresa del juez- bajo apercibimiento de remoción y de la pérdida total o parcial de la comisión o de ordenarse el reintegro de la que hubiese percibido, dentro del tercer día de notificado por cédula de la resolución que así lo dispone. El martillero no es parte en los trámites del cumplimiento de la sentencia de remate, sino sólo en lo que ataña a su propia actuación y en los términos establecidos en el Código o en la ley (3365). Cabe destacar que la acordada 24/2000 de la Corte Suprema ha establecido que todas las subastas de inmuebles, muebles, derechos, valores mobiliarios y semovientes ordenadas por los magistrados que se realicen en la Capital Federal, se llevarán a cabo en la Oficina de Subastas Judiciales (creada por acordada de la CSJN 10/1999 ), con el control y supervisión del jefe de la misma, la que permanecerá abierta para su utilización todos los días hábiles desde la hora 8.00 hasta las 16.00, pero su cierre estará sujeto a la finalización de todas las subastas fijadas para el día. La Oficina de Subastas Judiciales recibirá la comunicación del juzgado que ordena el remate o subasta con las constancias que llevará el edicto, asignará el turno y tendrá a su cargo la organización y control del desarrollo del acto: en el caso de inmuebles las fechas se asignarán respetando el orden de ingreso de dichas comunicaciones; y para los muebles, derechos, valores mobiliarios y semovientes se concentrarán todos en un día, quedando a resolución del encargado de la dependencia cuantas veces al mes corresponde. La Oficina de Subastas Judiciales llevará un libro de registro de las subastas en el que dejará constancia de la comunicación, la asignación del turno y el resultado del remate con los datos del martillero interviniente y del comprador. Por su parte se señala que en los edictos y demás publicidad adicional, deberá incluirse, entre los conceptos a abonar por el comprador en el acto de la subasta, el arancel aprobado por la acordada 10/1999 del veinticinco centésimos por ciento. El art. 11 de la citada acordada dispone que durante el transcurso de la subasta no está permitida la filmación, grabación ni utilización de teléfonos celulares por parte del público asistente, cuestión que nos parece que conspira contra la debida publicidad de los actos procesales y por sobre todo de la propia subasta, en franca contradicción, además, con el principio que fluye del art. 125 , inc. 1º Código Procesal, en cuanto impide el registro fílmico o sonoro de lo acontecido. Art. 564.- Depósito de los importes percibidos por el martillero. Rendición de cuentas. El martillero deberá depositar las sumas recibidas y rendir cuentas del remate al juzgado, dentro de los tres días de realizado. Si no lo hiciere oportunamente, sin justa causa, carecerá de derecho a cobrar comisión. CONCORDANCIA: art. 579, CPCCBs.As. 550

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El artículo impone al martillero el deber de depositar las sumas recibidas y de rendir cuentas del remate al juzgado, dentro de los tres días de realizado, el incumplimiento, sin justa causa, podrá determinar su remoción y pérdida de su derecho a cobrar comisión. De esta rendición de cuentas se deberá correr traslado a las partes por el plazo genérico de cinco días por cédula, por ser sustancialmente equiparable a una liquidación (3366), previendo que de no mediar objeciones se la tendrá por aprobada, sin perjuicio de la facultad judicial de observarla de oficio (ver comentario al art. 504) (3367). Art. 565.- Comisión. Anticipo de fondos. El martillero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre. Si el remate se suspendiere o fracasare sin culpa del martillero, el monto de la comisión será fijado por el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado; si se anulare, también sin su culpa, tendrá derecho a la comisión que correspondiere. Si el mismo martillero vendiere el bien en un remate posterior, su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiere demandado esa tarea. Si el remate se anulare por culpa del martillero, éste deberá reintegrar el importe de la comisión que percibió, dentro de tercero día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad. Cuando el martillero lo solicitare y el juez lo considere procedente, las partes deben adelantar los fondos que se estimen necesarios para la realización de la subasta. CONCORDANCIA: art. 578, CPCCBs.As. El martillero percibirá la comisión que corresponda de acuerdo con la naturaleza del bien subastado, establecida por la ley o determinada, en su caso, por la costumbre -habitualmente equivalente al 3% en inmuebles (3368), y 10% en muebles (3369) -, con las disminuciones que imponen las leyes 24432 de Honorarios Profesionales y 24441 de Vivienda, cuando la estimación aproximada de las costas imponga un tope máximo dentro del cual es necesario prorratear las retribuciones de todos los profesionales que intervienen en el proceso, ello con arreglo a las disposiciones del art. 505 , CCiv. (3370). No obstante, se ha dicho que debe admitirse la aplicación del art. 77 , ley 24441 como pauta orientadora para fijar la comisión (1,1/2%) del martillero que actúa en subasta judicial, porque se trata de un supuesto similar al de corretaje inmobiliario previsto en la norma (3371). En caso de fracaso o suspensión del remate, por causas no imputables a culpa del martillero, el monto de la comisión será fijado por el juez teniendo en cuenta la importancia del trabajo realizado, los gastos que hubiere efectuado (3372) y la importancia de los bienes embargados (3373), mientras que si se anulare también sin su culpa, tendrá derecho a la comisión que correspondiere, aunque si luego el mismo martillero vendiese el bien en un remate posterior, su retribución será determinada atendiendo al efectivo trabajo que le hubiese demandado esa tarea. Así se ha dicho que si ante el fracaso de la primera subasta el martillero realizó actuaciones para poner nuevamente en marcha el acto -fijación de fecha y publicación de edictos-, y si los trabajos anteriores -aceptación del cargo, comprobación del estado del bien y de su ocupación- resultaron útiles, pues fue innecesaria su reiteración, cabe concluir que no se trata de una doble remuneración por la misma actividad (3374). Contrariamente, si el remate se anula por culpa del martillero, éste deberá reintegrar el importe de la comisión que percibió dentro del tercer día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad, con pérdida del derecho a su percepción, toda vez que ambas situaciones no son más que las consecuencias naturales que se derivan de la sanción de nulidad que afecta a la subasta y de la circunstancia de haber tenido su origen dicha invalidación en el mal desempeño de su función (3375). A pedido del martillero el juez podrá disponer que las partes adelanten los fondos que se estimen necesarios para la realización de la subasta, así para gastos de secuestro y de publicación de edictos (3376), si bien, y como lo indica expresamente el art. 104, RJC en cuanto establece que para acceder a la matrícula de martillero el aspirante debe declarar bajo juramento que cuenta con personal necesario para realizar subastas, los gastos correspondientes al personal que éste contrate, por su seguridad o comodidad, son erogaciones inherentes a su profesión y deben correr a su costa, quedando absorbidos por la comisión que perciba (3377) ; de la misma manera que la conservación y depósito de los bienes, pues éste debe “poseer local apropiado para la exhibición y posterior remate” (3378), salvo cuando la naturaleza de los bienes hace imposible que sean guardados en el mismo, supuesto en el que cabe autorizar su traslado a un depósito y a percibir la suma pertinente por esa guarda excepcional (3379). Art. 566.- Edictos. El remate se anunciará por edictos, que se publicarán por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145 , 146 y 147 . Si se tratare de bienes de escaso valor, sólo se publicarán en el 551

Boletín Oficial, por un día y podrá prescindirse de la publicación si el costo de la misma no guardare relación con el valor de los bienes. Si se tratare de inmuebles, podrá, asimismo, anunciarse en diarios del lugar donde estén situados. En los edictos se indicará el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; no tratándose de bienes de escaso valor, se individualizarán las cantidades, el estado y el lugar donde podrán ser revisados por los interesados; se mencionará, asimismo, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si la subasta fuere de inmuebles, deberá indicarse, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas; si estuvieren sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate deberá determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, y la deuda por este concepto, si fuere posible. En todos los casos, la última publicación deberá realizarse cuando menos cuarenta y ocho horas antes del remate. No podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencidos cinco días contados desde la última publicación. CONCORDANCIA: arts. 559 y 574, CPCCBs.As. La publicación de los edictos es el medio de poner en conocimiento de los eventuales interesados la situación de la cosa objeto del remate a realizarse, la concreta y precisa individualización del bien, su estado de ocupación y las demás situaciones de orden legal que pudieran afectarlo, permitiendo, además, por este medio que los posibles compradores, con el contralor de las actuaciones si lo aconsejan las circunstancias, conozcan en detalle los bienes que se publicitan (3380), publicación que no exime al adquirente de examinar el juicio en el que la subasta se decretó, pues tal consulta debe estimarse una diligencia inexcusable para aquél (3381). El remate se anunciará por edictos que se publicarán por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145 , 146 y 147 , Código Procesal, salvo si se tratase de bienes de escaso valor, en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Oficial y por un día, incluso podrá prescindirse de la publicación si el costo de la misma no guardare relación con el valor de los bienes, sustituyéndose dicha notificación mediante su anuncio en la tablilla del juzgado (art. 146 , CPCCN); y si se tratare de la subasta de inmuebles, podrá el juez disponer que se publiquen en diarios del lugar donde ellos estén situados. Viene al caso recordar, que el régimen de perfeccionamiento del dominio en las subastas judiciales no se encuentra alcanzado por lo dispuesto en el art. 2505 , CCiv., pues la subasta tiene un sistema de publicidad propio, constituido por la publicación de edictos; la eficacia del acto y su oponibilidad erga omnes es consecuencia natural del régimen de publicidad de las subastas y no de la inscripción en el Registro de la Propiedad (3382), sin perder de vista la inexplicable desnaturalización que supone, como explicamos seguidamente, la supresión del nombre de las partes en los edictos, como se autoriza en el artículo que comentamos. En los edictos se deberá indicar el juzgado y secretaría en el cual tramita el proceso, el número del expediente y el nombre de las partes si éstas no se opusieren (téngase presente lo dicho sobre esta cuestión en el comentario al art. 164 y lo que se dirá en el comentario al art. 586), norma que, podría desvirtuar entonces la oponibilidad erga omnes de la subasta que se predica una vez “perfeccionada” la misma (art. 586 , CPCCN) y sin necesidad de inscripción alguna, pues la publicidad del edicto que vendría a reemplazarla sería inoponible a los terceros acreedores del deudor que inculpablemente ignoran que esa transmisión se refiere, precisamente, a bienes de “su” deudor; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; y no tratándose de bienes de escaso valor, las cantidades, el estado y el lugar donde podrán ser revisados por los interesados. Asimismo se mencionará, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si la subasta fuere de inmuebles, deberá indicarse, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas, y si los bienes están sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto del remate deberá determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes al último mes, que para nosotros es el inmediato anterior o coetáneo al edicto, y la deuda por este concepto, si fuere posible. En todos los casos, la última publicación deberá realizarse cuando menos 48 horas antes del remate. La nulidad por defectos de publicidad de la subasta sólo podrá deducirse dentro de los cinco días contados desde la última publicación y por errores graves -pues no cabe admitir la nulidad por la nulidad misma, contrariando el principio establecido en el art. 169 , Código Procesal- (3383), vencido el mismo se opera la preclusión de la facultad de impugnarlo (3384), plazo de impugnación que corre desde que su texto obra en autos, o desde la última publicación de los edictos (3385), por lo que la solicitud de nulidad de la subasta articulada en el plazo previsto por el art. 592 , Código Procesal y fundada en el contenido de los edictos publicados, es extemporánea (3386). Art. 567.- Propaganda. Inclusión indebida de otros bienes. 552

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La propaganda adicional será a cargo del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, o si su costo no excediere del dos por ciento de la base. No se podrá mencionar en la propaganda, ni subastar en el mismo remate, bajo pena de perder el martillero su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente. Si la propaganda adicional se realizare a través de diarios, será aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo anterior. CONCORDANCIA: arts. 560, 561 y 575, CPCCBs.As. Podrá autorizarse propaganda adicional (3387), la que será por cuenta del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, o si su costo no excediere del 2% de la base; no pudiendo mencionarse en la propaganda, ni subastarse en el mismo remate, bajo pena de perder el martillero su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente. Si la propaganda adicional se realizare a través de diarios, será aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo anterior, esto es, que no podrán denunciarse defectos de publicidad de la subasta luego del quinto día contados desde la última publicación. En igual forma, se ha resuelto que si bien deben ser considerados los gastos de confección de volantes como gastos ordinarios, y por lo tanto no sujetos a autorización previa como principio general, lo cierto es que ello será así cuando guarden proporción con la importancia del asunto (3388) ; si bien se ha dicho que los folletos y volantes que el martillero repartió con anterioridad a la subasta sin autorización expresa del juez, no pueden entenderse incluidos en la expresión gastos de publicidad, por lo que debe responder por su costo el rematador que asumió un riesgo inadmisible de trasladar a las partes (3389). Art. 568.- Preferencia para el remate. Si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos. La preferencia que se acordare para la realización del remate importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero, si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa. CONCORDANCIA: art. 571, CPCCBs.As. Si el bien estuviese embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales (v.gr., la ley 22232 en cuanto reconoce al Banco Hipotecario Nacional la prerrogativa de proceder al remate del bien hipotecado en su favor), la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieren los créditos así, respecto de una ejecución hipotecaria y una común -preferencia que importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martillero si en el acto constitutivo de la obligación se le hubiere otorgado esa prerrogativa-, no obstante las fechas en que se haya dispuesto el remate (3390). Art. 569.- Subasta progresiva. Si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados. CONCORDANCIA: art. 572, CPCCBs.As. En el caso de la venta de varios bienes del deudor en un mismo proceso, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses y costas reclamados. En este sentido se ha resuelto que la subasta progresiva no exige la liquidación actualizada del crédito ejecutado, mas es indudable que requiere cuanto menos la concreta estimación del quántum del mismo, de modo que el martillero sea adecuadamente instruido sobre el momento en que deberá suspender las progresivas enajenaciones (3391). Art. 570.- Posturas bajo sobre. Cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. 553

La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer las reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones. CONCORDANCIA: art. 562, CPCCBs.As. Sea que se refieran a bienes muebles, semovientes o inmuebles, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije y que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda adicional -con lo que se autoriza la adjudicación de bienes a personas que no se hallan presentes en la subasta-, así en lo que atañe al lugar y plazo para su presentación, medios de pago autorizados, apertura y formalidades, etc. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras instituciones oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones. Art. 571.- Compra en comisión. El comprador deberá indicar, dentro de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo. El comitente constituirá domicilio en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41 , en lo pertinente. CONCORDANCIA: art. 582, CPCCBs.As. Si la compra se hubiese hecho en comisión, el comprador deberá indicar, dentro del tercer día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos, o en su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo, debiendo constituir domicilio procesal el comitente en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, en lo pertinente. Téngase en cuenta, que la compra en comisión en subasta pública se encuentra expresamente prohibida por los arts. 598, inc. 7º, Código Procesal y 3936 , inc. c), CCiv., reformado por la ley 24441 , en y para la ejecución hipotecaria, cuya infracción determina la nulidad del remate (3392). Art. 572.- Regularidad del acto. Si existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutante, el ejecutado o el martillero podrán solicitar al juzgado la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Cuando existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutante, el ejecutado o el martillero podrán solicitar las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden, de modo de asegurar el juego de la libre oferta por parte de los interesados, así autorizando de oficio o a pedido de parte posturas bajo sobre (art. 570, CPCCN). Más allá de los intereses de las partes en litigio, se ha dicho, la regularidad del acto de subasta interesa con especial trascendencia al Estado, en el ejercicio de la función indelegable de administrar justicia (3393), pues en la subasta pública quien vende es el órgano público y no lo hace en representación del comprador o del propietario, sino a nombre propio, por lo que pesa sobre él la responsabilidad de vender los bienes ejecutados con absoluta claridad y transparencia (3394). Cabe recordar que el art. 9º , acordada (CSJN) 24/2000 dispone que “el jefe de la Oficina de Subastas Judiciales tendrá la dirección del personal policial permanente destacado en el edificio, que colaborará en la adopción de las medidas necesarias para el libre acceso de los interesados que asistan a las subastas y asegurar su normal desarrollo. Para ello el mencionado funcionario o quien éste designe podrá hacer retirar a toda persona que con su proceder altere el necesario orden para el cumplimiento de esos actos”. (3359) Establece el art. 1º, dec.-ley 20266 (t.o. ley 25028 ) que para ser martillero se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a) ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del art. 2º; y b) poseer título universitario expedido o revalidado en la República con arreglo a las reglamentaciones vigentes y las que al efecto se dicten. (3360) Cám. Nac. Civ., sala A, 11/8/1997, “Danon de Altaraz, Richi y otro v. Rizzo, Juan H. y otro”, LL, 1998-C-52. 554

