Kielmanovich, Jorge - Procesos de Familia

JORGE M. KIELMANOVICH

PROCESOS DE FAMILIA Principios generales. Adopción Procesos de alimentos Divorcio Separación personal y nulidad del matrimonio. Declaración de incapacidad e inhabilitación.

ABELEDO-PERROT

- Kielmanovich, Jorge L. PROCESOS DE FAMILIA

LexisNexis - AbeledoPerrot 1998

1

2

ÍNDICE PALABRAS DEL AUTOR PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

CAPÍTULO I EL PROCESO DE FAMILIA I. PRINCIPIOS GENERALES 1. Gratuidad y acceso a la justicia 2. "Publicización" de los procedimientos 3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora 4. Aplicación del principio del "favor probationes" 5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia 6. Cooperación interdisciplinaria 7. Simplificación de los procedimientos cautelares 8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis"

SEGUNDA PARTE EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIÓN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIÓN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN

3

CAPÍTULO II EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS I. EL JUICIO DE ALIMENTOS 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio 2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donación, legado y alimentos contractuales 3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación 6. Legitimación y personería 7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios 8. La demanda. Facultades de la parte actora 9. La oposición a la pretensión. Facultades de la parte demandada 10. Medios de prueba 11. La audiencia preliminar 12. La sentencia, cumplimiento y recursos 13. Caducidad de instancia 14. Mancomunidad, actualización y desindexación de la cuota 15. Costas 16. Convenios 17. Incidentes de modificación de la cuota 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos 19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS III. JURISPRUDENCIA a) Audiencia preliminar b) Acumulación de pretensiones c) Actualización de la cuota d) Competencia e) Caducidad de las cuotas f) Costas g) Cuota provisional h) Cuota suplementaria i) Homologación de convenios j) Intervención del demandado k) Legitimación

4

l) Litisexpensas m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria n) Mediación ñ) Modificación de la cuota o) Ofrecimiento, producción, valoración y medios de prueba p) Perención de instancia q) Recurso de apelación r) Recusación sin causa s) Sentencia

CAPÍTULO III EL PROCESO DE ADOPCIÓN I. EL PROCESO DE ADOPCIÓN 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación 6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso 7. Reglas de la guarda (art. 317, Cód. Civ.) 8. Reglas del juicio de adopción (art. 321, Cód. Civ.) 9. La sentencia 10. Caducidad de instancia 11. Costas 12. Nulidad y revocación de la adopción II. JURISPRUDENCIA a) Confidencialidad del procedimiento b) Costas c) Derecho del menor a ser oído d) Fallecimiento del adoptante e) Ilicitud de la guarda y nulidad f) Intervención de los ministerios públicos g) Intervención y facultades de los padres biológicos h) Finalidad del proceso i) Sentencia j) Recursos

5

k) Perención de instancia

CAPÍTULO IV EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL 1. Concepto y generalidades 2. Competencia 3. Recusación 4. Tasa de justicia 5. Mediación 6. Legitimación y personería 7. Medidas cautelares 7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia 7.2. Medidas cautelares en particular 7.2.1. Medidas sobre los bienes 7.2.1.1. Intervención de sociedades y fondos de comercio 7.2.1.2. Inventario de bienes 7.2.1.3. Inhibición general de bienes 7.2.1.4. Prohibición de innovar 7.2.1.5. Embargo y depósito 7.2.1.6. Prohibición de contratar 7.2.1.7. Anotación de litis 7.2.2. Medidas sobre las personas 7.2.2.1. Alimentos provisorios 7.2.2.2. Tenencia provisional de menores 7.2.2.3. Régimen de visitas 7.2.2.4. Exclusión o atribución del hogar conyugal 8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulación de pretensiones 9. La demanda y contestación conjunta 10. La oposición a la pretensión. La reconvención 11. La acumulación de procesos 12. Divorcio o separación personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cónyuge inocente 13. El objeto de la prueba y los medios probatorios 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar 15. La sentencia. La liquidación de la sociedad conyugal

6

16. Conversión de la sentencia de separación personal 17. Caducidad de instancia 18. Costas 19. Litisexpensas 20. Juicios incidentales II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO IV. JURISPRUDENCIA a) Acumulación de procesos y de pretensiones b) Caducidad de instancia c) Causales subjetivas y objetivas d) Conversión de la sentencia e) Competencia f) Costas g) Demanda y contestación conjunta h) Divorcio o separación personal por presentación conjunta i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoración j) Juicios incidentales k) Legitimación y personería l) Litisexpensas m) Liquidación de la sociedad conyugal n) Medidas cautelares ñ) Nulidad del matrimonio o) Recusación p) Reconvención q) Tasa de justicia CAPÍTULO V PROCESOS DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIÓN I. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA 1. Concepto y naturaleza 2. Competencia 3. Recusación sin causa 4. Tasa de justicia 5. Mediación 6. Legitimación y personería

7

7. Requisitos de la demanda 8. Medidas cautelares 9. La resolución sobre la admisibilidad de la denuncia. Designación del curador "ad litem" y "ad bona", fijación de plazo para la producción de la prueba y nombramiento de peritos médicos 10. Medios de prueba y apreciación de la prueba 11. La sentencia 12. Recursos 13. Costas 14. Rehabilitación II. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ III. EL PROCESO DE INHABILITACIÓN IV. JURISPRUDENCIA a) Generalidades sobre el proceso de interdicción y de inhabilitación b) Competencia c) Costas d) Curador e) Legitimación y personería f) Medidas precautorias g) Prueba h) Recursos i) Rehabilitación j) Sentencia

8

PALABRAS DEL AUTOR Se ensaya en la primera parte de este libro una sistematización de lo que se ha dado en llamar el proceso de familia, tanto sea el contencioso como el extracontencioso o voluntario, a partir de una serie de principios o caracteres que explican la autonomía incluso legislativa que modernamente se le reconoce y que, estamos seguros, se habrá de concretar en nuestro medio en días no lejanos. En la segunda parte se analizarán, desde un punto de vista estrictamente procesal -si bien con ocasionales referencias al derecho material de familia en cuanto éstas se hubiesen advertido como necesarias-, los procesos de alimentos, adopción, divorcio, separación personal y nulidad del matrimonio, declaración de incapacidad e inhabilitación , en tanto cada uno de ellos presenta singulares caracteres que concurren a darle una fisonomía particular en lo que hace a su estructura y funcionamiento. [D 2002 F-0] Si bien los procesos de interdicción e inhabilitación no son, estrictamente hablando, procesos de familia, nos ha parecido conveniente su inclusión en esta obra teniendo en cuenta, por un lado, que pueden y suelen generalmente involucrarla, y, por el otro, que la competencia para resolver dichos conflictos viene asignada a los tribunales de familia, sin perder de vista, como se habrá de ver en el Cap. V, los caracteres comunes que los entrelazan. Confiamos en que este libro pueda ser de utilidad para abogados y estudiantes de nuestras facultades de Derecho. Buenos Mayo de 1998

Aires,

9

PRIMERA PARTE EL PROCESO DE FAMILIA (PRINCIPIOS GENERALES)

10

CAPÍTULO I

EL PROCESO DE FAMILIA SUMARIO: I. Principios generales. 1. Gratuidad y acceso a la justicia. 2. "Publicización" de los procedimientos. 3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora. 4. Aplicación del principio del favor probationes. 5. Oponibilidad erga omnes de la sentencia. 6. Cooperación interdisciplinaria. 7. Simplificación de los procedimientos cautelares. 8. Principio de la perpetuatio iurisdictionis.

I. PRINCIPIOS GENERALES El proceso de familia (contencioso y extracontencioso o voluntario), vale decir, aquel que tiene por objeto la resolución de pretensiones y peticiones fundadas en el Derecho de Familia -entendido éste a su vez como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares- (1) , presenta una serie de principios o caracteres comunes impuestos por la propia naturaleza de aquél, deducidos a partir de la gratuidad del acceso a la justicia; las mayores o menores facultades que se acuerdan, respectivamente, a las partes y al juez y la alegada oponibilidad erga omnes de sus sentencias entre otros aspectos de no menor importancia que habremos de analizar aquí. Como se podrá advertir a lo largo de este desarrollo, la singularidad del proceso de familia no reside tanto en la forma exterior, conformación estructural o tipo procesal que éste adopta (2) , sino en su sustancia, derivada del carácter, por lo general indisponible de las materias del Derecho de Familia y de los distintos y complejos intereses que a través del mismo se tutelan, que exceden,

11

por cierto, el de las propias partes involucradas, para aprehender, incluso y de modo primordial, el de la familia en su conjunto (arts. 236 , 321 y concs., Cód. Civ.). Así entonces, el juicio ordinario tendiente, por ejemplo, a obtener el retiro de la oposición deducida a la inscripción de una marca, no presenta en sus distintas etapas ni en su conformación externa ninguna diferencia instrumental con respecto, verbigracia, al mismo juicio ordinario en el que las partes han solicitado, en cambio, su divorcio o separación personal. No obstante, si bien los principios o caracteres que habremos de ver no son exclusivos o propios de la materia del Derecho de Familia, la intensidad, la extensión y la generalización con que aparecen reunidos y aplicados en los diversos procedimientos que aquí estudiaremos (alimentos, adopción, divorcio, separación personal y nulidad) desde una óptica estrictamente procesal, contribuyen a conformar un proceso de familia que goza, además, de una incipiente autonomía científica e incluso legislativa (3) , a punto tal que numerosos países han optado por sancionar leyes procesales familiares para la resolución de estos conflictos (o ya para acordar eficacia a relaciones o situaciones jurídicas de igual naturaleza) o han establecido, siquiera, normas específicas dentro de los ordenamientos procesales generales destinadas a regularlos. La especificidad del conflicto de familia y el vertiginoso crecimiento en el número y la complejidad de estas causas, han llevado igualmente a la creación de tribunales especiales para entender en dicha problemática, fenómeno que se advierte como una constante no sólo en nuestro medio, sino también en el derecho comparado (4) .

1. Gratuidad y acceso a la justicia Los procedimientos de familia están exentos, como regla, del pago de tasa de justicia, de conformidad con lo que establece el artículo 13 , inciso i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, sin perjuicio de que, a tenor de lo que previene el artículo 9º , inciso e) de dicho ordenamiento, la misma habrá de tributarse en el juicio de divorcio o separación personal cuando se promueva la liquidación

12

judicial de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes, aunque sólo con relación y en tanto se verifique dicha contingente etapa judicial (5) . En cuanto al régimen de las costas, parece afirmarse una tendencia a prescindir para su imposición del principio de la derrota, tal cual se advertirá al estudiarse los distintos procesos que se tratan en este libro, pues la intervención del juez se considera como "una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes", aunque, excepcionalmente, también se ha decidido que cabría imponerlas a una de las partes "cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable" (6) . Sin embargo, y como principio, son aplicables al juicio de divorcio o separación personal y de nulidad del matrimonio (7) , las reglas comunes que rigen en la materia, si bien se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio o separación personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2º, Cód. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, incluso cuando resulte que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, por estimarse que su inocencia no implica la culpabilidad del otro (8) . Por iguales consideraciones, en el caso del divorcio o separación personal por presentación conjunta, también correspondería que las costas fueran impuestas por su orden. No cabe, por otra parte, imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos (9) . La naturaleza del proceso de adopción determina, a su turno, que en la medida en que esté ausente el conflicto y, por ende, se mantenga aquél dentro del ámbito de los procedimientos extracontenciosos, los gastos provocados por dicha petición se impongan a los peticionantes, por tratarse de expensas necesarias provocadas en su propio interés, aunque en algún caso se ha eximido a los padres de las costas derivadas de su oposición desestimada, por consideraciones que atañen mayormente a la explicable resistencia de ceder a sus hijos y a las pesadas consecuencias que ello ya de por sí les significa.

13

Como regla general, en los juicios de alimentos se tiene decidido que las costas deben ser a cargo del alimentante, como lógico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o, en el orden causado, de resultar vencedor aquél -si ello podría significar gravar la cuota establecida al tener que soportar el alimentado los gastos causídicos (art. 374 del Cód. Civ.)-, principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes- en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en supuestos en que la pensión se ha fijado por sentencia de condena o se la ha convenido; y en la hipótesis de mediar allanamiento a la pretensión, entre otros casos que serán tratados en el Capítulo II de este libro. No obstante también, aunque excepcionalmente, se ha admitido la imposición de costas al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de éste y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensión alimentaria, sino por lo general, a cuestiones de índole procesal que escapan, por consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del alimentante. Por otra parte, y para facilitar el acceso a la justicia, se autoriza la fijación de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cód. Civ.), divorcio y separación personal (art. 231 , Cód. Civ.) y separación de bienes (arts. 1294 y 1295 , Cód. Civ.) -sin perjuicio, por supuesto, de la amplia concesión del beneficio de litigar sin gastos en tal sentido-, a través de las normas correspondientes al juicio de alimentos. Se ha extendido el acceso a la justicia al menor, a objeto de asegurar el derecho de éste a ser oído en todos los procesos judiciales que lo afecten (10) , teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez que presente, sea que ello se realice directamente o por intermedio de un representante u órgano apropiado, de acuerdo con las normas del procedimiento judicial de que se trate (art. 12 , inc. 2º, Convención de los Derechos del Niño, ley 23849 ), sin que ello importe, empero, convertirlo por ese solo hecho en parte procesal en procesos en que no ha asumido tal calidad (11) .

2. "Publicización" de los procedimientos El moderno proceso civil dispositivo se caracteriza, en lo esencial, por una serie de reglas, principios o manifestaciones que constituyen una funcional

14

adaptación instrumental del mismo al carácter a su vez disponible del derecho material o sustancial que constituye su objeto, en ausencia de las cuales o por lo menos, de sus esenciales notas, cabe hablar, de un proceso absolutamente o predominantemente inquisitivo o, cuando menos, de una "publicización" de los procedimientos judiciales civiles. En primer lugar, cuadra destacar, que en el proceso dispositivo el juez no puede disponer de oficio su iniciación (principio de demanda) sino que debe hacerlo la parte que cuente con legitimación para ello (art. 2º, ley 27 ), pues, como se establece vulgarmente, "donde no hay actor no hay juez" (nemo iudex sine actore), sin duda, porque sólo el titular del derecho afectado es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habrá de requerir o no la intervención de un tribunal y la concreta medida en que requerirá la tutela estatal. Sobre el particular enseña Calamandrei, que "el hacer valer un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una lógica consecuencia de la autonomía negocial reconocida al particular sobre la propia esfera jurídica" (12) . No obstante y como destaca con acierto Cappelletti (13) , se trata en rigor del principio de la demanda privada, pues en tanto la misma pueda ser interpuesta por una parte pública (14) en lugar de la privada que resulta titular del derecho discutido y se refiera, obvio es decirlo, a una relación del derecho privado, la disponibilidad del derecho material se verá sustancial y críticamente alterada hasta el extremo de que el mismo, en tal contexto, se habría convertido en público y el proceso, por ende, en inquisitivo. Esta publicización del proceso civil se da con claridad en el proceso cautelar de familia sobre las personas, desde que con arreglo a la norma contenida en el artículo 231 del Código Civil, el juez puede ya ordenar de oficio el proveimiento de aquellas que se indican en dicho dispositivo legal; o, disponer, por ejemplo y a instancias de cualquier persona, la guarda de menores o incapaces (art. 236 , CPCCN). En similar contexto, así en el juicio de nulidad de matrimonio por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5º, Cód. Civ.), la pretensión podrá ser deducida por los padres, el tutor y el Ministerio Público, en tanto éstos no hubiesen dado autorización expresa para su celebración.

15

El principio de disposición de los hechos, en cambio, se refiere al aporte y delimitación del material fáctico que habrá de conformar el objeto de la prueba (thema probandum) y el fundamento de la decisión (thema decidendum) y significa que la actividad alegatoria y probatoria de las partes (y del juez) y la decisoria del juez, se habrá de limitar a aquellos hechos alegados y controvertidos por las partes (arts. 34 , inc. 4º; 163 , incs. 5º y 6º y 364 , CPCCN), pues el hecho no afirmado (salvo los hechos superveniens y los "simples" (15) ) no existe para el proceso (16) (iudex debet judicare secundum allegata partium) del mismo modo que el hecho admitido se encuentra exento ya de demostración. En los procesos de familia, el principio de disposición de los hechos, sufre, sin embargo, una drástica y diríamos que esencial limitación en torno a la determinación del thema probandum, esto es, en lo que atañe a la conformación de los hechos que habrán de ser materia de la prueba, pues normalmente el reconocimiento o la admisión de los hechos por las partes (previo y propio ya de la etapa probatoria, expreso o tácito), carecerá en aquéllos de eficacia -salvo disposición legal en contrario-, al menos para despojar al hecho de su carácter de controvertido -a partir de su alegación bilateral en el proceso- en grado concluyente (art. 232 , Cód.Civ.). Así, la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214 , inciso 2º, del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó -con lo que aquél podría o debería más bien establecerse como objeto de la misma-, a diferencia de lo que sucede en la hipótesis ordinaria de incontestación de la demanda, negativa genérica o respuestas evasivas (art. 356 , inc. 1º, CPCCN), en la que el juez, si bien puede aunque no debe tenerlos necesariamente por reconocidos, podrá, sin embargo, tenerlos por ciertos (art. 360 , CPCCN). En lo tocante a la vigencia de la referida regla con relación a los hechos que podrán servir de fundamento para el dictado de las resoluciones judiciales en procesos de familia, en algunos, diríamos que francamente inquisitivos, su delimitación particular no se erige en una valla que impida al juez la consideración de otros hechos (principales) no alegados (directa ni indirectamente) por las partes. En tal contexto, si, por ejemplo, en el juicio de divorcio o separación personal el juez advierte que no ha existido consentimiento válido expresado ante autoridad competente o diversidad de sexos (art. 172 , Cód. Civ.), aquél podrá

16

declarar la inexistencia o si se quiere la nulidad del matrimonio por más que dichos hechos no hayan sido alegados ni peticionado dicho efecto por el actor. Sin embargo, desde que la demostración de las causales de divorcio o separación personal no es materia que interese al orden público y, antes bien, es eminentemente disponible a partir de la reconciliación que previene el artículo 234 del Código Civil, el juez, por más que la constitución de dicho estado sí lo afecta, no podrá tener en cuenta para resolver la fundabilidad de la pretensión deducida, otros hechos "principales" que los invocados por las partes en sus escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones, y alegación de hechos nuevos en primera y segunda instancia (17) . En cuanto al principio de congruencia o correspondencia, de íntima vinculación con el precedentemente visto, representa el deber del juez el someter su pronunciamiento al contenido de las concretas peticiones, pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (arts. 34 , inc. 4º y 163 , inc. 6º, CPCCN), no otorgando ni más ni menos, ni otra cosa, que lo pedido (ne eat iudex ultra [infra o extra] petita partium) en tanto los presupuestos de la pretensión o petición se hubiesen acreditado en debida forma. En los procesos de familia esta regla no encuentra estricta aplicación, al menos dentro de aquellos procesos que interesan materias absolutamente indisponibles, como en el caso antes visto de que deducida la pretensión de divorcio se comprobase la nulidad o inexistencia del matrimonio por identidad de sexos, con absoluta prescindencia de que ello no hubiese sido objeto mediato de la deducida por el actor; o, en la facultad del juez de acordar, en definitiva, la adopción plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cód. Civ.) con abstracción de la peticionada. El principio de disposición de las pruebas, contrariamente, implica que la aportación y producción de la prueba es una carga procesal de las partes, si bien en la actualidad se entiende que el juez cuenta con atribuciones o iniciativas probatorias para adquirir prueba de oficio, sin que ello desnaturalice en su esencia al denominado principio dispositivo procesal. Sin embargo, el presupuesto o fundamento en que reposan estas facultades que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación denomina instructorias en su artículo 36 , supone que el juez no podría suplir directamente o indirectamente la negligencia de las partes o reemplazar la carga procesal que en tal contexto a éstas se les impone (en resguardo de la exigencia de la igualdad ante la ley); ni

17

privarlas de un adecuado contralor en su producción como expresión de su derecho de defensa en juicio. Las partes deben pues probar los hechos que constituyen el fundamento de sus demandas, defensas o excepciones, en miras a la satisfacción de su propio interés; esto es, deben generar en el ánimo del juez un grado de convicción aceptable acerca de la probable existencia de los hechos contenidos o previstos como hipótesis legal en la norma y como una hipótesis real ya en y para el proceso judicial, siendo en este contexto la actividad del juez, secundaria, complementaria y contingente, desde que él puede, pero no necesariamente debe, perfeccionar la actividad probatoria de las partes. Estas prevenciones no resultan aplicables en aquellos procesos de familia predominantemente o plenamente inquisitivos, así en los juicios de filiación (pretensiones de reclamación de la filiación -matrimonial o extramatrimonialart. 254 , Cód. Civil; de impugnación y negación de paternidad del marido, de maternidad o del reconocimiento, arts. 258 , 260 , 261, 263 , Cód. Civ.), en los que se señala que se admitirán toda clase de pruebas y que ellas podrán ser decretadas de oficio (art. 253 , Cód. Civ.), sin que interese si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque respetando en todos los casos, el derecho de defensa de las partes, garantía legal y constitucional que, como es sabido, no se excluye ni se suprime en los procedimientos judiciales inquisitivos. En los procesos de familia, también y en consideración al interés público comprometido (art. 117 , inc. 6º, ley 1893), interviene en forma regular o normal el Ministerio Público Fiscal (18) , no sólo porque la ley le ha encomendado velar por la observancia del derecho objetivo, sino también por el mantenimiento de la familia (art. 119 , inc. 6º, ley 1893), cuya sola presencia, como enseña Palacio (19) , aparece como una anomalía dentro de los procedimientos civiles de corte dispositivo. Por último y, en estrecha relación con lo antes expresado, el principio de disposición del proceso traduce la facultad expresa o tácita de las partes de concluir el proceso en el momento y de la manera en que así lo decidan. Enseña Calamandrei que "así como el requerir la jurisdicción para tutela del propio derecho es un modo de disponer del mismo, así también del poder que el particular tiene de renunciar a los propios derechos o de enajenarlos negocialmente, deriva, por lógica consecuencia, el poder de renunciar a la

18

tutela jurisdiccional, aun después de haberla pedido, o de ponerse de acuerdo con el adversario en modo de hacer cesar, antes de que el juez haya decidido, la materia de la contienda, dejando así privada de finalidad práctica la continuación del proceso" (20) . Este enunciado no tiene aplicación irrestricta o general en los procesos de familia en tanto el emplazamiento o desplazamiento del estado de familia dependa de la demostración de hechos que la ley tipifica expresamente como constitutivos del mismo y sujeta a la apreciación judicial -salvo disposición legal en contrario que lo autorice por el mero juego de la autonomía de la voluntad- o excluye de la esfera de la disponibilidad privada, fuera también de los supuestos en que ello así se autoriza. Por esta razón, no es válida la disposición del proceso de familia que importe la renuncia (arts. 19 , 21 y 872 , Cód. Civ.), transacción (arts. 832 , 844 , 845, Cód. Civ.) -salvo respecto de los "intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una persona (art. 846 , Cód. Civ.) y en favor de la validez del matrimonio (art. 843 , Cód. Civ.)- o la cesión, en definitiva, del estado de familia (arts. 498 , 1195 , 1445 , Cód. Civ.) y, por reflejo, los actos procesales que los suponen o lo impliquen (el desistimiento del derecho, art. 305 , CPCCN; el allanamiento, art. 307 , CPCCN; la transacción, art. 308 , CPCCN; la conciliación, art. 309 , CPCCN; el arbitraje, art. 764 , CPCCN), excepción hecha de aquellos casos, como se ha dicho, en que la ley lo autoriza expresamente. Así, el allanamiento a la pretensión del divorcio deducida con "causa" en la existencia de causales de culpabilidad (o el reconocimiento o confesión de los hechos y los acuerdos alcanzados sobre tales bases) carecerá de validez o, al menos, de plena eficacia, puesto que para alcanzar tal efecto la ley exige la prueba de ciertos hechos a partir de medios probatorios que, precisamente, excluyen la absoluta disposición privada de las partes en tal contexto (art. 232 , Cód. Civ.). Contrariamente, en el proceso de divorcio fundado en la causal objetiva de la interrupción de la cohabitación, la disposición del proceso es absoluta (del mismo modo que en el de revocación de la adopción simple por acuerdo entre adoptante y adoptado; art. 335 , Cód. Civ.), desde que la ley expresamente así lo establece o permite (art. 232 , Cód. Civ.).

19

En cuanto al desistimiento unilateral de la pretensión de divorcio o separación personal por presentación conjunta prevista en los artículos 215 y 236 del Código Civil, si bien se trata del desistimiento de la "acción" (pretensión) procesal y no de un desistimiento del derecho (arg. art. 230 , Cód. Civ.), no se requiere la conformidad de la contraria exigida por el artículo 304 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por así autorizar y presuponer dicha facultad, implícitamente o explícitamente, el artículo 236 del Código Civil (21) , en tanto, claro está, no se hubiesen celebrado las dos audiencias que dicho dispositivo previene, pues la continuación del proceso, depende, además, de un acto personalísimo que no puede soslayarse ni reemplazarse a partir de los efectos acordados a su prosecución en rebeldía.

3. Inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora Los intereses comprometidos en el litigio de familia, tornan imperioso el de por sí conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que intervienen en el proceso, para alcanzar así un conocimiento de primera mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el proceso. Se diría que en los procesos de familia, es imperioso que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros y que lo haga con sus propios ojos y oídos, pues, como decía Radbruch con insuperable elocuencia, "se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales" (22) . En los procesos de familia, en mucha mayor extensión que en los "patrimoniales", la inmediación se propone a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias -así en los juicios de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y probatorias propiamente dichas; e informal, por ejemplo, en el proceso de adopción o cuando debe oírse al menor, impuesto muchas veces como inexcusable deber, para evitar en todos los casos las "normales" distorsiones que genera la intermediación entre la percepción del juez y los hechos que éste está llamado a apreciar para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relación o situación jurídica propuesta.

20

Por exigencias ahora constitucionales, el menor habrá de ser oído en todo procedimiento que a él lo afecte, claro que con los recaudos que su edad y comprensión indiquen al magistrado (Convención de los Derechos del Niño). Si bien el proceso civil continúa inscripto en el principio escriturario se advierte que a través del sistema de audiencias conciliatorias, preliminares y preliminares propiamente dichas del juicio de alimentos, se gana no sólo en inmediación sino que en la celeridad procesal a que desesperadamente se aspira y en la moralización del proceso a partir de la observancia de los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates que normalmente suelen "acentuarse" en presencia del magistrado que las preside y si no se suprimen, al menos disminuyen prácticas obstruccionistas que fácilmente pueden ensayarse al amparo de una empecinada intermediación. En atención a los hechos que normalmente habrán de ser materia de la pretensión o petición de familia, el procedimiento se desarrollará implícita (art. 125 , inc. 1º, CPCCN) o explícitamente (v.gr., ley 24779 de Adopción) en forma reservada, en resguardo del derecho a la intimidad de las personas afectadas directa o indirectamente en la litis o petición, con lo que se deja de lado en este aspecto el principio de publicidad de los procedimientos judiciales (23) . Lo que ha sido materia de acuerdos habrá de ser privilegiado y tomado como antecedente relevante para resolver la cuestión sometida al juez (24) , pues al igual que se advierte en la mediación (y opera como verdadera razón de ser de ésta), lo convenido entre las partes, en tanto no resulte contrario al orden público o al interés superior de la familia, se aprecia como más beneficioso a contraluz de una solución impuesta "desde afuera", aun por el solo hecho del mayor grado de acatamiento espontáneo que ello suele despertar en sus protagonistas. Por las razones antedichas se ha resuelto que, si no existe conflicto en relación a la tenencia de menores, régimen de visitas y prestación alimentaria, la intromisión del órgano jurisdiccional a través de la designación de una asistente social, resulta absolutamente infundada, pues en ausencia de una situación conflictiva concreta en derredor de los puntos destacados, la cuestión debe quedar cubierta por la autoridad de los padres (25) . Sin embargo, en esta cuestión habrá de tenerse en cuenta para juzgar la validez y eficacia de los acuerdos, no sólo la disponibilidad o indisponibilidad del

21

derecho comprendido en los mismos sino también la circunstancias de tiempo que rodean a su otorgamiento, ya que, por ejemplo, los de liquidación de la sociedad conyugal celebrados antes de la fecha de la promoción de la demanda de divorcio o separación carecerían de eficacia, a tenor de lo que disponen los artículos 953 , 1038 , 1044 , 1047 , 1218 , 1231 y concordantes del Código Civil, en atención al orden público que preside el régimen patrimonial del matrimonio y el efecto retroactivo de la sentencia que consagra el artículo 1306 del citado ordenamiento. Los acuerdos, no obstante, tendrán una validez provisoria, sujeta básicamente a la regla del rebus sic stantibus (26) (de alimentos (27) , tenencia (28) , visitas (29) , etc.), vale decir al mantenimiento de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración y se hallan sujetos, particularmente los de liquidación de la sociedad conyugal, si bien que excepcionalmente, a su revocación por vicios de la voluntad (30) o por lesión subjetiva (31) .

4. Aplicación del principio del "favor probationes" El principio del favor probationes, de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial explícito, pero de inocultable aplicación en nuestro medio, supone que en casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias -como acontece habitualmente en los procesos contenciosos de familia-, habrá de estarse por un criterio amplio en favor de la producción, admisión y eficacia de las pruebas. Así, si se repara en las dificultades que apareja, por ejemplo, la demostración del adulterio, la filiación, la impotencia, etcétera, fácilmente se concluye que el Derecho y en particular el derecho procesal familiar, ha debido encontrar nuevas técnicas para permitir y favorecer la reconstrucción de hechos que, como los mencionados, no suceden a la luz del día ni a la vista de terceros y se rodean, antes bien, de recaudos que deliberadamente apuntan a impedir su prueba o a tornarla muy dificultosa, sin perder de vista que alguno de ellos sólo podrán ser reconstruidos mediante el empleo de complejas técnicas, ajenas, por lo general, al saber común del magistrado y al científico o técnico de los peritos (v.gr., determinación de la paternidad por el sistema del ADN) que colaboran con aquél. Es así que en situaciones dudosas se prohíja la apertura a prueba de la causa antes que su declaración como de puro derecho (32) , pues se entiende que la

22

falta de demostración de los hechos puede ocasionar a las partes un gravamen de imposible reparación ulterior (33) , mientras que la superflua, si se quiere, actividad probatoria, en el peor de los casos habría de incidir en la duración de los trámites, aunque dicho involuntario efecto podría ser siempre corregido o disminuido a partir de algo más de inmediación. En lo que se refiere a la conducencia de la prueba, parecería preferible también pecar por exceso que por insuficiencia en su proveimiento, dado que esta última circunstancia bien podría resultar, como se ha dicho anteriormente, irremediablemente frustratoria del reconocimiento de los derechos discutidos en la litis, a diferencia de la primera que, a lo sumo, podría implicar una compensable demora en la tramitación de la causa. De tal modo se ha resuelto que toda duda sobre la pertinencia de la prueba que pueda referirse a los hechos articulados, debe resolverse en sentido afirmativo, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la etapa procesal oportuna (34) , vale decir, en oportunidad de dictarse la sentencia (35) . En cuanto a la aplicación del principio del favor probationes en lo atinente a la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes, cuadran idénticas salvedades que las mencionadas supra, por lo que nos inclinamos por favorecer su admisión en tales casos, reiteramos, en situaciones dudosas y en particular cuando se trata, además, de hechos de dificultosa prueba. Asimismo, no se descarta que por aplicación del referido enunciado deba en ciertos casos invertirse la carga de la prueba u onus probandi (36) , puesta en cabeza tradicionalmente de quien afirmó o de quien solicitó la actuación de la norma a su favor y debió por ello acreditar los presupuestos de hecho que ella aprehende, para trasvasarla de tal modo a la parte que se hallaba en mejores condiciones para probar y sin embargo no lo hizo (en violación a la carga de colaboración en la producción de la prueba) y con prescindencia del concreto rol que asumió en el proceso. Es así, verbigracia, que si bien la carga de probar la inexistencia del negocio le correspondería técnicamente al actor que es quien la afirma como presupuesto de la norma cuya aplicación pretende y que los escasos hechos positivos que aquél pueda demostrar en los autos habrán de ser juzgados con un criterio de laxitud, la carga de la prueba, que comenzará a operar al momento de tener que elaborarse la sentencia y de no haber logrado el juez formar su convicción, podrá desplazarse válidamente en contra del demandado que pudiendo

23

fácilmente probar la realidad y honestidad del acto no lo hizo, sin que ello impida al tribunal ponderar ese comportamiento omisivo también como prueba indiciaria en su contra. Es que si bien no existe un deber de colaboración en torno de la prueba dentro de un proceso civil de corte dispositivo, las partes tienen sí una carga implícita y hoy explícita (art. 163 , inc. 5º, 3ª parte, CPCCN) en tal sentido, de cuyo incumplimiento el juez podrá extraer indicios libremente valorables, a partir del momento en que su conducta o comportamiento procesal se admite como fuente de tal prueba y, a la par, como regla para la valoración de la restante prueba producida (37) . El que tiene en su poder la prueba de la verdad y se rehusa a suministrarla a los jueces, dice Couture, "lo hace por su cuenta y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esas pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en el juicio o a absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo hace, la ley supone que carece de razón y puede pasarse por las manifestaciones del adversario. Si las afirmaciones del contrario son falsas, él puede concurrir con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad o los documentos no le favorecen" (38) . En orden a las difficilioris probationes enseña Muñoz Sabaté, que la cuestión habrá de resolverse en favor de la prueba cuando "el hecho histórico no encuentre en su realizarse ninguna circunstancia apta para recibir su huella" (39) , vale decir cuando por su propia naturaleza o por otros factores que veremos más adelante, aquél no sea de aquellos que suelen dejar huella de su paso por el mundo impresas en las cosas o en las personas, así por ejemplo, los hechos psíquicos o ilícitos. Aquí el hecho invocado en la litis no aparece, pues no hay personas que puedan testimoniar o dar fe de su existencia o no hay cosa (v.gr. un documento) que pueda representarlo, con los dramáticos efectos que ello implica, pues -como es sabido- para la actuación de la ley comúnmente será menester recrear precisamente en el proceso los hechos que constituyen la hipótesis legal que la norma contempla, a la cual se subordinará, en definitiva, la admisión de la pretensión o la defensa, así, verbigracia la demostración de las alteraciones mentales, la toxicomanía o el adulterio invocados como causal de divorcio. El problema de las dificultades probatorias también puede deberse, no sólo a la inimpresionabilidad natural o deliberada del hecho sino, además, a su difícil

24

transmisibilidad, no porque aquél sea de los que suceden sin dejar rastros, sino porque quienes han podido percibirlos, por ejemplo, han desaparecido (v.gr. muerte del testigo) o se encuentran en lugares alejados o de muy difícil acceso (v.gr. testigo que mudó su domicilio a un país remoto o actualmente en guerra), o ya han visto mermados sus sentidos en una intensidad tal que puede despojar a sus declaraciones de toda inmediata o directa eficacia práctica. Los problemas de inimpresionabilidad y en algunos casos simultáneamente también de intransmisibilidad de los hechos a las personas o las cosas, es un fenómeno que suele constatarse en la experiencia judicial con mayor frecuencia, debido a factores atinentes al lugar y al tiempo en que aquellos sucedieron y se han de reproducir y a la propia naturaleza de los hechos, o a ambas circunstancias a la vez. Por el lugar donde ocurren los hechos, los verificados en la esfera íntima de las personas, en su privacidad, así, por ejemplo, en el seno de su hogar, pueden de ordinario dificultar su impresionabilidad y transmisibilidad si no se hallan "documentados", pues por lo general, suceden fuera de la presencia de testigos o excepcionalmente, frente a testigos comprendidos dentro de las "generales de la ley" y por ello conceptuados como "sospechosos". A partir de estas premisas es que se ha considerado que la prueba testimonial en problemas de familia debe ser analizada con una óptica especial, ya que dada la intimidad con que se realizaron los hechos, son precisamente las personas más allegadas a las partes quienes están en mejor situación de contar con datos reales acerca de lo ocurrido (40) , aconsejándose de tal suerte una mayor flexibilidad o laxitud en la apreciación o valoración de la eficacia de declaraciones rendidas por testigos claramente aprehendidos dentro de "las generales de la ley". En lo tocante al tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y el momento en que se los debe representar judicialmente mediante el testimonio de las partes o terceros, influye en este aspecto la propia duración de la vida humana y la natural disminución que sufre la memoria por el paso de los años, a medida que la traslación o transmisión de los hechos se dilata, voluntariamente o como consecuencia de la propia duración de los procedimientos judiciales, supuesto en el cual la prueba ha desaparecido o lo que ha quedado de ella carece ya de valor.

25

El principio del favor probationes, se reflejará aquí, por ejemplo, marcando una menor exigencia de precisión en los testimonios rendidos; en la admisibilidad del testimonio "de oídas", ex auditu o indirecto; en la aceptación de pruebas menos idóneas, verbigracia la testimonial, en lugar de la pericial para establecer por ejemplo la autenticidad de un documento a falta de otros indubitados y ausencia o fallecimiento de su supuesto otorgante, etcétera. En este sentido se ha resuelto así que es explicable que al deponer sobre acontecimientos de muy antigua data y sobre detalles a veces secundarios de los mismos, los testigos hayan podido incurrir en error, confusión, olvido o, también en imprecisa ubicación temporal de los hechos (41) y que, en tales casos, la imprecisión de las fechas a que se refieren puede ser más bien un índice de su sinceridad, ya que los haría sospechosos una mayor concordancia, cuando no tendrían que haber prestado mayor atención a esos hechos (42) . Del mismo modo se ha decidido, que cuando se trata de acreditar un hecho remoto y lejano en el tiempo, más allá de la vida humana, no cabe exigir testigos presenciales, sino que deben admitirse y ponderarse declaraciones que se fundan en referencias ex auditu de terceros (43) . En cuanto a las dificultades provenientes de la naturaleza de los hechos llamados a constituirse en objeto de la prueba, corresponde incluir mayormente dentro de esta categoría, a los hechos ilícitos, íntimos, negativos, psíquicos y técnicos. En cuanto a los hechos ilícitos habrá de tenerse en cuenta que éstos, tanto sea que su ilicitud fuera penal o meramente civil, habitualmente se llevan a cabo sigilosamente, procurando no dejar huellas o rastros de su existencia (inimpresionabilidad intencional) ni en personas ni en las cosas, a la par que se realizan en lugares que se hallan normalmente fuera de la vista de terceros y que facilitan tal propósito, cuestión que imposibilita o dificulta también su transmisibilidad (44) . En tal contexto se ha admitido así, verbigracia en causas donde se debatía la simulación ilícita de actos jurídicos, especialmente cuando ella era alegada por un tercero, que la falta de colaboración del demandado pudiese dar lugar a que dicha conducta se interpretase como un indicio en su contra o como prueba de los hechos invocados por el actor como causa de su pretensión nulificante, sin perder de vista la posibilidad de reconocerle a dicha prueba una mayor eficacia, incluso concluyente (45) .

26

En estrecha vinculación con la materia de los hechos ilícitos, los hechos íntimos también suceden dentro de un ámbito esencialmente reservado, oculto a las miradas de terceros, por razones que atañen al pudor de sus protagonistas (46) o a la confidencialidad de sus negocios (47) , aspectos que también confluyen sobre la impresionabilidad y transmisibilidad de tales datos de la realidad, incluso con relación al testimonio de las propias partes, muchas veces reacias a admitir públicamente hechos que tienen que ver, verbigracia, con su propia sexualidad o su vida sexual. En esta materia cobra una importancia decisiva la prueba indiciaria, en especial la valoración en tal contexto del comportamiento procesal de las partes (48) , así como se impone un criterio más elástico en orden a la valoración de la eficacia de ésa y la restante prueba en general (49) . Así por ejemplo, la impotencia coeundi o ineptitud para el ayuntamiento del hombre cuando éste no presenta anomalías funcionales u orgánicas sino psíquicas, es una prueba harto compleja, máxime que su manifestación exterior se llevará a cabo comúnmente entre cuatro paredes, a ocultas de terceros y en momentos de gran intimidad, razón por la cual se ha admitido el empleo de presunciones y la ampliación de los standards de valoración de la eficacia de dicho medio y de la prueba pericial (50) . De ello se sigue que también debe estarse en favor de la prueba -en la hipótesis, pericial genética-, para establecer la filiación reclamada en el supuesto de mediar oposición de los parientes del presunto padre fallecido a la exhumación del cadáver (51) , teniendo en cuenta que la naturaleza del hecho constitutivo de la pretensión invocada, la relación adulterina, torna prácticamente imposible la prueba a través de otros medios (52) . En cuanto al hecho negativo, la negativa de hecho "simple", sustancial o absoluta, entendida como negación indefinida (53) , vale decir, negativas que se descomponen en un número infinito de proposiciones afirmativas, la prueba por parte de quien debe forzosamente invocarlo supone las más de las veces una labor muy dificultosa o ya estéril. Por dicha circunstancia y considerando que la contraparte de quien invocó el hecho indefinido, habitualmente es quien se encuentra en una mejor posición para probar siquiera un solo hecho contrario a la proposición indefinida, la fragmentaria prueba positiva que eventualmente pudiera arrimarse por parte de quien lo alegó debería de valorarse en favor de dicho sujeto y, en especial, la falta de

27

colaboración de su contraria habilitaría al juez a deducir de este último extremo indicios en su contra, incluso alterándose el onus probandi en perjuicio de quien observó dicha conducta procesal omisiva. En este contexto se ha resuelto que si bien el que invoca un hecho negativo tiene siempre la carga de probarlo, "dadas las dificultades de la prueba, no debe tenerse en este caso un criterio excesivamente severo: la prueba tiene forzosamente que ser menos completa que en materia de hechos positivos" (54) . Los hechos psíquicos, por su parte, ocurren y se originan en la esfera interna del individuo, en el complejo mundo de su psiquis, que como tales no dejan de ordinario una huella sensible de sí mismos sino, y en todo caso, en virtud de otros hechos a partir de los cuales se intenta inferirlos y que por ello devienen de muy embarazosa prueba debido no sólo a su escasa impresionabilidad y transmisibilidad, sino también a dificultades de interpretación o traducción de aquellos signos o síntomas, sólo corregibles a base de una profunda y sensible exploración de la persona y su entorno (55) y de un amplio y sólido criterio de admisión y valoración de la prueba pericial (56) e indiciaria. En este orden de ideas, la prueba del error o del dolo, por ejemplo, como vicio de la voluntad en el régimen del matrimonio, por la propia naturaleza de tales hechos, no puede ser juzgada con un criterio rígido, sino con amplitud y echando mano para ello de la prueba indiciaria. Los hechos técnicos, en cambio, son aquellos que para su establecimiento demandan un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica y pueden configurar difficilioris probationes cuando para ello se debe contar con conocimientos de alta especialización que exceden la preparación media de los profesionales de que se trate, o cuando, por el desarrollo de nuestros conocimientos actuales en nuestro medio, su examen bajo tal óptica tampoco permite elaborar un juicio categórico o indudable acerca de su existencia o inexistencia, así para determinar en algunos casos, la demencia, la filiación, la responsabilidad médica, etcétera. En este orden de ideas se diría que el tribunal debe favorecer la práctica de la prueba pericial y acordarle preeminencia por sobre los restantes medios (57) , con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento y, atenerse, sobre tales premisas, a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios (58) .

28

Pero para alcanzar tal cometido, el juez también debería contar con una versación siquiera elemental acerca de la idoneidad científico-técnica de los métodos empleados y sus posibles causas de falibilidad, no para actuar como perito, por supuesto, sino para ponerse en reales condiciones de apreciar críticamente el resultado de la prueba o de requerir explicaciones, el perfeccionamiento o la ampliación del dictamen, etcétera. Por aplicación del principio del favor probationes, el juez debe preferir en una causa de filiación, una pericia genética por el método del análisis del ADN (estudios de inmunogenética) en lugar de una superada pericia hematológica de investigación de los grupos sanguíneos, de resultado más incierto (59) , aun cuando la primera no se la hubiese propuesto en tal contexto, y estar a sus resultados diríamos que casi fatalmente, salvo que por otros fundamentos científicos de igual o mayor peso le fuese dado apartarse de las conclusiones del dictamen. En resumidas cuentas, se constata en los procesos de familia un criterio amplio y flexible en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas, teniendo en consideración que los hechos llamados a constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren en la intimidad del hogar y, en su caso, en presencia de testigos comprendidos dentro de las generales de la ley, extremo que autoriza a esperar de las partes una activa colaboración en la dilucidación de los mismos y a valorar su comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en contra.

(1) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. I, Depalma, pág. 29. (2) Ya que si bien existen procedimientos especiales y propios del Derecho de Familia (v.gr. el de adopción, de fijación de alimentos, etc.) igual fenómeno acontece en otras disciplinas (procedimiento de cancelación cambiaria, el proceso concursal, las ejecuciones especiales), a partir de una común aspiración de celeridad y adaptabilidad instrumental al Derecho actuado en uno y otro caso. (3) Por todos, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios procesales y tribunales de familia", J.A., 1993-IV-676. (4) Ibidem.

29

(5) Ver lo que se dirá en el Cap. IV sobre el particular y en extenso. (6) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 2-V-1989, "Marcos, Nazareno R. c/ Soulier, Silvia" , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162. (7) CNCiv., Sala E, 3-VII-1982, L.L., 1983-A-115. (8) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (9) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pág. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655. (10) GROSMAN, C., "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", L.L., 1993-B-1091. (11) El hecho de escuchar a terceros, v.gr., peritos, amicus curiae (en los casos en que proceda) o familiares de, por ejemplo, el adoptante, no los convierte por esa sola circunstancia en partes. (12) CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pág. 397. (13) CAPPELLETTI, M., El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Ejea, pág. 24. (14) Así opera la inquisitoriedad, por ejemplo, del proceso civil cubano (nuestro, "El proceso civil cubano", L.L., 1985-D-1090). (15) Ver lo que se dirá en el Cap. IV, punto 13. (16) CARNELUTTI, F., La Prueba Civil, Depalma, pág. 13. (17) CNCiv., Sala D, 18-IX-1980, L.L., 1981-B-81. (18) CNCiv., Sala A, 8-XI-1978, L.L., 1979-A-139. (19) PALACIO, L.E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 291 , T. II, pág. 619 . (20) Op. cit., T. I, pág. 399. (21) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63. (22) Citado por CAPPELLETTI, Mauro, en La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Ejea, pág. 1. (23) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. I, Abeledo-Perrot, pág. 275. (24) CNCiv., Sala A, 8-VI-1984, L.L., 1984-C-639, Jurisp. Agrup., c. 5266; Sala F, 19-XI-1982, L.L., 1983-A-396. (25) CNCiv., Sala D, 12-VIII-1987, J.A., 1988-II, síntesis. (26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios Procesales y Tribunales de Familia, pág. 693; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo-Perrot, págs. 511 y 548 . (27) CNCiv., Sala A, 7-III-1985, L.L., 1985-B-489; CNCiv., Sala A, 19-III-1981, L.L., 1981-C-653 (35.907-S); Sala D, 28-IX-1979, E.D., 87-796; Sala F, 22-II-1994, L.L., 1994-C-214; D.J., 1994-2-639.

30

(28) CNCiv., Sala A, 14-IX-1965, L.L., 121-684, f. 13.111; Sala C, 27-IX-1966, L.L., 124-843. (29) CNCiv., Sala E, 28-IX-1981, L.L., 1981-D-463. (30) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983, L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495; y 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362; CNCiv., Sala G, 6-XI-1980; y D.E., 623. (31) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828. (32) CNCiv., Sala C, 2-V-1989, Rep. J.A., 1990-IV-779. (33) Piénsese en la muerte del único testigo presencial del accidente acaecida luego de que la alzada revocó la resolución que declaró la cuestión como de puro derecho pero antes de la audiencia señalada así a tales efectos. (34) CNCiv., Sala C, 1-VI-1976, L.L., 1978-A-539, f. 33.908-S. (35) CNCiv., Sala A, 4-VII-1967, L.L., 127-1161, f. 15.870-S. (36) Si bien de acuerdo con la ley de forma la carga de la prueba recae en principio sobre el accionante que invoca la simulación, no obsta imponer a los demandados el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos aducidos, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de la verdad. No se justifica en el caso una actitud prescindente y negativa del imputado (CNCiv., Sala D, 25-VII-1969, L.L., 139-758, f. 24.016-S). (37) Nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Abeledo-Perrot, pág. 102. (38) Estudios de Derecho Procesal Civil, T. II, Depalma, pág. 144; CALAMANDREI, P., Derecho Procesal Civil, T. I, Ejea, pág. 415. (39) Técnica Probatoria, Estudio sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso, Praxis, Barcelona, pág. 143. Conviene recordar que este brillantísimo autor español es quien más ha tratado el principio del favor probationes, cuyas enseñanzas, por cierto, seguimos en el presente. (40) En materia de divorcio, quienes están en mejores condiciones de aportar información sobre el desarrollo de la vida en pareja, son quienes comparten su intimidad, es decir, quienes de algún modo participan de la vida en el interior del hogar, lo que ocurre con parientes que conviven y con empleados domésticos (CNCiv., Sala F, 4-IV-1990, Rep. J.A., 1993, pág. 514, sum. 60 ). (41) CNCiv., Sala C, 25-VIII-1970, L.L., 142-586, f. 26.156. (42) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, J.A., 1947-IV-740. (43) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, D.J.B.A., 956-XLVIII-245. (44) Piénsese sino en las dificultades que genera la prueba de los hechos contemplados en la ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar. (45) Cuando los terceros invocan el vicio, la prueba de la simulación comporta casi exclusivamente una actividad presuncional (CNCom., Sala E, 14-VIII-1989, Rep. J.A., 1993, pág. 1170, sum. 23 ). Frente a la imposibilidad de una prueba directa o

31

determinada, el juez debe ponderar esmeradamente el conjunto de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso y apreciarla con soberana facultad para interpretar la misma (CNCiv., Sala D, 27-VI-1984, E.D., 22-XI-1984, pág. 4). (46) En cuanto al adulterio, resulta en el terreno de los hechos prácticamente muy difícil lograr la constatación de la unión sexual, lo cual no imposibilita la procedencia de esta causal cuando por otras pruebas indirectas se logra establecer de manera inequívoca que la misma ha tenido lugar (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D505). En la indagación de culpas, el juez no alcanza a penetrar más allá de lo que surge de hechos exteriorizados ante terceros o registrados en otros medios probatorios, y no conoce lo acaecido en la intimidad de la pareja (CNCiv., Sala F, 21-XI-1991, Rep. J.A., 1992, pág. 414, sum. 24 ). (47) Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que deben ser apreciados con criterio amplio, favorable a la pretensión que se persigue (CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-A-300; Sala F, 7-II-1985, L.L., 1985C-533; Sala A, 23-VII-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.078-S). (48) En la valoración de la procedencia y de la negativa en juicios de divorcio a la inspectio corporis se enfrentan razones que tienen raíz pública -v.gr. la necesidad de que la justicia se cerciore y se haga de los medios de averiguación en cuestiones en las que generalmente reina el interés público- y las que se derivan del derecho personalísimo al cuerpo o a la intimidad de la personalidad. Frente a la oposición de quien se ve requerido a pericias de esta índole, la coacción no es lícita, pero el deber de someterse a la inspección existe (CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560). En los juicios por filiación muy en particular, la conducta procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos parciales de la verdad, constituyen indicios contrarios a quien niega la paternidad, pues quien oculta maliciosamente parte de la verdad, se hace sospechoso de ocultarla toda (CNCiv., Sala F, 9-III-1982 , L.L., 1983A-272). (49) El testimonio "de oídas" o la "fama pública" si bien exige un examen desconfiado, no debe desecharse totalmente en la acción de reclamación de filiación (CCiv. y Com. Azul, 26-III-1992, J.A., 1992-III-564). Puede consultarse con provecho a GROSMAN, C. P., "Valoración de las pruebas biológicas en los procesos de filiación", J.A., 1988-II-195. (50) En materia de prueba sobre la capacidad sexual del cónyuge -marido en el caso-, más que ante una acabada demostración susceptible de obtener solamente en groseros supuestos, debe atenderse a las características del caso según la ponderación de los antecedentes que se arrimen (CNCiv., Sala A, 20-V-1980, L.L., 1980-D-26). En la acreditación de la impotencia y, en su caso, la no consumación del matrimonio, adquiere importancia decisiva la prueba pericial médica (CNCiv., Sala G, 23-II-1982, Rep. L.L., XLIII, J-Z, 1422, sum. 42). (51) Véase RIVERA, J. C. - CÓRDOBA, C. D., "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parientes", E.D., 158-463, y el fallo anotado por dichos autores; C1ª Civ. y Com. San Nicolás, 31-III-1992, J.A., 1992-III400 .

32

(52) En los juicios sobre filiación extramatrimonial no se pueden sentar reglas fijas sobre la prueba de los hechos, ya que ello depende de las modalidades de cada caso, siendo admisible toda clase de medios, incluso el de presunciones, que es el más frecuente debido a la naturaleza del hecho principal a demostrar (CCiv. y Com. Rosario, Sala II, 11-VII-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 1024, sum. 66). (53) Por oposición a la "negación formal o aparente" que, como bien destaca EISNER, "se trata de una habilidad dialéctica para decir en realidad que lo ocurrido es lo contrario, que sería una afirmación demostrable (como si digo que no soy casado; que mi terreno no está baldío, no serían verdaderas negaciones pues estoy en condiciones de aseverar y probar que soy soltero o viudo o que en mi terreno hay un edificio)" (La Prueba en el Proceso Civil, Abeledo-Perrot, pág. 57, nota 23, y Planteos Procesales, La Ley, pág. 359). (54) CFed. Rosario, Sala B, 21-III-1979, Rep. L.L., XL, J-Z, 1939, sum. 71. (55) MUÑOZ SABATÉ, op. cit., pág. 156. (56) Para que pueda tipificarse la situación prevista en el artículo 203 del Código Civil, deberá probarse en la causa por los dictámenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en común. Se trata de conceptos médicos que sólo pueden ser acreditados mediante la peritación adecuada (SCBA., 27-VIII-1991, J.A., 1993-I-717 ). No pueden dejar de valorarse las conclusiones de la pericia médica cumplida en autos, puesto que de la misma se desprende que mientras la demandada es una persona lúcida, bien ubicada en el tiempo y en el espacio, con pensamiento coherente, además de viuda y con un hijo, el esposo padece de una hipoacusia bilateral grave, moderada arterioesclerosis generalizada, personalidad esquizoide, con escasa relación con el medio ambiente, disminución de su afectividad, con un instinto sexual conservado, pero con impotencia sexual psíquica, a lo que debe agregarse una manifiesta sordera (CNCiv., Sala B, 19-VIII-1980, L.L., 1980-D-174). (57) Cuando se trata de dilucidar cuestiones de carácter esencialmente técnico y no se demuestra que el perito ha incurrido en errores o fallas que motiven la pérdida de confianza en sus conclusiones, el resultado de la prueba pericial siempre debe prevalecer sobre el de la testifical, salvo que medie una razón de suficiente entidad como para dejarla de lado total o parcialmente (C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 8-II1978, Rep. D.J., 979-2-381, sum. 178). (58) Si el índice de paternidad conforme a la prueba denominada H.L.A. frente al menor es de 727 a 1, cifra la probabilidad de la paternidad en el 99.8%, agregando que si se tiene en cuenta los marcadores electroforéticos puede considerarse prácticamente del 100%... debe aceptarse tal probanza dados sus fundamentos científicos en el sentido de que no puede ser excluido el demandado como padre biológico del niño quedando así prácticamente probada su paternidad (CNCiv., Sala A, 7-III-1985 , L.L., 1985-C503). La prueba de la virginidad de la esposa es de gran importancia y confirmatoria de la impotencia del marido, declarada con claridad y sin vacilación por la pericia técnica (CNCiv., Sala D, 22-V-1980, L.L., 1980-C-252). Es apenas natural que la solvencia de la prueba pericial habrá de juzgarse de acuerdo con el grado de desarrollo de los

33

conocimientos científicos y técnicos disponibles concretamente al momento y en el medio en el que se la emplea y habrá de valorar. (59) CNCiv., Sala F, 12-XI-1989, J.A., 1991-I-824 .

5. Oponibilidad "erga omnes" de la sentencia Si bien la cosa juzgada no es un efecto propio o connatural de la sentencia sino una cualidad que la ley establece para reafirmar la estabilidad de lo resuelto (60) , como regla sus efectos se extienden (límites subjetivos de la cosa juzgada) sólo a los sujetos que han revestido el carácter de parte o han sido autorizados a intervenir en tal calidad (intervención voluntaria y coactiva de terceros) en un proceso contencioso (61) , no pudiendo por ello beneficiar ni perjudicar a terceros (que no han podido por ello hacerse oír ni defender sus razones) (62) , salvo supuestos específicamente dispuestos en las leyes sustanciales (v.gr., art. 1847 , Cód. Civ.). Con relación a las sentencias que se refieren al estado (y capacidad) de las personas se predica su eficacia erga omnes, en base, para la gran mayoría de los autores (63) , a la indivisibilidad (64) del estado de familia y orden público comprometido en tales cuestiones (65) , sin dejar por ello de reconocerse, como lo destaca Palacio (66) , que dicha regla admite excepciones dadas, fundamentalmente, por la presencia o ausencia de legitimación en el sujeto que interpuso o contra quien se interpuso la pretensión (67) , la finalidad de ésta y el contenido de la sentencia (68) . Sobre el particular enseña Belluscio (69) , que la sentencia que emplaza a una persona en un estado de familia producirá efectos erga omnes pero por el título (70) que configura -en tanto haya sido pronunciada con intervención de legítimo contradictor (71) -, sin perjuicio de que aquél pueda ser ulteriormente impugnado mediante la correspondiente pretensión de desplazamiento del estado. En cambio, para el mencionado autor, la sentencia que desplaza del estado de familia "tiene eficacia erga omnes porque destruye un título de estado" (72) -en tanto también haya sido pronunciada con intervención del legítimo contradictor- pues por la indivisibilidad del mismo no es posible concebir que

34

aquél siga siendo válido para quienes no intervinieron en el proceso e inválido para quienes fueron partes en dicho juicio. Sobre el particular entiende Zannoni, que "el problema de la oponibilidad del estado de familia no empece los efectos relativos de la cosa juzgada, porque el título que la sentencia constituye o modifica, siendo oponible erga omnes, puede nuevamente ser impugnado por quienes no intervinieron en el proceso y a los cuales no alcanza la cosa juzgada" (73) . Compartimos lo dicho por este autor, desde que una cosa es la oponibilidad del título de estado contenido o creado en la sentencia que como tal se extiende erga omnes en virtud de la oponibilidad propia del estado de familia (74) y otra la oponibilidad de la sentencia per se respecto de personas que no intervinieron en el proceso en cuestión. Así por ejemplo la sentencia (constitutiva) que acuerda la adopción, que, por lo general, carecerá stricto sensu de la autoridad de la "cosa juzgada" (en tanto en la misma no hubiese mediado oposición y con ello la transformación del proceso voluntario en contencioso) autoriza, sin embargo, la oponibilidad de esa atribución subjetiva de la relación familiar del menor como hijo adoptivo, frente a genéricos e indeterminados terceros y, por supuesto, a las propias partes, a pesar de que, como es sabido, las resoluciones dictadas en procesos extracontenciosos (75) no cuentan con dicho atributo. En resumidas cuentas, la oponibilidad erga omnes de la sentencia, sería, en rigor, consecuencia del título de estado de familia que aquélla crea o modifica.

6. Cooperación interdisciplinaria El conflicto de familia normalmente involucra no sólo a sus protagonistas inmediatos, sino a los integrantes del grupo familiar conviviente y en particular a los hijos menores, en una intensidad que normalmente supera el daño o beneficio patrimonial que puede derivarse del mismo y se extiende al personal, en forma, además, muchas veces irreversible. Por esta razón y para dotar al juez de los elementos necesarios para resolver con la mayor justicia del caso, se establece la cooperación interdisciplinaria para solucionar o prevenir el agravamiento o la extensión del entuerto, mediante la intervención de asistentes sociales, psicólogos, etcétera, adscriptos

35

al tribunal o designados de oficio o a petición de parte y para decidir con solvencia las peticiones formuladas en procesos extracontenciosos, así, por ejemplo, si se encuentran reunidas las condiciones personales y materiales que tornan conveniente la guarda en miras a la adopción de un menor (76) .

7. Simplificación de los procedimientos cautelares El reconocimiento judicial del Derecho y su eventual ejecución ulterior en causas derivadas del derecho de familia, exige, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, según la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la litis. Se busca alcanzar, además, un delicado equilibrio entre la celeridad en la composición judicial de los conflictos, que implica normalmente una mayor superficialidad o fragmentariedad en la sustanciación y conocimiento de las causas y restricciones en la proposición de defensas, pruebas y recursos; y la seguridad jurídica, que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relación jurídica controvertida, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio y el respeto por la garantía de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso. Esto es así por cuanto al legislador no le es ni le puede ser indiferente la concreta forma en que se administra justicia, pues la tutela del orden jurídico supone, por definición, el empleo de mecanismos de insospechable pulcritud, íntimamente ajustados a los derechos y garantías reconocidos por las Constituciones y usualmente traducidos en los ordenamientos procesales que los instrumentan. Por otra parte, la casi inevitable lentitud de los procedimientos judiciales, apareja el cierto riesgo de que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales nominalmente destinadas a restablecer la observancia del Derecho. Esta situación impone entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de Derecho vigentes al momento en que se trabó la relación procesal, de modo que el pronunciamiento de la

36

sentencia definitiva -que habrá de sobrevenir con una declaración de certeza en cuanto a la existencia o inexistencia del derecho reclamado-, pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando el mismo todavía reviste interés para el justiciable. Se advierte así que el dictado de estas providencias excede los meros intereses privatísticos de las partes y afecta, antes bien y de manera sustancial, el interés público, pues en la actualidad se entiende que el cumplimiento de las resoluciones judiciales contribuye a asegurar la eficacia práctica y la autoridad de la justicia y con ello la vigencia del derecho material que constituye su objeto y razón de ser. Ahora bien, tradicionalmente se señala que estos anticipos jurisdiccionales pueden solicitarse antes, simultáneamente o con posterioridad a la deducción de la demanda, a menos, claro está, que la ley determine que ésta deba ser entablada previamente (v.gr. art. 114 , ley 19550). Son presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares, la demostración de un grado más o menos variable de verosimilitud del derecho invocado o "humo del buen derecho" del Derecho Romano (fumus bonis iuris); y del peligro en la demora (periculum in mora) que puede aparejar el lento tránsito de la causa hacia la sentencia definitiva, pues mientras se produce la prueba terminante de aquél podrían desaparecer las cosas que interesan a la litis o producirse un daño irreversible a las personas comprometidas en la misma. También existe un presupuesto de ejecutabilidad de las medidas cautelares, consistente en el otorgamiento de una adecuada contracautela (real, personal o juratoria) por cuenta de su solicitante, para responder por los daños que podría generar su traba en caso de habérsela requerido sin derecho. Las medidas cautelares se caracterizan, a su vez, por su instrumentalidad, provisionalidad y flexibilidad. Son instrumentales, por cuanto carecen, en términos generales, de un fin en sí mismas y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aquél (77) . Se caracterizan, a su turno, por su provisionalidad (78) , por lo que ellas habrán de subsistir hasta que la sentencia definitiva adquiera firmeza o ejecutoriedad -

37

verificándose su conversión luego, en todo caso, en ejecutorias- y mientras duren las circunstancias fácticas que las determinaron, pudiendo así solicitarse su levantamiento en el momento en que esos presupuestos se alteraran (art. 202 , CPCCN) Otra nota está dada por su flexibilidad o mutabilidad, por lo que quien obtuvo la medida cautelar podrá pedir su ampliación, mejora o sustitución probando que la misma no cumple acabadamente con su función de garantía; y el afectado, su sustitución por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reducción del monto por el que aquélla fue trabada (art. 203 , CPCCN). El juez, a su turno, por aplicación de esa flexibilidad y para evitar perjuicios innecesarios al interesado, podrá disponer una medida distinta de la solicitada o, limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se pretende proteger (art. 204 , CPCCN). Esta característica se aprecia, con singular elocuencia, en la que ha dado en llamarse la "medida cautelar genérica" contemplada en el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial Nacional, por el que se autoriza a solicitar medidas cautelares no previstas específicamente en el ordenamiento, o bajo una modalidad combinada de ellas, para adaptarlas a las variantes circunstancias de la causa. Como regla, las medidas cautelares se hallan sujetas a un plazo de caducidad respecto de pretensiones cuyos objetos mediatos se refieren a obligaciones exigibles, previéndose de tal suerte que, en caso de que no se interpusiera la demanda dentro del plazo de diez días contados a partir de su traba, ella no podría volver a proponerse por la misma causa y como previa a aquélla, sin perjuicio del pago de las costas y daños y perjuicios causados (art. 207 , CPCCN). Las medidas cautelares, además y, por lo general, se decretan a pedido de parte e "inaudita parte", esto es, sin sustanciación previa con el afectado por las mismas, difiriéndose tal etapa y el principio de bilateralidad o contradicción que aquélla aprehende, para el momento en que la medida se encuentre producida (79) , otorgándose entonces, en ejercicio del derecho de defensa en juicio, la facultad de interponer contra la misma los recursos de reposición, reposición con apelación en subsidio y apelación directa (art. 198 , CPCCN).

38

Las medidas cautelares pueden clasificarse en dos grandes grupos, según su finalidad. Por un lado, están las que tienen por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes, entendida esta expresión en sentido amplio, que a su vez pueden dividirse en medidas para garantizar la ejecución forzada, el mantenimiento de un determinado estado de hecho o de Derecho u otorgar publicidad al litigio (80) . Por el otro, se hallan medidas que tienen por objeto la tutela de la integridad física o moral de las personas y la satisfacción de sus necesidades urgentes. En la actualidad, predomina un criterio amplio (81) para el acogimiento de las medidas cautelares, dado que, como se ha dicho, se advierte la presencia de una coloración fuertemente publicística en la observancia de los mandatos judiciales, exigiéndose, en inversa respuesta, una adecuada contracautela, graduada sobre la base de la mayor o menor verosimilitud del derecho reclamado, para proteger, a su vez, el derecho de la parte que se verá afectada por las mismas. Pero en función de las mayores facultades que se acuerdan, se afina la responsabilidad del solicitante de las medidas cautelares, comprometiéndolo, incluso ya por el abuso en el derecho que la ley acuerda para su obtención y haciéndolo pasible del pago de daños y perjuicios que esa conducta generó, si la otra parte los pidiese (art. 208 , CPCCN). Se constata, además, una cierta tendencia a independizar ciertas medidas cautelares de la pretensión principal, admitiéndose que puedan asumir roles autónomos desprendiéndose de su carácter instrumental, por lo que se concibe que las mismas puedan agotarse en la satisfacción inmediata de esos intereses (82) , así verbigracia, en las acciones de clase o intereses difusos, en las que obtenida la realización de la medida, por ejemplo, la prohibición de contaminar las aguas, desaparece con ella el interés que dio vida a la pretensión cautelar. En los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificándose profundas modificaciones en punto a su carácter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del órgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad inmediata de su objeto y por fin, a su no sujeción normativa a términos de caducidad.