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(3361) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, “Waingarten, Naum v. Tortesi, Marco A. y otro” , LL, 1997-A-146; DJ, 1996-2-211. (3362) Cám. Nac. Civ., sala D, 14/8/1980, “El Trust Viviendas SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Demartini, Luis A.”, LL, 1980-D-579. (3363) Cám. Nac. Com., sala D, 22/3/1999, “Seytar SA v. Messina Pérez, Leonardo A. y otros”, JA, 1999-II-531 . (3364) Cám. Nac. Civ., sala C, 5/10/1993, “Majernik, Pablo s/suc.”, LL, 1994-B-334; DJ, 1994-2-146. (3365) Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1ª, 23/2/1982, “Barbería, Pedro v. Leobono, Jorge”, JA, 1983-I-Síntesis . Es parte así en el incidente de nulidad (Cám. Civ. y Com. Tucumán, sala 2ª, 29/6/1984, “Varona, Carlos v. Municipalidad de San Miguel de Tucumán”, JA, 1985-I-Síntesis ; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 3ª, 24/10/1991, “Barbagelata de Essains, Camila s/suc.” ). (3366) Cám. Nac. Civ., sala C, 25/4/1990, “Ardito v. Pontnau”, JA, 1993-I-Síntesis . Para la evaluación de las cuentas deberá seguirse un criterio de razonabilidad y proporcionalidad de los importes gastados, en relación a los servicios utilizados (Cám. Nac. Com., sala A, 31/3/1993, “Laboratorio Schule SCA s/quiebra” ). (3367) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 12/11/1987, “Bottero, Héctor v. Luca, Raúl” , BA B2202529. (3368) Cám. Nac. Civ., sala M, 10/5/1999, “Deutsche Bank Argentina v. López, Julio F.”, JA, 2000-III-564 ; Cám. Nac. Civ., sala C, 27/2/1996, “Castegnaro, Elías v. Araujo, Roberto R.” , 38.629-S, LL, 1996-B-738. (3369) Cám. Nac. Civ., sala F, 23/2/1998, “Decker, Guillermo v. Malec, Pedro”, LL, 1998-D-288. (3370) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/5/1996, “Waingarten, Naum v. Tortesi, Marco A. y otro” , LL, 1997-A-146; DJ, 1996-2-211. (3371) Cám. Nac. Civ., sala C, 24/4/1997, “Vecchio, Néstor O. v. Sorbara, Salvador”, LL, 1998-B-238; y sala F, 5/2/1996, “Frymety, Otty”, JA, 1996-II-413 . En contra, Cám. Nac. Civ., sala K, 10/7/2003, “Consorcio de Propietarios Méjico 1620 v. S., G. B.”, LL, 19/9/2003, p. 4; sala L, 8/9/1995, “Fuchs de Retman, María”, JA, 1999I-Síntesis ; sala M, 10/5/1999, “Deutsche Bank Argentina v. López, Julio F.”, JA, 2000-III-564 . (3372) Cám. Nac. Civ., sala G, 10/5/1982, “Vinelli, Rodolfo J. v. Maciel, Carlos E.”, LL, 1983-B-758 (36-347-S). (3373) Cám. Nac. Com., sala E, 3/11/1994, “Preatonio, Héctor v. Ventura, Argiro V.”, LL, 1996-A-807 (38.434-S). (3374) Cám. Nac. Civ., sala G, 7/7/1997, “G. M. v. M., V.”, LL, 1998-B-94. (3375) Cám. Nac. Com., sala C, 24/6/1993, “Agrupación Médica Argentina SA” , LL, 1994-E-159, con nota de Isidoro Eisner. (3376) Cám. Nac. Com., sala B, 2/9/1970, “IACC SACI v. Peterson, Gustavo” ; Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 17/8/1989, “Fuentes, M. A. v. Carrizo, José Aniceto” , BA B2201331. (3377) Cám. Nac. Civ., sala G, 17/4/1998, “García, Eugenio v. Maestro, Raúl” , LL, 1999-B-161; DJ, 1999-1-945. (3378) Cám. Nac. Com., sala B, ED, 40-598, nro. 41; Cám. Nac. Com., sala A, LL, 127-1110, causa 15.437-S; HERNÁNDEZ, Tratado de la ejecución, T. 1, ps. 147 y 155. (3379) Cám. Nac. Com., sala B, 10/4/1980, “Guerra, Norberto E. v. Palermo, Coop. de Crédito Ltda.” , LL, 1980-C437. (3380) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/6/1982, “Siboldi, Elvio A. v. Roca, Julio R. y otra” , LL, 1983-A-398. (3381) Cám. Nac. Civ., sala F, 23/12/1997, “Parets de Perosanz, Alicia B. v. Pintos, José M.”, LL, 1998-D-44. (3382) Cám. Nac. Civ., sala A, 1º/7/1996, “Consorcio de Propietarios Edificio Juan B. Alberdi v. Trotta, Élida” , LL, 1997-E-1059, Jurisp. Agrup., caso 11.952; DJ, 1997-1-1002. (3383) Cám. Nac. Civ., sala G, 9/3/1983, “Parets, Ángel V. v. Lavessoli, Luis y otra”, LL, 1983-B-741. La ausencia de carteles de remate no es causal de nulidad, pues su colocación es facultativa (Cám. Nac. Civ., sala C, 19/5/1994, “Marino, Miguel Á. v. González de Dunjo, L.”); o si los defectos pueden ser suplidos con la consulta del expediente (Cám. Nac. Civ., sala L, 19/9/1996, “Richco Cereales SA v. Pagola, Elena” ; Cám. Nac. Com., sala E, 5/7/1995, “Lloyd´s Bank v. Ledesma, Gabino” ). (3384) Cám. Nac. Civ., sala H, 17/9/1998, “Guevara, Juan v. Di Tullio SA”, JA, 1999-III-517 . (3385) Cám. Nac. Civ., sala C, 2/3/1993, “Banco de Galicia y Buenos Aires v. Salvador, J.”, JA, 1994-II-242 . (3386) Cám. Nac. Civ., sala B, 2/7/1998, “Hartman, Guillermo v. Attuare SRL”, ED, 185-162. (3387) De no mediar conformidad del ejecutado, la publicidad se limita a los edictos de ley (Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 8/7/1997, “Bodega, Alberto v. Galván, Julio y otra”, BA B1402465). (3388) Cám. Nac. Com., sala B, 7/5/1979, “Mantilla, Gustavo R. v. Ignacio Aguirre, Aurelio”. (3389) Cám. Nac. Civ., sala G, 29/11/1995, “Ovington, Jorge C. v. Ferrone, Gerardo”, LL, 1996-B-713, 38.491-S. (3390) Cám. Nac. Com., sala A, 23/5/1997, “Banco del Buen Ayre v. Filgueira, Edgardo”, LL, 1999-B-779 (41.267S); ED, 174-91. (3391) Cám. Nac. Com., sala D, 11/6/1996, “Tacchi, Carlos M. v. Peters Hnos.” , LL, 1996-E-345; DJ, 1996-2-446. 555

(3392) Cám. Nac. Civ., sala D, 9/10/1995, “Banco Sudameris v. Repossi, Carlos A.”, LL, 1997-B-166. Es válida, no obstante, la cesión del derecho personal del comprador de un inmueble en subasta aun no habiéndose realizado la tradición (Cám. Nac. Civ., sala A, 23/12/2002, “De Buono, Edmundo v. Brota, José”, DJ, 2003-I-864). (3393) Cám. Civ. y Com. Junín, 6/9/1994, “Monti, Aldo H. v. Funes, Alberto A.” , LLBA, 1995-273. (3394) Cám. Civ. y Com. Morón, sala II, 27/10/1998, “Sterlin, Alberto v. Suárez, Eleuterio”, LLBA, 1999-1177. Sección 3 - Subasta de muebles o semovientes Art. 573.- Subasta de muebles o semovientes. Si el embargo hubiere recaído en bienes muebles o semovientes, se observarán las siguientes reglas: 1) Se ordenará su venta en remate, sin base, al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezca, por un martillero público que se designará observando lo establecido en el art. 563 . 2) En la resolución que dispone la venta se requerirá al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el primer caso, aquél deberá indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito; en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente. 3) Se podrá ordenar el secuestro de las cosas, que serán entregadas al martillero para su exhibición y venta; al recibirlas éste, las individualizará con indicación de su estado y del lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega. 4) Si se tratare de muebles registrables, se requerirá a los registros que correspondiere un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes. 5) La providencia que decrete la venta será comunicada a los jueces embargantes; se notificará por cédula a los acreedores prendarios, quienes podrán formular las peticiones que estimaren pertinentes, dentro de tercero día de notificados. CONCORDANCIA: art. 558, CPCCBs.As. Si el embargo hubiere recaído en bienes muebles o semovientes, se ordenará su venta en remate, sin base, al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezca, por un martillero público. Así la subasta judicial de las cuotas sociales que corresponden al deudor de una sociedad de responsabilidad limitada, debe realizarse sin base, por aplicación de las reglas procesales sobre venta de cosas muebles (3395). En la resolución que dispone la venta se requerirá al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados; en el primer caso, deberá indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito; en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente. El juez de oficio, o a pedido de parte, podrá ordenar el secuestro de las cosas embargadas, las que serán entregadas al martillero para su exhibición y venta, quien al recibirlas las individualizará con indicación de su estado y del lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega. Si los bienes a subastar fuesen muebles registrables, se requerirá a los registros que correspondiere un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes. La providencia que decrete la venta será comunicada a los jueces embargantes y se notificará por cédula a los acreedores prendarios, quienes podrán formular las peticiones que estimaren pertinentes dentro del tercer día de notificados. Art. 574.- Articulaciones infundadas. Entrega de los bienes. Al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581 . Pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, en su caso, correspondiere, entregará al comprador los bienes que éste hubiese adquirido, siempre que el juzgado no dispusiere otra cosa. CONCORDANCIA: art. 563, CPCCBs.As. Si el adjudicatario de los bienes plantease cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581 , la que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate, y que podrá hacerse extensiva a su letrado (ver el comentario al art. 581). Pagado totalmente el precio, el martillero o la parte que, en su caso, correspondiere, entregará al comprador los bienes que éste hubiese adquirido, siempre que el juzgado no dispusiere otra cosa (3396). (3395) Cám. Nac. Com., sala A, 24/4/1961, “Franco, Carlos v. Marques, Antonio” . (3396) La enajenación queda perfeccionada con la entrega de la cosa, sin necesidad de aprobación judicial (Cám. Nac. Com., sala C, 28/11/1986, “Caffeti s/concurso” ). 556

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Sección 4 - Subasta de inmuebles A) Decreto de la subasta Art. 575.- Embargos decretados por otros juzgados. Acreedores hipotecarios. Decretada la subasta se comunicará a los jueces embargantes e inhibientes. Se citará a los acreedores hipotecarios para que dentro de tercero día presenten sus títulos. Los de grado preferente, dentro del mismo plazo, podrán solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos. CONCORDANCIA: art. 569, CPCCBs.As. Decretada la subasta se comunicará a los jueces embargantes e inhibientes y se citará a los acreedores hipotecarios para que dentro del tercer día presenten sus títulos, pudiendo los hipotecarios de grado preferente, dentro del mismo plazo, solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos -comunicación que se tendrá por cumplida con el diligenciamiento del oficio respectivo o de la cédula pertinente en el caso del acreedor hipotecario(3397), sin que ninguno de ellos asuma, empero, el carácter de parte, resumiéndose su actuación a la de contralor y vigilancia de la subasta y a la posibilidad de solicitar su embargo (los acreedores inhibientes) y hacer valer sus derechos en la etapa de distribución de los fondos obtenidos en el remate (3398), con el objeto de que pueda incluso determinarse el orden de prelación entre ellos (3399), teniendo en cuenta que, respecto de los privilegios, la subasta judicial importa la liquidación de todos los créditos que pesan sobre los bienes, que automáticamente quedan transferidos sobre el precio de adquisición en el remate. Como lo establece el artículo la comunicación del decreto de subasta a los jueces embargantes en modo alguno constituye ocasión para que se aumente la base, salvo que se trate a su vez de acreedores hipotecarios (3400). Art. 576.- Recaudos. Antes de ordenar la subasta el juez requerirá informes: 1) Sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones. 2) Sobre las deudas por expensas comunes, si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal. 3) Sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del registro de propiedad inmueble. Los informes tendrán una vigencia de sesenta días, a cuyo vencimiento deberán ser actualizados. Asimismo, intimará al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad del inmueble, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa. No se realizará la subasta mientras no se haya agregado el título o, en su caso, el testimonio. Podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren. CONCORDANCIA: arts. 568 y 570, CPCCBs.As. Antes de ordenar la subasta el juez requerirá informes sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones y si se tratare de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal, por expensas comunes (y extraordinarias), habiéndose resuelto respecto de este último rubro, que la vacancia del administrador del consorcio autoriza su requerimiento por medio de edictos, “toda vez que la intimación a cada copropietario resulta improcedente, en tanto no se encuentran individualmente obligados a conocer el estado de deuda de la unidad a subastar, como así tampoco a liberar al futuro adquirente de las deudas que pesan sobre la unidad” (3401); y sobre las condiciones del dominio, embargo e inhibiciones, según las constancias del Registro de la Propiedad Inmueble, informes que tendrán una vigencia de sesenta días. Sobre el particular, cabe destacar que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, resolvió en “Servicios Eficientes SA” que no corresponde que el adquirente en subasta judicial afronte las deudas que registra el inmueble por impuestos, tasas y contribuciones, devengadas antes de la toma de posesión, cuando el monto obtenido en la subasta no alcanza para solventarlas”, si bien con la singular prevención de que “no cabe una solución análoga respecto de las expensas comunes para el caso de que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13512 “ (3402), salvo cuando fue condición del remate y así se estableció en los edictos y no por la simple mención en éstos de la existencia de deuda por aquéllos (3403), quien sólo es responsable por ellos a partir de la adquisición de la posesión (3404). En cuanto a la deuda por expensas anteriores al tiempo de la toma de posesión, entendemos que ellas se cancelan respecto del adquirente en remate judicial -sin perjuicio de que sus titulares pretendan reclamar el saldo insoluto al anterior propietario, quien deberá responder con todo su patrimonio- (3405), salvo que se hubiese informado en los edictos que el adquirente debía hacerse cargo de ellas, pues en caso de venta 557

forzada la circunstancia de que la obligación por expensas sea de carácter propter rem no resulta suficiente para imponer su transmisión a un tercero (3406), pues el ius persequendi que establece contra el titular de la unidad funcional el art. 17, ley 13512 es de aplicación a las enajenaciones voluntarias pero no a las realizadas por subasta judicial (3407). Así entonces se ha resuelto que dado que la transferencia del dominio sobre un inmueble en subasta pública tiene el carácter de un acto de atribución de derechos autónomos en favor del adquirente, éste lo adquiere libre de gravámenes, los que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real, pues la autonomía del derecho transmitido y la ausencia de convención en los términos de los arts. 3265 y 3266 , CCiv. relevan al adquirente de afrontar alguna carga, más allá del precio resultante de la puja. Por tanto, aquél no se encuentra obligado a pagar las expensas atrasadas devengadas con anterioridad a la toma de posesión del inmueble vendido (3408). Pero contrariamente se ha dicho que, mientras la obligación de pagar las expensas de un inmueble subastado judicialmente no se extinga, su comprador debe soportarlas aunque se trate de una venta rodeada de garantías judiciales, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir su importe (3409) -pues si bien éste no debe abonar la anterior de impuestos, contribuciones o tasas, sí debe pagar las deudas que por expensas comunes registre el inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal cuando el monto obtenido en la subasta no alcance para solventarlas- (3410), incluso el total de ellas aunque se hubiese adquirido el 50% del dominio de la unidad funcional de propiedad horizontal (3411). sala G, 9/6/1998, “Watfi, Soledad v. Davinobih, Haydée”, LL, 1999-C-564; sala K, 21/4/1999, “Citibank NA v. Barbaro, Alberto O.”, LL, 2000-C-899 (42.647-S). Asimismo, dice el artículo, que se intimará al deudor para que dentro del tercer día presente el título de propiedad del inmueble, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa, sin el cual, en su caso, no se realizará la subasta -ello para evitar ulteriores reclamaciones con fundamento en la insuficiencia o los defectos del título, en su casocon citación de todas las personas que participaron en su otorgamiento (3412) o del Ministerio Público en su defecto, de conformidad con lo que establece el art. 778 , Código Procesal de verificarse la hipótesis que el mismo contempla (3413). Podrá comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien si las circunstancias así lo aconsejaren, permitiendo por ese medio que los posibles compradores, con el contralor de las actuaciones, si lo aconsejan las circunstancias, conozcan en detalle el bien que se publicita (3414) ; más aún se ha considerado que es trámite previo ineludible al remate judicial de un inmueble, el establecimiento con exactitud del estado de ocupación, a fin de hacerlo constar en la publicidad, conforme lo requiere la adecuada tutela de los diversos intereses comprometidos en la subasta (3415). Art. 577.- Designación de martillero. Lugar del remate. Cumplidos los recaudos a que se refiere el artículo anterior, se ordenará la subasta, designando martillero en los términos del art. 563 y se determinará la base. Oportunamente se fijará el lugar donde aquélla debe realizarse que será donde tramita la ejecución, o el de ubicación del inmueble, según lo resolviere el juez de acuerdo con lo que resultare más conveniente; se establecerá también el día y la hora, que no podrán ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito. Se especificará la propaganda adicional autorizada, en los términos del art. 567. CONCORDANCIA: arts. 565 y 576, CPCCBs.As. Una vez producidos los informes y presentada la documentación a que se refiere el art. 576 , se ordenará la subasta, se designará martillero, en los términos del art. 563, y se determinará la base, fijándose oportunamente el lugar donde aquélla debe realizarse -que será donde tramita la ejecución, o el lugar de ubicación del inmueble, según lo resolviere el juez de acuerdo con lo que resultare más conveniente-, estableciéndose, también, el día y la hora, que no podrán ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito. Además se especificará la propaganda adicional autorizada, en los términos del art. 567. Sin embargo, y como hemos dicho al comentar el art. 563 , la Corte Suprema ha establecido (acordada 24/2000 ) que todas las subastas de inmuebles, muebles, derechos, valores mobiliarios y semovientes ordenados por los señores magistrados a realizarse en la Capital Federal, se llevarán a cabo en la Oficina de Subastas Judiciales (acordada 10/1999 ) con el control y supervisión del jefe de la misma, la que permanecerá abierta para su utilización todos los días hábiles desde la hora 8.00 hasta las 16.00, pero su cierre estará sujeto a la finalización de todas las subastas fijadas para el día. Asimismo, se indica en la citada acordada, que la Oficina de Subastas Judiciales recibirá la comunicación del juzgado que ordena el remate y/o subasta con las constancias que llevará el edicto, asignará el turno y tendrá a su cargo la organización y control del desarrollo del acto: en el caso de inmuebles las fechas se asignarán respetando el orden de ingreso de dichas comunicaciones; y para los muebles, derechos, valores mobiliarios y semovientes se concentrarán todos en un día, quedando a resolución del encargado de la dependencia cuantas veces al mes corresponde. 558

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Art. 578.- Base. Tasación. Si no existiere acuerdo de partes, se fijará como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble. A falta de valuación, el juez designará de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor para que realice la tasación; la base equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación. Para la aceptación del cargo, plazo para el cumplimiento de la tarea y remoción del puesto, se aplicarán las reglas de los arts. 469 y 470 . De la tasación se dará traslado a las partes, quienes dentro de cinco días comunes expresarán su conformidad o disconformidad. Las objeciones deberán ser fundadas. El juez tiene la facultad de apartarse de la tasación o de lo estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos. CONCORDANCIA: arts. 566 y 567, CPCCBs.As. Cuando no existiere acuerdo de partes, se fijará como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble; y a falta de valuación, el juez designará de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor para que realice la tasación, calculándose la base sobre igual proporción del valor de dicha tasación. Para la aceptación del cargo, plazo para el cumplimiento de la tarea y remoción del perito, se aplicarán las reglas de los arts. 469 y 470. De la tasación se dará traslado a las partes, quienes dentro de un plazo de cinco días comunes deberán expresar su conformidad o disconformidad, debiendo esta última ser fundada, el que se notificará por cédula (arg. art. 473). En todos los casos el juez tiene la facultad de apartarse de la tasación como de la estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos (3416). Vale la pena destacar que el consentimiento con la base de la subasta implica la aceptación de que puede llegar a venderse el inmueble por ese precio, razón por la cual la cuestión del precio vil debe anticiparse en el expediente planteando oportunamente su eventual aumento (3417), pues ese precio, obtenido en la subasta, no es por sí solo causa de nulidad cuando no se prueban irregularidades en la operación (3418). B) Constitución de domicilio Art. 579.- Domicilio del comprador. El martillero requerirá al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado. Si el comprador no lo constituyese en ese acto y no lo denunciare oportunamente, se aplicará la norma del art. 41 , en lo pertinente. CONCORDANCIA: art. 580, CPCCBs.As. El martillero requerirá al adjudicatario la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado, con la prevención de que si no lo constituye en ese acto o no lo denuncia oportunamente, se aplicará la norma del art. 41, en lo pertinente, si bien podrá hacerlo en cualquier momento ulterior, sin que en ningún caso puedan retrotraerse los procedimientos. C) Deberes y facultades del comprador Art. 580.- Pago del precio. Suspensión del plazo. Dentro de los cinco días de aprobado el remate, el comprador deberá depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado, en el banco de depósitos judiciales; si no lo hiciere en esa oportunidad y no invocare motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, se ordenará nueva subasta en los términos del art. 584 . La suspensión sólo será concedida cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no pudieren ser superadas con la sola indisponibilidad de los fondos. El ejecutante y el ejecutado tienen legitimación para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador. CONCORDANCIA: art. 581, CPCCBs.As. 559

Dentro de los cinco días de aprobado el remate, en verdad, de notificada dicha resolución -salvo que en el edicto se hubiese supeditado el pago a la mera aprobación- (3419), el comprador deberá depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado en el banco de depósitos judiciales, sin necesidad de intimación alguna (3420) ; o en su defecto, y si no invocare motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, se ordenará una nueva subasta en los términos del art. 584 , sin perjuicio de que en el caso de admitirse el pago tardío deberá cargar el postor con los intereses de la mora (3421) o el reajuste eventual por desvalorización monetaria aun sin mora, pues es contrario a la regla moral ínsita en nuestro ordenamiento que el deudor pretenda cancelar su obligación pagando, en valores reales, mucho menos de aquello a lo que se obligó en su momento, aun cuando el envilecimiento se hubiese operado por causas ajenas a su voluntad (3422). Así se ha resuelto que no se justifica la falta del pago del precio por el adquirente del campo en subasta judicial sobre la base de la presunta existencia de intrusos, si con un mínimo de diligencia se pudo haber comprobado las supuestas anomalías en que ahora pretende justificar su propio incumplimiento (3423). La suspensión del pago del saldo del precio sólo será concedida cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no pudieren ser superadas con la sola indisponibilidad de los fondos, si bien ello no significa que los intereses que pudo haber devengado el capital le pertenezcan al adjudicatario, pues aquel saldo y los intereses que devengue pasan a engrosar el capital obtenido en la subasta (3424). El ejecutante y el ejecutado se encuentran legitimados para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador. Viene a cuento destacar, la integración del saldo del precio en la subasta puede cumplirse abonando en efectivo o por compensación (3425) si correspondiere (3426) (art. 828 , CCiv.), sin perder de vista, empero, que aunque las partes hayan pactado en el mutuo hipotecario que el acreedor podía compensar el precio de la subasta del inmueble hasta la concurrencia de su crédito, esta convención rige sin perjuicio de los derechos de terceros (3427), por lo que si existen otros embargos y/o privilegios la compensación no procederá como regla, salvo que se cuente con su conformidad, criterio aplicable también para la hipótesis de petición de compensación de la “seña”. Art. 581.- Articulaciones infundadas del comprador. Al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del cinco por ciento al diez por ciento del precio obtenido en el remate. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demorasen el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del 5% al 10% del precio obtenido en el remate, así al comprador que continuó dilatando el depósito de esa suma después de haberle sido impuesta una sanción similar (3428), sin perjuicio de que también cabe la aplicación a su letrado (arg. art. 45 , CPCCN) (3429) (ver los comentarios a los arts. 45 , 551 y 594 ). Art. 582.- Pedido de indisponibilidad de fondos. El comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos. CONCORDANCIA: art. 581, CPCCBs.As. El comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir la indisponibilidad de los fondos respecto del ejecutante, hasta tanto se le otorgue la escritura o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla (art. 1184, CCiv. y art. 94 , dec. 2080/1980 [t.o. dec. 466/1999 ]; ver el comentario al art. 598 , inc. 4º, CPCCN sobre la escritura de protocolización) -salvo cuando la demora en la realización de estos trámites fuera imputable a aquél- con la finalidad esencial de crear las condiciones mínimas indispensables para que aquél pueda asegurarse la obtención del bien adquirido, durante un lapso razonable (3430), sin que el solo vencimiento de ese plazo torne procedente su revalorización o la aplicación de intereses, en tanto no medie culpa del adquirente (3431). La indisponibilidad de los fondos no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos, si bien las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente y privilegiado (art. 590 , CPCCN) (3432). D) Sobreseimiento del juicio Art. 583.- Sobreseimiento del juicio. 560

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El ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo, una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado del boleto y el equivalente a una vez y media del monto de la seña. Los importes deberán ser satisfechos aunque el martillero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña. La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil. La simple promesa de pago no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa. El ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiere depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el art. 580 , o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado. La facultad de solicitar el sobreseimiento sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos. Si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente. En las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párrafo primero. CONCORDANCIA: art. 573, CPCCBs.As. El ejecutado podrá liberar los bienes embargados depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere, y una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martillero, sellado del boleto y el equivalente a una vez y media del monto de la seña -aunque el martillero hubiese descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña- indemnización esta última que lo será, sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil, y que representa una suma de dinero que representa el 150% de la abonada en concepto de seña por el comprador del inmueble subastado (3433). El sobreseimiento constituye una forma de exteriorización del criterio de humanización del proceso (art. 558 bis , CPCCN y comentario al art. 499 ) que propugna la moderna ciencia procesal y pretende favorecer al deudor, en tanto permite privilegiar su interés de conservar el inmueble, por sobre el del comprador en mantener lo adquirido en la subasta, en tanto su derecho encuentre adecuada y plena satisfacción a través de aquel mecanismo (3434). La simple promesa de pago no autoriza a pedir el sobreseimiento, ni tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa (sobre el pago anterior al remate, ver comentario al art. 559 ). El ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiese depositado en pago el saldo del precio antes o dentro de los plazos a que se refiere el art. 580 , entendiéndose por saldo de precio el que debe abonarse al contado (3435) ; si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente. Téngase en cuenta que la dispensa del pago de seña, en el caso de subasta de inmuebles, para compensarla con el crédito reconocido en favor del ejecutante, constituye una facultad judicial, sujeta, por ende, a la prudente discrecionalidad de quien la otorga, de modo que su procedencia depende de las circunstancias propias del caso (3436). La facultad de solicitar el sobreseimiento sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, por sus sucesores universales. En las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del artículo e incluso en lo que atañe a la admisibilidad del sobreseimiento en sí mismo (3437). E) Nuevas subastas Art. 584.- Nueva subasta por incumplimiento del comprador. Cuando por culpa del postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva en el acto del remate la venta no se formalizare, se ordenará nuevo remate. Dicho postor será responsable de la disminución real del precio 561

que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo. El cobro del importe que resultare, previa liquidación, tramitará por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando embargadas a ese efecto las sumas que el postor hubiere entregado. CONCORDANCIA: art. 585, CPCCBs.As. Cuando por culpa del postor, cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva en el acto del remate, la venta no se formalizare -no basta para ello con el mero depósito sino que debe mediar tempestiva comunicación al juzgado en tal sentido (3438) -, se ordenará uno nuevo, siendo responsable aquél de la disminución real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo, para lo cual habrán de compararse los precios obtenidos en ambas subastas atendiendo a sus valores reales y no a su significación nominal, pues sino el ritmo inflacionario podría excluir de por sí todo daño (3439). El cobro del importe que resultare, previa liquidación, tramitará por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando a estos efectos embargadas las sumas que el postor hubiere entregado, y sometidas ministerio legis a responsabilidad por los conceptos especificados en este artículo (3440). No obstante, se ha resuelto que es procedente que el comprador en remate judicial que ha sido remiso en depositar el saldo de precio pueda hacerlo en tanto no se haya decretado una nueva subasta -siendo la subsistencia de la relación jurídica “compraventa” la que autoriza el depósito del comprador que es moroso- con los intereses correspondientes (3441). Art. 585.- Falta de postores. Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondrá otro, reduciendo la base en un veinticinco por ciento. Si tampoco existieren postores, se ordenará la venta sin limitación de precio. CONCORDANCIA: art. 577, CPCCBs.As. Si el remate fracasase por falta de postores se dispondrá otro, reduciendo la base en un 25%, y de allí en más, se ordenará la venta sin limitación de precio, procedimiento que ha sido previsto no solamente en resguardo de los derechos del acreedor para evitarle dilaciones y gastos, del deudor propietario del bien ofertado, para asegurarle la existencia de un precio remanente, sino en el propio interés de la jurisdicción, en nombre de la cual se ejecuta el acto y de cuya seriedad y garantía no se puede dudar (3442). F) Perfeccionamiento de la venta. Trámites posteriores. Desocupación del inmueble Art. 586.- Perfeccionamiento de la venta. La venta judicial sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador. CONCORDANCIA: art. 586, CPCCBs.As. La venta judicial quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador, y sin necesidad de escritura pública (3443). Como hemos dicho en el comentario al art. 566 , el régimen de perfeccionamiento del dominio en las subastas judiciales no se encuentra alcanzado por lo dispuesto en el art. 2505 2505, CCiv., pues la subasta tiene un sistema de publicidad propio, constituido por la publicación de edictos, razón por la cual, y más allá de que la inscripción registral resulte necesaria para asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al comprador la realización de los actos de disposición que derivan de su calidad de propietario, la eficacia del acto y su oponibilidad erga omnes es consecuencia natural del régimen de publicidad de las subastas y no de la inscripción en el Registro de la Propiedad (3444), razón por la cual somos de la idea de que no debe autorizarse la supresión del nombre del deudor en los edictos (ver lo dicho en el comentario al art. 566). Este peculiar régimen determina así que, producida una superposición de subastas sobre un mismo bien -en el caso, se había efectuado un remate en el marco de una ejecución de alquileres y otro posterior en la quiebra del deudor- que tuvo como resultado la existencia de dos compradores -uno en cada proceso-, se acuerde prevalencia a aquel adquirente que participó en la primera venta por aplicación de la regla prior temporis, potior iuris (3445). Art. 587.- Escrituración. La escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte. 562

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CONCORDANCIA: art. 583, CPCCBs.As. La escritura de protocolización de las actuaciones será extendida por escribano sin que para ello se requiera la comparecencia del ejecutado, tomando el adquirente a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a aquél; si bien, como hemos dicho en el comentario anterior, la adquisición de un inmueble en subasta judicial no requiere la escrituración (3446) (ver comentario al art. 598 ). Si el adquirente del bien raíz opta por la escrituración (ver los arts. 1184 , CCiv. y 94 , dec. 2080/1980 [t.o. dec. 466/1999]; y el comentario al art. 598 , CPCCN), toma a su cargo las diligencias necesarias, entre otras, los gastos por certificados y estudios de títulos (3447). El documento registral, escritura de protocolización o testimonio, deberá contener, sin perjuicio de los demás recaudos regsitrales, la transcripción de la parte pertinente del auto que decreta el remate; del que lo aprueba; del que ordena la puesta en posesión y su cumplimiento o la constatación de haberla recibido; del que tiene por abonado el precio; y del que designa el escribano u ordena la expedición del documento a registrar, con mención de la fecha, de las fojas y del expediente al que corresponden (art. 94 , dec. 2080/1980, [t.o. dec. 466/1999]). Art. 588.- Levantamiento de medidas precautorias. Los embargos e inhibiciones se levantarán al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron. Una vez escriturado el bien, sin otro trámite, esas medidas cautelares se levantarán definitivamente, si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad. Los embargos quedarán transferidos al importe del precio. CONCORDANCIA: art. 584, CPCCBs.As. Los embargos e inhibiciones se levantarán al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron, y una vez escriturado el bien, sin otro trámite, se levantarán definitivamente si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad, transfiriéndose los embargos al importe del precio; norma que juega en materia de subasta pública de inmuebles y no cuando se condena a escriturar una venta privada, en la que se impone la previa audiencia de los interesados a objeto de que, preservando las garantías del debido proceso, puedan ellos hacer valer las defensas que tuviesen (3448). La transferencia de un inmueble realizada en subasta pública tiene el carácter y alcance de un derecho autónomo en favor del adquirente, con prescindencia de los derechos del transmitente, puesto que el mismo recibe el inmueble libre de gravámenes, los que se trasladan al precio de compra en virtud del principio de subrogación real (3449). Las medidas precautorias registradas con posterioridad a la fecha del auto que decreta el remate, serán desplazadas de su posición registral por el documento resultante de la subasta, comunicándose en tal caso la variación suscitada a los jueces respectivos, con indicación del fuero, juzgado, secretaría y juicio en el que aquélla se realizó (art. 95 , dec. 2080/1980, [t.o. dec. 466/1999]). Art. 589.- Desocupación de inmuebles. No procederá el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiere pagado el saldo del precio y hecho la tradición. Las cuestiones que se suscitaren con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso. CONCORDANCIA: art. 588, CPCCBs.As. Hasta tanto no se hubiese pagado el saldo del precio y efectuado la tradición no se ordenará el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado, sustanciándose todas las cuestiones que se suscitaren con motivo de su desocupación por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciere manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso. Así se ha resuelto que resulta improcedente sustanciar la desocupación del inmueble subastado por vía de incidente dentro de la ejecución, si no se advierte ilegitimidad manifiesta en la ocupación del bien por parte de quien es 563

condómina, en el caso, esposa del ejecutado, en el 50% indiviso, debiendo ello ser propuesto en la vía adecuada a fin de dilucidar el derecho de las partes (3450). La procedencia de la solicitud de desocupación, sin más trámite, del inmueble efectuada por el adquirente en remate, conforme lo prevé el art. 589 , Código Procesal, requiere que el bien inmueble haya sido subastado libre de ocupantes y que así haya sido señalado en los edictos (3451) y, como lo indica el artículo, que se haya pagado el saldo de precio y efectuado la tradición (3452), salvo acuerdo en contrario que lo anticipe (3453). (3397) Cám. Nac. Civ., sala M, 3/5/1996, “N. de R. v. R.”, JA, 1997-IV-462 ; Cám. Nac. Civ., sala G, 28/5/1998, “Sursen SA v. Agrosoja Ser Agropecuarios SRL”, LL, 1999-C-139. De desconocerse el domicilio del acreedor hipotecario, por edictos (Cám. Nac. Com., sala E, 21/3/1997, “Srur, Roberto v. Wietrznik, Armando”) que no se confunden con los del art. 566 . La omisión de citar al acreedor hipotecario no acarrea nulidad, sino la subsistencia del gravamen (Cám. Nac. Civ., sala C, 7/6/1990, “De La Puente, Mariano A. v. Ocampos, Osvaldo D.”, JA, 1993-ISíntesis; Cám. Nac. Com., sala D, 29/3/1974, “Ferrero, L. v. Mar Bol SCA” ). (3398) Cám. Nac. Civ., sala C, 14/6/1983, “Furst Zapiola, Guillermo F. v. Loma Tendida SCA” , LL, 1984-A-489 (36.544-S). (3399) Cám. Nac. Civ., sala E, 10/11/1995, “Casano, Leticia v. Arizcuren, Rosa E. y otro”, LL, 1996-B-713 (38.490S). (3400) Cám. Nac. Civ., sala J, 11/9/1995, “Caivano, Rodolfo O. v. González, Jorge A. y otros”, LL, 1997-C-965 (39.545-S). (3401) Cám. Nac. Civ., sala L, 17/4/1997, “Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares v. Biscotti, Ceferino” , LL, 1999-C-754 (41.545-S). (3402) “Servicios Eficientes SA v. Yabra, Roberto I.” , 18/2/1999, LL, 1999-B-384; DJ, 1999-1-881; RCyS, 1999606. En contra, Cám. Nac. Com., sala E, 23/6/2003, “Inmuno SA v. Preiser, Isaac Norberto”, ED, 10/9/2003, p. 7; Cám. Nac. Com., sala A, 31/5/1999, “Círculo Cerrado SA v. Coop. de Prov. de Bienes y Servicios para el Transporte El Colmenar”, LL, 1999-E-58. (3403) Cám. Nac. Civ., sala C, 16/4/1996, “Flynn, Mario v. Erwin Michalowitz y Cía. SRL”, LL, 1997-A-352 (39.204-S). (3404) Cám. Nac. Com., sala C, 10/5/1983, “Hobinal SA s/quiebra”, LL, 1983-C-568. (3405) Cám. Nac. Civ., sala I, 18/12/1997, “Consorcio Pacheco de Melo 1825 v. Ferrari Hardoy, Martín”, JA, 1998III-391 . (3406) Cám. Nac. Com., sala D, 23/10/2001, “Artifort SA s/quiebra s/inc. de enajenación” , LL, 2002-B-629; DJ, 2002-1-551; IMP, 2002-3-173. (3407) Cám. Nac. Civ. y Com. San Isidro, sala 1ª, 7/11/1996, “Ferdman, Haydée y otra v. Rodríguez, Jorge y otro”, JA, 1997-III-430 , con nota de Ana M. Vila y Gabriela Rossello. Las expensas no son propter rem en subasta judicial, serían oponibles si su importe hubiese sido anunciado como deuda en los edictos (Cám. Nac. Com., sala D, 10/3/2004, “Daimlerchrysler Leasing Argentina SA v. Gotze Construcciones SA y otro”, LL, 23/6/2004, p. 11). (3408) Cám. Nac. Civ., sala A, 2/12/1997, “Consorcio de Prop. Tucumán 513/515 v. Díaz, Luis”, LL, 1998-C-71. (3409) Cám. Nac. Civ., sala C, 17/3/1999, “Unikowski, Teresa S. v. Arena, Carlos A.”, LL, 1999-F-792 (42.229-S); ED, 183-129. (3410) Cám. Nac. Civ., sala E, 24/3/1999, “Cons. Prop. Olazábal 4883/5 UF 6 2º D. v. Financial Assistant SA”, ED, 186-520; Cám. Nac. Civ., (3411) Cám. Nac. Civ., sala M, 16/6/1999, “Consorcio Juncal v. Gard, Leopoldo J. s/ejecución”, JA, 2000-II-683 . (3412) Cám. Nac. Civ., sala B, 3/3/1998, “Molina, Miguel A. v. Vai, Viviana I.”, LL, 1998-F-543. (3413) En contra: A los fines de la expedición del segundo testimonio de la escritura para llevar a cabo la subasta judicial, no es preciso seguir el trámite dispuesto por el art. 778 , CPCCN, sino que una vez hecho efectivo el apercibimiento al deudor hipotecario para que presente el título y ordenada su expedición por el juez, se pide por oficio al escribano o, en su caso, al archivo notarial si así correspondiera (Cám. Nac. Civ., sala F, 1º/8/2000, “Río del Val, José A. v. Magdalena, Luis E.”, JA, 2001-III-618 ). (3414) Cám. Nac. Civ., sala B, 10/6/1982, “Siboldi, Elvio A. v. Roca, Julio R. y otra” , LL, 1983-A-398. (3415) Cám. Nac. Civ., sala D, 3/4/1981, “Alonso, Modesto y otro v. López, Francisco”, LL, 1981-D-398; ED, 93503. (3416) Cám. Nac. Com., sala C, 15/12/1983, “Automóviles San José de Flores SA v. Curia, Cosme H.” , ED, 108340. (3417) Cám. Nac. Civ., sala H, 17/9/1998, “Guevara, Juan v. Di Tullio SA”, JA, 1999-III-517 . (3418) Cám. Nac. Civ. y Com. Azul, 15/3/1996, “Delascio, Mario v. Christensen de Bianchi, Ana”, JA, 1999-ISíntesis . (3419) Cám. Nac. Com., sala C, 15/3/1979, “Compañía Swift de La Plata SA s/quiebra”, LL, 1979-B-601. (3420) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 28/10/1980, “Kerdel, Krinia s/suc.”, JA, 1981-II-88. 564