39

En cuanto al profundo desdibujamiento del carácter instrumental de las medidas cautelares, cuadra recordar que en los tribunales nacionales, se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo y su anticipación en tal contexto. Se autoriza de tal suerte la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar "genérica" (83) , como se verá en el Capítulo II, mientras tramita el juicio de alimentos o, como se explicará en el Capítulo IV, el establecimiento de un régimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitación del principal, salvándose el prurito del cierto prejuzgamiento que ello podría significar, con su otorgamiento en una extensión o frecuencia menor que la reclamada en la pretensión de fondo, con lo que ambas pretensiones no se identifican procesalmente stricto sensu. La autonomía que ha cobrado, por ejemplo, la exclusión o reintegro al hogar conyugal, se advierte con meridiana claridad a partir de la reciente reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, introducida por la ley 11173 , que en su artículo 237 bis dispone que el juez podrá disponer la exclusión o reintegro de alguno de los cónyuges al hogar conyugal, a título de medida cautelar, aunque, cuando ese efecto se promoviese como "pretensión de fondo" antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal, "tramitará por las normas del proceso sumarísimo". Del mismo modo la ley 24417 de Protección contra la Violencia Familiar, autoriza en su artículo 4º , a que el juez -una vez recibida una denuncia verbal o escrita por parte de quien alegue sufrir "lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar"- ordene la "exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar; prohíba el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio (se entiende: de los de éste); ordene el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decrete provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos", cuya duración será establecida por aquél con sujeción a los antecedentes de la causa. Por otro lado, también se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habrá de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades urgentes, desvinculándose aquéllas de la pretensión principal.

40

Así se ha admitido la fijación de alimentos provisorios en juicios de filiación cuando todavía ese estado no se constituyó o reconoció por sentencia que (84) , dicho sea de paso, no podría ser de condena ni llevar acumulada una pretensión de fijación de alimentos como principal (art. 375 , Cód. Civ.); o la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges en procesos de divorcio o separación personal, no para asegurar la definitiva atribución del mismo -que bien podría no sobrevenir de no verificarse la hipótesis que contempla el artículo 211 del Código Civil-, sino para evitar que ínterin su tramitación pudiesen generarse daños a la integridad de las personas (85) . Excepcionalmente, otras instrumental singular y asegurar el cumplimiento dispone, sino para obtener otro proceso conexo.

medidas cautelares han adquirido un carácter fuertemente anómalo, pues se conceden no para de la resolución a dictarse en la causa en la que se la que el afectado cumpla con las condenas impuestas en

De este manera se ha resuelto, como se explicará en el Capítulo II, por ejemplo, la suspensión de la tramitación de un juicio de reducción de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o al pago de las costas del proceso de divorcio (86) . Algunas medidas, por último, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma, así la fijación de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carácter ínterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio. En cuanto a la cuestión de la sustanciación del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lógicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento (87) , de ordinario se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia (88) . Así para disponer la exclusión del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se le ha impreso al pedido el trámite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar.

41

En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestación de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivización, como tampoco la demostración sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobación de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesión (89) . En este orden de ideas, el artículo 231 del Código Civil dispone que deducida la pretensión de separación personal o de divorcio vincular, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cónyuge que debe recibirlos y sus hijos, así como las expensas del juicio. Como se advierte, para la fijación de medidas cautelares sobre las personas, basta con la deducción de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentación, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el caso de urgencia que justifique su pedido. Por su parte, el artículo 233 del Código Civil, autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de los que fueren titulares los cónyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes, sólo se exige la demostración del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promoción de la demanda de divorcio vincular o separación personal. Se afirma simultáneamente con relación a las medidas cautelares sobre los bienes en los procesos de familia -propios y gananciales-, que ellas deben acordarse, sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervención de sociedades abiertas por oposición a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presión con evidente desnaturalización de sus fines y abuso de los derechos procesales (90) . En lo que atañe a la facultad del órgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio y con arreglo a la norma contenida en el artículo 231 del

42

Código Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 , CPCCN)-, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestión que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal antes visto. En lo que atañe a la disponibilidad inmediata del objeto de la cautela, se advierte que en el caso del embargo por alimentos futuros o en el de la fijación de alimentos provisorios, la resolución lleva implícita, por la propia naturaleza de la medida y materia de la tutela, la facultad de "disponer" del dinero sobre el cual recae ésta, con la virtualidad que apareja la irrepetibilidad que consagran los artículos 371 y 376 del Código Civil. Tampoco resulta aplicable el régimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia (91) , pues, más allá de que no lo contiene la legislación sustantiva, la ritual señala tal efecto cuando se trata de obligación exigible (art. 207 , CPCCN), concepto que no parece acomodarse fácilmente al régimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentación de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. Conviene recordar que la concreta conceptualización de una medida como "cautelar" no es una cuestión académica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelación que se dedujera contra la resolución que la admitiera se concedería con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumpliría ínterin la sustanciación y resolución del recurso por la alzada (art. 198 , CPCCN).

8. Principio de la "perpetuatio iurisdictionis" Por aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis (92) , deben promoverse así ante el juez que entiende o entendió en el juicio de divorcio o separación personal, las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales) como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos (provisorios y definitivos), atribución (provisional y definitiva) del hogar

43

conyugal, liquidación de la sociedad conyugal y, demás, que se mencionan en el artículo 6º , incisos 2º y 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que precisamente lo consagra-, sin perder de vista que incluso cabría hacer excepción a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohíja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica (93) , -así por ejemplo, la demanda por simulación y fraude (art. 1298 , Cód. Civ.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge- (94) que de otro modo podrían ser de competencia de otros tribunales (95) . El principio de conexidad ha sido consagrado, además, en el Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil en su artículo 47, como una excepción a las reglas de distribución de las causas entre los juzgados de primera instancia y aunque como tal debe interpretarse restrictivamente, no es obstáculo para ello la existencia de un juicio terminado, si existe dicha conexidad de acuerdo con los fundamentos del artículo 6º del Código Procesal (96) , pues no se trata de un supuesto de acumulación de pretensiones o procesos (97) . En esencia, la conexidad se configura en supuestos en que la materia litigiosa, introducida con posterioridad a la radicación de la causa originaria, constituye una prolongación de la misma controversia, de suerte tal que sea menester someterla al tribunal que previno para permitir la continuidad de criterio en la valoración de los hechos y derecho invocados (98) .

44

(60) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 499 . (61) Los efectos de la cosa juzgada sólo se extienden a terceros cuando éstos participan en la causa, ya que el reconocimiento del carácter inmutable de una decisión judicial requiere la existencia de un trámite anterior contradictorio, en el que se hayan respetado sustancialmente las exigencias de la garantía de la defensa en juicio (CSJN, 8-X-1987, "Ponce, Adolfo c/ Yappert Surian, Yolanda" , L.L., 1988-B-232). (62) "Lo que haya sido juzgado entre dos personas no aprovecha ni perjudica a los terceros" (res inter alios iudicata aliis neque prodesse neque nocere potest). (63) DÍAZ DE GUIJARRO, E., "La cosa juzgada en materia de estado", J.A., 1942II-612; JOFRE - LLAMBÍAS, cit. por BELLUSCIO (op. cit., T. I, pág. 139). (64) BELLUSCIO, op. cit., T. I, pág. 51. (65) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 525 . (66) Ibidem. (67) Se trata de que el proceso haya tramitado con el "legítimo contradictor", así con el supuesto padre en una acción de filiación (BELLUSCIO, op. cit., T. I, pág. 128). (68) No produce así efectos erga omnes la sentencia que rechaza la pretensión, pues al no modificar el anterior no afecta al orden público (ALSINA, H., Derecho Procesal, T. IV, Ediar, pág. 146). (69) Idem. (70) Así la de la sentencia que admite la adopción sin oposición, que como tal carecería de los efectos propios de la res judicata por sí misma, ya que no ha sido dictada en un proceso contencioso (ver PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 506 ). La jurisdicción voluntaria comprende los procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces, con el objeto de determinar ciertas situaciones jurídicas o cumplir requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros (CNCiv., Sala L, 21-V-1992, "Anda, Blanca de las Nieves", L.L., 1992-E-388). (71) El juicio seguido en rebeldía, incluso, no autorizaría la excepción de cosa juzgada (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 507 ). (72) BELLUSCIO, op. cit., T. I, pág. 153. (73) Derecho de Familia, T. I, Astrea, pág. 69. (74) ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 44. (75) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 506 . (76) CNCiv., Sala B, 23-XII-1994, J.A., 1995-III-30. (77) CCiv. y Com. Resistencia, Sala II, 26-V-1988, J.A., 1993-II, síntesis . (78) CNCiv., Sala K, 30-X-1990, J.A., 1993-III, síntesis .

45

(79) CFed. La Plata, Sala IV, 17-III-1992, J.A., 1993-II-128 . (80) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 79 . (81) CNCiv., Sala C, 10-II-1994, J.A., 1995-I, síntesis ; Sala D, 29-VI-1990, J.A., 1993-III, síntesis . (82) PEYRANO, J. W., "Ajuste y nuevos apuntes sobre la doctrina del mandato preventivo", J.A., 1993-III-326; C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 13-IV-1993, J.A., 1993-III-323. (83) Por ejemplo, el proveimiento de alimentos provisorios en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala A, 3-XII-1981 , L.L., 1982-A-495; Sala E, 18-X-1982 , L.L., 1983-A-90). (84) CNCiv., Sala E, 13-VI-1983, L.L., 1984-A-463; Sala D, 15-XI-1978, L.L., 1979A-362; Sala A, 17-XII-1984, L.L., 1986-B-621. (85) Nuestro trabajo "Medidas cautelares en el proceso de familia", L.L., 1996-A1199. (86) CNCiv., Sala E, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 152, sum. 132. (87) CNCiv., Sala B, 16-VII-1993 , L.L., 1993-A-36; Sala H, 27-V-1992, J.A., 1993II-49 ; Sala E, E.D., 92-207. (88) CNCiv., Sala F, 5-X-1976, E.D., 76-699; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 255 y nota 5. (89) Concepción del Uruguay, Sala Civil, 30-VI-1994, J.A., 1995-I, síntesis . (90) CNCiv., Sala C, 25-IV-1990 , L.L., 1991-A-322. (91) COLOMBO, C. J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, Abeledo-Perrot, pág. 333. (92) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. II-A, Abeledo-Perrot, pág. 341. (93) CNCiv., Sala E, 29-III-1979, E.D., 84-377; Sala F, 10-X-1979, BCNCiv., 1981, vol. I, pág. 5; Sala B, 9-III-1978, BCNCiv., 1978, vol. IV, pág. 88, sum. 134. Por aplicación del principio en cuestión, consideramos que las pretensiones de nulidad o revocación de la adopción deben deducirse ante el juez que otorgó la adopción. (94) CNCiv., Sala C, 11-XII-1974, L.L., 1975-B-854, f. 32.341-S; MORELLO SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales..., cit., T. II-A, pág. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, T. I, Astrea, pág. 72; CSJN, 13-VIII-1992, L.L., 1992-E517. (95) CCiv. y Com. San Nicolás, 31-X-1991, B.A., B-853.159 . (96) CNCiv., T. Superintendencia, 19-XI-1980, "Bairmont, S.A. c/ Falcone, Ricardo O.", BCNCiv., 981-II-10. (97) CNCiv., Sala E, 16-V-1984, "García de Husladin c/ Husladin, Juan J. y otro", L.L., 1084-D-335. (98) CNCiv., Sala A, 31-V-1993; "García de Márquez, Amparo c/ Márquez, Jorge H. y otro", L.L., 1994-E-705, Jurisp. Agrup., c. 10.039.

46

SEGUNDA PARTE EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS EL PROCESO DE ADOPCIÓN EL PROCESO DE DIVORCIO, SEPARACIÓN PERSONAL Y NULIDAD EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN

47

CAPÍTULO II

EL PROCESO DE ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS

SUMARIO: I. El juicio de alimentos. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio. 2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donación, legado y alimentos contractuales. 3. Recusación. 4. Tasa de justicia. 5. Mediación. 6. Legitimación y personería. 7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios. 8. La demanda. Facultades de la parte actora. 9. La oposición a la pretensión. Facultades de la parte demandada. 10. Medios de prueba. 11. La audiencia preliminar. 12. La sentencia, cumplimiento y recursos. 13. Caducidad de instancia. 14. Mancomunidad, actualización y desindexación de la cuota. 15. Costas. 16. Convenios. 17. Incidentes de modificación de la cuota. 18. Litisexpensas en el juicio de alimentos. 19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena. II. El juicio de litisexpensas. III. Jurisprudencia.

I. EL JUICIO DE ALIMENTOS

1. Concepto y generalidades Si bien no se discute en la actualidad que la adecuada composición de la generalidad de los conflictos exige una solución "justa" a la par que razonablemente rápida, la precisa determinación y el efectivo cumplimiento de la obligación alimentaria se ha advertido desde mucho tiempo atrás como uno de los más elocuentes y claros ejemplos de la íntima y esencial relación que existe entre los derechos "reconocidos" por

48

las leyes sustanciales y su oportuno reconocimiento judicial, pues una condena insignificante o tardía importa la real frustración de los mismos y apareja inocultables y muchas veces irreparables secuelas para la integridad de quienes aparecen como sus supuestos beneficiarios o titulares. Es así que el Código Procesal Civil y Comercial de 1880 de la Capital Federal (ley 1144), regulaba un proceso de fijación de alimentos de carácter cautelar (99) , o informativo al decir de Alsina (100) , con sustancial compromiso del principio de bilateralidad o defensa en juicio del alimentante, en el que el juez podía fijar la cuota alimentaria "inaudita parte", en tanto el solicitante hubiese "justificado" el título y, siquiera aproximadamente, el caudal de quien debía pasarla (arts. 602 y 604) mediante "documentos, por información sumaria de testigos sin citación ni otra solemnidad o bien por posiciones que se pidan a la persona a quien se pretende obligar a suministrar alimentos" (art. 603). Los alimentos eran fijados de tal suerte sin la intervención del obligado y con carácter provisorio -nota que venía a depender del hecho de que aquél podía promover un juicio ordinario posterior para impugnar el monto o el título en virtud del cual se lo había condenado (art. 607)-, violentándose así el principio de contradicción que el propio ordenamiento sustancial (art. 375 , Cód. Civ.) procuraba establecer al disponer que el procedimiento sería "sumario", mas no unilateral ni cautelar. Sin embargo, la experiencia judicial, no sin vacilaciones, atemperó el rigorismo del sistema, autorizándose de tal modo la citación del "demandado" y, en ciertos casos, la producción de prueba por parte de éste cuando ella no iría a obstaculizar o demorar la fijación de los alimentos (101) . Posteriormente y como reacción a las justificadas críticas que este procedimiento había despertado, la ley 14237 incorporó en su artículo 64 una audiencia a fin de oír a las partes y para permitir que éstas intentasen alcanzar una solución directa del problema, a partir de la cual el alimentante vendría ya a asumir un incipiente rol de parte aunque con facultades alegatorias y probatorias todavía restringidas, a objeto de que su ejercicio no desnaturalizara "la esencia del pleito" (102) . Posteriormente, el decreto-ley 23398/56 habría de reemplazar al juicio ordinario previsto para la revisión de la condena, por el trámite más sencillo y expeditivo de los incidentes.

49

En la actualidad, el Código Procesal Civil y Comercial regula al juicio de alimentos como un proceso especial en la terminología de ese ordenamiento, que tiene por finalidad la determinación inicial y simultánea condena al pago de una pensión alimentaria (103) -cualquiera fuera el régimen del que derive dicha obligación (alimentos derivados del parentesco, art. 367 , Cód. Civ.; de la patria potestad, art. 265 265, Cód. Civ.; del matrimonio, art. 198 198, Cód. Civ.; de la donación, art. 1837 1837, Cód. Civ.; del legado, art. 3790 3790, Cód. Civ.; del contrato, arts. 1137 1137 y 2070 2070, Cód. Civ.)-, según un procedimiento que, al decir del artículo 375 375 del Código Civil, habrá de ser "sumario", más no en el sentido que el ordenamiento procesal nacional (104) o la doctrina (105) le asignan tradicionalmente al vocablo, sino en cuanto a la mayor simplicidad y celeridad del trámite, teniendo en miras lo impostergable de la satisfacción de las necesidades que aquélla está llamada a cubrir. Como enseña Palacio (106) , el juicio de alimentos encuadra dentro de la categoría de los plenarios excepcionalmente abreviados, lo cual importa reconocerle el carácter de un verdadero proceso de conocimiento (por oposición a los procesos de ejecución y cautelares), aunque de trámite simplificado y breve (para obtener la más rápida resolución del conflicto); y a la sentencia definitiva que lo concluye, los efectos de la cosa juzgada material en lo que respecta al "título o derecho para reclamarlos en cuanto lo que atañe al monto de la cuota" (107) . Ahora bien, en aras de la celeridad ínsita en la propia naturaleza de la obligación alimentaria, establece también el artículo 375 del Código Civil, que en este tipo de proceso no procederá la acumulación de "otra acción que deba tener un procedimiento ordinario", debiéndose entender, a nuestro juicio, por "ordinario" no sólo al que la doctrina y la legislación denominan de tal forma (108) , sino a aquel diverso del "especial" que regula la ley para el juicio de alimentos. Así, por ejemplo, no cabría la promoción de una demanda de alimentos con acumulación (sucesiva) de una pretensión de reclamación de filiación (109) (condicionada así a la previa estimación de la segunda) a la que correspondería imprimir las normas del juicio ordinario; aun cuando sí procedería verbigracia, la acumulación de una pretensión de litisexpensas a la de fijación de alimentos, desde que ambas tramitan por igual procedimiento. Por iguales razones se ha admitido la acumulación de una pretensión de alimentos contra los parientes, subordinada a la previa desestimación de la

50

promovida con base, por ejemplo, en el régimen de la patria potestad (110) , verificándose de tal suerte un supuesto de acumulación condicional eventual o subordinada (111) . Demás está decir que si bien el juicio de alimentos contemplado en los artículos 638 y concordantes del Código Procesal no es el previsto para el eventual cobro de alimentos atrasados, dicha pretensión tampoco podría acumularse a la de fijación de la cuota, en virtud de lo que previene el artículo 375 del Código Civil, más allá de la improcedencia sustancial del pedido, pues con anterioridad al reclamo o no medió necesidad o existió renuncia a su respecto. Por las consideraciones arriba expresadas se ha resuelto así que en el juicio de alimentos tampoco cabe la reconvención (112) , decisión que compartimos en función de la peculiar estructura de dicho proceso y del objeto y naturaleza de la obligación que constituye la sustancia del mismo. En este orden de ideas, como carácter peculiar aunque funcionalmente apropiado a la naturaleza de la obligación en cuestión, se observa que en el juicio de alimentos se establece uno de los contadísimos supuestos en los que el ordenamiento impone un deber procesal con relación a las partes (en lugar de cargas procesales), así cuando se sanciona con una multa procesal (art. 640 , CPCCN) la incomparecencia de la parte demandada a la denominada audiencia preliminar. A su turno, el artículo 643 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, mantiene una sensible restricción de las defensas y de los medios probatorios que el demandado podrá ofrecer en apoyo de su planteo (más allá de que la jurisprudencia, como habremos de ver más adelante, ha flexibilizado la rigidez de la norma actual), acordando otros, en tanto, claro está, su producción no hubiese de ir en desmedro de la celeridad que gobierna e inspira a este proceso. Es de destacar que en este particular juicio la prueba puede ordenarse de inmediato y sin estricta observancia del principio de contradicción de la prueba (113) -así no es requisito indispensable la citación del emplazado a la audiencia testimonial-, sin que ello se hubiese juzgado como violatorio de la garantía de defensa en juicio (114) ; como tampoco se reconoce dicha virtualidad a las restricciones alegatorias y probatorias impuestas por los artículos 638 y siguientes del ordenamiento procesal, ya que las mismas, se considera, encuentran una causa razonable en la especial urgencia que la fijación de la cuota requiere y eficaz remedio

51

en los incidentes de reducción, cesación o coparticipación de la cuota alimentaria que autoriza el artículo 650 de la ley adjetiva (115) . Por otra parte, se sostiene por alguna doctrina y jurisprudencia (116) que en el juicio de alimentos, en principio, todas las resoluciones judiciales devendrían inapelables con excepción de la sentencia definitiva, tesis que, por nuestra parte y como se habrá de explicar más adelante, no compartimos, al menos en la extensión que se propone. En torno a la materia de la impugnabilidad, por de pronto, el ordenamiento de fondo para asegurar la efectividad de la norma sustantiva establece en el artículo 376 del Código Civil, que contra la sentencia que acordó los alimentos "no se admitirá recurso alguno con efecto suspensivo" sino que el mismo se concederá con efecto devolutivo, esto es, sin que la interposición pueda suspender la ejecución provisional de aquélla, tal cual reafirma, por su parte, el artículo 647 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En razón de la naturaleza de la obligación y singular estructura del proceso de alimentos, entendemos que los plazos de los incidentes que pudiesen deducirse durante su tramitación (v.gr., nulidad de notificaciones, negligencia, etc.) deberían ser fijados por el juez, por aplicación analógica con lo que dispone el artículo 187 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el que se señala, a su vez, que aquél adoptará de oficio las medidas adecuadas para que ellos no desnaturalicen el procedimiento principal. Por último y como se ha dejado expresado precedentemente, si bien la sentencia que fija los alimentos hace cosa juzgada en los dos aspectos que hemos visto, el quantum de la misma o ya el derecho a su cobro puede variar o cesar por circunstancias sobrevinientes o, excepcionalmente, preexistentes al momento de su establecimiento pero derivadas inmediatamente de las limitaciones alegatorias y probatorias que se estructuran en pos de la celeridad (y a costa de la seguridad jurídica) del procedimiento. Para la revisión de la cuota fijada por sentencia o por acuerdo de partes, se acuerdan así bajo la denominación de "incidentes" verdaderos remedios procesales, dirigidos a dejar sin efecto, total o parcialmente, la pensión judicialmente establecida por aquellos mecanismos.

52

(99) FALCÓN, E. M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. IV, Abeledo-Perrot, pág. 229; CCiv. y Com. Concep. del Uruguay, 25-XI-1980, L.L., 981-236. (100) ALSINA, H., Derecho Procesal, T. VI, pág. 363. (101) CCiv. 1ª Cap. Fed., L.L., 9-726 y J.A., 29-429; CCiv. 2ª Cap. Fed., J.A., 55-161. (102) CCiv. Cap. Fed., L.L., 67-535. (103) Se trata como enseña ZANNONI (op. cit., T. I, pág. 62) de una "acción" de ejercicio del estado. (104) El denominado juicio sumario del art. 486 del CPCCN. (105) Aquellos en los que al decir de PALACIO, L. E. (Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 316.) el conocimiento del juez no es exhaustivo sino fragmentario o superficial. (106) Op. cit., T. VI, pág. 513. (107) Aut., op. y loc. cit., idem, FALCÓN, op. y loc. cit., págs. 186, 187, 234. (108) El denominado juicio ordinario del art. 319 del CPCCN. (109) CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, Reus, Madrid, pág. 699. (110) CNCiv., Sala I, 23-II-1996 , L.L., 29-X-1997, pág. 15, Jurisp. Agrup., c. 12.088. (111) CHIOVENDA, op. cit., pág. 700. (112) CNCiv., Sala D, 19-IX-1996 , L.L., 1997-B-798, f. 39.358; Sala C, 18VI-1980, E.D., 90-288. (113) Nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 54. (114) CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-524. (115) CNCiv., Sala D, 16-X-1980, E.D., 92-363. (116) ARAZI, R., "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", L.L., 1991-A-681; C1ª Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 9-VIII-1983, causa 36.102.

53

2. Competencia La cuestión de la competencia debe ser examinada a partir del concreto régimen en virtud del cual se formule el reclamo de alimentos, vale decir, teniendo en cuenta si se lo hace, por ejemplo, sobre la base del deber alimentario originado en el matrimonio, la patria potestad o el parentesco, sin perjuicio de que residualmente regirán, como habrá de verse, las reglas comunes que contempla el Código Procesal Civil y Comercial en torno a las denominadas "acciones personales". Con relación al fuero de atracción de los procesos concursales, conviene destacar que el juicio de alimentos no se ve atraído por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 , inc. 2º y 132 , ley 24522). En el ámbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia será competente para entender en los juicios de alimentos entre cónyuges, derivados de la patria potestad o del parentesco (art. 4º , ley 23637 sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial), mientras que en los restantes casos (alimentos con causa en el contrato, la donación y el legado) lo será la justicia civil ordinaria por aplicación de lo que establece el artículo 43 del decreto-ley 1285/58 con las reformas introducidas por las leyes 21628 y 22093 . De conformidad con lo que dispone el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no cabe la prórroga expresa o tácita de la competencia, por no tratarse el juicio de alimentos de asunto exclusivamente patrimonial.

2.1. Juicio de alimentos con base en el matrimonio Cuando el juicio de alimentos se promueve como cuestión principal, esto es, sin que se hubiese deducido con anterioridad o simultáneamente al juicio de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado... (art. 228 , inc. 2º, Cód. Civ.) (117) .

54

Como se advierte, la ley sustancial acuerda un amplio margen al actor para determinar el juez competente en el orden interno. En cambio, si con posterioridad a la promoción del juicio de alimentos se inicia el de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, aquél pasará a tramitar, en principio, ante el juzgado donde éstos han quedado radicados, por aplicación de lo que dispone el artículo 6º , inciso 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque la jurisprudencia se ha apartado en numerosos casos de dicha regla. Así, se ha resuelto que cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior y que, contrariamente, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare otro distinto se estaría sustrayendo de la competencia de éste el proceso de alimentos en la medida en que ya hubo conocido el anterior (118) . Siendo así, se señala, y dado que el artículo 47 (antes art. 77) del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad, correspondería entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos (119) , particularmente sobre la base del forum conexitatis que importa una excepción o derogación de los principios generales que regulan la competencia, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica. Ahora bien, si el juicio de alimentos se promovió mientras se hallaba en trámite el de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, será competente el juez que interviene en ellos por aplicación de lo que dispone el artículo 6º , inciso 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (aunque sin referirse al de separación personal no previsto entonces por la legislación matrimonial), solución que, a nuestro juicio, también procedería a tenor de lo que dispone el artículo 228 , inciso 1º del Código Civil en tanto dicho dispositivo la acuerda al "juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad" (120) . Idéntica solución cabría, en el caso de que el juicio de alimentos se hubiese deducido una vez concluido el de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, resultando así de aplicación el antes visto inciso 1º del artículo 228

55

del Código Civil, pues este dispositivo no distingue entre juicios en trámite o ya finalizados, aunque en esta hipótesis podría jugar también (121) la amplia opción del inciso 2º en favor del actor, máxime si aquéllos han terminado mucho tiempo atrás. Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economía procesal es conveniente que tramiten ante el mismo juez, lo cual lleva a atribuir competencia al que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (122) . En lo tocante a las pretensiones de aumento, disminución, cesación o coparticipación de la cuota alimentaria, la competencia vendría atribuida, en principio, al juez que conoció en el principal (art. 650 , CPCCN) o al que intervino en la homologación del acuerdo de alimentos, de conformidad con lo que establece el artículo 6º , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque en algunos casos se ha atribuido la competencia por las reglas generales (domicilio de las partes) teniendo en cuenta, además, que nadie puede agraviarse de litigar ante los tribunales de su propio domicilio (123) . En lo tocante a la competencia en el orden internacional, cuadra destacar que en el caso de que el juicio de alimentos se promoviere como una cuestión conexa al de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, la competencia vendría atribuida en la especie al juez del domicilio conyugal efectivo o al del domicilio del demandado (art. 227 , Cód. Civ.; arts. 62 y 59, Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, respectivamente) o al juez en el que uno u otro tramiten. En el ámbito de los Tratados de Montevideo existe una norma general contenida en el artículo 62 del Tratado de Derecho Civil de 1889, reproducido en el artículo 59 del Tratado de 1940, que establece que las acciones sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones entre esposos, se iniciarán ante los jueces del último domicilio conyugal, careciendo, no obstante, de disposiciones específicas en materia de alimentos. Si por el contrario el juicio de alimentos se promueve como pretensión principal (o fuera del ámbito del derecho matrimonial) estimamos que el juez competente sería el del domicilio del alimentado o lugar de cumplimiento de la obligación o, en su defecto y a opción del actor, el del lugar que corresponde al domicilio del demandado o su lugar de residencia, por aplicación del dispositivo

56

contenido en el artículo 5º , inciso 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (124) . Viene al caso señalar que la doctrina se ha inclinado por calificar la petición de alimentos como una medida urgente y en tal sentido los artículos 24 y 30 respectivamente de los Tratados citados, expresan que las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, se rigen por las leyes del lugar donde residen éstos. En consecuencia, puede concluirse que la conexión "residencia", debe agregarse a las soluciones jurisdiccionales en materia alimentaria (125) . Es más, sobre iguales bases se ha resuelto que la solución prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su artículo 24 y el de 1940 en su artículo 30, no sólo debería adoptarse para determinar la competencia en materia alimentaria en el marco de los Tratados mencionados, sino hacerse extensiva para las demás relaciones de Derecho entabladas entre países no signatarios de ellos, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del artículo 16 del Código Civil, en cuanto establece que si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales de Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (126) . Incluso se ha resuelto en algún aislado precedente, que el trámite del proceso de alimentos procede ante juez incompetente dada la naturaleza del mismo (127) , aspecto que por nuestra parte no compartimos, salvo en lo que respecta a la pretensión de fijación de la pensión alimentaria en calidad de medida cautelar.

2.2. Juicio de alimentos con base en la patria potestad, parentesco, donación, legado y alimentos contractuales Como principio general y teniendo en consideración que la pretensión de alimentos es personal (128) , la competencia viene asignada al juez del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecida conforme a los elementos aportados en el juicio y, en su defecto, a elección del actor, al del domicilio del demandado o el del lugar del contrato, siempre que el demandado se encuentre en él, aunque sea accidentalmente, en el momento de la notificación. El

57

que no tuviere domicilio fijo podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre o en el de su última residencia (art. 5º , inc. 3º, CPCCN). No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha acordado la múltiple opción que consagra el artículo 228 , inciso 2º del Código Civil, también para el supuesto del reclamo de alimentos en favor de menores (129) , sin perder de vista el hecho de que en caso de que los padres se hallasen separados, será competente el juez del divorcio o nulidad del matrimonio mientras éstos se hallasen en trámite (art. 6º , inc. 3º, CPCCN) o, de no existir los mismos, el del lugar en que se encuentra el menor y se domicilia el progenitor que ejerce la tenencia o guarda del mismo (art. 5º , inc. 3º, CPCCN), solución aplicable, dicho sea de paso, también para el caso de hijos extramatrimoniales (130) .

(117) El régimen legal que sirvió de sustento a la doctrina judicial según la cual el último domicilio conyugal determinaba la competencia territorial respecto del juicio de alimentos ha quedado derogado a partir de la sanción de la ley 23515 (CSJN, 26-IV1988, J.A., 1989-II-569 ). (118) Ver, además, el art. 47 ter. del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil en lo que atañe al desplazamiento en favor del tribunal en el que se promovieron medidas precautorias, diligencias preliminares o el beneficio de litigar sin gastos. (119) CNCiv., Sala B, 29-VI-1978, D.J., 979-8-32, sum. 158; BCNCiv., 978-V-191, sum. 230. (120) No interpretamos que el concepto "hubiere intervenido" suponga la conclusión de los juicios de divorcio vincular, separación personal o nulidad, sino, precisamente, la radicación previa de éstos al de alimentos. (121) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. III, pág. 212. (122) CNCiv., Sala C, 12-II-1980, L.L., 1980-B-578. (123) CNCom. Sala C, 20-X-1987, L.L., 1988-E-357; SCBA, D.J.B.A., 123-431; SCBA, "Distribuidora Santa Julia, S.A. c/ Kabulli S.R.L." , J.A., 983-II-712. "Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyó al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cónyuge formula ahora para ella y sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales con jurisdicción en el domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicación de las reglas comunes de la competencia, según las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado, no empece a esta conclusión, la circunstancia de que el reclamo importa la modificación de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo

58

tanto, debe tramitar por vía incidental (art. 650 , CPCCN), ya que la norma del art. 6º , inc. 1º del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdicción, por lo que la radicación del juicio beneficia a ambas" (CNCiv., Sala F, 25-VII-1979, E.D., 86-584; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. II-A, pág. 285). (124) CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168. (125) CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse. (126) CSJN, 24-XII-1985, L.L., 1986-B-368. (127) CNCiv., Sala C, 18-VI-1980, J.A., 981-I-191. (128) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 26-III-1992, B.A., B-7.000.108. (129) CSJN, 26-IV-1988 , L.L., 1988-D-71; CNCiv., Sala F, 9-X-1987 , L.L., 1989-C653, Jurisp. Agrup. c. 6335; Sala G, 4-VIII-1987 , J.A., 1988-I, síntesis. (130) CSJN, 6-XI-1989, Fallos, 301:1027 .

3. Recusación En el juicio de alimentos y a fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusación con y sin expresión de causa (131) , en las oportunidades que indican los artículos 14 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (132) . La recusación sin expresión de causa deberá deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda y por el demandado hasta el momento de comparecer a la audiencia, si ésta es su primera presentación en el proceso. Estimamos que la incomparecencia a la audiencia preliminar, si bien no priva a la parte demandada de su derecho de contestar la demanda y/u de ofrecer su prueba, apareja la preclusión de su facultad de recusar sin causa, desde que, como lo indica el artículo 14 del Código Procesal Civil y Comercial si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que le confiere este artículo.

59

Es claro que la recusación con causa deberá formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artículo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de cinco días contado desde que ella llegó a su conocimiento. No obstante, habrá de ponderarse que la parte que consintió la intervención del juez en el divorcio no podrá ya recusarlo sin causa en el posterior juicio de alimentos, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre dicha facultad (133) , e incluso se juzga más trascendente que sea un solo magistrado el que entienda en todos los problemas generados por las desavenencias de los cónyuges, que admitir la posibilidad de recusar sin expresión de causa en los obrados por divorcio si se aceptó la intervención del juez en los alimentos iniciados previamente (134) . No obstante, si como consecuencia de lo que dispone el artículo 6º , inciso 3º, del Código Procesal Nacional se verificase el desplazamiento de la competencia del juez que intervino en el juicio de alimentos al juez en el que se radicó el posterior de divorcio, sí cabría a nuestro juicio la facultad de recusar sin causa a este segundo magistrado.

(131) CCiv. 2ª Cap. Fed., J.A., 64-194. (132) Cierto es que el trámite del proceso alimentario es más rápido que el del juicio sumario; sin embargo, ello no obsta a la recusación sin expresión de causa. Adviértase que, por ejemplo, se puede recusar sin expresión de causa en un juicio ejecutivo a pesar de que el procedimiento es más abreviado que el del juicio de alimentos (CNCiv., Sala E, 15-IV-1981 , L.L., 1981-C-546). (133) CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375. (134) CNCiv., Sala B, 16-XI-1982 , L.L., 1983-C-608, f. 36.435-S.

60

4. Tasa de justicia De conformidad con lo que establece el artículo 13 , inciso letra I) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de alimentos se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, siguiendo con ello el criterio tradicional que ha imperado en la materia respecto de un proceso de derecho de familia que carece en este contexto de contenido económico (v.gr., dec. 7762/52, art. 102).

5. Mediación El juicio de alimentos y los incidentes de aumento y reducción de la cuota y de determinación de alimentos extraordinarios se encuentran alcanzados por el régimen de mediación previa y obligatoria que consagra la ley 24573 , tal cual lo ha dispuesto en forma expresa la Presidencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fecha 13-V-1996, aunque no, por cierto, la pretensión de fijación de alimentos provisorios (y, a estar a su texto, tampoco los incidentes de cesación y coparticipación de la cuota alimentaria) que participa, como se explicará más adelante, del carácter de una medida cautelar, dada su esencia y urgencia. Viene al caso destacar que la aplicación de la mediación previa al juicio de alimentos genera, a nuestro modo de ver, algunos inconvenientes que pueden llegar a rozar la constitucionalidad del sistema en esta materia, desde que priva al alimentado de las cuotas devengadas comprendidas en el período que va desde la solicitud de la mediación (que se impone con carácter previo a la promoción de la demanda y que no equivale a estos efectos a dicho acto) hasta el momento de la radicación de la demanda, teniendo en cuenta que la retroactividad de la condena que apareja el artículo 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se extiende a "la fecha de la interposición de la demanda" (y no a la del pedido de mediación), cuestión que no se soslaya, al menos en plenitud, con la fijación inicial de cuotas provisorias (cautelares o si se prefiere urgentes o anticipativas) ínterin el trámite de la mediación, pues por definición el quantum de éstas habrá de ser menor que el que, en definitiva, se acuerde en la sentencia a dictarse en la causa. Urge pues la urgente modificación del citado artículo 644 , en el sentido de autorizar la retroactividad de los efectos de la sentencia a la fecha en que se

61

formuló o presentó la solicitud de mediación, en lugar de a la fecha de la promoción de la demanda.

6. Legitimación y personería Se trata de una pretensión estrictamente personal ("derecho inherente a la persona", art. 498 , Cód. Civ.) que no puede entonces deducirse por los acreedores ni por los parientes (art. 1196 , Cód. Civ.) y que se extingue por la muerte del deudor ("obligación inherente a la persona", art. 498 , Cód. Civ.) (135) -salvo las cuotas devengadas e impagas antes del fallecimiento del obligado (136) -, a lo que no empece, por cierto, el hecho de que la pensión establecida en favor del cónyuge supérstite separado por la causal de alteraciones mentales graves, drogadicción o alcoholismo, se constituya en carga de la sucesión del que demandó la separación (arts. 203 y 208 , Cód. Civ.). Es que además, el derecho a los alimentos no puede ser objeto de transferencia tampoco por "actos entre vivos", ni constituirse derecho alguno sobre los mismos en favor de terceros o embargarse por éstos (arts. 374 , 1445 , 1453 y sigs., Cód. Civ.). La cuestión de las personas que se encuentran legitimadas para formular y contradecir la pretensión de fijación de alimentos dependerá así en este punto del régimen en virtud del cual se los peticiona. En lo que respecta al deber alimentario con base en la patria potestad, sabido es que los padres deben alimentos a sus hijos menores en proporción a sus ingresos, sea que ellos se encuentren separados o divorciados o que se halle suspendido el ejercicio de la patria potestad o privados aquéllos de su autoridad (arts. 264 , 265, 267 , 268, 271 , 272, 1300 y concs., Cód. Civ.; art. 13 , ley 10903), sin perder de vista la ponderación de los concretos roles que ambos progenitores pudiesen haber asumido durante la convivencia y la vigente doctrina judicial que continúa afirmando que la madre que ejerce la tenencia o guarda de los menores, compensa en buena medida su obligación con sus cuidados y atenciones, principio que, como destaca Arazi (137) , subsiste a pesar del nuevo artículo 271 del Código Civil. La legitimación activa entonces corresponderá al menor, actuando bajo la representación legal del padre que tiene su tenencia o guarda o, si fuese adulto asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes o por el Ministerio Público (arts. 272 , 285 , Cód. Civ.); la pasiva a sus padres.

62

En cuanto al menor adoptado, cuadra destacar que en la adopción plena le asisten a éste los mismos derechos que al hijo biológico (art. 323 , Cód. Civ.) por lo que caben iguales precisiones que las formuladas supra; mientras que en la adopción simple, al no existir vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia biológica del adoptante, el deber alimentario sólo se verifica entre el adoptante y el adoptado y no entre los parientes, limitándose, por tanto, la legitimación a dichas personas (art. 329 , Cód. Civ.), habiéndose juzgado, no obstante, que la legitimación pasiva alcanza a los guardadores. En lo tocante al deber alimentario de los parientes, el artículo 367 del Código Civil, luego de indicar que la obligación alimentaria entre los parientes es recíproca, señala que los consanguíneos se deben alimentos en el siguiente orden: los ascendientes y los descendientes -sean legítimos o no-, obligándose preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados, los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos; y entre los colaterales, los hermanos y los medio hermanos. Dicho en otros términos, la obligación alimentaria recae, en primer lugar, en el cónyuge, luego en los padres e hijos y después en los restantes parientes (ascendientes y descendientes) comenzando por los que se encuentren en grado más próximo y, a igualdad de grado, por quienes se encuentren en mejores condiciones para proveerlos. En cambio, entre los parientes por afinidad, a falta de cónyuge y de los parientes consanguíneos indicados en el artículo 367 y en ese orden, únicamente se deben alimentos los que se encuentran vinculados en primer grado (art. 368 , Cód. Civ.), por lo que la legitimación activa y pasiva corresponderá al suegro y a la suegra respecto de su yerno o nuera, al padrastro o madrastra y al hijastro o hijastra y viceversa. En cuanto a la legitimación de los cónyuges, el artículo 198 del Código Civil establece su igualdad y también la reciprocidad de la obligación, por lo que uno y otro se encuentran legitimados para demandar la fijación de alimentos, sin perder de vista, como se ha dicho antes, el concreto rol que uno y otro asumieron durante la convivencia. En lo que respecta al deber alimentario del donatario, dicha obligación es también subsidiaria (pero no recíproca), estando obligado a pasar alimentos al donante cuando la donación fue sin cargo y el donante careciese de medios de subsistencia y parientes obligados a dárselos, salvo que aquél restituya la cosa

63

donada o su valor si la hubiese vendido o la abandonase cuando el donante se niegue a recibirla o hubiese perecido por fuerza mayor o caso fortuito (arts. 1837 , 1854 y 1862 , Cód. Civ.) (138) . Por último, si bien es una figura francamente inusual, también se encuentran legitimadas activa y pasivamente las personas que se obligaron en virtud de un contrato a suministrar alimentos sin obligación legal preexistente (arts. 1137 y 2070 , Cód. Civ.); el beneficiario del legado de alimentos y quienes se encuentran obligados a su pago en los términos del artículo 3798 del Código Civil. Un tema aún polémico se constata en torno a la legitimación ya para ejecutar los alimentos devengados durante la minoridad una vez que el menor ha alcanzado su mayoría de edad, aspecto que tiene una vital importancia en orden, no sólo al derecho a percibirlos sino en cuanto a su posible caducidad, así, verbigracia, si se considerase que la madre es quien debió peticionarlos, el reclamo del hijo aparejaría, a la par que la improcedencia del pedido, la contingente caducidad del derecho de aquélla deducido de su inactividad procesal. Para algunos, estos alimentos deben ser solicitados por la madre, pues no se trataría de alimentos stricto sensu sino del crédito originado por cuotas atrasadas a la luz de lo que dispone el artículo 727 del Código Civil (139) , mientras que para otros, el sujeto legitimado sería el hijo (140) por haber concluido la representación legal con que actuaba aquélla, extremo que, como se ha dicho precedentemente, incide en cuanto a la legitimación en y para la ejecución de la sentencia. Por nuestra parte, si bien nos inclinamos por la corriente que sostiene que el hijo es quien debe reclamar los alimentos devengados durante su minoridad por haber concluido la representación legal del progenitor que obró por aquél (particularmente a partir de la irrepetibilidad que consagran los arts. 371 y 376 del Cód. Civ.), no podemos dejar de reconocer la injusticia que ello puede significar en muchos casos. Por otra parte, si se ha establecido la tenencia en forma alternada entre ambos padres, no cabe la fijación de una cuota alimentaria, pues cada progenitor se hará cargo de las erogaciones que se deriven del cuidado y atención del menor durante el tiempo que éste permanezca con cada uno de ellos (141) .

64

En cuanto al reclamo de alimentos en favor del demente, la demanda habrá de ser deducida por el Curador Provisional o Definitivo (arts. 147 y 468 , Cód. Civ.) (142) ; y por el propio fallido en atención a lo que disponen los artículos 108 y 110 de la ley 24522. El tutor ad litem, por su parte, a los efectos de promover demanda de alimentos contra los parientes, deberá requerir autorización judicial previa, de conformidad con la regla establecida en el artículo 428 del Código Civil (143) .

(135) Por tal razón no cabe imponer al alimentante la contratación de un seguro de vida en favor de sus hijos menores (CNCiv., Sala A, 17-II-1997 , L.L., 1997-D-882, c. 11.796). (136) CNCiv., Sala F, 18-II-1997 , L.L., 1997-C-1989, c. 11.498; ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 50. En contra, Sala E, 6-III-1985, L.L., 1985-C-189. (137) ARAZI, "El juicio de alimentos...", cit., pág. 681. (138) SCBA, 16-VI-1981 , E.D. (disco láser), 1977, récord lógico 149.022. (139) CNCiv., Sala A, 28-II-1986, L.L., 1987-A-664, f. 37.531-S; Sala F, 15-IX-1992, R.110.434; Sala B, 29-X-1991, Rep. J.A., 1994, pág. 121, sum. 23. (140) CNCiv., Sala B, 6-III-1985 , L.L., 1985-C-189. (141) CNCiv., Sala J, 29-XI-1996 , L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.089, pág. 15. (142) CNCiv., Sala D, 31-III-1982, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 178.354. (143) CNCiv., Sala A, 29-IV-1996, L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.085, pág. 15.

7. Medidas cautelares. Alimentos provisorios El embargo preventivo es procedente en el juicio de alimentos, como en cualquier otro juicio, verificados los presupuestos a que se subordinan su admisibilidad y ejecutabilidad, sin que el hecho de que no se los haya fijado aún impida que el crédito por alimentos exista aunque sea por monto indeterminado (144) , habiéndoselo incluso autorizado para garantizar el pago de cuotas futuras, cuando se acredita o se aportan elementos que permiten

65

presumir que el obligado a los alimentos podría insolventarse o reducir su patrimonio tornando ilusorio el derecho de los beneficios de la pensión o existen reiterados incumplimientos anteriores y el demandado no tiene un ingreso fijo y el bien embargado es en apariencia el único (145) . Corresponde destacar también, que si bien el criterio para la adopción de tradicionales medidas cautelares sobre los bienes del demandado (embargos preventivos, intervenciones a sociedades, inhibición, etc.) en materia de alimentos parecería ser restrictivo (146) , la jurisprudencia se inclina en la actualidad -y no sin haber tenido que vencer fuertes resistencias- por conceder sin cortapisas pensiones en tal carácter, ínterin la tramitación del juicio de divorcio (máxime frente a las consecuencias que se desprenden de la mediación previa obligatoria), claro que de una entidad mínima, incluso para aventar las sospechas de un posible prejuzgamiento. En este orden de ideas, conviene recordar, que el proveimiento de estas pensiones "provisorias" durante la tramitación del juicio de alimentos, se encuentra autorizado por el artículo 375 del Código Civil, en el que se indica que "desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo", norma que si bien se refiere a la obligación alimentaria de los parientes, es aplicable para los restantes regímenes aun en ausencia de disposición expresa en tal sentido (147) . Cuadra señalar que estos alimentos provisorios han sido admitidos, si bien que excepcionalmente, también en el incidente de aumento de la cuota -en el caso, autorizándose el establecimiento cautelar de una pensión superior a la que el demandado venía pagando-, cuando la misma se aprecia como manifiestamente insuficiente para afrontar los gastos imprescindibles del alimentado (148) . Se verifica aquí curiosamente una hipótesis diametralmente inversa a la que se constata en el juicio de alimentos en el que la fijación de la cuota provisoria de ordinario será menor que la que se habrá de fijar ulteriormente en la sentencia definitiva -pues sólo está llamada a cubrir gastos imprescindibles o urgentes-, ya que aquí será superior a la que se viene pagando. Incluso se ha aceptado la fijación de cuotas provisorias de alimentos mientras dura la tramitación del juicio de filiación y el título invocado para su reclamo sólo se ha acreditado "superficialmente", esto es, cuando el derecho en tal

66

contexto aparece como meramente "verosímil" (149) (v.gr. a favor de la titulada hija del demandado sin sentencia que admitiera aún su filiación). La admisibilidad de la medida que, como se ha dicho, tiende a cubrir las necesidades mínimas o imprescindibles del alimentado durante el proceso (150) , puede verse, además, ya dentro del ámbito del derecho matrimonial, en la facultad que el artículo 231 del Código Civil acuerda al juez para fijar los alimentos que deben prestarse a los hijos, una vez deducida la demanda de separación personal o divorcio vincular o antes "en casos de urgencia". Desde la óptica del derecho procesal, en cambio, la viabilidad de la cuota alimentaria propuesta en este contexto, se colige de la norma contenida en el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tratándose así de una pretensión cautelar (151) , genérica (152) o innovativa para algunos (153) , aunque para parte de la doctrina y aislados precedentes jurisprudenciales, dicha medida se incorporaría o incluiría dentro de una nueva categoría (proceso monitorio urgente, medidas autosatisfactivas, etc.) (154) a la que por nuestra parte no adherimos, tanto por su estructura y coincidente finalidad (para nosotros precautoria con la fisonomía propia que le acuerda el derecho de familia), como por el hecho de que sólo en virtud de esa naturaleza cautelar corresponderá asignarle efectos devolutivos al recurso de apelación deducido contra la resolución que las admite (arts. 198 y 243 , CPCCN) con la tremenda virtualidad que ello significa, salvo, por supuesto, que para su establecimiento hubiesen de imprimírseles las normas del juicio sumarísimo y ello también con las limitaciones que en tal sentido consagra el artículo 498 , inciso 5º de la ley procesal (155) . Es claro que nuestra postura se refiere a consideraciones de lege lata, sin excluir por supuesto la procedencia y conveniencia de una reforma de la ley procesal que contemple un régimen especial de medidas asegurativas para el derecho de familia (en rigor, una ley procesal familiar), bajo la denominación de "cautelares" o de la que, en definitiva, se prefiera, en tanto cumplan las finalidades propias de éstas y resulten adecuadas para la tutela de los intereses comprendidos en este tipo de causas. Naturalmente, que en ésta como en la generalidad de las medidas cautelares en el derecho de familia, el concreto trámite que hubiese de imprimírsele a la pretensión de fijación de alimentos provisorios no importaría desconocer su calidad de cautelar, tanto que se sustancie o no (156) el pedido o que se señale simplemente audiencia para oír a las partes para decidir su establecimiento (157) .

67

La verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, aun con prescindencia de la primacía de la legislación sustantiva por sobre la ritual, tratada en el Capítulo I y a la que nos hemos de referir en el Capítulo IV de este libro (en la que no se exige la presencia de dichos presupuestos clásicos), se colige del título en virtud del cual se reclaman los alimentos y de las impostergables necesidades que aquélla aspira a cubrir (particularmente cuando se trata de alimentos con base en los deberes de la patria potestad), sin que ello implique, empero, que el peticionante quede relevado automáticamente en todos los supuestos de la comprobación sumaria del principio de bondad del derecho que invoca. En este sentido se ha resuelto como principio general, que la fijación de alimentos provisorios tiene su fundamento en la necesidad de afrontar los gastos imprescindibles hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que tornen viable determinar la definitiva pensión alimentaria, sin que se requiera por ello el análisis pormenorizado de las probanzas producidas (158) y sin que ello importe prejuzgar, desde que esa indebida anticipación no se configuraría en aquellas resoluciones que aprecian prima facie una situación jurídica a fin de dictar una medida precautoria, carácter que, como se ha dicho, revisten los alimentos provisorios (159) . La cuota alimentaria establecida en tal calidad, expresada normalmente en dinero y destinada a ser consumida por el beneficiario, podrá ser así fijada desde el principio de la causa o en el curso de ella (160) , sin que pueda, no obstante, pretenderse su retroactividad más allá del momento en que fueron pedidos (161) , insinuándose un criterio de mayor laxitud en cuanto a su proveimiento en los últimos años, particularmente a partir de la vigencia de la mediación obligatoria y las consecuencias que ella apareja en punto a la delimitación temporal de los efectos de la condena. La cuota fijada en tal carácter, está destinada a regir hasta el dictado de la sentencia definitiva (162) y desde el momento en que se la señala -conforme lo dispone el artículo 202 , CPCCN-, pues la retroactividad del artículo 644 del citado ordenamiento se refiere a la de la pensión "definitiva", esto es, a la impuesta en la sentencia que pone fin a la contienda de fijación de alimentos. Sobre el particular, entonces, entendemos que resultaría de aplicación el dispositivo contenido en el artículo 203 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto faculta al acreedor a solicitar la ampliación del monto de la cuota y al deudor, a peticionar su reducción o ya su levantamiento, en la medida en que las circunstancias que la determinaron se hubiesen modificado en igual

68

dirección (arts. 202 y 203, CPCCN), sin que ello excluya, además, la procedencia de los recursos contemplados en el artículo 198 del citado ordenamiento. No compartimos por ello, la opinión de Bossert, en cuanto afirma que para la cesación de la cuota alimentaria provisoria, debería de ocurrirse a la vía incidental del artículo 650 del Código Procesal (163) . Como se dijo en el Capítulo I y se dirá además en el IV, la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar no está sujeta al régimen de caducidad contemplado en el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin que ello empero signifique que no pueda fijarse un plazo para la deducción de la demanda una vez habilitada la instancia, con el expreso apercibimiento de disponerse el inmediato levantamiento de aquélla en caso de incumplimiento. Conviene recordar que la limitación que consagra la ley 14443 en lo tocante a la embargabilidad de los salarios, jubilaciones y pensiones hasta el 20% de su importe mensual, no resulta de aplicación en esta materia (art. 1º , ley 14443) salvo en lo que respecta a las cuotas suplementarias (164) -, sin perjuicio de que el artículo 4º del decreto 484, reglamentario de la Ley de Contrato de Trabajo, indica que en los juicios de alimentos y litisexpensas la pensión deberá establecerse (y disponerse por tanto el embargo de las remuneraciones) de modo de permitir la subsistencia del alimentante. (144) C3ª Civ. y Com. Córdoba, 11-IX-1979, S. P., L.L., 980-631; CNCiv., Sala G, 27V-1986, L.L., 1987-B-584, f. 37.577-S. (145) Ver lo que se dirá en el punto 19 de este Capítulo. (146) CNCiv., Sala F, 16-III-1983, L.L., 1983-C-146. (147) CNCiv., Sala A, 25-XI-1984, L.L., 1985-B-110. (148) CNCiv., Sala E, 7-VII-1979, L.L., 1979-C-16. (149) CNCiv., Sala E, 13-VI-1983, L.L., 1984-A-463; Sala D, 15-XI-1978, L.L., 1979A-362; Sala A, 17-XII-1984, L.L., 1986-B-621, f. 37.247 y 27-X-1988, L.L., 1989-B127; Sala E, 19-XII-1988, L.L., 1989-C-384. (150) ALSINA, op. cit., T. IV, pág. 354. (151) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 270 . (152) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. IV, Abeledo-Perrot, pág. 512 . (153) CNCiv., Sala D, 3-V-1983, L.L., 1983-D-352; CApel. Junín, 20-V-1982, Rep. L.L., XLI, A-I, 143, sum. 42; PEYRANO, "La verosimilitud del derecho invocado,

69

como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa", L.L., 1985-D-110. (154) Sobre el particular puede verse el excelente trabajo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso familiar", en la obra colectiva Derecho Procesal en Vísperas del Siglo XXI, en Homenaje a los Profesores Isidoro Eisner y Alí Joaquín Salgado, Ediar, pág. 79. (155) Para nosotros el art. 647 , CPCCN, acuerda efectos devolutivos sólo al recurso concedido contra la sentencia definitiva que admite los alimentos y no así contra la providencia simple o, si se quiere, interlocutoria, que fija los alimentos provisorios o impone astreintes. Del mismo modo, la retroactividad del artículo 644 del Código Procesal se limita a la de la condena impuesta en la sentencia definitiva y no en providencias simples o interlocutorias (CNCiv., Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103). (156) CNCiv., Sala K, 22-IV-1996, L.L., 29-X-1997, Jurisp. Agrup., c. 12.094, pág. 15. (157) Ver lo que se dirá en el Cap. IV al referirnos a las medidas cautelares en el juicio de divorcio. (158) CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395, 37.024-S. (159) CNCiv., Sala A, 3-XII-1981 , L.L., 1982-A-495; Sala E, 18-X-1982, L.L., 1983-A90; Sala G, 16-IX-1983, L.L., 1984-C-637, Jurisp. Agrup., c. 5244, y 19-VIII-1988, L.L., 1990-A-683, Jurisp. Agrup., c. 6841; Sala A, 7-IV-1989, L.L., 1990-A-683, Jurisp. Agrup., c. 6842; CNCiv., Sala C, 4-XII-1984, L.L., 1985-B-366; D.J., 985-44-420. (160) CNCiv., Sala C, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-492, f. 36.554-S. (161) CNCiv., Sala E, 7-V-1979, L.L., 1979-C-16; Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103. (162) CNCiv., Sala C, 15-XI-1995, L.L., 1997-C-968, f. 39.556. Por dicha razón, el recurso de apelación deducido contra la resolución que fijó los alimentos provisorios deviene abstracto una vez dictada la sentencia definitiva (CNCiv., Sala A, 2-IX-1994, E.D., 161-81). (163) Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 334. (164) CNCiv., Sala I, 8-IV-1997, L.L., 29-X-1997, pág. 15, f. 12.100.

8. La demanda. Facultades de la parte actora Dispone el artículo 638 del ordenamiento procesal nacional que la parte que promoviere el juicio de alimentos deberá en un mismo escrito acreditar el título en virtud del cual se los solicita (partidas, contrato o testamento); denunciar

70

siquiera aproximadamente el caudal del demandado; ofrecer toda la prueba y acompañar la documental que estuviese en su poder y, agregamos, estimar el monto de la pensión que se reclama. Si bien no existe un término para la producción de la prueba del actor, juzgamos que éste no podría oponerse razonablemente a la determinación de un plazo a tal efecto con relación a la que pudiera encontrarse pendiente, fundándose en la falta de disposición legal que lo establezca, desde que está en la naturaleza misma de todo proceso la idea de la prosecución o continuación de los trámites enderezados al dictado de la resolución judicial, lo cual no es concebible si no se cumplen dentro de un tiempo apropiado (165) . En la demanda pues, en líneas generales, deberá darse cumplimiento a los requisitos que impone el artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, en particular, a la carga de demostrar el vínculo en virtud del cual se reclama la fijación de la pensión, la necesidad del alimentado y la falta de medios para alimentarse (salvo en cuanto al deber alimentario impuesto a los padres por aplicación del régimen de la patria potestad y al cónyuge culpable en favor del inocente o aun sin declaración de culpabilidad, en favor de la mujer (166) ) y la capacidad patrimonial del alimentante. Como enseñan Fenochietto y Arazi (167) , en el juicio de alimentos deducido contra el padre por la madre en representación de su hijo menor, es estéril la alegación y prueba de los hechos vinculados con la capacidad patrimonial de ésta, ya que en este proceso no podría proponerse la coparticipación del deber alimentario, teniendo en cuenta la singular estructura de aquél y la inadmisibilidad de la reconvención. En cuanto a los gastos que está llamada a cubrir la pensión, comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe y para la asistencia en las enfermedades (art. 372 , Cód. Civ.) y se extienden a los de esparcimiento y educación con respecto a la de los hijos menores de edad (art. 267 , Cód. Civ.). Si bien el Código Procesal no dispone que el juez deba correr traslado de la demanda al demandado sino que se lo citará a la audiencia preliminar, estimamos que deberá acompañarse copia de la misma y de la prueba documental a la cédula de citación, para permitirle así a aquél el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en juicio (168) ; y que la notificación deberá practicarse, también por tal razón, con la debida antelación que previene el artículo 125 , inciso 2º del

71

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (tres días) y en caso de habérsela señalado juntamente con la confesional, de conformidad con lo que dispone también el artículo 409 del citado ordenamiento (tres días). A nuestro juicio, correspondería que el oficial notificador en caso de no hallar al demandado dejase el aviso del artículo 339 339 del Código Procesal Civil y Comercial, que se refiere a la citación del demandado o al traslado de la demanda, sin distinguir ni importar si la intervención de éste se limitará a ofrecer prueba o abarcará también la facultad de contestarla (como en sentido similar se establece en el caso del art. 68 de la ley 18345), aunque, debemos reconocer, que ello no aparece impuesto como una exigencia por la ley -como a contrario sensu se advierte en los artículos 94 y 526 del citado ordenamiento procesal-, ni por la acordada 9/90 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (169) . Es claro que en el juicio de alimentos no corresponde la declaración de rebeldía del demandado debidamente citado -aunque sí cabría la del actor en los supuestos del artículo 43 o 56 , inciso 6º, del Código Procesal, así, verbigracia en el caso del artículo 208 in fine del Código Civil-, sino que frente a su incomparecencia se aplique la multa y se señale una segunda audiencia con el expreso apercibimiento que contempla el artículo 640 del Código Procesal Civil y Comercial. En cuanto a la citación de demandado incierto (v.gr. sucesores del alimentante en la hipótesis del art. 208 del Cód. Civ.) o con domicilio desconocido, estimamos que cabe su citación por edictos por aplicación de las reglas generales que gobiernan el régimen de las notificaciones judiciales. Como hemos dicho anteriormente, en el juicio de alimentos el juez debe proveer de inmediato a la prueba, disponiendo todas las medidas que sean pertinentes, inclusive la recepción de la declaración de testigos en primera audiencia (sin noticia ni citación del demandado (170) ), tal cual lo establecen los artículos 638 y 639 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. No obstante, pensamos que nada se opone a que el juez al fijar la audiencia preliminar la señale simultáneamente con la testimonial y ordene la notificación conjunta de ambas, de modo de permitir que el demandado pueda intervenir en la prueba y fiscalizar su producción, pues, el sistema apunta a asegurar la celeridad procesal (que no se entorpece por el ejercicio de la facultad de repreguntar) y no la indefensión del alimentante.

72

Con respecto al señalamiento de las mentadas "primeras audiencias", merece señalarse que si bien la producción de la prueba testimonial se llevará a cabo de tal modo en la generalidad de los casos, ello no excluye, en cambio, la alternativa de que su fijación se deba realizar en los términos del artículo 431 431 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando se trate de asegurar la comparecencia de testigos posiblemente "hostiles" a la parte actora, con relación a los cuales no puede ésta asumir la carga de hacerlos comparecer ni mucho menos imponérsele tal recaudo. Como regla general y siendo que el juicio de alimentos no tiene señalado ninguno de los trámites fijados en los artículos 365 , 260 y 259 del Código Procesal Civil y Comercial y que se trata de un proceso especial que no tramita por las normas del juicio sumario, no correspondería, en principio, la posibilidad de alegar hechos nuevos en primera como en segunda instancia (171) . No obstante, si bien que excepcionalmente y por aplicación del principio de economía procesal, se ha admitido la alegación de hechos nuevos en primera instancia, cuando ellos fueron denunciados en una oportunidad procesal apta para su inclusión dentro de las cuestiones propuestas al conocimiento del juez y sin que su sustanciación pudiese acarrear una demora en el trámite (172) . A nuestro juicio la alegación de hechos nuevos no podría extenderse, empero, más allá del quinto día de celebrada la audiencia preliminar del juicio de alimentos, por aplicación analógica del dispositivo contenido en el artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por su parte, se ha admitido la ampliación de la prueba en base a hechos no considerados en la demanda -teniendo en cuenta que la finalidad de asegurar el adecuado y oportuno cumplimiento de la obligación alimentaria revela que el procedimiento previsto por nuestro ordenamiento procesal fue establecido en favor del alimentado-, por aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 486 del Código Procesal (173) . (165) CNCiv., Sala C, 13-IV-1982, "Lamas, Emilio L. c/ Astengo, Laura S." , J.A., 1983-I, síntesis. (166) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 31-X-1989, D.J., 1990-1-698; CCiv., Com., Laboral y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 21-II-1996, D.J., 1997-2-778. También se ha resuelto que la reforma introducida "por la ley 23515 no condiciona el derecho alimentario de la mujer a falta de medios o posibilidad

73

razonable de obtenerlos, porque el artículo 198 del Código Civil, al instituir con carácter genérico el deber de los cónyuges de prestarse mutuamente alimentos, no priva a la mujer de sus anteriores derechos, pues la norma debe ser aplicada a cada caso según sus circunstancias" (SCBA, 29-V-1990 , L.L., 1990-D-211). Es claro que ello no excusa la demostración de los concretos roles que uno y otro cónyuge jugaron durante la convivencia.

(167) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. III, pág. 226. (168) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales, T. VII, pág. 272; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 530 ; CApel. Concep. del Uruguay, Sala Civ. y Com., 15-VII-1993, J.A., 1994-IV, síntesis . (169) En contra, CNCiv., Sala G, 25-VII-1985, R.15.634. (170) CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-524. (171) CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326. (172) CNCiv., Sala H, 19-XII-1996 , L.L., 2-VI-1997, f. 95.450, pág. 6. Que estimamos no puede ir más allá del quinto día contado desde la celebración de la audiencia (arg. art. 365 , CPCCN; CNCiv., Sala D, 28-II-1997, L.L., 1997-D-883, c. 11.802). (173) CNCiv., Sala C, 24-VII-1979, E.D., 85-329.