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(3421) Cám. Nac. Com., sala B, 26/11/1997, “Nebe SA, quiebra”, LL, 1998-D-65. (3422) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 2ª, 13/4/1988, “Lerman v. Spodek s/incidente” . (3423) Cám. Nac. Com., sala C, 10/11/1978, “Compañía Swift de La Plata SA y otros, quiebra”, LL, 1979-A-94. (3424) Cám. Nac. Com., sala C, 10/9/1982, “Cebokli, Pedro y otro v. Glodia SA” , LL, 1983-B-551. (3425) La compensación de créditos y de deudas recíprocas exige calidad mutua de acreedor y deudor (art. 818 , CCiv.); obligaciones de dar sumas de dinero (art. 820 , CCiv.); y que ambas prestaciones sean líquidas, exigibles, de plazo vencido (art. 819 , CCiv.). (3426) Cám. Nac. Com., sala E, 14/12/1990, “Rodríguez, Armando v. Sánchez, Alberto s/ejec.” . (3427) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/4/2000, “Pedrenar SCA v. Ullua, Dominga y otros s/preparación de la vía ejecutiva” . (3428) Cám. Nac. Com., sala E, 30/5/1997, “Previsión del Hogar Sociedad Cooperativa de Seguro Limitada”, JA, 1997-IV-500 . Sin que la aplicación de intereses moratorios excluya la procedencia de la multa (Cám. Nac. Civ., sala K, 25/4/2002, “Rapoport, Bernardo v. Martínez, Nora Alicia”, LL, 2002-C-541). (3429) Cám. Nac. Civ., sala C, 1º/3/1994, “Torossan, Jorge v. Benayas, María C.”, JA, 1995-II-479 . (3430) Cám. Nac. Civ., sala C, 27/2/1986, “Di Sábatto de Celleti, Pascual R. y otro s/suc.” , LL, 1988-B-609 (37.917-S). (3431) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/10/1979, “P., O. R. v. A. de P., R.”, ED, 86-235. (3432) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/7/1996, “Banco del Acuerdo SA v. De Francisco, Pedro D. y otro” , LL, 1998-D908, Jurisp. Agrup., caso 12.876. (3433) Cám. Nac. Civ., sala F, 30/10/1996, “Consorcio Chacabuco 580/86 v. Coopman, Rodolfo”, LL, 1997-C-1000, Jurisp. Agrup., caso 11.615. (3434) Cám. Nac. Civ., sala F, 30/10/1996, “Consorcio Chacabuco 580/86 v. Coopman, Rodolfo”, LL, 1997-C-1000, Jurisp. Agrup., caso 11.616. (3435) Basta el pago del saldo de precio sin necesidad de aprobación del remate para que se torne improcedente el sobreseimiento de la ejecución (Cám. Nac. Civ., en pleno, 26/12/1978, “Calcagno y Cía. SCA, Establecimiento Don Germán v. Caviella Murias, Carlos” , LL, 1979-A-374). (3436) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/11/1998, “Banco Río de la Plata SA v. Gaynor, Miguel A.”, JA, 1999-III-514 . (3437) Cám. Nac. Civ., sala C, 19/2/2004, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Estancia Realico SA”, LL, 12/4/2004, p. 4. (3438) Cám. Nac. Com., sala E, 6/2/1984, “Automóviles San José de Flores SA v. Nigro, Domingo R.” , LL, 1984B-149; en contra: Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20/5/1980, “Rossi Hnos.”, DJBA, 119-872. (3439) Cám. Nac. Civ., sala A, 29/5/1981, “Echarri, Manuel M. v. Arrojo, Darío”, LL, 1981-D-35. (3440) Cám. Nac. Com., sala D, 31/3/1982, “Galvagno, José v. Patti, Antonio J.”, ED, 99-532. Es claro que el postor remiso no pierde las sumas entregadas al martillero como sucede en el caso previsto por el art. 1202 , CCiv. (Cám. Nac. Com., sala A, 5/5/1989, “Garderes Carbajal, Carlos v. Stein SA” , LL, 1991-B-162). (3441) Cám. Nac. Civ., sala B, 8/9/1981, “De Luca de González, Teresa” , ED, 97-441. (3442) Cám. Nac. Civ., sala A, 16/4/1996, “Deutsche Bank Argentina SA v. Kotwika, Roberto J. y otro”, LL, 1996D-146; DJ, 1996-2-704; Cám. Nac. Com., sala A, 25/11/2000, “EG3 SA v. Hausa, Juan Jorge”, ED, 191-539. (3443) SCBA, 6/3/1979, “Maxwel de Rooney, Brígida y otros en: A. de H., E. v. H., J. R.”, DJBA, 116-403. (3444) Cám. Nac. Civ., sala A, 1/7/1996, “Consorcio de Propietarios Edificio Juan B. Alberdi v. Trotta, Élida” , LL, 1997-E-1059, Jurisp. Agrup., caso 11.952; DJ, 1997-1-1002. (3445) Cám. Nac. Com., sala E, 8/8/2001, “García de Cárpena, Elisa N. s/quiebra”, LL, 2002-B-636. (3446) Cám. Nac. Civ., sala C, 30/5/2000, “Montoto, Rafael F. v. Ascensores Reis SRL y otros”, JA, 2001-I-610 . (3447) Cám. Nac. Com., sala A, 30/9/1994, “Ros, Modesto H. s/quiebra”, LL, 1995-E-459. (3448) Cám. Nac. Civ., sala F, 4/8/1998, “Purificato, Humberto A. v. Grimberg de Frenkel, Berta y otros”, LL, 1999D-23; DJ, 1999-2-1145; ED, 16/6/1999, p. 7; CSJN, 16/12/1986, “Etcheverry, Luisa M. v. Provincia de Buenos Aires” , LL, 1987-B-255. (3449) Cám. Nac. Civ., sala I, 18/12/1997, “Consorcio Pacheco de Melo 1825 v. Ferrari Hardoy, Martín”, JA, 1998III-391 . (3450) Cám. Nac. Com., sala D, 25/9/2000, “Ledesma, Carlos A. v. Lume, Juan C.” , LL, 2001-B-655, con nota de Federico R. Highton; DJ, 2001-2-499; ED, 191-109. (3451) Cám. Nac. Civ., sala A, 2/9/1996, “Doria SA v. Luksembereg”, LL, 1997-C-174. (3452) Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 12/3/1996, “Casagrande, José v. Solía, Carlos” , BA B2351221. 565

(3453) Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 11/2/1997, “Aristeguy, Gustavo y otros v. Iantorno, Gladys Edith” , BA B1401901 (ver art. 54 , ley 24441 y el comentario al art. 598). Sección 5 - Preferencias. Liquidación. Pago. Fianza Art. 590.- Preferencias. Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado. Los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial. El defensor de ausentes no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención. CONCORDANCIA: art. 590, CPCCBs.As. Las sumas depositadas no podrán aplicarse a otro destino, mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado, salvo que se tratase de las costas de la ejecución, o del pago a un acreedor preferente o privilegiado, pues todas las deudas anteriores quedan transferidas al precio obtenido en la subasta, y es por esto, precisamente, que el juez requiere los informes sobre deudas por impuestos, tasas o contribuciones y expensas comunes (3454) (ver comentario al art. 576). Los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial, mientras que el defensor de ausentes no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención. Enseña Falcón que el orden de prelación o de privilegios, cuestión que agregamos habrá de plantearse en tanto existan fondos depositados y éstos sean insuficientes para cubrir las pretensiones creditorias, ante el juez del remate y cuando éste se haya efectivizado (3455), es el siguiente: “1. gastos de justicia: todos los gastos ocasionados que tengan por objeto poner los bienes del deudor y sus derechos bajo la mano de la justicia (nota art. 3879 , CCiv.) (ver art. 3979 , inc. 1º, CCiv.) (3456); 2. tasa de justicia: ley 21859, art. 3879 , inc. 1º, CCiv.; 3. créditos hipotecarios: arts. 3934 a 3936 , CCiv.; 4. créditos por expensas comunes: art. 17 , ley 13512; 5. créditos impositivos a la hipoteca, los anteriores tienen prelación, los posteriores no (Fallos, 271:96 ); 6. créditos del art. 43 , dec.-ley 15348/1946; 7. prenda: dec.-ley 15348/1946 , art. 3º; 8. los embargos: en el orden del art. 218 , Código Procesal. 9... los gastos del deudor para su defensa, en primer lugar los honorarios del abogado” (3457). En la ejecución de la prenda con registro, en cambio, dispone el art. 43 , dec.-ley 15348/1946, que el producto de la venta se liquidará en el orden y con las preferencias siguientes: pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios, y arrendamientos que hubiesen sido necesarios para la producción y mantenimiento de los bienes prendados durante la vigencia del contrato; pago de impuestos fiscales que graven a los bienes prendados; pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuese propietario; pago del capital e intereses adeudados correspondientes al préstamo garantizado; pago de salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado de los bienes prendados que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio. En cuanto a la ley 9644, que contempla la prenda agraria, el art. 19 establece que en el caso de venta de los bienes afectados, ya sea por mutuo convenio o ejecución judicial, el producido de aquélla será liquidado en la forma y orden siguientes: “1) pago de los gastos judiciales por la venta, y la administración, incluso los salarios y sueldos, de los ganados y de los frutos y productos, desde el día del contrato hasta el de la liquidación; 2) pago de los impuestos fiscales que se adeudaren por el mismo concepto o por razón de los frutos o productos; 3) pago del arrendamiento del campo si el deudor no fuera el propietario del mismo, en los términos del art. 6º; 4) pago del capital e intereses del préstamo o préstamos en el orden de su inscripción; 5) pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado, que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que gocen de privilegio según el Código Civil. El saldo pertenece y será entregado al deudor”. Art. 591.- Liquidación. Pago. Fianza. Dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio o desde la aprobación del remate, en su caso, el ejecutante presentará la liquidación del capital, intereses y costas; de ella se dará traslado al ejecutado. Si el ejecutante no presentare oportunamente liquidación, podrá hacerlo el ejecutado, en cuyo caso se conferirá traslado a aquél. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá. La falta de impugnación no obligará a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajustare a derecho. Si el ejecutado lo pidiere, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital y sus intereses. Dicha fianza quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promoviere el proceso ordinario dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. En este caso se impondrá al ejecutado una multa que no podrá exceder del veinticinco por ciento del importe de la fianza, y que será a favor del ejecutante. 566

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CONCORDANCIA: art. 589, CPCCBs.As. Dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio o desde la aprobación del remate, en su caso, el ejecutante presentará la liquidación del capital, intereses y costas, de la cual se dará traslado al ejecutado por igual plazo; si no la presentare oportunamente, podrá hacerlo el ejecutado, en cuyo caso se conferirá traslado a aquél por igual plazo de cinco días, y contestado el mismo o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá. La falta de impugnación no obligará a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajustare a derecho. Como hemos explicado en el comentario a los arts. 503 , 504 y 561 , las liquidaciones se aprueban en cuanto hubiere lugar por derecho, autorizando de tal suerte su corrección de oficio si no se ajustan a las constancias concretas de la causa, por lo que los jueces se encuentran autorizados para observar las liquidaciones que adolezcan de errores materiales, comprendiéndose en éstos no sólo los de cálculo, sino también en las fechas desde las cuales se efectúan esos cálculos, aun cuando no mediara observación de la parte contraria (3458) (ver los comentarios a los arts. 503, 504 y 561). La impugnación de la liquidación implica un ataque específico y concreto, demostrando el error en que incurrió quien la elaboró (3459), y no debe ser genérica, no siendo suficiente la impugnación que omite la consideración específica de las deficiencias que pueden contener las cuentas cuestionadas, ni la mera expresión de disidencia con tales cálculos (3460). Si existen fondos, se ha dicho, el acreedor podrá retirar los que representen el capital y los honorarios firmes, sin aguardar el resultado de la liquidación y subordinado ello a la que ulteriormente se confeccione (3461). Si el ejecutado lo pidiere, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital y sus intereses, fianza que quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promueve el proceso ordinario o sumarísimo dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó, sin perjuicio de imponerse además al ejecutado una multa que no podrá exceder del 25% del importe de la fianza, y que será a favor del ejecutante. (3454) Cám. Nac. Civ., sala A, 22/8/1985, “Cuenca, Lilia G. v. Terceño, José L.” , LL, 1986-B-95. (3455) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/12/1998, “Lopatin, Ignacio y otro v. Frías Ayerza de López, Susana R.”, LL, 1999-B-92; DJ, 1999-1-1076. (3456) Se ha considerado que el privilegio de los gastos de justicia es independiente del carácter del juicio respectivo, no obstante tratarse de un privilegio general propio del proceso universal (Cám. Nac. Civ., sala C, 15/5/1984, “Giménez, Luis v. Elsegood, Ricardo” , LL, 1984-D-87). (3457) FALCÓN, Comentario, cit., T. II, p. 956. (3458) Cám. Nac. Civ., sala G, 30/12/1983, “P., J. B. y O. de P.”, LL, 1984-C-114; ED, 108-681. (3459) Cám. Nac. Civ., sala A, 27/5/1996, “S., M. V. v. A., S.” , LL, 1996-E-61; DJ, 1996-2-1069. (3460) Cám. Nac. Civ., sala H, 10/5/1991, “Mellino, Vicente v. González, Mariano”, JA, 1991-III-Síntesis . (3461) Cám. Nac. Com., sala B, LL, 153-460, sum. 31.136. Sección 6 - Nulidad de la subasta Art. 592.- Nulidad de la subasta a pedido de parte. La nulidad del remate, a pedido de parte, sólo podrá plantearse hasta dentro de quinto día de realizado. El pedido será desestimado in limine si las causas invocadas fueren manifiestamente inatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido. Esta resolución será apelable; si la cámara confirmare, se impondrá al peticionario una multa que podrá ser del cinco al diez por ciento del precio obtenido en el remate. Si el pedido de nulidad fuere admisible, se conferirá traslado por cinco días a las partes, al martillero y al adjudicatario; dicho traslado se notificará personalmente o por cédula. CONCORDANCIA: art. 587, CPCCBs.As. La nulidad del remate a pedido de parte, sólo podrá plantearse hasta dentro del quinto día de realizado (3462), pedido que será desestimado in limine si las causas invocadas fueren manifiestamente inatendibles o no se indicare con fundamento verosímil el perjuicio sufrido -siendo dicha resolución apelable- y deben tratarse de vicios vinculados con el acto de subasta en sí mismo (3463), sin que la entidad del precio sea causal suficiente, porque la experiencia indica que dicho precio resulta, en la mayoría de los casos, inferior al valor real de mercado del bien de que se trata (3464). 567

Como lo indica el artículo, resulta irrelevante la ausencia de impugnación formal en el acto del remate, pues para la procedencia del planteo la norma no distingue según que el nulidicente se encuentre presente o ausente en el acto impugnado (3465). Así, la solicitud de nulidad de la subasta, fundada en el contenido de los edictos publicados, es improcedente si con anterioridad no se formuló la impugnación correspondiente en los términos del art. 566 , Código Procesal (3466); o en la existencia de vicios en los actos preparatorios del remate (constatación del inmueble, determinación de la base), pues tales planteos resultan extemporáneos en atención a que debieron ser articulados dentro del plazo previsto en el art. 170 , Código Procesal, contado desde el momento en que se tuvo conocimiento o debió conocerse la existencia de los vicios (3467). En el caso de que la resolución de la Cámara fuese confirmatoria, se le impondrá al peticionario una multa que podrá ser del 5 al 10% del precio obtenido en el remate. Si el pedido de nulidad fuese formalmente admisible, se conferirá traslado por cinco días a las partes, al martillero y al adjudicatario (3468), notificándoseles dicho traslado personalmente o por cédula. Dado el carácter de acto procesal de la subasta, su eventual invalidación se rige por las disposiciones comunes aplicables a las nulidades procesales, por lo que debe mediar un vicio que impida la obtención de su finalidad; interés jurídico en la declaración de nulidad; falta de imputabilidad del vicio a quien requiere tal declaración; y ausencia de convalidación o subsanación del acto defectuoso (3469). Así, la omisión de citar al acreedor hipotecario no constituiría causal de nulidad de la subasta, pues determinaría, en todo caso, la subsistencia del gravamen constituido sobre el inmueble (3470) (ver comentario al art. 575). En materia de nulidad de subasta judicial, se ha dicho, debe estarse por una interpretación restrictiva, regla hermenéutica que, generalmente, se ve potenciada a fin de no crear un clima desfavorable a esta clase de ventas (3471). Art. 593.- Nulidad de oficio. El juez deberá decretar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregularidades de que ella adoleciere comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiere decretado medidas que importen considerar válido el remate. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. En cuanto a la nulidad de oficio de la subasta, reza el artículo, que el juez deberá decretarla cuando las irregularidades de que ella adoleciere comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional, si bien no podrá hacerlo si hubiere dispuesto medidas que importen considerarla válida, temperamento que se justifica cuando las irregularidades no son serias (3472). Si bien la mera invocación de precio vil no constituye causa de nulidad del remate, pues, precisamente, para aventar dicho riesgo se ha fijado con antelación la base de venta (3473), en algún caso se ha dispuesto la nulidad cuando el resultado obtenido en el que pretende ampararse el ejecutante importaba un verdadero despojo del deudor a quien se privó de tal suerte de su propiedad sin haber satisfecho su débito no obstante que, por su valor de tasación judicial, el inmueble subastado debía cubrir con creces el monto del crédito del ejecutante (3474) ; y cuando la libertad de los eventuales postores resulta ostensiblemente coartada a raíz de maniobras de terceros, anormalidades que comprometen gravemente la actividad jurisdiccional y deterioran el prestigio de la función judicial (3475). (3462) El plazo perentorio de cinco días, dentro del cual debe solicitarse la nulidad de la subasta por hechos ocurridos en ella, se computa desde la fecha del remate (Cám. Nac. Civ., sala F, 25/3/1981, “Cantor, Luis v. Barbosa, Eduardo L.” , LL, 1981-B-474; ED, 93-606). (3463) Cám. Nac. Civ., sala H, 17/9/1998, “Guevara, Juan v. Di Tullio SA”, JA, 1999-III-517 . (3464) Cám. Nac. Civ., sala H, 17/9/1998, “Guevara, Juan v. Di Tullio SA”, JA, 1999-III-517 . (3465) Cám. Nac. Com., sala E, 6/11/1985, “Omnipol Sudamericana SA s/quiebra s/inc. de liquidación de bienes muebles por apelación de Credit Suisse” . (3466) Cám. Nac. Civ., sala B, 2/7/1998, “Hartman, Guillermo v. Attuare SRL”, ED, 185-162. (3467) Cám. Nac. Com., sala A, 16/5/1996, “Consultora Season SA v. Romero, Dante” , LL, 1997-E-1060, Jurisp. Agrup., caso 11.963; LL, 1998-A-21. (3468) Cám. Nac. Civ., sala E, 4/11/1982, “Consorcio de Propietarios Charcas 965 v. Lindsquist, Celina”, LL, 1983B-145. (3469) Cám. Nac. Civ., sala E, 25/4/1997, “Scrivo, María C. v. Díaz Bernabé, Antonio”, LL, 1997-F-23. (3470) Cám. Nac. Civ., sala F, 18/11/1985, “Brea, Germán W. v. Ayub, Víctor G.” , LL, 1986-B-120; DJ, 1986-II405. (3471) Cám. Nac. Civ., sala A, 21/8/1998, “Kusrrow, Ana M. v. Echage, Alfredo R. y otro”, LL, 1998-E-735; sala B, 28/2/1995, “Dipilla, Claudia v. Intercambio SRL”, LL, 1995-C-469; DJ, 1995-2-1006; sala C, 30/6/1988, “B. de T., E. L. v. T., N.”, LL, 1988-E-399; sala E, 25/6/1980, “Gutiérrez, Roberto L. y otro v. Laroque, Mariano del Rosario y otra”, LL, 1981-B-556 (35.874-S). 568

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(3472) Cám. Nac. Civ., sala H, 17/9/1998, “Guevara, Juan v. Di Tullio SA”, JA, 1999-III-517 . (3473) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/11/1995, “Gabrielli, Mario y otros v. Parrado, María E. y otro”, LL, 1996-B-302. (3474) Cám. Civ. y Com. Morón, sala II, 27/10/1998, “Sterlin, Alberto v. Suárez, Eleuterio”, LLBA, 1999-1177. (3475) Cám. Nac. Civ., sala A, 13/4/1993, “Nápoli, José P. v. Cray Don SA”, JA, 1994-I-532. Sección 7 – Temeridad Art. 594.- Temeridad. Si el ejecutado hubiere provocado una dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá una multa y a su letrado, en los términos del art. 551 , sobre la base del importe de la liquidación aprobada. CONCORDANCIA: art. 592, CPCCBs.As. Si el ejecutado hubiere provocado una dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá una multa y a su letrado, en los términos del art. 551 , sobre la base del importe de la liquidación aprobada, sin perjuicio de que podrá aplicar también al ejecutante las sanciones que contempla el art. 45 , si bien no resulta suficiente para configurar la inconducta procesal, prevista por el ordenamiento procesal, la sola articulación de excepciones, desestimadas luego (3476) (ver comentario al art. 581). Cuando la institución judicial es utilizada al acaso, se ha dicho, dependiendo de que el pretendido deudor presente o no el comprobante de pago, queda habilitada la vía para castigar la temeridad, así cuando se emiten certificados de una deuda sustancialmente inexistente, con innecesario dispendio administrativo y jurisdiccional (3477); aunque también se ha resuelto, siguiendo una línea de razonamiento que no compartimos, que la conducta extraprocesal de las partes no puede dar lugar a la aplicación de sanciones por temeridad o malicia (3478). (3476) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/7/1995, “Vilone, Elena H. y otros v. Demattei de Morillos, Nilda Y.”, JA, 1999-ISíntesis ; Cám. Nac. Civ., sala A, 3/2/1999, “S. G. y otros v. G., A.” , LL, 1999-D-426. (3477) Cám. Nac. Civ., sala E, 29/3/1989, “Obras Sanitarias de la Nación v. Prop. S. Finochietto 611 s/ejecución fiscal”. (3478) Cám. Nac. Civ., sala F, 2/11/1989, “Obras Sanitarias de la Nación v. Cagnasco, Francisco s/ejecución fiscal” . TÍTULO III - Ejecuciones especiales CAPÍTULO I - Disposiciones generales Art. 595.- Títulos que las autorizan. Los títulos que autorizan las ejecuciones especiales sólo serán aquellos que se mencionan expresamente en este Código o en otras leyes. CONCORDANCIA: art. 593, CPCCBs.As. Junto al juicio ejecutivo “tipo” a que hacen referencia los arts. 520 y ss. del Código, en este título se regulan otros procesos ejecutivos sujetos a trámites diversos que concurren a calificarlos como “especiales” y cuyo denominador común estriba en el mayor grado de celeridad que se le imprimen a partir de incisivas limitaciones en las defensas y simplificación de las formas procesales y que se estructuran sobre la base de títulos expresamente autorizados por este Código o por otras leyes. Art. 596.- Reglas aplicables. En las ejecuciones especiales se observará el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las siguientes modificaciones: 1) Sólo procederán las excepciones previstas en el capítulo siguiente o en la ley que crea el título. 2) Sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las circunstancias, lo considerara imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deberá producirse. CONCORDANCIA: art. 594, CPCCBs.As. 569

Las ejecuciones especiales, en el caso, la hipotecaria, prendaria, comercial y fiscal, tramitarán por las normas del juicio ejecutivo, si bien sólo se admitirán las excepciones previstas en el capítulo II “Disposiciones específicas”, de este Título III o en la ley que crea el título, con la salvedad de lo que se dirá con relación a la ejecución prendaria. Sólo se admitirá la prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando ésta fuese considerada imprescindible, en cuyo caso el juez fijará el plazo dentro del cual deberá producirse. CAPÍTULO II - Disposiciones específicas Sección 1 - Ejecución hipotecaria Art. 597.- Excepciones admisibles. Además de las excepciones procesales autorizadas por los incs. 1), 2), 3), 4) y 9) del art. 544 y en el art. 545 , el deudor podrá oponer, únicamente, las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales, o testimoniadas, al oponerlas. Dentro del plazo para oponer excepciones podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Código Civil. CONCORDANCIA: art. 595, CPCCBs.As. Establece el art. 3108 , CCiv. que la hipoteca es el “derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero (3479), sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor”, suma de dinero que, señala el art. 3109 , debe ser cierta y determinada, extendiéndose la garantía a la luz de lo que indica el art. 3110 , “a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble”, sin que las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado se comprendan en ella. Por otra parte, indica el art. 3111 , CCiv. que “los costos y gastos, como los daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito”. La ejecución hipotecaria (3480) implica pues el ejercicio de una acción personal a la que se adiciona una acción real -por lo que es necesario, tanto requerir del deudor el cumplimiento de la obligación de pagar, como darle la oportunidad de oponer las defensas que quedan dentro del limitado marco del juicio ejecutivo, por lo que si no cumple o se rechazan las excepciones, queda expedito el camino para continuar con la acción real. La acción personal se dirige sólo contra el deudor, la real directamente contra la cosa hipotecada- (3481), por lo que si concurren varios deudores, aunque no todos sean hipotecarios, se puede iniciar ejecución contra todos ellos para obtener una sentencia de trance y remate (3482). Como hemos dicho en el comentario al art. 520 , Código Procesal, si bien el juicio ejecutivo no constituye la vía idónea para introducir cuestiones vinculadas con la constitucionalidad de una norma legal, se ha admitido su planteo (3483), si bien en casos muy excepcionales (3484), sin perder de vista la doctrina de la Corte sentada en “Mill de Pereyra” que autoriza la declaración oficiosa de la inconstitucionalidad de las leyes (3485), solución que habría de aceptarse aun si hubiese de conceptuarse a esta cuestión como dudosa, a la luz del principio del in dubio pro actione, pacíficamente admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (3486). Así se ha admitido el pedido de declaración de inconstitucionalidad de las leyes 25561 y 25563 y de los decs. 214/2002 , 762/2002 , en un juicio ejecutivo hipotecario cuando ella es palmaria (3487); o cuando se produce perjuicio irreparable difícil de conjurar mediante la sustanciación del juicio ordinario posterior; o cuando lo resuelto reviste gravedad institucional o cuando existen circunstancias de excepcional gravedad (3488). El primer testimonio de la escritura hipotecaria es título hábil para promover la ejecución hipotecaria (3489), e incluso la fotocopia del mutuo autenticada con su firma por el escribano que intervino en su otorgamiento, quien ha certificado que cada hoja por él suscripta es copia fiel y auténtica del original que ha tenido a la vista (3490). En cuanto a la competencia para conocer en la ejecución hipotecaria, mayoritariamente se sostiene que lo es la justicia civil (art. 14, ley 23637) aun cuando el mutuante sea una sociedad comercial (3491) o una entidad bancaria (3492), tratándose de una materia específica y concretamente regida por el Código Civil con independencia de la naturaleza civil o comercial del crédito garantizado (3493), la cual se ve alcanzada por el fuero de atracción del sucesorio, pues constituye la garantía de un crédito que tiene carácter personal y que, como tal, es atraído (3494) -aun cuando exista otra codemandada, pues aquél es de orden público y no puede ser renunciado por las partes(3495), aunque también se ha resuelto que cuando se trata de la acción real hipotecaria, es decir, cuando el acreedor tiene que perseguir la cosa frente a terceros, el fuero de atracción del sucesorio no tiene lugar (3496) (ver comentario al art. 689). No obstante, también se ha resuelto que corresponde entender al fuero comercial cuando “las partes han 570

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establecido que en atención a la naturaleza comercial del acto que se garantiza se someten a la competencia de los tribunales en lo Comercial de la Capital Federal”, sosteniéndose para ello que “no tratándose de una competencia absoluta desde que ninguna ley establece qué fuero debe entender en tales ejecuciones, los justiciables están habilitados para determinar el mismo siempre que la cuestión planteada resulte compatible con las materias en que corresponde entender a la jurisdicción elegida” (3497), doctrina que no compartimos, pues la prórroga en este sentido carece de toda virtualidad, ya que no se refiere a la territorial. En lo tocante al fuero de atracción del concurso, el art. 21 , inc. 2º, ley 24522 excluye de él a las ejecuciones hipotecarias, por lo que su apertura no impide que se promuevan nuevas ejecuciones hipotecarias, sin perjuicio de que su inicio y la continuación de las pendientes estén supeditados a que el ejecutante acredite haber solicitado la verificación de su crédito y de su privilegio, como lo ha resuelto la Cámara Comercial en el plenario “Avan SA” (3498) ; el fuero de atracción sí opera, en cambio, en la quiebra, conforme lo indica el art. 132 de la citada ley. Por otra parte, también se ha resuelto que si varias ejecuciones están fundadas en el mismo título, y existe identidad de deudor y garantía real, no obstante tratarse de dos acreedores hipotecarios distintos, corresponde la tramitación de las actuaciones ante un mismo juzgado (3499) ; de la misma manera que el proceso por nulidad de escritura de mutuo hipotecario y el de ejecución hipotecaria (3500). Establece el artículo que en la ejecución hipotecaria, el ejecutado podrá oponer las excepciones procesales de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título (3501) y cosa juzgada, la de nulidad de la ejecución -contemplada por el art. 545 -, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión, en tanto estas cuatro últimas resulten de instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales, los que deberán presentarse en sus originales o en sus correspondientes testimonios (3502), salvo de verificarse el supuesto del art. 333 , Código Procesal, esto es, cuando la prueba documental no estuviere a su disposición, en cuyo caso la parte interesada deberá individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra. Dentro del plazo para oponer excepciones, señala el dispositivo, podrá invocarse también la caducidad de la inscripción hipotecaria, ello con sujeción a lo que establecen los arts. 3149 y 3151 , CCiv., si bien ella tendrá virtualidad frente a terceros sin perjudicar el título entre partes (3503), pues como lo indica el art. 3135 del citado ordenamiento, “la constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada”, sin perjuicio de que, cancelado el privilegio del ejecutante, otros acreedores de igual naturaleza, aun posteriores a la hipoteca cuya inscripción caducó, puedan hacer valer su preferencia sobre el precio obtenido, si bien toda la cuestión de privilegios debe sustanciarse con todos los acreedores intervinientes y con las reparticiones públicas interesadas que no son todavía parte en el expediente, pero se convertirán a tales efectos (3504). No proceden pues en la ejecución hipotecaria, las excepciones de compensación, novación, transacción, conciliación y compromiso, las cuales en este proceso se constituyen en contingente objeto del juicio ordinario o sumarísimo posterior (ver comentario al art. 553 ), y, obvio es decirlo, no cabe analizar en aquél la virtualidad o legitimidad de la causa que queda también reservada para un eventual juicio de conocimiento con amplio debate (3505), así lo atinente a la nulidad u oponibilidad de la hipoteca (3506). Sin embargo, si bien que excepcionalmente, se ha admitido la excepción de defecto legal si la demanda adolece de imprecisión o ambigedad en la individualización del nombre de las partes o en la designación de la cosa demandada y tal deficiencia es susceptible de afectar el derecho de defensa del ejecutado (3507). No obstante, cabe reiterar aquí, como se ha dicho al comentar el art. 544 , que si bien en principio no cabe en el ámbito de la ejecución la discusión vinculada con la causa de la obligación, la falta de causa podría, excepcionalmente, alegarse cuando se funda en alguno de los casos de nulidad absoluta previstos en el Código Civil o en el menoscabo de garantías constitucionales, siempre que la nulidad alegada sea manifiesta y no dependa de una investigación de hecho (3508). En lo que atañe a la defensa de abuso del derecho, cabe señalar que como regla tampoco corresponde (3509), por vincularse sustancialmente con la causa de la obligación, aunque también se ha resuelto que un tribunal de justicia no puede soslayar su ponderación sobre la base de consideraciones formales (3510) ; de la misma manera que el planteo de inconstitucionalidad de normas, si el apartamiento o la violación de la Constitución Nacional surge del contenido mismo de la norma impugnada (3511) y no de su aplicación a un caso concreto, y no requiere la producción de prueba contrariamente para acreditar en ese caso la pugna entre ambas normas (3512), pues ello, se ha dicho, transformaría en letra muerta el art. 8º , Convención Americana de Derechos Humanos en tanto es un contrasentido permitir la ejecución de una persona para luego examinar si la ejecución era constitucional (3513) ; o cuando medie gravedad institucional o perjuicio irreparable (3514). La limitación de las defensas que contiene el artículo, se ha dicho, no puede llevarse al extremo 571

de consagrar un exceso ritual manifiesto incompatible con el ejercicio del derecho de defensa en juicio, máxime cuando se encuentra comprometida la vivienda del deudor y su familia, lo que ocurre, ha dicho la Corte, “si se privase a la deudora de la posibilidad de alegar las modificaciones cambiarias y los remedios legales conducentes a paliar sus efectos, sin otro fundamento que la mera aserción dogmática señalada, ineficaz para excluir el análisis de los planteos atinentes a la teoría de la imprevisión y al ejercicio regular de los derechos” (3515). Así se ha resuelto la inconstitucionalidad de los arts. 3936 , segunda parte, CCiv. y 598 , Código Procesal, en cuanto establecen el lanzamiento del ejecutado como un acto previo a la subasta (3516), destacándose que la dilucidación de la cuestión constitucional no requiere, en el caso, la producción de prueba que supere el limitado marco del proceso y puede resolverse con su confronte normativo con la Constitución Nacional (3517). La sanción de la ley 24441, más allá de algunos aspectos de dudosa constitucionalidad, ha venido, a nuestro juicio, a introducir una serie de problemas debido a las imprecisiones técnicas que contiene -que parecen constituirse en una inveterada práctica de varias leyes procesales recientes- y a partir de una traumática coexistencia de la ejecución hipotecaria procesal con una cuasi privada o extrajudicial -como se explicará en el comentario al artículo siguiente -que arranca con un omnipresente acreedor que intima por sí y ante sí el pago, se presenta judicialmente a solicitar la verificación del estado de ocupación del bien y puede disponer notarialmente el lanzamiento del propietario y demás ocupantes (quid de las locaciones de título anterior a la hipoteca o autorizadas por ésta) -con las restringidísimas facultades defensivas del deudor (que no está en mora; que no ha sido intimado de pago; que no se ha pactado la vía elegida; o que existen vicios graves en la publicidad, art. 64 )-, dispone su venta en público remate, entrega la tenencia y cobra en forma directa su crédito de manos del adquirente, entre otras cosas. Art. 598.- Dictada la sentencia de trance y remate se procederá de la siguiente forma: 1) El juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará a su desocupación en el plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública. No verificada en ese plazo la desocupación, sin más trámite se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor, hasta la aprobación del remate, con intervención del notario al que se refiere el párrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. 2) El acreedor estará facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios. 3) Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicación de lo dispuesto en este inciso no afectarán el trámite de remate del bien gravado. 4) La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y realizada la tradición a favor del comprador. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, quien deberá depositar el remanente dentro del quinto día de verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla directamente al comprador; caso contrario y no habiendo mediado desposesión como lo prevé el inc. 1) deberá ser entregado con intervención del juez. La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. 5) El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54 , sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados, se notificará al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. 6) Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial: a) La liquidación practicada por el acreedor, y b) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante. En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible. 7) En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta. No obstante el juez podrá pedir caución suficiente al acreedor. 572

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CONCORDANCIA: art. 596, CPCCBs.As. Este artículo resulta aplicable para todas las ejecuciones hipotecarias, sin necesidad de pacto anterior, recaudo que sólo resultaría exigible para la ejecución extrajudicial que contempla la ley 24441 (3518). Una vez dictada la sentencia de trance y remate el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación del bien hipotecado, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor, en su caso, uno que se encuentre matriculado en esta jurisdicción (3519), constatación que podrá llevarse a cabo, empero, por el oficial de justicia, de no optar aquél por la notarial, más allá que ello pueda o no ir en desmedro de la celeridad (3520). Si de la diligencia judicial o notarial resultase que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimará su desocupación en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública, salvo, agregamos, el derecho del locatario emergente de una locación válidamente concertada a que hemos hecho referencia en el comentario al art. 597 (3521) -razón por la cual se debe admitir su intervención voluntaria en la ejecución hipotecaria a efectos de controvertir la oponibilidad de su locación al ejecutante (3522), como hemos dicho al comentar el art. 520-; o, en su defecto, se procederá al lanzamiento y se entregará la tenencia al acreedor hasta la aprobación del remate, por intermedio o intervención del notario o del oficial de justicia. A estos fines, señala la norma, el escribano actuante podrá requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, todo ello a costa del deudor. Sobre el particular, cabe destacar, que la sala D de la Cámara Nacional Civil ha reputado inconstitucional al art. 598 , Código Procesal, en cuanto éste autoriza el otorgamiento de la tenencia del bien hipotecado al acreedor antes de la aprobación del remate, que implica el previo lanzamiento del aún propietario, pues lo privaría de la facultad prevista en el art. 583 del Código citado, esto es, obtener el sobreseimiento del juicio ejecutivo hasta que se apruebe la subasta (3523), cuestión que no compartimos en este aspecto, si en cuanto soslaya los derechos de terceros -como hemos dicho anteriormente- y el dictado de una verdadera sentencia de trance y remate (3524) ; y que difícilmente pueda serlo por la doctrina que prohija la lisa y llana incorporación del proceso monitorio o la figura de la tutela autosatisfactiva o el proceso autosatisfactivo (ver comentario al art. 195 ), sin perder de vista lo que disponen los arts. 680 bis y 684 bis , Código Procesal. No obstante, consideramos que, siendo esta materia absolutamente disponible, en cuanto a la desocupación previa debería estarse a los términos de la hipoteca, así si en ésta se estableció que ella debe realizarse una vez efectuado o aprobado el remate postergándosela en tal contexto (3525). Por otra parte se autoriza al acreedor a solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios, esto es, sin previa petición judicial; y a la administración del consorcio, empresas y reparticiones correspondientes, la liquidación de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción de su solicitud, se podrá subastar el bien como si estuviera libre de deudas, sin perjuicio de posteriores reclamos que pudiesen realizarse, los que en ningún caso suspenderán la prosecución de los trámites. La venta quedará perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo estipulado y realizada la tradición a favor del comprador y, agregamos, aprobado el remate, acto procesal al que el propio artículo remite. El pago se podrá realizar directamente al acreedor, salvo, agregamos, de mediar embargos o créditos preferentes, quien deberá depositar el eventual remanente dentro de los cinco días de verificado el cobro y si el acreedor recibió la tenencia del inmueble subastado, podrá transmitirla también directamente al comprador por escritura pública; en el caso de no haber mediado desposesión deberá ser entregado con intervención del juez. La escritura de protocolización será extendida por intermedio del escribano designado por el comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado, si bien ello no supone que deba otorgarse escritura alguna para perfeccionar la venta (ver comentario a los arts. 582 , 586 y 587), y luego que para inscribir la transmisión deba de efectuárselo notarialmente, pues claramente dispone el art. 1184 , CCiv. que “deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1º Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro...”, apartado que no fue derogado explícitamente por la ley 24441, sin perder de vista que ello, a contrario sensu, importaría soslayar la reducción de costos que fue una de las finalidades perseguidas por esa ley (3526). En esta escritura deberá relacionarse la sentencia de trance y remate, el acta notarial (o judicial) de verificación del estado y ocupación del bien, los edictos y publicidad adicional, la citación a embargantes y inhibientes, el acto de la subasta, el pago del precio, el auto que aprueba la subasta, la tradición del inmueble, la individualización de informes de dominio e inhibiciones y de las deudas (3527). 573