9. La oposición a la pretensión. Facultades de la parte demandada Se ha resuelto en la jurisprudencia y doctrina que el demandado puede contestar la demanda y oponer defensas y excepciones procesales (de incompetencia (174) , litispendencia (175) , cosa juzgada (176) , falta de legitimación activa (177) , etc.) -en tanto no se encuentren expresamente prohibidas por la ley (v.gr., la defensa de compensación, art. 374 , Cód. Civ.; la excepción de arraigo de acuerdo con los términos de la Convención sobre Procedimiento Civil de La Haya [ley 23502 ], o del Convenio de Igualdad de Trato celebrado con el Uruguay [ley 22410 ], etc.) o resulten manifiestamente incompatibles con la

74

sumariedad del trámite-, las que habrán de ser resueltas, por lo general, en ocasión del dictado de la sentencia definitiva. Es claro que en resguardo del derecho de defensa en juicio del actor y en tanto se tratase de verdaderas defensas o excepciones que excedan de la mera refutación o negativa de los hechos afirmados por aquél en su demanda, correspondería que se le corriese traslado de las mismas por cédula y, con respecto a la de defecto legal, que se la sustanciará y resolviera con carácter previo a la audiencia preliminar o, si hubiese sido opuesta en dicho acto, que se fijara una nueva a los mismos efectos (178) . En cuanto a la facultad de "contestar" la demanda, pensamos que si el artículo 643 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación habilita a la parte demandada a ofrecer prueba, por fuerza también la autoriza a precisar los hechos sobre la que ella girará y a "fundar" de tal suerte su defensa (179) , sea que ella se lleve a cabo antes de la audiencia preliminar (180) o en ese mismo acto, más no luego de ésta -aun cuando la misma hubiese avanzado por sobre el horario de cierre de Tribunales (importando una habilitación de hora tácita autorizada por el artículo 154 de la citada norma legal)-, razón por la cual no procedería la aplicación del plazo de gracia previsto en el artículo 124 del citado Código (181) . Sin embargo, también se ha admitido, cierto que excepcionalmente, el ofrecimiento de la prueba luego de la celebración de la audiencia preliminar, si en oportunidad de llevársela a cabo el demandado dejó constancia de que haría uso del derecho que le confiere el artículo 643 del Código Procesal y esa reserva no fue objetada por su contraria, ofreciéndosela así en un plazo de cinco días -que no se juzgó excesivo-, máxime teniendo en cuenta que la parte actora dejó transcurrir al mismo sin requerir ninguna medida tendiente a que se diera por decaído el derecho de ejercer la facultad que se había reservado el demandado (182) , aspecto que por nuestra parte no compartimos. En igual sentido se ha resuelto que la aparente rigidez de la norma debe ceder en supuestos en los que puede verse violentado el derecho de defensa del alimentante, así cuando éste no tuvo oportunidad de conocer los alcances de la demanda hasta el momento de la audiencia (183) , razón por la que también se aceptó su ofrecimiento posterior. Viene al caso destacar que el término para la eventual contestación y ofrecimiento de la prueba se extiende hasta el momento en que efectivamente se

75

celebre la audiencia preliminar del artículo 639 del Código Procesal Civil y Comercial y no al día en que se la hubiese señalado, motivo por el cual aquellas facultades no precluyen por la justificada o injustificada ausencia del demandado a la misma, desde que la única consecuencia que la ley establece en tal hipótesis es la aplicación de una multa y el señalamiento de la segunda audiencia contemplada en el artículo 640 , inciso 2º, con la explícita prevención de que de mantenerse ese temperamento podrá estarse a las pretensiones de la actora, claro que con sujeción a los antecedentes de la causa (184) . Ahora bien, aun cuando la norma contenida en el artículo 643 del Código Procesal limita la prueba del demandado a la aportación de prueba documental (acompañamiento de la que obre en su poder y ofrecimiento de la que pudiese encontrarse en poder de la actora y de terceros) e informativa, la jurisprudencia y la doctrina en general han entendido que ello no significa que el alimentante no puede ejercer su defensa a través de otros medios probatorios, siempre y cuando éstos sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el artículo 644 del mismo cuerpo legal (185) , vale decir, no más allá de los cinco días contados desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora. Es así que se ha admitido la prueba confesional y testimonial, siempre que puedan producirse dentro del plazo establecido en el artículo 644 del mismo ordenamiento ya que de ese modo no se violentarían los principios que rigen la materia (186) , no prohijándose lo propio con respecto a la prueba pericial por las demoras que su producción puede y suele aparejar, a partir de posibles, verbigracia pedidos de explicaciones, observaciones e impugnaciones de las partes (187) . Por nuestra parte estimamos, que si bien el principio general determina la inadmisibilidad de la prueba pericial, su procedencia habrá de analizarse, sin embargo, a partir de los concretos antecedentes de la causa en la que se la propone y en función de la singular incidencia que su producción puede tener en orden a la duración del proceso, así por ejemplo, admitiéndola cuando igual medio probatorio se ha autorizado en favor del actor para la comprobación de la autenticidad de los documentos privados que éste acompañó (frente a su desconocimiento por parte del demandado) y la misma todavía no se encuentra cumplida. En los hechos, además, se admite la producción de prueba testimonial por parte del demandado, en la medida en que la misma se refiera a la declaración de

76

testigos ofrecidos por la actora y en tanto dicha declaración se produzca con su citación previa, desde que a tenor de lo que previene el artículo 442 del Código Procesal, la parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso, con lo que en rigor el ejercicio de dicha facultad la convierte en un verdadero medio de prueba en favor del demandado, a partir de la amplitud con que la ley autoriza las mentadas "repreguntas". Sin embargo, también se ha resuelto que corresponde desestimar la apelación interpuesta contra la decisión que declara inadmisible la prueba de confesión y de testigos ofrecida por el demandado en juicio de alimentos, pues la limitación del derecho de defensa impuesta por el artículo 643 del Código Procesal se justifica en la especial urgencia que la fijación de la cuota requiere y tiene por objeto no desvirtuar la naturaleza "sumaria" de tales juicios (188) . Ahora bien, la intervención que la ley acuerda al demandado se limita a la demostración de la falta de título o derecho (189) de quien pretende los alimentos así como a la de la situación patrimonial propia o la de la parte actora, pero también aprehende la demostración de la probable existencia o inexistencia de los hechos en que se fundan las defensas o excepciones opuestas por aquél, aunque, en el ámbito del derecho alimentario con base en el matrimonio, no podrá ser objeto de alegación, y por ende de prueba, la validez o nulidad del vínculo, tal cual lo indica el artículo 231 del Código Civil. El diligenciamiento de la prueba por parte del demandado en el juicio de alimentos, no puede extenderse más allá de los cinco días del momento en que se hubiese producido la prueba propuesta por la parte actora (190) . Como se explica en el punto 12 de este Capítulo, la prueba informativa, que como es sabido permite también la incorporación de documentación obrante en oficinas públicas, no producida en el plazo que fija el artículo 644 del Código Procesal -que en ningún caso podrá ser postergado por su diligenciamiento (art. 643 , CPCCN)-, no podría agregarse en la segunda instancia a tenor de lo que dispone el artículo 275 del Código Procesal, por no resultar, además, de aplicación lo que disponen los artículos 181 y 495 del citado ordenamiento en atención a las razones de celeridad que han llevado a la regulación del juicio de alimentos en un contexto mucho más acentuado y simplificado que en los incidentes o en el juicio sumario.

77

Como regla general y siendo que el juicio de alimentos no tiene señalado ninguno de los trámites fijados en los artículos 365 , 260 y 259 del Código Procesal Civil y Comercial y que se trata de un proceso especial que no tramita por las normas del juicio sumario, no correspondería, como se ha dicho antes, la posibilidad de alegar hechos nuevos en primera como en segunda instancia (191) . No obstante, si bien como se ha explicado precedentemente se ha admitido excepcionalmente la alegación de hechos nuevos en primera instancia cuando ellos fueron denunciados en una oportunidad procesal apta para su inclusión entre las cuestiones propuestas al conocimiento del juez y cuando su sustanciación no puede irrogar una demora en el trámite (192) , estimaríamos procedente, a partir de la vigencia del principio de igualdad procesal de las partes, su extensión también con relación al demandado siempre que ello no importe extender el plazo previsto en el artículo 644 , primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En el juicio de alimentos y, como también se ha dicho supra, aun cuando no cabe la declaración de rebeldía frente a la incomparecencia del demandado a la segunda audiencia (art. 640 , CPCCN), el juez de todos modos quedaría habilitado a fijar la cuota de acuerdo a la pretensión de la actora "y lo que resulte del expediente", tal cual se explica en el punto 11 de este Capítulo.

(174) CCiv. 1ª Cap. Cap. Fed., L.L., 11-610; CCiv. 2ª Cap. Fed., J.A., 48-520; CCiv. y Com. San Nicolás, 23-VII-1991 , B.A., B-53.064; CNCiv., Sala G, 3-VIII-1982, L.L., 1983-A-136. (175) CNCiv., Sala E, 4-VIII-1994, L.L., 1995-D-830, c. 10.157. (176) En contra, CNCiv., Sala C, 23-XII-1983, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., c. 5277. (177) CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477. (178) En este sentido se ha resuelto que todo género de excepciones pueden ser planteadas en el juicio de alimentos, entre las que se incluye la de defecto legal (CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477). (179) CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477. (180) CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354. (181) CNCiv., Sala J, 17-XII-1992, J.A., 1994-I-641 .

78

(182) CNCiv., Sala E, 23-XII-1986, L.L., 1987-B-300. (183) CNCiv., Sala A, 21-II-1985, L.L., 1985-D-571, f. 37.002-S; CNCiv., Sala B, 11-X1977, E.D., 78-594. (184) CNCiv., Sala A, 6-V-1996, L.L., 1996-D-769; D.J., 1996-2-1025. (185) CNCiv., Sala A, 5-III-1984, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., c. 5279; CNCiv., Sala G, 6-II-1985, L.L., 1985-B-63. (186) CNCiv., Sala A, 5-X-1984, L.L., 1985-B-578, Jurisp. Agrup., c. 5431. (187) En contra PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 541 . (188) CNCiv., Sala A, 16-V-1994, L.L., 1995-A-45. (189) En este sentido interpretamos que cabe la alegación de la existencia de otros parientes de grado preferente en condiciones de atender la prestación alimentaria (CNCiv., Sala A, 29-V-1997, L.L., 9-X-1997, pág. 6, f. 96.141), pues en definitiva, si se verifica dicha hipótesis al actor no le asiste un derecho, en tal contexto, contra el demandado. (190) CNCiv., Sala E, 22-XII-1988, L.L., 1990-C-25. (191) CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326. (192) CNCiv., Sala H, 19-XII-1996 , L.L., 2-VI-1997, pág. 6, f. 95.450. CNCiv., Sala D, 11-II-1997, Jurisp. Agrup. L.L., 13-VIII-1997, sum. 17, admite la alegación que no "puede superar el plazo del proceso sumario".

10. Medios de prueba Para la fijación de la cuota alimentaria no es necesario ni indispensable que la justificación de los ingresos del obligado resulte de prueba directa, pues para su apreciación es computable también, como en cualquier otro asunto, la prueba indiciaria o indirecta para estimar el quantum de la pensión en vinculación con sus posibilidades (193) . En este contexto, recordamos que es prueba directa aquella en la que media coincidencia entre el hecho percibido por el juez con el hecho objeto de la prueba, así, por ejemplo, en el reconocimiento judicial para constatar la existencia de

79

ruidos molestos, en el cual el hecho percibido (el ruido molesto) es el mismo hecho llamado a ser materia de la prueba. En otras palabras, se trata de la percepción inmediata del hecho que funda la pretensión o la defensa, sin ningún otro hecho (cosa o persona) que "intermedie" o se interponga para su representación o reconstrucción histórica en el proceso. En cambio, en la prueba indirecta, el hecho percibido (también lato sensu) no coincide con el hecho objeto de la prueba; el hecho objeto de la percepción (el hecho indicador o indicio) es diferente del hecho objeto de la prueba, a partir del cual, sin embargo, y por una operación deductiva o inductiva, se podría o no presumir la existencia de éste (el hecho indicado) y reconstruirlo así lógicamente en el proceso. Es que es sabido que en ciertas ocasiones y en particular frente a hechos sucedidos en tiempos o lugares remotos o en el supuesto de referirse a hechos íntimos, ilícitos, psíquicos o incluso negativos, de difícil prueba o que se pretenden sustraer deliberadamente del conocimiento de terceros, su demostración no puede alcanzarse a través de un medio que los constate por sí mismos, sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, pero que a partir de los cuales se los induce "mediante un argumento probatorio", según normas de la experiencia común o científica del magistrado. El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido pues a través de la percepción del juez o de un tercero, sino mediante su deducción a partir o derivada de un hecho previamente probado por prueba directa, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir del indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico o deba ser así reputada por expresa indicación de la ley (v.gr. art. 4º , ley 23511). Sobre estas bases, parecería apenas natural que en el juicio de alimentos se esté en favor de la conducencia y admisibilidad de la prueba, tanto sea directa como indirecta y de la eficacia en especial de la prueba indiciaria, extraída incluso a partir de la observación del comportamiento procesal del alimentante (194) . La capacidad patrimonial, el caudal del alimentante del que nos habla la ley, entonces, no vendrá a depender fatalmente o exclusivamente de los ingresos o de los bienes del demandado que demuestre el actor, sino, y en lo principal, del

80

nivel de vida que aquél disfrute y "representa", para lo cual cobran enorme importancia los "indicios", especialmente cuando el demandado no trabaja en relación de dependencia (195) . A estos efectos, todo tipo de pruebas se admitirán en apoyo de la pretensión del actor y las ya vistas con respecto al demandado. En cuanto a la prueba documental, huelga decir que se incluyen dentro del concepto no sólo a los instrumentos públicos y privados, sino a los documentos propiamente dichos, así, verbigracia, fotografías, radiografías, grabaciones, etcétera, tanto sean públicos o privados, que obren en poder de la parte como de la contraria o de terceros (arts. 333 , 388 , 389, CPCCN). En lo que atañe a la testimonial, reiteramos aquí que paralelamente a la fijación de las "primeras audiencias" para recibir la declaración de los testigos, corresponderá el señalamiento de las que establece el artículo 431 del Código Procesal en el contexto ya visto y a pedido de parte; y una valoración amplia de la eficacia de las declaraciones rendidas por personas comprendidas dentro de las generales de la ley, por cuanto en esta materia, como en la inmensa generalidad de las causas del derecho de familia, suelen ser estas personas las que se encuentran en mejor condición para conocer los hechos sucedidos de ordinario en la intimidad del hogar y la familia. Ahora bien, cualquiera fuera además la amplitud con la que se hubiese de juzgar la prueba que puede ofrecer el demandado, no cabe duda de que éste podrá repreguntar a los testigos de la parte actora en caso de que dicha prueba se hubiese de producir con su previa citación y, podrá hacerlo, en igual extensión que la que se autoriza en el artículo 442 del Código Procesal Nacional (196) , con lo que en rigor, en este contexto, el ejercicio de estas "facultades" importaría reconocer la elíptica admisibilidad de dicho medio probatorio en favor de aquél. En esta materia, por otra parte, cobra vital importancia el libre interrogatorio (197) de y entre las partes -regulado en el art. 415 del CPCCN- en conjunción con la prueba indiciaria, excelente herramienta para procurar la más precisa determinación de la capacidad patrimonial del alimentante, con la virtualidad, además, de que frente a la falsedad, contradicciones o silencio opuesto a las preguntas formuladas en tal sentido -así, para que diga cuáles son sus ingresos(198) , podrá siempre el juez echar mano de la valoración de ese comportamiento o conducta procesal a manera de elocuente indicio corroborante de, aun cuando

81

más no fuera, los que se le hubiesen atribuido por el actor, pues, válidamente puede concluirse que quien no los suministra es porque o son superiores o iguales pero no inferiores (pues de ser así los habría suministrado) a los afirmados en la demanda. En cuanto a la prueba confesional provocada por la absolución de posiciones, somos de la idea de que los padres en cuanto representantes de los incapaces, sólo podrán absolverlas respecto de los hechos en los que hubiesen intervenido personalmente en ese carácter, pero no con relación a hechos personales o propios que excedan dicho ámbito al no revestir el carácter de parte (arts. 405 , inc. 1º y 404 del CPCCN), ni ser susceptible de deducirse en tal contexto reconvención, sin que ello nos excuse de reconocer que en la práctica esta regla aparece sustancialmente desnaturalizada aun cuando se acepta que no puede discutirse su coparticipación en ese proceso. Para la producción de este medio de prueba, rigen las reglas comunes, aunque no está demás destacar que la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar si bien no la priva de su facultad de contestar la demanda o de ofrecer la prueba en la segunda que se hubiese de señalar a tenor de lo que establece el artículo 640 del Código Procesal (como se explicará infra), no excusa su inasistencia a la confesional que se hubiese fijado para igual fecha, con la virtualidad que ello importa en lo atinente a su confesión ficta. En lo que atañe a la facultad del demandado de controlar la producción de la prueba informativa del actor y la exactitud de la propia (art. 403 , CPCCN), estimamos que aquél podrá impugnar la contestación de los informes, en tanto la falsedad se refiera a la información per se, vale decir, frente a la discordancia entre lo informado y lo que resulta de la documentación, asientos o los registros contables, en cuyo caso, la impugnación se resolverá mediante la orden de exhibición de la que fuera tenida en cuenta para fundar la contestación o excepcionalmente con la designación de perito contador para suplir dicha información en caso de mediar injustificada negativa de la entidad o persona física informante. En cambio, cuando se trate de impugnación de la falsedad de la documentación, archivo o registros contables del informante que ha servido de base a la contestación, y en tanto corresponda a un documento o instrumento público, o privado judicialmente reconocido por la parte a quien se le opone (art. 1026 , Cód. Civ.), aquélla debería resolverse mediante la querella de falsedad o acción civil o penal de nulidad (art. 395 , CPCCN) si se refiere a su falsedad material o intelectual (199) ,

82

cuestión que, en atención a las razones que inspiran la regulación del juicio de alimentos no cabría autorizar en éste a la luz de lo que establecen los artículos 643 y 650 del Código Procesal. Contrariamente, para la impugnación de la falsedad de instrumentos, archivos o registros contables privados, bastará con la producción de prueba en contrario, con lo que somos de la idea que en el juicio de alimentos debería de admitirse su cuestionamiento mediante la producción de prueba informativa o documental e incluso pericial que pudiese realizarse dentro o más allá del plazo que establece el artículo 644 del ordenamiento procesal nacional. Es que en este punto, somos de la idea que si no se admitiera que el demandado pudiese producir prueba, reiteramos incluso pericial, para establecer la autenticidad de la documental que pudo haber acompañado u ofrecido, no sólo que se estaría violentado drásticamente su derecho de defensa en juicio, sino que modificando esencialmente el propio artículo 643 del Código Procesal, pues sus facultades probatorias se reducirían en tal hipótesis, al ofrecimiento de prueba documental consistente en instrumentos o documentos públicos, con exclusión de los privados (al menos de los que precisaran para la demostración de su autenticidad de prueba pericial caligráfica). Reiteramos por ello aquí lo que dijéramos en ocasión de referirnos al derecho a la prueba: "no nos parece feliz la drástica limitación de prueba que sufre el demandado en el juicio de alimentos, en pos de una celeridad que francamente no parecería depender de esas restricciones en la práctica, máxime cuando igual por no decir mejor resultado podría esperarse de la decidida fijación in limine litis de cuotas alimentarias provisorias en calidad de medidas cautelares (o, si se prefiere, de medidas urgentes), ínterin la tramitación de la causa, las que, a no dudarlo, concurrirían a disuadir la adopción de maniobras dilatorias de parte del deudor, no suprimidas, por cierto, como resultado del cercenamiento de aquel derecho" (200) . (193) CNCiv., Sala F, 17-IV-1984, L.L., 1985-A-609, f. 36.749-S; CNCiv., Sala E, 23-V1985, L.L., 1985-E-399, f. 37.038-S. (194) Lo dicho en el Cap. I al referirnos al principio del favor probationes en el derecho de familia y en nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, págs. 60 y 416. (195) CNCiv., Sala F, 18-X-1979, L.L., 1980-D-300; Sala E, 26-VIII-1982, L.L., 1983A-432; Sala C, 10-IV-1980, L.L., 1980-C-143; Sala A, 28-VI-1978, L.L., 1979-B-677, f. 35.073-S; Sala G, 20-XII-1982, Rep. L.L., XLIII, A-I, 152, sum. 56. (196) CCiv. 1ª Cap. Fed., L.L., 51-839.

83

(197) Nuestra obra Teoría de la Prueba, pág. 416. (198) Si el obligado no ha indicado a cuánto ascienden sus ingresos, dicha actitud importa restar la colaboración debida al órgano jurisdiccional para el logro de la solución... Por tanto es razonable que este ocultamiento no redunde en beneficio del alimentante (CNCiv., Sala D, 18-III-1981, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 139.607. (199) Nuestra obra Teoría de la Prueba, págs. 363/4. (200) Nuestra obra Teoría de la Prueba, pág. 99.

1. La audiencia preliminar Establece el artículo 639 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el juez, sin perjuicio de ordenar en forma inmediata la producción de la prueba ofrecida por la parte actora, señalara una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no podrá exceder de diez días contados desde la fecha de presentación de la demanda. En esta audiencia, denominada preliminar, las partes habrán de comparecer en forma personal, debiendo hacer lo propio el Representante del Ministerio Pupilar en caso de que alguna parte fuese menor, en la que el juez deberá intentar que aquéllas lleguen a un acuerdo directo sobre los alimentos, en cuyo caso y a diferencia de lo que acontece con los celebrados en presencia de un mediador, deberá "homologarlo" poniendo así fin al juicio y tornándolo en un equivalente de la sentencia y eficaz título ejecutorio. Si a la audiencia preliminar el demandado no compareciese sin causa justificada, indica el artículo 640 del ordenamiento procesal, el juez en el mismo acto dispondrá la aplicación de una multa en favor de la parte actora, cuyo importe deberá depositarse dentro del tercer día contado desde la notificación de dicha resolución; y la fijación de una segunda audiencia dentro del quinto día, la que se notificará con habilitación de día y hora inhábil y bajo apercibimiento de establecerse la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente. Sobre la base de la celeridad a la que apunta el juicio de alimentos, y teniendo en cuenta el principio de economía procesal, sería conveniente que la segunda

84

audiencia se señale y notifique al demandado juntamente con la primera, de modo de soslayar posibles maniobras tendientes a impedir o dificultar su notificación ulterior. La ponderación de haber mediado justa causa de inasistencia, es cuestión de hecho que ha de ser resuelta por el juez según las circunstancias del caso, estimándose, por ejemplo, que el hallarse domiciliado en el extranjero puede configurarla. Estimamos que la justificación de la inasistencia deberá efectuarse con suficiente antelación a la audiencia, por aplicación analógica con lo que en tal sentido establece el artículo 419 del Código Procesal, sin perjuicio de que se ha admitido excepcionalmente su alegación y acreditación simultánea o posterior incluso a dicho acto cuando el factor obstativo se presentó en el mismo día en que ella debió celebrarse (201) . Como se expresara supra, la incomparecencia a la primera audiencia no importa la pérdida del derecho de ofrecer prueba (y de contestar la demanda precisando los hechos conducentes en tal contexto), sino que trae como automático corolario la imposición de una multa (apelable a la luz de lo que dispone el art. 242 del CPCCN) y el señalamiento de una segunda con el antedicho apercibimiento, lo cual empero tampoco significa que el juez habrá de fijar fatalmente la cuota peticionada por el actor o que lo hará en la magnitud pretendida, sino, en tanto la misma se advierta como legítima, equitativa y ajustada a los antecedentes de autos. En cambio, dice el artículo 641 del Código Procesal, si quien no comparece a la primera audiencia es el actor, el juez señalará otra nueva en la forma y plazo arriba indicados, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su pretensión si no asistiera a la segunda, lo cual, obvio es decirlo, no importa la renuncia al derecho a solicitar los alimentos en un ulterior juicio. Tanto a la actora como a la parte demandada sólo se le admitirán la justificación de la incomparecencia a la primera audiencia por una sola vez, indicando el artículo 642 del ordenamiento procesal, que si la justa causa subsistiera deberán hacerse representar por apoderado, bajo apercibimiento de fijarse la cuota de acuerdo con la pretensión de la actora o de tenérsela por desistida de la misma, según fuese el caso.

85

Conforme enseña Palacio, la subsistencia de la justa causa de incomparecencia deberá alegarse antes de la celebración de la segunda audiencia (202) , de modo que se autorice la comparecencia a través de apoderado en lugar de hacerse efectivo el apercibimiento que corresponda, según se trate de la inasistencia de la parte actora o demandada. En caso de incomparecencia de ambas partes a la primera audiencia, señala Palacio, que la segunda debería de fijarse sin apercibimiento (203) , cuestión que por nuestra parte no compartimos; antes bien, somos de la idea de que la segunda audiencia debería señalarse con los simultáneos apercibimientos que correspondan para una y otra, y hacérselos efectivos según fuera el caso. Ahora bien, aun cuando estimamos que la parte que asistió a la primera audiencia no queda por ello relevada de su deber de comparecer a la segunda, como contrariamente sostiene Palacio (204) , su incomparecencia en este contexto no podría dar lugar, sin embargo, a la aplicación de la multa y apercibimiento contenidos en el artículo 640 del Código Procesal sino que debería fijarse, por el contrario, una nueva a iguales fines. En la audiencia preliminar, y con el objeto de demostrar la falta de título o derecho de la actora, la situación patrimonial propia o de la de aquélla y los hechos invocados como fundamento de sus excepciones, el demandado, como se ha dicho anteriormente, podrá, a la par que contestar la demanda y oponer dichas defensas (si no lo hubiese hecho antes), ofrecer la prueba documental e informativa de la que intentará valerse, y la restante que el tribunal admita en tanto se produzca antes el plazo previsto en el artículo 644 del Código Procesal -razón esa última que aconseja la proposición de dichos actos con anterioridad a la audiencia preliminar-, pues la finalidad de la ley no es la de restringir gratuitamente la defensa del alimentante, sino la de evitar demoras en la satisfacción de las necesidades que se aprecian como impostergables. Consideramos que el juez debería proveer la prueba ofrecida por el demandado luego de celebrada la audiencia, o antes si se quiere, pero cuidando en tal caso que las partes cuenten con un tiempo razonable para examinar previamente la admisibilidad, y en especial, la conducencia de la ofrecida y proveída (a partir de los hechos alegados), ya que al ordenársela en el curso de la audiencia se hallarían sujetas a la carga de interponer en forma verbal y simultánea el recurso de reposición contra dicha resolución, con arreglo a lo que establece el artículo 239 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

86

(201) Nuestra obra Teoría de la Prueba, pág. 399. (202) Op. cit., T. VI, pág. 533. (203) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 535 . (204) Op. cit., T. VI, pág. 535.

12. La sentencia, cumplimiento y recursos Establece el artículo 644 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en caso de que las partes no hubiesen arribado a ningún acuerdo (lo cual supone que una u otra audiencia preliminar se celebraron) (205) , el juez, de oficio o a pedido de parte, deberá dictar sentencia dentro del quinto día contado desde que se hubiese producido la prueba de la parte actora, y, en caso de admitirse la pretensión, fijará una suma que considere equitativa mandándola abonar por mes anticipado desde la fecha de interposición de la demanda, la que llevará intereses desde la fecha establecida para el pago de la misma. Es claro que el contenido o extensión de la pensión, dependerá del concreto régimen jurídico que resulte aplicable, así, verbigracia, en el caso de los alimentos derivados del matrimonio para su fijación en favor del inocente, el juez deberá procurar que se mantenga el nivel económico del que gozó la pareja durante la convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos, la edad, salud, dedicación al cuidado y educación de los hijos, la capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo por parte del alimentado, la eventual pérdida del derecho de pensión, el patrimonio y las necesidades de cada uno después de disuelta la sociedad conyugal (art. 207 , Cód. Civ.) (206) . No obstante, si bien el alimentante debe dentro de lo posible mantener el nivel de vida llevado por el matrimonio con anterioridad a la separación, también debe destacarse que comúnmente la ruptura matrimonial trae aparejada dificultades de orden económico que impiden cumplir con ese propósito, por lo que no debe tomarse como base para apreciar los medios suficientes para la subsistencia de la esposa, el nivel económico social del matrimonio mientras permanecieron unidos, sino que debe atenerse a la situación existente a la fecha más próxima a la de la decisión, tomando en consideración los ingresos que perciben cada uno de ellos y el caudal que poseen, a fin de apreciar cuáles son las reales necesidades que deben satisfacer (207) .

87

Como se ha explicado precedentemente, la cuota normalmente en dinero (art. 644 , CPCCN) -salvo acuerdo en contrario- (208) , comprende, en general, lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe y para la asistencia en las enfermedades (art. 372 , Cód. Civ.) y se extienden a los gastos de esparcimiento y educación con respecto a la de los hijos menores de edad (art. 267 , Cód. Civ.). La sentencia que fijó los alimentos, tiene efectos retroactivos al día de la promoción de la demanda, aspecto que se ha entendido que no afecta ningún derecho o garantía constitucional (209) ; y no, por cierto, a la fecha de la eventual constitución en mora extrajudicial del obligado (210) . El artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial dispone, además, que respecto de las cuotas devengadas durante la tramitación del juicio, se fijará una suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en el número y monto (que no podrá superar el porcentaje de inembargabilidad que consagra la ley) que determine el prudente arbitrio judicial (211) , y en forma independiente, y devengará intereses desde que cada una de ellas debió hacerse efectiva. Esa cuota suplementaria se establece para que deudor pueda cumplir con facilidades el pago de las cuotas devengadas que se han ido acumulando durante la tramitación del juicio de alimentos y desde la fecha de interposición de la demanda hasta la sentencia definitiva (y constituye una clara manifestación de la idea de humanización del proceso a la que se aspira como nota no inconciliable con la más rápida y eficaz resolución de los conflictos), a partir de una cuidadosa ponderación del caudal económico de aquél, la situación propia de los alimentados y el tiempo prudencial que la cancelación de la deuda importará sobre tales bases. Se prevé, además, un sistema de caducidad del derecho alimentario, derivado de la inactividad procesal del beneficiario del mismo, que autoriza a presumir (presunción iuris tantum) su falta de necesidad, y a disponer la extinción del derecho a cobrar las cuotas devengadas en el período correspondiente a su pasividad (sean anteriores como posteriores al pronunciamiento de la sentencia) (212) , salvo que la misma hubiese sido provocada por la inconducta del alimentante o se refiriese a beneficiarios menores de edad (art. 645 , CPCCN).

88

Es de destacar que la caducidad acontece tanto frente al incumplimiento total como parcial en el pago de las pensiones, así de las cuotas in totum como de las diferencias que pudiesen existir entre lo que debió pagarse y los pagos parciales que se realizaron, aunque la solución dista de ser pacífica en la jurisprudencia capitalina (213) . Sobre el particular, resulta aplicable el dispositivo contenido en el artículo 4027 , inciso 1º, del Código Civil, en cuanto establece un plazo de prescripción de cinco años desde el día en que los alimentos se hicieron exigibles, excluyente para algunos tribunales, particularmente del ámbito bonaerense, de caducidades que operen en plazos menores a los fijados en el ordenamiento sustantivo (214) , en el caso, la prevista en el artículo 645 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aspecto que por nuestra parte no compartimos (215) . La cuota alimentaria, en caso de ser depositada judicialmente, señala el artículo 646 del ordenamiento adjetivo, será entregada al beneficiario a su sola presentación (sin necesidad del libramiento de giro), no pudiendo en principio percibirse por su apoderado, salvo resolución fundada que así lo autorizara. En lo que respecta al régimen de la apelabilidad de las resoluciones judiciales en el juicio de alimentos, entendemos que no sólo será apelable la sentencia definitiva que fija o rechaza el pedido de alimentos, sino también las interlocutorias y providencias simples que causen gravamen irreparable, en tanto lo resuelto afecte en tal contexto el derecho de defensa en juicio (216) , se trate de cuestiones que no encuadran en el trámite regular o normal (217) del proceso o importen un palmario apartamiento de las normas que lo regulan (218) . En efecto, es sabido que el artículo 242 del Código Procesal Civil y Comercial, en sus incisos 2º y 3º, indica que las sentencias interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable son apelables salvo disposición en contrario. Ahora bien, no parece dudoso que por "disposición en contrario" no puede entenderse la opinión de los autores, ni tampoco, por cierto, los precedentes judiciales por más valiosos que una y otros se reputen, pues ninguno de ellos son fuentes obligatorias del derecho, sin perjuicio que, aun si lo fueren, no podrían derogar una disposición normativa a la cual los jueces deben sujetarse, con abstracción de su bondad o de consideraciones de lege ferenda (arts. 34 inc. 4º y 163 inc. 5º, CPCCN; arts. 18 , 19, 31 , Const. Nac.).

89

Por si ello fuera poco, no parece tampoco aventurado suponer que en caso de duda debería estarse en favor de la apelabilidad (219) , en mayor medida cuando en el juicio de alimentos no hay ninguna norma que establezca la inapelabilidad, verbigracia como sí se observa en los supuestos aprehendidos por el artículo 379 del ordenamiento procesal. Viene a cuento recordar, además, que el artículo 242 del Código Procesal en su actual redacción (ley 23850 ) señala que la limitación recursiva por el monto no rige en el juicio de alimentos, agregado que, indiscutiblemente, sería superfluo si se interpretara que el artículo 647 es la única norma que regula la admisibilidad del recurso de apelación, y consagra, por tanto, la apelabilidad excluyentemente de la sentencia definitiva recaída en el mismo. Por otra parte, parecería francamente ilógica una interpretación que determinara la inapelabilidad de las providencias simples (que causaren gravamen irreparable) y de las interlocutorias por el solo hecho de no habérselas mencionado en el citado artículo 647 como resoluciones que pueden ser objeto del recurso de apelación, dispositivo que, por de pronto, sólo se refiere a los efectos de la concesión del recurso contra la sentencia definitiva y los recaudos para proceder a su ejecución provisional. En la economía del Código, cuando se ha pretendido limitar la procedencia del recurso de apelación, sin duda que siguiendo con ello principios de sana técnica legislativa se lo ha hecho empleando términos categóricos e inequívocos, así por ejemplo, que "sólo" o "únicamente será apelable la resolución" (v.gr. arts. 498 , inc. 5º y 496 , CPCCN) o que son "inapelables las resoluciones" (art. 560 , CPCCN). En absoluto se ha utilizado, en cambio, la curiosa tesis de que las resoluciones que no se enuncian en un artículo dedicado a la regulación de los efectos (devolutivos o suspensivos) con que debe otorgarse la apelación de la sentencia definitiva, quedan por ello automáticamente excluidas del ámbito de ese medio de impugnación. No se diga que la cuestión es meramente académica, pues si bien no ignoramos que la doble instancia no es una garantía constitucional, tampoco se nos escapa que cuando esa doble instancia está normativamente establecida, los jueces no pueden suprimirla arbitrariamente sustrayendo la revisión de sus sentencias por parte de un órgano jerárquicamente superior al que la dictó, pues en tal caso, si no, mediaría una violación del derecho de defensa en juicio, como lo ha

90

reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes. A contrario sensu, francamente no se entendería cuál sería el interés que podría justificar la interposición del recurso de queja por apelación denegada, remedio del que paradójicamente entonces tendría que prescindirse, claro que con olvido de que la modificación del sistema legal, en el caso, el establecimiento de un procedimiento de única instancia no es resorte del Poder Judicial sino del Legislativo. Por último, tampoco aparece resentida la celeridad del proceso (valor que no por ello no ha excluido la apelabilidad, verbigracia de medidas de prueba en juicios ejecutivos (220) ), al menos en una intensidad tal que la decidida fijación de cuotas provisorias ínterin su tramitación no pueda en cierta medida compensar o paliar sin resentir para ello los principios esenciales que regulan e inspiran los procedimientos judiciales. La celeridad en el juicio de alimentos se halla resguardada por la anticipación de la producción de la prueba del actor y por la limitación de los medios probatorios y alegatorios del demandado (que puede ser luego corregida a través de los juicios incidentales que previene el artículo 650 del CPCCN); no, en cambio, por la supresión de la garantía del debido procesal legal... En suma, el valor celeridad no es un comodín que sirva para dejar sin efecto otros valores de raigambre constitucional, ni para prescindir de la seguridad jurídica que se deriva del fiel acatamiento de las normas legales, procesales y sustanciales, por parte de los justiciables y los tribunales de justicia. En este orden de ideas, consideramos así verbigracia, que la resolución que fija alimentos provisorios es apelable en relación (y con efectos devolutivos), a tenor de lo que previene el artículo 198 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo modo que aquella que no hace lugar al ofrecimiento de la prueba del demandado por juzgar cumplida la hipótesis contenida en el artículo 640 del mentado ordenamiento, a pesar que la citación a una u otra audiencia fue practicada sin la antelación mínima que previene la ley. Conviene recordar que el recurso de apelación en cualquier caso habrá de concederse en relación y con efecto suspensivo, salvo disposición expresa de la ley en sentido contrario, así cuando se trata del recurso deducido contra la resolución que hace lugar a una medida cautelar (art. 198 , CPCCN) o contra la

91

sentencia que admite la pretensión de alimentos (art. 647 , CPCCN), supuestos en los cuales lo será con efecto devolutivo; y que en este proceso, como se ha dicho, no rige la limitación de la apelabilidad que por el monto impone el artículo 242 del Código Procesal (texto ley 23850 ). Conviene señalar que de mediar acumulación subjetiva de pretensiones, así, cuando la madre solicitó alimentos para sí y para su hijo menor, la apelación contra la sentencia que admitió una pretensión en un caso y rechazó la otra en el otro, debería de ser concedida con efectos devolutivos y suspensivos, respectivamente, con la virtualidad que ello apareja en orden a la ejecución provisional de la resolución pendiente del recurso. Asimismo, si en la sentencia se hubiesen impuesto astreintes, el recurso debería concederse con efectos suspensivos respecto de esta cuestión, desde que lo que la ley autoriza es la ejecución provisional de los alimentos y no la de las multas procesales (221) . Es claro que la concesión del recurso de apelación en relación, importa para el interesado la carga de fundarlo en primera instancia y dentro del plazo de cinco días de notificada ministerio legis la resolución que lo acordó (art. 246 , CPCCN), debiéndoselo sustanciar con la contraria con un traslado por igual plazo. No compartimos las opiniones de Falcón (222) y Bossert (223) quienes prohíjan la aplicabilidad del principio contenido en el artículo 495 del Código Procesal en cuanto autoriza a prescindir de la prueba informativa no esencial para el dictado de la sentencia definitiva "sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada", pues dicha norma sólo resultaría de aplicación para el juicio sumario que regula el Código y para aquellos que tramitan por sus normas, entre los cuales no se halla, por cierto, el juicio de alimentos. Sin embargo, un similar dispositivo sí es aplicable respecto de los incidentes contemplados en el artículo 650 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en los que la prueba informativa y documental no incorporada antes de la audiencia podría ser "tenida en cuenta si se incorporase antes de resolver el incidente, cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare" (art. 181 , CPCCN), con lo que en este aspecto el recurso de apelación en relación adquiere aquí un contorno francamente anómalo a contraluz de lo que establece el artículo 275

92

del citado ordenamiento, en el caso, en cuanto indica que bajo tal forma de concesión no se admitirá la apertura a prueba. En efecto, el mentado artículo 181 habilita una suerte de producción de prueba en segunda instancia, así, verbigracia, en caso de constatarse la contingente pero posible impugnación por la falsedad del informe que allí se incorpore o de las actuaciones, testimonios y certificados obrantes en oficinas públicas que entonces se agreguen (arts. 396 y 403 , CPCCN), teniendo en cuenta el grave compromiso del derecho de defensa en juicio que su negativa podría importar para una u otra parte. Ahora bien, la ejecutabilidad provisional que permite el artículo 647 del Código Procesal (art. 376 , Cód. Civ.) pendiente el recurso de apelación concedido con efectos devolutivos, permite el cobro forzado de las cuotas alimentarias que han ido devengándose a partir del dictado de la sentencia definitiva apelada, y no así, como bien enseña Bossert (224) , de las devengadas con anterioridad a su pronunciamiento. Por otra parte, la especialidad del proceso a que hemos hecho referencia, se advierte también en cuanto al procedimiento a seguir cuando se concede la apelación con efecto devolutivo contra la sentencia definitiva en el juicio de alimentos, el cual no será ya el previsto en el artículo 250 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino el contemplado en el artículo 657 657 del mismo ordenamiento (225) , vale decir, que deberá expedirse testimonio de la sentencia para su ejecución y remitirse el expediente inmediatamente a la alzada. En cuanto a la ejecución de la sentencia, dispone el artículo 648 , que si dentro del quinto día de intimado el pago la parte vencida no lo hubiese hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda, no aplicándose entonces las reglas previstas para la ejecución de sentencias frente a lo específicamente dispuesto en tal sentido por la mencionada norma (226) . Entendemos que si bien el artículo 648 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no contempla la oposición de excepciones, cabría la de pago documentado (227) -mediante la exhibición del recibo otorgado por la ejecutante o a través de la acreditación de su depósito judicial-, la de quita, espera o remisión documentada respecto de alimentos devengados, y la de prescripción con sujeción a lo que establece el artículo 4027 del Código Civil, respecto de las

93

cuales no cabría, en principio, la apertura a prueba (228) , salvo que con su producción no se irrogara una sensible demora en los procedimientos. En este contexto, tampoco es requisito de la ejecución, la citación de venta para proceder al embargo y venta de los bienes del deudor (229) , ni que se practique liquidación del capital adeudado (230) . Como principio general y en cuanto a la admisibilidad de recursos extraordinarios, se ha resuelto que lo atinente a la determinación del monto de la cuota alimentaria es cuestión de hecho y prueba y de derecho procesal, propia de los jueces de la causa y ajenas, como regla, a la instancia extraordinaria (231) , máxime cuando lo resuelto puede ser modificado ulteriormente a través de los "incidentes" del artículo 650 del Código Procesal. No obstante, también se ha admitido el recurso extraordinario contra la resolución que condicionó la prosecución del incidente de reducción de la cuota al previo cumplimiento de la condena del juicio de alimentos (232) ; o cuando lo resuelto no puede ser revisado en el incidente de modificación de la cuota (233) .

(205) Va de suyo, entonces, que el juez no podría dictar sentencia antes de haberse celebrado la audiencia preliminar, aunque la prueba de la parte actora se hubiese producido para entonces. (206) CNCiv., Sala A, 18-XI-1991, L.L., 1992-D-642, Jurisp. Agrup., c. 8174. (207) CNCiv., Sala G, 1-IX-1981, L.L., 1982-A-441. (208) CNCiv., Sala F, 14-XI-1991, R.75.479; Sala A, 9-VI-1970, E.D., 33-413. (209) CSJN, 11-V-1993, J.A., 1995-II-43 . (210) ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, T. I, pág. 104. (211) CNCiv., Sala A, 30-III-1984, L.L., 1984-B-299. (212) En contra, CNCiv., Sala F, 24-V-1984 (L.L., 1985-B-45) que considera que la caducidad sólo comprende a las cuotas posteriores a la sentencia. (213) La CNCiv., Sala D (26-II-1985, Rep. E.D., 351-213) se ha pronunciado por la caducidad en el caso de incumplimiento total; la Sala F (12-IV-1985, Rep. E.D., 350213) también en relación a las diferencias.

94

(214) Para la SCBA (14-X-1986 , L.L., 1987-C-399), no obstante, el derecho a las cuotas atrasadas sólo se pierde por prescripción (art. 4027 , Cód. Civ.), doctrina compartida por la CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, (10-X-1989, E.D., 136-287). (215) Se trataría de una presunción hominis referida al momento y al concepto de lo que debe entenderse por "renuncia" a ciertos derechos, atribución que estimamos reservada a los jueces y que como tal no se opone ni crea un régimen de prescripción liberatoria menor por parte del legislador local. (216) Así se ha admitido la apelabilidad de las resoluciones que fijan o deniegan los alimentos provisorios (CCiv. y Com., San Isidro, Sala II, 20-VI-1991 , B.A., B-750.069). (217) CCiv. 2ª La Plata, Sala III, reg. int., 396-71. (218) Piénsese por ejemplo, en la resolución que luego de celebrada la primera audiencia, y frente a la incomparecencia del demandado, no hace lugar a la fijación de la segunda, teniendo por cumplidos los trámites del artículo 640 . Se ha admitido así la apelación de la resolución que desestimó la recusación sin causa en el juicio sumarísimo o sumario (CNCiv., Sala E, 12-XII-1995, L.L., 7-VII-1997, pág. 7), tampoco contemplada expresamente dentro de las resoluciones apelables en dicha clase de procesos. (219) CNEsp. Civ. y Com. Sala III, E.D., 94-170; C1ª La Plata, Sala II, c. 149.295, reg. int. 588-71; CNCiv., Sala G, 10-IV-1985, L.L., 1985-C-607; PALACIO, L. E, "Apelabilidad durante el período probatorio de resoluciones ajenas a la producción, denegación y sustanciación de pruebas", L.L., 1979-B-381. (220) CNCom., Sala E, 10-IV-1989, L.L., 1990-C-574, sum. 21. (221) CNCiv., Sala B, 20-VIII-1971, E.D., 39-313. (222) Op. cit., T. IV, págs. 233 y 234. (223) Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, pág. 353. (224) Op. cit., pág. 388. (225) CNCiv., Sala A, 21-III-1985, L.L., 1987-A-663, f. 37.527-S. (226) CNCiv., Sala A, 27-V-1996, L.L., 1996-E-61. (227) FALCÓN, op. cit., T. IV, pág. 248. (228) CNCiv., Sala G, 7-X-1983, L.L., 1984-A-163. (229) CNCiv., Sala F, 30-III-1990, R.61.515; Sala C, 25-XI-1986, L.L., 1987-D-626, f. 37.684-S. (230) CNCiv., Sala D, 21-III-1994 , E.D., 158-113; ARAZI, R., "El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia", L.L., 1991-A-681. (231) CSJN, 27-IX-1983, L.L., 1984-B-482, Jurisp. Agrup., c. 5199. Admitiendo el recurso, CSJN, 8-VI-1958, E.D., 19-301; CSJN, 2-VII-1986, E.D., 115-301. (232) CSJN, 2-VII-1985 , E.D., 115-300. (233) SCBA, 20-IV-1982, D.J.B.A., 13-35.

95

13. Caducidad de instancia Es aplicable este modo anormal de conclusión en el juicio de fijación de alimentos, rigiendo el plazo genérico de seis meses que contempla el artículo 310 , inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -pues la mención de juicios sumarios que contiene el inciso 2º de dicho dispositivo no está empleada en la acepción doctrinaria sino legal del término- (234) , con independencia de que exista o haya existido juicio de divorcio o separación personal (235) . En lo que respecta a la caducidad o perención de instancia de los incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria, el plazo de caducidad corresponde, en cambio, al de tres meses que previene el artículo 310 , inciso 2º, del citado ordenamiento procesal.

(234) CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164. (235) CNCiv., Sala H, 21-VI-1996 , L.L., 18-XI-1997, pág. 7, f. 39.988-S.

14. Mancomunidad, actualización y desindexación de la cuota De conformidad con lo que disponen los artículos 699 y 700 del Código Civil, la solidaridad debe estar impuesta en el título constitutivo de la obligación o por una disposición legal, no siendo válido, por de pronto, su establecimiento judicial fuera de esos supuestos (236) . En este sentido, por ejemplo, la condena de alimentos a los abuelos importa una obligación simplemente mancomunada, y en absoluto, solidaria entre éstos con respecto a su nietos. A partir de la sanción de la ley 23928 no procede, además, la actualización de la cuota en función de índices que reflejen la depreciación monetaria (237) ,

96

aunque pensamos que dicha doctrina no devendría de estricta aplicación en supuestos en los que expresamente las partes han acordado a posteriori ése o similares mecanismos para mantener inalterable el valor de la pensión (238) . En cuanto a la percepción de importes menores que los adeudados o de cuotas actuales existiendo anteriores impagas, destacamos que no sería de aplicación el dispositivo contenido en el artículo 624 del Código Civil (239) , ni la norma del artículo 746 del mismo ordenamiento, según la cual en las obligaciones de tracto sucesivo el pago de un período mensual permite presumir, salvo prueba en contrario, el pago de los períodos anteriores. Ambos dispositivos deben pues relativizarse tratándose de obligaciones alimentarias, pues los impostergables requerimientos del beneficiario pueden determinar la aceptación de un importe menor o de una cuota actual aunque se deban períodos anteriores, razón por la cual puede destruirse la presunción legal y admitirse que no han sido pagados tales períodos si el alimentante no presenta los respectivos recibos (240) . De ello se sigue, que incluso el silencio guardado por la actora frente a los pagos parciales efectuados por el alimentante, no puede considerarse como una manifestación de voluntad apta para perfeccionar un supuesto acuerdo tácito existente entre las partes ya que la renuncia a un derecho no se presume (241) (art. 874 , Cód. Civ.). Más aún, se ha resuelto por aplicación del dispositivo legal indicado, que la celebración de un convenio de alimentos con posterioridad a la sentencia que se hallaba recurrida, si bien fijó definitivamente el monto de la cuota con independencia de las sumas fijadas en la sentencia, no importó una renuncia a las cuotas adeudadas (242) . Se ha decidido, por otra parte, que la ley 24283 de "desindexación" es aplicable a las prestaciones alimentarias (243) , aunque juzgamos que la omisión de depositar la suma que se reconoce adeudar o bien una explicación razonable acerca de la falta de cumplimiento impediría la aplicación del sistema que consagra la mentada ley.

97

(236) CCiv. Cap. Fed., en pleno, 31-VIII-1925 . (237) CNCiv. en pleno, 28-II-1995 , L.L., 1995-B-487. (238) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 9-V-1995, L.L.B.A., 1995-994. (239) CNCiv., Sala E, 5-III-1984, L.L., 1984-C-49. (240) CNCiv., Sala C, 11-XII-1995, Jurisp. Agrup. L.L., 13-VIII-1997, sum. 14. (241) CNCiv., Sala B, 25-II-1992, L.L., 1992-D-643, Jurisp. Agrup., c. 8189. (242) CNCiv., Sala F, 9-IV-1974, E.D., 56-256. (243) CNCiv., Sala D, 22-IX-1995 , L.L., 15-II-1996, pág. 18.

15. Costas Como regla general, en los juicios por alimentos corresponde imponer las costas al alimentante como lógico corolario de la especial naturaleza de la materia controvertida, o imponerlas, cuando menos, en el orden causado de resultar vencedor aquél (244) , si ello significara gravar una cuota establecida al tener que soportar la alimentada los gastos causídicos (art. 374 , Cód. Civ.) (245) , principio que incluso rige -en ausencia de acuerdo de partes-, en caso de arribarse a una conciliación o transacción, tanto en los supuestos de determinación judicial como voluntaria de la pensión (246) . No obstante, el éxito que el alimentante haya obtenido en su defensa, se reflejará sobre el monto de los honorarios a regular en armonía con los intereses en conflicto (247) . La regla de la imposición de las costas al alimentante, es aplicable aun en la hipótesis de allanamiento a la pretensión (248) , en el caso de que la suma ofrecida o pagada con anterioridad a la promoción de la demanda fuese igual a la establecida en la sentencia (249) , o de mediar vencimientos mutuos (250) . No obstante, excepcionalmente se ha admitido la imposición al alimentado para no posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de aquél (251) , y respecto de incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensión alimentaria, sino, por lo general, a cuestiones de índole procesal que por consiguiente escapan a las razones que concurren a imponerlas siempre al alimentante (252) .

98

Es así que se ha resuelto que en el incidente de caducidad de cuotas alimentarias atrasadas, corresponde imponer las costas en el orden causado porque el alimentante pudo considerarse con derecho a solicitarla (253) ; o cuando se hace lugar a la excepción de litispendencia opuesta por el demandado (254) . En algunos precedentes incluso se han impuesto las costas al representante legal del menor, así en el caso de haberse decretado la caducidad de instancia en el incidente de modificación del convenio de alimentos, (255) doctrina que sólo admitiríamos a la luz de lo que autoriza el artículo 52 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, esto es de mediar culpa o negligencia judicialmente declarada de aquél y observando los correspondientes resguardos para ello. La regla de la imposición de costas al alimentante se ha hecho extensiva también para los incidentes de reducción (256) y de aumento de la cuota (257) .

(244) CNCiv., Sala B, 27-II-1986, E.D., 122-626. (245) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 5-VIII-1980, D.J.B.A., 120-148; CNCiv., Sala A, 30-XI-1995, L.L., 30-IV-1996, pág. 6. (246) CNCiv., Sala F, 27-X-1980, E.D., 91-818; Sala A, 2-III-1989, L.L., 1989-D-110. No resulta pues aplicable el dispositivo contenido en el artículo 73 del CPCCN. (247) CNCiv., Sala D, 15-II-1984, E.D., 109-354. (248) CNCiv., Sala E, 26-X-1978, Rep D.J., 979-11-62, sum. 67; Sala F, 13-IX-1979, L.L., 1980-A-632, f. 35.360-S. (249) CCiv. y Com. Junín, 29-V-1986, D.J., 987-1-526. (250) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995, L.L., 28-VI-1996, pág. 5. (251) CNCiv., Sala A, 4-XI-1996, L.L., 30-IV-1997, Jurisp. Agrup., c. 11.412, pág. 15. (252) CNCiv., Sala F, 28-X-1992, L.L., 1994-B-293, y 21-VI-1982, L.L., 1982-D-307; Sala D, 16-II-1982, L.L., 1982-B-85; C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, 9-III-1978, Rep. D.J., 979-2-24, sum. 33. (253) CNCiv., Sala E, L.L., 1982-D-101. (254) CNCiv., Sala E, 4-VIII-1994, L.L., 1995-D-830, Jurisp. Agrup., c. 10.157. (255) CNCiv, Sala G, 8-III-1988, E.D., 129-241. (256) CNCiv., Sala A, 18-X-1968, E.D., 26-654. (257) CNCiv., Sala A, 20-VIII-198, E.D., 26-430.

99

16. Convenios En primer término, cuadra señalar, que el "derecho" a los alimentos no puede ser materia de transacción, a la luz de lo que sobre el particular dispone el artículo 374 del Código Civil. Sin embargo, los acuerdos sobre el monto de la cuota y la forma de su pago no importan renuncia o transacción en torno del derecho, sino la determinación de un aspecto concreto de su efectivización, claro que con la validez esencialmente provisoria que tienen aquéllos al igual que la pensión fijada judicialmente. Sobre esta cuestión, se ha establecido que los convenios celebrados durante la tramitación del juicio por presentación conjunta son ejecutables aun cuando no estuviesen homologados (258) , ya que no revisten el carácter de litigiosos, bastando para y por ello "la presentación de la transacción al juez de la causa" tal cual reza el artículo 838 del Código Civil, previsión sustancial que no puede ser condicionada por la legislación procesal o adjetiva (259) (art. 31 , Const. Nac.). Viene al caso destacar que la homologación no requiere el consentimiento de la contraria (260) , y que para algunos precedentes no procede la homologación de convenios privados al solo efecto de dar certeza y ejecutabilidad a ese instrumento, cuando no preexiste un conflicto que justifique la intervención judicial (261) , criterio que por nuestra parte no compartimos, pues nada impide que incluso con la intervención del Asesor de Menores se los presente y se solicite su judicial aprobación (262) . Ahora bien, en lo tocante a los convenios judiciales celebrados en la audiencia preliminar y luego de ésta, sean éstos meramente conciliatorios o verdaderas transacciones en punto al monto y modalidades del pago de la cuota, los mismos tendrán efecto de cosa juzgada en la extensión inicialmente explicada (art. 850 , Cód. Civ.; arts. 308 , 309, CPCCN) una vez homologados por el juez (arts. 308 , 309, CPCCN), y plena fuerza ejecutoria (art. 500 , inc. 1º, CPCCN) con la salvedad arriba apuntada. En cambio, los acuerdos de alimentos celebrados durante la mediación, adquieren fuerza ejecutoria sin depender para ello de homologación alguna, distinción que, por cierto, no alcanzamos a comprender.

100

Viene a cuento destacar que si en el convenio no se hubiese consignado el monto concreto de la pensión, el mismo no podría ser homologado, debiendo peticionarse la fijación de la cuota a través de las normas del juicio de alimentos (263) y no a partir de su ejecución. (258) CNCiv., Sala A, 21-VIII-1986, L.L., 1987-A-297; CARBONE, "Algunos perfiles procesales de la transacción de derechos litigiosos referidos a la presentación y homologación", L.L., 1990-D-683; CNCiv., Sala C, 27-VIII1973, E.D., 51-450. (259) BOSSERT, G., Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 291. (260) CNCiv., Sala A, 31-VIII-1988, L.L., 1990-A-685, Jurisp. Agrup., c. 6867. (261) CNCom. Sala C, 12-VII-1995, L.L., 22-III-1996, pág. 6. (262) CNCiv., Sala G, 10-IV-1989 , E.D., 135-306. (263) CNCiv., Sala A, 10-III-1997, L.L., 28-X-1997, pág. 5, f. 96.217.

17. Incidentes de modificación de la cuota La sentencia recaída en el juicio de alimentos es, por esencia, modificable en su existencia como en su expresión cuantitativa (264) , tanto sea que cuente con la autoridad de la cosa juzgada formal o material si se quiere (265) , en tanto hayan variado los presupuestos de hecho que sirvieron para la fijación de la cuota (266) ; se verifique una causa legal de cesación; (267) o cuando la limitación probatoria impuesta por el artículo 643 del Código Procesal pudiese haber incidido sustancialmente en su establecimiento o quantum (268) . La modificación del monto de la cuota o ya la supresión del derecho a los alimentos, se sustanciará, dice el artículo 650 del Código Procesal, por las normas de los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Téngase en cuenta que cuando se tratare de alimentos fijados en favor de uno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, la sentencia que lo decrete por culpa de aquél o de ambos, importará la cesación de pleno derecho de la obligación del alimentante (art. 649 , CPCCN), esto, es, sin depender de juicio ulterior alguno.

101

Como hemos dicho en otro lugar (269) el citado dispositivo legal contempla un procedimiento de revisión de la sentencia o del acuerdo de alimentos, que no es, en rigor, un "incidente" sino un juicio incidental (y un remedio procesal), desde que su admisibilidad no depende de que se encuentre en trámite un proceso principal, sin perder de vista que puede incluso comprender en el lugar de la parte demandada a personas que nunca asumieron tal calidad en el juicio de alimentos (o en el previo incidente de modificación de la cuota) o en el de homologación, así, cuando se trata de uno de "coparticipación" (270) . No obstante, en virtud de los categóricos términos del artículo 650 del Código Procesal Civil y Comercial, y con la salvedad de lo que en contrario en dicho dispositivo legal se señale, debe destacarse que dichos "incidentes" deberán tramitar por pieza separada (art. 175 ) y no suspenden la prosecución del principal, a menos que así lo resolviere el juez cuando lo considere indispensable o lo señale el Código (art. 176 ); mientras que el recurso de apelación contra la providencia que los desestima in limine litis será concedido en relación y con efectos devolutivos (art. 179 ). Por otra parte, el plazo para contestar la demanda será de cinco días, debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ella y en su contestación; y notificarse su traslado dentro del tercer día de dictada la providencia respectiva (art. 177 ). En atención al trámite incidental que corresponde imprimir, estimamos que tampoco cabe aquí la reconvención (271) . La audiencia para la declaración de los testigos y para la absolución de posiciones se fijará para una fecha que no podrá exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de ésta podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare" (art. 181 ). La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez días "cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (art. 182 ); la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio sin admitirse consultores técnicos ni más de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de los mismos (art. 183 ).

102

Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva (art. 184 ). El juez, deberá pronunciar sentencia "sin más trámite" luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -repárese bien- no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue ésta (art. 186 ). El recurso de apelación procederá en relación y con efectos suspensivos, salvo contra la resolución que rechaza el incidente in limine en que corresponderá con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN), y con los alcances que hemos explicado en el punto 10 de este Capítulo en orden a la producción de prueba en segunda instancia. Por último, también resulta aplicable la prohibición de sustanciar nuevos incidentes promovidos por quien no pagó o dio a embargo las costas de otro anterior en que fue condenado (art. 69 , CPCCN). En cuanto al plazo dentro del cual opera la caducidad de la instancia, es del de tres meses que contempla el artículo 310 , inciso 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (272) . El incidente de aumento procede, como regla, cuando los ingresos del alimentante se han incrementado o cuando sus egresos han disminuido, o cuando las necesidades del alimentado han aumentado, sin perder de vista la situación personal del obligado. La mera actualización del valor impuesto en la sentencia o acuerdo, no daría lugar a nuestro juicio, a un incidente de "aumento" de la cuota alimentaria, sino a un mero incidente, desde que la adecuación del importe nominal no importa incrementar la pensión sino mantener, antes bien, constante el valor de la establecida. Tampoco creemos que deba tramitar como incidente de "aumento", la pretensión de fijar una cuota para el futuro que equivalga al porcentaje de los ingresos que antes se establecieron o convinieron como cuota alimentaria, cuando el deudor ha dejado de percibir una retribución fija.

103

La fijación, por el contrario, de una cuota extraordinaria (273) , debería tramitar a nuestro modo de ver, por las normas del incidente de "aumento" de la cuota alimentaria La nueva cuota aquí regirá retroactivamente, no al momento de la promoción de la demanda (como en el juicio de alimentos) sino al de la notificación de la misma y desde que la sentencia ha adquirido firmeza o ejecutoriedad, razón por la cual la concreta determinación del régimen o procedimiento aplicable es materia de fundamental interés práctico. Por esta razones, estimamos que el establecimiento de una cuota alimentaria mayor como medida cautelar genérica sería admisible en este contexto, pues no importaría otorgar un derecho mayor o más extenso que el que se señalaría en el caso de estimarse dicha pretensión. El incidente de reducción, contrariamente, corresponde cuando los ingresos del alimentante o las necesidades del alimentado han disminuido o mejorado sus propios recursos; o cuando la cuota se ha tornado injusta o se invocase y probase su desproporción a partir de conducentes medios de prueba no admitidos ni admisibles a tenor de lo que dispone el artículo 643 del Código Procesal. Se ha decidido también que la modificación del sistema de actualización alimentaria, pactado con anterioridad a la sanción de la ley 23928 , debe tramitar por las normas del incidente de reducción de la cuota (274) . La sentencia produce efectos hacia el futuro o ex nunc, es decir, no es retroactiva, aunque se ha juzgado que las cuotas devengadas pero no percibidas se encuentran afectadas (275) ; y regirá desde que la misma ha quedado firme o ejecutoriada. Sin embargo, por vía de medida cautelar genérica se ha autorizado la reducción inmediata de la cuota alimentaria, cierto que excepcionalmente, sobre la base de la extrema verosimilitud de la pretensión del peticionante (276) , lo cual importaría consagrar una suerte de retroactividad anómala y contraria a la ley, pues en este sentido la menor cuota no regirá desde que la sentencia quede firme o ejecutoriada sino desde el proveimiento de la medida, con el agravante de que las cuotas devengadas pero no percibidas, de seguirse la doctrina antes vista, se verán reducidas hasta el importe de la nueva.

104

El incidente de cesación, procede tanto para obtener la extinción definitiva del derecho alimentario como la transitoria del crédito o cuota propiamente dicha cuando ella no opera en forma automática por la ley (así, por ejemplo, cuando se trata de los alimentos fijados para el cónyuge sin que todavía se hubiese dictado sentencia de divorcio, una vez recaída y firme la que los hubiese decretado por culpa del beneficiario o de ambas partes, art. 649 , CPCCN). Procede cuando se verifica una inexistencia absoluta de recursos en cabeza del alimentante (lo cual no supone la extinción del derecho) (277) , o en el caso de que el cónyuge que se encuentra percibiendo los alimentos viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro (art. 210 , Cód. Civ.), entre otros supuestos. En este caso también los efectos de la sentencia se extienden para el futuro, aunque caben iguales consideraciones que las formuladas precedentemente con relación al incidente de reducción de la cuota, en torno a su virtualidad respecto de las cuotas devengadas pero no percibidas y la admisibilidad de medidas cautelares en tal contexto (278) . El incidente de coparticipación, parte de la premisa de la irrepetibilidad de los alimentos pagados, que excluye por de pronto, la alternativa cierta de que quien los pagó pueda repetirlos total o parcialmente de otros parientes aunque los mismos se hallen en el mismo grado y condición, salvo en lo que respecta a cuotas futuras. Se trata de una pretensión dirigida a obtener una sentencia de condena que imponga a otros obligados el deber de contribuir al pago de las pensiones futuras fijadas por sentencia o por acuerdo, que tampoco interrumpe la percepción de las cuotas debidas ni tiene efectos retroactivos (279) . No obstante, también se señala aquí por la doctrina, que la sentencia podría tener efectos retroactivos a la fecha de notificación de la demanda, con relación a las cuotas devengadas pero no percibidas, al igual que, como se ha explicado, se sostiene con relación a los incidentes de cesación y reducción (280) . El recurso de apelación, será concedido en relación y con efectos suspensivos en virtud de lo que establece el artículo 243 del Código Procesal, no verificándose además, las circunstancias que han llevado a otorgarlo con efecto devolutivo contra la sentencia definitiva del juicio de alimentos, desde que la deducción de

105

los incidentes antes vistos no interrumpe la percepción de la cuota fijada por sentencia o por acuerdo (art. 650 , CPCCN). (264) CNCiv., Sala C, 23-XII-1983 , L.L., 1984-C-636, c. 5223. (265) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, pág. 512 . (266) CNCiv., Sala D, 28-IX-1978, Rep. L.L., XL, A-I, 159, sum. 98; Sala G, 3-XII1985, L.L., 1986-B-68. (267) CNCiv., Sala G, 4-III-1990, E.D., 140-575. (268) CNCiv., Sala A, 4-V-1984, L.L., 1984-C-641, c. 5282; FENOCHIETTO ARAZI, Código Procesal, T. III, pág. 243; BOSSERT, Régimen Jurídico de los Alimentos, pág. 558. (269) Nuestro trabajo "Incidentes de aumento...". (270) Por ello estimamos que la notificación de la demanda debería en principio efectuarse en el domicilio real del demandado y no en el procesal. (271) CNCiv., Sala D, 19-IX-1996 , L.L., 1997-B-798, f. 39.358. (272) El fallo de la CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164 que fijaba el plazo en seis meses es anterior a la reforma de la ley 22434 que expresamente incorporó la caducidad para los incidentes. (273) Por ejemplo, el gasto por tratamiento psicológico (CNCiv., Sala K, 5-XII-1996, L.L., 29-X-1997, pág. 15, Jurisp. Agrup., c. 12.101). (274) CNCiv., Sala E, 26-II-1996 , L.L., del 29-X-1997, pág. 15, f. 12.108. (275) CNCiv., Sala F, 23-IV-1985, L.L., 1985-C-633; BOSSERT, op. cit., pág. 575; CNCiv., Sala D, 26-XII-1963, L.L., 116-778, f. 10.785-S; FENOCHIETTO - ARAZI, op. cit., T. III, pág. 242; CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 29-IV-1993, L.L.B.A., 1994-422; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, págs. 559 y 562 , y nota 166; por analogía plenario CNCiv., 1-XII-1967 , J.A., 1976-IV-365 o L.L., 128844, donde se resuelve que al quedar firme la sentencia de divorcio por culpa del alimentado o de ambos, cesa ipso iure la obligación de pagar alimentos incluso con relación a los devengados pero no percibidos. (276) CNCiv., Sala E, 18-X-1982 , L.L., 1983-A-90. (277) CNCiv., Sala E, 18-III-1983, L.L., 1983-D-266. (278) CNCiv., Sala F, 23-IV-1985, L.L., 1985-C-633. (279) C2ª Civ. Tucumán, 18-IX-1973, E.D., 56-260. (280) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, págs. 559 , 561 , 563 .

106

18. Litisexpensas en el juicio de alimentos En términos generales se ha resuelto que la fijación de litisexpensas no es pertinente con base en el juicio de alimentos pues bastaría para ello con la imposición de costas (281) , doctrina que sin embargo debe ceder si se acredita haber incurrido en gastos inmediatos o prudenciales para la tramitación de los procesos, excluidos los honorarios (282) , por ejemplo, para el control de la prueba propuesta por la contraria a realizarse en una provincia (283) , o mejor aún, en el extranjero. Es claro que no basta con el mero reclamo sino que deben invocarse los gastos que la cuota tiende a cubrir, pues el objeto de las expensas consiste en satisfacer los inmediatos y necesarios para afrontar el proceso de que se trate. La suma que se fije reviste el carácter de provisional, pues al estar destinada a responder a gastos futuros, corresponderá su ampliación cuantas veces se acredite que ellos han sido superiores a los calculados; o su disminución o reintegro total o parcialmente, en caso de no habérselos aplicado o resultar inferiores a los estimados. Se trata de una obligación afín con la alimentaria pero que no se confunde ni se encuentra aprehendida dentro de los rubros cubiertos por los alimentos. Viene al caso recordar que el artículo 375 del Código Civil autoriza la fijación de litisexpensas en el juicio de alimentos.