El deudor y el tercero poseedor del inmueble hipotecado no podrán promover incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 64, ley 24441 en la oportunidad que señala el art. 54 54, sin perjuicio de los reclamos que ulteriormente pueda efectuar en juicio sumarísimo, y de que si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados se dé intervención al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. El artículo se refiere, a nuestro juicio, a defensas, incidentes o recursos tendientes a interrumpir el lanzamiento previsto por el art. 54 (o la subasta) -más allá de lo confuso del dispositivo (3528) o de su trasvasamiento al Código Procesal- que se vinculan con la inexistencia de mora, de intimación de pago (3529), de pacto sobre la vía elegida (?) o en la existencia de vicios graves en la publicidad; correspondiendo el plazo al de cinco días previsto para la contestación del traslado de la presentación que el acreedor formula “a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble”, dentro del cual puede el deudor hacerlas valer. Realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor podrá impugnar por la vía judicial la liquidación practicada por el acreedor, y observar el incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente artículo por parte del ejecutante, debiendo indemnizar el acreedor los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible. En los casos previstos en el presente artículo, no procederá la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta -sin perjuicio de que el juez podrá pedir caución suficiente al acreedor-, ello con el propósito de asegurar la pureza de las subastas públicas, evitando la injerencia de las “ligas de compradores” (3530) (ver comentario al art. 571 ), si bien ello no es óbice para autorizar una cesión de los derechos emergentes del boleto de compraventa (3531). Art. 599.- Tercer poseedor. Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior, resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y siguientes del Código Civil. CONCORDANCIA: art. 597, CPCCBs.As. Cabe señalar que, con sujeción a lo que dispone el art. 3162 , CCiv., “si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor...”; si bien “antes de pedir el pago de la deuda al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en el término de tercero día, y si éste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce” (art. 3163 ), razón por la cual el art. 599 autoriza la ejecución contra el tercero poseedor una vez dictada la sentencia de remate contra el deudor (3532). De tal suerte reza el artículo que si del informe de dominio se desprende que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, una vez dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él; por lo que no es tercer poseedor quien sólo tiene a su favor un boleto de compraventa, subsistiendo la titularidad de dominio en el ejecutado, sino quien adquiere el dominio, sin asumir la deuda garantizada o sin la aceptación de ese acto por parte del acreedor (3533). Cabe señalar así que si el acreedor acepta la asunción de la deuda hipotecaria por parte del comprador, éste debe responder como cualquier deudor con todo su patrimonio y es denominado como tercer adquirente; mientras que si ese comprador no asume la deuda o habiéndola asumido no es aceptado, recibe el nombre de tercer poseedor y responde sólo con el inmueble hipotecado en tanto no es tenido por obligado principal (3534). Sobre el particular dispone el art. 3165, CCiv. que “rehusándose a pagar la deuda hipotecaria y a abandonar el inmueble, los tribunales no pueden por esto pronunciar contra él condenaciones personales a favor del acreedor, y éste no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble”; aunque el tercer poseedor no puede oponer excepciones que se refieran a la causa de la obligación o las defensas que hubiera podido oponer personalmente el deudor, sino que su defensa se limita a la falta de las condiciones que dan lugar al ejercicio del derecho de persecución y por ello el art. 3166 , CCiv. limita las excepciones que puede oponer a la ejecución del inmueble a la inexistencia o extensión del derecho hipotecario, la nulidad de la toma de razón y la inexigibilidad de la deuda (3535). Así, si no se ha dado cumplimiento a la intimación prevista por el art. 599 , Código Procesal, procede el planteo de nulidad de la subasta deducido por quien reviste la calidad de tercer poseedor teniendo en cuenta que tal omisión afecta gravemente su derecho de defensa en juicio, en orden a lo dispuesto por los arts. 3163 y 3166 , CCiv. (3536).

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(3479) Debe contener una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables. Sin este último requisito no es procedente la ejecución, con garantía real o sin ella (Cám. Civ. y Com. Morón, sala 2ª, 1º/8/1995, “Castegnaro, Ana M. v. Marina, Luis A.”, JA, 1999-I-Síntesis ). (3480) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 684; MORELLO, A. M. Juicios sumarios, T. I, p. 363; FALCÓN, Código Procesal..., cit., T. III, p. 825; PODETTI, Tratado..., cit., T. VII-B, p. 151. (3481) Cám. Nac. Civ., sala F, 25/9/1997, “Banco Roberts SA v. Distribuidora Namar SRL”, JA, 2001-IV-Síntesis ; 31/12/1997, ED, 178-382; Cám. Nac. Civ., sala F, 5/8/1997, “Banco Río de la Plata v. Tres Sauces SA”, LL, 1999A-78; ED, 180-262; Cám. Civ. y Com. Azul, 15/4/1996, “Banco del Sud v. Piscicelli, Mario” , LLBA, 1997-1263. (3482) Cám. Nac. Civ., sala B, 11/7/1996, “Banco Feigin SA v. Campos Unidos Argentinos SA”, LL, 1997-C-958 (39.508-S); DJ, 1996-2-1016. (3483) Cám. Nac. Trab., sala III, 28/2/1992, “Asociación de Prest. Sociales para Emp. y Pers. Dirección de Emp. de Prod. Ind. y Serv. v. Hilos Yelmo SA”, DT, 1992-A-772; Cám. Nac. Civ., sala D, 23/12/1998, “Banco Tornquist SA v. Pérez de Guglieri, M. del C. s/ejecución hipotecaria” ; Cám. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 2, “Bahamonde, José E. v. Redondo, Leoncio s/ejecución hipotecaria”. (3484) Cám. Nac. Civ., sala A, 23/12/1997, “Crivelli v. Segovia” . (3485) CSJN, “Mill de Pereyra, Rita A. y otros v. Provincia de Corrientes” , 27/9/2001, LL, 2001-F-891, con nota de Ana María Bestard; DJ, 2001-3-807; LL, 2002-A-34, con nota de Alberto B. Bianchi; CSJN, 21/4/1998, “Banco Buenos Aires Building Society SA, quiebra”, LL, 1998-E-236; Cám. Fed. Seg. Social, sala II, 23/12/1998, “Cifuentes, Rosa v. Administración Nacional de la Seguridad Social” , DT, 1999-B-2155. (3486) CSJN, 18/7/1995, “Biain, Abel R. y otro v. Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco” , LL, 1996-C-551. (3487) Juzg. Nac. Civ. nro. 69, 5/6/2002, “Díaz Cabanas, O. v. Lalanda, C.” , TRIGO REPRESAS, “Contrato...”, cit., p. 66; Cám. Nac. Civ., sala K, 25/4/2002, “Bank Boston N. A. v. Rosten SRL”. (3488) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 30/4/1984, “Gobierno nacional - DGI v. Patria Cía. de Seguros” , ED, 19/9/1984, p. 1. (3489) Cám. Nac. Civ., sala E, 6/6/1995, “Jurado, Fabia y otros v. Frassetti, Mirta S.”, 38.607-S, LL, 1996-B-734. (3490) Cám. Nac. Civ., sala F, 12/2/2001, “Banco Quilmes v. Silvestri, Eduardo [hechos]”, LL, 2001-D-102; DJ, 2001-2-768. (3491) Cám. Nac. Civ., sala A, 10/12/2001, “Lloyds TSB Bank PLC v. Salas Méndez, Sebastián A. y otro”, DJ, 2002-1-811. (3492) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/4/1997, “Banco de Galicia y Buenos Aires v. Fernández de Oliveira, Luis S.”, LL, 1997-F-975, Jurisp. Agrup., caso 12.154; en contra, Cám. Nac. Civ., sala G, 1/10/2001, “Bank Boston NA v. García, E.”, LL, 2002-C-109. (3493) Cám. Nac. Civ., sala A, 28/9/1998, “Marchi de Russo, Nélida y otro v. Evelconst SA y otros”, LL, 1999-C742 (41.502-S). (3494) Cám. Nac. Civ., sala B, 19/2/1997, “Stadnik de Viavattene, María v. Maciel, Fenea” , LL, 1997-C-1003, Jurisp. Agrup., caso 11.630; Cám. Nac. Civ., sala F, 23/3/1998, “Deutsche Bank Argentina SA v. Versolatto Iride, Angélica M.” , LL, 1998-D-288; Cám. Nac. Civ., Trib. Superintendencia, 9/10/1997, “Baya de De Silva Lludgar, Gladys v. Núñez, Cesáreo” , LL, 1998-E-811, Jurisp. Agrup., caso 13.091; CSJN, 21/3/2000, “Banco Nación Argentina v. Fassetta, Domingo Ernesto y otros”, Fallos, 323:540 (doctrina que deja sin efecto la sentada por CSJN, “Salinas de Araujo, Catalina v. Araujo de Goris, María”, Fallos, 280:119 , id., Fallos, 246:170 ; 177:283 ). (3495) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/7/1996, “Banco del Buen Ayre v. Malinsky Svatopluk y otro”, LL, 1997-B-128; DJ, 1997-1-803. (3496) Cám. Nac. Civ., sala D, 8/11/1996, “Álvarez, Marcela S. v. Abdala, Alberto C. y otro” , LL, 1998-A-486, Jurisp. Agrup., caso 12.311. (3497) Cám. Nac. Civ., sala K, 12/10/2001, “Banco Itaú Buen Ayre v. González, Héctor R. y otro”, LL, 2001-F-514. (3498) Cám. Nac. Com., en pleno, 9/4/2001, “Avan SA” ; Cám. Nac. Civ., sala L, 11/8/1997, “Jauregui, Edgardo H. v. Callis SA” , LL, 1998-E-811, Jurisp. Agrup., caso 13.090. En contra, Cám. Nac. Civ., sala E, 3/3/2003, “Citibank NA v. Expreso Oberá SRL”. (3499) Cám. Nac. Civ., Trib. Superintendencia, 30/12/1996, “Parisi, José v. Cosentino, Carlos A.” , LL, 1998-B-934, Jurisp. Agrup., caso 12.620. (3500) Cám. Nac. Civ., Trib. Superintendencia, 26/9/1996, “Teraccio, Jorge O. v. Martínez, José M.” , LL, 1998-A487, Jurisp. Agrup., caso 12.322. 575

(3501) La excepción de inhabilidad de título en la ejecución hipotecaria debe limitarse a sus formas extrínsecas, sin que puedan discutirse cuestiones sobre la causa, pues las posibles impugnaciones al respecto sólo pueden invocarse y probarse en un juicio de conocimiento posterior. Resulta asimismo inadmisible plantear en este tipo de juicio defensas ajenas a las contempladas por el art. 598 , Código Procesal, o que encuadradas dentro de las previstas, se funden en el art. 1198 , Código Civil, ya que únicamente pueden oponerse al progreso de la pretensión las deficiencias y formales del título, atento a que el carácter ejecutivo del proceso impide no sólo que pueda efectuarse un planteo de abuso de derecho, lesión o equidad, sino también la nulidad de la hipoteca, puesto que de admitirse se estaría desnaturalizando el carácter breve y ágil del juicio ejecutivo (Cám. Nac. Civ., sala C, 5/10/1989, ED, 137525; sala C, 14/12/1995, “Pigni, G. P. v. Huruzabal de Franzetti, M. P.”, JA, 1997-II-Síntesis ). No procede así tampoco la redargución de falsedad del instrumento público (Cám. Nac. Civ., sala A, 20/8/2002, “Fardjoume, Damián A. v. Risso, Lidia”, LL, 2003-A-831). (3502) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/11/1994, “The First National Bank of Boston v. Cosoleto, Pablo E.”, JA, 1997-IISíntesis . (3503) La caducidad de la inscripción de la hipoteca por el transcurso del tiempo no puede ser opuesta por las partes -y quienes hayan intervenido en el acto para impedir la procedencia de la ejecución hipotecaria- pues, dado que la inscripción sólo es requerida a los fines de que pueda ser opuesta a terceros, respecto de ellos la hipoteca constituida en escritura pública se encuentra registrada (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 10/8/2000, “Banco Nacional de Desarrollo v. Malito, Norberto A. y otro” , LL, 2001-A-264; DJ, 2001-1-603). (3504) Cám. Nac. Civ., sala A, 9/11/1998, “Blanco, María N. y otro v. López, Antonio y otro”, LL, 1999-C-37; DJ, 1999-2-679. (3505) Cám. Nac. Civ., sala C, 3/12/1990, “Banco Mildesa SA v. M. Lagenauer e Hijos SA” , LL, 1993-C-427, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón y Jorge Francisco Palma. (3506) Cám. Nac. Civ., sala L, 24/3/1995, “Trillini, Norberto v. Ricci, Alejandro”, JA, 1997-II-Síntesis . (3507) Cám. Nac. Civ., sala K, 21/2/1997, “Daucourt, Ana M. v. Fraga, Ramón J.”, JA, 2001-IV-Síntesis . (3508) Cám. Nac. Civ., sala A, 5/7/1994, “Casal de Cataluña Centro de Cultura v. Oliver Moya, Ricardo y otro”, LL, 1995-D-611, con nota de Enrique M. Falcón. (3509) Cám. Nac. Civ., sala C, 26/12/1995, “Martino, Guillermo D. v. Marín, Juan”, JA, 1997-II-Síntesis . (3510) Cám. Nac. Civ., sala F, 29/12/1995, “Compañía Financiera Atari SA v. Oesterheld, Wolf B. M.”, JA, 1999-ISíntesis . (3511) Cám. Nac. Civ., sala C, 11/2/1982, “Municipalidad de la Capital v. Cerámica Puerto Nuevo SA”, LL, 1983C-590 (36.367-S). (3512) Cám. Nac. Civ., sala C, 1/4/1981, “Municipalidad de la Capital v. Transportes Pampeana SA”, LL, 1981-C611; ED, 94-756. (3513) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, “Rikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otro”, DJ, 2002-1-1034; JA, 2002-I-645 . (3514) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 11/6/1981, “Gobierno nacional v. Rivarola”. (3515) CSJN, 8/3/1983, “Burman, Leonardo v. Álvarez, Joaquín” , LL, 1983-B-445; JA, 1983-II-446; ED, 103-651; CSJN, 26/7/1983, “Blanco Villegas, Alicia B. v. Castro SCA”; CSJN, 24/7/1984, “Brezca, Raúl v. Barzani de Chueke, Rosa y otro” . (3516) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/12/1998, “Banco Tornquist SA v. Pérez de Guglieri, M. del C. s/ejecución hipotecaria” . (3517) Cám. Nac. Civ., sala D, 30/11/2001, “Rikower, Martha y otros v. Morón, Hugo y otro”, DJ, 2002-1-1034; JA, 2002-I-645 . (3518) Cám. Nac. Civ., sala E, 19/2/1996, “Idiazabal, María C. y otros v. Vera, Gertrudis” , LL, 1996-D-277; DJ, 1996-2-593. (3519) Cám. Nac. Civ., sala C, 13/3/1997, “Mur, Alfredo H. v. Garay, Armando R.”, LL, 2000-A-546 (42.246-S); JA, 1997-IV-450 . (3520) Cám. Nac. Civ., sala A, 1º/7/1996, “Banco Credit Lyonnais Argentina SA v. Becerra, Eduardo” , LL, 1997-A123; LLC, 1997-152. (3521) Si no existe una cláusula que expresamente prohíba la locación, nada le impide al deudor celebrar un contrato de arrendamiento sobre el inmueble, siempre que dicho contrato no importe, en definitiva, una disminución de la garantía, en los términos del art. 3157 , CCiv. (Cám. Nac. Civ., sala H, 10/11/1998, “Banca Nazionale del Lavoro SA v. Vales, Carlos A. s/ejecución hipotecaria” ). (3522) Cám. Nac. Civ., sala L, 8/4/1997, “Bocju SA y otros v. Nicoloso, Salvador s/ejecución hipotecaria” . (3523) Cám. Nac. Civ., sala D, 23/12/1998, “Banco Tornquist v. Pérez de Guglieri, María”, LL, 1999-F-451; DJ, 2000-1-497; JA, 1999-III-512 ; ED, 183-175. En contra, Cám. Nac. Civ., sala M, 18/2/2003, “Graciela SRL v. La Capilla SA s/ejecución hipotecaria”. 576

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(3524) Cám. Nac. Civ., sala D, 11/2/2003, “Mayzubiria de Gras Goyena, Susana y otro v. Lanhozo, María Alejandra”. (3525) Cám. Nac. Civ., sala H, 18/11/1998, “Pérez Torres, Alberto L. v. Giménez de Caliguri, Graciela s/incidente civil”; Cám. Nac. Civ., sala B, 13/9/1996, “Casoy, Fabián v. González, José V. s/ejecución hipotecaria” (ver comentario al art. 589 ). (3526) Cám. Nac. Civ., sala C, 7/5/1999, “Deutsche Bank Argentina SA v. Trapalo SA s/ejecución hipotecaria” . (3527) ORELLE, J. M. R., Financiamiento de la vivienda y de la construcción, ley 24441, T. II-A, Ad-Hoc, Buenos Aires, p. 148. (3528) HIGHTON, E. - MOSSET ITURRASPE, J. - PAOLANTONIO, M. E. - RIVERA, Julio C., Reformas al derecho privado, ley 24441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 514. (3529) Aunque este supuesto choca con el principio de preclusión a tenor de lo que dispone el art. 545 , Código Procesal. (3530) Cám. Nac. Civ., sala D, 9/10/1995, “Banco Sudameris v. Repossi, Carlos A.”, LL, 1997-B-166. (3531) Cám. Nac. Civ., sala F, 9/12/2003, “Atromed SA v. Lazar, Néstor”. (3532) Cám. Nac. Civ. y Com. Esp., sala 1ª, 24/11/1983, “Banco Argentino de Inversión SA v. Schneider, Oscar H.”, JA, 1984-II-Síntesis” . (3533) Cám. Nac. Civ., sala C, 29/9/1994, “Finarmen SA v. Cheresky, Rosalía E.”, JA, 1995-III-317 ; sala E, 20/8/1997, “Gambini, Silvia L. y otro v. Carricart, Guillermo C.”, LL, 1998-A-476 (40.148-S). (3534) Cám. Nac. Civ., sala L, 23/11/1999, “Banco de Crédito Argentino SA v. Elsztain de Malamud, Ester y otros s/ejecución hipotecaria”. Por ello no procede la ejecución sólo contra el tercer poseedor (Cám. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 19/8/1997, “YPF v. Ané, Miguel”, JA, 1998-I-407 ). (3535) Cám. Nac. Civ., sala L, 23/11/1999, “Banco de Crédito Argentino SA v. Elsztain de Malamud, Ester y otros s/ejecución hipotecaria” . (3536) Cám. Nac. Civ., sala D, 12/4/1999, “Livraghi, Jorge v. Daher, Américo s/ejecución hipotecaria”. Sección 2 - Ejecución prendaria Art. 600.- Prenda con registro. En la ejecución de prenda con registro sólo procederán las excepciones enumeradas en los incs. 1), 2), 3), 4), 6) y 9) del art. 544 y en el art. 545 y las sustanciales autorizadas por la ley de la materia. CONCORDANCIA: art. 598, CPCCBs.As. Dispone el art. 26 , dec.-ley 15348/1946, ratificado por ley 12962 , que el certificado de prenda da acción ejecutiva (3537) para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas, la que tramitará por un procedimiento sumarísimo, verbal y actuado -que no obstante es escrito- sin que sea necesario protesto previo ni reconocimiento de la firma ni de las convenciones anexas (3538), pues la inscripción del contrato en el Registro de Créditos Prendarios le acuerda el carácter de instrumento público. Conforme lo establece el art. 28 , dec.-ley 15348/1946, es competente para entender en la ejecución prendaria el juez en lo Comercial “del lugar convenido para pagar el crédito, o del lugar en que según el contrato se encontraban o se encuentran situados los bienes, o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante”, ello aun “en caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor” (art. 33 , dec.-ley 15348/1946), criterio que se mantiene en cuanto al fuero de atracción del concurso (3539) (art. 21 , inc. 2º, ley 24522) (3540) -por lo que su apertura no impide que se promuevan nuevas ejecuciones (3541), sin perjuicio de que su inicio y la continuación de las pendientes estén supeditadas a que el ejecutante acredite haber solicitado la verificación de su crédito y de su privilegio-; mas no así, en cambio, en la quiebra, conforme lo indica el art. 132 de la citada ley, norma que ha derogado parcialmente el art. 33 , dec.-ley citado. Dispone el art. 29 que presentada la demanda con el certificado, y en su caso los pagarés debidamente inscriptos que integran el título ejecutivo (art. 10 , dec. reglamentario 10574/1946) (3542), se despachará mandamiento de embargo y secuestro de los bienes -aun si el contrato no se hubiese inscripto- (3543), disponiéndose, a su vez, la notificación del embargo al encargado del registro y a las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados, no siendo trámite esencial en esta ejecución la intimación de pago (ver comentario al art. 543 ). En este sentido, debemos destacar, que el embargo de un bien distinto del prendado, se ha dicho, se justifica para asegurar el saldo de la obligación no satisfecho con el precio obtenido en la subasta de aquél (art. 37 , dec.-ley 577

15348/1946), si bien se trata de una posibilidad subordinada al agotamiento del concurso especial previsto en la normativa o, cuando menos, a la frustración manifiesta de tal ejecución (3544). Por otra parte, la falta de inscripción del contrato prendario o la caducidad de la prenda sólo hacen perder al acreedor la posibilidad de promover la ejecución contemplada en el art. 600 , Código Procesal y por el dec.-ley 15348 , mas no obsta a la procedencia de la ejecución común pues el deudor no pierde su calidad de tal (3545). En cuanto al secuestro que autoriza el art. 13 , a fin de evitar la desaparición o la disminución del valor de los efectos prendarios y facilitar su venta en el momento oportuno, integra los trámites propios de la ejecución prendaria, no siendo por tanto, equiparable a las medidas cautelares (3546), desde que no se dispone sobre la base de los recaudos o presupuestos propios de ellas, sino de un título como el certificado prendario al que la ley asigna plena fuerza ejecutiva (3547). Señala el decreto-ley (art. 28), que se citará de remate al deudor -en el domicilio constituido en el contrato de prenda con registro (3548) o contrariamente, en el domicilio real y no en el constituido (3549) - notificándole que si no opone excepción legítima en el término de tres días, se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda, debiéndose correr traslado al ejecutante por el mismo término, pues una solución distinta impondría a una de las partes una condición notoriamente desventajosa en la defensa de sus derechos (3550). En la ejecución de la prenda con registro, sólo serán admisibles, señala el art. 600 , las excepciones de incompetencia; falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente; litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; falsedad o inhabilidad (3551) de título con que se pide la ejecución (3552) ; pago documentado, total o parcial (3553) ; cosa juzgada; las de nulidad de la ejecución prevista en el art. 545 ; y las sustanciales autorizadas por el citado dec.-ley 15348, que en el art. 30 indica que las únicas excepciones admisibles son las de incompetencia (inc. 1º); falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante (inc. 2º); renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor (inc. 3º); pago (inc. 4º); y caducidad (3554) del contrato de prenda (inc. 5º) (3555) ; y de nulidad del contrato de prenda (3556) (inc. 6º); las que deben acreditarse, las previstas en los incs. 1º, 5º y 6º con el contrato mismo; la del inc. 2º con las constancias de autos; y las de los incs. 3º y 4º con documentos emanados del acreedor y presentados con el escrito oponiendo excepciones, si bien para nosotros, con la salvedad que autoriza el art. 333 , Código Procesal. Las excepciones que no se funden en las causas indicadas, serán desestimadas de inmediato, sin perjuicio de lo que dispone el art. 553 , Código Procesal, vale decir, de la ulterior promoción del juicio de conocimiento posterior, sea éste ordinario o sumarísimo. No proceden, en cambio, las excepciones de prescripción (3557) ; compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada ejecución (3558) ; quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentado; ni como regla, la citación de terceros en la ejecución prendaria (3559), aun cuando se ha admitido que el adquirente de un automotor prendado puede hacer valer, al momento de practicarse la liquidación definitiva, todos los pagos que efectuó debidamente acreditados, a fin de establecer el monto real adeudado (3560). El juez resolverá las excepciones dentro del término de tres días, admitiéndolas y rechazando así la ejecución, o desestimándolas y mandando llevarla adelante, ordenando al mismo tiempo la venta de los bienes en la forma establecida en el art. 29 , resolución que será apelable dentro del término de dos días, en relación y al solo efecto devolutivo (3561), solución que se ha hecho extensiva para todos los casos en que se interpongan recursos -pues de otro modo se caería en la inconsistencia de aceptar, para apelar decisiones recaídas en cuestiones incidentales, plazos mayores que los establecidos para recurrir de la sentencia- (3562) y en tanto se hayan opuesto excepciones o se verifiquen los restantes supuestos que contempla el art. 554 , Código Procesal; aunque contrariamente también se ha considerado que son apelables dentro de los cinco días del art. 244 , Código Procesal, pues el plazo de los dos días del art. 30 , dec.-ley 15348/1946 se refiere únicamente al caso en que se apela la sentencia (3563). Si bien la normativa aplicable en materia de ejecución prendaria pareciera descartar la posibilidad de que se fije un plazo a fin de que se produzcan pruebas, se la ha admitido para acreditar los hechos en que se funda la excepción de falsedad, así si el ejecutado sostiene que es falsa la firma inserta en el contrato, pues de otro modo se cercenaría sin razón atendible el alcance de la excepción de falsedad (3564). La subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación y mediante edictos que se publicará tres veces, previéndose, además, en el art. 31 del decreto-ley que, cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto un rematador -prefiriéndose a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías- y señalándose la base de la venta por el importe del crédito garantizado con la prenda. El art. 36 , a su vez, dispone que es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial o que importe la renuncia del deudor a los trámites de la ejecución en caso de falta de pago , salvo lo dispuesto por el art. 39 en cuanto se trata de la ejecución privada o extrajudicial que más abajo se explica. Si bien el art. 37 indica que en la misma ejecución prendaria se harán los trámites tendientes a cobrar el saldo de la obligación no satisfecho con el remate de la cosa prendada, es claro que para ello deberán seguirse los trámites del 578

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juicio ejecutivo ordinario (ver nota 3546). Interesa destacar, que aun cuando el art. 38 establece que no se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho en el trámite de la ejecución prendaria (3565) -salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de su constitución, la del comprador de buena fe del art. 41 y del acreedor privilegiado del art. 42 , quienes deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de fondos-, se ha admitido su deducción cuando el adquirente exhibe certificado de libre de prenda o adquirió la cosa a su turno en subasta judicial. Dispone el art. 43 que el producto de la venta se liquidará en el orden y con las preferencias siguientes: pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluyéndose sueldos y salarios, y arrendamientos que hubiesen sido necesarios para la producción y mantenimiento de los bienes prendados durante la vigencia del contrato; pago de impuestos fiscales que graven a los bienes prendados; pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuese propietario; pago del capital e intereses adeudados correspondientes al préstamo garantizado; pago de salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado de los bienes prendados que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código Civil le reconozca privilegio (3566). En cuanto a la ley 9644 de Prenda Agraria, el art. 19 establece que, en el caso de venta de los bienes afectados, ya sea por mutuo convenio o ejecución judicial, el producido de aquélla será liquidado en la forma y orden siguientes: 1) pago de los gastos judiciales por la venta, y la administración, incluso los salarios y sueldos, de los ganados y de los frutos y productos, desde el día del contrato hasta el de la liquidación; 2) pago de los impuestos fiscales que se adeudaren por el mismo concepto o por razón de los frutos o productos; 3) pago del arrendamiento del campo si el deudor no fuera el propietario del mismo, en los términos del art. 6º ; 4) pago del capital e intereses del préstamo o préstamos en el orden de su inscripción; 5) pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado, que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que gocen de privilegio según el Código Civil. El saldo pertenece y será entregado al deudor”. Se prevé, en similar contexto que la ley 24441 , una suerte de ejecución administrativa, extrajudicial (3567) o privada cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional -sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país (3568) -; ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno, quien procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prevista por el art. 585 , CCom., es decir en subasta pública, que es la forma de enajenación que se supone ofrece mayores garantías de obtener un precio ajustado al verdadero valor de los bienes, y que de algún modo contrabalancea esa facultad excepcional concedida por la ley en favor de uno de los justiciables (3569), sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario o sumarísimo, los derechos que tenga que reclamar al acreedor ejecutivo (art. 39 , dec.-ley) (3570) y ante el mismo tribunal (3571), y de que si fracasa el trámite del art. 39 el acreedor pueda proceder a su conversión en ejecución prendaria (3572). (3537) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 713; MORELLO, Juicios sumarios, cit., T. II, p. 424; PODETTI, Tratado..., cit., T. VII-B, p. 189. (3538) En la ejecución prendaria el tenedor del certificado tiene acción ejecutiva común por expresa disposición de la ley (art. 26 , ley 12962). El certificado trae por sí solo aparejada ejecución contra el deudor, siendo innecesario su protesto o el reconocimiento previo de firma (art. 26 ) (Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 19/3/1993, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro v. Tibatsa s/ejecución prendaria”, causa 5868/92). (3539) CÁMARA, H., “El concurso preventivo y la quiebra”, vol. I, 1980, p. 516, letra b); ARGERI, S. A., La quiebra y demás procesos concursales, T. 1, 1972, p. 272, pto. III, letra b). Tampoco respecto del fuero de atracción del sucesorio, CSJN, 1985, “Banco de la Nación Argentina v. Beltramello, Francisco Antonio”, Fallos, 307:532 . (3540) Cám. Nac. Civ., sala F, 24/2/1997, “Ediciones Santillana SA v. Pavletich, Armando E.”, LL, 1997-C-1002, Jurisp. Agrup., caso 11.628; Cám. Nac. Com., sala A, 28/8/1997, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v. Clasi SA”, JA, 1998-I-113 ; CSJN, 28/3/2000, “Banco Macro SA v. Transportes Automotores 12 de Octubre”, Fallos, 323:596 . (3541) Cám. Nac. Com., sala E, 30/5/1997, “GMAC de Argentina v. Vealfe SA y otro”, JA, 1998-I-131 . (3542) Si consta la existencia de los pagarés en el certificado, y no se los acompaña al promover la ejecución, el juez, incluso de oficio, podría declarar la inhabilidad de título (FALCÓN, Comentario, cit., T. II, p. 987). (3543) Es procedente el secuestro del bien al iniciarse la ejecución si el contrato prendario no se halla inscripto, pero existe reconocimiento ficto del mismo por parte del demandado (Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., en pleno, 10/12/1987, “Diesel San Miguel SA, v. Lencina, Carlos A.” , ED, 127-397). 579

(3544) Cám. Nac. Com., sala D, 24/5/1995, “Banco de Crédito Argentino SA v. Argañaraz, Carlos y otro”, LL, 1996-B-715 (38.502-S); Cám. Nac. Com., sala A, 29/4/1991, “Círculo de Inversores SA de Ahorro para fines determinados v. Jakobson, Juan” . (3545) Cám. Nac. Com., sala E, 18/10/1999, “Autolatina Argentina SA de Ahorro para Fines Determinados v. Grismeyer, Julio C.”, ED, 186-364. (3546) Cám. Nac. Civ., sala B, 24/11/1989, “Nemijer SA v. Taranto, Héctor y otra”, JA, 1990-II-233 . (3547) Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 25/2/1988, ED, 127-398. (3548) Cám. Nac. Com., sala A, 20/7/1995, “Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados v. Di Mattia, Claudio A. y otros” , LL, 1995-E-448. (3549) Cám. Nac. Com., sala B, 6/11/1995, “Círculo Cerrado de Ahorro para Fines Determinados v. Frigorífico Cumini y otro” , LL, 1996-B-582. (3550) Cám. Nac. Com., sala A, 10/5/2000, “Círculo de Inversores SA v. Pantano, José L. y otros” , LL, 2000-F-985 (43.230-S); DJ, 2001-2-1011; JA, 2001-I-692 . (3551) La excepción de inhabilidad de título contemplada en el art. 544 , inc. 4º Código Procesal, equivalente a la defensa contemplada en el art. 30 , inc. 6º, Ley de Prenda con Registro, exige como recaudo de admisibilidad que la deuda haya sido desconocida aunque sea implícitamente (Cám. Nac. Com., sala A, 20/12/2000, “Maxinvest Limited v. Zanello, Luis L. y otro”, LL, 2001-C-933). (3552) No corresponde perseguir a los codeudores solidarios del deudor prendario sin antes demostrar la insuficiencia de los bienes gravados con esa garantía real (arg. art. 37 , dec.-ley 15348/1946, ratificado por ley 12962 ) (Cám. Nac. Com., sala A, 25/8/1981, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires, v. Lucini, Omar y otro”, LL, 1981-D-511). (3553) La excepción de pago parcial es admisible en la ejecución prendaria (Cám. Nac. Com., sala D, 18/6/1999, “Círculo de Inversores SA v. Carrizo, Juan A. y otro”, JA, 2000-II-636 ); en contra, en la ejecución prendaria no es viable la excepción de pago parcial, sin perjuicio de que en el momento de la liquidación se pruebe la existencia y extensión del mismo (Cám. Nac. Com., sala E, 21/4/1995, “Hacendal SA v. Andorno, Alcides” ; Cám. Nac. Com., sala C, 2/11/1990, “Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados v. Chávez, Alfredo J. y otros s/ejecución prendaria” ). (3554) La caducidad de la prenda se verifica a los cinco años, contados desde su inscripción (art. 23 , dec.-ley). (3555) El término de la caducidad de la inscripción de la prenda resulta fatal y acarrea la pérdida de la posibilidad de promover la ejecución de los arts. 26 y 28 , y del consiguiente privilegio especial. Sin embargo, ello no obsta a que la deuda sea perseguida a través de los procedimientos de una simple ejecución, pues no hace perder al deudor su calidad de tal (Cám. Nac. Com., sala A, 14/5/1999, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires v. Cejas, Marino O.”, LL, 1999-F-69). Si el título con el cual se promueve la ejecución instrumenta un contrato de mutuo con garantía prendaria debidamente inscripto en el registro respectivo, pero a la fecha caduca la misma por el transcurso del tiempo, y en la medida en que resulta improcedente pretender otorgar a ese documento el carácter de instrumento público, pues la única actuación de un oficial público consistió en dejar constancia de su inscripción en el registro, resulta indispensable la preparación de la vía ejecutiva (Cám. Nac. Com., sala A, 27/4/1990, “Sevel Argentina SA v. Ahlen, Rodolfo F.” , LL, 1991-C-305, con nota de José Luis García Caffaro). (3556) Así, si la prenda ha sido constituida en favor de una persona diversa de aquella con la que se celebró el contrato garantizado con la misma. (3557) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 22/10/1996, “Banco de la Nación Argentina v. Estancia La Morena SA”, JA, 1997-I-436 ; en contra, la defensa de prescripción es proponible en la ejecución prendaria (Cám. Nac. Com., sala E, 8/11/2000, “Automotores Haedo SACIFI v. Milcay SA y otro”, JA, 2001-IV-702 ). (3558) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 23/2/1993, “Banco Nacional de Desarrollo v. Sánchez Granel Ingeniería SA” . (3559) Cám. Nac. Com., sala E, 15/6/1992, “Plan Rombo SA v. Diana de Gatticelli, Sandra N. y otro”, JA, 1993-I703 . (3560) Cám. Nac. Com., sala C, 1º/8/2000, “Concesionaria Vermen SA v. Flores, Cristina E.” , LL, 2000-F-855; DJ, 2001-1-650. (3561) En el fuero federal subsiste, después de dictado el Código Procesal Civil, el plazo de dos días fijado por el art. 30, dec. 15348/1946 (ley 12962 ), para interponer recurso de apelación en las ejecuciones de prenda con registro (Cám. Fed. La Plata, en pleno, 28/10/1969, “Banco Nación Argentina v. Lira, Jorge E.” , JA, 1970-5-595); Cám. Nac. Com., sala A, 20/7/1995, “Círculo de Inversores SA v. Acevedo, Miguel” ; 7/7/2000, “Círculo de Inversores SA v. Díez Marín, Álvaro”, LL, 2001-B-860; Cám. Nac. Com., sala C, 9/6/1993, “Autolatina Argentina v. Córdoba, Osvaldo”, JA, 1994-II-464 . (3562) Cám. Nac. Civ., sala B, 18/8/1993, “Banco Español del Río de la Plata v. Bullrich”, LL, 1994-A-203; DJ, 1994-1-566; Cám. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 1ª, 23/11/1993, “Venloan SA v. Ke Grandera y Martinelli, Eduardo” [J 14.20660-1]. 580