(281) CNCiv., Sala F, 24-VIII-1995, Rep. Mensual L.L., marzo 1996, pág. 13, sum. 88; CNCiv., Sala B, 5-VI-1980, L.L., 1980-D-144. (282) CNCiv., Sala C, 10-IX-1979, L.L., 1979-D-541. (283) CNCiv., Sala E, 17-X-1984, J.A., 1985-I, síntesis .

107

19. Medidas compulsorias para asegurar el cumplimiento de la condena Como se ha explicado anteriormente, la jurisprudencia ha acordado embargos por cuotas futuras de alimentos, cuando se acredita que el obligado podría insolventarse o reducir su patrimonio tornando ilusorio el derecho de los beneficios de la pensión o existen reiterados incumplimientos anteriores y el demandado no tiene un ingreso fijo y el bien embargado es en apariencia el único (284) . Tampoco rige en esta materia, la inembargabilidad que consagra el artículo 219 del Código Procesal (285) , como se ha explicado precedentemente al referirnos a las medidas cautelares y los alimentos provisorios. En igual sentido aunque con el mismo carácter de excepcionalidad, se ha admitido la paralización de procesos conexos por falta de pago de los alimentos, así el de divorcio (286) o el trámite de la reconvención (287) , el de reducción o cesación de la cuota alimentaria (288) , la suspensión del régimen de visitas (289) , etcétera. En similar contexto se ha admitido la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto del padre que no cumplió con su obligación alimentaria. Apreciamos que la suspensión del incidente de reducción o cesación de la cuota alimentaria en el caso de que ello se resolviera por el incumplimiento en el pago de las costas impuestas en la sentencia de alimentos (290) , sólo podría ser dispuesta como medida cautelar genérica (contemplada en el art. 232 , CPCCN), desde que la prohibición que contiene el artículo 69 del mismo ordenamiento de deducir nuevos incidentes, se aplica cuando no se satisfizo el pago de las impuestas "en otro anterior" no revistiendo tal carácter el juicio de alimentos. Es claro que las mentadas suspensiones son y deben ser conceptuadas como un remedio excepcional, así cuando el incumplimiento de la obligación alimentaria se aprecia como malicioso (291) , o para vencer la conducta recalcitrante del deudor (292) y resultan admisibles tanto si se las peticiona en oportunidad de contestar la demanda como si se las pide posteriormente. Por otra parte también se ha admitido la imposición de astreintes para compeler al pago de la obligación ante reiterados incumplimientos, particularmente cuando el deudor no se desempeña en relación de dependencia, aun cuando, en términos generales se sostiene que si existen bienes que pueden ser objeto de

108

ejecución para el cobro de lo adeudado, debe desestimarse la pretensión de aplicar sanciones conminatorias por incumplimiento de la obligación alimentaria (293) , máxime cuando el alimentante ha solicitado la reducción de la cuota vigente y ha venido depositando las sumas que estaría en condiciones de abonar. No obstante también se ha resuelto que las astreintes pueden aplicarse para asegurar el pago puntual de la pensión, pues la necesidad que está llamada a cubrir no admite la prolongación que supone el procedimiento de ejecución de sentencia (294) , aunque existan otros medios para que el acreedor pudiese satisfacer su crédito. Es claro que lo expuesto es sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda corresponder a la luz de lo que establece la ley 13944 . (284) CCiv. 1ª, J.A., 60-878; CNCiv., Sala K, 11-IV-1989, L.L., 1989-E-94; Sala G, 31VII-1989, L.L., 1989-E-529; Sala C, 23-IV-1993 , J.A., 1-II-1995, pág. 30; Sala F, 17IV-1984, L.L., 1984-C-628; Sala D, 13-V-1983, Rep. L.L., XLIV, A-I, 157, sum. 208. (285) CNCiv., Sala F, 4-X-1960, L.L., 103-789, f. 7039-S; FALCÓN, op. cit., T. IV, pág. 249. (286) CNCiv., Sala E, 31-III-1978, L.L., 1979-B-678, f. 35.080-S; CCiv. 1ª, J.A., 71-554; CNCiv., Sala E, 30-IX-1988, L.L., 1990-E-24. (287) CNCiv., Sala A, 5-XII-1968, E.D. (disco láser), 1977, récord lógico 41.126. (288) CNCiv., Sala G, 22-IX-1987 , L.L., 1989-A-723, sum. 86; Sala F, 5-XI-1980, L.L., 1981-A-44; Sala B, 1-XII-1983, L.L., 1984-C-642, Jurisp. Agrup., c. 288; nuestro "Incidentes de aumento, reducción, cesación y coparticipación de la cuota alimentaria", J.A., 1990-II-810. (289) CNCiv., Sala A, 27-VI-1985, L.L., 1985-E-151; CNCiv., Sala G, 20-XII-1982, L.L., 1984-A-238; GROSMAN, C., "¿Es la suspensión del régimen de visitas una medida conveniente ante la falta de los alimentos", L.L., 1983-B-1161. La tendencia general se manifiesta en contra de esta suspensión, salvo supuestos de extrema gravedad (CCiv. y Com. San Isidro, Sala Y, 15-IV-1997, L.L.B.A., 1997-1060). (290) CNCiv., Sala E, 26-X-1978, Rep. D.J., 979-11-62, sum. 67. (291) CNCiv., Sala G, 13-VIII-1982 , L.L., 1983-C-603, f. 36.414-S. (292) CNCiv., Sala G, 26-X-1981 , Rep. L.L., XLII, A-I, 157, sum. 182. (293) CNCiv., Sala G, 30-IX-1983. E.D., 109-326. (294) CNCiv., Sala B, 20-XI-1979, L.L., 1980-B-36; Sala E, 8-VII-1993, E.D., 106-161.

109

II. EL JUICIO DE LITISEXPENSAS Como hemos dicho en el punto 18, la fijación de litisexpensas, esto es, de las sumas que fuesen necesarias para hacer frente a los gastos que insuma la tramitación del juicio de alimentos, divorcio o separación personal y separación de bienes, tal cual lo autorizan los artículos 375 , 231 y 1295 del Código Civil, excluidos los que correspondan a los honorarios de los profesionales que intervienen en dichos procesos (295) , tramitará por las normas ya vista del juicio de alimentos, tal cual lo dispone el artículo 651 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Se trata de un monto global y provisional, que podrá aumentar o ser disminuido, y que en principio tramitará por las mencionadas reglas, aun cuando también se ha resuelto que para la fijación de las litisexpensas no necesariamente deberá seguirse el mentado procedimiento cuando de los propios autos resulta la justificación del gasto y la necesidad de quien las peticiona. En igual sentido se ha admitido la paralización o suspensión de juicios conexos con el de divorcio, frente a la falta de pago de las cantidades fijadas judicialmente para litisexpensas (296) . De existir juicio de divorcio o separación personal, será competente el juez que interviene en él, y en su ausencia, el que corresponda al último domicilio conyugal, o de no hallarse el mismo acreditado, el del domicilio del demandado, por aplicación de las reglas comunes (art. 6º , inc. 3º, CPCCN). Se encuentra autorizada la fijación de litisexpensas en los juicios de alimentos (art. 375 , Cód. Civ.), de divorcio y separación personal (art. 231 , Cód. Civ.) y de separación de bienes (arts. 1294 y 1295, Cód. Civ.). (295) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1972, E.D., 45-638; Sala B, 24-VIII-1983, E.D., 117-304, nro. 349. (296) CCiv. Cap. Fed., en pleno, 28-XII-1917 , J.A., 5-59.

110

III. JURISPRUDENCIA

a) Audiencia preliminar La cuestión de la existencia de justa causa de incomparecencia a la audiencia del artículo 639 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es una cuestión de hecho que debe ser resuelta de acuerdo a las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 6-V-1996 , L.L., 1996-D-769; D.J., 1996-2-1025). La designación de una nueva audiencia, frente a la inasistencia injustificada del demandado a la prevista en el artículo 639 del Código Procesal, no importa la supresión del derecho de aquél para controvertir las pretensiones de la actora y ofrecer la prueba que autoriza el artículo 643 del citado cuerpo. Ello así, pues sólo se lo conmina a concurrir con la advertencia de que, en caso contrario, se estará a las pretensiones de la actora (CNCiv., Sala A, 6-V-1996, L.L., 1996-D769; D.J., 1996-2-1025). Aun cuando en el acta de la audiencia señalada en los términos del artículo 639 del Código Procesal, no se dejó constancia del ofrecimiento de prueba que fuera realizado en escrito aparte por el demandado, no puede cuestionarse la pertenencia de esa presentación so color de que el cargo puesto al mismo es posterior a la hora fijada para la celebración de dicha audiencia. Ello es así, puesto que ese hecho debe analizarse con un criterio amplio en pos del resguardo del derecho de defensa en juicio del alimentante y ponderándose el tiempo que insumió ese comparendo como la posterior absolución de posiciones del accionado (CNCiv., Sala M, 28-IX-1995 , L.L., 1997-F-983, Jurisp. Agrup., caso 12.224). La justa causa de incomparecencia a la audiencia prevista por el artículo 639 del Código Procesal es una cuestión de hecho, debiendo justificarse la enfermedad del demandado con anticipación suficiente y en la forma establecida por el artículo 419 del Código citado (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354).

111

b) Acumulación de pretensiones Por aplicación del artículo 375 del Código Civil el procedimiento sobre fijación de alimentos no se acumulará a otra acción que deba tramitar por proceso ordinario, sin que ello signifique privar al demandado de su derecho de defensa en el juicio, ya que puede formular en aquél las peticiones que juzgue convenientes en tanto no desnaturalice la esencia del proceso con dilaciones innecesarias o propias de otro juicio, aunque fuere conexo (CNCiv., Sala C, 16XI-1972; ídem, E.D., 5-XII-1972; E.D., 48-347). Si se trata de la provisión de alimentos a los hijos, ello ratifica la improponibilidad en el proceso de la pretensa coparticipación en orden a la limitación legalmente impuesta a la intervención del accionado (art. 643 , CPCCN), con lo que, a su vez, resulta inconducente la argumentación y prueba de atinente la fortuna y caudal económico de la madre (CNCiv., Sala D, 29-VII1985).

c) Actualización de la cuota Dado que la prohibición de aplicar mecanismos de actualización por índices, prevista en el artículo 7º de la ley 23928 no admite excepciones de ninguna índole, no cabe la indexación de la obligación de pagar sumas de dinero en concepto de alimentos (CSJN, 30-XI-1993 , E.D., 157-483). De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23928 , no existe posibilidad de actualización monetaria, ni aun en supuestos de obligaciones alimentarias, pues no surge de la misma que dichas prestaciones se encuentren excluidas del régimen establecido por la ley (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 24-IX-1992, L.L., 1994-E-720, Jurisp. Agrup., caso 10.144). Si bien la ley 23928 es de orden público, la misma encuentra su límite ante la cosa juzgada, razón por la cual si se pretende modificar el sistema de actualización alimentaria dispuesto en una sentencia firme, la cuestión deberá ser ventilada por vía del incidente de modificación de cuota alimentaria reglado por el artículo 650 del Código Procesal y no por el de ejecución de sentencia (CNCiv., Sala E, 2-II-1996, L.L., 1997-E, 1080, Jurisp. Agrup., caso 12.108).

112

Las deudas de alimentos devengan intereses a partir del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el pago de las cuotas, respecto de las posteriores a ésta ;y a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, respecto de las anteriores (CNCiv., en pleno, 14-VII-1976, L.L., 1976C-174). Con posterioridad a la vigencia de la ley 23928 , no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automático de las cuotas alimentarias, en función de los índices que reflejen la depreciación monetaria (CNCiv., en pleno, 28-II1995 , L.L., 1995-B-487; D.J., 1995-1-929). El argumento de que de no permitirse la actualización de las cuotas alimentarias ello daría lugar a la promoción de sucesivos incidentes de aumento, con el consiguiente dispendio de actividad jurisdiccional, no es sostenible, y, en todo caso, sino, será uno de los precios que deben pagarse por el deseable y justamente esperado mejoramiento económico social al que la ley 23928 propende (C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, 21-IV-1992 , L.L., 1993-B465, Jurisp. Agrup., caso 9005).

d) Competencia Cuando el proceso de alimentos se inicia antes que el juicio de divorcio, la asignación que la cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, ya que en la postura contraria, si del nuevo sorteo que se realizara al promover la demanda de divorcio resultare uno distinto, se estaría sustrayendo de la competencia de aquel el proceso de alimentos en el que ya habría, en parte al menos, conocido el anterior juez. Siendo ello así, correspondería entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos. No obstante, si la demanda de divorcio se notificó primero, y además ambas causas se encuentran en la etapa de iniciación, sin que ninguno de los jueces intervinientes hayan tenido aun ocasión de pronunciarse sobre ninguna cuestión, corresponde que aquel magistrado entienda también en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala B, 29-VII1977, E.D., 75-173). Importa una excepción al principio expresamente previsto en el artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal, y tiene por fundamento la conveniencia de que sea un juez quien conozca en las cuestiones de familia suscitadas entre las

113

mismas partes, el criterio según el cual cuando el proceso de alimentos se ha iniciado antes que el de divorcio, es conveniente que tramiten ambos por ante el juzgado que entiende en el que primero se promovió, aunque ello habrá de ser examinado en cada caso particular, a fin de apreciar si se da la situación que justifique la aplicación de tal criterio (CNCiv., Sala C, 29-V-1980). En el juicio por alimentos es competente el juez del lugar del domicilio de la madre que ejerce la tenencia y no el del domicilio del demandado, pues otra solución obligaría a la hija a seguir a su padre donde este fijara su residencia, en franca discordancia con el acentuado carácter tutelar de la pretensión del alimentado que consagra la ley de fondo y determina la especialidad del proceso consiguiente (CApel. Civ. y Com., Morón, 6-VII-1982 ). Si bien es cierto que el artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal establece que el proceso de alimentos debe deducirse ante el juez del divorcio, ello no significa que su existencia dependa de éste, pues se trata de un proceso autónomo que procede aun cuando no se hubiese iniciado el juicio de separación (CNCiv., Sala A, 28-XI-1985 [696-SJ], E.D., 118-503). No sólo debe adoptarse, para determinar la competencia en materia alimentaria, la solución prevista en el Tratado de Montevideo de 1889 en su artículo 24 y el de 1940 en su artículo 30, en el ámbito de los tratados mencionados, sino que ella debe hacerse extensiva para las demás relaciones de derecho entabladas entre países no signatarios de ellos. Tal extensión puede realizarse, sin lugar a dudas, haciendo aplicación a la cuestión del texto expreso del artículo 16 del Código Civil, en cuando establece que si una cuestión civil no pudiese resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún fuere dudosa, se atenderá a los principios generales de derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 8-IV-1985, L.L., 1986-D-168). Dado que en el caso, el pedido de alimentos es una pretensión deriva de las relaciones matrimoniales, no es el domicilio del marido demandado, sino el último domicilio conyugal el que determina la competencia para conocer en dicho pedido. Esta directiva jurisprudencial, además, obedece a que no es razonable obligar a la esposa a seguir a su cónyuge adonde éste quiera fijar su residencia para obtener así los recursos indispensables (CNCiv., Sala D, 20-IX1985, L.L., 1986-A-354; D.J., 986-II-180).

114

El artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal, determina entre otros supuestos que el juicio de alimentos será de competencia del juez del juicio de divorcio mientras durare la tramitación de estos últimos. En el caso, el divorcio en trámite fue desistido por las partes, por lo que no se da esa condición de vigencia que impone la norma (CNCiv., Sala B, 24-XI-1983, E.D., 108-284). No es admisible la recusación sin causa en el juicio de alimentos si se admitió la intervención del juez en el divorcio, pues en este punto prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyó al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la cónyuge formula ahora para ella y para sus dos hijas menores, debe tramitar ante los tribunales del domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, por aplicación de las reglas comunes de la competencia, según las cuales en las acciones personales el actor sigue el fuero del demandado.No empece a esta conclusión, la circunstancia de que el reclamo importa la modificación de la cuota que las partes convinieran en el juicio de divorcio y que, por lo tanto, debe tramitar por vía incidental (art. 650 , CPCCN), ya que la norma del artículo 6º , inciso 1º del citado cuerpo legal, debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdicción y la radicación del juicio beneficia a ambas (CNCiv., Sala F, 25-VII-1979, E.D., 86-584). Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, es conveniente por razones de conexidad y economía procesal que tramiten ante el mismo juez, por lo que debe declararse la competencia del que entiende en el juicio en el que primero se ha notificado la demanda (CNCiv., Sala C, 1-II-1980, L.L., 1980-B-578). La circunstancia de que un tribunal entienda exclusivamente en cuestiones de familia, no es óbice para la aplicación de las reglas especiales en materia de competencia, de acuerdo con el fundamento del artículo 6º, inciso 1º del Código Procesal que consagra el principio de la perpetuatio jurisdictionis. Por lo tanto, el juzgado que ha conocido en el proceso principal de alimentos en el que se celebró el convenio de honorarios, debe entender en el pedido de homologación de dicho pacto (CNCiv., Sala Tribunal de Superintendencia, 6-VI-1995, L.L., 1997-F-940 [39.990-S]; L.L., 1997-F-976, Jurisp. Agrup., caso 12.163).

115

e) Caducidad de las cuotas La disposición contenida en el artículo 645 del Código Procesal se refiere exclusivamente a las cuotas alimentarias devengadas durante la sustanciación del juicio y obviamente anteriores al pronunciamiento definitivo (CNCiv., Sala F, 26-VIII-1980). El artículo 645 del Código Procesal se refiere en su párrafo primero a los alimentos atrasados, esto es aquellos que se devengaron entre el reclamo y la sentencia y no a los posteriores de ella que deben calificarse como simples atrasos. No obstante ello ha de concluirse que la presunción de falta de necesidad que el segundo párrafo de la norma extrae de la inactividad del beneficiario, comprende a ambos supuestos, vale decir, a los devengados durante la substanciación del proceso como después en el curso de la ejecución de sentencia (CNCiv., Sala G, 13-IX-1984). Si la actividad procesal de la actora con posterioridad al dictado de la sentencia de alimentos se enderezó exclusivamente a obtener las cuotas futuras absteniéndose de formular petición alguna tendiente al cobro de los alimentos devengados durante el trámite del proceso, es aplicable al caso la presunción que estatuye el párrafo segundo del artículo 645 del Código Procesal (CNCiv., Sala F, 11-VI-1985). La caducidad prevista en el apartado segundo del artículo 645 del Código Procesal, alcanza tanto a los alimentos atrasados devengados durante el juicio como también a las cuotas que hayan vencido con posterioridad a la sentencia y permanezcan impagas. La solución se funda, sujeta a prueba en contrario, en la falta de necesidad del alimentista, que determinó su inactividad procesal respecto del reclamo de los alimentos atrasados (CNCiv., Sala C, 26-X-1993, E.D., 160-587). La caducidad, por implicar la pérdida de un derecho debe interpretarse restrictivamente y además no debe extenderse a un supuesto que no es contemplado en forma expresa por el segundo párrafo del artículo 645 del Código Procesal (CNCiv., Sala F, 24-V-1984 , L.L., 1985-B-45; D.J., 985-19586; J.A., 985-II-447; E.D., 111-168). No se requiere ineludiblemente que la petición alimentaria se canalice en sede judicial para desvirtuar la presunción iuris tantum de su falta de necesidad como

116

presupuesto de la caducidad alimentaria (CNCiv., Sala D, 2-II-1985, L.L., 1985-C-8). No obsta para declarar la procedencia de la caducidad la circunstancia de que la madre ya afrontó los gastos de los hijos y ahora pretende su reintegro, pues de ser así, la norma del artículo 645 del Código Procesal sería inaplicable a casi todos los casos en los que se plantea la caducidad de los alimentos debidos a los menores. El progenitor que vive con los alimentados que sufraga pues las necesidades de éstos -casi todas impostergables- debe reclamar su pago al obligado luego de un determinado tiempo (CNCiv., Sala E, 30-VIII-1982, L.L., 1983-B-735). El derecho a percibir las cuotas alimentarias atrasadas sólo se pierde por prescripción, dado que la falta de reclamo oportuno por el alimentario no extingue la obligación relativa a esas cuotas atrasadas. Una regla que contrariase la expresada carece de respaldo legal y se halla en pugna con el artículo 4027 del Código Civil norma que establece para esas obligaciones un plazo de prescripción quinquenal, (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 10-X1989, D.J., 1990-1-851; E.D., 136-287).

f) Costas En los juicios de alimentos, las costas deben ser impuestas al demandado, pues de lo contrario significaría disminuir o gravar la pensión fijada, al tener que soportar los gastos causídicos, principio también aplicable a las incidencias que en dicho proceso pudiesen suscitarse (CNCiv., Sala B, 19-V-1977, E.D., 74608). Aunque en el proceso por alimentos el alimentante hubiese resultado vencedor corresponde igualmente distribuir las costas del pleito en el orden causado, ya que una solución distinta llevaría a disminuir injustificadamente la cuota asistencial fijada (art. 68 , CPCCN) (CNCiv., Sala B, 27-II-1986, E.D., 122626). Las costas del juicio de alimentos deben ser impuestas al alimentante, quien no sólo debe cargar con ellas por el principio general contenido en el artículo 68 del Código Procesal, sino también por la especial naturaleza de este proceso, ya

117

que de otro modo se reduciría por este camino la significación o entidad de la cuota (CNCiv., Sala G, 4-X-1982). La prohibición de dar curso a nuevos incidentes cuando no se hubieran pagado las costas -honorarios- de uno anterior, no puede ser opuesta a los menores de edad en el proceso de aumento de cuota de alimentos que concluyó por caducidad de instancia, porque la conducta sancionable sólo resultaría imputable a la progenitora que interviene en virtud de la representación legal que inviste (CNCiv., Sala G, 8-III-1988, E.D., 129-241). La fijación de la cuota alimentaria provisoria se encuentra autorizada por el artículo 375 del Código Civil y tiende a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva. Es por tal motivo que su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia de la sentencia ulterior, ya que lo contrario importaría prejuzgar su atendibilidad (CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395 [37.024-S]). En el juicio de alimentos, las costas, salvo acuerdo de partes, deben imponerse al alimentante, pues lo contrario significaría gravar la pensión fijada, al tener los alimentarios que soportar los gastos causídicos, rigiendo tanto en los supuestos de determinación judicial como voluntaria de la cuota (CNCiv., Sala F, 6-983, L.L., 1984-A-427). La imposición de las costas al alimentante tiende a que ella no incida en perjuicio o detrimento de la integridad de la condena asistencial recaída (CNCiv., Sala D, 12-XII-1983, L.L., 1984-B-219). Aun cuando las partes hayan arribado a una transacción en el juicio por alimentos, no corresponde apartarse del criterio de que las costas deben imponerse al alimentante, máxime que surge del reconocimiento de los alimentos atrasados hecho en una audiencia, que la cónyuge se vio obligada a promover las actuaciones para obtener la satisfacción de su pretensión (CNCiv., Sala A, 23-XI-1982, L.L., 1984-C-629 [36.687-S]). En el supuesto de rechazarse la caducidad de los alimentos por inactividad procesal del alimentario respecto de alimentos atrasados, procede imponer las costas en el orden causado porque el alimentante pudo razonablemente considerarse con derecho (CNCiv., Sala E, 19-IV-1982, L.L., 1982-D-101).

118

El principio según el cual las costas del juicio de alimentos deben ser soportadas por el alimentante no es absoluto, sino que reconoce evidentes atemperaciones cuando así lo aconseja e impone la justicia del caso. En efecto, aquella valiosa directiva dirigida a proteger la incolumnidad de la prestación alimentaria, no puede ser aplicada ciegamente y sin consideración de los diversos factores que determinan la condena en costas en cada situación particular que toca decidir al órgano jurisdiccional (CNCiv., Sala D, 9-IV-1981, L.L., 1981-C-46). No puede escapar a la comprensión del juzgador que la aplicación a ultranza del principio según el cual las costas del juicio de alimentos deben ser soportadas por el alimentante, es no sólo irritante a la igualdad de las partes en juicio, sino que derivaría en una generalizada inmunidad para la promoción de planteamientos aventurados, o en la libre resistencia caprichosa frente a articulaciones adecuadas a derecho (CNCiv., Sala D, 9-IV-1981, L.L., 1981-C46). Corresponde liberar de las costas al alimentante, si con anterioridad a la iniciación de la acción alimentaria, éste satisfacía las necesidades de la reclamante en una proporción semejante a la convenida o impuesta en la causa (CApel. Civ. y Com. Junín, 29-V-1986, D.J., 987-1- 526). El principio que guía la imposición de costas al alimentante en el juicio de alimentos, a efectos de no disminuir la cuota que percibirá el alimentado, no se extiende a las costas de los incidentes que en su curso se susciten, las que se impondrán o distribuirán conforme a los principios generales, dado que los intereses enfrentados no conciernen inmediatamente a los alimentos, sino que son, por lo general, meros conflictos de índole procesal (CNCiv., Sala F, 28-X1992. L.L., 1994-B-293; D.J., 1994-1-1059). Dado que sólo es procedente apartarse del principio según el cual las costas deben ser soportadas por el alimentante cuando el actor, por temeridad, malicia o negligencia grave pide más de lo que en derecho corresponde, el que la actora haya peticionado rubros que consideró necesarios, pero en definitiva fueron declarados improcedentes, no puede ser calificado como pluspetición inexcusable y, en consecuencia, no autoriza a apartarse del principio general mencionado (CNCiv., Sala K, 25-VI-1993 , L.L., 1994-C-91; D.J., 1994-2-194). No corresponde, salvo convención en contrario, eximir de costas al alimentante cuando se celebró un acuerdo conciliatorio, pues de lo contrario se distraerían

119

fondos que resultan necesarios a la actora para la satisfacción de las necesidades que la cuota alimentaria está llamada a cubrir (CNCiv., Sala E, 6XII-1994 , L.L., 1995-D-826, Jurisp. Agrup., caso 10.490). Aunque el alimentante haya obtenido a través de la vía recursiva la reducción de la cuota alimentaria, las costas han de imponerse en el orden causado con prescindencia del resultado obtenido por la vía del recurso, dada la especial naturaleza de la materia controvertida que trasciende en sus efectos a la circunstancia objetiva de la derrota, pues imponérselas a los alimentados, importaría reducir o gravar la pensión (CCiv. y Com. Quilmes, Sala I, 20-II1996, L.L.B.A., 1996-1078).

g) Cuota provisional La cuota de alimentos provisionales prevista en el artículo 375 del Código Civil, es de una inestabilidad extrema, ya que su fijación tiende solo a cubrir las necesidades del alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artículos 639 y siguientes del Código Procesal. El propósito de protección elemental del débil que inspira a la citada norma se vería obviamente desbordado si se diera carácter retroactivo a los alimentos fijados en virtud de su imperio. Por esta razón, aquel dispositivo prevé que la cuota provisoria puede ser fijada "desde el principio de la causa o en el curso de ella", según el momento en que sea solicitada, es decir, el momento en que la necesidad impulsó la petición (CNCiv., Sala D, 3-III-1977). La cuota de alimentos provisorios que determina el artículo 375 del Código Civil, sólo tiende a cubrir las necesidades del alimentado durante el breve lapso del proceso previsto por los artículos 639 y siguientes del Código Procesal. Por tal razón no es posible efectuar una evaluación pormenorizada de la prueba, pues faltan elementos que pueden influir sobre la definitiva pensión alimentaria (CNCiv., Sala E, 22-XI-1978). La finalidad de los alimentos provisorios apunta a permitir que los alimentados puedan afrontar los gastos imprescindibles mientras tramita el proceso donde se determinará la pensión (CNCiv., Sala A, 3-XII-1981). Los códigos de procedimientos fijan el proceso para la determinación de los alimentos provisorios que regirán hasta la sentencia de divorcio, de acuerdo a

120

las pautas generales que da la norma sustancial contenida en el artículo 375 del Código Civil (C1ª Civ. y Com. Tucumán, 20-VIII-1981). La cuota de alimentos provisorios que determina el artículo 375 del Código Civil sólo tiende a cubrir las necesidades de los alimentados durante el breve lapso del proceso previsto por los artículos 639 y siguientes del Código Procesal y puede ser fijada desde el principio de la causa o en el curso de ella. En consecuencia, el agravio vertido en el sentido de que se dictó resolución sin darle posibilidad al accionado de ofrecer y producir su prueba, es improcedente. Una vez producida la prueba resultaría innecesario fijar una cuota provisoria, ya que en tal caso habrá de pronunciarse la sentencia (CNCiv., Sala E, 17-XI1982). Los urgentes requerimientos alimentarios, que no se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial por más ágil que éste sea, son los que sirven de base para la fijación de alimentos de carácter provisional; y su fijación no implica, ni siquiera tangencialmente, un adelantamiento de la sentencia que en definitiva recaiga en el proceso (CNCiv., Sala A, 27-VI-1991, E.D., 143-556; 30-VIII-1994, E.D., 161-219). La fijación de la cuota alimentaria provisoria se encuentra autorizada por el artículo 375 del Código Civil y tiende a cubrir las necesidades imprescindibles del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva. Es por tal motivo que su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia de la sentencia, ya que lo contrario importaría adelantar juicio o prejuzgar acerca de su atendibilidad (CNCiv., Sala F, 12-III-1985, L.L., 1985-E-395 [37.024-S]). No corresponde proceder por puro arbitrio a la fijación de la cuota de alimentos provisionales, sino que debe fijarse acorde a las circunstancias de la causa, bien que apreciadas someramente y en orden a la satisfacción de los requerimientos que resulten impostergables. Este temperamento conduce al establecimiento de la cuota en un mínimo prudencial y tentativo, en seguimiento de la pauta que señala el artículo 375 del Código Civil, cuando destaca como extremo de admisibilidad de la pensión provisoria la justificación de un verdadero desamparo del peticionario, circunstancia que entonces permite soslayar transitoriamente las exigencias del debido proceso, lo que no excluye, en esta temprana ocasión, la consideración de las condiciones personales del beneficiario de la pensión (art. 372 , Cód. cit.), a fin de procurar

121

la cobertura de sus necesidades de acuerdo a razonables exigencia de decoro (CNCiv., Sala D, 7-VI-1983, L.L., 1984-A-103). La cuota provisoria de alimentos es una típica medida tutelar, tendiente a evitar un perjuicio a la persona necesitada del auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar su pretensión podría tornar ilusorio y meramente nominal su derecho (TColegiado Juicio Oral Rosario, 11-VIII1980, Juris, 63-196). La retención de haberes decretada de oficio no causa gravamen irreparable al accionado. En efecto, ello asegura a la actora la percepción de su cuota, más aún cuando el demandado ha incurrido en incumplimiento de la cuota provisoria fijada y no ofreció ningún método alternativo de pago que ofrezca similares garantías (CNCiv., Sala E, 13-VI-1990, L.L., 1992-D-643, Jurisp. Agrup., caso 8186). En la determinación de la cuota provisoria habrá de incidir el vínculo invocado por la parte accionante, ya que si se trata del cónyuge o del hijo menor las necesidades que la cuota definitiva cubrirá serán considerablemente más amplias que si se trata de la cuota reclamada por el pariente, pues incluirá en el segundo caso lo necesario para la educación y actividades de esparcimiento que integran el deber de asistencia material del progenitor (CNCiv., Sala B, 5-IV1993, L.L., 1994-D-44).

h) Cuota suplementaria La concreta fijación de cuotas para solventar la suma adeudada por alimentos atrasados, es un tópico que queda sujeto al prudente arbitrio judicial, debiendo para ello valorarse el tiempo que insumió el proceso, la condición económica de las partes y, en especial, el lapso que demandara la satisfacción total de la deuda (CNCiv., Sala B, 29-XII-1979, E.D., 87-797). La determinación de la cuota adicional por alimentos atrasados debe cumplirse en oportunidad de aprobarse la liquidación practicada por dicho proceso (CNCiv., Sala F, 30-IX-1981). La cuota adicional que se señale a los fines de la amortización de los alimentos impagos devengados durante el proceso, debe responder con prudencia a las

122

necesidades de que se trata, y conservar un razonable equilibrio con la pensión principal vigente (CNCiv., Sala D, 6-VIII-1982, E.D., 101-269). El argumento de que el proceso fue especialmente largo, por lo que no cabía admitir el pago en cuotas de los alimentos atrasados, no resulta decisivo, ya que por esa circunstancia la suma adeudada es bastante considerable y resulta conveniente no obligar al accionado a vender un bien a fin de satisfacerla, siendo preferible darle la posibilidad de abonar el importe correspondiente con el producido de sus ingresos, tal cual lo autoriza y establece el artículo 645 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 5-III-1984, E.D., 108-498). La fijación de la cuota suplementaria debida destinada a solventar alimentos adecuados por la diferencia resultante de la nueva cuota con la que regía anteriormente, es tópico que queda sujeto al prudente arbitrio judicial. En tal caso debe sopesarse el tiempo insumido en el proceso, la particular naturaleza del mismo, el lapso que demandara la satisfacción total de la deuda y, fundamentalmente, la condición económica de las partes (CNCiv., Sala B, 10III-1983). El pago de la cuota suplementaria continuará hasta la amortización íntegra del capital adeudado, a cuyos efectos éste será actualizado mensualmente según el costo de vida al tiempo de saldarse cada una de aquéllas, en el porcentaje de inflación correspondiente al mes anterior al que procede al del pago (CNCiv., Sala D, 14-III-1985, L.L., 1985-C-136). Para establecer el monto de la cuota suplementaria hay que considerar, principalmente, el caudal económico del obligado y la suma debida. Asimismo, la cuota no ha de ser tan elevada que pueda perjudicar la economía del alimentante, ni tan baja que desnaturalice su propósito (CNCiv., Sala E, 5-III1984, L.L., 1984-C-49). Es improcedente fijar una cuota suplementaria sin que previamente se hubiera practicado la liquidación de la deuda considerando los alimentos devengados durante el curso del juicio y los pagos que eventualmente hubiera efectuado el deudor de los mismos (CNCiv., Sala G, 5-X-1981, L.L., 1982-A-367; E.D., 96579). La mención que hace el artículo 645 del Código Procesal de las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos y jubilaciones y pensiones, sólo es aplicable al supuesto en que los ingresos del alimentante provengan exclusivamente de

123

alguna de esas fuentes. En los demás casos, debe servir como pauta, de la que se valdrán los jueces para fijar la cuota suplementaria, de modo tal que se contemplen los intereses de ambas partes. La cuota suplementaria así no será tan elevada que pueda tornarse de difícil cumplimiento ni tan reducida como para diluir el crédito en el tiempo. Para establecerla debe tenerse en cuenta principalmente el caudal económico del obligado y la suma adeudada (CNCiv., Sala E, 25-X-1978, D.J., 979-11-56, sum. 11; BCNCivil, 978-IV-201, sum. 313). Si bien el artículo 645 del Código Procesal, al disponer que el juez puede fijar una cuota suplementaria alude al juicio de alimentos, y el artículo 650, al tratar el incidente de aumento, nada dispone al respecto, la razón de ser de aquélla lleva a concluir que puede ser abonada en cuotas, pues es posible que al alimentante le resulte onerosa la efectivización íntegra en una sola vez de todo lo atrasado, además de abonar la cuota ordinaria aumentada (CNCiv., Sala C, 9XI-1995, L.L., 1997-C-961 [39.525-S]) La cuota suplementaria de alimentos no debe exceder, de conformidad con el artículo 645 del Código Procesal, el 20% de los ingresos del alimentante, limitación que cabe observar con independencia de las sumas asignadas a los alimentos ordinarios (CNCiv., Sala I, 8-IV-197, L.L., 1997-E-1079, Jurisp. Agrup., caso 12.100).

i) Homologación de convenios La homologación judicial otorga autoridad de cosa juzgada al convenio celebrado por los cónyuges en materia alimentaria, pero su falta no borra ni invalida las obligaciones asentidas por las partes. De ahí que, en todo caso -por carecer de la ejecutoriedad que le hubiera acordado la homologación- será necesario un proceso ordinario para revitalizar el cumplimiento (CNCiv., Sala C, 9-VI-1981). Los cónyuges son libres de acordar el medio más eficaz para el cabal cumplimiento del deber alimentario, por lo que nada obsta a que ese fin el obligado adelante una o muchas cuotas, o entregue al beneficiario de la prestación un capital o un bien productor de rentas que permita a este último la satisfacción de sus necesidades, muchas veces en mayor medida que una simple cuota periódica. Sin embargo si la alimentada se ve en la necesidad de formular un reclamo alimentario adicional como consecuencia de los avatares

124

económicos de nuestro país, será el juez en esa hipótesis quien examinará la concurrencia de los presupuestos legales, pero para ello no será una valla infranqueable la homologación del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, en la cual la Sala -custodiando el orden público- dejó a salvo la irrenunciabilidad al derecho de alimentos futuros (CNCiv., Sala A, 18-VIII1983, L.L., 1984-C-640, Jurisp. Agrup., caso 5276; E.D., 106-368). El convenio por alimentos celebrado en juicio verbal no se encuentra alcanzado por la prohibición a que se refiere el artículo 374 del Código Civil, no obstante lo cual el requisito formal de su homologación aparece como necesario ya que la naturaleza del convenio así lo impone (CNCiv., Sala C, 22-IV-1982, L.L., 1982-C-467). La falta de homologación del convenio por alimentos no tiene el efecto de invalidar lo que las partes acordaron cuando el acuerdo fue reconocido y se presentó al juicio dando fin al pleito. La homologación le da autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad a la conciliación, pero su falta no la borra ni la invalida en cuanto a las obligaciones asentidas por las partes (CNCiv., Sala C, 9-VI1981, L.L., 1982-A-438; J.A., 982-II-352 ). Los convenios sobre alimentos celebrados entre los cónyuges deben, en principio, ser equiparados a los alimentos fijados por sentencia y pueden ejecutarse judicialmente, aun cuando no mediare expresa homologación judicial a su respecto (CApel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 18-III-1980, L.L., 980-719 [506-SP]). La homologación de un convenio de alimentos viene a ser un acto meramente instrumental que puede ser solicitado por el beneficiario sin requerir para ello el renovado consentimiento de su contraria, luego de lo cual nada impide a la alimentada acudir al remedio que le proporciona el artículo 648 del Código Procesal para obtener el cumplimiento de la obligación asistencial (CNCiv., Sala A, 31-VIII-1988, L.L., 1990-A-685, Jurip. Agrup, caso 6867). Operado el desistimiento del proceso, no cabe considerar subsistentes las pretensiones procesales deducidas, por lo que no puede merecer acogida la pretensión de homologación del acuerdo en materia de alimentos para los hijos menores que integraba la demanda de divorcio que se tuvo por desistida (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 26-IX-1994, D.J., 1995-1695).

125

Las partes pueden acordar libremente el monto y las modalidades de la prestación alimentaria, en cuyo caso el convenio resultante deberá ser cumplido por el alimentante, sin perjuicio que, para pedir su ejecución, en caso de falta de cumplimiento voluntario, el alimentado deba pedir su homologación judicial (CNCiv., Sala A, 1-IX-1997, L.L., 1997-F-982, Jurisp. Agrup., caso 12.214). Convenida la cuota alimentaria, ésta correrá desde la celebración del convenio y el mismo no podrá ser denunciado por falta de presentación judicial, máxime que en cualquier momento una de las partes pedir su homologación (CNCiv., Sala A, 1-IX-1997, L.L., 1997-F-982, Jurisp. Agrup., caso 12.215). A los efectos de ejecutoriedad de las obligaciones establecidos en los acuerdos alimentarios, el requisito de la homologación judicial ha venido a ser morigerado por vía de interpretación judicial (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128). No es obstáculo a la obligatoriedad del convenio sobre alimentos la falta de homologación judicial a su respecto si el mismo ha tenido principio de ejecución (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128). La omisión de la expresa homologación del convenio de alimentos es irrelevante, pues aun en el caso de no haberse incorporado al expediente, el mismo hubiera sido de todos modos ejecutable en razón de tener dicho acuerdo un valor asimilable a la sentencia dictada en juicio sumario posterior sobre el particular (CNCiv., Sala I, 27-X-1994, E.D., 161-128).

j) Intervención del demandado No puede extraerse del artículo 643 del Código Procesal una prohibición al alimentante para contestar la demanda, en tanto y en cuanto este acto se realice con anterioridad o el mismo día de la audiencia del artículo 639 del citado Código. En efecto, la intervención del demandado tiene por objeto "demostrar la falta de título a derecho de quien pretende alimentar", y si la disposición legal le permite la prueba, es obvio que también autoriza la

126

alegación de los hechos y el derecho que esa prueba está dirigida a demostrar (CNCiv., Sala G, 6-II-1985, L.L., 1985-B-63). Si bien es cierto que el alimentante, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 643 del Código Procesal puede en la audiencia preliminar (art. 639, Cód. cit.), contestar y controvertir las pretensiones de la accionante, tal posibilidad se circunscribe a los puntos a que se refiere el encabezamiento de la norma legal citada, pudiendo, en ese caso, ofrecer también las probanzas que allí se indican (CNCiv., Sala E, 29-XI-1984 , L.L., 1985-B-482; D.J., 985-41-328). En atención a la naturaleza del proceso por alimentos la defensa de incompetencia debe deducirse en la audiencia que se fije a los fines del artículo 639 del Código Procesal por constituir ésta la primera oportunidad del demandado para ejercer su derecho de defensa. Por ello si éste no pudo tomar conocimiento del señalamiento de la audiencia por encontrarse de viaje y por esa razón la actora pidió que se estableciera "nueva audiencia a los mismos efectos y fines", este pedido no puede entenderse de otro modo que como la admisión de que el accionado tenía razones justificadas para no concurrir a la audiencia (art. 642 , CPCCN). De ello se sigue que la incompetencia deducida en la segunda audiencia fijada a los fines del artículo 639 del Código citado resulta temporánea (CNCiv., Sala G, 3-VIII-1982, L.L., 1983-A-136). El demandado por alimentos puede contestar la demanda con anterioridad o en el mismo día de la audiencia del artículo 639 del Código Procesal, pues si la ley le permite ofrecer prueba, es obvio que también autoriza la alegación de los hechos y el derecho que esa prueba precisamente está dirigida a demostrar (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, L.L., 1990-A-354). La facultad que la norma del artículo 643 del Código Procesal confiere a la parte demandada de contestar demanda de alimentos y ofrecer prueba en el supuesto de no haberse concluido en acuerdo directo (art. 639 , CPCCN), debe ejercerse en el mismo acto, aun cuando la misma hubiese avanzado sobre el horario de cierre de Tribunales desde que ello importa una habilitación de hora expresa y de oficio, autorizada por el artículo 153 de la citada norma legal, aunque no habilita obviamente, a la aplicación del plazo de gracia dispuesto en el artículo 124 del citado Código (CNCiv., Sala J, 17-XII-1992, J.A., 1994-I641 ).

127

k) Legitimación La cuota alimentaria tiene la finalidad de satisfacer necesidades actuales de quien demanda su fijación, siendo condición para su procedencia que el reclamante goce de legitimación sustancial al efecto y que las circunstancias económicas de las partes tornen procedente la fijación de una cuota (CNCiv., Sala G, 29-IX-1981, L.L., 1982-A-303; E.D., 96-570). La pretendida falta de legitimación de la actora, argumentando que la madre se ha presentado por derecho propio, carece de virtualidad si se tiene en cuenta que tanto del instrumento que sirve de base a la ejecución como del escrito de promoción de este proceso, surge que los importes que se reclaman consisten en los alimentos convenidos para los hijos menores (CNCiv., Sala C, 18-VI1980, E.D., 90-238). Si de los términos del escrito inicial no surge claramente expresado si los alimentos se reclaman para la esposa o para el hijo o para ambos y al alegarse por el demandado falta de legitimación a su respecto, es indispensable conocer claramente cuál es el alcance de la demanda en cuanto al titular del derecho que se intenta ejercitar, por lo que corresponde acceder a la excepción de defecto legal deducida, debiendo fijarse el plazo de diez días para que la actora aclare en el caso para quién son los alimentos que reclama en su demanda (CNCiv., Sala C, 3-IX-1980, L.L., 1980-D-477). Dada la naturaleza subsidiaria de la obligación alimentaria que pesa en cabeza de los abuelos, debe previamente agotarse la demanda contra quien aparece como primer obligado. De acreditarse que éste pasa una cuota alimentaria, faltaría aquí la legitimación activa para reclamar los alimentos del artículo 372 del mismo Código al obligado subsidiario (CCiv. y Com. Bell Ville, 5-XI-1987, L.L.C., 1989-111). Si la madre asumió los gastos relativos a la manutención de la hija antes de la mayoría de edad, está legitimada para reclamar el reembolso de lo que abonó, pues no se trata del derecho alimentario -que es personalísimo y no puede ser trasmitido (art. 374 , Código Civil)-, sino del crédito originado por las cuotas atrasadas que no encuentra dichos límites y bien puede sujetarse a las normas generales vigentes -art. 727 del Cód. Civ.-, en cuanto a la legitimación del tercero para solicitar el reintegro de lo abonado al acreedor (CNCiv., Sala A, 28-II-1986, L.L., 1987-A-664 [37.531-S]).

128

Resulta precedente la acción de alimentos promovida por el curador provisional ad litem en favor de la presunta insana, pues entre sus funciones se encuentra el adoptar aquellas medidas necesarias de carácter impostergable para la preservación del patrimonio y en resguardo de la persona, mientras no media designación de curador ad bona (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-IX-1995 , D.J., 1996-2-26).

l) Litisexpensas Las litisexpensas comprenden las sumas necesaria para hacer frente a los gastos para la tramitación del proceso en el cual y para el cual se piden, con exclusión de los honorarios de los profesionales (CNCiv., Sala B, 24-VIII1983). Quienes consideran que en el juicio de alimentos no corresponde, en principio, la fijación de litisexpensas, reconocen que dicho criterio debe ceder si se acredita haber incurrido en gastos inmediatos o prudenciales para la tramitación de los procesos y se invocan los gastos que la cuota ha de cubrir, pues no basta el simple pedido de una cuota para litisexpensas, aun cuando se haya promovido además el juicio de divorcio (CNCiv., Sala C, 19-XI-1980).

m) Medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria La paralización de los procesos conexos al de alimentos es un medio más de coerción que la jurisprudencia y la doctrina han admitido para lograr el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los alimentantes a objeto de que la decisión jurisdiccional no sea sustituida anticipadamente por la de la parte que se crea con derecho a obtener lo que en autos peticiona y es objeto de debate y prueba (CNCiv., Sala G, 26-X-1981, E.D., 99-188). De acordarse en forma indiscriminada la paralización del incidente de disminución de cuota alimentaria frente al incumplimiento parcial del alimentante, podría privarse a éste, sin mayor fundamento, de la facultad de impulsar el proceso autorizado expresamente por el artículo 650 del Código Procesal, aunque su pretensión pudiera ser admisible, afectando de este modo su derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 30-XI-1981, E.D., 98-244).

129

Si bien se admite la paralización de procesos conexos para lograr el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los alimentantes, debe procederse con suma cautela cuando lo solicitado por la alimentada significa privar al padre de un régimen de visitas. En principio, no corresponde condicionar el régimen de visitas al cumplimiento de la obligación alimentaria, porque aquél se acuerda no sólo en interés del progenitor sino y principalmente, en beneficio de los hijos, como modo de restablecer la necesaria comunicación que entre ambos debe existir. La madre deberá agotar primero todos los medios a su alcance para procurar la ejecución compulsiva de la cuota, y recién cuando se demuestre que éstos resultan infructuosos podrá considerarse la posibilidad de suspender las visitas (CNCiv., Sala G, 20-XII1982). Si bien es admisible que, aparte de los medios comunes a todo acreedor para lograr el cumplimiento de la prestación alimentaria, se impongan diversas sanciones tendientes a obtener la satisfacción de dicho deber, entre las que figura la suspensión del juicio de reducción de la cuota, ésta es una medida de carácter excepcional, a la que sólo debe recurrirse cuando la conducta del alimentante aparece, prima facie, como maliciosa (CNCiv., Sala G, 13-VIII1982). No disponiéndose de un medio más idóneo o efectivo para que sea satisfecho el deber alimentario, parece razonable evitar que la beneficiaria se vea obligada a incurrir en los gastos derivados de la atención de un proceso de divorcio iniciado por quien no cumple con su deber de asistencia. La suspensión de tal juicio, implica la suspensión del derecho de defensa para uno, pero teniendo en mira asegurarlo para la otra, para quien ya bastante vulnerado aparece con su inferioridad económica (CNCiv., Sala G, 31-X-1984, E.D., 112-307; Rep. 19). Resulta procedente la paralización de los procesos conexos al de alimentos, entre ellos el de divorcio, como un medio de obtener compulsivamente el pago de los alimentos (CNCiv., Sala C, 14-XI-1988, E.D., 135-491). La paralización del incidente de disminución de cuota alimentaria, adoptada como medio para obtener compulsivamente el pago, es una medida que sólo puede ordenarse cuando la conducta del obligado lo justifique, al no cumplir siquiera el pago de la cuota que razonablemente, pudiera abonar; pues de aplicarse indiscriminadamente tal criterio, se podría afectar el derecho de defensa, privando al alimentante sin mayor fundamento de la facultad de impulsar el proceso autorizado expresamente por el artículo 650 del Código

130

Procesal, aunque su pretensión pudiera ser admisible (CNCiv., Sala C, 1-XI1990 , E.D., 141-565). Procede la suspensión del procedimiento en los juicios conexos con el de alimentos cuando el alimentante no cumple con las obligaciones que le impone la sentencia; por ello, quien no abonó las costas que le fueron impuestas en la sentencia de alimentos, no puede iniciar un incidente de reducción de cuota hasta que cumpla con dicho recaudo (CNCiv., Sala E, 26-X-1978, R. D.J., 97911-62, Sec. 67; CNCivil, 978-IV-201, sum. 314). La paralización de los procesos conexos al de alimentos es un medio más de coerción que la jurisprudencia y la doctrina han admitido para lograr el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los alimentantes. Sin embargo debe tratarse de supuestos en que se ha configurado la mora manifiesta del alimentante, recalcitrante en el cumplimiento de la cuota, reconociéndose restrictivamente con respecto al juicio de divorcio, incidente de reducción de cuota alimentaria, régimen de visitas, entre otros (CNCiv., Sala A, 21-XI-1991, E.D., 145-399). En materia de alimentos no hay razón para supeditar la aplicación de astreintes al fracaso o esterilidad de otras pedidas encaminadas al cumplimiento del deber incumplido por el alimentante, como podrían ser las propias del procedimiento de ejecución de la obligación incumplida (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 2ª, 17IV-1990, BA, B1750152 ). Es procedente la aplicación de astreintes para obligar al deudor a cumplir puntualmente su obligación de alimentos, teniendo en cuenta que la necesidad de satisfacer este crédito no se cubre a través del procedimiento de ejecución que puede ser prolongado (arts. 265 , 267 , 666 bis y concs., Cód. Civ.) (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 28-IV-1992, BA, B2202559 ).

n) Mediación Con respecto a la fecha a partir de la cual los alimentos son debidos, dado que el artículo 644 del Código Procesal no fue modificado, debe aplicarse dicha norma, sin que obste a ello la innovación producida por la Ley de Mediación 24573 , teniendo en cuenta que en la etapa prejudicial establecida por esta disposición, el reclamante simplemente formaliza una pretensión, que no

131

constituye técnicamente una demanda, pues por ésta sólo debe entenderse la iniciación del proceso judicial (CNCiv., Sala A, 9-IX-197, L.L., 1997-F, 983, Jurisp. Agrup., caso 12.216.

ñ) Modificación de la cuota Surge del artículo 650 del Código Procesal que si bien la sentencia de alimentos no produce cosa juzgada, es estable mientras no se modifiquen las circunstancias fácticas tenidas en cuenta para su establecimiento, porque hay un elemento que permanece fijo en el sentido de que la decisión que sobre él haya recaído, una vez firme, tiene validez para el futuro (CNCiv., Sala G, 23VIII-1982). Por la índole de la prestación reclamada, las resoluciones que se dictan en materia de alimentos son siempre provisionales, y deben responder al estado de cosas existente en el momento en el que el órgano jurisdiccional se expide (CNCiv., Sala A, 8-VI-1982). Las pruebas tendientes a obtener la modificación de la cuota alimentaria, deben versar acerca de la alteración de los presupuestos de hecho tenidos en cuenta al fijarse aquélla. Tales cuestiones podrán referirse a la capacidad del alimentante o a las necesidades de los destinatarios de la pensión (CNCiv., Sala H, 12-VIII1994, E.D., 159-616). La carga de la prueba de la variación de las circunstancias vigentes al momento en que se estableció la cuota alimentaria compete al alimentante en tanto pretende la reducción de la misma (CNCiv., Sala B, 29-VI-1984). Si bien el monto de los alimentos fijados debe presumirse adecuado a la situación de las partes, el pedido de reducción de los mismos requiere la demostración por parte del alimentante, del estrechamiento de sus disponibilidades o, en su caso, la prueba de que, por motivos sobrevinientes, la cuota fijada trasciende en exceso las necesidades de los alimentados (CApel. Civ. y Com. Junín, 16-III-1983). Teniendo en cuenta el carácter extraordinario adjudicado a la cuota destinada a solventar los gastos de vacaciones anuales, la articulación respectiva deberá ser

132

motivo de petición y prueba independiente a través del correspondiente incidente (CNCiv., Sala D, 5-XI-1981, E.D., 99-391). El aumento, disminución y cesación de la cuota alimentaria requiere una modificación en los presupuestos de hecho sobre cuya base se estableció la pensión y su monto, quedando a cargo de quien la pretende la prueba fehaciente de aquellos extremos (CNCiv., Sala G, 3-XII-1985, L.L., 1986-B68). La revisión del monto de la cuota alimentaria solamente es posible cuando existe una modificación de las circunstancias que dieron origen a la sentencia que se encuentra firme, o en aquellos supuestos en los que los límites de la defensa impuestos al alimentante en el proceso le han impedido arbitrar medios probatorios que pudiese haber tenido incidencia en la fijación de la cuota (CNCiv., Sala A, 4-V-1984, L.L., 1984-C-641, Jurisp. Agrup., caso 5282). El artículo 650 del Código Procesal, establece que toda petición sobre reducción de cuota alimentaria se debe sustanciar por las normas de los incidentes, y que ese trámite no interrumpe la percepción de las cuotas ya fijadas. No parece, en principio, que si eventualmente el accionante lograra una sentencia favorable, sus efectos podrían alcanzar a las cuotas que se fueran devengando con posterioridad a su dictado y no las anteriores, pues ellas se rigen por el acuerdo o decisión judicial que la precedió (CNCiv., Sala A, 18-X1984, L.L., 1985-D-109). Mal puede el recurrente pretender que la sola expresión de la imposibilidad de cumplir con la cuota alimentaria pueda significar, lisa y llanamente, la interposición del incidente respectivo, porque los incidentes exigen el cumplimiento de determinadas formalidades (CNCiv., Sala A, 6-X-1983, L.L., 1984-A-103). Cuando el alimentante tiene ingresos fijos, la cuota debe ser establecida de tal manera que conserve siempre la misma proporción originaria, evitándose de tal modo la promoción de futuros incidentes, aun cuando parte de las entradas resulten variables o de difícil comprobación, como es el caso de las consultas particulares en el consultorio y en la clínica. Esta dificultad se supera disponiendo que la cuota alimentaria se actualice en la misma proporción que los ingresos fijos (CNCiv., Sala G, 4-X-1982, L.L., 1983-B-96).

133

La situación patrimonial de la madre de la alimentada en nada puede influir para valorar el pedido de reducción de cuota efectuado por el padre, ya que los incidentes de disminución de alimentos sólo pueden basarse en el hecho de que se ha producido una disminución del patrimonio del obligado, o que la cuota resulte excesiva a las necesidades de los alimentados (CNCiv., Sala C, 9-XII1982, L.L., 1983-B-512). Ante la evolución del valor de la moneda y con el objeto de evitar la proliferación de incidentes de aumento de la cuota, parece adecuado buscar un criterio que, contemplando las peculiaridades del caso, permita actualizar en forma periódica y automática la cuantía del deber alimentario, razón por la cual las cuotas serán incrementadas a partir de la fecha de la sentencia a medida y en la misma proporción en que lo hace el salario, para el peón industrial en la Capital Federal (CNCiv., Sala A, 11-V-1978, L.L., 1979-B-677 [35.072-S]; D.J., 979-11-56, sum. 28). Un pedido de cesación de cuota alimentaria, aunque se sustancie por las normas de los incidentes, tal cual lo dispone el artículo 650 del Código Procesal, es un verdadero juicio en el que se debate y decide exhaustivamente una cuestión que tiene, en cuanto a los hechos y derechos, autonomía suficiente con respecto a aquel en que se fijó la pensión. Por tal motivo corresponde notificar la demanda en el domicilio real de la parte emplazada, si su apoderado manifiesta no poder o carecer de instrucciones para contestarla (CNCiv., Sala D, 20-IX-1978, D.J., 979-11-58, sum. 30; BCNCivil, 978-VI-201, sum. 312).

o) Ofrecimiento, producción, valoración y medios de prueba Aun cuando la inasistencia del demandado a la primera audiencia del artículo 639 del Código Procesal pudiese considerarse injustificada, la fijación de una nueva audiencia de conformidad con lo que establece el artículo 640 del citado ordenamiento, tiene por objeto acordar otra oportunidad al obligado, sin desmedro alguno de su derecho para controvertir en esa audiencia posterior las pretensiones de la actora y ofrecer toda la prueba que autoriza el artículo 643 , pues sólo se lo conmina a concurrir con la advertencia de que, en caso contrario, se estará a las pretensiones de la actora (CNCiv., Sala C, 11-X-1989, E.D., 137-269).

134

Si bien ninguna norma establece que la primera providencia que recae en el proceso por alimentos deba ser notificada al accionado con una antelación mínima de cinco días a la fecha fijada para la primera audiencia que obligatoriamente prescribe el artículo 150 del Código Procesal, puesto que dicho auto no importa estrictamente "traslado de la demanda", si la audiencia fue notificada a la demandada un día antes de la fecha fijada para su celebración y no se acompañó a la cédula copia de la demanda ni de la documentación a ella agregada, esas circunstancias por la brevedad del plazo de que dispuso el demandado pudo razonablemente limitar su derecho de defensa. Cabe por ello admitir que pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 643 del Código Procesal fijándosele un plazo al efecto (CNCiv., Sala B, 11-X-1977, E.D., 78-594). Importa violación del derecho de defensa del alimentante el rechazo por extemporáneo del ofrecimiento de prueba presentado dentro de las dos primeras horas del día siguiente al de la audiencia prevista por el artículo 639 del Código Procesal, si el mismo fue notificado mediante cédula diligenciada con habilitación de día y hora al día anterior y sin copias de la demanda, máxime si pretende resistirse a la acción y no limitarse a discutir el monto, ya que tal defensa, de no ejercerse en el mismo proceso, no podría ser opuesta más adelante, salvo por hechos sobrevinientes (CNCiv., Sala A, 21-II-1985, E.D., 114-107). La facultad que la norma del artículo 643 del Código Procesal confiere a la parte demandada de contestar demanda de alimentos y ofrecer prueba en el supuesto de no haberse concluido en acuerdo directo (art. 639 , CPCCN), debe ejercerse en el mismo acto, aun cuando la misma hubiese avanzado sobre el horario de cierre de Tribunales desde que ello importa una habilitación de hora expresa y de oficio, autorizada por el artículo 153 de la citada norma legal, aunque no habilita obviamente, a la aplicación del plazo de gracia dispuesto en el artículo 124 del citado Código (CNCiv., Sala J, 17-992, J.A., 1994-I-641 ). El afán de determinar la sumariedad del proceso de alimentos no autoriza a violentar el derecho de defensa en juicio del accionado, según cual fuere la parte que lo ejercite. Lo sustancial, es que la prueba ofrecida por el demandado no postergue el plazo para dictar sentencia que determina el artículo 644 del Código Procesal mediante el ofrecimiento de pruebas que por su innecesariedad dilatarán indefinidamente la causa; pero en tanto y en cuanto la prueba ofrecida no suponga esa intención, debe reconocerse al demandado la misma amplitud probatoria que al actor (CNCiv., Sala I, 21-XI-1990, E.D., 141-609).

135

El Código Procesal, en materia de juicio de alimentos ha buscado esencialmente reducir al mínimo posible las dilaciones que de continuo se advertían en la práctica, pero ello no importa privar al demandado del derecho de defensa en juicio, pues el proceso de alimentos en su legislación actual concilia la celeridad requerida con la posibilidad que debe tener el alimentante de ser oído (CNCiv., Sala E, 18-V-1978). El artículo 643 del Código Procesal fija con claridad el término dentro del cual el juez debe dictar el pronunciamiento en los procesos de alimentos y si bien el alimentante puede solicitar informes relativos a su caudal económico o al del alimentado, se prevé expresamente que su diligenciamiento no podrá postergar en ningún caso el plazo para dictar sentencia (CNCiv., Sala G, 25-VII-1980, E.D., 91-533). La utilización de la prueba indiciaria en los procesos sobre alimentos es procedente o admisible no sólo para apreciar el caudal económico del alimentante, sino también para la demostración del alimentado (CNCiv., Sala C, 2-VI-1981). En los juicios de alimentos, el juez debe proveer de inmediato a la prueba, disponiendo todas las medidas que sean pertinentes, inclusive la recepción de la declaración de testigos en primera audiencia y sin noticia ni citación del demandado. En este tipo de proceso no es requisito indispensable la citación del emplazado a la audiencia testimonial, sin que ello importe violentar su derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala C, 2-VIII-1983, E.D., 106-523). En lo que hace a la valoración de la prueba producida en el proceso alimentario, no se requiere la demostración exacta de los ingresos del alimentante o de su patrimonio, sino un mínimo de elementos que den las pautas básicas para estimar el monto de la pensión que puede resultar de prueba indirecta (CNCiv., Sala A, 21-XII-1987, E.D., 128-138). El monto que se determina para la prestación alimentaria debe tener en cuenta la condición económica y social de las partes valoradas a través de sus niveles de vida y analizada a partir de la prueba producida en el proceso alimentario sin sujeción a cánones rígidos (CNCiv., Sala A, 17-X-1990, E.D., 140-309). En lo que hace a la valoración de la prueba producida en el proceso alimentario no es necesario que la misma sea directa de los ingresos del alimentante, pues no requiere la demostración exacta de los ingresos de éste, sino que exige un

136

mínimo de elementos que den las pautas básicas para estimar el monto de la pensión (CNCiv., Sala A, 11-IX-1990, E.D., 140-355; Sala E, 28-V-1991, E.D., 144-591; Sala A, 5-VII-1991, E.D., 143-687). En los juicios de alimentos no es imprescindible demostrar con precisión el monto de los ingresos del alimentante bastando, muchas veces, la prueba indirecta o indiciaria (CNCiv., Sala D, 7-XII-1962, E.D., 4-672). La prueba del caudal económico del alimentante, puede surgir de la prueba directa en su totalidad, o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las condiciones de eficacia que les son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del demandante (CNCiv., Sala A, 5-IX-1994, E.D., 160-116). Si bien la norma contenida en el artículo 643 del Código Procesal limita la prueba del demandado en la audiencia preliminar a la instrumental e informativa, la doctrina en general ha entendido que ello no significa que el alimentante no pueda ejercer su defensa a través de otros medios probatorios, siempre y cuando sean susceptibles de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por el artículo 644 del mismo cuerpo legal (CNCiv., Sala I, 21-XI1990, E.D., 141-609). Ante la ausencia de una prueba concluyente acerca del caudal del alimentante, corresponde tener en cuenta la que emana de presunciones fundadas en hechos reales y probados que permitan arribar a una conclusión al respecto, presunciones que deben ser apreciadas con criterio amplio, favorable a la prestación que se persigue (CNCiv., Sala F, 10-II-1983; Sala G, 16-IX-1983; Sala B, 21-II-1984; Sala C, 28-III-1984; Sala E, 3-V-1985). Pese a la limitación probatoria que establece el artículo 643 del Código Procesal, debe admitirse la prueba confesional y testimonial ofrecida por el demandado siempre que las mismas puedan producirse dentro del plazo establecido en el artículo 644 del mismo ordenamiento, pues de ese modo no se violentarían los principios que rigen la materia (CNCiv., Sala A, 5-X-1984, L.L., 1985-B-578, Jurisp. Agrup., caso 5431). Si el fundamento de la imposición de costas por su orden ha sido la prueba pericial de la liquidación practicada por la alimentada al no poder probar ésta los ingresos del alimentante, dicha imposición hace recaer indirectamente tal acreditación en el alimentado ignorando el principio de las pruebas dinámicas,

137

según el cual la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien está en mejores condiciones para producirla, por lo que deviene injusta la referida imposición a quien además de correr con la carga procesal deba cargar con las costas de la incidencia (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 7-XI-1996, L.L.B.A., 1997-491).

p) Perención de instancia La caducidad de la primera instancia se opera en el plazo de seis meses en el proceso ordinario y también en el de alimentos y litisexpensas, pues la última reforma procesal que amplió la nómina de juicios y actuaciones a los cuales es aplicable el de tres meses de inactividad, agregando a aquella el juicio ejecutivo, las ejecuciones especiales y los incidentes, pero no incluyo en la nueva nómina al proceso que nos ocupa (CNCiv., Sala C, 23-VI-1986, E.D., 122-185). El plazo de caducidad para el juicio de alimentos es el común de seis meses y como los incidentes gozan de igual plazo de caducidad que el principal en el que se promovieron, el de coparticipación de alimentos también perime a los seis meses (CNCiv., Sala E, 24-VII-1979, L.L., 1979-D-164). El juicio de alimentos puede caer en perención, con independencia del respectivo juicio de divorcio (CNCiv., Sala H, 21-VI-196, L.L., 1997-F-940 [39.988-S]).

q) Recurso de apelación Es apelable la resolución denegatoria en la cuestión planteada acerca de las costas impuestas en un convenio celebrado en un proceso de alimentos, tal cual lo indican los artículos 69 , párrafo tecero y 242 , inciso 1º del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 27-VIII-1970, E.D., 37-505). En materia de apelación, el efecto suspensivo es la regla, y sólo excepcionalmente, y por disposición de la ley, se concede con efecto devolutivo, entre cuyas excepciones se encuentra la sentencia que acoge el pedido de alimentos, tal cual lo dispone el artículo 647 del Código Procesal, disposición

138

que no cabe hacer extensiva a los incidentes de aumento de cuota alimentaria, desde que en ese supuesto se entiende que el beneficiario de la pensión ya cobra la anterior (CNCiv., Sala E, 21-X-1982 , E.D., 104-385). A la luz de lo que establece el artículo 260 , en concordancia con el 275 del Código Procesal, la ley sólo admite la introducción de hechos nuevos en segunda instancia en los recursos concedidos libremente contra sentencias dictadas en procesos ordinarios y sumarios. Siendo que el proceso de alimentos no encuadra en ninguna de esas categorías, corresponde rechazar el planteo sub examine (CNCiv., Sala E, 8-VI-1979, E.D., 94-326). El recurso de apelación contra la sentencia de alimentos se concede en relación conforme lo señala el artículo 243 del Código Procesal, por lo que no corresponde la aplicación de las normas que regulan la apertura a prueba en segunda instancia o la agregación de documentos prevista en el artículo 260 del citado ordenamiento. Ello, por lo demás, surge de modo explícito de lo dispuesto en el artículo 275 del mismo Código, según el cual en los recursos concedidos en relación no se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (CNCiv., Sala F, 27-X-1980). El procedimiento a seguir cuando se concede una apelación con efecto devolutivo en un juicio de alimentos es el previsto en el artículo 657 del Código Procesal y no el que fija el artículo 250 del mismo Código.Desde que la obligación de expedir testimonios es de las secretarías con la colaboración material de las partes, debe entenderse que como quien ha recurrido es el alimentante, no puede cargarse sobre él la responsabilidad de que se expida testimonio de la sentencia que corresponde a los beneficiarios de la prestación (CNCiv., Sala A, 21-III-1985, L.L., 1987-A-663 [37.527-S]). Es inadmisible el recurso porque no puede admitirse que so pretexto de un planteo de nulidad derivado del hecho de no haber sido notificada la demandada de la audiencia del testigo, se cuestionen aspectos relativos a la producción de la prueba testimonial cuya inapelabilidad expresamente consagrada en el artículo 379 del Código Procesal, dispositivo que resulta plenamente aplicable al juicio de alimentos habida cuenta de la especial celeridad de su trámite (CNCiv., Sala F, 3-XII-1982, L.L., 1983-B-515).

139

r) Recusación sin causa La recusación sin causa procede en el trámite especial de los alimentos que es esencialmente abreviado (CNCiv., Sala B, 16-XI-1982 , L.L., 1983-C-608 [36.435-S]). Si bien el trámite del proceso alimentario es más rápido que el del juicio sumario, ello no obsta a la recusación sin expresión de causa. Adviértase que, por ejemplo, se puede recusar sin expresión de causa en un juicio ejecutivo a pesar de que el procedimiento es más abreviado que el del juicio de alimentos (CNCiv., Sala E, 15-IV-1981, L.L., 1981-C-546).

s) Sentencia Ante las dificultades de prueba concreta que imponen las circunstancias laborales del obligado en perjuicio de la parte acreedora de la asistencia, es preferible pecar por exceso que por defecto en la condena. Es que lo primero tiene fácil remedio por conducto de la articulación del incidente de reducción que contempla el artículo 650 del Código Procesal, en el que el interesado cuenta con acceso directo a las probanzas que respalden su invocación; mientras que el presente estado de necesidad a que se expone a los alimentados como consecuencia hipotética de una pensión insuficiente a pesar de la capacidad económica del alimentante, artificialmente retaceada a propósito del proceso, no puede redimirse, en sus múltiples derivaciones de diverso orden, a posteriori y a entera satisfacción, por vía de resorte procesal alguno (CNCiv., Sala D, 17-IX-1984). El monto que se determina para la prestación alimentaria debe tener en cuenta la condición económica y social de las partes, valoradas a través de su nivel de vida, y sin sujeción a cánones rígidos. (CNCiv., Sala A, 17-X-1990, E.D., 140309). Cabe presumir que el alimentante que renuncia a su empleo lo hace porque tiene perspectivas más favorables que las que ha dejado (CNCiv., Sala E, 19-X1981).

140

Es un hecho notorio, exento de prueba, que la tenencia o titularidad por parte del alimentante de una o más tarjetas de crédito revela un nivel de ingresos de cierta trascendencia (CNCiv., Sala D, 7-IV-1983, E.D., 104-586). Es dable presumir que con el correr del tiempo los ingresos del alimentante se han incrementado (CNCiv., Sala D, 4-IV-1982).

141

CAPÍTULO III

EL PROCESO DE ADOPCIÓN

SUMARIO: I. El proceso de adopción. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 3. Recusación. 4. Tasa de justicia. 5. Mediación. 6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso. 7. Reglas de la guarda (art. 317 , Cód. Civ.). 8. Reglas del juicio de adopción (art. 321 , Cód. Civ.). 9. La sentencia. 10. Caducidad de instancia. 11. Costas. 12. Nulidad y revocación de la adopción. II. Jurisprudencia

I. EL PROCESO DE ADOPCIÓN

1. Concepto y generalidades Se trata de un proceso que tiene por objeto el dictado de una sentencia constitutiva (297) que apareja el emplazamiento de una persona en el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopción plena) o lo mantenga (adopción simple). Para la mayoría de la doctrina nacional, el proceso de adopción reviste el carácter de voluntario o, para decirlo con mayor propiedad, de extracontencioso (298) , si bien Morello (299) , y Falcón (300) , entre otros prestigiosos tratadistas, lo conceptúan, antes bien, como contencioso -que deberá tramitar para algunos, por las normas del juicio ordinario (301) , sumario (302) , o como uno especial (303) -, por entender que la controversia no es meramente

142

potencial sino actual, dado que, como señala el segundo, "la contienda está trabada entre el adoptante y el Ministerio de Menores" (304) . Por nuestra parte, entendemos que se trata de un proceso esencialmente extracontencioso en el que no existe, en rigor de verdad, un previo conflicto entre el o los adoptantes y el adoptando (ni con el ministerio pupilar que puede incluso adherir al planteo), por más que la ley se refiera al "juicio", a la "acción" (arts. 316 y 321 , Cód. Civ.) o a las "partes" (art. 321 , Cód. Civ.) cual si se tratase de un proceso contencioso (305) , desde que incluso el vocablo "demanda" a que se refería la ley 13252 era interpretado en sentido lato, comprensivo entonces de toda petición judicial que exteriorizara el propósito de constituirse en adoptante de otra persona (306) , pues en los procedimientos de adopción no se demanda nada ni a nadie (307) . Ahora bien, ello no significa que ese procedimiento, que en su origen es eminentemente extracontencioso, no podrá o habrá de transformarse eventualmente- en contradictorio (308) -dependiendo de la concreta posición que hayan de asumir los padres biológicos- (309) , como sucede, por cierto y sobre similares bases, por ejemplo, en el procedimiento de cancelación cambiaria (310) regulado en el artículo 89 del decreto-ley 5965/63, también "voluntario" en su origen aunque contingentemente contencioso en su devenir. Es más, a partir de la reciente sanción de la ley 24779 de Adopción (promulgada el 26-III-1997 y publicada el 1-IV-1997), la conjetural oposición que los padres pudiesen deducir, y a raíz de la cual vendrían precisamente a adquirir precisamente la cualidad de partes en un proceso ya por fuerza contencioso, ni siquiera se acuerda en la etapa del "juicio" de adopción stricto sensu, sino en el denominado "juicio" (así lo denomina el art. 319 , Cód. Civ.) de guarda (preadoptiva), con lo que ni siquiera cabe hablar ya de "demanda" de adopción, pues la aparición del conflicto, en todo caso, se constatará en esa primera etapa correspondiente a la guarda, si se quiere, y no en la posterior abierta a partir del cumplimiento de dicho recaudo, fuera del supuesto excepcionalísimo en que la misma no es necesaria, como se explicará más adelante. Por otra parte, si se repara que cabe, por ejemplo, la adopción del hijo mayor de edad del cónyuge del adoptante con su consentimiento (art. 311 , Cód. Civ.) y que la guarda previa no se requiere en esa hipótesis (art. 316 , Cód. Civ.), fácilmente se concluye que el proceso de adopción, aun cuando más no fuera en este supuesto, excluye toda idea de conflicto o controversia.

143

La citada reforma regula, por un lado, a la guarda judicial preadoptiva y, por el otro, a los tramites de la adopción propiamente dicha, que componen o integran en realidad el proceso de adopción lato sensu, por más que aquel procedimiento no se exige cuando la adopción se refiere al hijo o hijos del cónyuge (art. 316 , Cód. Civ.) y que la ley habla de juicio de guarda y de adopción. Se trata de un proceso extracontencioso, empero, de neto y profundo perfil inquisitivo, en el que el juez podrá ordenar con absoluta libertad y sin cortapisas, entre otras cosas, la producción de las pruebas que considere convenientes (art. 321 , inc. 3º], Cód. Civ.) y acordar, en definitiva, la adopción plena o simple que juzgue pertinente (art. 330 , Cód. Civ.) con abstracción o indiferencia respecto de la que hubiese sido materia de concreta petición particular, pues, como lo enfatiza el artículo 322 del Código Civil, para resolver la cuestión deberá valorar, por sobre todas las cosas, "el interés superior del menor". Como hemos dicho en el Capítulo I, se constata en este proceso que la oponibilidad del estado de familia que crea la sentencia depende, en verdad, del "título" del mismo y no de la supuesta autoridad erga omnes de la res iudicata de aquélla, ya que dicho efecto podrá extenderse a terceros sin que la resolución necesariamente cuente con tal atributo por no haber sido pronunciada en un proceso contencioso (311) .

(297) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 285 ; CNCiv., Sala A, 18-II-1986, L.L., 1986-E-35; Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D-558; D.J., 1996-2-895. Acciones o más bien pretensiones constitutivas de estado de familia, son "aquellas que tienden a obtener una sentencia que cree un estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente" (BELLUSCIO, op. cit., T. I, pág. 81). (298) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 285 ; CNCiv., Sala C, 24-XI-1986, E.D., 122-447; Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-577; Sala B, 20-II1979, L.L., 1981-B-551, f. 35.848-S; Sala C, 27-VII-1988, E.D., 132-628; C.S. Salta, Sala I, 6-V-1974, E.D., 61-309. (299) MORELLO, A. M., "Naturaleza del juicio de adopción según la ley 13252", J.A., 1959-II-42. (300) Op. cit., T. IV, pág. 707.

144

(301) VIDAL TAQUINI, C. H., "Adopción y proceso de estado", L.L., 1978-C-498; BELLUSCIO, op. cit., T. I, pág. 125. (302) CORFIATI, R. O., Nuevo Régimen de la Adopción, Némesis, pág. 151. (303) FALCÓN, op. cit., T. IV, pág. 708. (304) Op. y loc. cit. (305) Como sucede cuando, como se verá en el siguiente cap., el artículo 375 del Código Civil establece que el procedimiento de alimentos será "sumario". (306) CNCiv., Sala D, 29-IV-1969, E.D., 27-814. (307) CNCiv., Sala B, 12-V-1966, L.L., 123-49, con nota de EISNER, I., "Naturaleza del procedimiento de adopción". (308) SCBA, 16-VIII-1977, E.D., 75-385. (309) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 286 . (310) GÓMEZ LEO, O. R., Procedimiento de Cancelación Cambiaria, Astrea, pág. 48. (311) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 506 .

2. Competencia En el ámbito de la justicia nacional, será tribunal competente el juez de familia para conocer en el juicio de guarda preadoptiva y adopción, su nulidad y revocación (art. 4º , inc. i] y g], ley 23637 sobre Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial). La petición de guarda deberá deducirse ante el juez o tribunal del domicilio o residencia del menor o el del lugar donde se hubiese comprobado judicialmente su abandono (art. 316 , Cód. Civ.) -norma que amplía así la competencia que el artículo 235 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación acuerda sólo al juez "del domicilio de la persona que haya de ser amparada"-, que no necesariamente habrá de coincidir con el que en definitiva habrá de entender ulteriormente en la adopción, sin perjuicio de que el juez interviniente en esta última pueda requerir de aquél los informes sobre el menor, las circunstancias de guarda y demás elementos que crea convenientes (312) . Por dicha razón es que la competencia del juez que otorgó la guarda, cesa al entablarse el proceso de adopción y se desplaza al juez que entiende en el mismo (313) , ante quien habrán de tramitar, en principio, todas las cuestiones incidentales y conexas vinculadas con el mismo (perpetuatio iurisdictionis).

145

En este orden de ideas, y en atención a que dicha guarda -preadoptiva- no se confunde con la cautelar o aun definitiva de los hijos menores conferida en juicio de divorcio o separación personal, como se habrá de ver en el punto 7 de este Capítulo, el juez que interviene en este último proceso no será competente para entender en aquélla o ya en el procedimiento de adopción (314) . En cambio, la petición de adopción deberá ser interpuesta ante el juez de familia, del domicilio del adoptante o el del lugar donde se confirió la guarda (art. 321 , Cód. Civ.), si bien ésta debe referirse a la conferida con fines de adopción y no así, por ejemplo, a la otorgada con motivo del juicio de divorcio de los padres del menor, (315) que, como se explicará en el punto 7, no se confunde ni se identifica con la preadoptiva que contiene la ley, distinta en sus presupuestos de admisibilidad y en su finalidad. Las medidas precautorias, a su turno, y como principio general, habrán de solicitarse ante el juez con competencia para conocer en la petición "principal", en el caso, el de la guarda o adopción (stricto sensu), según el momento o etapa en que se las peticione. Estimamos que las pretensiones de nulidad y revocación de la adopción y de petición de homologación del acuerdo de revocación, a que haremos referencia, deberán deducirse ante el juez que intervino en la adopción, por aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis contenido en el artículo 6º , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aunque para Palacio, entre otros autores, por aplicación analógica de lo que previene el artículo 404 del Código Civil (316) .

(312) CNCiv., Sala B, 9-X-1981, L.L., 1981-D-441. (313) CNCiv., Sala I, 22-VI-1995 , L.L., 1996-A-36. (314) CSJN, Fallos, 295:708 . (315) CSJN, 31-VIII-1976, E.D., 69-338.

146

(316) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 304 .

3. Recusación A fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusación con y sin expresión de causa, en las oportunidades que indican los artículos 14 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cualquiera fuera la naturaleza que se le atribuyera al "juicio" de guarda y de adopción, pues aquélla procederá tanto respecto a los procesos contenciosos y extracontenciosos (317) como cautelares (318) . La recusación sin expresión de causa deberá deducirse por el peticionante en el acto de solicitar la guarda preadoptiva, y por los padres hasta el momento de comparecer a la citación dispuesta o de vencer el plazo conferido para hacerlo, si ésta fuese su primera presentación en el proceso. Es claro que la recusación con causa deberá formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artículo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de cinco días contado desde que ella llegó a su conocimiento. No obstante, habrá de ponderarse que la parte que consintió la intervención del juez en la guarda no podrá ya recusarlo sin causa en el posterior "juicio" de adopción si se tratara del mismo tribunal, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar en tal contexto (319) -aunque ello no puede resolverse según principios abstractos sino valorando cada hipótesis en particular- (320) , teniendo en cuenta, como se ha expresado en el capítulo anterior, la conveniencia de concentrar ante un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica. Si bien genéricamente se ha desconocido a los funcionarios públicos la facultad de recusar sin causa, en la inteligencia de que no pueden poner en tela de juicio la imparcialidad de los tribunales en los cuales están llamados a cumplir su cometido, se la ha reconocido en los casos en que el ministerio pupilar no actúa en defensa de los intereses del Estado sino de los de un menor de edad en

147

aparente situación de abandono, aunque en el proceso estén comprometidos indirectamente el orden público y la paz social (321) .

(317) CNCiv., Sala E, 15-IV-1981, L.L., 1981-C-546; CNCom., Sala C, 1-VIII-1980, L.L., 1981-B-61. (318) CNCiv., Sala C, 21-VIII-1976, "Saiz, María L."; Sala B, 9-XI-1978, "Galarza, Juan A. c/ Heselman, Judka" y 7-XII-1981, "Lorsch, Ina M. c/ Murano, Antonio y otros", E.D., 98-209; CNCiv., Sala F, 1-XI-1988, E.D., 133-830. (319) CNCiv., Sala F, 1-XI-1988, L.L., 1989-C-16, D.J., 1989-2-478. (320) CNCiv., Sala E, 26-XI-1981, L.L., 1982-B-204. (321) CNCiv., Sala A, 22-IV-1992, L.L., 1992-E-515.

4. Tasa de justicia De conformidad con lo que establece el artículo 13 , inciso letra i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de guarda y adopción se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, siguiendo con ello el criterio tradicional que ha venido imperando en la materia respecto de un proceso del derecho familia carente de contenido económico (322) . (322) CNCiv., Sala A, 18-II-1971, E.D., 37-165.

5. Mediación El juicio de adopción no está sujeto al régimen de mediación obligatoria, a la luz de lo que establece el artículo 2º , incisos 6º y 8º (si se considera a la guarda como un proceso cautelar) de la ley 24573.

6. Personas habilitadas para intervenir en el proceso

148

En cuanto a los sujetos que se encuentran habilitados para solicitar la guarda preadoptiva y la adopción, lo será toda persona, cualquiera fuese su estado civil, con residencia comprobada fehacientemente y permanente en el país por un período mínimo de cinco años de antelación a la petición de guarda y con 30 años cumplidos (salvo que se tratase de la adopción por parte de cónyuges con tres o más años de casados, o menos de ese término pero que acrediten la imposibilidad de tener hijos, art. 315 , Cód. Civ.). Sin embargo, estimamos que si el requisito de la edad del adoptante no se encontrara satisfecho a la época de promoverse la petición (de guarda o adopción) pero si al tiempo de la sentencia, no cabría el rechazo de la adopción (323) , máxime cuando ello sólo configura un supuesto de nulidad relativa (art. 337 , ap. 2, inc. a], Cód. Civ.). A su vez deberá tratarse de persona que tenga una diferencia de edad de por lo menos 18 años con el pretenso adoptado, salvo que se trate de la adopción por parte del cónyuge supérstite del hijo adoptado del cónyuge premuerto (art. 312 , Cód. Civ.) en cuyo caso la ley no establece una diferencia mínima de edad. En cuanto a la adopción por parte de personas casadas, se verifica como regla, una suerte de anómalo "litisconsorcio" activo necesario, pues deberán solicitarla en forma conjunta, salvo que mediare sentencia de separación personal (aunque en tal caso ya no estarían casadas); declaración de demencia del -suponemos- otro cónyuge (en cuyo caso deberá oírse al curador -o designarse a uno ad litem si aquél fuera el cónyuge- y al Ministerio Público de Menores); o declaración de ausencia simple, presunción de fallecimiento o desaparición forzada (art. 320 , Cód. Civ.). El tutor sólo podrá promover el "juicio de guarda y adopción" una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela (art. 319 , Cód. Civ.). En cuanto a las personas que pueden ser objeto de una petición de adopción, deberá referirse a menor no emancipado (324) , o mayor de edad y menor emancipado con su consentimiento, cuando se trate del hijo (biológico o adoptivo) del cónyuge del adoptante o exista posesión de estado de hijo del adoptado, comprobada en forma judicial (art. 311 , Cód. Civ.). A tenor de lo que establece el artículo 321 , inciso b) del Código Civil, son "partes" -en verdad peticionantes, y contingentes partes- el adoptante y el Ministerio Público de Menores en el juicio de adopción y en la guarda, este último

149

como representante de los incapaces y parte legítima y necesaria en todo litigio que con ellos se vincule (art. 59 , Cód. Civ.) (325) ; y propiamente tales, aquéllos y los padres biológicos cuya citación corresponda a mérito de lo que establece el artículo 317 , inciso a), del Código Civil, claro que una vez que éstos han deducido oposición a la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de lo que sobre el particular se dirá más adelante respecto a los casos en que no procede darles intervención. Por tal razón es que se ha reconocido al Ministerio de Menores, en su calidad de "parte" en el juicio de adopción, el derecho y el deber de hacer uso de todos los medios y recursos tendientes al cumplimiento de su función, y entre éstos el de apelar la sentencia que rechazó la adopción (326) , o que por el contrario la admitió, de considerarla perjudicial para los intereses de su asistido. En cuanto al Ministerio Público Fiscal, este intervendrá en ambas etapas (de guarda y adopción), por cuanto, en definitiva, la adopción concierne al orden público y está destinada a constituir un título de estado de familia -es decir, a emplazar al menor cuya adopción se pretende en el estado de hijo del adoptante-, tal cual lo imponen los artículos 117 y 119 , inciso 6º de la ley 1893, mas no en calidad de parte sino de "simple adjunto" según la expresión francesa (327) , sin perder de vista la expresa intervención que el artículo 317 del Código Civil le acuerda en la tramitación de la guarda preadoptiva.

(323) CNCiv., Sala C, 26-VII-1966, E.D., 16-453; CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 4-XI1979, L.L., 980-524. (324) Como enseña LEVY, L. M. (Régimen de Adopción, Astrea, pág. 25), se refiere a la emancipación por matrimonio y no por edad o dativa. En cuanto a la minoridad, deberá serlo cuando se formula el pedido, aun cuando al momento en que debe resolverse la adopción hubiese alcanzado la mayoría de edad (Juzg. Civ. y Com. Morón nro. 2, 26-

150

VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). En contra, CNCiv., Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D559. (325) Claro que en tanto no se trate de la adopción del mayor de edad o menor emancipado. (326) CCiv. y Com. Paraná, Sala I, 30-IV-1979, L.L., 980-376. (327) CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398; Sala G, 23-III-1983, E.D., 105-151.

7. Reglas de la guarda (art. 317 , Cód. Civ.) Dispone el artículo 316 del Código Civil que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapso no inferior a seis meses ni mayor a un año -el que será fijado por el juez-, salvo que se trate del hijo o hijos del cónyuge, en cuyo caso estas condiciones no se requieren; y resolviéndose que será juez competente, como se ha dicho antes, el del domicilio o residencia del menor, o el del lugar en el que se hubiese comprobado judicialmente su abandono. El plazo de la guarda, en definitiva, habrá de determinarse por el juez en oportunidad de solicitarse la guarda preadoptiva, la que necesariamente será otorgada en forma judicial, con lo que se deja de lado imperativamente la entrega de menores mediante escritura pública o acto administrativo, y se priva de toda eficacia a las guardas de hecho, fuera del caso de la adopción del hijo o hijos del cónyuge (arts. 316 , 318 , Cód. Civ.). Si bien en términos generales la guarda preadoptiva podría coincidir con la cautelar que contempla el artículo 234 , inciso 3º del Código Procesal Civil y Comercial respecto de menores abandonados o sin representantes legales, la misma no participa, a nuestro criterio, de los caracteres de una medida cautelar (328) , sino que se entronca, por el contrario, como una etapa necesaria y prácticamente insoslayable del proceso de adopción (salvo cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge, art. 316 , Cód. Civ.), pues dicho trámite se impone aun cuando el menor no se hallase privado de representante legal, y tiene una finalidad que excede notablemente de la de una guarda cautelar o provisoria. Es que si bien la guarda preadoptiva es protección, crianza, educación y alimentos, apunta al objetivo mayor y omnicomprensivo de la creación de un nuevo vínculo afectivo y jurídico en miras al ulterior emplazamiento del menor como hijo adoptivo del o los guardadores, aun cuando la finalidad cautelar

151

propia de la guarda provisional del artículo 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -en tanto también reposa en el bienestar del menor (propósito común a todo trámite judicial atinente a menores)- pueda encontrarse presente en ambas, aunque, como se ha dicho antes, con otra extensión y con otra finalidad y sin que se agote o resuelva en sí misma, ya que opera como presupuesto necesario del procedimiento de la adopción propiamente dicha (en miras a crear un nuevo estado de familia), sea que el mismo conjetural abandono que sirve de antecedente a la cautelar también juegue como fundamento para el otorgamiento de la primera, como de ordinario acontece. Toda guarda preadoptiva supone un contenido tutelar, mas la guarda cautelar (art. 234 , CPCCN) no aprehende ni comprende por sí misma (por más que a partir de los presupuestos que la autorizan pueda constatarse el de aquélla) el emplazamiento del menor como hijo adoptivo del guardador, al menos a partir de la sanción del régimen consagrado por la ley 24779 . La guarda preadoptiva no se confunde así ni se identifica con la cautelar, y exige para su otorgamiento, además, otros recaudos concernientes a la "legitimación" y facultades de sus sujetos activos y pasivos, y se encuentra supeditada a distintos requisitos de lugar y tiempo. Tampoco coincide la guarda preadoptiva con la tenencia o guarda provisional o definitiva de los hijos menores, conferida antes o durante la tramitación del juicio de divorcio o separación personal, ya que en estos casos el juez sólo está llamado a dirimir el problema referente a establecer a cuál de los cónyuges o padres le corresponderá el cuidado directo de los hijos menores del matrimonio o extramatrimoniales, o, en general, acerca de la aptitud de ellos para el cumplimiento de tales funciones (329) , sin que, obvio es decirlo, su decisión importe su desplazamiento a un nuevo estado de familia, en el caso, el de hijos adoptivos. Es claro que quien recibe en guarda al menor adquiere el deber de protegerlo y cuidarlo, debiendo proporcionarle alimentos, atención en las enfermedades, educación y todo lo concerniente a la crianza propia de un hijo, mientras que la potestad de quien legítimamente ejerce de hecho la función de padre, se extiende como una facultad correlativa a aquél (330) . El juez, establece el artículo 317 , inciso a), del Código Civil, deberá citar a los progenitores del menor para que presten su consentimiento con la guarda con fines

152

de adopción, y fijará la oportunidad de la citación dentro de los sesenta días del nacimiento del menor, o, agregamos, dentro del plazo que en definitiva corresponda, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa y, por supuesto, la edad del adoptando, al momento en que se solicita el discernimiento de la guarda. No será necesario el consentimiento, dice el citado dispositivo legal, ni por ende, la citación, cuando el menor estuviese internado en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente del mismo durante un año; cuando el desamparo moral o material resultase evidente, manifiesto y continuo y ello hubiese sido comprobado judicialmente; cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción (art. 317 , inc. a], Cód. Civ.), En primer lugar, cuadra destacar que la ley 24779 reemplazó acertadamente la más que cuestionable y crítica facultad que acordaba el artículo 11 de la ley 19134 (331) , por un deber ya de citación a los padres del menor, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, y, con buen criterio, la anticipó para el momento en que corresponda decidir sobre la guarda de aquél, de modo de aventar que el eventual reintegro pudiese disponerse cuando ya se han consolidado los vínculos afectivos y espirituales entre el o lo guardadores y el adoptando. La citación deberá efectuarse por cédula, o en su caso, mediante la publicación de edictos en dos diarios y durante cinco días (332) en caso de ignorarse su paradero (333) , estimando que deberán observarse respecto de ella los mismos recaudos que atañen a la notificación de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligación de dejar el aviso del artículo 339 del Código Procesal, frente a las gravísimas consecuencias que se derivan de la incomparecencia de los padres, por más que ella no importa un traslado de demanda. La citación no es, a pesar de lo que sugiere el vocablo que emplea la ley, para que los padres expresen o den su "consentimiento" (334) , sino que, en todo caso, para que éstos si lo desean puedan formular su oposición a la guarda y adopción propuesta, pues, en definitiva, la procedencia de ella habrá de ser juzgada teniendo en cuenta los intereses del menor -con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados-, más allá de que el mismo se hubiese prestado o rehusado (335) .

153

Entendemos que la oposición tramitará por las normas de los incidentes, que deberá tramitar por pieza separada (art. 175 , CPCCN), mientras que el recurso de apelación contra la providencia que los desestima in limine litis será concedido en relación y con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN). Por otra parte, el plazo para contestar el traslado será de cinco días, debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ella y en su contestación; y notificárselo dentro del tercer día de dictada la providencia respectiva (art. 177 , CPCCN). La audiencia para la declaración de los testigos y para la absolución de posiciones se fijará para una fecha que no podrá exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de ésta podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare" (art. 181 , CPCCN). La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez días "cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (art. 182 , CPCCN); la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio sin admitirse consultores técnicos ni más de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de los mismos (art. 183 , CPCCN). Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva (art. 184 , CPCCN). El juez, deberá pronunciar sentencia "sin más trámite" luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -repárese bien- no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue ésta (art. 186 , CPCCN). El recurso de apelación procederá en relación y con efectos suspensivos, salvo contra la resolución que rechaza el incidente in limine en que corresponderá con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN). La oposición de los padres del menor no es óbice para la concesión de la guarda, ni su conformidad pone al juez en la necesidad de discernirla (336) , sino que la citación corresponderá para escucharlos al efecto de obtener una

154

más concreta valoración de las circunstancias que rodean al incapaz (337) , a objeto de establecer la necesidad o conveniencia de su otorgamiento, en miras a la ulterior adopción de aquél. Es que como enseña Zannoni, "el interés, la conveniencia y la legalidad de la adopción no puede evaluarse... sin atender fundamentalmente a uno de los extremos de la relación paterno-filial que se pretende desplazar: el vínculo de sangre, la paternidad o maternidad natural, con todo el contenido ético-jurídico que implica" (338) . Partiendo del hecho de que la primordial finalidad a la que habrá de atender el juez entonces, responde al mejor interés del menor, la oposición de los padres de sangre deberá versar sobre la demostración de que no se cumple con el fin perseguido por la adopción (339) o que de parte de ellos no ha mediado el abandono o desatención del menor que la autoriza, gozando para ello de amplias facultades alegatorias y probatorias. En cuanto a los casos en que no procede la citación de los padres biológicos a que hicimos referencia precedentemente, estimamos que la reforma los ha dejado en la misma reprochable indefensión que la ley 19134 consagraba y que los tribunales trabajosamente se habían encargado de corregir (340) y la doctrina de remarcar (341) , por lo que estimamos, privilegiando derechos y garantías constitucionales, que deberá disponerse, como regla, su citación al proceso de guarda (342) aun en las condiciones previstas en el artículo 317 , inciso a), segunda parte, del Código Civil, para acordarles así la posibilidad de demostrar, por ejemplo que no medió desatención de su hijo o que ello obedeció a causas ajenas a su voluntad, incluso si hubiesen sido privados de la patria potestad, particularmente a partir de la revisión judicial que autoriza el artículo 308 del Código Civil luego de la sanción de la ley 23264 (343) , debiendo, no obstante, valorarse las circunstancias de cada caso concreto y sin condicionamientos apriorísticos (344) . El artículo 317 , inciso letra b) del Código Civil, señala que el juez deberá tomar conocimiento personal del adoptando, y el inciso c) lo exige con relación a las condiciones personales, edades y aptitudes del o los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor, con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.

155

A los fines de la guarda de un menor ha de consultarse la voluntad y deseo del mismo, de acuerdo con su edad y madurez y atendiendo a su circunstancia pasada, procurando que si ella hubiese de recaer en la familia adoptiva se resguarde el derecho de visitas de la familia de sangre (345) , señalando así un régimen definitivo al resolver la adopción. Es claro que, además, resulta procedente la fijación un régimen de visitas en calidad de medida cautelar, en favor de los padres del menor y demás personas contempladas en el artículo 376 bis del Código Civil (ver Cap. IV), ínterin la tramitación de la guarda (o del procedimiento de adopción). Asimismo, el juez podrá tomar conocimiento de iguales condiciones ya respecto de la familia biológica del adoptando, tal cual indica el artículo 317 , inciso d) del Código Civil, vale decir, no como un deber sino como una mera facultad del órgano judicial. El incumplimiento de los deberes previstos en los apartados letras a), b) y c) del artículo 317 del Código Civil, importará la nulidad del procedimiento de guarda, sin perjuicio de que si mediaron otras irregularidades -en el caso, el desconocimiento del padre respecto de la entrega de su hijo con ocultamiento o ya estrictamente procesales-, la misma tampoco podrá surtir el efecto jurídico de servir como fuente para la consolidación de la adopción (arg. arts. 337 , 923 y 953 , Cód. Civ.) (346) . El juez podrá oír a los descendientes del adoptante, en su caso, con intervención del Ministerio Publico de Menores (art. 314 , Cód. Civ.), sin perjuicio, en su caso, que de tratarse de menores de edad, éstos habrán de ser oídos en todo procedimiento judicial que pudiese afectarlos (art. 12 , inc. 2º, Convención de los Derecho del Niño, ley 23849 ; art. 75 , inc. 22, Const. Nac.).

156

(328) Es que como enseña PALACIO (Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 263 ) ni siquiera todas las hipótesis de guarda contenidas en el art. 234 del CPCCN "revisten, estrictamente, el carácter de medidas cautelares". (329) CSJN, 31-VIII-1976, E.D., 69-338. (330) CNCiv., Sala C, 28-VI-1979, E.D., 84-314. (331) Juzgada como inconstitucional, salvo en lo que respecta a la citación de los padres que hubiesen perdido la patria potestad. (332) CNCiv., en pleno, 23-IX-1955, "Arroyo, Zacarías A." , L.L., 80-37; J.A., 1956-II24; G.F., 215-191. (333) CNCiv., Sala B, 9-VI-1964, E.D., 9-445. (334) CNCiv., Sala C, 23-VIII-1962, E.D., 4-43. (335) CNCiv., Sala A, 9-X-1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-2-444; SCBA, 19-VI-1979, L.L., 1979-C-551; CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (336) CNCiv., Sala B, 5-XII-1973, E.D., 53-553. (337) CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202, con nota de Omar U. Barbero. (338) ZANNONI, E. A., Derecho de Familia, T. II, pág. 605. (339) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (340) CNCiv., Sala C, 24-XI-1986, E.D., 122-447; Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B577; Sala B, 20-II-1979, L.L., 1981-B-551, f. 35.848-S; Sala C, 27-VII-1988 , E.D., 132628; CS Salta, Sala I, 6-V-1974, E.D., 61-309. (341) ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 605; RIVERA, J. C., "Intervención de los padres de sangre en el juicio de adopción", E.D., 61-309; POCLAVA LA FUENTE, J. C., "El juicio de adopción y la citación de los padres de sangre", L.L., 1975-D-84; FASSI, S. C., "Intervención necesaria de los padres en el juicio de adopción", L.L., 1975-A-678. (342) ARIAS DE RONCHIETTO, C. E., La Adopción, Abeledo-Perrot, pág. 100. (343) La exclusión de los padres que habían perdido la patria potestad se justificaba entonces, precisamente, por el carácter irreversible de la sanción (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 293 ). (344) CNCiv., Sala G, 30-IX-1988 , E.D., 131-480. (345) CSJN, 5-IX-1989, L.L., 1990-A-86. (346) CNCiv., Sala C, 27-XII-1988 , E.D., 132-537; FALCÓN, op. cit., T. IV, pág. 728.

157

8. Reglas del juicio de adopción (art. 321 , Cód. Civ.) La adopción sólo podrá iniciarse luego de transcurridos seis meses del comienzo de la guarda, es decir, que podrá deducirse antes de haber concluido el plazo fijado a tales efectos por el juez, que, como es sabido, puede extenderse hasta un año (art. 316 , Cód. Civ.), aunque la sentencia sólo podrá pronunciarse una vez concluido aquél, siendo juez competente, como se dijo antes, el del domicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321 , inc. a], Cód. Civ.) Sólo serán "partes" los adoptantes y el Ministerio Público de Menores (art. 321 , inc. b], Cód. Civ.), este último, estimamos, que en tanto el adoptando no fuese mayor de edad. El juez o tribunal podrá oír al menor en forma personal si lo juzga conveniente, de acuerdo a su edad y situación personal, y a cualquier otra persona, verbigracia los padres biológicos, maestros, médicos, familiares y demás que estime conveniente en beneficio de aquél (321, inc. c], Cód. Civ.). Habrá de tenerse en cuenta que si bien el juez debió tomar conocimiento del adoptando en forma personal en ocasión del otorgamiento de la guarda (art. 317 , inc. b], Cód. Civ.) -bajo pena de nulidad (art. 317 in fine, Cód. Civ.)-, de tratarse de un menor de edad el mismo debería ser oído, además, a la luz de la Convención de los Derechos del Niño a que hemos hecho referencia antes, y debería escuchárselo particularmente, con mayor razón todavía, si el juez que interviene en la adopción no es el mismo que confirió la guarda. Por otra parte, debe admitirse la intervención de los padres en el procedimiento de adopción cuando éstos no pudieron comparecer en la guarda por razones no imputables a aquéllos o cuando fueron citados por edictos y dicha circunstancia no obedeció a su propia culpa o imprevisión, a los mismos efectos que previene el artículo 317 inciso a) del Código Civil -si bien deberá analizarse restrictivamente la procedencia de esta intervención-, en miras al

158

resguardo del debido proceso legal de dichas personas y las consecuencias que de ello se derivan. La intervención que el juez puede disponer en el proceso de adopción con relación a personas que considera que pueden aportar datos útiles para resolver la cuestión (maestros, médicos, familia biológica, vecinos, etc.) debe ser interpretada en forma amplia y no restrictiva, a fin de contar con todos los elementos que otorguen la posibilidad de establecer, con seguridad, si la adopción pedida es conveniente o no para el menor (347) . El juez podrá oír a los descendientes del adoptante, en su caso, con intervención del Ministerio Público de Menores (art. 314 , Cód. Civ.), en igual contexto que el indicado supra respecto de la guarda, aunque pensamos que no resultaría de aplicación el plenario de la Cámara Nacional Civil que exigía que aquéllos siendo mayores de edad hubiesen prestado su consentimiento con la adopción (348) . El juez de oficio o a pedido del Ministerio Público de Menores, podrá ordenar las pruebas e informaciones que estime convenientes (art. 321 , inc. e], Cód. Civ.), las que se refieren a las pruebas comunes de todo litigio judicial -testimoniales (sin que rija la limitación por el número) (349) , periciales, informativas, documentales, reconocimiento judicial (con exclusión de la confesional ya que aquí no hay parte contraria)- y a los informes suministrados por psicólogos y asistentes sociales adscriptos al tribunal o designados como auxiliares de éste, en ambos casos, a fin de establecer la necesidad y beneficio de la adopción propuesta (350) . Como bien destaca Palacio, en tanto el proceso no se hubiese transformado en contencioso, las resoluciones del juez en torno a la denegatoria, sustanciación o producción de las pruebas, resultarían apelables; y, a contrario, inapelables, una vez deducida la oposición, a partir de lo que dispone el artículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (351) . Como hemos dicho antes, el proceso de adopción participa de los caracteres del inquisitivo civil, con un juez que no se encuentra ya sujeto al contenido de la petición o la oposición deducidas (con la salvedad de lo que se dirá en el punto 9), ni por el particular aporte de las pruebas que los sujetos pudiesen haber ofrecido en pos de la demostración de la procedencia de una u otra.

159

Las audiencias serán privadas y el expediente secreto y reservado, pudiendo ser examinado solamente por las partes, sus letrados, apoderados y peritos (art. 321 , inc. f], Cód. Civ.), reafirmándose en cuanto a la reserva de las audiencias lo que ya autoriza a disponer el artículo 125 , inciso 1º) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y con relación a los expedientes, lo que establece el artículo 64, inciso b) del Reglamento para la Justicia Nacional. El juez no podrá entregar ni remitir los autos, pudiendo sólo expedir testimonios ante requerimiento fundado de otro juez, quien deberá respetar a su turno el deber de reserva en interés del menor (art. 321 , inc. g], Cód. Civ.). Ahora bien, el carácter reservado y secreto del expediente no tiene por finalidad ocultar el origen de la filiación que la adopción crea, ni se relaciona con la ficción de la sustitución del vínculo consanguíneo, sino que apunta, más bien, a evitar prudentemente una publicidad del pasado del menor, en todo caso inconducente para el conocimiento de terceros ajenos al proceso, sin que quepa, empero, extender el alcance de la norma al ámbito registral de la adopción (352) . (347) CNCiv., Sala G, 13-X-1989, E.D., 137-435. (348) CNCiv., en pleno, 16-XII-1959 , E.D., 2-1018. (349) FALCÓN, op. cit., T. IV, pág. 736. (350) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 19-IV-1979, Rep. L.L., XL, A-I, sum. 114. (351) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 298 . (352) CNCiv., Sala A, 3-V-1984, L.L., 1984-C-396.

9. La sentencia El juez valorará la conveniencia de la adopción, teniendo en cuenta, el interés superior del menor, los medios de vida y cualidades morales y personales del adoptante, y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (art. 321 , inc. i] y d], Cód. Civ.). Tal cual se ha dicho antes, se podrá acordar la adopción pese a la negativa del padre o de la madre y sin requerirse para ello que hayan incurrido en alguna de las causales de pérdida de la patria potestad o de su ejercicio a que se refieren los artículos 307 y 309 del Código Civil, debiendo resolver el juez lo que

160

considere más beneficioso para el menor de acuerdo a los presupuestos que hacen viable la adopción, ponderando la conducta de los padres de sangre y la situación que les brindan los adoptantes (353) , incluso suspendiendo el dictado de la sentencia en conocimiento de la existencia de una investigación penal en torno a la existencia del delito de sustracción de menores, ante la cierta posibilidad de que una sentencia de este último magistrado pudiese ordenar el reintegro del menor (354) . Como lo indica el artículo 330 del Código Civil, el juez podrá otorgar, en lugar de la adopción plena, la simple, de oficio "cuando sea más conveniente para el menor" (355) o a petición fundada de parte, aunque no podría predicarse lo propio a la inversa; vale decir, que en caso de haberse peticionado la adopción simple aquél no podría conferir la plena sino que debería rechazar la petición (356) . A partir de la retroactividad de la sentencia, se ha juzgado que corresponde otorgar la adopción aunque el menor haya alcanzado la mayoría de edad al momento del pronunciamiento de la sentencia (357) , sin perder de vista que cuando la guarda se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal de ésta se completare después de la muerte de uno de los cónyuges adoptantes, la adopción podría ser conferida al viudo o viuda (y el hijo adoptivo lo será del matrimonio), tal cual lo establece el artículo 324 del Código Civil; del mismo modo que si la adopción fue pedida por ambos antes de la muerte de uno de ellos (358) . Deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica (art. 321 inc. h], Cód. Civ.), tanto sea en la adopción simple como en la plena, compromiso que se ha dejado librado, en definitiva, al buen sentido y honorabilidad del adoptante, ya que nada asegura que se habrá de cumplir ni ninguna sanción se ha establecido para ello. La sentencia deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -del mismo modo que la que dispone la revocación o nulidad de la adopción (art. 338 , Cód. Civ.)- de acuerdo con lo prescripto en la resolución 119/90 de dicho Registro y lo que establece el artículo 241 del Código Civil, y tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda, salvo cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha de la "promoción de la acción" (art. 322 , Cód. Civ.), que para nosotros corresponde a la de la petición de adopción, pues en este supuesto no cabe el planteamiento ni el discernimiento de la guarda preadoptiva (art. 316 , Cód. Civ.).

161

La adopción plena, es irrevocable y no permite el ulterior reconocimiento de la filiación por parte de los padres biológicos, ni el ejercicio de la pretensión de filiación del adoptado contra éstos, salvo para acreditar la existencia de impedimentos matrimoniales (art. 323 , Cód. Civ.), cuestión que habrá de analizarse y armonizarse a partir del derecho del menor a conocer su realidad biológica (Convención de los Derechos del Niño , ley 23849 ), que si bien es receptado por la reforma, así como el de acceder al expediente, se ve postergado para el momento en que aquél cumpla los 18 años (art. 328 , Cód. Civ.). La adopción simple, en cambio, es revocable por sentencia judicial y para lo futuro (ex nunc), por haber incurrido el adoptado o adoptantes en aquellas conductas que configuran supuestos de indignidad sucesoria (arts. 3291/6 bis , Cód. Civ.); por haberse negado alimentos sin justa causa; por petición justificada del adoptado mayor de edad; y por acuerdo de partes entre adoptante y adoptado, manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuese mayor de edad (art. 335 , Cód. Civ.). Entendemos que en la hipótesis en que se hubiese acordado la adopción simple, corresponderá que el juez, a petición de parte, fije un régimen de visitas ya "definitivo" en favor de los padres biológicos, y en su caso, de las personas contempladas en el artículo 376 bis del Código Civil que así lo hubiesen solicitado en el "juicio" de guarda o adopción, o que hubiesen promovido la cuestión como juicio incidental y conexo a dicha petición (ver Cap. IV). Después de acordada la adopción simple, es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la pretensión de filiación (art. 336 , Cód. Civ.). Sin perjuicio de las nulidades genéricas establecidas en el Código Civil, el artículo 337 de dicho ordenamiento contiene una serie de nulidades específicas en las que se indica así que adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a los requisitos correspondientes a la edad del adoptado; la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; cuando la adopción hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres; la adopción simultánea por más de una persona (salvo que se tratara de cónyuges); la adopción de descendientes; y la adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí.

162

En cambio, señala el mentado dispositivo legal, que adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las reglas referidas a la edad mínima del adoptante; y aquella que adolece de vicios del consentimiento. El recurso de apelación (y de nulidad comprendido en éste) contra la sentencia que confiere la guarda procederá en relación y con efectos devolutivos (arg. arts. 198 y 243 , CPCCN) y suspensivos contra la que la rechaza, del mismo modo que contra la que no hizo lugar a la adopción o que contrariamente la acordó (art. 243 , CPCCN), hallándose habilitados o legitimados para deducirlo los adoptantes, los representantes de los ministerios públicos y los padres del adoptando en caso de haber intervenido y formulado oposición. En cambio, siendo que la pretensión de nulidad y de revocación de la adopción (salvo por supuesto aquella derivada del acuerdo de "partes" entre adoptante y adoptado a que se ha hecho referencia precedentemente) (359) habrá de tramitar por las normas del juicio ordinario, por cuanto es el procedimiento que asigna el artículo 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a todas las causas que no tuviesen prevista una tramitación especial, el recurso contra la sentencia definitiva que en el se dicte procederá en forma libre y por supuesto, con efectos suspensivos. En este caso, huelga decirlo, la apelación libremente concedida permitirá a las partes solicitar el replanteo de pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad; la alegación de hechos nuevos conocidos u ocurridos con posterioridad al quinto día de celebrada la audiencia preliminar; la presentación de documentos de fecha posterior o anterior (bajo afirmación de no haber tenido conocimiento de los mismos) al llamamiento de autos para sentencia; la producción de prueba confesional sobre hechos que no fueron materia de esta prueba en la anterior instancia; la apertura a prueba para probar los hechos nuevos alegados en primera y en segunda instancia y para la producción de la prueba replanteada y la restante ofrecida; y la fundamentación de las apelaciones diferidas que se hubiesen concedido con tal efecto (art. 260 , CPCCN). (353) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270. (354) CNCiv., Sala E, 22-X-1993, J.A., 1994-III-422 . (355) CCiv. y Com. San Martín, Sala I, E.D., 101-466. (356) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 289 . (357) Juzg. Civ. y Com. Morón, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ; en contra, CNCiv., Sala M, 19-IV-1996, L.L., 1996-D-559.

163

(358) CNCiv., Sala I, 16-XI-1994, J.A., 1996-III, síntesis ; Sala A, 22-III-994 , E.D., 158-96. (359) En la que bastará con la presentación del acuerdo para su homologación judicial previa ratificación de sus presentantes.

10. Caducidad de instancia El juicio de guarda una vez verificada la oposición de los padres del menor y convertido por ello en contencioso, es susceptible de perimir (360) , dentro del plazo de seis meses contemplado en el artículo 310 , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o dentro del de tres meses, si se lo reputase a aquél como un incidente de naturaleza cautelar (art. 310 , inc. 2º, CPCCN) (361) y en igual plazo el incidente de oposición per se (362) . Otros autores estiman que no cabe la caducidad de instancia con relación al proceso de adopción, sino que solamente respecto del incidente de oposición que en aquél se hubiese deducido (363) , opinión que por nuestra parte suscribimos. Contrariamente, revistiendo el proceso de adopción lato sensu el carácter de extracontencioso, reiteramos, en tanto no haya mediado oposición de los padres, el mismo no sería pasible entonces de perimir, salvo los incidentes y juicios conexos que en él se susciten (art. 313 , inc. 2º, CPCCN). Los juicios de nulidad y revocación de la adopción, que como hemos dicho, tramitarán por lo general, por las normas del juicio ordinario, habrán de perimir dentro del plazo de seis meses que contempla el artículo 310 , inciso 1º del ordenamiento procesal civil nacional. (360) CNCiv., Sala F, 8-VI-1965, E.D., 13-356. (361) CNCiv., Sala C, 13-X-1983, "Calleli de Pigino, María T. c/ Pigino, Rodolfo A.", L.L., 1984-A-467 y 23-IV-1993, "Suárez, Carlos c/ Manzone, M. A.", L.L., 1995-A502, Jurisp. Agrup., c. 10.170. (362) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 11-III-1983, "Dirección Nac. de Recaudación Previsional c/ La Cantábrica, S. A." , E.D., 105-579; CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 5IV-1983, "Castelosa, S. R. L., quiebra c/ Palau, Antenor E. y otro", E.D., 103-599; CNCiv., Sala A, 19-V-1981, "Rodríguez de Fernández, María P. y otro, suc.", L.L., 1981-D-411; CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, L.L., 1981-A-90.

164

(363) FASSI, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. III, Astrea, pág. 525.

11. Costas La naturaleza de los procesos de adopción determina, en la medida en que esté ausente la controversia, que los gastos provocados por la presentación se impongan a los peticionantes, si bien de mediar oposición a la guarda cabría aplicar las reglas generales sobre costas y el carácter de vencido, sin perder de vista que en algunos casos se ha eximido a los padres de las mismas en consideración a su peculiar posición y a las razones humanitarias de su resistencia a ceder a sus hijos (364) . (364) CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 27-III-1984, E.D., 21-IX-1984, pág. 6.

12. Nulidad y revocación de la adopción Como se dicho en el punto 9, a más de las nulidades genéricas establecidas en el Código Civil (arts. 1037/65 , Cód. Civ.), el artículo 337 de dicho ordenamiento, contiene una serie de nulidades específicas, en virtud de las cuales adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los requisitos correspondientes a la edad del adoptado; la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; cuando la adopción hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres; la adopción simultánea por más de una persona (salvo que se tratara de cónyuges); la adopción de descendientes; y la adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí.

II. JURISPRUDENCIA 165

Es claro que además habrán de ponderarse aquellas irregularidades propias del procedimiento o nulidades procesales, que aparejan la nulidad de la adopción conferida a partir de esos antecedentes. En este sentido entonces se ha resuelto que procede hacer lugar al pedido de nulidad en el juicio en el que se decretó la adopción, si en él no sólo se exhiben causales de nulidad de la adopción específicamente consideradas, sino también otras de índole exclusivamente procesal que acreditan la existencia de un proceso típicamente fraudulento (365) . La nulidad de la adopción absoluta, es decir, definitiva o inconfirmable, podrá ser invocada por todos los que tengan interés en hacerlo, e incluso por el juez de oficio y sin petición de parte, cuando la misma sea manifiesta (art. 1047 , Cód. Civ.) (366) . En cambio, señala el mentado dispositivo legal, que adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las reglas referidas a la edad mínima del adoptante y cuando la misma hubiese sido lograda con vicios del consentimiento. Como se ha dejado dicho, la adopción simple, es revocable por sentencia judicial y para lo futuro (ex nunc) por haber incurrido el adoptado o adoptantes en aquellas conductas que dan lugar a supuestos de indignidad sucesoria; por haberse negado alimentos sin justa causa; por petición justificada del adoptado mayor de edad; y por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado fuese mayor de edad (367) (art. 335 , Cód. Civ.). En ambos supuestos la cuestión tramitará, como se ha dejado expresado antes, por las normas del juicio ordinario, al no hallarse prevista una tramitación especial -debiendo proveerse la designación de un tutor ad litem (368) cuando la revocación es deducida por el adoptado menor de edad- salvo cuando se trate, como se ha dicho, de la revocación por acuerdo entre adoptante y adoptado que tramitará como simple petición de homologación del referido acuerdo. (365) SCBA, 27-II-1973, "Castaño, Ramón Rosa y otra", E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 59.695; C2ªCiv. y Com. Mercedes, 23-III-1972, E.D., 43-422. (366) CCiv. y Com. Morón, Sala II, 11-VIII-1992, E.D., 150-526. (367) Se trata de la rescisión de la adopción (ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 635). (368) LEVY, L. M., op. cit., pág. 151.

166

a) Confidencialidad del procedimiento La reserva y secreto que consagra la ley 19134 se refiere exclusivamente al expediente judicial, de tal manera que no cabe extender el alcance de la directiva más allá de lo que determina el dispositivo legal, pues no se trata de ocultar el origen de la filiación que la adopción crea sino evitar la publicidad del pasado del menor, razón por la cual no procedería en principio, extender el alcance de la norma a la faz registral de la adopción. La resolución O.A. 10 del Registro Civil de esta Capital sustituye el sistema de la anotación marginal del fallo que otorga la adopción por otro que crea un nuevo asiento con el objeto de posibilitar la expedición de partidas de nacimiento del menor en donde consta el nuevo vínculo. No se trata de ocultar la realidad de la adopción, ya que es responsabilidad de los padres ponerla en conocimiento del adoptado, pero en la forma y oportunidad adecuada, de acuerdo con el nivel de comprensión y madurez del niño. La resolución O.A. 10 del Registro Civil adopta las recomendaciones de los congresos nacionales IV y V de Directores Generales de Registros Civiles del país, referentes a la inscripción de las adopciones previstas en el artículo 31 de la ley 19134 (CNCiv., Sala A, 3-V1984, L.L., 1984-C-396; E.D., 109).

b) Costas Se ha resuelto que corresponder eximir de costas a los padres de sangre vencidos en su oposición, en consideración a la natural resistencia de éstos en ceder a sus hijos (CApel. Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 27-III-1984 ).

c) Derecho del menor a ser oído

167

A los fines de disponer la guarda de un menor ha de consultarse su voluntad atendiendo a su edad y procurando resguardar el derecho de visitas de la familia de sangre (CSJN, 5-IX-1989, L.L., 1990-A-86). Para resolver la procedencia o no de la adopción simple pueden tomarse en cuenta las expresiones del menor, que si bien no está en la edad aparente de discernir en los términos que determinan nuestras leyes civiles en cuanto a la mayoría de edad, en cambio sí se halla en condiciones de exteriorizar el afecto que lo une a sus padres de sangre y a los que intentan ahora la adopción (CCiv. y Com. Rosario, Sala I, 20-IX-1979, L.L., XLI, A-I, 138, sum. 44).

d) Fallecimiento del adoptante La ley 19134 autoriza la prosecución del trámite de la adopción frente al fallecimiento del peticionario, en el caso a través del asesor de menores (CNCiv., Sala K, 8-II-1991, L.L., 1991-D-152). El artículo 13 de la ley 19134 acuerda retroactividad a la sentencia definitiva de adopción, por lo que es procedente dictar la sentencia de adopción cuando ya ha fallecido el adoptante (CNCiv., Sala C, 12-VIII-1982, L.L., 1983-B-12). Si al iniciarse las actuaciones se había cumplido ya el año de la guarda, corresponde otorgar carácter retroactivo a la adopción del menor y otorgarse la misma al matrimonio aun cuando el marido hubiese fallecido (CNCiv., Sala A, 22-III-1994, J.A., 1995-III-28 ). El artículo 324 del Código Civil (ley 24779 ) establece que cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se hubiese completado después de la muerte de uno de los cónyuges, la adopción podrá otorgarse al viudo o viuda y el hijo adoptivo lo será del matrimonio. Si bien la ley de adopción 24779 no contempla el caso en que iniciado el proceso y transcurrido en exceso el término de guarda que impone el artículo 316 del Código Civil, se produce la muerte de la única persona que solicitó la adopción, ello no es obstáculo para admitir la adopción solicitada por aquélla (CNCiv., Sala F, 2-VII-1997, L.L., 1997-F-906).

168

e) Ilicitud de la guarda y nulidad Si la guarda no fue lícitamente acordada, dicho acto no puede servir como fuente para la consolidación de la adopción (CNCiv., Sala C, 27-XII-1988, J.A., 1990-I-432 ). Corresponde hacer lugar al pedido de nulidad en el juicio de adopción, si en el trámite no sólo se exhiben causales específicas de nulidad de la adopción sino también otras de naturaleza procesal que demuestran la existencia de un proceso fraudulento (SC Buenos Aires, 27-II-1973, "Castaño, Ramón Rosa y otra"). Si la adopción plena dejada sin efecto no tramitó como un proceso contencioso, al no revestir su pronunciamiento el carácter de cosa juzgada, bien pudo ser revisada por el magistrado al advertir que ella fue acordada en violación a disposiciones de la ley 19134 (CNCiv., Sala A, 26-V-1978, E.D., 79-200). Las acciones de estado de familia, la de nulidad de la adopción, entre ellas, son imprescriptibles, porque cuando el legislador ha creído necesario limitar su ejercicio en el tiempo lo ha dispuesto expresamente fijando plazos de caducidad y porque admitir la prescripción importaría consolidar situaciones que pueden no haber interés social en mantener (SC Buenos Aires, 20-IX-1994, D.J.B.A., 147-7343).

f) Intervención de los ministerios públicos La acción de adopción está destinada a constituir un título de estado, es decir, a emplazar al menor cuya adopción se pretende en el estado de hijo del adoptante, y por ende, cabe concluir que, a la luz de lo que establece el artículo 119, inciso 6º de la ley 1983, el agente fiscal debe intervenir en dichos procesos (CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398). La ley 19134 no ha confiado la defensa del orden público al asesor de menores, si bien nada dice con respecto a la intervención del fiscal. No obstante, dicho funcionario debe intervenir en representación de la sociedad para vigilar el cumplimiento de la ley, en calidad de "simple adjunto" según la expresión francesa. La circunstancia de que en la ley se mencione al asesor de menores no obsta a lo expuesto, ya que éste es uno de los representantes de los incapaces y

169

parte legítima y necesaria en todo litigio que con ellos se vincule (CNCiv., Sala E, 14-IV-1983, E.D., 105-398). Aun cuando la ley 19134 no enuncie como parte en el juicio de adopción al agente fiscal, dicho funcionario no pierde por esta circunstancia su carácter de tal pues aunque no es parte litigante actúa en representación del interés público en un juicio destinado a crear un vínculo legal de familia y que, como tal, se refiere al estado civil de las personas (CNCiv., Sala G, 23-III-1983 , E.D., 105-151). Más allá de lo que establece el artículo 494 del Código Civil, el artículo 10 , inciso letra b) de la ley 19134 dispone la intervención del Ministerio de Menores en calidad de parte en el juicio de adopción, por lo que dicho funcionario tiene la facultad y el deber de hacer uso de todos los medios y recursos tendientes al cumplimiento de su función. Por tanto el hecho de no haber sido recurrida la sentencia que rechazó la adopción por los adoptantes, y sí por el Ministerio de Menores, no otorga así a la misma, la calidad de decisión firme y ejecutoriada (CApel. Civ. y Com. Paraná, Sala I, 30-IV-1979, L.L., 980376). La acción de adopción, que tiende a la creación de un estado de familia nuevo, sea suprimiendo el anterior, sea manteniéndolo en el caso de acordarse la adopción simple del menor, es una típica acción de estado de familia cuyo objeto es el de crear una filiación adoptiva que, en razón de interesar al orden público impone la intervención del fiscal (CNCiv., Sala A, 9-XI-1978, L.L., 1979-A-139).

g) Intervención y facultades de los padres biológicos No corresponde citar a la madre del menor cuya adopción se pretende si ésta manifestó en documento público -siendo mayor de edad y sin cuestionamiento alguno en orden a sus facultades- su voluntad de que su hijo fuera adoptado por los presentantes (CNCiv., Sala B, 5-VI-1992 , L.L., 1992-D-462; D.J., 1992-2-863). El solo hecho de ser padre de un menor cuya adopción se solicita por un tercero, constituye por sí mismo un justo y suficiente motivo para intervenir en el juicio de adopción en calidad de parte legítima y esencial, pues en dicho

170

proceso está en juego la patria potestad y el derecho filiatorio del menor. Es necesaria y esencial la citación de los padres biológicos al juicio de adopción, aun en los casos en que exista una expresa manifestación de abandono o de conformidad con la adopción de parte de ellos. Frente a la trascendencia de los efectos que produce la adopción plena, las manifestaciones vertidas en sede administrativa, incluso el pedido del padre de sangre de no ser citado a juicio, no bastan para omitir su intervención. Producida sobre tales premisas la citación del padre de sangre, la decisión que en definitiva se dicte, tendrá mayor firmeza en beneficio del menor y de los propios adoptantes (CNCiv., Sala H, 19-X-1994 , L.L., 1995-D-388). La oposición del padre de sangre al dictado de una sentencia favorable debe deducirse a través de la formación de un incidente en los términos de los artículos 175 y siguientes del Código Procesal, ofreciendo así en tal oportunidad toda la prueba de la que intentará valerse (CNCiv., Sala A, 9-X1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-II-444). Los padres de sangre deben ser citados al juicio de adopción, no para obtener su asentimiento, como requisito necesario para el dictado de la correspondiente sentencia, sino tan sólo para escucharlos al único efecto de poder obtener una más concreta valoración de las circunstancias que rodean al incapaz y, especialmente, para resguardar su legítimo derecho de defensa en juicio (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202). Mediante la citación de los padres de sangre al juicio de adopción debe permitírseles resguardar el derecho de defensa que les asiste sin que ello importe modificar el proceso establecido por la ley 19134 , como pretende el recurrente al solicitar que se le corra traslado de la demanda de adopción en los términos de los artículos 338 y 339 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 9-X1985, L.L., 1986-B-10; D.J., 986-2-444). No es posible admitir que la madre biológica no sea oída por el juez, pues sólo de este modo el órgano jurisdiccional podrá ejercer en plenitud su jurisdicción y conocer las razones que mediaron para desentenderse de su hijo, entregarlo a la autoridad administrativa; e, incluso, manifestar libremente ante el juez su decisión de que sea adoptado (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202). Corresponde la citación de los padres de sangre del menor cuya adopción se pretende, aun en caso en que exista una expresa manifestación de abandono. Las normas contenidas en los artículos 11 y 12 de la ley 19134, en cuanto

171

prohíben su intervención en determinados supuestos, resultan violatorias de la garantía constitucional de la defensa en juicio, salvo que éstos hayan perdido la patria potestad. Frente a la trascendencia de los afectos que produce la adopción plena, se ha considerado que las manifestaciones vertidas en sede administrativa -incluso el pedido de la madre de sangre de no ser citada a juicio- no autorizan a prescindir de esa citación (CNCiv., Sala C, 19-IX-1985 , L.L., 1986-A-630 [37.117-S]). La necesidad de oír a los padres no significa en modo alguno que para resolver la adopción se necesite su asentimiento. Tampoco se requiere que aquéllos hayan incurrido en alguna de las causales de pérdida de la patria potestad o en alguna de las condiciones previstas en el artículo 11 de la ley 19134 (CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270; J.A., 983-IV-364 ). La facultad conferida a los jueces por el artículo 11 de la ley 19134 importa dejar librado a su apreciación personal la conveniencia o no de citar a los padres de sangre del menor cuya adopción se pretende (CNCiv., Sala A, 28-V1984, L.L., 1984-C-380). Aunque es criterio doctrinario y jurisprudencial mayoritario la necesaria comparecencia de los padres de sangre al juicio de adopción, aun en los casos en que exista una expresa manifestación de abandono, el mismo reconoce excepciones (CNCiv., Sala F, 23-XII-1986, L.L., 1987-C-270). Frente a los trascendentales efectos que produce la adopción plena, se ha considerado que las manifestaciones vertidas por la madre en sede administrativa, así su voluntad de no ser llamada a juicio, no bastan para omitir la citación (CNCiv., Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-577). La simple oposición al pedido de adopción y el reclamo de un régimen de visitas a su favor que formula la madre, resultan insuficientes para admitir que ésta tome contacto con su hija luego de dos años de haberse desentendido de ella, teniendo en cuenta por sobre todo el interés de los menores (CNCiv., Sala B, 9-II-1984, E.D., 108-682). La oposición de los padres de sangre debe apoyarse en la demostración de que no se cumple con ese fin perseguido por la adopción que es lo que mejor convenga a la salud mental y material del menor y al perfeccionamiento de su personalidad, sobresaliendo desde luego, las estimativas de orden espiritual, para la preservación y la consolidación de cuanto gozare en las esferas éticas,

172

psíquicas y afectivas. Esta apreciación debe ser cuidadosa en el caso en que los padres biológicos pretenden, de un modo sostenido y sólido, retornar a sus obligaciones y derechos filiatorios (CNCiv., Sala C, 6-IX-1983, E.D., 107-650). Ante la muerte de ambos padres del menor cuya adopción es objeto del proceso, cabe acceder a la intervención de los tíos y abuela paterna que oportunamente aceptaron la tutela conferida a la tía materna (CNCiv., Sala G, 13-X-1989; E.D., 137-435).

h) Finalidad del proceso Al resolver un pedido de adopción no se trata de declarar si existen justos motivos para privar a los padres biológicos de su hijo, sino más bien de apreciar si la adopción es una necesidad y representa un beneficio para el menor que se ha visto privado de su medio familiar de sangre y ha encontrado otro que lo sustituye (C5ªCiv. y Com. Córdoba, 16-XI-1984, L.L.C., 985-490). Las normas que regulan la adopción resultan claras en el sentido de que tienden primordialmente a proporcionar protección a aquellos menores que se encuentran desamparados, huérfanos o abandonados, material o moralmente, por sus padres, con el fin de lograr una mejor formación de ellos y, básicamente, propender a su desarrollo como una persona de bien, además, claro está, de brindarles los padres de que carecen (CNCiv., Sala A, 1-II-1986, L.L., 1986-E-35). Toda entrega en guarda o tenencia en vista a una futura adopción de un menor, debiera ser dispuesta o, al menos, confirmada por un juez, porque así lo ordena, en el ámbito de la Capital Federal, el artículo 234, inciso 3º del Código Procesal. Si esta disposición legal se cumpliese por los organismos administrativos, el juez, previamente a la confirmación de la guarda decretada como medida de protección del menor, habría seguramente citado a la madre biológica, y atendiendo a la conveniencia y el interés del menor, dispondría que éste está en condiciones de ser confiado en tenencia para una futura adopción, sin que, en la secuela del proceso de adopción y cuando ya se han consolidado los vínculos afectivos con los que pretenden adoptar, deba ventilarse una cuestión que debió ser previa al otorgamiento de esa guarda con los perjuicios que ello apareja (CNCiv., Sala A, 27-V-1985 , L.L., 1986-D-202).

173

i) Sentencia En el proceso de adopción la sentencia tiene efectos constitutivos pues el vínculo por ella creado altera el origen del adoptado atribuyendo éste a sus padres adoptivos (CNCiv., Sala A, 1-II-1986, L.L., 1986-E-35). No hay decisión ultra petita ni violación al principio de congruencia al acordarse la adopción simple pese a no habérsela solicitado, pues el otorgamiento en una u otra modalidad es facultad privativa de los jueces (CApel. Civ. y Com. San Martín, Sala I, 29-X-1981, E.D., 101-466). Resulta procedente otorgar la adopción una vez alcanzado el adoptando la mayoría de edad, si era menor al tiempo de efectuarse la petición (Juzg. Civ. y Com. Nº 2 Morón, firme, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). El carácter retroactivo de la sentencia que otorga la adopción plena permite dictarla fallecido el adoptante, siempre que se haya respetado el año de guarda que exige el artículo 10, inciso letra f) de la ley 13252 (Juzg. Civ. y Com. Nº 2 Morón, firme, 26-VIII-1993, J.A., 1994-III-509 ). Si la iniciarse las actuaciones se había cumplido el año de guarda, corresponde otorgar carácter retroactivo a la adopción del menor y otorgarse al matrimonio la misma aun cuando el marido falleció luego (CNCiv., Sala A, 22-III-1994, J.A., 1995-III-28 ; Sala I, 16-XI-94 , J.A., 1997-III-síntesis). Se aprecia como conveniente la decisión de la magistrada de suspender el dictado de la sentencia en el proceso de adopción si el juez penal está investigando si el adoptable ha sido objeto del delito de sustracción de menores y cabe la posibilidad de una sentencia contradictoria, así en la hipótesis de que éste último magistrado ordenase el reintegro del menor (CNCiv., Sala E., 22X-1993, J.A., 1994-III-422 ). No puede dejarse de considerar, entre otras cosas, el comportamiento procesal como fuente de convicción en miras a la confirmación de la solución propugnada en la instancia inicial, a partir, de la injustificada incomparecencia

174

de la madre del menor a las audiencias señaladas (CCiv. y Com. Trenque Lauquen, 15-III-1988, B.A., B2201490 ).

j) Recursos Habiendo tramitado el juicio de adopción con arreglo a las modalidades típicas de los procesos voluntarios, resulta prudente, ante el silencio de la ley especial, imprimir a los recursos concedidos contra la sentencia definitiva el trámite previsto por el artículo 246 del Código Procesal, esto es el de las apelaciones en relación (CNCiv., Sala A, 9-III-1993, L.L., 1993-D-340).

k) Perención de instancia Está incluida en las prescripciones de la ley 14191 la instancia que se origina en el proceso de adopción, con mayor motivo si se considera que el artículo 9º de la ley 13252 le asigna al mismo los caracteres de un verdadero juicio al calificar de demanda a la petición, determinar la competencia de los jueces, establecer quienes son partes, requerir ciertas pruebas y obligar a un pronunciamiento, por lo que cabe la declaración de perención (CNCiv., Sala D, 24-VI-1964, E.D., 10-397). Si el proceso de adopción es contradictorio cabe admitir el funcionamiento del instituto de la caducidad de instancia (CNCiv., Sala F, 23-VIII-1984, E.D., 112529).