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(3563) Cám. Nac. Com., sala E, 12/11/1990, ED, 143-553. (3564) Cám. Nac. Civ., sala F, 20/6/1989, “Carfina SA v. Navarro de Ahumada, B. s/ejecución prendaria” ; Cám. Nac. Com., sala E, 13/9/1993, “Plan Rombo SA v. Bottan, Ezequiel” . (3565) Cám. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 1º/9/1989, “Ipucha, Ricardo A. en ‘Tecnicagro SA v. Martínez, Jorge R. ´” , DJ, 1989-2-769. (3566) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, 19/9/1980, “Financiera Argentina de Inversiones y Mandatos v. Frulimpo SA”, BCECyC, 981-706, nro. 10.628. (3567) Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, 27/7/1982, “Macro SA v. Gómez Monasterio, André y otros”. Por ello es inaplicable la caducidad de instancia (Cám. Nac. Com., sala A, 9/4/1992, “Banco Central v. Sosa, Carlos” [J 11.16329-5], LL, 1994-D-535, y 10/6/2002, “Fiat Crédito SA v. Bonzi, Beatriz”, LL, 2002-D-291). (3568) En la ejecución prendaria no puede fundarse la excepción de nulidad en ser el acreedor una sociedad extranjera excluida del catálogo previsto en la Ley de Prenda con Registro y no encontrarse inscripta en la Dirección General Impositiva (Cám. Nac. Com., sala D, 29/4/1994, “Herzel Trading Corporation SA v. Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA”, JA, 1994-IV-87 ). (3569) Cám. Nac. Com., sala D 24/12/1981, “Banco Mercantil Argentino v. Wonik SA”, BCNCyC, 1982-1-4. (3570) Cám. Nac. Civ., sala D, 14/9/1989, “Banco Río de La Plata v. Cataldo, Rafael R. s/ejecutivo. Secuestro” . (3571) Cám. Nac. Civ., sala A, 30/11/1999, “Olivia, Rubén C. v. Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”, JA, 2000-II-133 . (3572) Cám. Nac. Com., sala D, 6/9/1995, “Citibank NA v. Aguilar, María I.”, JA, 1996-II-542. Art. 601.- Prenda civil. En la ejecución de la prenda civil sólo serán oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597 , primer párrafo. Serán aplicables, en lo pertinente, las disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro. CONCORDANCIA: art. 599, CPCCBs.As. Indica el art. 3204, CCiv. que “habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”, esto es, produce el desplazamiento de la cosa al acreedor, a diferencia de lo que sucede con la prenda con registro. Establece el art. 3224 , CCiv. que “no cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor para ser pagado de su crédito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate público con citación del deudor...”, vale decir, que no procede aquí el remate extrajudicial que se autoriza por el art. 585, CCom. para la prenda comercial. Establece el artículo que en la ejecución de prenda civil el ejecutado podrá oponer las excepciones procesales de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución contemplada por el art. 545, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión, aplicándose en lo demás las normas sobre ejecución hipotecaria y sobre prenda con registro. Entendemos que la justicia civil será competente para entender en esta ejecución prendaria, en atención a lo que dispone el art. 43 , dec.-ley 1285/1958, en el caso, para conocer en los asuntos regidos por las leyes civiles cuyo conocimiento no haya sido expresamente atribuido a los jueces de otro fuero, más todavía cuando sólo le atribuye competencia a la justicia comercial para entender en las acciones civiles y comerciales emergentes de la aplicación del dec. 15348/1946 , ratificado por la ley 12962 (art. 43 bis , inc. b], dec.ley 1285/1958). Sección 3 - Ejecución comercial Art. 602.- Procedencia. Procederá la ejecución comercial para el cobro de: 1) Fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos, acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o documento análogo, en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías. 2) Crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques, justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor. 581

Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Se trata del cobro ejecutivo de los fletes por los transportes marítimos, terrestres y aéreos, acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento (transporte de cosas determinadas) o carta de porte o documento análogo, en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías, con sujeción a lo dispuesto por los arts. 589 y 590 , ley 20094, art. 167 , CCom. y art. 119, Código Aeronáutico (ley 17285); y del crédito por provisión de alimentos o vituallas a tripulantes y pasajeros de los buques, justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor (3573), en tanto y en cuanto consignen una suma líquida o fácilmente liquidable pues, como lo dispone el art. 596 , deben reunir los recaudos que distinguen a los títulos ejecutivos (3574). Cabe destacar que las prescripciones procesales de la Ley de Navegación 20094 ostentan prioridad -al igual que los restantes supuestos mencionados en la ley procesal- con relación a las contenidas en el Código Procesal, conclusión que se deriva tanto de la naturaleza federal y especial de aquélla, como de la circunstancia de que dichas normas presentan una inescindible adherencia a las pertinentes del derecho material (3575), particularismo que, en lo que hace específicamente al régimen procesal del embargo de carga en garantía del pago del flete y otros gastos que corren por cuenta del transportista y/o armador, ha sido destacado por la doctrina (3576). La Ley de Navegación, por otra parte, prevé diversas vías destinadas a permitir al transportador el cobro de su crédito por fletes; en primer lugar, puede solicitar el embargo preventivo y aun la venta de la mercadería si es deteriorable (arts. 309 y 542 , ley 20094); o accionar contra el tenedor legítimo del conocimiento (eventualmente contra el cargador, art. 310 ), por vía ejecutiva, siempre -cuando se accionó contra el tenedor del conocimiento- que éste haya comenzado las gestiones destinadas al retiro de la carga, en cuyo supuesto el título ejecutivo se integra con el conocimiento y con una certificación aduanera, probatoria de que tales gestiones comenzaron al haber dado el tenedor mandato al despachante, para retirar los efectos (arts. 588 y 589 ) (3577). Art. 603.- Excepciones admisibles. Sólo serán admisibles las excepciones previstas en los incs. 1), 2), 3), 4) y 9) del art. 544 y en el art. 545 y las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Sólo serán admisibles las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión, las cuatro últimas sólo podrán probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deberán presentarse en sus originales o testimoniadas, con la salvedad que autoriza el art. 333 del Código si no la tuviesen en su poder. (3573) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 752; FALCÓN, Comentario, cit., T. II, p. 990. (3574) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 4/7/1996, “Transrápido SA v. Perfotécnica SA s/proceso de ejecución” , causa 11.374/95. (3575) CARNELUTTI, F., Sistema de derecho procesal civil, T. I, p. 100. (3576) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 6/9/1995, “Agencia Marítima Internacional SA v. Astilleros Alianza SA s/embargo de mercadería” , causa 3115/91. (3577) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 6/9/1995, “Agencia Marítima Internacional SA v. Astilleros Alianza SA s/embargo de mercadería”, causa 3115/91. Sección 4 - Ejecución fiscal Art. 604.- Procedencia. Procederá la ejecución fiscal cuando se persiga el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la administración pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en los demás casos que las leyes establecen. La forma del título y su fuerza ejecutiva serán las determinadas por la legislación fiscal. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. La ejecución fiscal es aquella que tiene por objeto el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas adeudadas a la administración pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y los demás casos que las leyes establecen, antes tradicionalmente conocido como juicio de apremio (3578). Por otra parte, se aclara en la norma que la “forma del título y su fuerza ejecutiva serán las determinadas por la legislación fiscal”, así, por lo que dispone el art. 84 , ley 24065 en su párrafo final: a la percepción de los importes 582

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de tarifas de usuarios finales, se aplicara el procedimiento ejecutivo, siendo título hábil la constancia de deuda que determine la reglamentación, mientras que ésta determina (dec. reglamentario 1398/1992 ) como título hábil a la constancia de deuda emitida por los generadores, transportistas y/o distribuidores, que reúna los requisitos que determine la Secretaría de Energía, dependencia que dictó la res. 124 del 25/11/1992 que fija, con carácter de “esenciales”, los requisitos que debe reunir el certificado de deuda (art. 1º), siendo uno de ellos la “firma del funcionario de la empresa acreedora que esté por ésta facultado para emitir el instrumento” (art. 1º in fine) (3579); o el art. 42, ley 21526, dispone que constituirá título ejecutivo la copia simple de la resolución del BCRA que aplica la multa (3580). Art. 605.- Procedimiento. La ejecución fiscal tramitará conforme a las reglas que estableciere la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva. A falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previenen procederán las excepciones autorizadas en los incs. 1), 2), 3) y 9) del art. 544 y en el art. 545 y las de falsedad material o inhabilidad extrínseca del título, falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción. Las excepciones de pago y espera sólo podrán probarse con documentos. Artículo sin concordancia con el CPCCBs.As. Esta ejecución especial tramitará conforme a las normas previstas en la ley que específicamente regule la materia impositiva u “otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva”, aunque a falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previenen, procederán las excepciones de incompetencia (3581), falta de personería, litispendencia (3582), cosa juzgada, nulidad de la ejecución, falsedad material o inhabilidad (3583) extrínseca del título (3584), falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción; sólo pudiendo probarse las de pago y espera con documentos. Es improcedente, no obstante, en el marco de una ejecución fiscal, la compensación de una deuda impositiva con saldos del impuesto al IVA a favor del contribuyente sustentada en la excepción de pago total documentado del art. 92 92, ley 11683, pues dicha norma no contempla la compensación entre las defensas oponibles (3585). No son susceptibles de ser ventiladas en los procesos de ejecución fiscal cuestiones relativas a la inconstitucionalidad del régimen de actualización de créditos fiscales, habida cuenta del limitado ámbito cognoscitivo en que se desarrollan tales procesos, la ausencia de consagración de dicha cuestión en la ley específica, y las razones en que el principio descansa (3586), aunque, y como hemos dicho al comentar los arts. 339 , 544 y 597 , se ha admitido, si bien que excepcionalmente, el planteo de inconstitucionalidad, v.gr., del sistema de indexación de deudas fiscales, cuando se produce perjuicio irreparable difícil de conjurar mediante la sustanciación del juicio ordinario o sumarísimo posterior; o cuando están en juego normas que hacen a la recaudación de la renta fiscal o lo resuelto reviste gravedad institucional, existen circunstancias de excepcional gravedad, o puede resultar frustratorio de derechos federales con perturbación de servicios públicos (3587). Así se ha dicho que corresponde atender al planteo de inconstitucionalidad formulado contra el art. 9º , ley 21898, aunque se halle encuadrado en el marco sumario de un juicio ejecutivo, dada la gravedad institucional de la cuestión y atento que la ejecución fiscal es -en el caso- una manera de hacer efectiva una sanción penal (3588). Conviene recordar que, tratándose de obligaciones y deberes fiscales, se ha resuelto que no puede perderse de vista el carácter compulsivo que asumen los recargos e intereses previstos en las ordenanzas vigentes, a fin de inducir a los contribuyentes a cumplirlos en tiempo oportuno (3589) ; y que más allá de que las distintas normas que regulan el juicio de ejecución fiscal restrinjan el análisis del título a sus formas intrínsecas, la regla según la cual, en el juicio de apremio, no se pueden discutir aspectos sustanciales de la obligación, no puede llevar a una sentencia de condena cuando falta alguno de los presupuestos básicos de la acción ejecutiva, como es la existencia de deuda exigible, siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cuestiones, cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos (3590). Sobre el particular conviene recordar que la ley 11683 (leyes 25239 y 25795) establece en su art. 92 que el cobro judicial de los tributos, pagos a cuenta, anticipos, accesorios, actualizaciones, multas ejecutoriadas, intereses y otras cargas cuya aplicación, fiscalización o percepción esté a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, se hará por vía de ejecución fiscal establecida en la presente ley, sirviendo de suficiente título la boleta de deuda expedida por la Administración Federal de Ingresos Públicos; y aplicándose supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Señala el indicado dispositivo que si el ejecutado no abona el capital reclamado y lo presupuestado para responder por intereses y costas, en el acto de intimársele el pago, quedará citado de venta, pudiendo únicamente oponer, dentro del plazo de 583

cinco (5) días, las excepciones de pago total documentado, espera documentada, prescripción e inhabilidad de título, fundada esta última exclusivamente en vicios relativos a la forma extrínseca de la boleta de deuda; y no siendo aplicables las contempladas en el párr. 2º del art. 605 , CPCCN. Los pagos efectuados después de iniciado el juicio, los pagos mal imputados o no comunicados por el contribuyente o responsable en la forma que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos, no serán hábiles para fundar excepción alguna, sin perjuicio de que, de resultar ciertos los mismos, se proceda al archivo de las actuaciones o a la reducción del monto reclamado, en todos los casos con costas al ejecutado. Las excepciones deberán plantearse ante el juez asignado, indicando el excepcionante bajo juramento la fecha de recepción de la intimación cumplida y acompañando la copia de la boleta de deuda y del mandamiento. De la excepción deducida y documentación acompañada, el juez ordenará traslado con copias por cinco (5) días al ejecutante, debiendo el auto que así lo dispone notificarse personalmente o por cédula al agente fiscal interviniente en el domicilio “legal” constituido. La sustanciación de las excepciones tramitará por las normas que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece para el juicio ejecutivo. A los efectos del procedimiento que aquí se regula se tendrá por interpuesta la demanda de ejecución fiscal con la presentación del agente fiscal ante el juzgado con competencia tributaria o ante la Mesa General de Entradas de la Cámara de Apelaciones u órgano de Superintendencia Judicial en caso de tener que asignarse un juzgado competente, en la que se indicará el nombre del demandado, su domicilio y el carácter del mismo, el concepto y monto reclamado, el domicilio “legal” fijado por la ejecutante para la tramitación ante el juzgado y el nombre de los oficiales de justicia ad hoc y personas autorizadas para intervenir en el diligenciamiento de los requerimientos de pago, embargos, secuestros y notificaciones, y en su caso, “las medidas precautorias a trabarse”. Cumplidos los recaudos contemplados en el párrafo precedente y sin más trámite, el agente fiscal estará facultado a librar bajo su firma mandamiento de intimación de pago y eventualmente embargo si no indicase otra medida alternativa, por la suma reclamada con más el quince por ciento (15%) para responder a intereses y costas, indicando en aquél la medida precautoria dispuesta, el juez interviniente y la sede del juzgado, y quedando el demandado citado para oponer las excepciones previstas en el presente artículo; al que se adjuntará copia de la boleta de deuda en ejecución. La Administración Federal de Ingresos Públicos por intermedio del agente fiscal estará facultada para trabar por sí misma las medidas precautorias alternativas indicadas en la presentación de prevención o en posteriores presentaciones al juez asignado, pudiendo a tales efectos “decretar” el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras, o de bienes de cualquier tipo o naturaleza, inhibiciones generales de bienes, y cualesquiera otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución, ello antes o después de la citación del contribuyente, pudiendo llevar adelante la ejecución mediante la enajenación de los bienes embargados por subasta o concurso público. Dentro de los quince (15) días de notificadas las medidas cautelares, las entidades financieras deberán informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos acerca de los fondos y valores embargados, no rigiendo a tales fines el secreto que establece el art. 39 , ley 21526. La responsabilidad por la traba de las medidas adoptadas por el agente fiscal se juzgará, señala la ley, por las disposiciones del art. 1112 , CCiv., sin perjuicio de la profesional que corresponderá a la entidad que lleva la matrícula. Para los casos en que se requiera el desapoderamiento de bienes o el allanamiento de domicilios, el agente fiscal deberá requerir la orden respectiva del juez competente. Si las medidas cautelares recayeran sobre bienes registrables o sobre cuentas bancarias del deudor, la anotación de las mismas se practicará por oficio expedido por el agente fiscal, el cual tendrá el “mismo valor que una requisitoria y orden judicial”. Las medidas precautorias trabadas antes de practicarse la intimación de pago al ejecutado, deberán serle notificadas por el agente fiscal dentro de los cinco (5) días siguientes de que el mismo hubiese tomado conocimiento de su anotación. Dispone a su turno el art. 95 que el diligenciamiento de los mandamientos de ejecución y embargo y las restantes notificaciones podrán estar a cargo de empleados de la Administración Federal de Ingresos Públicos, designados como oficiales de justicia ad hoc, y que el costo que demande la realización de diligencias a cumplirse fuera del radio del juzgado será soportado por la parte a cargo de las costas. Vencido el plazo, sin que se hayan opuesto excepciones, el agente fiscal requerirá al juez interviniente “constancia de dicha circunstancia”, dejando de tal modo expedita la vía de ejecución del crédito reclamado, sus intereses y costas, y practicará liquidación notificando administrativamente de ella al demandado por el término de cinco (5) días, plazo durante el cual el ejecutado podrá impugnarla ante el juez. El secuestro de bienes y la subasta deberán comunicarse al juez y notificarse administrativamente al demandado por el agente fiscal. En caso de no aceptar el ejecutado la estimación administrativa de honorarios, se deberá solicitar su regulación judicial, si bien la Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá, con carácter general, las pautas a adoptar para practicar la estimación administrativa de honorarios con sujeción a la ley de aranceles para abogados y procuradores. La sentencia de ejecución será inapelable, quedando a salvo el derecho de la Administración Federal de Ingresos Públicos de librar nuevo título de deuda, y por parte del ejecutado, el de repetir por la vía establecida en el art. 81 de esta ley (3591), si bien la acción de repetición sólo podrá deducirse una vez satisfecho el impuesto adeudado, sus accesorias y las costas, como lo señala el art. 93 de la citada ley (ley 25239). La Administración Federal de Ingresos Públicos podrá designar martillero para efectuar la subasta, debiendo 584

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efectuarse la publicación de los edictos pertinentes por el término de dos (2) días en el Boletín Oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar. (3578) PALACIO, Derecho procesal civil, cit., T. VII, p. 757; COLOMBO, Código Procesal..., cit.,T. IV, p. 359. (3579) Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 17/11/1995, “Edesur SA v. La Sudamericana CISA s/ejecución fiscal” , causa 17.741/94; o el emplazamiento previo del contribuyente a presentar las declaraciones juradas e ingresar los impuestos omitidos, para dejar expedita la vía ejecutiva (Cám. Nac. Civ., sala F, 1/4/1998, “MCBA v. Imual SA”, LL, 1999-A-399). (3580) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 28/3/1996, “BCRA v. Rodas, José L.”, JA, 1999-III-Síntesis . (3581) Cám. Fed. Comodoro Rivadavia, 5/11/1981, “Gobierno nacional - DGI v. Beatove, Celestino”. (3582) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 3ª, 3/12/1981, “Fisco nacional - DGI v. Doniquian, N.”. (3583) En las ejecuciones fiscales son admisibles así las defensas sustentadas en la inexistencia de la deuda, siempre que ellas resulten manifiestas (CSJN, 27/10/1994, “Estado nacional - DGI v. Establecimientos Recife SA”, LL, 1995-A-119; DJ, 1995-1-394; IMP, 1995-A-626), CSJN, 14/5/2002, “Fisco nacional - DGI v. Banco 1784 SA”, LL, 2002-E-471. (3584) Si por la vía del revalúo inmobiliario la Comuna ha creado injustificadamente títulos para percibir una mayor contribución a la oportunamente liquidada, en tanto no ha alegado la existencia de construcciones clandestinas que elevaron la superficie construida, sino que se cometió un error, cuya entidad y motivo se ignora, corresponde acoger la defensa de inhabilidad de título. Ello en razón de que el documento base de la ejecución resultaría emitido sin que del mismo resulte el origen y el importe del crédito que se reclama (Cám. Nac. Civ., sala B, 19/10/1998, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Prop. Mariscal Ramón Castilla 3023 s/ejecuc.”). (3585) CSJN, 25/4/2000, “DGI v. Enercom SRL” , LL, 2000-D-526. (3586) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 1/9/1981, ED, 96-781; Cám. Nac. Civ., sala B, 7/9/1982, ED, 102-260; CSJN, 25/4/2000, “DGI v. Ferreira Gallegos, Horacio A.” , LL 2001-A-60. (3587) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 30/4/1984, “Gobierno nacional - DGI v. Patria Cía. de Seguros” , ED, 19/9/1984, p. 1. (3588) Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 11/6/1981, ED, 94-541. (3589) Cám. Nac. Civ., sala D, 13/3/1990, “Municipalidad de Buenos Aires v. Lesaque SA, s/ejecución fiscal”. (3590) Cám. Nac. Civ., sala K, 5/3/1997, “Municipalidad de Buenos Aires v. Abastecedora Las Seis Marías SA, s/ejecución fiscal” ; CSJN, 27/10/1994, “Estado nacional - DGI v. Establecimientos Recife SA”, citado. (3591) Inapelabilidad que se ha juzgado válida (Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 22/5/2001, “DGI v. La Pañalera SA”, DJ, 2001-3-818; CSJN, “DGI v. Conarco Alambres y Soldaduras SA”, LL, 1993-E-399, con nota de Lino E. Palacio; DJ, 1994-1-97 y CSJN, 26/8/2003, “DGI”). Se ha admitido, no obstante, el recurso extraordinario considerando a la sentencia como “definitiva” en casos de gravamen irreparable (CSJN, 10/10/2002, “DGI v. Turimar SA” , LL, 2003-A-794; CSJN, 14/6/2001, “GCBA v. Román SA”, LL, 2001-E-909).

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