175

CAPÍTULO IV

EL JUICIO DE DIVORCIO Y DE SEPARACIÓN PERSONAL Y DE NULIDAD DE MATRIMONIO

SUMARIO: I. El juicio de divorcio y separación personal. 1. Concepto y generalidades. 2. Competencia. 3. Recusación. 4. Tasa de justicia. 5. Mediación. 6. Legitimación y personería. 7. Medidas cautelares. 7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia. 7.2. Medidas cautelares en particular. 7.2.1. Medidas sobre los bienes. 7.2.1.1. Intervención de sociedades y fondos de comercio. 7.2.1.2. Inventario de bienes. 7.2.1.3. Inhibición general de bienes. 7.2.1.4. Prohibición de innovar. 7.2.1.5. Embargo y depósito. 7.2.1.6. Prohibición de contratar. 7.2.1.7. Anotación de litis. 7.2.2. Medidas sobre las personas. 7.2.2.1. Alimentos provisorios. 7.2.2.2. Tenencia provisional de menores. 7.2.2.3. Régimen de visitas. 7.2.2.4. Exclusión o atribución del hogar conyugal. 8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulación de pretensiones. 9. La demanda y contestación conjunta. 10. La oposición a la pretensión. La reconvención. 11. La acumulación de procesos. 12. Divorcio o separación personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cónyuge inocente. 13. El objeto de la prueba y los medios probatorios. 14. La audiencia conciliatoria y la preliminar. 15. La sentencia. La liquidación de la sociedad conyugal. 16. Conversión de la sentencia de separación personal. 17. Caducidad de instancia. 18. Costas. 19. Litisexpensas. 20. Juicios incidentales. II. El juicio de divorcio y separación personal por

176

presentación conjunta. III. El juicio de nulidad de matrimonio. IV. Jurisprudencia.

I. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL

1. Concepto y generalidades La pretensión de divorcio vincular o separación personal constituye un supuesto de pretensión constitutiva (369) , a raíz de la cual la sentencia definitiva que se dicte habrá de crear un nuevo estado de familia -sea que, como en el primer caso, habilite a las partes a contraer un nuevo matrimonio, o que, contrariamente, se limite a acordar la separación sin disolver el vínculo-, dado que, como establece el artículo 229 del Código Civil "no hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete". En el ámbito nacional, la pretensión de divorcio vincular o separación personal, habrá de tramitar por las normas del proceso ordinario, por cuanto es el procedimiento que asigna el artículo 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a todas las causas que no tuviesen prevista una tramitación especial. Se trata pues de un proceso de conocimiento cuya sentencia producirá los efectos de la cosa juzgada material, oponible erga omnes en virtud del título que crea, afectando de tal suerte no sólo a quienes hayan asumido el rol de actor o demandado en el juicio de divorcio o separación personal, sino también a terceros sin distinción alguna (370) . Merece señalarse, no obstante, que los efectos de la cosa juzgada en el juicio de separación personal no tienen la misma intensidad que en otras causas, pues, como se habrá de ver más adelante, la reconciliación de los esposos prevista en el artículo 234 del Código Civil, permite borrar los efectos del pronunciamiento judicial firme, restituyendo las cosas al estado anterior a la demanda de separación (371) .

177

De lo expuesto se sigue que por tratarse de un juicio ordinario, el recurso de apelación contra la sentencia definitiva procederá en forma libre, razón por la cual el juicio en torno a su acierto o desacierto podrá ser entonces reexaminado por la alzada a partir de una sustancial ampliación del material fáctico y probatorio colectado en la anterior instancia.

(369) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 430 y V, pág. 494 ; ALSINA, Derecho Procesal Civil, T. I, págs. 359-60. (370) Lo dicho en el Cap. I de este libro; DÍAZ DE GUIJARRO, E., "La cosa juzgada en las cuestiones de estado", J.A., 54-535; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 525 . (371) Juzg. 1ªInst. Civ., nro. 7, firme, 23-III-1987, E.D., 123-350, con nota de Germán J. Bidart Campos.

2. Competencia En el ámbito de la justicia nacional, el juez civil con competencia exclusiva en asuntos de familia será competente para entender en el juicio de divorcio o separación personal (y nulidad del matrimonio), tal cual lo dispone el artículo 4º de la ley 23637 de Unificación de los Fueros Civil y Especial Civil y Comercial. Ante el juez que entiende en el divorcio o separación personal, deberán, además, promoverse las cuestiones conexas (procesos cautelares e incidentales) como ser la de tenencia (provisional y definitiva) de los hijos, de alimentos, atribución (provisional y definitiva) del hogar conyugal, liquidación de la sociedad conyugal, y demás que se mencionan en el artículo 6º , incisos 2º y 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (372) , sin perder de vista que incluso cabría hacer excepción a las reglas generales de la competencia a partir de la doctrina que prohíja la conveniencia de reunir en un solo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica, así por ejemplo, la demanda por simulación y fraude (art. 1298 , Cód. Civ.) del acto de enajenación otorgado por un cónyuge (373) .

178

Ahora bien, el artículo 227 del Código Civil (ley 23515 ) indica que las pretensiones de separación personal o divorcio vincular (y nulidad), deberán deducirse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo, o, a opción del inicial actor, ante el del domicilio del cónyuge demandado, norma que resulta aplicable también para el divorcio o separación personal por presentación conjunta (374) . Por último domicilio efectivo, habrá de entenderse el último domicilio en el cual los cónyuges hubiesen vivido de consuno, tal cual lo establece el artículo 162 , primera parte, del Código Civil, o lo que es lo mismo, el último que tenían los esposos al tiempo de la separación (art. 5º , inc. 8º, CPCCN) (375) . El artículo 227 del Código Civil permite así que se prescinda de la prueba en torno a la demostración del lugar donde estuvo radicado el último domicilio conyugal, extremo que en algunos supuestos podría ser de difícil comprobación -así cuando la separación de hecho hubiere ocurrido muchos años antes de promoverse la demanda de divorcio-, autorizándose, en cambio, a deducir directamente la pretensión ante el tribunal del domicilio del cónyuge demandado. Es claro que la opción prevista por el artículo 227 del Código Civil no podría jugar en el caso de existir una sentencia firme de separación personal o divorcio, caso en el cual la competencia vendría atribuida como regla al juez que entendió en el correspondiente juicio (376) , razón por la cual para la conversión de la separación personal en divorcio vincular que contemplan los artículos 8º de la ley 23515 y 238 del Código Civil -que a nuestro juicio no constituye una pretensión judicial autónoma-, no resultarían de aplicación las reglas de competencia atribuidas por aquella norma (377) , aunque en rigor la cuestión dependerá de si aquel proceso se halla en trámite o concluido mucho tiempo atrás. En el orden internacional, si bien habrá de analizarse la concreta solución que sobre la materia puedan contener los tratados aplicables al caso, el artículo 59 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en igual sentido que el artículo 62 del de 1889-, que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal, mientras que si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9º (mujer abandonada por su marido), dice el referido Tratado, será competente el juez del último domicilio conyugal.

179

Es claro que a partir de la vigencia de la ley 23515 , la prueba del último domicilio conyugal no reviste la trascendencia en el derecho internacional privado que tenía con anterioridad, puesto que ahora el juez argentino o el extranjero podrán ser competentes también en función del lugar en que se encuentre domiciliada la parte demandada (378) . De conformidad con lo que dispone el citado artículo 227 del Código Civil, los puntos de conexión serán entonces, el lugar del domicilio del cónyuge demandado o el del último domicilio en el que efectivamente convivieron los cónyuges. Si ambos domicilios (último conyugal y el del demandado) se ubican en el territorio nacional, existiría entonces una jurisdicción internacional exclusiva y excluyente de los jueces argentinos; si un domicilio se halla, por el contrario, en el país y otro en el extranjero, cabría hablar de una jurisdicción concurrente; y si ambos domicilios se encuentran fuera de la República, el juez argentino sería incompetente en el orden internacional. A tenor de lo que dispone el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no cabe la prórroga expresa o tácita de la competencia, por no tratarse el divorcio o la separación personal de un asunto exclusivamente patrimonial, aun cuando en algunos aislados precedentes se ha admitido la prórroga en el orden nacional (379) y la atribuida a los tribunales provinciales en favor de los nacionales (en el caso del divorcio por presentación conjunta) cuando las partes nunca tuvieron domicilio conyugal en la República (380) . Por nuestra parte, y en consideración a la doble opción que acuerda el artículo 227 del Código Civil y al hecho de que uno y otro cónyuge revisten la calidad de "demandados" en el divorcio o separación personal por presentación conjunta, entendemos que desde que en la práctica se admite la prórroga de la competencia cuando el domicilio de cada uno de los cónyuges se encuentra en distintas circunscripciones judiciales, no vemos inconveniente en autorizarla en términos generales en uno y otro procedimiento de tal naturaleza (proceso ordinario de divorcio y por presentación conjunta). Con relación al fuero de atracción de los procesos concursales, conviene señalar, que el juicio de divorcio o separación personal no se ve atraído por el concurso preventivo ni por la quiebra del deudor (arts. 21 , inc. 2º y 132 , ley 24522).

180

(372) Sin embargo se ha resuelto que la petición de homologación de un convenio de partición de bienes de la sociedad conyugal, podría deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o ante el del demandado a tenor de lo que establece el art. 227 del Cód. Civ. (CNCiv., Sala F, 21-VI-1996, D.J., 1996-21250), doctrina que no compartimos en términos generales. (373) CNCiv., Sala C, 11-XII-1974, L.L., 1975-B-854, f. 32.341-S; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales, T. II-A, pág. 359; FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, T. I, pág. 72; CSJN, 13-VIII-1992, L.L., 1992-E-517. (374) Fallo citado en nota 4. (375) CNCiv., Sala F, 25-XI-1983, L.L., 1984-A-477. (376) CSJN, 23-III-1993, E.D., 153-472, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaíni. (377) En contra, aplicando la opción que consagra el art. 227 del Cód. Civ., la CNCiv., Sala C (4-X-1988, J.A., 1989-II, síntesis) y lo dicho en el punto 16 de este cap. (378) CNCiv., Sala B, 31-X-1994 , E.D., 164-244, con nota de Osvaldo Onofre Álvarez. (379) En contra, CNCiv., Sala E, 7-X-1974, L.L., 1975-C-569. (380) CSJN, 4-IX-1984, L.L., 1984-D-527.

3. Recusación En el juicio de divorcio o separación personal, a fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el mismo, procede la recusación con y sin expresión de causa, en las oportunidades que indican los artículos 14 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La recusación sin expresión de causa deberá deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda, y por el demandado hasta el momento de contestarla si no hubiese mediado intervención suya anterior, así en la audiencia prevista en el artículo 34 , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Es claro que la recusación con causa deberá formularse en iguales oportunidades que las reseñadas precedentemente, aunque, como lo establece el artículo 18 del citado ordenamiento, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de cinco días contado desde que llegó a su conocimiento.

181

Ahora bien, si se admite, como se ha explicado en el Capítulo II, que la asignación del juicio de alimentos anterior importaría la del tribunal que debe conocer en el proceso posterior de divorcio o separación personal -en razón de que el artículo 77 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad-, sobre la base de la conveniencia de concentrar ante un mismo tribunal todas las cuestiones vinculadas o que se originan en torno a un mismo elemento o relación jurídica, cabría concluir entonces en la improcedencia de una posterior recusación sin causa (o con causa salvo por hechos sobrevinientes) si se hubiese consentido la competencia de aquel primer juez (381) . Contrariamente, si como consecuencia de lo que dispone el artículo 6º , inciso 3º, del Código Procesal nacional se verificase el desplazamiento de la competencia del juez que intervino en el juicio de alimentos al juez en el que se radicó el posterior de divorcio, sí cabría a nuestro juicio la facultad de recusar sin causa a este segundo magistrado. (381) CNCiv., Sala B, 16-XI-1982, L.L., 1983-C-608, f. 36.435-S.

4. Tasa de justicia Es sabido que, conforme lo previene el artículo 1306 del Código Civil, la sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal, momento a partir del cual comienza el estado de indivisión poscomunitaria y quedan expeditos los trámites liquidatorios encaminados a lograr la concreta división de los bienes. Vale decir que la etapa de liquidación de la sociedad conyugal por causa de divorcio o separación personal, supone, necesariamente, su previa disolución, en la hipótesis, una vez dictada la correspondiente sentencia, a lo que no empece la existencia de acuerdos previos de partición (mixta) a su respecto, válidos sub condicione a la ulterior constitución de ese nuevo estado (382) en tanto y en cuanto así lo autorice la ley (teniendo en cuenta la genérica prohibición que mantienen los artículos 1218 y 1219 del Código Civil) (383) , en el caso, el artículo 236 del Código Civil, y, en principio, sólo para y con respecto al divorcio o separación personal por presentación conjunta (384) .

182

Se instrumenta pues en los referidos acuerdos una partición mixta siguiendo los lineamientos de la partición hereditaria (arts. 1184 , inc. 2º; 1788 ; 2698 , Cód. Civ.), anticipada pero subordinada, en definitiva, al hecho que apareja la disolución de la sociedad conyugal, y, por tanto, plenamente válida en cuanto a sus formas, bastando así para su perfeccionamiento la presentación del convenio al juez del divorcio o separación personal para su homologación (385) . En este orden de ideas, cuadra destacar que, a tenor de lo que previene el artículo 9º , inciso letra e) de la ley 23898, la tasa de justicia se tributará cuando se promueva la liquidación de la sociedad conyugal o se la instrumente por acuerdo de partes (386) , pero, lógicamente que una vez dictada la sentencia de divorcio o separación personal, momento a partir del cual recién cabe hablar, además, de los juicios de separación de bienes a que hace referencia dicha norma. De esto se sigue, que en el juicio de divorcio o separación no cabe el pago de la tasa en ocasión de la interposición de la demanda, aun cuando ésta contenga acuerdos de liquidación y partición de los bienes que integran la sociedad conyugal, cuya disolución incluso podría no sobrevenir (teniendo en cuenta que dichos procesos no son de común acuerdo sino por presentación conjunta y que el divorcio o la separación personal será, en todo caso, decretado "cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves" [art. 236 , Cód. Civ.] a juicio del magistrado) o podría excluir la prestación del servicio de justicia que constituye la causa del mentado pago, en el supuesto de verificarse una partición privada (art. 3462 , Cód. Civ.). El hecho imponible que origina la obligación de pagar la tasa de justicia es pues la efectiva prestación de un servicio por parte de la administración de Justicia, por lo que en los casos en los que se persigue la separación de bienes integrantes de la sociedad conyugal disuelta por divorcio, el pago de la tasa deberá ser ordenado recién al promoverse la liquidación (387) . Cabe así concluir que sólo cuando se ha dictado la sentencia de divorcio o separación personal, se torna admisible la promoción del beneficio de litigar sin gastos, el que así aprehenderá el pago de la tasa de justicia que pueda devengarse por la ulterior partición, sin que ello importe reconocer efectos retroactivos a dicho incidente. En cuanto a la exigibilidad del pago de la tasa de justicia en aquellos supuestos en que media acumulación objetiva de pretensiones y éstas fuesen susceptibles

183

de apreciación pecuniaria, así la pretensión resarcitoria derivada del divorcio o de la separación personal por culpa (o de la de nulidad del matrimonio), debe señalarse que de tratarse de una acumulación objetiva condicional sucesiva -esto es, de aquella en la que "una acción es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida" (388) por oposición a la acumulación simple en la que se solicita la estimación de todas las acciones acumuladas en forma pura y simultánea-, no correspondería su pago sino, y de manera eventual, una vez dictada la sentencia definitiva y estimada aquélla. En este sentido, enseña Alsina (389) siguiendo a Chiovenda, que la acumulación sucesiva se verifica "cuando una de las acciones es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida, de tal manera que, desestimada aquélla, ésta queda de hecho excluida"; o, como dice Morello (390) , cuando "primeramente se pretende que se acoja una pretensión y en función de la procedencia de esa condena, que actúa como presupuesto, que se admita también la complementaria". La pretensión resarcitoria acumulada no tiene relevancia jurídica o eficacia en el momento en que se promueve la demanda de divorcio o separación personal (o de nulidad de matrimonio), no existe ni existirá jurídicamente hasta tanto y en tanto se produzca la previa estimación de la segunda, pues los daños y perjuicios han sido solicitados y sólo podrán ser juzgados con base en la obligación legal de resarcir, derivada, en el caso, de la comisión de un hecho ilícito que constituye, como es sabido, su causa fuente, configurado a partir de alguna de las causales de culpabilidad que contempla la ley. Por ello es que en la hipótesis descripta no correspondería tampoco la remisión de la causa a la mediación previa y obligatoria contemplada en la ley 24573 , como a contrario sensu debería disponerse. Es más, la tributación del impuesto de justicia en los casos en que media la acumulación en cuestión, podría importar, además y paradójicamente, la exigencia de un pago indebido o sin causa, pues se trataría de un cobro anticipado de una tasa por un servicio no prestado y que bien podría no sobrevenir, si, como se ha dicho, no se acogiera previamente la pretensión de divorcio que sirve de andamiento a la de daños y perjuicios. En cambio, si se verificase una acumulación simple respecto de una pretensión susceptible de apreciación pecuniaria (v.gr. nulidad por simulación o fraude),

184

correspondería que se tributase la tasa de justicia devengada por esta última en ocasión de promoverse la demanda. (382) GROSMAN - MINYERSKY, Los Convenios de Liquidación de la Sociedad Conyugal, Depalma, pág. 113. (383) BELLUSCIO - ZANNONI, Código Civil, T. VI, Astrea, pág. 39. (384) CNCiv. en pleno, 24-XII-1982 , L.L., 1983-A-483. (385) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62. (386) CNCiv., Sala C, 3-VI-1986, L.L., 1986-E-362. (387) CNCiv., Sala A, 25-VIII-1988, "Klipper de Stipelman", J.A., 1989-I, síntesis; CNCiv., Sala C, 11-V-1989, "De la Arena de Ricciardi, María C. c/ Ricciardi, Uber y otro" , J.A., 1990-I-258. (388) CHIOVENDA, G., Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 699. (389) Op. cit., T. I, pág. 540. (390) Op. cit., T. II, pág. 305.

5. Mediación El juicio de divorcio o separación personal no está sujeto al régimen de mediación obligatoria contemplado en la ley 24573 , con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de aquéllos, así, verbigracia la liquidación y partición de los bienes que integran la sociedad conyugal, el cobro de daños y perjuicios con causa en la culpabilidad una vez dispuesto el divorcio o la separación personal; o que se refieren a pretensiones de tal naturaleza acumuladas inicialmente, que no dependen ni son consecuencia del divorcio o la separación personal aunque sean conexas con aquél, así, por ejemplo, la demanda por simulación y fraude del acto de enajenación otorgado por uno de los esposos (art. 1298 , Cód. Civ.).

6. Legitimación y personería Establece el artículo 230 del Código Civil, que es nula la renuncia a pedir el divorcio o la separación personal o la cláusula o pacto por el cual se restrinjan o amplíen las causas para solicitar uno u otro, aunque, ello no implica, por

185

supuesto, la prohibición de desistir de las concretas pretensiones deducidas, incluso por aplicación de la figura del perdón o la reconciliación. El principio general es que la pretensión de divorcio o separación personal es estrictamente personal ("derecho inherente a la persona", art. 498 , Cód. Civ.) (391) , razón por la cual no pueden deducirse por los acreedores ni por los parientes (art. 1196 , Cód. Civ.) ni invocarse sus causales sino por el cónyuge cuyos derechos resultan menoscabados, máxime frente a la virtualidad que en esta materia cobra la figura de la reconciliación prevista en el artículo 234 del Código Civil. Por tal motivo es que el fallecimiento de uno de los cónyuges acarrea la extinción de la pretensión de divorcio o separación personal en trámite (392) así como la de los incidentes y juicios incidentales accesorios de aquél (393) , sin perjuicio, por supuesto, del derecho de los sucesores a solicitar el cese de la vocación hereditaria del presunto culpable, de verificarse la hipótesis aprehendida en el artículo 3575 del Código Civil. El carácter personalísimo de la pretensión de divorcio o separación personal, nos inclina a pensar que el defensor oficial carece de legitimación para demandar (directamente, o ya indirectamente al reconvenir) al otro cónyuge por algunas de las causales legales subjetivas u objetivas que contempla la ley matrimonial, desde que aquél no se desempeña como un mandatario convencional con supuestas instrucciones de su mandante en tal sentido, más allá de que dichos actos exceden largamente el cometido de la defensa para la que dicho funcionario es llamado a intervenir (394) . En cuanto a la capacidad del menor de edad emancipado para deducir la demanda de divorcio o separación personal, no hallándose comprendida dicha pretensión dentro de las excepciones que contienen los artículos 134 y 135 del Código Civil, aquél goza de plena capacidad procesal sin depender para ello de autorización judicial alguna; del mismo modo que los inhabilitados (art. 152 bis , Cód. Civ.) y los sordomudos que saben darse a entender por escrito o de otra manera (art. 166 , inc. 9º, Cód. Civ.) Estimamos que el curador del insano podrá iniciar o continuar el proceso con autorización judicial, frente a la existencia de hechos de extrema gravedad, posteriores o coetáneos a la demencia (pues respecto de los anteriores podría suponerse que medió perdón del ofendido), si bien dicha cuestión no es pacífica en la doctrina.

186

El artículo 203 del Código Civil habilita a solicitar la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente de parte del otro cónyuge, alcoholismo y drogadicción, en la medida que ellas provoquen trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos, razón por la cual si se promoviese contra el cónyuge pretendidamente incapaz o inhábil o ya declarado demente, la misma debería de tramitar con un curador ad litem o el definitivo del insano (395) o uno especial si el curador es el otro cónyuge (arts. 475 y 397 , inc. 4º, Cód. Civ.), sin perjuicio de procederse, en su caso, de conformidad con lo que establece el artículo 323 , inciso 7º del Código Procesal Civil y Comercial. La pretensión podrá ser continuada por el curador del cónyuge que se tornó incapaz durante la tramitación del juicio de divorcio o separación personal (396) . El ministerio público pupilar, será parte, tal cual lo establece el artículo 59 del Código Civil, en todo asunto de jurisdicción voluntaria o contenciosa en el que se encuentren involucradas las personas o bienes de sus representados o éstos demanden o sean demandados; y el fiscal en todas las cuestiones relativas al estado civil y capacidad de las personas (art. 119 , inc. 6º, ley 1893). En el artículo 151 del Código Procesal se prevé que en el juicio de divorcio (de nulidad de matrimonio y, agregamos, de separación personal) sólo se les dará vista a los representantes del ministerio público, luego de contestada la demanda o la reconvención; una vez vencido el plazo de presentación de los alegatos; o cuando se planteare alguna cuestión vinculada con la representación que ejercen, en cuyo caso la vista será conferida por resolución fundada del juez. El ministerio fiscal interviene en los juicios de divorcio o separación personal en defensa del interés público comprometido, con el fin de que aquél se decrete únicamente si han quedado acreditadas una o más causales de las previstas, y ello porque la ley le ha encomendado no sólo velar por el amparo del derecho objetivo, sino también por la integridad de la familia cuya regulación jurídica es de orden público, careciendo luego de legitimación para recurrir contra la sentencia que deniega el divorcio, y por supuesto, para invocar causales (397) en pos de alcanzar aquel efecto. Cuadra destacar, que para la promoción de la demanda de divorcio o separación personal no se exige poder especial (398) , desde que el artículo 1881 del Código Civil no lo requiere, ni puede ser ello ser impuesto por vía de

187

interpretación, pues su enumeración es de carácter excepcional y, en consecuencia, de interpretación restrictiva. (391) CNCiv., Sala G, 26-III-1992 , J.A., 1993-I, síntesis. Como enseña ZANNONI (op. cit., T. I, pág. 50), la inherencia no comprende a los aspectos puramente patrimoniales, con lo que cabría el ejercicio de la acción subrogatoria por parte de los acreedores con relación a la liquidación de la sociedad conyugal. (392) CNCiv., Sala F, 13-VIII-1982, Rep. L.L., XLIV, A-I, 864, sum. 1; Sala E, 14-VII1961, E.D., 1-780; aun si se hubiese dictado sentencia, en tanto no se hallara ésta firme (SCBA, 15-IX-1981, Rep. L.L., XLII, A-I, 947, sum. 36). (393) CNCiv., Sala A, 28-VIII-1979, L.L., 1979-D-162. (394) CNCiv., Sala J, 29-IX-1994 . E.D., 162-370; en contra, CNCiv., Sala G, 16-VI1992 , Rep. J.A., 1993-512, sum. 42. (395) CCiv. y Com. Concepción del Uruguay, 8-VIII-1979, L.L., 979-593. (396) CNCiv., Sala B, 24-VI-1968, J.A., 1968-VI-175. (397) CNCiv., Sala C, 20-X-1983 , L.L., 1984-B-327. (398) CNCiv., Sala G, 26-III-1992 , Rep. J.A., 1993-512, sum. 38, tampoco para la promoción del juicio de divorcio o separación personal por presentación conjunta (CNCiv., Sala F, 28-II-1985, L.L., 1985-D-581, Jurisp. Agrup., c. 5508). En contra MAFFÍA, SPOTA, GOLDSTEIN y MORDUCHOWICZ, citados por BELLUSCIO (Derecho de Familia, T. III, págs. 355-6).

7. Medidas cautelares

7.1. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el derecho de familia Como se dijo en el Capítulo I, en los procesos de familia las medidas cautelares adquieren un peculiar contorno, verificándose en este aspecto profundas modificaciones en punto a su carácter instrumental; a su proveimiento inaudita parte; a los presupuestos que hacen a su admisibilidad y ejecutabilidad; a la facultad del órgano para ordenarlas de oficio; a la disponibilidad del objeto de la cautela (en los alimentos provisorios); y por fin, a su no sujeción normativa a términos de caducidad.

188

En cuanto al profundo desdibujamiento del carácter instrumental de las medidas cautelares, cuadra reiterar que en los tribunales nacionales, se dictan medidas cautelares que aparejan una evidente identificación de su objeto con el de la pretensión de fondo, y su anticipación en tal contexto. Se autoriza de tal suerte la fijación de alimentos provisionales como medida cautelar "genérica" como se ha visto en el Capítulo II, mientras tramita el juicio de alimentos; o, como se explicará más adelante en este capítulo, el establecimiento de un régimen provisional de visitas durante el curso del correspondiente incidente o la tramitación del principal de divorcio o separación personal, salvándose el prurito de cierto prejuzgamiento que ello podría significar, con su otorgamiento en una extensión o frecuencia menor que la reclamada en la pretensión de fondo, con lo que así, ambas pretensiones no se identifican procesalmente. La autonomía que ha cobrado, por ejemplo, la exclusión o reintegro al hogar conyugal, se advierte con meridiana claridad a partir de la reciente reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, introducida por la ley 11173 , que en su artículo 237 bis dispone que el juez podrá disponer la exclusión o reintegro de alguno de los cónyuges al hogar conyugal, a título de medida cautelar, aunque, cuando ese efecto se promoviese como "pretensión de fondo antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal, tramitará por las normas del proceso sumarísimo". Por otro lado, también se autorizan medidas cautelares que no apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que habrá de pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades urgentes, desvinculándose aquéllas de la pretensión principal. Así se ha admitido la exclusión del hogar conyugal de uno de los cónyuges en procesos de divorcio o separación personal, no para asegurar la definitiva atribución del mismo -que bien podría no sobrevenir de no verificarse la hipótesis que contempla el artículo 211 del Código Civil-, sino para evitar que ínterin su tramitación pudiesen generarse daños a la integridad de las personas (399) . Excepcionalmente, otras medidas cautelares han adquirido un carácter instrumental singular y fuertemente anómalo, pues se conceden no para asegurar el cumplimiento de la resolución a dictarse en la causa en la que se la

189

dispone, sino para obtener que el afectado cumpla con las condenas impuestas en otro proceso conexo. De este manera se ha resuelto, como se ha visto en el Capítulo II, por ejemplo, la suspensión de la tramitación de un juicio de reducción de la cuota alimentaria hasta tanto el actor diera cumplimiento a las condenas previas dispuestas en el juicio de alimentos o con el pago de las costas del proceso de divorcio. Algunas medidas, por último, no buscan proteger directamente a las partes que intervienen en la litis, sino a terceros ajenos procesalmente hablando a la misma, así la fijación de la guarda o tenencia provisoria de menores en tal carácter ínterin su establecimiento "definitivo" por el juez en el juicio de divorcio o separación personal. En cuanto a la cuestión de la sustanciación del pedido de medidas cautelares, si bien se mantienen supuestos en lo que cabe lógicamente su proveimiento inaudita parte cuando existan circunstancias muy graves que aconsejen adoptar tal temperamento, de ordinario se admite su sustanciación previa con la contraria, en razón de las graves consecuencias que ellas podrían aparejar para el afectado y la familia. Así para disponer la exclusión del hogar conyugal u otorgarse la tenencia provisional de un menor, se le ha imprimido al pedido el trámite de los incidentes, o bien se ha convocado a las partes a audiencia para luego resolver acerca de la procedencia de la cautelar. En lo tocante a los presupuestos procesales de las medidas cautelares, la prestación de una adecuada contracautela, juratoria, real o personal, no se exige, por lo general, para su efectivización, como tampoco la demostración sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora, sino que, en todo caso, la comprobación de las circunstancias descriptas en la ley de fondo como requisitos para su concesión. En este orden de ideas, el artículo 231 del Código Civil dispone que deducida la pretensión de separación personal o de divorcio vincular, el juez podrá decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse o ser reintegrado al hogar conyugal; determinar a quien corresponde la guarda de los hijos y fijar los alimentos para el cónyuge que debe recibirlos y sus hijos, así como las expensas del juicio.

190

Como se advierte, para la fijación de medidas cautelares sobre las personas, basta con la deducción de la demanda, salvo que la medida cautelar se solicite antes de su presentación, supuesto en el cual el indicado dispositivo exige que se demuestre el "caso de urgencia" que justifique su pedido. Por su parte, el artículo 233 del Código Civil, autoriza al juez a decretar, a pedido de parte, medidas de seguridad idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro; y para individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges. Al igual que en el caso de las medidas cautelares sobre las personas, en el supuesto de providencias sobre los bienes, sólo se exige la demostración del "caso de urgencia" cuando ellas se solicitan antes de la promoción de la demanda de divorcio vincular o separación personal. Se afirma simultáneamente con relación a las medidas cautelares sobre los bienes -propios y gananciales- en los procesos de familia, que ellas deben acordarse sin ocasionar innecesarias molestias o perjuicios a terceros (intervención de sociedades abiertas por oposición a sociedades "de familia"), procurando que no se conviertan, a la vez, en indebidos instrumentos de presión con evidente desnaturalización de sus fines y abuso de las formas procesales. En lo que atañe a la facultad del órgano jurisdiccional para disponer medidas cautelares de oficio, y con arreglo a la norma contenida en el artículo 231 del Código Civil, el proveimiento de las medidas sobre las personas en causas de divorcio o separación personal, no depende estrictamente ya de instancia de parte -del mismo modo que la guarda de menores o incapaces (art. 234 , CPCCN)-, por lo que el juez podrá adoptarlas discrecionalmente ex officio, cuestión que, sin duda, se aparta en esta materia del principio dispositivo procesal, conforme se indicó en el Capítulo I. Tampoco resulta aplicable el régimen de caducidad para las medidas cautelares en los procesos de familia, pues, más allá de que no lo contiene la legislación sustantiva, la ritual señala tal efecto cuando se trata de obligación exigible (art. 207 , CPCCN), concepto que no parece acomodarse fácilmente al régimen de los deberes y obligaciones familiares, lo cual no impide, dicho sea de paso, que el juez pueda fijar un plazo para la presentación de la demanda, bajo apercibimiento de tener al peticionante por desistido de la medida cautelar

191

ordenada, en su caso, para evitar el ejercicio disfuncional del derecho a solicitarlas. Conviene recordar que la concreta conceptualización de una medida como "cautelar" no es una cuestión académica ni bizantina dentro de los procedimientos civiles nacionales, pues la apelación que se dedujera contra la resolución que la admitiera se concedería con efecto devolutivo si fuera de tal naturaleza, vale decir, que la medida se cumpliría ínterin la sustanciación y resolución del recurso por la alzada (art. 198 , CPCCN). Como se ha dicho anteriormente, la sola promoción de la demanda de divorcio o separación personal autoriza la adopción de medidas tendientes a la individualización de la existencia de bienes o derechos de los que fuesen titulares los cónyuges -diligencias preliminares y ya propiamente cautelares-, dirigidas a impedir que la administración o disposición de los bienes por parte de uno de los cónyuges, pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos del otro (art. 233 , Cód. Civ.). En igual sentido el juez podrá también disponer, de oficio o a pedido de parte, la exclusión o reintegro de alguno de los cónyuges del o al hogar conyugal; conferir la guarda de los hijos; y fijar los alimentos que un cónyuge deberá pasar al otro, entre otras cosas, de modo que la tramitación del proceso no pueda aparejar un riesgo cierto para la salud e integridad de las personas que intervienen en el mismo, así como la de otros integrantes de la familia (art. 231 , Cód. Civ.). Ahora bien, para el proveimiento de las medidas cautelares solicitadas antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal, tanto sean referidas a los bienes como a las personas, el ordenamiento señala que deberá acreditarse la urgencia (400) de la mentada pretensión, o el peligro en la demora a tenor de lo que establece el artículo 1295 del Código Civil, aplicable al proceso de divorcio o separación personal (y al de nulidad del matrimonio) en atención a que uno y otro aparejan la "separación de bienes" a que hace referencia dicha norma (art. 1306 , Cód. Civ.). A contrario sensu, dicho recaudo no sería exigible cuando las medidas cautelares fueran solicitadas una vez deducida la demanda de divorcio o separación personal.

192

Con las medidas cautelares sobre los bienes, se persigue garantizar o salvaguardar la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y, por extensión, el del cónyuge que las solicita -en miras a la recuperación de sus bienes propios, su cuota en los gananciales y la percepción de lo que le corresponde por sus créditos- no para la satisfacción de un crédito singular entonces, sino para hacer efectiva la participación en la totalidad de los bienes que componen la sociedad conyugal, de un modo semejante al que se verifica en los procesos concursales, y en la medida en que ello resulte necesario (401) . Naturalmente que la facultad de solicitar medidas cautelares, como se ha dicho, no puede emplearse como un medio de presión, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cónyuge accionado (402) ; o lo que es lo mismo, y como acontece en cualquier otro supuesto, no se autoriza el abuso del derecho de solicitarlas (art. 208 , CPCCN). Las medidas cautelares en el proceso de divorcio proceden sobre los bienes de carácter ganancial pero también respecto de los propios de cada cónyuge, conforme lo previenen los artículos 233 y 1295 del Código Civil, pues los dispositivos antes indicados no efectúan ninguna distinción con relación al origen sobre los que cabe extender la cautela, sin perder de vista que el segundo se refiere no sólo a la no enajenación de los bienes de la sociedad conyugal sino que también de los del marido, solución que cabe hacer extensiva a los de la mujer luego de la sanción de la ley 11357 (403) . La finalidad de la medida cautelar propuesta sobre los bienes propios del otro cónyuge busca garantizar el posible cobro de créditos o compensaciones entre las masas al momento de procederse a la liquidación, o cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta (404) , si bien en este aspecto se sostiene que el criterio para acceder a su adopción debe ser restrictivo (405) . En principio, las medidas cautelares en los juicios de divorcio y de separación de bienes se mantienen hasta tanto se liquide la disuelta sociedad conyugal y reciba cada titular pro indiviso su parte, debiéndose juzgar con amplitud su continuación desde que se permite al cónyuge que afirme sufrir las consecuencias de una injusta restricción el solicitar similares garantías hasta tanto se concrete la aludida disolución (406) -aun cuando no hubiese asumido el rol de actor o reconviniente- (407) , lo cual no significa, empero, que no deba hacerse excepción a dicho principio cuando se demuestre su palmaria injusticia y la inexistencia de perjuicio derivado de su levantamiento (408) .

193

Es claro que una vez adjudicados los bienes, nada impediría que se peticionen medidas cautelares con sustento, entre otras normas, en el artículo 1295 del Código Civil, si se demuestra, por ejemplo, que la liquidación de la sociedad conyugal no ha comprendido todos los bienes existentes al momento de su disolución por ocultamiento de algunos de ellos (409) . La peculiar fisonomía que adquieren las medidas cautelares en el derecho de familia, nos inclinan a pensar, como se ha dicho antes, que ellas pueden ser solicitadas por ambas partes, y no sólo por el actor o demandado reconviniente, aunque para ello habrá de analizarse la naturaleza de las que en concreto se peticionan y los bienes que con ellas se pretenden afectar o tutelar, máxime que la finalidad tuitiva y (por fuerza) coincidente que las guían no puede explicar la existencia de un agravio en cabeza del accionante. Como hemos dicho anteriormente, la caducidad que contempla el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no es aplicable a las medidas cautelares decretadas en el juicio de divorcio o separación personal ya que la legislación de fondo no la establece y no se está en presencia de una obligación exigible, no siendo lícito extender su aplicación por analogía teniendo en cuenta la limitación que ella importa en orden al ejercicio de tal derecho. Esto no quiere decir, sin embargo, que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente en el tiempo y causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado, por lo que se admite que el juez fije un plazo prudencial dentro del cual deberá promoverse la demanda, bajo apercibimiento de disponer su suspensión o levantamiento (410) . A los efectos de la traba de medidas cautelares en los juicios de divorcio o separación personal, la verosimilitud del derecho queda acreditada con la partida de matrimonio o de nacimiento, según fuere el caso, o resulta de la existencia de la sociedad conyugal; y, en cuanto al peligro en la demora o si se quiere la urgencia, cuando se las solicita una vez entablada la demanda, no es necesario acreditarlos o ya directamente se los presume a partir de su sola promoción (411) -como se ha dicho antes-, no requiriéndose tampoco contracautela para su efectivización, como se ha explicado también precedentemente. (399) Nuestro trabajo "Medidas cautelares en el proceso de familia", L.L., 1996-A1199. (400) CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1992-E-162, con nota de Alberto Jorge Gowland y María de los Angeles Bauchwitz.

194

(401) CNCiv., Sala G, 2-XII-1983 , L.L., 1984-B-130. (402) CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 3-VIII-1990, D.J., 1991-1-42. (403) CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A-259. (404) CNCiv., Sala E, 2-VII-1981, L.L., 1983-B-755, f. 36.332-S. (405) CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 30-V-1991 , B.A., B-750.094; CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A-260. (406) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 5-IX-1991, B.A., B-700.169. (407) FASSI, S. - BOSSERT, G., Sociedad Conyugal, T. II, Astrea, pág. 284. (408) CNCiv., Sala D, 23-VIII-1985, L.L., 1986-A- 241. (409) CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183. (410) CNCiv., Sala G, 11-V-1984, L.L., 1984-C-295. (411) CNCiv., Sala H, 9-V-1996, L.L., 1996-E-288.

7.2. Medidas cautelares en particular

7.2.1. Medidas sobre los bienes 7.2.1.1. Intervención de sociedades y fondos de comercio El artículo 222 del Código Procesal, indica que, además de las medidas cautelares de intervención o administración judicial autorizadas por las leyes sustanciales, podrá disponerse la designación de un interventor recaudador si aquéllas hubiesen de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos; o la de un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades de la empresa. Inicialmente, cuadra destacar, que en lo que se refiere al juicio de divorcio o separación personal, habrá de estarse en primer término, a lo que disponen los artículos 233 , 1262 , 1295 y 1684 del Código Civil, en tanto se traten de sociedades o fondos de comercio de propiedad de los cónyuges o que se encuentran bajo el absoluto control de ambos o de uno de ellos.

195

En este contexto, merece señalarse, que el artículo 233 del Código Civil, norma sustancial, posterior y especial, no supedita la producción de las "medidas de seguridad idóneas" -entre ellas, la intervención judicial en sus distintas modalidades- al cumplimiento de los requisitos que en tal sentido se establezcan o pudiesen establecerse en los ordenamientos procesales (o en las leyes sustanciales a las que aquéllos remitan), a punto tal que, por ejemplo, no cabe la prestación de contracautela. No cabría exigir por ello para el proveimiento de una intervención, verbigracia en calidad de coadministración judicial, que el peticionante hubiese agotado la vía asamblearia y promovido la demanda por remoción (art. 114 , ley 19550), sin perder de vista que dichos mecanismos sólo se abrirían, en el contexto propio del ordenamiento societario, para quien revistiese la calidad de socio. Demás está decir, que el condicionamiento que, en todo caso, efectuaría el artículo 222 del Código Procesal en forma directa o por elíptica remisión a leyes sustanciales, no podría oponerse a lo que establece el artículo 233 del Código Civil, norma del derecho de fondo que no contiene tal limitación ni remite a ningún otro dispositivo procesal o sustancial para autorizar la adopción de las mentadas medidas cautelares, más allá de la singular preeminencia que se le reconoce al régimen patrimonial matrimonial por sobre el societario o el de la copropiedad o condominio de los bienes (412) . Por tal razón y en atención al exquisito orden público que impera en la materia, aun dispuesta la intervención o administración de sociedades en las que participaron los cónyuges, la misma no quedaría sujeta al régimen de la ley 19550 sino a las reglas que gobiernan la sociedad conyugal, como se explicará más adelante. Ahora bien, si la totalidad (o la mayor parte) de las acciones, partes o cuotas sociales fuesen de propiedad de esa comunidad de bienes que ha dado en llamarse la sociedad conyugal, tanto sea que se admita o no que ella sea un sujeto de derecho, lo cierto es que, rigiéndose la misma por las reglas de la sociedad civil (art. 1262 , Cód. Civ.), la intervención devendría admisible igualmente a partir del hecho de que la remoción del administrador se encuentra también autorizada por la norma contenida en el artículo 1684 del Código Civil, por lo que tampoco resultaría de aplicación el artículo 114 de la ley 19550. Sobre el particular, viene al caso recordar que mientras la ley 19550 legisla la medida de intervención en sociedades exclusivamente en protección de los

196

socios o la sociedad para los supuestos en los cuales los actos de los administradores pongan en peligro sus derechos, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la contempla para cautelar legítimos intereses de terceros a falta de otra medida precautoria eficaz, sin perjuicio de contener, este cuerpo legal, disposiciones comunes a ambas intervenciones (413) . Por ello es que los supuestos en los que procede la medida cautelar de intervención de sociedades, no se agotan en los contemplados por los artículos 113 y siguientes de la ley 19550, los cuales están referidos a situaciones originadas entre los socios dentro del ámbito comprendido en el régimen societario (414) . Enseña Palacio sobre el particular, que "al margen del específico régimen legal precedentemente descripto, que atiende a la protección de los intereses de los socios y se halla supeditado a la interposición de demanda por remoción del administrador o administradores, la intervención judicial de las sociedades con fines de control e información también procede, con el alcance establecido en el artículo 224 del Código Procesal con prescindencia de la finalidad de la pretensión principal, e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raíz de pretensiones promovidas por éstos" (415) . Fenochietto y Arazi, señalan en igual sentido, que "mientras las previsiones de la ley 19550 en lo concerniente a administrador judicial tienden a proteger los intereses de los socios o la sociedad, los terceros ajenos a ella, como pueden ser los acreedores, deberán buscar la cautela de sus derechos fuera del ámbito de la citada ley y dentro de las normas pertinentes del Código Procesal Nacional" (416) . Con estas medidas se autoriza la intervención de sociedades y fondos de comercio para informar, por ejemplo, acerca del estado económico, financiero, fiscal y previsional de la explotación (interventor veedor o informante, art. 224 , CPCCN); para recaudar rentas o frutos (interventor recaudador, art. 223 , CPCCN); para reemplazar a sus administradores naturales (interventor administrador); o ya coadministrar con ellos (interventor coadministrador). La intervención de una sociedad de la que forma parte quien es demandado por divorcio y separación de bienes, procede cuando los derechos patrimoniales del cónyuge corren peligro por las maniobras de aquél, tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (417) .

197

Los cónyuges están legitimados para obtener medidas precautorias respecto de los bienes que están en poder o bajo la administración de otros, como las sociedades civiles o comerciales en las que uno participe o en las que haya realizado aportes, cuando es preciso determinar aportes o utilidades devengadas, si bien el criterio para su admisión en este caso es restrictivo (418) . Se ha admitido la intervención o administración de sociedades en las que participan los cónyuges, cuando, por otra parte, se encuentra acreditado que el demandado tiene en el capital social una proporción tan importante que prácticamente le permite disponer de la sociedad como dueño absoluto, la que en tal caso no debe quedar sometida a las reglas de la ley 19550 sino a las que gobiernan la sociedad conyugal, pues se trata de asegurar los derechos de la esposa en la indivisión, los que podrían quedar afectados o directamente suprimidos de mantenerse el régimen ordinario de la sociedad por la decisiva gravitación de aquél en las decisiones de las asambleas (419) ; o cuando la sociedad está integrada únicamente por ambos cónyuges (420) . Del mismo modo se ha admitido la intervención de sociedades si éstas sólo tienen una apariencia social que, en realidad, encubre el medio del cual el cónyuge se vale para administrar su patrimonio y desarrollar su propia actividad comercial, y que los demás integrantes no son más que prestanombres al servicio del único dueño de bienes cuyo origen es ganancial, y existen elementos de juicio que evidencian que el patrimonio social pertenece en su mayor parte al marido, quien ejerce el control de varias sociedades vinculadas, a fin de prevenir maniobras tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal (421) . El atraso de la contabilidad y la falta de los balances en una sociedad de responsabilidad limitada (422) ; la negativa de algunos de los socios a permitir a otro de ellos el acceso al local social y el examen de las anotaciones contables, etcétera, han tornado procedente la designación de un interventor judicial veedor o informante para la conservación de libros y papeles y fiscalización de la actuación del socio administrador (423) . Asimismo se ha dispuesto la intervención informante, como complemento del depósito del 50% de las acciones, cuando ello no se advierte como garantía suficiente para los derechos del otro cónyuge (424) , en razón de que el manejo de la sociedad continúa en cabeza del marido quien tiene funciones directivas, y cuyos intereses, están virtualmente identificados con los de la firma (425) .

198

Del mismo modo se ha admitido la intervención de fondos de comercio gananciales administrados (426) por uno de los cónyuges, sin perjuicio del inventario de los bienes que constituyen su activo o de disponerse aun el embargo de las utilidades que genere en caso de tratarse de un negocio propio, pues dichos frutos revestirían el carácter de gananciales (art. 1272 , Cód. Civ.) (427) . Ahora bien, el desplazamiento de la administración y designación de un administrador judicial como medida precautoria en juicio de divorcio y separación de bienes, es de adopción sólo en casos muy especiales y de carácter excepcional (428) , habiéndose tomado para ello en consideración, incluso el análisis de la conducta del removido mientras se encontraban en ejecución otras medidas cautelares, porque uno de los modos de establecer el grado de confianza que puede tenérsele es el acatamiento que aquél hubiese prestado a los mandatos judiciales (429) . En resumidas cuentas, la intervención en su modalidad de informante es la que suele adoptarse en la práctica, y en muy contadas excepciones, la de administración o coadministración judicial, que supone la acreditación de hechos de manifiesta gravedad.

7.2.1.2. Inventario de bienes Dados los amplios términos del artículo 233 del Código Civil, que determina la procedencia de medidas de seguridad antes y durante el juicio de separación personal o divorcio vincular, estableciendo la posibilidad de "ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueran titulares los cónyuges", debe mantenerse el criterio jurisprudencial imperante durante la vigencia de la ley 2393 según el cual promovido el juicio de divorcio, era y es posible admitir como medida precautoria la formación de un inventario de los bienes existentes en el hogar conyugal (430) , en el actual del demandado o en el de un tercero (431) , ya que no resulta gravosa y es esencialmente útil para determinar la composición del haber ganancial (432) y evitar la desaparición de bienes muebles de fácil realización. Es claro que como complemento del inventario, realizado con intervención de escribano o ya directamente por el oficial de justicia, podrá asimismo

199

decretarse el embargo del 50% de los muebles de la sociedad conyugal que se encuentren en el domicilio conyugal, en el nuevo domicilio del demandado o en el de un tercero (433) . Naturalmente que para la determinación de los bienes o para la complementación de la medida, podrá recurrirse a la compulsa de libros por parte de un contador (434) , o ya a solicitar informes a entidades privadas y públicas, etcétera.

7.2.1.3. Inhibición general de bienes Se trata, como bien enseña Zannoni (435) de la prohibición de enajenar contenida en el artículo 1295 del Código Civil, aplicable al divorcio y separación personal (y al juicio de nulidad de matrimonio) -pues, como se ha dicho antes, ambos importan la disolución de la sociedad conyugal- (436) , medida que se corresponde con la inhibición general de bienes del artículo 228 del Código Procesal, aunque ésta aquí no se encuentra supeditada a que el embargo no pudiese hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor -como lo exige la ley procesal pero no la sustancial-, ni está sujeta, en principio, al régimen de sustitución previsto en el artículo 203 del ordenamiento procesal. Se trata de una medida que apunta a preparar la liquidación de todos los bienes que integran la sociedad conyugal y no a "cautelar" alguno en particular, y se asemeja por tanto a la que se decreta en los procesos concursales, por lo que su levantamiento no es procedente -en principio- mientras no se liquide la sociedad conyugal, salvo demostración de la innecesariedad de su mantenimiento en cuanto a la finalidad de garantizar los derechos del cónyuge (437) . Es procedente cuando uno de los cónyuges alegue desconocimiento acerca de los inmuebles o muebles registrables que pueda haber adquirido al otro (438) , y su coexistencia con el embargo es posible siempre que éste fuera insuficiente (439) , sin perder de vista que la inhibición general de bienes que autoriza el artículo 1295 del Código Civil procede no sólo cuando no se conocen con precisión los bienes del demandado sino también cuando existe la posibilidad de que sea propietario de otros además de los conocidos, adquiridos con dinero cuya tenencia ocultó (440) u ocultando su estado civil (441) .

200

7.2.1.4. Prohibición de innovar Procede esta medida, contemplada en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando existe el peligro de que si se mantuviese o alterase la situación de hecho o de derecho durante el transcurso del juicio, la sentencia pudiese tornase inocua o de muy difícil o imposible cumplimiento, y cuando ello no pudiese evitarse por medio de otra. La prohibición de innovar es admisible en los procesos de divorcio, separación personal o en el de liquidación de bienes de la sociedad conyugal (442) , pero sólo, como se ha dicho, cuando no existe otra medida que preserve el derecho del cónyuge solicitante (443) . Como explica Belluscio, esta medida puede ser útil para evitar actos materiales que puedan disminuir el patrimonio general, así, la demolición de construcciones valiosas, el levantamiento de nuevas construcciones (444) , el aumento del capital accionario, la suspensión de tareas fitosanitarias en cultivos, etcétera.

7.2.1.5. Embargo y depósito El embargo puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles de propiedad de uno u otro cónyuge o ya gananciales (arts. 233 , 1295 , Cód. Civil; ley 11357 ), tal cual se ha dicho precedentemente -por lo que no es necesaria su previa calificación-, incluso para garantizar los derechos del cónyuge en la división de la sociedad conyugal frente a otros acreedores de título posterior a la presentación registral del embargo del cónyuge y a la presentación del convenio de adjudicación de bienes ante el juez del divorcio (445) ; para oponer la prioridad del primer embargante que contempla el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (446) ; o ya para soslayar la siempre posible alternativa de que el otro cónyuge pueda gestionar una venia judicial fraudulenta para disponer del bien registrable y deba deducirse luego una

201

pretensión de nulidad con causa en la omisión del asentimiento, con la incertidumbre que ello puede importar (447) . En este orden de ideas, cuadra destacar, que procedería así el embargo de un inmueble de la sociedad conyugal aunque se hubiese dispuesto la inhibición general de bienes de la demandada, habida cuenta de que la última parte del artículo 228 del Código Procesal establece que la inhibición "no concederá preferencias sobre las anotadas con posterioridad", lo cual significa que tampoco las otorga con relación a los embargos. Siendo que el trámite del juicio de divorcio o separación personal lleva aparejada la separación de bienes, es procedente el embargo de -cuanto menos- el 50 % de las utilidades que uno de los cónyuges recibe como consecuencia de su participación en sociedades civiles o comerciales (448) , lo cual no significa, empero, que el embargante pueda disponer de las mismas, ya que se trata de una medida precautoria que tiende sólo a asegurar un derecho en expectativa, cuyo eventual reconocimiento recién tendrá lugar al tiempo de pronunciamiento de la sentencia definitiva y de disponerse la liquidación de la sociedad conyugal (449) . En este orden de ideas se ha dispuesto también, el embargo de los bienes que pudiesen hallarse en el interior de una caja de seguridad, violentándose para ello cerradura, sin que el banco pueda invocar secreto bancario a su respecto (450) . Si bien normalmente se designará depositario de los bienes embargados al cónyuge en cuyo poder se hallan (arg. art. 216 , CPCCN), sin embargo, cuando se trate de dinero, acciones o alhajas que obren en poder de la parte contraria o que se encuentren depositados a nombre de ésta, cuadra que la medida sobre el 50% de los mismos se complemente, previo inventario, con su depósito a la orden del tribunal interviniente. Cuando se trata del embargo de bienes generadores de rentas, procede también la designación de un interventor recaudador o embargante. El secuestro de bienes procederá cuando el embargo no asegurase de por sí el derecho invocado, y siempre que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de los bienes objeto de la cautela, para lo cual el juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga y ordenará su inventario si fuese indispensable (art. 221 , CPCCN).

202

7.2.1.6. Prohibición de contratar Esta medida, prevista en el artículo 231 del Código Procesal, tiende a impedir la celebración de actos jurídicos relativos a bienes gananciales o propios, de modo de asegurar los derechos del otro cónyuge en la oportuna liquidación de la sociedad conyugal (451) , así por ejemplo, la locación de un inmueble ganancial (452) , la venta anticipada de cosechas de igual naturaleza, etcétera.

7.2.1.7. Anotación de litis Cuando la pretensión deducida pudiese tener como consecuencia la modificación de una inscripción en los registros de la propiedad, tal cual lo indica el artículo 229 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, podrá solicitarse la anotación de la litis. Si bien Belluscio entiende que esta cautela no correspondería en el juicio de divorcio o separación personal (453) , o que la misma podría resultar superflua frente a un embargo o una inhibición general de bienes, pensamos que la misma puede tener eficacia residual en aquellos supuestos en los que, si bien no podría afectar, como regla, la disponibilidad de bienes, así, por ejemplo, de propiedad de la sociedad anónima integrada solamente por los cónyuges en razón de la personalidad diferenciada del ente, permitiría empero descartar la alegabilidad de buena fe por parte de terceros adquirentes una vez disuelta o liquidada la sociedad conyugal y descorrido el velo de la personalidad jurídica; o para hacer lo propio con relación a bienes que se hallan a nombre de terceros pero que habrán de ser objeto de una pretensión de simulación o fraude (art. 1298 , Cód. Civ.). (412) CNCiv., Sala D, 20-XI-1991, J.A., 1992-II-533. (413) CNCiv., Sala C, 27-VIII-1981, "Brave, Luis, suc.", J.A., 1982-I-675 . (414) CNCiv., Sala C, 15-V-1985, "Calabi, Mario C., suc.", J.A., 1985-IV-523 . (415) Derecho Procesal Civil, T. VIII, pág. 214. (416) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 815. (417) CNCiv., Sala A, 23-VIII-1968, E.D., 26-741.

203

(418) CNCiv., Sala C, 31-VII-1985, J.A., 1986-I, síntesis ; Sala G, 16-IV-1984, J.A., 1984-III, síntesis ; CNCiv., Sala G, 26-II-1985, J.A., 1985-II, síntesis ; CNCiv., Sala F, 14-VIII-1985, J.A., 1986-I, síntesis . (419) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984, J.A., 1984-III, síntesis . (420) CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564, f. 36.235-S. (421) CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-474. (422) CNCom., Sala C, 28-IV-1960, E.D., 1-699. (423) CNCom., Sala C, 27-XI-1964, E.D., 10-486. (424) CNCiv., Sala C, 17-VI-1966, E.D., 16-58. (425) CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-474. (426) CNCiv., Sala E, 27-XII-1963, E.D., 38-768, nro. 732. (427) CNCiv., Sala D, 11-XII-1970, E.D., 38-797. (428) CNCiv., Sala C, 28-XII-1971, E.D., 41-735. (429) CNCiv., Sala G, 16-IV-1984, E.D., 1-VII-1984, pág. 5. (430) CNCiv., Sala C, 4-III-1990, E.D., 140-446; Sala C, 15-V-1984, L.L., 1984-C-554; D.J., 985-XII-372. (431) CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C-554; D.J., 985-XII-372. (432) Fallo cit. nota anterior. (433) Idem. (434) ESCRIBANO, C., Medidas Precautorias en los Juicios de Divorcio y Separación de Bienes, Abeledo-Perrot, nro. 31; CCiv.2ª Cap. Fed., 16-VII-1926, G.F., t. 64, pág. 179; CNCiv., Sala B, 2-VII-1952, E.D., 38-767. (435) Derecho de Familia, T. I, pág. 652. (436) CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, E.D., 93-399; Sala C, 15-V-1984, E.D., 110-119. (437) CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (438) CNCiv., Sala A, 11-IX-1980. (439) CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, E.D., 90-864. (440) CNCiv., Sala E, 29-III-1979, E.D., 83-674; Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (441) CNCiv., Sala C, 29-VII-1976, E.D., 69-339. (442) YUNGANO, A. C., La Sociedad Conyugal y el Juicio de Divorcio, Abeledo-Perrot, pág. 51. (443) CNCiv., Sala G, 3-V-1988, L.L., 1988-D-526, f. 38.038-S. (444) Derecho de Familia, T. III, pág. 419. (445) CNCom., Sala E, 8-VI-1982, "Corporación Metropolitana de Finanzas, S.A. c/ L., R. y otro". (446) CNCiv., Sala A, 12-VI-1969, E.D., 36-756.

204

(447) MÉNDEZ COSTA, M. J., "Incidencia de la ley 17711 sobre el régimen de disolución y liquidación de la comunidad conyugal de bienes", J.A., 1969-VI-223. (448) CNCiv., Sala C, 12-VIII-1976, E.D., 69-249. (449) CNCiv., Sala B, 28-III-1978, L.L., 1978-D-159. Adviértase que, como se dijo en el Cap. I, el embargo de dinero en concepto de alimentos provisorios permite su inmediata disposición. (450) Arts. 39 y 40, ley 21526; CNCiv., Sala C, 13-V-1954, L.L., 74-749. (451) CNCiv., Sala E, 20-VII-1960, L.L., 99-797. (452) Fallo cit. nota anterior. (453) BELLUSCIO, A. C., Derecho de Familia, T. III, pág. 419.

7.2.2. Medidas sobre las personas

7.2.2.1. Alimentos provisorios Como se ha explicado en los capítulos I y II, la admisibilidad de esta medida que tiende a cubrir las necesidades mínimas o imprescindibles del alimentado durante el proceso, puede verse, además, ya dentro del ámbito del derecho matrimonial, en la facultad que el artículo 231 del Código Civil acuerda al juez para fijar los alimentos que deben prestarse al cónyuge y a los hijos, una vez deducida la demanda de separación personal o divorcio vincular, o antes "en casos de urgencia". Desde la óptica del derecho procesal, en cambio, la viabilidad de la cuota alimentaria propuesta en este contexto, se colige de la norma contenida en el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tratándose así de una pretensión cautelar genérica, o innovativa para algunos, aunque para parte de la doctrina y aislados precedentes jurisprudenciales, dicha medida se incorporaría o incluiría dentro de una nueva categoría (proceso monitorio urgente, medidas autosatisfactivas, etc.) a la que por nuestra parte, como hemos dicho, no adherimos por consideraciones de lege lata.

205

7.2.2.2. Tenencia provisional de menores En lo que atañe, al régimen de tenencia provisional de menores se trata de una medida cautelar (454) , o si se prefiere urgente a la que se le aplican tales reglas, en la que no existe en el caso propiamente litigio (455) y puede dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales (456) , que encuentra su fundamento en el artículo 231 , primera parte, del Código Civil, rigiéndose, por aplicación analógica, por lo que previene el artículo 206, segunda parte, de dicho ordenamiento, en lo pertinente. Se trata de una medida de protección al menor, siempre modificable si así lo aconseja su interés, incluso con respecto a la tenencia definitiva que haya de acordarse al resolverse el divorcio o la separación personal de las partes. El criterio cautelar en materia de tenencia de menores debe contemplar muy especialmente el mantenimiento del estado de cosas mientras dure el proceso, salvo que circunstancias extraordinarias aconsejen apartarse de esa solución (457) . La resolución se puede así adoptar inaudita parte en situaciones graves y particularmente cuando se trate de confirmar la situación de hecho vigente (458) ; o bien ordenando que se sustancie un incidente e incluso autorizando la producción de prueba en tal contexto (459) , siguiendo las pautas de la atribución "definitiva" que se habrán de ver en este Capítulo.

(454) CSJN, 19-IV-1983, L.L., 1983-C-761, sum. 494; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 260 ; BELLUSCIO, Derecho de Familia, T. III, Depalma, pág. 400; FALCÓN, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 353. (455) CNCiv., Sala D, 8-III-1984, L.L., 1984-C-624, f. 36.658-S. (456) CNCiv., Sala B, 26-IX-1989, J.A., 1990-II-206 . (457) CNCiv., Sala G, 12-XI-1984, L.L., 1985-A-105, D.J., 985-17-526. (458) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 400. (459) BELLUSCIO, op. y loc. cit.

206

7.2.2.3. Régimen de visitas El derecho de visitas, o de adecuada comunicación por parte de quien no tiene la guarda o tenencia provisional o definitiva de los hijos menores, no sólo es un derecho del padre sino también de los hijos y, por tanto, un correlativo deber de aquél (460) . En este sentido el objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares y su establecimiento descansa en la necesidad de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (461) . Mientras no se afecte la unidad de criterio en la educación y formación del menor, debe alentarse la intensificación de las visitas con el padre que no ejerce la tenencia, no obstante la falta de convivencia con uno de los progenitores (462) . Todo régimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que, el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con sus padres (463) . A tal fin es indispensable, que el régimen de visitas se cumpla puntualmente, con independencia de la voluntad del menor que no debe ser confundida con sus intereses, incluso con la prevención que de que el incumplimiento del régimen podrá justificar, en un caso, un cambio de la guarda (464) . En cuanto a la fijación de un régimen de vistas ínterin su determinación "definitiva" parece oportuno recordar que, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva, cuando se produzca la prueba, se ha juzgado razonable su establecimiento como medida cautelar (465) . La resolución se suele adoptar previa citación de los padres a audiencia para oírlos, o bien sustanciando el incidente e incluso autorizando la producción de prueba en tal contexto. (460) CNCiv., Sala C, 25-X-1994, J.A., 1996-III, síntesis . (461) CNCiv., Sala D, 16-X-1980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2206, sum. 54. (462) CNCiv., Sala E, 3-V-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1538, sum. 61.

207

(463) CNCiv., Sala A, 31-VII-1979, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1538, sum. 34; L.L., 1983D-340; L.L., 1981-B-222; L.L., 1985-A-85; Sala F, L.L., 1979-D-274; Sala E, L.L., 1983-B-752, f. 36.320-S; Sala D, L.L., 1984-C-62, f. 36.659-S; Sala A, L.L., 1985-D224, 1985-A-85 y 1985-E-151. (464) CNCiv., Sala E, 13-VIII-1982, L.L., 1983-A-506. (465) CNCiv., Sala C, 2-VI-1982, L.L., 1982-D-261; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 400; FALCÓN, op. cit., T. V, pág. 362.

7.2.2.4. Exclusión o atribución del hogar conyugal Cuadra destacar que la sola promoción del proceso de divorcio o separación personal (466) , máxime cuando en el que se formulan imputaciones gravísimas al demandado (467) , permite presumir un estado de cosas de gran tirantez, que de por sí torna aconsejable la inmediata supresión de todo posible contacto, aun cuando más no fuera a fin de no agregar a la discordia familiar un nuevo factor que pueda acentuar el deterioro de las ya alteradas relaciones del matrimonio (468) . La ratio legis de la atribución del hogar conyugal, apunta a evitar la violencia que pueden importar los prolegómenos, la promoción y el trámite de la demanda de divorcio o separación, lo que muchas veces, no requiere prueba, pues su existencia se puede presumir (469) o deducir res ipsa loquitur (por los propios hechos). En tal sentido, el artículo 231 del Código Civil autoriza al juez a disponer, antes de la deducción de la demanda de divorcio o separación vincular de mediar una situación de urgencia, o luego de promovida ésta, la atribución del hogar conyugal a uno u otro cónyuge, sea mediante la exclusión del otro o el reintegro del que fue excluido. El carácter de la medida lo es a título de una cautela necesaria para preservar, fundamentalmente la salud física y psíquica de alguno de los cónyuges y los hijos, teniendo en cuenta la mayor facilidad que para uno solo de los componentes del núcleo familiar significa la obtención de una nueva casa habitación, lo que, por el contrario, redunda en una dificultad notoria si quienes deben obtenerlo son los restantes miembros del grupo en conjunto.

208

La atribución del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implícitamente en el régimen de las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas previstas por el artículo 232 del Código Procesal (470) , con independencia, como hemos dicho en el Capítulo II al referirnos a los alimentos provisorios, de que a dicha pretensión se le imprima el trámite de los incidentes (471) o el del juicio sumarísimo (472) ; o que la misma se resuelva luego de la fijación de una audiencia para oír a las partes o se sustancie el pedido (473) o, por el contrario, se la decrete inaudita parte (474) . Por tal razón es que la atribución del hogar conyugal participa de la provisionalidad (475) de las medidas cautelares a que nos hemos referido en el Capítulo I de este libro. Es claro que en la actualidad no media ninguna preferencia legal en favor de uno u otro cónyuge (leyes 11357 y 17711 ), por lo que la atribución de la vivienda debe resolverse de acuerdo a las circunstancias de las partes, ponderándose quién estaría, además, en mejor situación de procurarse una vivienda, de acuerdo a su edad, situación económica, familiar o laboral, etcétera (476) . Aunque la cuestión de la exclusión queda librada al prudente arbitrio judicial, se ha considerado que, en principio y salvo que medien razones valederas que aconsejen lo contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribución del hogar, dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional (477) . Otra de las pautas que, sumada a la calidad esencialmente provisoria de la decisión sobre la atribución del hogar conyugal, se tiene en cuenta para resolver la cuestión, apunta a la necesidad de concurrir a la protección del grupo familiar más numeroso y en particular de los hijos, en tanto se aprecia que del conflicto paterno no debe resultar menoscabo innecesario para ellos, lo que conduce a propiciar que los menores continúen en la disposición de la vivienda que venían ocupando (478) . En vinculación con lo expuesto precedentemente, se reconoce así preferencia para el otorgamiento de la vivienda al cónyuge que cuenta con la tenencia de los hijos menores del matrimonio (479) .

209

Se ha juzgado también que procede la exclusión del marido del hogar si el inmueble de que se trata no presenta características tales que permitan suponer que ambas partes podrían habitarlo con la independencia compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia física, al menos la de orden moral que es susceptible y proclive a engendrar el mantenimiento de la convivencia durante el desarrollo del proceso de divorcio o separación personal (480) . También se ha tenido en cuenta para atribuir el hogar conyugal la titularidad del dominio en el que se asienta el mismo (481) , particularmente en favor de la mujer, así atribuyéndoselo si es un bien propio de ésta (482) o de sus padres (483) ; el hecho de que un cónyuge se desempeñara profesionalmente en él (484) ; y que la otra parte se hubiese retirado voluntariamente y sin justificación razonable del hogar conyugal (485) , etcétera. Merece destacarse que la medida cautelar en cuestión resultaría procedente aun en la hipótesis de que al momento de solicitarla el otro cónyuge ya se hubiese retirado del hogar conyugal, no sólo por lo que establece el artículo 211 del Código Civil sino porque en ausencia de un resolución judicial en tal sentido, nada impediría que aquél intentara forzar su reingreso al mismo con los consiguientes riesgos que ello importa y que justamente se intentan evitar con la adopción de la medida (486) , más allá de que ello pudiese configurar una "injuria grave" como se explicará más adelante en el punto 12 de este capítulo. Si bien no resulta de aplicación la caducidad prevista en el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se ha resuelto, a nuestro juicio con total exactitud, que corresponde fijar un plazo para que quien obtuvo la medida promueva la demanda de divorcio o separación personal, bajo apercibimiento de disponer su levantamiento o su suspensión (487) , teniendo en cuenta los gravísimos perjuicios que ella puede irrogar. (466) CNCiv., Sala F, 22-XII-1983, L.L., 1984-B-222; Sala B, 27-XII-1977, 29-VI1978, 21-VI-1979, Rep. E.D., 13, voz "divorcio", sum. 65; ZANNONI, E., "La exclusión de uno de los cónyuges del hogar durante el juicio de divorcio o separación personal es medida cautelar", L.L., 1988-D-348. (467) CNCiv., Sala E, 6-XI-1980, E.D., 92-207. (468) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. (469) CNCiv., Sala C, 2-XII-1988, "Aveleyra de Calot, María c/ Calot, Osvaldo J." , J.A., 1989-II, síntesis. (470) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. VIII, pág. 255 ; CNCiv., Sala A, 6-VII1993, J.A., 1994-II-50 ; BELLUSCIO, Derecho de Familia, T. III, pág. 385.

210

(471) CNCiv., Sala F, 2-V-1977, L.L., 1978-A-34. (472) GARBINO, G. R., "Exclusión del hogar conyugal", E.D., 39-1157. (473) CNCiv., Sala D, 9-VI-1981, L.L., 1981-D-194. (474) C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, 30-X-1979, D.J.B.A., 118-164. La exclusión de uno de los cónyuges del hogar "inaudita parte" sólo procede en el caso de haberse alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencian el peligro en la demora (CNCiv., Sala E, 6-XI-1980, E.D., 92-207). (475) CNCiv., Sala D, 25-IV-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., c. 5520. (476) CNCiv., Sala A, 26-VII-1984, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., c. 5511. (477) CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596; Sala E, 21-III-1980, L.L., 1980-C361. (478) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. (479) CNCiv., Sala F, 14-II-1985, L.L., 1985-B-279; D.J., 985-46-499. (480) CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648, f. 36.888-S. Si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separación e independencia, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusión de los cónyuges (CNCiv., Sala E, 26XII-1983 , L.L., 1984-C-384). (481) CNCiv., Sala F, 23-VIII-1973, L.L., 156-654; Sala B, 25-IV-1977, J.A., 1977-III, síntesis. (482) CNCiv., Sala B, 14-IX-1965, L.L., 121-682; Sala F, 22-VIII-1972, E.D., 47-174. (483) CNCiv., Sala E, 22-III-1961, L.L., 104-765. (484) CNCiv., Sala C, 23-XI-1967, E.D., 21-734. (485) CNCiv., Sala C, 7-V-1956, L.L., 83-278. (486) Incluso en función de tal hecho se ha admitido la atribución del hogar conyugal a partir del mantenimiento de dicho statu quo (CNCiv., Sala B, 30-XI-1978, Rep. E.D., 13, voz "divorcio", sum. 73). (487) CNCiv., Sala A, 23-XII-1960, J.A., 1961-I-511.

8. Diligencias preliminares. La demanda. Acumulación de pretensiones El artículo 323 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación autoriza a que la parte que pretenda demandar o prevea fundadamente que será demandada, solicite una serie de medidas para poder preparar y deducir eficazmente su pretensión u organizar su defensa. Las diligencias que se contemplan en dicho dispositivo legal, no son numerus clausus, quedando por ende a criterio del juez la admisión de otras medidas

211

distintas a las contempladas por la norma, en tanto y en cuanto se justifique que la diligencia es imprescindible para poder emplazar correcta y útilmente la demanda (488) . En particular referencia al juicio de divorcio o separación personal, como enseña Colombo, cabe así que se requiera que el cónyuge -futuro demandado o actual actor- confeccione, como diligencia preliminar, un estado completo de los bienes que integran la sociedad conyugal (489) , por aplicación del dispositivo contenido en el artículo 323 , inciso 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tal cual, y a mayor abundamiento, se autoriza en el artículo 233 del Código Civil en cuanto señala que el juez, aun antes de la demanda de divorcio o separación personal, podrá "ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cónyuges". Ahora bien, en lo que respecta a la demanda de divorcio o separación personal, el actor, como en cualquier otro juicio de conocimiento, deberá cumplir con la carga que establece el artículo 330 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aun cuando no será necesario que se puntualicen cada uno de los hechos que constituyen las causales enumeradas (y ni siquiera posible) (490) , sino que bastará con que se especifique la categoría general de los hechos invocados como causal del divorcio o separación personal, de modo que pueda saberse cuál es la conducta de que se agravia el demandante y cuál, por lo tanto, la causa de su pretensión y el objeto de su prueba (491) . Sobre esta cuestión no parece ocioso recordar, que los hechos llamados a establecerse en objeto de la prueba deben ser introducidos por las partes en el proceso a través de sus escritos constitutivos (de demanda, reconvención, excepciones y sus contestaciones, y excepcionalmente, al alegarse hechos nuevos en primera y segunda instancia), pues para el ordenamiento procesal que nos rige el hecho no afirmado no existe. Es así que en un proceso de corte dispositivo (y el de divorcio lo es en su esencia en lo tocante a la conformación del thema decidendum) (492) , objeto de la prueba, por lo general, serán los hechos jurídicos alegados como fundamento de las demandas, defensas o excepciones deducidas por las partes, vale decir, aquellos previstos como hipótesis legal en la norma jurídica y presupuesto del efecto jurídico que ella acuerda (hechos principales), únicos que, en rigor, deben ser alegados por las partes para poder constituirse así en materia del thema probandum y luego del thema decidendum (493) .

212

Sin embargo, cuadra destacar, que también se admite que hechos no alegados directamente puedan excepcionalmente constituirse en objeto de la prueba, así los llamados superveniens (constitutivos, extintivos y modificativos, art. 163 , inc. 6º, CPCCN), y también los hechos simples, secundarios o motivos comprendidos genéricamente en los principales, a partir de los cuales puede argumentarse la existencia de éstos. En este contexto pues, estimamos que la no exigencia de precisar todos y cada uno de los hechos sólo se refiere a los simples, vale decir, a aquellos hechos "que prueban el fundamento de la demanda" (el hecho como prueba de otro hecho), implícitamente aprehendidos dentro de los principales (494) , más allá de que los mismos puedan ser incluidos, en definitiva, dentro de una categoría o causal distinta de la invocada -así, v.gr., las relaciones equívocas mantenidas por la cónyuge con un tercero que aunque no lleguen a configurar el adulterio invocado quedan aprehendidas dentro de la causal de injurias graves alegadas a partir de otros acontecimientos similares-; o que correspondan nomen iuris a una diversa de la alegada (495) . En este contexto el plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 28XII-1953 (496) , que estableció que no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos, se refiere pues a los hechos y no las causales, por lo que es posible decretar el divorcio o la separación personal por una distinta a la invocada, cuando ésa surge de un hecho articulado y demostrado (497) . De ahí es que se admiten como prueba de una causal todas aquellas circunstancias que se vinculan con ella aunque no hayan sido expresadas en el escrito de iniciación (498) . Naturalmente que cuando la demanda se funda en diversas causales, cada una de éstas no constituye una pretensión autónoma sino que todas, en conjunto, concurren a formar una pretensión única, de divorcio o separación personal por culpa del otro cónyuge (499) . No obstante, la carga de la afirmación o aportación de los hechos en la demanda promovida por el cónyuge demandado que no reconvino al contestar la primera demanda (como se explicará en el punto 10), habrá de referirse no sólo a la existencia de los hechos principales (y si se quiere, también simples) que constituyen el fundamento de su pretensión, sino que extenderse, además, a

213

una relación pormenorizada de las circunstancias de tiempo en que ellos sucedieron, de forma de justificar la promoción de esa ulterior demanda de divorcio o separación personal, partiendo de la premisa de que los hechos conocidos al momento de la contestación de la demanda debió oponerlos a través de una reconvención pretorianamente impuesta a modo de carga procesal. En cuanto a la acumulación de pretensiones, viene al caso señalar que podrán acumularse en la demanda todas las que no sean contrarias entre sí, de modo que por la elección de una quede excluida la otra -sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la acumulación condicional, subordinada o eventual-; correspondan a la competencia del mismo juez; y puedan sustanciarse por los mismos trámites (art. 87 , CPCCN). Así, se admite la acumulación objetiva de la pretensión de divorcio (o de la de separación personal) o de separación de bienes del artículo 1294 del Código Civil, a la de nulidad del matrimonio (o de divorcio) -supuesto de acumulación condicional eventual o subordinada-, en la que aquélla es propuesta para el caso de que la segunda (o la de divorcio) fuese desestimada (500) . Cabe además, entre otras, como se ha dicho precedentemente, la acumulación objetiva condicional sucesiva, vale decir, aquella en que "una acción es propuesta con la condición de que antes sea acogida la otra de la cual tomará vida", así, la de daños y perjuicios (derivados del divorcio o la separación personal) acumulada a la de divorcio o separación personal. Asimismo, procede la acumulación simple de pretensiones, esto es, cuando se solicita la estimación de todas ellas en forma pura y simultánea, así, verbigracia la pretensión de otorgamiento de la tenencia "definitiva" de los hijos menores a la de divorcio o la separación personal. En cuanto a los hechos no alegados en la demanda o reconvención pero conocidos en tal momento (sin perjuicio de lo que se dirá sobre el particular al referirnos a la oposición del demandado, la reconvención y la acumulación de procesos) entendemos que cabe entender que respecto de ellos ha mediado el perdón o renuncia por parte del ofendido en los términos del artículo 234 del Código Civil, salvo en lo que respecta a las demandas de divorcio o separación personal con causa en la interrupción de la cohabitación (arts. 204 y 214 , inc. 2º, Cód. Civ.) y para la parte actora, cuando ampliado aquel thema decidendum a la cuestión de la declaración de inocencia del demandado o ya transformado a partir de la imputación de causales subjetivas de culpa contra aquélla, se

214

autoriza la reconventio reconventionis o reconvención contra el demandado reconviniente. Con respecto a la notificación de la demanda, ésta se efectuará por cédula y en la forma que previene el artículo 139 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir bajo sobre cerrado en el que se detallará su contenido y las copias o documentos que se acompañan; o en su caso, por edictos. El Reglamento de la Oficina de Notificaciones sancionado por acordada 19/80 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dispone en su artículo 156, que en la cédula de traslado de demanda de divorcio (o separación personal) debe averiguarse si los cónyuges viven en el mismo domicilio, y de ser así, procederse a su notificación en forma personal. No cabe duda de que frente a la incomparecencia del demandado debidamente citado corresponderá, a pedido de parte, la declaración de rebeldía, más allá de la virtualidad que cuadre asignársele en la actualidad a la contumacia (en cuanto al reconocimiento ficto de los hechos, la autenticidad y recepción de la documentación que se le atribuye o se dice remitida a aquél) a tenor de lo que establece el artículo 232 del Código Civil.

9. La demanda y contestación conjunta Si bien a partir de lo que establece el artículo 336 del Código Procesal la modalidad de la demanda bilateral o demanda y contestación conjunta parecería quedar excluida cuando se debatieran pretensiones fundadas en el derecho de familia (501) , en la actualidad la aplicación de dicha regla prohibitiva debe reexaminarse decididamente a la luz de lo que dispone el artículo 236 del Código Civil. No obstante, si bien nada impide que el reconocimiento o admisión de los hechos, en el caso, la interrupción de la cohabitación y el tiempo transcurrido desde entonces, se realicen conjuntamente en un mismo escrito de demanda y contestación (502) en las causas tramitadas por la causal objetiva contenida en los artículos 204 o 214 , inciso 2º del Código Civil, dicha figura no se corresponde con la demanda y contestación conjunta del artículo 336 del Código Procesal, ya que ésta presupone la existencia de un conflicto ya descartado en aquella modalidad.

215

No se trata empero de una demanda de divorcio o separación personal por presentación conjunta (no media identidad de una pretensión con otra, siquiera por la causa de una y otra), por lo que no cabe, por tanto, la designación de audiencias en los términos del artículo 236 del Código Civil (503) ni es tampoco aplicable la prohibición del desistimiento unilateral consagrada en el plenario de la Cámara Nacional en lo Civil de fecha 30-VIII-1985 (504) . Distinta cuestión, por cierto, es si puede convenirse la liquidación y partición de los bienes que integran la sociedad conyugal en la demanda de divorcio o separación personal bilateral seguida por la causal objetiva, cuestión que a nuestro juicio no cabría admitir, aunque no por aplicación de lo que dispone el artículo 336 del Código Procesal sino en razón de lo que previenen los artículos 1218 y 1219 del Código Civil, al no darse aquí el supuesto contemplado por el artículo 236 del mentado ordenamiento en el que expresamente se autoriza la celebración de los mentados acuerdos antes de la disolución de la sociedad conyugal.

10. La oposición a la pretensión. La reconvención El artículo 356 , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, establece que el silencio, las respuestas evasivas, o la negativa meramente general "podrán" estimarse por el juez como reconocimiento de la verdad de los hechos afirmados en la demanda, a diferencia de los documentos que se tendrán por auténticos o recibidos, según el caso. Es así que en los supuestos de no contestación de la demanda, negativa genérica o respuestas evasivas, el hecho, entonces, no dejaría de ser por ello controvertido, pues, conforme lo hemos dicho anteriormente, será el juez quien podrá tenerlos o no por reconocidos como consecuencia de tales actos u omisiones, motivo por el cual, por ejemplo, se admite la producción de prueba por parte del demandado declarado rebelde respecto de los hechos alegados en la demanda, sea para demostrar su inexistencia, sea para desvirtuar el mérito de la prueba producida por el actor. Por otra parte, el artículo 232 del Código Civil indica que la admisión o reconocimiento de los hechos, salvo en el juicio de divorcio o separación personal

216

tramitado por las causales objetivas contempladas en los artículos 204 y 214 , inciso 2º, del citado ordenamiento, no "será suficiente". Se quiere así significar que la admisión o reconocimiento incluso expreso de la existencia del hecho constitutivo de la causal de divorcio o separación, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214 , inciso 2º del Código Civil, no relevaría a la parte que lo alegó de la carga de probarlo, con lo que aquél podría o debería más bien establecerse en objeto de la prueba. Esto es así pues en las contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles el reconocimiento o la admisión de los hechos -tanto sea expreso como tácito- carece, por lo general, de eficacia (salvo disposición legal explícita en contrario, v.gr. arts. 204 y 232 , Cód. Civ.) para despojar al hecho de su carácter de controvertido, a partir de su introducción o afirmación bilateral en el proceso. Cabe concluir entonces, que si bien para el divorcio o la separación personal por las causales objetivas mencionadas, el hecho afirmado y reconocido expresamente por el adversario, dejaría de ser -por esa sola razón- controvertido, en los demás casos (juicios de divorcio o separación por causales subjetivas, y objetiva del art. 203 , Cód. Civ.), la admisión o el reconocimiento del mismo no le quitaría su cualidad de controvertido, y necesario objeto, por ello, de la actividad probatoria desplegada por las partes y si se quiere, del juez. Es claro que iguales consideraciones caben con relación al allanamiento a la pretensión, por lo que la sumisión a la misma no apareja su estimación, excepción hecha de los supuestos de divorcio o separación personal seguidos por la causal objetiva derivada de la interrupción de la cohabitación. Ahora bien, el demandado por la causal objetiva o subjetiva de divorcio o separación personal, en tanto pretenda centrar el debate en la culpabilidad del actor para obtener el dictado de una sentencia en su favor sobre tales presupuestos, deberá por fuerza articular la reconvención en tal contexto, y no limitarse a oponerla como una mera defensa. Se trata de una reconvención por la que el accionado hará valer una contrapretensión de divorcio o separación personal contra el actor, fundada en las causales subjetivas que establece el artículo 202 del Código Civil (injurias graves, abandono, adulterio, tentativa contra la vida del cónyuge o de los hijos, instigación de un cónyuge al otro para cometer delitos), o, como se explicará

217

infra, para dejar a salvo sus derechos como cónyuge inocente (sin salirse del ámbito de la causal objetiva), que para el caso de probarse ambas pretensiones en el primer caso, esto es la objetiva y la subjetiva, importará la absorción o desplazamiento de la primera por la segunda (505) , con la virtualidad que ello implica en orden a la subsistencia del deber alimentario, la vocación hereditaria y la atribución de la vivienda común. Es más, en tanto el planteo del demandado persiga el dictado de una sentencia de divorcio o separación personal en su favor, deviene de aplicación en este supuesto la doctrina plenaria que establece que no es posible decretarlo en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos por las partes en sus escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos (506) , de acuerdo a elementales razones que atañen al derecho de defensa en juicio e igualdad de las partes frente a la ley y a los deberes de lealtad, buena fe y probidad en los debates, más allá de que los mismos puedan, conjeturalmente, constituirse en objeto de la prueba, así, por ejemplo, por su invocación en la contestación de la demanda (v.gr., la reconciliación), pero, claro está, como fundamento de la defensa invocada. En efecto, el hecho de que uno de los cónyuges haya acreditado la existencia de causales de divorcio imputables al otro, resulta irrelevante si las mismas no han sido invocadas como causa o fundamento de la demanda o reconvención, pues el juzgador no puede suplir, por vía interpretativa, una manifestación de voluntad que debe ser formulada en términos claros y positivos con el objeto de asegurar la garantía del debido proceso legal (507) . Por ello, es que las injurias vertidas en juicio (aprehendidas dentro del concepto de las injurias graves) deben ser alegadas como hechos nuevos y no simplemente en la contestación de la demanda o reconvención y en tanto quien la invoque haya asumido el rol de actor o demandado reconviniente (508) , pues juegan como fundamento de una pretensión de divorcio o separación personal, aunque para nosotros dichos hechos, en tanto atribuibles a las partes y no a sus letrados (509) , excedan los límites y necesidad de la defensa (510) y sean graves (511) , sólo y recién se configurarán a partir de la inexistencia absoluta de intento de demostración de los mismos durante el curso del proceso (512) . En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la causal se configura recién cuando se omite toda actividad probatoria en torno a su comprobación (y por ende, con la conclusión de dicha etapa), la alegación de las injurias vertidas en

218

juicio como causal de divorcio habrá de introducirse, como se explicará más adelante, como hecho nuevo y en segunda instancia (513) . Como se ha dicho anteriormente, el defensor oficial carece de legitimación para reconvenir por causales de divorcio en nombre de su representado, pues el ejercicio de aquella acción permanece únicamente en cabeza de los cónyuges y no resulta asumible por un funcionario del Estado, máxime frente al carácter personalísimo de la pretensión. La solución contraria implicaría la intromisión del Estado en el ámbito de mayor intimidad de la familia, como lo es el de las relaciones de los esposos entre sí, exorbitando además las funciones del defensor. Merece señalarse que, si bien aparece discutido en la doctrina, la reconvención asume aquí un contorno que transforma a lo que es en purismo una mera facultad en una verdadera carga procesal, pues respecto de los hechos que existían y se conocían al momento de la contestación de la demanda (o si se quiere de la reconvención), se exige que se la deduzca por vía de la reconvención (o de la reconventio reconventionis), en lugar de proponerse la consideración de tales extremos como causa de una pretensión en un proceso por separado y requerirse su ulterior acumulación al primero. Así se ha resuelto que pasado el momento de la reconvención, el demandado pierde definitivamente la oportunidad de accionar contra el cónyuge actor en el primer juicio de divorcio a partir de la alegación de hechos ya existentes al tiempo de la contestación de la demanda (514) . Incluso se ha decidido que el ejercicio de la facultad de pedir la acumulación de los procesos es abusiva cuando el demandado, que ha tenido ocasión de reconvenir, no ejerce ese derecho y largo tiempo después inicia una causa conexa (515) . No obstante es claro que el esposo que al ser demandado por divorcio no reconviene, puede sí promover luego y mientras subsiste el juicio anterior, otra pretensión fundada en hechos ocurridos o conocidos con posterioridad a la traba de la litis en aquel proceso, dictándose así una sola sentencia y sin que la sustanciación de uno de ellos deba paralizar el trámite del otro (516) , como se explicará en el punto siguiente.

219

De este modo, se advierte, que la carga de la afirmación o aportación de los hechos para el cónyuge que no reconvino y promueve demanda por separado, habrá de referirse no sólo a la existencia de los hechos principales (y si se quiere, también simples) que constituyen el fundamento de su pretensión, sino concretarse, además, mediante una relación pormenorizada de las circunstancias de tiempo en que ellos sucedieron de forma de justificar la promoción de esa ulterior demanda de divorcio o separación personal (517) . El artículo 237 del Código Civil, sin duda que para soslayar posibles interpretaciones encontradas, indica por su parte, que cuando uno de los cónyuges demandara por separación personal podrá ser reconvenido por divorcio, mientras que si lo hiciera por divorcio, podrá ser reconvenido por separación personal; y que probados los hechos de una y otra pretensión, se declarará el divorcio vincular. Por las razones antedichas y a fin de evitar que se divida la continencia de la causa, sostenemos así la admisibilidad de la reconventio reconventionis -v.gr. en la hipótesis de que el actor que demandó por la causal objetiva y es reconvenido por divorcio o separación personal con base en una subjetiva, pretendiera a su turno introducir una pretensión antitética apoyada en las causales de culpabilidad que previene el ordenamiento sustantivo-, pues no juzgamos que la sola promoción de la demanda fundada en la causal objetiva importe la renuncia a la formulación de la mentada pretensión (518) , en tanto medie reconvención. Se sostiene en torno al divorcio o separación personal por la causal objetiva que si el plazo legal de separación se encontrara cumplido no sería admisible la oposición a la pretensión, cuestión que para nosotros no es exacta pues el demandado goza del indiscutido derecho a oponerse a la pretensión, más allá de que la misma haya de repelerse, en definitiva, si el actor acreditó la interrupción de la cohabitación y el tiempo que la ley exige para acordar aquellos efectos. Una peculiar defensa propia de estos procedimientos, tanto sea de divorcio como de separación personal, es la de reconciliación como factor de extinción de una y otra pretensión (art. 234 , Cód. Civ.), que consiste en la intención clara, inequívoca y precisa del cónyuge ofendido de perdonar los agravios inferidos por el cónyuge ofensor y de reanudar la comunidad de vida plena que impone el matrimonio (519) .

220

Se trata de un hecho jurídico en los términos del artículo 896 del Código Civil, que sólo requiere actitudes que demuestren el perdón de las ofensas que dieron o pudieron dar causa al divorcio, borrando así los efectos de los hechos producidos y la posibilidad de obtener sentencia de divorcio en base a esos hechos (520) . La reconciliación resulta de la expresa manifestación de las partes en escrito presentado en el juicio debidamente ratificado, o puede presumirse al convivir en un mismo lecho y bajo un mismo techo (521) , opuesta a través de un incidente o ya como defensa al contestar la demanda o reconvención.

11. La acumulación de procesos Dispone el artículo 188 del Código Procesal, que la acumulación de procesos procederá (a la par que cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de pretensiones, en lo que aquí nos interesa, cuando la sentencia que hubiese de dictarse en uno de ellos pudiese producir efectos de cosa juzgada en el otro u otros). Indica el artículo 189 del citado ordenamiento que la acumulación se hará sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda, de oficio o a petición de parte formulada al contestar la demanda o posteriormente por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del proceso hasta el momento de quedar en estado de dictar sentencia, siempre que ello no produjera demora injustificada en el que se encontrare más avanzado (arts. 189 , 190, CPCCN). Por tal razón es que el proceso de divorcio o separación personal promovido en base a hechos posteriores o anteriores pero conocidos con posterioridad a la notificación de la demanda o su contestación (o la reconvención), según fuere el caso, o si se quiere incluso coetáneos o concomitantes a dicho acto procesal para aquellos que sostienen el carácter facultativo de la reconvención (522) , por fuerza debe acumularse al primero teniendo en consideración la virtualidad de la res iudicata y la natural indivisibilidad del estado civil de cuyo emplazamiento se trata (523) .

221

En síntesis, con respecto a hechos conocidos al momento de la promoción de la demanda (para el actor) o de su contestación (para el demandado), no es dable para algunos, como se ha explicado, la promoción de un segundo juicio y su acumulación ulterior, pues habría mediado perdón a su respecto (salvo en el caso de la demanda por causal objetiva, como se ha dicho), sin perjuicio de que por hechos sobrevinientes (lato sensu) pueda promoverse otro proceso por separado y verificarse su acumulación y eventual sustanciación conjunta y dictado de una única sentencia.

(488) CNCiv., Sala C, 7-IV-1983, L.L., 1983-D-279; CNCom., Sala E, 8-IX-1989, "La Buenos Aires, Cía. de seguros c/ Municipalidad de Buenos Aires" , L.L., 1990-B-197; CNCiv., Sala C, 6-II-1990, "Samela Díaz Colodrero, M.B. c/ Consorcio de Propietarios L. M. Campos 1270/76" , L.L., 1990-C-305; CNCiv., Sala B, 13-II-1992, "Suárez Saucedo, Ena E. c/ González Novillo, Jorge y otros" , L.L., 1994-B-376, con nota de Roberto Gabriel Bianchiman; CNCiv., Sala A, 5-XII-1995, "Cheb Terrab, Guillermo M." , L.L., 1996-B-543; CNCiv., Sala B, 21-XII-1995, "Rooney, Juana A. c/ Instituto Obra Médico Asistencial y otro" , L.L., 1996-E-287; D.J., 1996-2-1390; CNCiv., Sala G, 8-VII-1980, Rep. E.D., 15-752, sum. 10; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales, T. IV-A, pág. 441; PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. IV, pág. 18 . (489) Código Procesal, T. I, pág. 523; CNCiv., Sala B, 15-VI-1967, L.L., 127-1150; CNCiv., Sala E, 30-IX-1997, expte. 72.307/97, inédito. (490) CCiv. y Com. Junín, 4-V-1983 , Rep. L.L., XLIV, A-I, 869, sum. 53. (491) C2ªCiv. y Com. La Plata, Sala I, 30-IV-1981, D.J.B.A., 121-62; CCiv. y Com. Junín, 4-V-1983 , E.D., 107-157; CNCiv., Sala C, 15-IV-1969, L.L., 136, pág. 297. (492) Ver lo dicho en el Cap. I de este libro. (493) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 41. (494) Al invocarse una causa de divorcio, se comprenden en ella los hechos más salientes que, a juicio del cónyuge, han llegado a configurarla. Puede suceder que algunos de esos hechos, exactamente, no lleguen a probarse, pero que se acrediten otros que tiene idéntica virtualidad y que son imputables al demandado o reconvenido y que corresponden a la causal invocada (CNCiv., Sala A, 14-XI-1984 , L.L., 1985-B104, D.J., 985-39-272). (495) El principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relación, aun cuando el actor los haya encuadrado en otra distinta. La doctrina citada sólo es

222

aplicable cuando se trata de causales subjetivas, mas no cuando la parte demandada no ha reconvenido por divorcio vincular con fundamento en alguna de estas causales, y ha mantenido la cuestión dentro de la causal objetiva (CNCiv., Sala C, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi). (496) CNCiv. en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770. (497) CNCiv., Sala C, 13-IV-1989, J.A., 1990-II, síntesis . (498) T.S.J. Santa Cruz, 4-XII-1991, J.A., 1993-I-70 . (499) CNCiv., Sala G, 3-III-1991, L.L., 1992-B-414, con nota de Gloria Hilda Arson de Glinberg. (500) CHIOVENDA, op. y loc. cit. pág. 700. (501) LAGOMARSINO - URIARTE, Separación Personal y Divorcio, Universidad, pág. 310. (502) CNCiv., Sala B, 19-II-1990, E.D., 139-447; Sala D, 14-VIII-1990, J.A., 1991-I236 ; Sala C, 14-II-1990, D.J., 1991-1-57; Sala B, 14-II-1990, J.A., 1990-III-474 . En contra, CCiv. y Com. Morón, Sala I, 2-V-1995 , L.L.B.A., 1995-870. (503) CNCiv., Sala J, 10-VII-1992, E.D., 150-338. (504) L.L., 1985-D-333. (505) Similar fenómeno se verificará en la hipótesis de que frente a una demanda de separación personal por la causal objetiva se dedujera reconvención por divorcio vincular sobre iguales bases, tal cual lo establece el art. 237 del Cód. Civ. (506) CNCiv. en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770; CNCiv., Sala A, 25-VII-1995, L.L., 1995-D-792. (507) CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 3-IX-1997, pág. 14, f. 95.914-S; SCBA, 11-XI1980, E.D., 93-310. (508) CNCiv., Sala G, 26-V-1985, L.L., 1985-D-386. (509) CNCiv., Sala C, 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557; Sala F, 12-III-1979, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 880, sum. 50. (510) CNCiv., Sala A, 1-V-1981, L.L., 1981-A-106; Sala B, 30-V-1984, L.L., 1984-C530. (511) CNCiv., Sala B, 9-XI-1978, J.A., 1980-I-59; Sala A, 5-VIII-1976, J.A., 1977-III1961. (512) CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560 y 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557. (513) CNCiv., Sala C, 29-XI-1978, L.L., 1985-A-557. (514) C2ªCiv. y Com. La Plata, Sala I, 7-VIII-1991, B.A., B-50.554; CNCiv., Sala F, 30III-1990, E.D., 138-246. (515) CNCiv., Sala C, 22-XII-1975. E.D., 68-243. (516) CNCiv., Sala C, 13-VI-1967, E.D., 21-146. (517) CNCiv., Sala F, 1-III-1964, E.D., 7-702.

223

(518) CNCiv., Sala E, 23-VI-1992, E.D., 149-227; CCiv. y Com. Morón, Sala I, 17-II1994, L.L.B.A., 1994-86. (519) CNCiv., Sala D, 22-IV-1981 , L.L., 1981-D-481. (520) CNCiv., Sala F, 13-XI-1986, E.D., 123-201. (521) Juzg. 1ªInst. Civ. nro. 11 Cap. Fed., firme, 2-X-1980, E.D., 93-493. (522) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. II, pág. 249 y sus citas. (523) BELLUSCIO, op. cit., T. I, págs. 51-2.

12. Divorcio o separación personal por causales subjetivas y objetivas y los derechos del cónyuge inocente A partir del reconocimiento del divorcio "sanción" (por oposición al divorcio "remedio"), la ley enumera una serie de hechos que autorizan a obtener el divorcio o la separación personal con base en causales "subjetivas" que importan la declaración de la culpabilidad de uno o ambos cónyuges (por oposición a las objetivas que prescinden de toda idea de atribución subjetiva a título de culpa o dolo), enumeración que se conceptúa como numerus clausus (524) , sin perjuicio del carácter residual de la de "injurias graves" (525) cuya laxitud, por cierto, permite la constante adaptación de la norma a la siempre cambiante realidad social. Los hechos configurativos de las causales subjetivas revisten el carácter de verdaderos hechos ilícitos civiles (delitos civiles que pueden o no coincidir con figuras penales), que deben resultar por ello imputables a título de culpa o dolo -por lo que los hechos involuntarios no configuran las causales de la ley (526) , así, verbigracia, no constituye adulterio la relación sexual con un tercero impuesta a partir de la violencia física (527) -, y comprometen la responsabilidad patrimonial del infractor (528) . Las causales de divorcio poseen operatividad independiente, no se compensan ni se subordinan las unas a las otras por su gravedad o importancia, de modo que si ambos cónyuges han incurrido en la misma (o diversa) causal y ha mediado, por supuesto, demanda y reconvención, debe decretarse el divorcio por culpa de ambos, sin posibilidad de establecer graduaciones, porque dentro

224

del ordenamiento legal del matrimonio queda excluido el régimen de graduación de la culpa (529) . No obstante, cuando las injurias son recíprocas, la gravedad de las atribuidas a una de las partes puede atenuarse o incluso llegar a desaparecer si resultan ser la consecuencia de provocaciones o una reacción lógica ante la conducta del otro cónyuge cuando el hecho es efecto necesario del antecedente que lo determina (530) , o concomitante ante el agravio (531) , de acuerdo con las modalidades particulares de cada caso (532) . El artículo 202 , inciso 1º del Código Civil (214 , inc. 1º, Cód. Civ.) establece como causal de divorcio o separación al adulterio, vale decir, a la unión sexual (533) de un cónyuge con persona extraña de otro sexo (534) , sea ocasional o permanente (535) , sin perjuicio de la conceptualización de los hechos como injurias graves en tanto no haya mediado acto sexual o lo haya sido con persona del mismo sexo (536) . Es que la causal de injurias graves y la de adulterio, lejos de ser excluyentes vienen en los hechos a complementarse pues ambas suponen infidelidad aunque la segunda abarca además la relación sexual, con lo que los mismos hechos alegados como adulterio podrían ser válidamente aprehendidos en su ausencia como injurias graves (537) , o a la inversa, como adulterio los invocados como injurias graves si se ha probado, verbigracia como hecho nuevo el nacimiento de un hijo extramatrimonial (538) , sin perder de vista que la correcta y concreta calificación de la causal a partir de los hechos alegados, en tanto no importe un cambio de demanda, es resorte del tribunal (iura novit curia) (539) . La ley de matrimonio civil y las normas antecedentes del Código Civil no hacen diferencias entre la infidelidad de la esposa y la del marido, y el adulterio es considerado como causal de divorcio respecto de cualquiera de los cónyuges (540) , aun mediando separación de hecho (541) y hasta tanto no medie sentencia disponiendo la separación personal o el divorcio vincular (542) . La dificultad probatoria en torno a la demostración de las relaciones sexuales ha llevado a acordar importancia decisiva a la prueba indiciaria (como se explicará en el punto siguiente) (543) , esto es, a la prueba indirecta que resulta de indicios graves, precisos y concordantes, aunque como hemos dicho antes de ahora (544) , de un solo indicio puede ser argüido lógicamente el hecho relevante para el juicio en un sistema de valoración de la prueba regido por el sistema de la "sana crítica", ya que su eficacia dependerá antes que de su

225

número, del sentido común del magistrado, incluso, si se quiere, como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos. Así destaca Chiovenda, que "incluso un solo indicio puede ser de tal modo grave, que lleve al juez al convencimiento de un hecho" (545) , pues como enseña Gorphe con cita de Rittler, "no deben contarse mecánicamente los hechos indiciarios y concluir inmediatamente según sea más o menos elevado su número, que existe mayor o menor fuerza probatoria" (546) . En este sentido si se ha visto entrar o salir de un hotel dedicado al alojamiento de parejas por horas a uno de los cónyuges acompañado de un extraño, la conclusión asertiva sobre el adulterio cometido en ese tiempo resultaría indudable aun cuando la misma derivase de ese solo hecho indicativo (547) . El artículo 202 , inciso 2º del Código Civil (art. 214 , inc. 1º, Cód. Civ.), contempla como causal de separación personal o divorcio, la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador, sin depender de su previo juzgamiento penal o de que el hecho encuadre o no dentro del tipo represivo respectivo (548) . Si bien en el sentido de la ley, el atentado contra la vida del cónyuge, supone la intención de provocar su muerte, si por las características del arma empleada o por otras circunstancias que rodearon el hecho, se pone de manifiesto que no hubo intención de matar sino simplemente de herir, no procede declarar el divorcio por esa causal (lo que no significa que no corresponda por injurias graves) (549) . La instigación de un cónyuge al otro a cometer delitos, se considera también en el artículo 202 , inciso 3º del Código Civil, como causal de divorcio o separación personal (art. 214 , inc. 1º, Cód. Civ.), cualquiera fuera la naturaleza de aquéllos (550) . Para que se configure esta causal no es necesario que el instigado ejecute el hecho o, al menos, comience su ejecución, basta la instigación incumplida porque la mera incitación de un cónyuge al otro a cometer un delito es acto de por si ofensivo o injurioso sin que sea necesario tampoco el juzgamiento penal (551) .

226

Como el aborto es un delito contra la vida sancionado penalmente (arts. 85 a 88 , Cód. Pen.), la instigación, provocación o incitación del marido para que su mujer lo cometa, encuadra dentro de esta causal (552) . El artículo 202 , inciso 4º del citado ordenamiento (art. 214 , inc. 1º, Cód. Civ.) indica como causal de divorcio o separación personal a las injurias graves (553) , cuya entidad y gravedad dependerá de la valoración del juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias de hecho, tratándose de la principal de las causales por la multiplicidad de hechos que aprehende y su masivo empleo. Como enseña Belluscio, la causal de injurias graves no es una causal genérica que comprenda a todas las restantes, sino una residual que incluye aquellos hechos agraviantes no comprendidos en las restantes causales (554) , que no requiere la demostración del animus iniuriandi (555) , salvo en el caso de las vertidas en juicio como se explica seguidamente. Se trata de toda ofensa o menoscabo de un cónyuge hacia el otro, proveniente de palabras, actos u omisiones, directamente hacia su persona o la de su familia, cuya laxitud, como se ha dicho antes, permite englobar en la misma hechos o actos que pueden no encajar dentro de las restantes causales, así porque no se ha acreditado el acto sexual en el adulterio, porque el delito no fue contra la vida, etcétera. Es así que se han reputado como injurias graves, la agresión física (556) ; las amenazas e insultos (557) ; la pasividad de un cónyuge frente a las amenazas dirigidas al otro por los propios parientes de aquél (558) ; la inasistencia de un cónyuge a la ceremonia matrimonial religiosa (considerada por ambas partes como condición sine qua non para cohabitar) (559) ; el incumplimiento del deber de asistencia moral y material respecto de la cónyuge y los hijos (560) ; las infidelidades sin llegar al adulterio (561) ; la promoción de acciones judiciales infundadas (562) ; la ocultación dolosa de enfermedades (563) ; el trato desconsiderado al cónyuge, menoscabándolo y menospreciándolo y dejando de dirigirle la palabra (564) o hacia la familia del cónyuge (565) ; la falta de aseo (566) o de atención del hogar (567) ; las injurias vertidas en juicio (568) ; el incumplimiento del débito conyugal (569) ; el desapego al trabajo (570) ; la negativa a usar el apellido del marido (571) ; las actitudes desconsideradas del cónyuge en cuanto a la formación religiosa de los hijos (572) , su traslado clandestino al exterior (573) o la obstaculización del régimen de visitas (574) ; el ingreso por medio de la fuerza al hogar conyugal por parte del cónyuge que se había retirado del mismo (575) ; la continua mezquindad hacia el otro

227

cónyuge (576) ; el hecho de manifestar públicamente la intención de separarse (577) ; la compra e inscripción de un bien bajo el nombre de soltera y su ulterior venta (578) ; la inclinación por los juegos de azar con las consiguientes repercusiones económicas (579) ; la conducta del marido que trata de inducir a su esposa e hija a practicar el espiritismo (580) ; el no usar la alianza matrimonial (581) ; ocultar su estado civil (582) ; el cambio de cerradura del inmueble donde está constituido el hogar conyugal (583) ; el desempeño de profesiones o actividades impropias con la condición de casados (584) ; etcétera. Por último, el artículo 202 , inciso 5º del Código Civil (art. 214 , inc. 1º, Cód. Civ.) establece como causal al abandono voluntario y malicioso, entendiendo por tal al que no responde o se explica por la existencia de una causal previa e imputable al otro cónyuge (585) , y aprehende, en opinión de Zannoni (586) no sólo el abandono del hogar sino también el de asistencia (encuadrado este último para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia dentro de las injurias graves), sin que necesariamente lo configure el retiro de uno de los cónyuges en tanto se verifiquen las mentadas hipótesis y se promueva la demanda sin solución de continuidad (587) . En cuanto a las causales objetivas (o no imputables a culpa de los cónyuges) establece el artículo 204 del Código Civil, que "podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente", norma aplicable al divorcio vincular, salvo en lo que atañe al plazo que se fija en tres años por el artículo 214 , inciso 2º del citado ordenamiento. Asimismo dispone el artículo 203 del Código Civil que podrá solicitarse la separación personal (susceptible de convertirse luego en divorcio vincular, arts. 216 y 238 , Cód. Civil y lo que se dirá más adelante) en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo y adicción a la droga de parte del otro cónyuge, en la medida que ellas provoquen trastornos de conducta que impidan la vida en común o la del cónyuge enfermo con sus hijos, hipótesis en las que no cabe tampoco hablar de culpabilidad ni por ende de una separación impuesta como sanción al cónyuge enfermo (588) , sin perder de vista que cuando el alcoholismo o la drogadicción no sobrepasan el control de la voluntad podrían constituir injurias graves (589) . Estimamos que en estos supuestos debe darse intervención al asesor de Menores e Incapaces y en su caso procederse a la designación de un curador

228

provisorio de tratarse el demandado de persona presumiblemente incapaz o inhábil (arts. 626 y 637 bis . CPCCN), antes de correrse el traslado de la demanda y a fin de evitar contingentes nulidades procesales (de acreditarse ello ulteriormente), tanto sea que la enfermedad encaje o no dentro del concepto medico jurídico de demencia o en aquellos que autorizan a solicitar la inhabilitación. Ahora bien, la redacción del artículo 204 del Código Civil plantea un interrogante en torno a la concreta vía a través de la cual debe peticionarse dicha declaración de inocencia y su diferenciación respecto a la que sobre similares o iguales presupuestos se autoriza para la declaración del divorcio o la separación personal por culpa, aspectos que bien pueden involucrar o interesar el derecho de defensa en juicio y la igualdad de las partes ante la ley. Sabido es que la pretensión procesal es el "acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial (o eventualmente arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación" (590) , afirmación que entraña una declaración de voluntad petitoria dirigida a alcanzar el ulterior pronunciamiento de una sentencia de condena, declarativa, constitutiva o determinativa. La reconvención, por su parte, constituye una contrapretensión procesal, en feliz expresión de Carnelutti (591) , vale decir, una pretensión procesal interpuesta inversamente por el demandado para ser resuelta simultáneamente con la pretensión inicial del actor, con la que, como enseña Chiovenda, aquél "tiende a obtener la actuación en favor propio de una voluntad de ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero independientemente de la desestimación de la demanda del actor" (592) . Como consecuencia de esta figura, cada parte pasa así a asumir un doble rol, el actor se convierte también en demandado y éste a su vez en actor. En cambio, "las negaciones como las excepciones son actos encaminados a lograr el rechazo definitivo, total o parcial, de la pretensión interpuesta por el actor, o en su caso, la paralización temporal de ésta, en cuyo ámbito se encuentran inexorablemente insertadas" (593) , facultad de orden negativo que corresponde a todo demandado a objeto de arribar a una declaración de inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor en su demanda.

229

En este contexto y a partir de las premisas antes desarrolladas, no parece aventurado suponer entonces, que la eventual declaración de inocencia contemplada en el artículo 204 del Código Civil (que importará la demostración de la culpa, en el caso, del actor (594) , es decir, la alegación por parte del demandado de "no haber dado causa" a la separación de hecho que se debate como objeto de la pretensión del actor -apoyada en la quiebra de la convivencia por los plazos que el ordenamiento señala para el divorcio y la separación personal-, por fuerza tendría que peticionarse a través de una reconvención propuesta con esos precisos contornos (595) , verificándose una suerte de acumulación sucesiva de pretensiones por inserción supeditada a la simultánea estimación de la del actor. La reconvención deducida sobre tales bases configuraría así un supuesto de reconvención colateral, en el sentido que le asigna Muñoz Sabaté al término (596) , esto es, aquella que afecta simplemente a alguna de las medidas o efectos que son consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial (v.gr., concernientes al régimen patrimonial del matrimonio), por oposición a la reconvención central que comprende una pretensión de divorcio, separación personal o nulidad de matrimonio (597) . Adviértase que aquí el demandado-reconviniente no se opone o se allana simplemente al contenido u objeto de la pretensión deducida por el actor, en la hipótesis, la concerniente a la declaración del divorcio vincular o la separación personal por el transcurso de los plazos que la ley fija en uno y otro caso, sino que desplazándose de una simple posición de defensa asume un comportamiento positivo que excede largamente esa postura, en procura de que el tribunal al momento de sentenciar deje a salvo sus derechos como cónyuge inocente, haciendo valer para ello una pretensión declarativa, que importará, como dejáramos expresado, el cierto análisis y juzgamiento de la culpabilidad del actor, claro que, reiteramos, dentro del ámbito de un proceso seguido por esta causal objetiva. En este orden de ideas, la declaración de inocencia por parte del demandado no podría oponerse como una mera defensa o excepción al contestar la demanda, pues el tribunal no se hallaría habilitado para pronunciar una sentencia declarativa o constitutiva a su favor (598) . Es más, de no observarse las normas de la reconvención para el caso en estudio, se violentaría, además, el derecho de defensa en juicio de la parte actora, privándola de la facultad de contradecir la alegada inocencia del demandado o, discutir, antes bien, su propia culpa; y se afectaría la garantía de

230

la igualdad ante la ley a su respecto, pues a partir de tales premisas al demandado se le reconoce un plazo de quince días para (contestar la demanda y) oponerse a la declaración de inocencia invocada por el actor en la demanda, con irrestrictas facultades alegatorias y probatorias en ese orden. La duda parecería plantearse en la hipótesis de que el juez, frente a la alegación de inocencia introducida por el demandado en oportunidad de contestar la demanda, se limitase a ordenar un traslado de la presentación al actor sin imprimirle el trámite de la reconvención (599) , circunstancia que importaría violentar, cuanto menos, la garantía de la igualdad frente a la ley respecto del actor, pues a éste se le conferiría entonces un plazo de cinco días en lugar del de quince días que se le acuerda al demandado para (contestar la demanda y) oponerse a la declaración de inocencia peticionada por aquél en su demanda. Distinto es el supuesto de la llamada reconvención implícita (600) , vale decir, de aquella que si bien contiene una contrapretensión procesal, carece de una formulación expresa o explícita en tal sentido, en cuyo caso, empero, si el juez dispuso correr traslado de la misma en la forma y por el término de ley, ningún agravio podría válidamente sostenerse (601) , desde que el derecho de defensa en juicio del actor y la garantía de la igualdad frente a la ley se hallarían suficientemente resguardados. Ahora bien, si hubiese de admitirse que la declaración de inocencia pudiese, o más bien debiese de ser objeto de una reconvención, por fuerza tendría que aceptarse también la reconvención ya por el actor con esos alcances, esto es la reconventio reconventionis (602) , de forma de reconocerle a aquél no sólo la facultad de oponerse a la declaración de inocencia pretendida por el demandado (al contestar la reconvención), sino la de alegar y probar la culpabilidad de éste para dejar a salvo sus derechos como cónyuge inocente (en oportunidad de reconvenir), pues, no nos convence la tesis de Falcón de que al no haberse solicitado por el actor dicha declaración en su demanda, medió por ello perdón en torno de los hechos que conforman la culpa del demandado en el contexto aquí descripto (603) . De esta forma aparece aquí pues una segunda reconvención, la del actor reconvenido contra su demandado reconviniente, en miras a establecer la culpa de uno y otro a los fines que contempla el artículo 204 del Código Civil, en oportunidad de decretarse el divorcio o separación personal por la causal objetiva (604) .

231

Las partes vienen a asumir así ya un triple rol, el actor se transforma en demandado y luego nuevamente en actor, y el demandado se convierte en actor y luego otra vez en demandado. Es de destacar que la reconvención colateral aquí analizada, tanto sea la deducida por el actor como por el demandado, presenta un contorno fuertemente anómalo (605) , pues se halla desprovista de la independencia o autonomía de las pretensiones que caracteriza a dicho instituto (606) , que hace que el juez pueda admitir la deducida en la demanda y rechazar la reconvencional, o que pueda desistirse de una mientras tramita la otra, etcétera. En efecto, en el caso, el juez no podría acoger la reconvención sin admitir a su vez la pretensión de divorcio deducida en la demanda (607) , en virtud del profundísimo grado de conexidad o interdependencia que las entrelaza con los límites descriptos, reducidos, como se ha dicho, no a obtener una declaración de culpa como antecedente de una sentencia que declare el divorcio o la separación por las causales subjetivas del artículo 202 del Código Civil (reconvención central), sino una demostrativa de la inocencia peticionada (reconvención colateral), que no se confunde ni se subsume (608) , por cierto, con aquélla, por la diversidad del objeto e incluso, en ciertos casos, de la causa (609) de una y otra pretensión. (524) CNCiv., Sala A, 5-XI-1976, L.L., 1977-A-398. (525) La taxatividad de las causales de divorcio en la ley argentina y la precisión semántica en su torno no impiden sin embargo que, observando la debida entidad de cada una de aquéllas, pueda concluirse que hay circunstancias que permiten suponer conjunción de unas y otras (CNCiv., Sala B, 31-III-1986, L.L., 1986-E-105). (526) Si el actor padecía de severas patologías lindantes con la esquizofrenia, resulta evidente que los hechos que se le enrostran no pueden llegar a tomar las formas de una injuria ya que no concurre el animus iniuriandi, pues tales actos serían inimputables al asumir el carácter de involuntarios (CNCiv., Sala D, 17-V-1983, E.D., 106-235; J.A., 1984-II-661 ). Cualquier causal de divorcio en el marco contencioso debe necesariamente tener como característica la voluntariedad, imputable a título de dolo o culpa. Por ello, la falta de pago de los alimentos no constituye fatalmente causal de divorcio, ya que la misma puede ser consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento (por ej., enfermedad grave, incapacidad transitoria o permanente del alimentante, etc.) (CNCiv., Sala J, 4-VI-1993, L.L., 1993-D-508). (527) CNCiv., Sala K, 21-IX-1994, J.A., 1996-II-347 . (528) CNCiv., en pleno, 20-IX-1994, J.A., 1994-IV-549 . (529) C2ªCiv. y Com. La Plata, Sala II, 4-VI-1991 , B.A., B-300.061.

232

(530) CNCiv., Sala E, 5-VI-1985 , E.D., 116-504. (531) CNCiv., Sala G, 15-VIII-1983. (532) CNCiv., Sala F, 22-IV-1982. (533) No configuraría así adulterio la inseminación heteróloga sin consentimiento del marido, vale decir, con esperma de un tercero, sin perjuicio de encuadrarse dentro de la de injurias graves (BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 209). (534) La causal de adulterio se configura por el comercio carnal que hubiere tenido uno de los cónyuges con un tercero (CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D-505). El hecho de compartir una misma habitación uno de los cónyuges con persona del otro sexo, es prueba cabal del adulterio (CNCiv., Sala C, 18-XII-1984 , L.L., 1985-A-557). Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias arrimadas en el procedimiento de segunda instancia, el nacimiento de un hijo extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado públicamente a la progenitora de aquél, queda puesta de relieve la configuración de la causal (CNCiv., Sala E, 21-III-1985, L.L., 1985-D-160). (535) CNCiv., Sala D, 15-VII-1971, L.L., 151-641, f. 30.369-S; Sala C, 7-VII-1971, L.L., 145-268. (536) CNCiv., Sala B, 13-VI-1990 , E.D., 139-269. (537) CNCiv., Sala G, 13-II-1987, E.D., 127-507. (538) CNCiv., Sala D, 24-XII-1963, E.D., 7-861. (539) CNCiv., Sala B, 27-VI-1968, E.D., 28-455. (540) CCiv. y Com. Morón, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 111-273. (541) CNCiv., Sala L, 15-XII-1994 , L.L., 1996-B-44; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 221. Sin embargo, si bien aisladamente, la Sala M no reputó a la unión de un cónyuge con un tercero como injuria grave si los cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho sustrayéndose voluntariamente al cumplimiento de determinados deberes maritales (12-VI-1992 , L.L., 1993-E-16). Enseña BELLUSCIO, que el adulterio provocado, tolerado o consentido por el otro cónyuge no constituiría una injuria grave (op. cit., T. III, pág. 213). (542) CNCiv., Sala F, 12-X-1994 , L.L., 1996-B-698. (543) Es cierto que no puede exigirse en materia de adulterio, la prueba absoluta y definitiva de las relaciones íntimas, pudiendo aceptarse su demostración mediante presunciones graves, precisas y concordantes, que llevan al ánimo del magistrado la convicción de que aquéllas existieron (CNCiv., Sala G, 2-VII-1985 , L.L., 1985-D-184). Para la demostración del adulterio no es dable exigir la prueba directa del hecho material que lo constituye, pues ello implicaría imponer a la parte acusadora la carga de una prueba poco menos que imposible, desde que tal hecho, por su naturaleza, hace que se realice en la intimidad (CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981, E.D., 95-687). (544) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Cap. XX. (545) CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. III, Revista de Derecho Privado, Madrid, pág. 326.

233

(546) GORPHE, F., La Apreciación Judicial de las Pruebas, La Ley, pág. 361. (547) CNCiv., Sala B, 18-VII-1968, E.D., 28-446. (548) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 223 y nota 150. (549) CNCiv., Sala F, 4-IV-1968, E.D., 28-450; ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 82. (550) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 224. (551) CNCiv., Sala E, 5-VI-1985, E.D., 116-505. (552) Fallo cit. en nota anterior. (553) Las injurias graves consisten en toda especie de actos ejecutados en forma verbal, por escrito o materialmente, que constituyan una ofensa para el otro cónyuge, ataquen su honor, reputación o dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales hechos, ya que uno solo basta para decretar el divorcio si el mismo reviste la necesaria gravedad (CNCiv., Sala A, 11-V-1981, L.L., 1982-A406; E.D., 95-305). La injuria es toda actitud o proceder imputable a un cónyuge que, exteriorizándose en palabras pronunciadas o escritas, gestos, vías de hechos u omisiones, importa un agravio, menosprecio, ultraje o vejamen para el otro, al que perjudican en su consideración, respeto y honor debidos (CNCiv., Sala D 10-VII-1981, J.A., 1982-II-61 ; E.D., 96-520). A los efectos del divorcio, todo acto, palabra, o gesto ofensivo, intencionales o no, que ataquen la dignidad, honor o reputación del otro cónyuge, o sus justas susceptibilidades debe ser considerado, sin que sea preciso que se produzca la reiteración. Son suficientes el desaseo constante, la disminución del papel de la cónyuge en el hogar, y las actitudes groseras e insultantes ocurridas (del voto del doctor Cifuentes) (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). No cualquier injuria constituye causal de divorcio, sino solamente la que es grave, precepto éste que en definitiva, concreta un standard o directiva de carácter jurídico (SCBA, 8-III-1988 , Ac. 37.420, L.L., 1988-C-91; D.J.B.A., 134-205). (554) Op. cit., T. III, pág. 195. (555) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 234. (556) CNCiv., Sala A, 24-VI-1985; Sala F, 13-VIII-1980. (557) E.D., 90-785. (558) CNCiv., Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-208. (559) CNCiv., Sala B, 29-XI-1976, E.D., 72-240. (560) CNCiv., Sala B, 5-XII-1986, E.D., 122-607. (561) CNCiv., Sala D, 20-XII-1979, L.L., 1980-C-18; E.D., 88-625; Sala G, 9-V-1985, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 177.087. (562) Si se prueba que la esposa salió en compañía de otro señor de una confitería tomados del brazo ésta es una actitud que se ha valorado como demostrativa de una relación sentimental hiriente de las justas susceptibilidades del marido (CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, L.L., 1985-D-580, Jurisp. Agrup., c. 5491, E.D., 110-591). (563) CNCiv., Sala B, 31-V-1972, Rep. L.L., XXXIV, pág. 588, sum. 42. (564) CNCiv., Sala E, 13-VI-1975, L.L., 1975-C-437; Sala B, 8-IX-1961, E.D., 1-876.

234

(565) CNCiv., Sala G, 31-V-1982, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 177.094; CCiv. y Com. Morón, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 111-272; CNCiv., Sala F, 9-V-1963, E.D., 7866. (566) CNCiv., Sala F, 26-IX-1973, L.L., 153-301; Sala F, 9-VI-1988. E.D., 131-343. (567) CNCiv., Sala E, 20-IX-1968, E.D., 28-484. (568) Para admitir la causal de injurias vertidas en juicio es necesario que las imputaciones hayan sido introducidas de mala fe, con el claro propósito de injuriar o difamar al otro cónyuge, excediendo las exigencias de la defensa (CNCiv., Sala A, 18IX-1984 , L.L., 1985-D-580, Jurisp. Agrup., c. 5497), respecto de las cuales no se ha intentado siquiera producir prueba (CNCiv., Sala F, 22-XI-1990 , L.L., 1991-A-275). Si en el escrito firmado por derecho propio se califica al marido de ser un desviado sexual, esta frase tiene todas las condiciones que la jurisprudencia ha tenido en cuenta para considerarla una injuria vertida en juicio, máxime si de ninguna manera se intenta probar lo dicho (CNCiv., Sala C, 5-V-1981, E.D., 93-738). Sin embargo también se ha resuelto que no corresponde decretar el divorcio sobre la base de injurias vertidas en juicio cuando no se han acreditado otros hechos que configuren alguna de las causales previstas en el art. 67 de la ley 2393 (CNCiv., Sala D, 2-III-1982 y 14-V-1982, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 177.107; Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-207), tesis que por cierto no compartimos ni parecería ser la aceptada por la jurisprudencia mayoritaria (BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 277). (569) CNCiv., Sala F, 8-VIII-1969, L.L., 138-987, f. 23.887-S; CNCiv., Sala C, 20-IX1983. (570) SCBA, 8-III-1988, E.D., 130-459; CNCiv., Sala D, 27-XII-1982. E.D., 104-110. (571) CNCiv., Sala B, 23-V-1962, cit. por ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 91. (572) Así la decisión extemporánea e inconsulta de bautizar al hijo del matrimonio, incorporándolo así a un credo al cual no pertenece el esposo (CNCiv., Sala A, 8-VII1974, E.D., 57-681). (573) CNCiv., Sala G, 29-IX-1989, E.D., 136-581. (574) CNCiv., Sala A, 5-XII-1984, E.D. (disco láser), 1997, récord lógico 177.084. (575) CNCiv., Sala C, 8-VI-1982. (576) CNCiv., Sala D, 27-XII-1982, E.D., 104-110. (577) CNCiv., Sala D, 25-III-1982, E.D., 99-353. (578) CNCiv., Sala A, 16-IX-1980, E.D., 90-829. (579) CNCiv., Sala F, 12-III-1980, E.D., 90-408. (580) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1962, E.D., 15-817. (581) CNCiv., Sala C, 14-VIII-1968, E.D., 28-449. (582) CNCiv., Sala F, 9-XII-1969, E.D., 35-290. (583) CNCiv., Sala F, 3-IX-1970, E.D., 35-321. (584) CCiv.2ª Cap. Fed., 22-VII-1940, J.A., 71-564.

235

(585) A quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; al cónyuge que se retire le incumbe probar, a su vez, que tuvo causa legítima y valedera para adoptar esa actitud (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985A-346). No incurre en abandono el cónyuge que se retira del hogar, promueve el juicio, y más tarde la sentencia declara que existieron causales de divorcio atribuibles al otro cónyuge (CNCiv., Sala A, 10-XII-1984, L.L., 1985-B-61; D.J., 985-44-417). Al haber la actora injuriado a su consorte, el alejamiento de éste de la sede conyugal se encuentra justificado o, lo que es igual, no reúne las notas de voluntariedad y malicia (CNCiv., Sala D, 16-V-1984, L.L., 1985-D-581, Jurisp. Agrup., c. 5506). La aceptación por parte de uno de los cónyuges de la separación de hecho destituye de malicia el abandono voluntario del hogar efectuado por el otro cónyuge (CNCiv., Sala D, 17-II-1986 , L.L., 1986-D-526). Al tiempo en que se produjo el cambio de cerradura de la puerta de acceso al que fuera el hogar conyugal, ya se había producido entre las partes en distanciamiento de tales proyecciones, que le restaba a esa decisión toda entidad injuriosa, no pareciendo compatible el acogimiento de la causal de abandono contra el marido, con el hecho de atribuirle a la esposa una actitud injuriosa por haber cambiado las cerraduras con posterioridad a dicho alejamiento (CNCiv., Sala B, 30-X-1985, L.L., 1986-B-296; D.J., 986-II-359; E.D., 117-183). El abandono no puede calificarse de voluntario y malicioso, ya que fue acordado entre los cónyuges (CNCiv., Sala C, 5-V1981, E.D., 93-738). Por el contrario, si el cónyuge que se alejó del hogar -en el caso el marido-, no justifica las razones de su alejamiento y no acredita una causa del divorcio contra el otro, quedará configurado el abandono (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985-A-346). La causal de abandono se configura no solamente cuando hay alejamiento de uno de los cónyuges, sino también cuando hay expulsión y se impide la convivencia (CNCiv., Sala C, 7-III-1986, L.L., 1986-C-216; E.D., 118-101). (586) Op. cit., T. II, pág. 93. (587) CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, J.A., 1985-III-425 . (588) ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 155. El art. 203 del Cód. Civ. apunta a la tutela del cónyuge afectado por alguna de las dolencias que allí se enumeran porque, en correlato con el art. 208, se lo está considerando en su condición de enfermo, restando imputabilidad a su conducta desordenada (CNCiv., Sala A, 6-IV-1995 , L.L., 1995-D586, con nota de Xanthos). (589) SCBA, 27-VIII-1991 , E.D., 147-223. con nota de Osvaldo Onofre Álvarez. (590) PALACIO, L. E., Derecho Procesal Civil, T. I, pág. 380. (591) Instituciones del Proceso Civil, Ejea, pág. 35. (592) Principios de Derecho Procesal Civil, T. II, pág. 709. (593) Aut. y op. cit., T. IV, pág. 174. (594) La prueba en tal caso deberá dirigirse a "demostrar precisamente su inocencia en la separación de hecho o, lo que es lo mismo, la culpa del actor en la ruptura de la convivencia" (CNCiv., Sala A, 12-X-1990, J.A., 1991-II-416 ). Excede el cometido de esta obra la cuestión de si para ello deberá probar la culpa del contrario conectada con el cese de la cohabitación o cualesquiera otros hechos contemplados en el art. 202 del Cód. Civ. (sobre el particular puede consultarse la excelente nota de MIZRAHI, M. L.,

236

"Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la reconventio reconventionis", L.L., 1993-C-224), aunque nos inclinamos por la segunda tesis. (595) CNCiv., Sala L. 26-VIII-1994, J.A., 1996-I-284 ; CNCiv., Sala C, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11; CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 29-VII-1993, L.L.B.A., 1994-551. (596) Citado por MÁRQUEZ ROMERO, P., La Reconvención, Comares, Granada, págs. 20 y 22. (597) De acuerdo con MUÑOZ SABATÉ, L., la reconvención central puede ser similar absoluta (demanda de divorcio v.gr. por adulterio y reconvención por igual objeto y causa) o relativa (demanda de divorcio v.gr. por adulterio y reconvención por igual objeto pero v.gr. por abandono); y disimilar (demanda de divorcio, v.gr. por adulterio y reconvención por nulidad de matrimonio). (598) Máxime si se considera, como hace alguna doctrina (SALVATORI REVIRIEGO, G. J., "La interrupción de la convivencia como causal de divorcio", L.L., 1995-D-128), que la reconvención articulada en este contexto desplazaría la causal objetiva, tornándola de tal suerte en una reconvención central, cuyo objeto no sería ya el de obtener una simple declaración de inocencia sino el pronunciamiento de una sentencia de divorcio o separación personal por causales subjetivas... supuesto en el cual, entonces, agregamos, sería de aplicación la doctrina plenaria que exige la alegación de tales hechos, en el caso, a través de la reconvención. (599) Doctrina que parecería admitirse en CSJN, 15-VIII-1995, J.A., 1996-I-281 y sostiene GROSMAN, C. P., "¿Puede reconocer un cónyuge que el otro no dio causa a la separación en la causal objetiva prevista en el art. 204 y el 214 , inc. 2º del Código Civil?", E.D., 158-447; idem, CCiv. y Com. Pergamino, 5-VI-1997, L.L.B.A., 1055. (600) Sobre el particular enseña ROSENBERG, L. (Tratado de Derecho Procesal Civil, Ejea, pág. 80) que "toda petición del demandado que se presente contra el actor con fines de ataque, sobre la base de una pretensión de esa especie y pueda ser también objeto de una demanda independiente, es una reconvención, sin que sea necesaria su designación de tal". Admiten la reconvención implícita, PRIETO CASTRO, L., Derecho Procesal Civil, T. I, Tecnos, Madrid, pág. 340; MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y la Nación, T. IV-B, pág. 548; en contra CARLI, C., La Demanda Civil, Lex, pág. 238 y ALSINA, H., Derecho Procesal, T. III, pág. 212. (601) No obstante, si el tribunal omite correr traslado de la reconvención implícita frente a la pasividad del demandado, la sentencia jamás podría hacer mérito de la pretensión así formulada. No compartimos por ello la doctrina del fallo de la Corte citado anteriormente, pues el actor no tenía el deber, obligación o carga de pedir que se le corriera traslado de la presentación, cuestión que atañe al interés del demandado y a sus propias facultades dispositivas. (602) Como enseña MÁRQUEZ ROMERO (op. cit., pág. 171), "entre los autores italianos... la absoluta mayoría está por la solución afirmativa, que se sostiene con varias argumentaciones, pero sobre todo, haciendo notar que puesto que el actor principal no debe encontrarse en una condición inferior respecto de la del demandado, es justo que también tenga la facultad de reconvernir". Siendo que el actor principal

237

debe ser considerado un demandado respecto de la reconvención, "derívase que, a su vez, puede reconvenir al demandado" (reconventio reconventionis), tal cual enseña CHIOVENDA, G. (op. cit., pág. 719); CCiv. y Com. Morón, Sala I, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-86; CNCiv., Sala C, 4-IV-1967, E.D., 17-941; CNCiv., Sala E, 23-VI-1992 , Rep. J.A., 1995, pág. 680, sum. 85. (603) "Causales de divorcio y hechos nuevos", L.L., 1995-D-58. El art. 234 del Cód. Civ., más allá de que se refiere a la "reconciliación", aprehende al perdón en lo tocante a las pretensiones de divorcio o separación personal y los efectos de la sentencia que admitió a esta última, y no puede extenderse por analogía al supuesto que discutimos en el texto (CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 24-XI-1992, E.D., 152-638), el que implicaría, a su vez, un singular perdón que no extinguiría a aquéllas y sus efectos, sino sólo el "derecho" de demostrar la inocencia del cónyuge o lo que es lo mismo, la culpabilidad del otro, en un subsistente proceso de divorcio que se continuaría... por la causal objetiva. No jugaría aquí, además, el principio de eventualidad, ya que el mismo se refiere a la necesidad de plantear todas las alegaciones propias de un período del proceso y en relación a la pretensión o defensa deducidas y no respecto a otras, ya que de otro modo la acumulación de pretensiones y la reconvención serían obligatorias... (604) CNCiv., Sala E, 23-VI-1992 , Rep. J.A., 1995, pág. 680, sum. 85. (605) Nota que diríamos casi común o constante en el derecho procesal de familia. (606) MORELLO - SOSA - BERIZONCE, op. cit., T. IV-B, pág. 540. Enseña MÁRQUEZ ROMERO (op. cit., pág. 51), que "la reconvención tiene plena autonomía hasta el punto de que cabe la renuncia, el allanamiento, el desistimiento o la transacción sólo respecto de la acción principal, o de la reconvencional, siguiendo el proceso su tramitación normal en cuanto a la acción que no ha experimentado dichas crisis o fenómenos procesales". (607) Es claro que cuando la reconvención colateral es propuesta juntamente con una central -así, v.gr., si el demandado por separación personal por la causal objetiva reconviene por divorcio vincular por igual causa y solicita la declaración de inocencia-, el juez podría admitir la primera (en tanto también estimase la segunda) y rechazar la demanda. (608) La reconvención colateral que aquí tratamos no importa en modo alguno la conversión del proceso de divorcio o separación personal por la causal objetiva en uno por culpa (reconvención central), pues ello importaría la notoria violación del principio dispositivo (deber de congruencia) al fallarse "extra" o ultra petita, soslayando la concreta y relevante voluntad de las partes que deliberadamente circunscribieron la materia del debate a la cuestión de la inocencia en punto a la quiebra de la convivencia. Sin embargo, el art. 235 del Cód. Civ. que dispone que el juez declarará "la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges", excepto en los casos previstos en los arts. 204, primer párrafo, y 214, inc. 2º, parecería admitir la declaración de culpa en la hipótesis contemplada en el párrafo segundo de que alguno de ellos alegue y pruebe no haber dado causa a la separación, aspecto que más allá de lo dicho precedentemente, entendemos limitado a la culpabilidad en la separación de hecho como factor demostrativo de la inocencia y en absoluto vinculada con la del divorcio (ver nota

238

siguiente). Es claro que en el sentido que asignamos aquí a la reconvención colateral, no mediaría tampoco aquí la subsunción o absorción de la causal objetiva dentro de la subjetiva, como sí sucedería en el supuesto de reconvención central por culpa. (609) Es que como enseña ESCRIBANO, C. ("La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho", L.L., 1988-D-1066), una y otra son distintas aunque pueden coincidir (ver, CNCiv., Sala E, 23-V-1995, L.L., 1996-B-11).

13. El objeto de la prueba y los medios probatorios Para algunos autores, los hechos, en tanto aparecieran articulados por alguna de las partes, podrían ser objeto de la prueba con prescindencia de que ellos se hallasen o no controvertidos, cuestión que en todo caso se referiría a la materia de la necesidad de la prueba, antes que a su sustancia, tesis que, por cierto, no compartimos. Para nosotros, antes bien, el hecho afirmado por una parte no admitido expresamente por su contraria adquiere por esa sola razón la cualidad de controvertido para el proceso, y se convierte a raíz de ello en objeto de la prueba, tal cual lo dispone el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que indica que "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes... el juez recibirá la causa a prueba". En otras palabras, el hecho se convierte en "controvertido" recién cuando es negado en forma expresa por el adversario y en la hipótesis de la admisión tácita derivada de la incontestación de la demanda, negativas genéricas o respuestas evasivas, pues, como se ha dicho antes, en este supuesto el juez podrá mas no deberá tenerlos por ciertos (art. 356 , inc. 1º, CPCCN) No obstante, las precisiones precedentes expuestas serían válidas, en todo caso, en causas de neto corte dispositivo en las que las partes ejercen su señorío sobre la sustancia del derecho discutido, y por reflejo, sobre los hechos que habrán de ser así -por decisión de aquéllas- objeto de la prueba y ulterior fundamento de las sentencias.

239

En cambio, en contiendas que versan sobre derechos o cuestiones indisponibles, el reconocimiento o la admisión de los hechos, tanto sea expreso como tácito, carecería de eficacia -salvo disposición legal en contrario- para despojar al hecho de su carácter de controvertido a partir de su alegación o afirmación bilateral en el proceso, aun cuando el proceso presente todavía un fisonomía predominantemente dispositiva en sus restantes facetas, como acontece, por cierto, en el juicio de divorcio o separación personal. Así la admisión o reconocimiento expreso de la existencia del hecho constitutivo de una causal de divorcio o separación personal, fuera de los supuestos contemplados en los artículos 204 y 214 , inciso 2º, del Código Civil, no relevaría de prueba a la parte que lo alegó, con lo que aquél podría o debería más bien establecerse como objeto de la misma. Ahora bien y como se ha expresado anteriormente, del hecho de que no sea posible decretar el divorcio o la separación personal en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos a tenor de la decisión plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil de fecha 28-XII-1953 , no se sigue, contrariamente, que otros hechos, por ejemplo los afirmados en la contestación de la demanda, no puedan constituirse en objeto de la prueba (v.gr. la reconciliación), aunque, como también se ha explicado, no puedan servir para fundar una sentencia en favor de quien no dedujo una pretensión a través de la demanda o reconvención. Es en tal sentido entonces que debe entenderse la jurisprudencia que ha resuelto que el citado plenario no excluye la posibilidad de tener también en cuenta lo que se ha invocado en el escrito de contestación de la reconvención (610) , claro que reiteramos, como fundamento de una defensa o excepción esgrimida en tal pieza. En términos generales, cuadra destacar que predomina un criterio amplio en orden a la admisibilidad, conducencia y eficacia de la prueba en el juicio de divorcio o separación personal (611) , habiéndose suprimido, además, como se explicará seguidamente, la prohibición que la ley 2393 contenía en punto a la producción de la prueba confesional. Es claro que el principio de unidad de la prueba, íntimamente relacionado con el sistema de la "sana crítica" que adopta nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza

240

no se obtiene con una evaluación aislada o fragmentaria de los elementos probatorios incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden complementarse entre sí, de tal modo que unidas lleven al ánimo del juez la convicción acerca de la existencia o inexistencia de los hechos discutidos en la litis (612) . Se trata de la reconstrucción histórica y lógica de hechos sucedidos normalmente en la intimidad del hogar o ya deliberadamente sustraídos por un cónyuge del conocimiento del otro y de terceros, que difícilmente dejen entonces perceptibles u objetivas huellas de su paso por el mundo físico o de los sentidos. En cuanto a las particularidades de los medios probatorios en este tipo de juicios, con relación a la prueba testimonial puede advertirse que la misma, por lo general, consistirá en la declaración de personas notoriamente comprendidas dentro de las generales de la ley, cuya eficacia probatoria no cabe analizar dogmática ni apriorísticamente sino que a partir de la singular credibilidad que pueda merecer el testimonio en concreto (613) , sin que en ningún caso pueda soslayarse, empero, la prohibición contenida en el artículo 427 del Código Procesal como en algunos antiguos o aislados precedentes, sin embargo, se ha efectuado (614) . En efecto, si bien en los juicios de divorcio y separación personal resulta admisible la declaración de parientes, amigos y dependientes, sus deposiciones han de ser objeto de cuidadosa y estricta valoración, para evitar que con el propósito de favorecer o perjudicar a alguna de las partes, los mismos alteren la verdad o la dimensión y gravedad de los hechos sobre los cuales son interrogados (615) . En cuanto al valor probatorio de los testimonios de pesquisantes particulares o investigadores privados, se ha resuelto que deben apreciarse con el mayor rigor crítico, pues carecen de la espontaneidad e independencia que debe tener un testigo (616) , sin que ello importe excluir la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellos constituyan elementos corroborantes de otras pruebas (617) , así, por ejemplo, cuando se acompañan fotografías que acreditan la veracidad de los hechos descriptos (618) . Se trata, en suma, de la aplicación del principio rector de la "sana crítica" contenido en el artículo 386 del Código Procesal- para la valoración de la

241

eficacia de las pruebas rendidas (619) , pues la preconstitución de un testimonio no afecta, de por sí, la fuerza de convicción que puede aparejar cuando el testigo se expresa de manera veraz y asertiva acerca del hecho motivo de su indagación. En cuanto a los "testigos de referencia", que no poseen sobre los hechos un conocimiento directo sino indirecto, carecen en principio de valor como tales, pero sus dichos pueden asumir valor probatorio, indiciario para algunos (620) aun cuando declaren sobre hechos que dicen conocer por manifestaciones de la misma parte- (621) si esos hechos, por su naturaleza, están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas y concurren otros elementos de convicción demostrativos de la exactitud de las referencias en que tales testigos basan sus afirmaciones (622) . El testigo único deber ser evaluado con rigor, porque a pesar que la regla testis unus, testis nullus no tiene acogida en nuestro derecho procesal, sus afirmaciones deben valorarse con la mayor severidad, tratando de desentrañar el mérito o inconsistencia de sus palabras (623) . En orden a la prueba informativa, se ha juzgado que los informes de las llamadas "agencias privadas de investigaciones" deben apreciarse también con estrictez porque emanan de quienes están voluntariamente vinculados a los hechos sobre los cuales certifican y cuyo conocimiento se produce, no por circunstancias accidentales, sino a requerimiento de parte interesada en la constitución anticipada de las pruebas (624) , lo cual no excluye la posibilidad de asignarles valor probatorio cuando media prueba corroborante o ellos mismos son corroborantes de otras pruebas (625) . En lo que respecta a la prueba documental, se ha admitido en algunos casos la presentación de cartas misivas y de grabaciones de conversaciones telefónicas, sin exigirse la demostración de que se las obtuvo legítimamente (dejando de lado la cuestión de la parte a quien le compete la carga de acreditar dicho extremo), cuestión que por nuestra parte no compartimos, por cuanto el reconocimiento del derecho a probar una causal de divorcio (materia en la que no está interesado el orden público en tal contexto) no debe alcanzarse a costa de la violación del ordenamiento jurídico, en el caso, y primariamente, de la garantía constitucional consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional (626) , sin que reconozcamos, como algunos autores hacen, una suerte de derecho de intercepción en favor del marido para abrir y controlar la correspondencia de su esposa (627) o recíprocamente en favor de ambos (628) .

242

En líneas coincidentes se ha resuelto así que si según las propias manifestaciones de la solicitante de la apertura a prueba, las copias de unas misivas y de la documentación confidencial que pretendió adjuntar a los autos llegaron a su poder por vía anónima, dicho carácter subrepticio y anormal imposibilita su consideración por el órgano jurisdiccional que obviamente debe trabajar con elementos o fuentes de pureza tal, que excluyan por lo menos en principio, la posibilidad de aceptar la agregación de probanzas que se le brindan presumiblemente mediante la perpetración de delitos (629) . Si la carta misiva resulta indebidamente incorporada no debe ponderársela como prueba, pues provendría directa y necesariamente de la violación de las normas constitucionales que sólo permite valerse de la correspondencia epistolar en los casos previstos por la ley (630) . Las cartas misivas pueden valer como prueba, cuando en el caso se trata de correspondencia intercambiada entre cónyuges (631) , dirigida por un cónyuge a un tercero o ya remitida por éste a uno de ellos, de donde surge sin dificultad que éste la obtuvo por un medio lícito -como que era su destinatario u obraba la conformidad de aquél para su presentación- y queda fuera de cuestión la hipótesis de abuso o de fraude en la obtención del medio probatorio (632) . La prohibición del artículo 1036 del Código Civil no resultaría aplicable en la materia de las cartas misivas dirigidas a terceros (como tampoco las dirigidas por terceros a los cónyuges) -por cuanto no se refieren al derecho de las obligaciones a que parece hacer referencia dicho dispositivo legal (633) sino al derecho de familia-, en tanto medie sí el consentimiento del destinatario (que puede válidamente presumirse a partir de la tenencia de la carta por el cónyuge que la acompaña), sin perjuicio que su eficacia habrá de examinarse a partir de la legitimidad de la forma en que fueron obtenidas y de la exclusión probatoria genérica de la pro se declaratio, vale decir, de las declaraciones favorables que puedan contener para el cónyuge autor de las mismas. El reconocimiento judicial de cartas misivas, en el juicio de divorcio, es así procedente, sin perjuicio de la valoración que deba hacerse de las mismas al dictarse sentencia, a efectos de determinar, además, si se trata de una prueba auténtica o si ha mediado colusión entre las partes (634) , aun cuando se entendiera que las cartas dirigidas por un cónyuge al otro constituyen prueba de confesión, si existen en autos otras pruebas corroborantes (635) .

243

La grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas por los cónyuges entre sí o con terceros, sea efectuada por uno de ellos o por un tercero, en tanto haya sido producida clandestinamente, en el caso en violación a la ley 19798 , tampoco puede ser admitida como prueba ni reconocérsele efectos probatorios, pues el éxito de un presunto derecho de las partes debe ceder ante los más eminentes principios de resguardo de la libertad de terceros ajenos al proceso y de inviolabilidad de la privacidad de las comunicaciones (636) , más allá de que para su autenticación se hubiese de prescindir de la confesión judicial directa o indirecta de las partes o que la identificación de voces se efectuara a través de la prueba pericial (637) . Por dicha razón es que el registro de una conversación telefónica, en tanto se la pretende incorporar como prueba, habrá de requerir la previa orden judicial para su intervención como lo establece la ley 19798 de Telecomunicaciones citada, aun cuando no podemos dejar de señalar que, en uno de los contados casos en que se solicitó en calidad de prueba anticipada la intervención de líneas telefónicas en un proceso de divorcio para procurar la prueba de la infidelidad de su contraria, dicha petición fue -incongruente e ilegítimamenterechazada por estar en juego, según se afirmaba, principios constitucionales que podrían verse afectados en caso de acogerse la medida (638) , con olvido de que la propia ley autoriza su intercepción a partir de tales premisas equiparándola a la correspondencia epistolar. En cuanto a las fotografías, cabe acordarles valor probatorio aun cuando el demandado las hubiese desconocido (639) , pues para persuadirse de la fidelidad o coincidencia de la toma fotográfica con la realidad que representa, es decir, para aventar la sospecha de que se trate de una fotografía fraguada, no se necesita un reconocimiento expreso o formal por el demandado o por testigos, desde que no cabe aplicar estrictamente aquí las disposiciones pertinentes relativas al reconocimiento de la autenticidad de instrumentos públicos o privados (640) . En lo que se refiere a las actas notariales, debe repararse que las mismas constituyen instrumentos públicos y, como tales, las declaraciones formuladas ante el escribano en ejercicio de sus funciones por parte de quienes intervinieron o se hallan inmersos en él, ya como impulsores del acto celebrado, ya fuere como receptores de éste, pueden tener diverso contenido. El hecho material de las declaraciones efectuadas ante o por el oficial público, constituye un objeto idóneo para la autenticación, por lo que cualquier impugnación debe hacerse mediante el incidente de redargución de falsedad (o

244

acción autónoma civil o penal de nulidad), sin que ello se extienda a la sinceridad de lo manifestado por las partes intervinientes (641) . En otra palabras, todo lo que el notario actuante sostenga pasado en su presencia o haya realizado por sí mismo, goza de la autenticidad que le confiere el artículo 993 del Código Civil (642) . Con relación a la prueba documental consistente o que obra en expedientes judiciales en trámite o ya concluidos, será suficiente que se señale su carátula, juzgado y secretaría en la que tramita, sin que deba acompañarse copia de los mismos, aunque debe indicarse la actuación o diligencia que en concreto se ofrece como tal; carga que en la práctica no se observa (643) . En lo que respecta a la prueba indiciaria, particularmente para establecer el adulterio, habrá de estarse en favor de su admisibilidad y amplia eficacia probatoria (principio del favor probationes), pues es sabido que los hechos que los configuran por lo general suceden fuera de la presencia de terceros y en circunstancias deliberadamente reservadas, donde la prueba directa de los hechos es sino imposible al menos muy dificultosa (644) , cobrando vital importancia en este sentido la valoración de la conducta procesal de las partes como prueba de tal naturaleza (645) . Así cuando se alegaron injurias graves a partir de la relación homosexual de un cónyuge con un tercero, la resistencia a someterse a la inspectio corporis se estimó como una presunción, en rigor, indicio (646) en su contra, libremente valorable por el juez con sujeción a las reglas de la "sana crítica". Como hemos dicho antes, la inexistencia de un número plural de indicios graves, precisos y concordantes, no impide que el hecho pueda ser argumentado o presumido de acuerdo con las circunstancias de la causa y las reglas de la sana crítica, sea que se lo conciba entonces como prueba indiciaria, o si se prefiere, como medio de prueba no previsto pero autorizado por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, máxime cuando por las circunstancias de la causa no puedan ser encontrados o hallados otros medios probatorios u otros más idóneos. En lo tocante a la prueba confesional, viene a cuento recordar que si bien el artículo 70 de la ley 2393 la excluía para el juicio de divorcio, algunos precedentes la admitían, sin embargo -incluso la confesión extrajudicial ya sea en forma verbal o escrita, como en el caso de las cartas misivas- (647) , cuando

245

otras pruebas concurrían a corroborar la existencia de los hechos confesados o reconocidos (648) o cuando se procuraba acreditar precisamente la inexistencia de los hechos invocados como causales de divorcio por el demandado no reconviniente (649) , así, verbigracia como medio para la comprobación de la reconciliación. En la actualidad, el artículo 232 del Código Civil indica (como lo hacía el art. 1394 del Proyecto de Freitas del cual fue tomado) que en los juicios de separación personal y de divorcio vincular la misma no será "suficiente" (ni el reconocimiento de los hechos), salvo cuando se los funda en la causal de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años en el primer caso (art. 204 , Cód. Civ.), y por un tiempo continuo mayor de tres años en el segundo (art. 214 , inc. 2º, Cód. Civ.). Como bien señala Arazi, la redacción de esta norma es confusa, aunque pensamos que lo que la ley ha querido indicar es que la confesión (sea provocada por absolución de posiciones o libre interrogatorio y situaciones que se le asimilan), fuera de la hipótesis en que ella procede con plena eficacia probatoria, no podrá ser prueba "suficiente" de por sí para formar la convicción del juez acerca de los hechos reconocidos. Se trataría así de un supuesto de prueba imperfecta o incompleta, en virtud de la cual el hecho controvertido no puede ser válidamente establecido por un solo medio de prueba -así en el caso de la confesión antes expuesto-, sino que requiere el auxilio de otros para alcanzar tal resultado, a diferencia de lo que sucede con la denominada prueba simple, plena, perfecta o completa -exempli gratia, las hipótesis que previene el artículo 423 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su primera parte-, en la que con ese solo medio probatorio puede establecerse el hecho (650) . Vale decir, que la confesión sería plena prueba en el segundo supuesto descripto en la norma (arts. 204 y 214 , inc. 2º, Cód. Civ.), como medio para la acreditación de la separación, la ausencia de voluntad de continuar la cohabitación y el tiempo transcurrido, sin perder de vista que en atención a la imprecisión de la redacción de aquélla, también procedería para demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separación" a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente (651) . En este sentido, no nos convence el argumento de que al autorizarse la confesión con plenos efectos en los juicios de separación personal seguidos por

246

causales objetivas en la hipótesis de que se reconvenga para dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente, podría encubrirse o autorizarse una separación personal de "común acuerdo" con el consiguiente mantenimiento de la vocación hereditaria que aquél de otro modo no permite (arts. 204 , 205, 217 , 3574 , Cód. Civ.), pues para alcanzar idéntico resultado -a partir de la insuficiencia de dicha prueba- bastaría con la simple producción, por ejemplo, de un único testimonio en apoyo de los hechos simulados y confesados vinculados con la inocencia del cónyuge. La prueba confesional en el juicio de nulidad de matrimonio debe conceptuarse también como imperfecta o incompleta, por los mismos fundamentos dados para el juicio de divorcio o separación personal. Sin embargo, pensamos que cualquiera fuese la postura que hubiese de adoptarse para analizar la admisibilidad de la prueba confesional en el proceso de divorcio o separación personal, tendría que admitírsela con plena eficacia para la comprobación de hechos que no se vinculan con las causales de divorcio o separación esgrimidas, sino con cuestiones conexas, como se admitió incluso durante la vigencia de la ley 2393 (v.gr. régimen de visitas, tenencia, etcétera) (652) . En igual sentido, creemos que la confesión podrá ser prueba suficiente, o plena prueba, cuando el demandado ha pedido el rechazo de la demanda, y apunta a la comprobación de la inexistencia de los hechos que se sostuvieron como causa de la pretensión; o a demostrar, inversamente, los que se alegaron como defensa, desvirtuándose toda idea de posible colusión entre las partes, así, por ejemplo, cuando se trata de la demostración de la reconciliación o perdón del ofendido. En atención a la amplitud con que aparece redactado el artículo 232 del Código Civil (ley 23515 ), pensamos que la norma devendría aplicable tanto para el caso de la confesión extrajudicial y la judicial provocada -por absolución de posiciones y libre interrogatorio- o espontánea; como para el reconocimiento o a la admisión de hechos de tal naturaleza incorporados o volcados en documentos lato sensu, o en escritos judiciales. En lo que atañe a la prueba pericial, la misma será procedente como en cualquier otro juicio, con la particularidad que presenta la pericia médica cuando para ello debe recurrirse a la inspectio corporis, así para demostrar la existencia de enfermedades venéreas previas o coetáneas al matrimonio, la homosexualidad del esposo, la personalidad violenta de uno u otro, etcétera,

247

cuya negativa podrá dar lugar a que de dicho comportamiento se extraiga prueba indiciaria en su contra, libremente valorable por el juez en punto a su eficacia (653) . En cuanto al momento en que cabe ofrecer la prueba, con excepción de la documental (lato sensu) y como dijéramos en un trabajo anterior (654) , la ley 24573 derogó el artículo 367 del Código Procesal en el que se preveía que las pruebas en el juicio ordinario -con excepción de la documental- habrían de ofrecerse dentro de los diez primeros días del plazo de prueba contado desde que quedó firme el auto de apertura a prueba. Frente a esta curiosa situación, caben por fuerza dos alternativas: que la prueba deba de ofrecerse en la demanda, reconvención y sus contestaciones (y en los escritos de alegación de hechos nuevos y ampliación de prueba por hechos no considerados); o que la prueba pueda ofrecerse en o hasta la celebración de la audiencia preliminar. La primera hipótesis parecería adecuarse, en abstracto, a lo que se diría que es una constante del denominado proceso "por audiencias", en el que la prueba de ordinario se acompaña y ofrece en los escritos constitutivos, verificándose de tal modo una suerte de "sumarización" del proceso ordinario. La segunda, en cambio, parecería acomodarse a la economía general del Código Procesal, en el que, por cierto, ninguna norma impone la carga de ofrecer toda la prueba en los escritos constitutivos con relación al juicio ordinario -a contrario sensu que para el sumario y el sumarísimo-, por lo que cabría, además, una interpretación amplia en presencia de un supuesto que comporta una sensible restricción o limitación al ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa procesal, sin perjuicio de que esta tesis, como hemos dicho, podría afectar el buen orden del proceso, y, en lo esencial, el derecho de defensa en juicio de las partes, aun cuando más no fuera en punto a la producción de la prueba pericial, imponiéndoles una preparación "a ciegas" de las medidas que debieran de adoptarse para su contralor. Sin embargo, pensamos, que la mentada circunstancia no es óbice para que el juez, por aplicación de lo que previene el artículo 155 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, señale inicialmente el plazo dentro del cual deberá ofrecerse la restante prueba, aunque aquél no está sujeto a un deber en tal sentido.

248

En resumidas cuentas, entendemos que, en tanto y en cuanto no se hubiese indicado por el juez de primera instancia el plazo dentro del cual las partes habrían de ofrecer su prueba, dicha carga sí podría efectuarse en o hasta la audiencia preliminar, ponderándose y privilegiándose para ello el adecuado resguardo del derecho de defensa en juicio de las partes y una interpretación amplia y funcional en torno al dispositivo contenido en el actual artículo 367 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. No obstante, debemos destacar, que las soluciones que los tribunales de primera instancia han tenido que adoptar frente a tan inexplicable vacío, no alcanzan tampoco a disimular la posible y sustancial afectación de la garantía de la igualdad de las partes frente a la ley y al proceso que las mismas pueden aparejar, pues por las numerosas posibilidades ensayadas -ofrecimiento en la demanda y contestación de demanda, en o aun a posteriori de la audiencia preliminar (655) , en plazos que van de cinco a diez días, etc.- a algunos se les permite ofrecer su prueba luego de la contestación de la demanda (cuando ambas partes conocen sus respectivas posturas) mientras que a otros se les impone hacerlo cuando la demanda todavía no ha sido contestada (cuando sólo se conoce entonces el planteo del actor pero éste ignora el del demandado), así cuando se resuelve que la prueba habrá de ofrecerse en la demanda y contestación de ella, dependiendo del tribunal que toque en suerte intervenir frente a iguales pretensiones o defensas, o, lo que es peor, del ocasional criterio que pueda tener en la emergencia el juez o funcionario llamado a resolver el problema. Se advierte así en un extremo que, o se corre el riesgo de perder la prueba en caso de no ofrecérsela en la demanda, reconvención y sus contestaciones, si el juez considerase que ella no puede ofrecerse ulteriormente, sin que medie, por supuesto, resolución judicial que así lo anticipase; o bien, se la produce en definitiva, pero con considerable retardo en los trámites (y recargo de tareas de la Administración de Justicia), derivada, aun cuando más no fuera, de la sucesiva deducción de recursos de reposición, apelación y queja por denegatoria del segundo. (610) CNCiv., Sala A, 27-IX-1963; E.D., 6-385. (611) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 439 y nota 375. (612) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 53. (613) CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 3-IX-1997, pág. 14, f. 95.914. (614) Nuestro trabajo, "Los parientes como testigos en el juicio de divorcio", L.L., 1986-B-824. No obstante, se ha resuelto, a nuestro juicio prescindiendo del texto

249

normativo, que la exclusión no comprende a los afines en línea recta (CNCiv., Sala B, 17-IV-1979, L.L., 1979-B-518). (615) CNCiv., Sala D, 28-VII-1971, J.A., 13-1972-188; Sala F, 2-IX-1971, J.A., 121971-485; Sala C, J.A., 19-1973-342; Sala E, 7-V-1975, J.A., 27-1975-329; Sala G, 26II-1986, J.A., 1987-I-41 ; C1ªCiv., Com., Minas y Laboral Villa Mercedes, 16-IV-1984, J.A., 1986-IV-319 ; CCiv. y Com. San Isidro, J.A., 1971-182; C1ª La Plata, Sala I, D.J.B.A., 48-361; C2ª La Plata, Sala II, D.J.B.A., 48-362; CNCiv., Sala E, 26-II-1990, L.L., 1990-C-440. (616) CNCiv., Sala E, 18-XII-1969, L.L., 139-819, f. 24.407-S. (617) CNCiv., Sala A, 23-VIII-1974, L.L., 156-845, f. 31.847-S; Sala F, 12-XI-1976, E.D., 72-207. (618) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., c. 5522. (619) CNCiv., Sala D, 9-VI-1970, L.L., 142-573, f. 26.087-S. (620) SCBA 15-IV-1980, Rep. L.L., XL, J/Z, 1975, sum. 3. (621) CNCiv., Sala C, 4-IX-1970, L.L., 142-420. (622) CNCiv., Sala C, 28-XI-1958, L.L., 94-295. (623) CNEsp. Civ. y Com. Sala V, 23-IV-1986, J.A., 1986-III, síntesis; Sala IV, 15-III1985, J.A., 1985-III, síntesis ; CNCiv., Sala G, 1-VIII-1985, L.L., 1986-A-67; Sala A, 31-VIII-1978, L.L., 1979-B-267; Sala G, 14-XI-1980, Rep. L.L., XLII, J/Z, 1949, sum. 8; Sala E, 16-II-1984, L.L., 1984-C-414; CCiv. y Com. Morón, Sala II, 31-VII-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1690, sum. 18; CNFed. Civ. y Com., Sala III, 10-X-1980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 13; C2ªCiv. y Com. La Plata, Sala I, 26-III-1981, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 14; C5ªCiv. y Com. Córdoba, 31-V-1985, L.L.C., 985-853; C4ªCiv. y Com. Córdoba, 26-VII-1977, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2432, sum. 11; SCBA, 17-X-1978, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1701, sum. 33; CNCom. Sala C, 7-V-1980, L.L., XL, J/Z, 1978, sum. 36; CNEsp. Civ. y Com. Sala V, 13-V-1988, L.L., 1989-A-23; CNCiv., Sala C, 14-XI-1989, L.L., 1990-B-446; CNCiv., Sala E, 29-IX-1989, L.L., 1990-A-340. (624) CNCiv., Sala D, 8-VII-1966, L.L., 123-696. (625) CNCiv., Sala B, 8-IV-1974, Rep. L.L., XXXV, 1398, sum. 55. (626) Nuestra Teoría de la Prueba, pág. 296. (627) MACHADO, cit. por ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 105. (628) ZANNONI, op. cit., T. II, págs. 104-5. (629) CNCom. Sala B, 31-III-1978, L.L., 1978-B-605. (630) CNFed. Cont. Adm. Sala III, 22-V-1990, L.L., 1990-C-533. (631) CNCiv., Sala D, 13-VII-1972, E.D., 47-201. (632) CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A-239. (633) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 455 y nota 438. (634) CNCiv, Sala A, 1-II-1969, E.D., 27-238.

250

(635) CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981. E.D., 95-687; CCiv. y Com. Junín, 4-V-1983 , E.D., 107-156. (636) CNCom. Sala D, 18-V-1989, L.L., 1989-D-329. (637) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 460. (638) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 8-VI-1989, "Raymundo, P. s/ medida cautelar", B.A., B-1350.084 . (639) CNCiv., Sala F, 8-X-1990, L.L., 1990-E-473. (640) CNCiv., Sala C, 29-IX-1989, L.L., 1990-B-99; CNEsp. Civ. y Com. Sala VI, 7VII-1988, Rep. J.A., 1989-874-11; CNCiv., Sala F, 8-X-1990 , J.A., 1992-IV-25. (641) CNCom. Sala A, 26-X-1989, L.L., 1990-B-114. (642) CNCiv., Sala C, 22-III-1983, E.D., 105-279. (643) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 306. (644) Lo dicho en el Cap. I, y en nuestro trabajo, "El principio del favor probationes en el Derecho de Familia", Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nro. 10; CNCiv., Sala A, 13-IX-1979, L.L., 1979-D-505; Sala F, 9-IV-1980, Rep. L.L., XL, A-I, 1008, sum. 13; Sala C, 20-IV-1982, L.L., 1982-C-205; Sala G, 15-XII-1980, Rep. L.L., XLI, A-I, 1243, sum. 31; CNCiv., Sala D, 3-VIII-1981, E.D., 95-687. (645) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, Capítulo XX. (646) CNCiv., Sala C, 26-IV-1983, L.L., 1983-C-560. (647) CCiv. y Com. Junín, 4-V-1983, E.D., 107-157. (648) CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A- 239. (649) BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 445. (650) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 26. (651) CNCiv., Sala E, 14-X-1993 , del fallo de primera instancia, E.D., 158-447 y nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 409. En contra, CNCiv., Sala C, 21-VIII-1990 , L.L., 1990-D-544. (652) CNCiv., Sala B,. 29-V-1986, J.A., 1987-I-659 ; CCiv. y Com. Dolores, 2-VI-1981, D.J.B.A., 121-315. (653) Nuestra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 491. (654) Nuestro trabajo "La ley 24573 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", J.A., nro. 5961, 29-XI-1995. (655) ARAZI, R. "Mediación, audiencia preliminar y prueba en la ley 24573", L.L., 7II-1996.

251

14. La audiencia conciliatoria y la preliminar Señala el artículo 34 del Código Procesal que en los juicios de divorcio (de nulidad de matrimonio y, agregamos, separación personal), en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del Ministerio Público en su caso, en la que el juez tratará de reconciliarlas y avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de los hijos, el régimen de visitas y la atribución del hogar conyugal. Por su parte, establece el actual artículo 359 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que "contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las partes aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 360". El artículo 360 , al que remite el citado artículo 359 del Código Procesal, señala que "a los fines del artículo precedente, el juez citará a las partes a una audiencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad". Se trata de la así llamada, como hemos dicho en un trabajo anterior (656) , audiencia preliminar (657) , la que en verdad se señalará cuando existan hechos controvertidos y conducentes, y también cuando se trate de denominadas causas "de puro derecho" (art. 360 , inc. 4º, CPCCN), si bien en purismo, de existir hechos controvertidos, el juez debería previamente abrirlas a prueba (658) . En la referida audiencia, dispone el artículo 360 en su inciso 1º, el juez "fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas procesales". El artículo 360 , inciso 2º del Código Procesal, en cambio, indica que el juez en la audiencia preliminar "recibirá las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescripto en los artículos 361 y 362 del presente Código, debiendo resolverla en el mismo acto", es decir, deberá resolver la eventual oposición a la apertura a prueba.

252

Por su parte, el artículo 362 del mentado ordenamiento señala que si en la referida audiencia todas las partes manifiestan que no tienen ninguna prueba que producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la prueba documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia. En la audiencia preliminar, previene el inciso 3º del artículo 360 , el juez "declarará cuáles pruebas son admisibles (659) de continuarse el juicio". Habrá de repararse que el juez no necesariamente deberá proveer las pruebas en dicho acto, sino que deberá decidir cuáles son admisibles, postergando de tal suerte su proveimiento para una etapa posterior, incluso por aplicación de lo que previene el artículo 365 del Código Procesal, ordenando de allí en más, por ejemplo, el traslado de los puntos de pericia propuestos, a fin de que la parte contraria pueda impugnar o incluir nuevos puntos de pericia, valiéndose inclusive para ello del auxilio de un consultor técnico. Consideramos que, como se ha dicho en el Capítulo II con relación a similar cuestión, el juez debería proveer la prueba ofrecida por el demandado luego de celebrada la audiencia preliminar, o en el mismo acto pero cuidando en tal caso que las partes cuenten con un tiempo razonable para examinar previamente la admisibilidad, y en especial, la conducencia de la ofrecida y proveída (a partir de los hechos alegados), ya que al ordenársela en el curso de la audiencia se hallarían sujetas a la carga de interponer en forma verbal y simultánea el recurso de reposición contra dicha resolución, con arreglo a lo que establece el artículo 239 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. El inciso 4º del artículo 360 , señala -como se ha dicho precedentemente- que el juez también "declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva" (660) . Entendemos que esta cuestión habrá de resolverse luego de ser oídas las partes en torno a la necesidad de decretar la apertura a prueba o bien de declarar la cuestión como de "puro derecho", habiéndose suprimido el traslado "por su orden" que para el juicio ordinario disponía el derogado artículo 359 del Código Procesal para el supuesto de declararse la cuestión como de "puro derecho". No está demás remarcar, que la resolución del juez que declara la cuestión como de "puro derecho" devendría apelable en el juicio ordinario, aun frente a

253

la derogación del artículo 361 del Código, que expresamente señalaba que "la resolución sólo será apelable si dejara sin efecto la apertura a prueba" (como lo es explícitamente para el juicio sumario, art. 496 , CPCCN), por aplicación de las normas generales sobre la materia, en la especie, el artículo 242 , inciso 2º (sentencia interlocutoria dictada a resultas de la oposición a la apertura a prueba), o el inciso 3º (providencia simple que declara directamente la cuestión como de "puro derecho" ex officio por el juez) del citado ordenamiento (661) . En la audiencia preliminar, establece el artículo 360 , inciso 5º, el juez invitará también a las partes a una "conciliación", para lo cual, conforme lo previene el artículo 360 bis, podrán aquél y éstas proponer fórmulas conciliatorias. Se trata de una segunda alternativa parar intentar una conciliación, aunque en la preliminar el cometido del juez se extiende a todo el conflicto, y no sólo a la cuestión de la tenencia de los hijos, el régimen de visitas y la atribución del hogar conyugal. Si se arribase a un acuerdo, dice el artículo 360 bis del Código Procesal, "se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez interviniente", con lo que curiosamente el acuerdo celebrado en la audiencia preliminar y en presencia del juez, precisa de homologación... a contrario que los celebrados a través del mediador (662) . Sentadas estas apreciaciones, merece destacarse, que la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, no ha sido establecida como una carga procesal explícita en el artículo 360 , ni mucho menos, por cierto, como un deber, aunque, a simple vista podría suponerse que la inasistencia, que ciertamente las privaría de su facultad de oponerse a la apertura a prueba (art. 361 , CPCCN), les impediría interponer luego el recurso de apelación contra la resolución que declarara la cuestión como de "puro derecho" (663) . Sin embargo, la conclusión precedente no se compadece con la economía del Código Procesal, pues tanto la declaración de puro derecho dictada directamente por el juez, como la indirecta sobrevenida o dictada a raíz de la oposición deducida por las o alguna de las partes (art. 361 , CPCCN), devendría apelable por aplicación de los principios generales, aun cuando más no fuera por el hecho de que en caso de duda debería estarse por la apelabilidad (664) . En punto a la decisión relativa a la admisibilidad de la prueba, somos de la idea de que la incomparecencia de la parte no la privaría tampoco de su facultad de

254

replantear la prueba indebidamente denegada con arreglo a lo que dispone el artículo 260 , inciso 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para el juicio ordinario. De ello se sigue que la inasistencia de la parte no la privaría a ésta, en este contexto, de su derecho a apelar la resolución que resolvió la cuestión como de "puro derecho"; ni de replantear la prueba indebidamente declarada inadmisible, en ambos casos como se ha dicho, en el juicio ordinario y sumario. (656) Nuestro trabajo "La ley 24573 de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". (657) Sobre los antecedentes de esta audiencia, ver FALCÓN, E. M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. V, pág. 201. (658) CNCiv., Sala H, 27-V-1997, "Landeco S.A. c/ Palacio de Cristal S.A." , L.L., 28VIII-1997, pág. 5. (659) En la duda habrá de estarse en favor de la admisibilidad de la prueba, por aplicación del principio del favor probationes, tal cual señalamos en nuestra Teoría de La Prueba y Medios Probatorios, (Cap. II) y en el Cap. I de este libro. (660) Por aplicación del principio indicado en la nota anterior, debería estarse también en favor de la apertura a prueba en caso de duda. (661) Pensamos que la resolución del juez que fija los hechos conducentes podría resultar apelable también en el juicio ordinario, en cuanto excluya un hecho conducente como tema de la prueba. (662) Art. 12 , ley 24573; art. 13 , dec. 1021/95. Francamente no comprendemos por qué razón el acuerdo conciliatorio para ser ejecutable requiere la homologación cuando es celebrado en presencia del juez, y no precisa ese recaudo cuando las partes arriban al mismo con el auxilio de un mediador. (663) La oposición funcionaría aquí como presupuesto necesario y previo a la apelabilidad. (664) CNEsp. Civ. y Com., Sala III, E.D., 94-17; CNCiv., Sala F, L.L., 1982A-575, f. 36.050-S.

15. La sentencia. La liquidación de la sociedad conyugal

255

La finalidad del plenario de la Cámara Nacional Civil de fecha 28-XII-1953 no ha sido la de exigir el minucioso detalle de todos y cada uno de los hechos que configuran la causal de divorcio invocada ni la de determinar cuales hechos pueden ser objeto del thema probandum, sino que la de establecer cuáles habrán de constituirse en objeto del thema decidendum y fundamento de la condena. En otras palabras, el juez no podrá decretar el divorcio o la separación personal si los hechos aprehendidos en las causales de divorcio no fueron inicialmente alegados o ulteriormente integrados (hechos nuevos) como fundamento o causa de una pretensión (demanda y reconvención) deducida en tal sentido, por más que hayan podido ser materia de la prueba (v.gr. de la reconciliación). La sentencia dictada en un juicio de divorcio anterior tiene la autoridad de cosa juzgada respecto de los hechos anteriores a su promoción y conocidos a tal momento, extremo que impide alegarlos al promover un nuevo proceso a los mismos fines (665) , pues como enseña Chiovenda, la autoridad de la "cosa juzgada... se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio, y, por lo tanto, no sólo de las cuestiones alegadas y decididas, sino también aquellas que hubieran podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita)" (666) . En los procesos de divorcio o separación personal, siendo que el objeto esencial de la demanda o la "cosa demandada" es el divorcio o la separación por culpa del otro cónyuge, resultaría indiferente, en principio, que uno u otro efecto lo fuese en base a una u otra causal admitida por la ley (ya que con la sentencia quedaría satisfecho el interés jurídico del accionante), aunque cabría otorgar el recurso al vencedor si la desestimada pudiese tener incidencia o constituirse en presupuesto para la fundabilidad de otra pretensión conexa, así, las injurias invocadas a partir de malos tratos hacia los hijos ante un juicio de tenencia o de visitas en trámite (o el adulterio para el ejercicio de la correspondiente acción penal cuando dicha conducta se tipificaba aun como un delito penal) (667) . Prevalece la causal subjetiva por sobre la objetiva (668) , pues evita la ulterior alegación de tales hechos para determinar la pérdida de la vocación hereditaria y los alimentos, habiéndose resuelto en algún caso que si se invoca la causal subjetiva y no la objetiva pero ésta surge acreditada, cabría que se hiciera mérito de ésta (669) incluso al apelar (670) , aspecto que por nuestra parte no compartimos.

256

Si se falla por la causal objetiva, luego, por aplicación de la cosa juzgada, no podría reabrirse el proceso o tramitarse uno nuevo por la subjetiva, pues no hay posibilidad de ulterior declaración de culpabilidad del antes inocente, sino, en todo caso, la cesación de todo derecho alimentario (arts. 210 y 218 , Cód. Civ.; de toda necesidad, art. 209 , Cód. Civ.; de los establecidos para el cónyuge enfermo, art. 208 , Cód. Civ.; de los del cónyuge inocente, 207, Cód. Civ.); de la vivienda (arts. 211 y 217 , Cód. Civ.); y, en su caso, de la vocación hereditaria en el caso de la separación personal (art. 3574 , Cód. Civ.). En el juicio de divorcio o separación, como en cualquier otro, la prueba debe analizarse en conjunto (671) , y con total amplitud, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer lo más fidedignamente posible, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que puede tener el cónyuge al que se le imputa una determinada causal, verificando a la luz de los elementos de juicio de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal (672) . Merece destacarse que en algunos asilados precedentes se ha establecido que cuando ambos cónyuges reclaman el divorcio, la circunstancia de tratarse de personas de edad avanzada y con hijos mayores de edad autoriza a examinar las pruebas de las causales invocadas con menor estrictez (673) , del mismo modo que tratándose de un hogar desquiciado (674) . Los hechos denunciados en la demanda y reconvención habrán de ser calificados por el juzgador, quien está habilitado para desplazarlos a una causal distinta de aquella en que la encuadró quien la invoca, en tanto ello no puede cercenar el derecho de defensa de cada litigante (675) . Como se ha dicho anteriormente, al no mediar reconvención no es posible decretar el divorcio por culpa de ambos cónyuges ni por culpa exclusiva del actor, pues ello implicaría juzgar fuera de lo peticionado y admitir una pretensión no deducida, aunque de la prueba rendida resulte la comisión por el actor de hechos que podrían dar lugar al divorcio o separación personal, ya que no basta la mera circunstancia de haberse aludido a determinados hechos en la contestación de la demanda si no se tramita en legal forma la reconvención, brindando así a la parte demandante la posibilidad de ejercer su derecho constitucional de defensa mediante la oportuna refutación de las imputaciones formuladas y el aporte de la contraprueba pertinente (676) .

257

En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (677) . Conviene recordar que la sentencia de divorcio o separación personal por presentación conjunta (arts. 205 , 215 , 236 , Cód. Civ.) se limitará a expresar que existen motivos que hacen imposible la vida en común. En cambio, la dictada en los restantes casos contendrá la causal en que se funda, tanto subjetiva como objetiva, y la declaración de culpabilidad de uno u ambos cónyuges, salvo en la hipótesis de separación personal por alteraciones mentales, alcoholismo o adición a las drogas, interrupción de la cohabitación y en la de divorcio por esta última causal (art. 235 , Cód. Civ.). Juega aquí también la figura ya vista de la reconciliación, aunque apareja no sólo la extinción de la pretensión de separación personal ya vista sino la del propio proceso en el que la sentencia fue pronunciada, a partir de iguales extremos que los explicados en el punto 10, sea a través de la presentación de un escrito en común, sea a partir de la promoción de un incidente a tales efectos. De haberse demandado la atribución de la tenencia "definitiva" de los hijos menores, el juez la establecerá de acuerdo con los términos del artículo 206 del Código Civil; en el caso, salvo causas graves, los menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, mientras que los mayores de dicha edad, a falta de acuerdo, quedarán a cargo del padre que aquél repute más idóneo. Cuando se tratare de alimentos fijados en favor de uno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, la sentencia que lo decrete por culpa de aquél o de ambos, importará la cesación de pleno derecho de la obligación del alimentante (art. 649 , CPCCN), esto es, sin depender de resolución judicial alguna. La sentencia que dispone el divorcio o la separación personal, se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, mediante el libramiento del respectivo oficio para proceder a su anotación marginal (arts. 66, 67 dec.ley 8204/63). En virtud de lo que señala el artículo 243 del Código Procesal Civil y Comercial, el recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en el juicio de divorcio o separación personal será concedido en forma libre, vale

258

decir, que podrán ambas partes replantear pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad; alegar hechos nuevos conocidos u ocurridos con posterioridad al quinto día de celebrada la audiencia preliminar; acompañar documentos de fecha posterior o anterior (bajo afirmación de no haber tenido conocimiento de los mismos) al llamamiento de autos para sentencia; solicitar confesión judicial sobre hechos que no fueron materia de esta prueba en la anterior instancia; pedir la apertura a prueba para probar los hechos nuevos alegados en primera y en segunda instancia y para la producción de la prueba replanteada; y fundar las apelaciones diferidas (art. 260 , CPCCN) (678) . Por ello es que estimamos, como se dijera antes, que las injurias vertidas en juicio habrán de ser alegadas como hechos nuevos en segunda instancia, pues es recién en ese momento que se configuran, cuando es ya del todo evidente que no ha mediado, aun cuando más no fuera, la intención de probar los hechos que se reputan como tales; esto es, una vez concluida la etapa probatoria. La sentencia importará la disolución de la sociedad conyugal al momento de la notificación de la demanda o a la fecha de la presentación conjunta (art. 1306 , Cód. Civ.) una vez firme o ejecutoriada la sentencia de separación personal o divorcio vincular, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, respecto de quienes se perfeccionarán las adjudicaciones con las inscripciones registrales (679) , y la tradición o notificaciones que correspondieren según la naturaleza de los bienes. A partir de la disolución y hasta la partición, cobra vida el estado de indivisión poscomunitaria respecto de la masa de los bienes gananciales (680) , que constituye una universalidad jurídica cuyo destino transitorio es ser liquidada, aunque no media obligatoriedad legal para ello (681) . La sentencia de divorcio opera un desapoderamiento de efectos retroactivos y en cierto modo automático, que autoriza a los esposos a pedirse desde entonces la rendición de cuentas sobre la gestión que interesa a los bienes gananciales, comprendida entre la notificación de la demanda o fecha de la presentación conjunta y el dictado de la sentencia o eventualmente, de la aprobación de la partición (682) . La liquidación de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos conducentes posteriores a su disolución encaminados a lograr la concreta división de los bienes pertinentes y a fijar la composición de la masa partible, e involucra, por tanto, la previa conclusión de los negocios pendientes; la

259

determinación de los bienes propios y gananciales y las bajas comunes; el establecimiento de los créditos de la comunidad contra cada uno de los cónyuges y las recompensas de éstos, en su caso; la separación para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final concreción del saldo partible que, en subsiguiente etapa, será dividido (683) . De no mediar acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, la misma tramitará por vía sumaria (art. 236 , Cód. Civ.), aunque para nosotros ello no importa excluir la vía incidental o ya la del juicio ordinario o sumario propiamente dicho, que contempla el artículo 516 del Código Procesal (684) , aun cuando más no fuera para los juicios de divorcio o separación personal no tramitados por presentación conjunta. En otras palabras, la liquidación no es más que un trámite que comprende diversas operaciones (inventario de bienes, formación de las masas, determinación de recompensas, cuenta particionaria, etc.) que en tanto generen controversia, darán lugar a la formación de juicios incidentales o a la promoción de incidentes (v.gr. reclamos por inclusión o exclusión de bienes en el inventario, art. 725 , CPCCN) (685) . De conformidad con lo que establece el artículo 6º , incisos 1º y 2º del Código Procesal Civil y Comercial, será juez competente en lo que atañe al cumplimiento de acuerdos de conciliación o transacción celebrados en juicios el de proceso principal y en los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal, el del juicio de divorcio o separación personal (686) . Cesa el orden público (687) , por ende, la desigualdad de las hijuelas no es observable entonces, a diferencia de lo que acontece cuando se concierta la liquidación de los bienes que integran la sociedad conyugal en la demanda por presentación conjunta o durante el curso del proceso pero antes de la disolución. Se aplica como regla e inicialmente, el procedimiento de la partición sucesoria (arg. arts. 1311 , 1313 , 3462 , Cód. Civ.), y a falta de acuerdo o respecto de cuestiones puntuales (v.gr., reintegro de bienes propios; inclusión o exclusión de bienes; inclusión o exclusión de deudas; discriminación de bienes propios y gananciales; determinación de créditos y débitos de los cónyuges entre sí y con relación a la sociedad conyugal; simulación o fraude de actos realizados por uno de los cónyuges; venta de bienes comunes [arg. art. 205 , CPCCN]; indivisión temporaria de bienes; partición parcial; imputación de alimentos pasados, etc.)

260

y en el momento en que se susciten (688) , las disposiciones del artículo 516 del Código Procesal, en cuanto señala que la liquidación de la sociedad, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes que la integran, se sustanciará por las normas del juicio ordinario, sumario o ya por la de los incidentes, deviniendo la resolución que así lo establezca no sólo que inapelable sino que irrecurrible (art. 319 , CPCCN). En este orden de ideas, se ha resuelto que antes de imponer la tramitación de un proceso de conocimiento, debe notificarse a la contraria la enunciación de los bienes integrantes del haber de esa sociedad que efectúe la otra (ya que en caso de mediar conformidad aquel proceso resultaría estéril), trámite que si bien no está previsto en la ley ritual aparece como conveniente y hace al buen ordenamiento del proceso (689) . La partición podrá ser privada -total o parcial- si los cónyuges están presentes, son capaces y no media oposición de terceros (deducida por cualquier modo fehaciente o por incidente) con interés legítimo (art. 3462 , Cód. Civ.) entendiéndose por éstos tanto a los acreedores de la comunidad como de los cónyuges-, en cuyo caso la liquidación deberá efectuarse en forma judicial, vale decir, por el procedimiento que consagran los artículos 697 , 726 y concordantes del Código Procesal. Asimismo, los terceros podrá limitar su oposición, sin llegar a requerir la partición judicial, a la confección de una hijuela de bajas, esto es, a que se separen suficientes bienes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión (art. 3474 , Cód. Civ.); o a la entrega de los bienes (art. 3475 , Cód. Civ.). El inventario y tasación particular, podrá reemplazarse por la denuncia de bienes (art. 716 , in fine, CPCCN), y la partición relativa a bienes inmuebles se habrá de otorgar por escritura pública (art. 1184 , inc. 2º, Cód. Civ.) con los recaudos que exige el decreto 2080/80 reglamentario de la ley 17801 . En cuanto a la partición mixta -total o parcial-, es la que se efectúa por convenio privado presentado al juez para su homologación (arts. 1184 , inc. 2º, Cód. Civil; 678 , 726 y concs., CPCCN), que obliga aunque no esté homologada, como contrato en que las partes se han comprometido a otorgar escritura pública (art. 1185 , Cód. Civ.), en la que juega también la oposición de terceros a que se ha hecho referencia precedentemente con la virtualidad ya vista.

261

Una y otra, si bien excepcionalmente, son revocables por vicios de la voluntad (690) , o por lesión subjetiva (691) , dando ello lugar a un supuesto de anulabilidad y nulidad relativa (692) y debiendo tramitar la cuestión vinculada con la validez o nulidad del convenio por ante el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal (art. 6º , inc. 2º, CPCCN) (693) . La partición judicial cabe en los supuestos en que no media acuerdo entre los cónyuges; en ausencia de alguna de las partes o si éstas o alguna de éstas fuese incapaz; o de mediar oposición de terceros (art. 3462 , Cód. Civ.), acorde ello con lo dispuesto por los artículos 697 , 724 y concordantes del Código Procesal, sin perjuicio de que se pueda prescindir de dichos trámites cuando se trate de bienes de fácil o sencilla liquidación (v.gr., dinero) (694) y de que, mientras tanto, tramiten en forma independiente puntuales pretensiones atinentes a los bienes que integran la sociedad conyugal, por ejemplo, acerca de la inclusión o exclusión de bienes.

(665) CNCiv., Sala C, 8-VI-1982. (666) CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, pág. 395. (667) CNCiv., Sala E, 3-IV-1974, E.D., 61-215. O al solo efecto de permitir que el vencedor pueda fundamentar los recursos que con efecto diferido tuviese concedidos, en previsión de que vencido no apelase la sentencia definitiva. (668) SCBA, 15-III-1994, B.A., B-2846; C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala II, 2-III-1996, B.A., B-151.644 . (669) Sala F, 17-III-1992 , J.A., 1993-511, sum. 28. (670) CNCiv., Sala E, 1993-IV-301. (671) SCBA, 8-III-1988, B.A., B-11.348 . (672) CNCiv., Sala B, 31-VIII-1978, L.L., 1979-A-30; Rep. D.J., 979-14-38, sum. 48. (673) CNCiv., Sala D, 17-II-1986, J.A., 1986-IV-520 . (674) CNCiv., Sala C, 18-II-1966, E.D., 17-933; Sala F, 12-III-1979, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 876, sum. 5; BELLUSCIO, op. cit., T. III, pág. 200 y nota 26. (675) SCBA, Ac.y Sent., 1978-III, 187; CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 12-V-1992 , B.A., B-750.103.

262

(676) C1ª Civ. y Com. La Plata, Sala I, 27-IV-1995 , B.A., B-100.682; CCiv. y Com. Morón, Sala I, 21-IV-1992 , B.A., B-2.300.095. (677) CNCiv., en pleno, 20-IX-1994 , L.L., 1994-E-538; D.J., 1994-2-1171. (678) Nuestra obra Recurso de Apelación, Abeledo-Perrot, 1989, pág. 55. (679) CApel. Junín, 1-XI-1979, L.L., 981-298, f. 561-SP; D.J.B.A., 118-137; J.A., 980II-503. (680) CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982; J.A., 1983-II-440 ; E.D., 102-431 y 22-II-1983, L.L., 1984-A-184; J.A., 1983-III-464 ; E.D., 105-222; CNCiv., Sala C, 9-III-1979, E.D., 90-868. (681) CNCiv., Sala F, 27-VI-1976, L.L., 1979-B-686, f. 35.125-S. (682) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 9-III-1993, L.L.B.A., 1994-31; J.A., 1994II-314 . (683) CNCiv., Sala D, 8-II-1985, L.L., 1985-B-245; D.J., 985-46-500. (684) En contra, FALCÓN, op. cit., T. V, pág. 328. (685) CNCiv., Sala A, 2-VIII-1984, J.A., 1985-I-395 . (686) No obstante, acordando la opción del art. 227 del Cód. Civ. se ha expedido la CNCiv., Sala F, 21-VI-1996, D.J., 1996-2-1250 (ver lo dicho en el punto 2 de este cap.). (687) CNCiv., Sala A, 14-VIII-1985 , L.L., 1986-E-160. (688) CNCiv., Sala A, 26-VIII-1984, L.L., 1985-B-496, con nota de Elías P. Guastavino; D.J., 985-15-463; J.A., 985-I-395. (689) CNCiv., Sala A, 27-IX-1983, E.D., 107-223. (690) CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620, f. 36.637-S; E.D., 106-495 y 30VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362. (691) CNCiv., Sala F, 14-IX-1987, L.L., 1989-B-62, con nota de Alberto Jorge Gowland; D.J., 1989-1-828. (692) CNCiv., Sala A, 2-IV-1993, L.L., 1994-C-259, con nota de Elías P. Guastavino; D.J., 1994-2-425. (693) CNCiv., Sala C, 11-IV-1980, L.L., 1980-D-419; E.D., 88-817. (694) CNCiv., Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-629.

16. Conversión de la sentencia de separación personal

263

La ley 23515 contempla un doble sistema de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, según se trate de las dictadas bajo el régimen de la derogada ley 2393 o ya pronunciadas al amparo de aquélla. En el primer caso, el artículo 8º (disposición transitoria) de la ley 23515 prevé que transcurrido un año desde que la sentencia de divorcio (no vincular) fundada en la derogada ley 2393 de Matrimonio Civil adquirió firmeza o ejecutoriedad, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular con los efectos contemplados en los artículos 217 (disolubilidad del vínculo), 218 (cese del deber alimentario) y los ya vistos del 3574 del Código Civil, cuya aplicación inmediata no se considera que afecte derechos adquiridos por o para el antes declarado inocente (695) . En cambio, respecto de los juicios que se hallasen en trámite al momento de la entrada en vigencia la ley, es decir, sin sentencia firme o ejecutoriada como en el caso anterior, se requiere que ambos cónyuges soliciten antes del dictado de la sentencia de primera o segunda instancia, que ella lo sea por divorcio vincular con los efectos antedichos, sin perjuicio de que, a falta de tal acuerdo, cualquiera de ellos lo pueda peticionar una vez transcurrido un año desde que la sentencia hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. Se ha resuelto incluso que la conversión solicitada de común acuerdo no requiere la espera del año a que hace referencia el artículo 8º de la ley 23515 (696) , doctrina que sólo compartimos en la hipótesis de conversión de la sentencia de divorcio no vincular dictada durante la vigencia de la ley 2393 y no en la restante hipótesis, desde que importaría admitir un divorcio vincular por presentación conjunta sin la antelación de los tres años que marca la ley. En cambio, los artículos 216 y 238 del Código Civil señalan que transcurrido un año desde el dictado de la sentencia de separación personal pronunciada al amparo del régimen previsto en la ley 23515 , ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular en los casos contemplados en los artículos 202 , 204 y 205 del Código Civil; y, a falta de común acuerdo, podrá hacerlo cualquiera de ellos en las hipótesis contenidas en los artículos 202 , 203, 204 y 205 dentro de los tres años de verificada dicha hipótesis. Como se advierte, sólo a través de esta conversión, el cónyuge sano que solicitó y obtuvo la separación personal a partir de las alteraciones mentales, alcoholismo o adición del otro (art. 203 , Cód. Civ.), podrá obtener su divorcio vincular.

264

Se ha discutido si corresponde sustanciar el pedido de conversión, así por aplicación del principio de contradicción o bilateralidad (697) y, en su caso, si ello debe efectuarse por el plazo de cinco días (698) , habiéndose resuelto mayormente que basta con la notificación de la resolución que la acoja (699) , en el domicilio real (700) -y en su caso por edictos- por cuanto se trataría de una verdadera pretensión de divorcio (701) (art. 227 , Cód. Civ.), aunque para nosotros dicha exigencia se impone en resguardo del derecho de defensa en juicio de la parte contraria (desde que no constituye una secuela normal del proceso para el cual se constituyó el domicilio ad litem). El traslado que se disponga, o en su caso, la notificación de la resolución recaída que admita la conversión en su caso, apunta a habilitar a la parte contraria para que ésta pueda cuestionar el contralor de legalidad atinente al efectivo transcurso de los plazos correspondientes, máxime a partir de la decisión plenaria que estableció que la aplicación inmediata del artículo 3574 (ley 23515 ) no afecta derechos adquiridos del declarado inocente en el divorcio no vincular, sin perder de vista que aquél no implica el cese del deber alimentario respecto del inocente que no lo peticionó.

(695) CNCiv., en pleno, 22-VI-1990 , L.L., 1990-D-337. El art. 8º de la ley 23515, al autorizar la conversión en vinculares de divorcios obtenidos durante la vigencia del anterior régimen legal (ley 2393 ), no altera los efectos de cosa juzgada del pronunciamiento precedente ni, en consecuencia, prerrogativas adquiridas por el cónyuge inocente (CSJN, 9-II-1989, Fallos, 312:122 ). (696) CNCiv., Sala E, 31-V-1988, J.A., 1988-III, síntesis ; CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 17-XI-1988, L.L., 1988-A-442. (697) CNCiv., Sala G, 18-VIII-1987, J.A., 1987-IV-693 . (698) CNCiv., Sala B, 3-III-1989 , J.A., 1990-I, síntesis. (699) CNCiv., Sala F, 6-X-1987, J.A., 1987-IV-697; CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 30-V-1989, B.A., B-1.350.718 ; CNCiv., Sala D, 9-II-1988, J.A., 1988-III-516 . Es por otra parte la solución que la Cámara Civil en pleno había acordado en el caso similiar del art. 31 de la ley 14394. (700) CNCiv., Sala C, 10-V-1988, J.A., 1989-III-194 . (701) CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 9-V-1991, B.A., B-200.059; CNCiv., Sala C, 4X-1988 , J.A., 1989-II, síntesis.

265

17. Caducidad de instancia Siendo que el juicio de divorcio o separación personal tramita por las normas del juicio ordinario, la caducidad o perención se verifica dentro del plazo de seis meses contemplado en el artículo 310 , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, se ha juzgado que en el juicio de divorcio o separación personal promovido en los términos de los artículos 215 y 236 del Código Civil, esto es por presentación conjunta, también es aplicable el instituto de la caducidad o perención de instancia antes aludido (702) , con lo que se controvierte el carácter voluntario que parte de la doctrina le asigna al mismo, como se habrá de ver más adelante. (702) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1-X-1991, B.A., B-700.240.

18. Costas En principio son aplicables en el juicio de divorcio o separación personal las reglas comunes que rigen en la materia (703) . No obstante, se ha decidido que en todos aquellos supuestos de declaración de divorcio o separación personal por la causal objetiva (arts. 204 y 214 , inc. 2º, Cód. Civ.), las costas deben distribuirse en el orden causado, por cuanto en estos casos no existiría en verdad parte vencedora ni vencida (704) , incluso cuando resulte que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, pues su inocencia no implicaría la culpabilidad del otro (705) . Contrariamente, y en la senda que compartimos, en algunos precedentes se han impuesto las costas al demandado en el juicio de separación personal por la causa objetiva, cuando aquél no se allanó originando con ello la necesidad de continuar el trámite (706) ; o al actor-reconvenido cuando el demandado reconvino para dejar a salvo los derechos del cónyuge inocente y su pretensión fue, a la postre, admitida (707) . Por iguales consideraciones, entendemos que procedería la imposición de las costas por su orden, en el caso del divorcio o separación personal por presentación conjunta.

266

Ahora bien, si en el expediente sobre divorcio vincular o separación personal se decidió establecer el régimen de costas por su orden, corresponde igual imposición en el incidente de medidas precautorias por guardar relación de subordinación con lo decidido en el principal (708) . No cabe por otra parte la imposición de costas en los juicios sobre tenencia y régimen de visitas de hijos, porque es lógico y hasta plausible que ambos progenitores procuren ejercer esa función, y en definitiva al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos menores, criterio que sólo debe ceder cuando al cónyuge que resulta perdidoso le es reprochable su conducta en relación con los deberes que tiene respecto de sus hijos (709) . En cuanto al desistimiento unilateral de la pretensión de divorcio o separación personal por presentación conjunta prevista en los artículos 215 y 236 del Código Civil (710) , las costas quedan a cargo de quien desiste en atención a lo normado por el artículo 73 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (al no encuadrarse el caso dentro de la excepción que regula la norma citada) (711) , como se había resuelto con anterioridad ya durante la vigencia de la ley 2393 (712) . La transformación del juicio de divorcio o separación personal contencioso imprimiéndole a la causa el trámite previsto para la presentación conjunta, importa el desistimiento del proceso ordinario salvo acuerdo en contrario y en caso de habérselo hecho de común acuerdo, determina que las costas originadas en esa actuación contradictoria deben ser impuestas en el orden causado (713) . En razón del carácter personalísimo de la pretensión al que hemos hecho referencia supra, lo atinente a las costas no es motivo que justifique la prosecución del juicio de divorcio o separación personal extinguido por la muerte de uno de los cónyuges (714) . En lo que atañe a la liquidación de la sociedad conyugal, los gastos serán a cargo de cada uno de los cónyuges si la liquidación se formula en conjunto por ellos, pero, si se han suscitado incidentes, las mismas recaerán atendiendo al principio de la derrota (715) . Es claro que la condena en costas en el juicio de divorcio o separación personal no comprende las correspondientes a la liquidación y partición de la sociedad conyugal, el que a estos efectos constituye un proceso autónomo en el que debe

267

decidirse su imposición según las respectivas posiciones adoptadas por las partes y resultado de las pretensiones deducidas (716) .

(703) Téngase presente que es doctrina recibida que en las controversias de derecho de familia no patrimoniales -con excepción del divorcio y los reclamos alimentarios-, no corresponde imponer costas con fundamento en el principio de la "derrota", pues la intervención del juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes. Excepcionalmente, cabe imponer las costas a una de las partes, cuando es exclusivamente su conducta la que ha hecho necesaria una intervención judicial de otra manera obviable (C1ª Civ. Com. Bahía Blanca, Sala I, 2-V-1989 , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., c. 7162). (704) CNCiv., Sala D, 23-XI-1993 , L.L., 1994-C-146; D.J., 1994-II-192. (705) CNCiv., Sala A, 5-IV-1995, L.L., 1996-C-362, con nota de Carlos H. Vidal Taquini. (706) CNCiv., Sala G, 30-III-1993, E.D., 152-501. (707) CCiv. y Com. Concepción del Uruguay, 28-V-1992 , J.A., 1993-III, síntesis. (708) CNCiv., Sala A, 27-XI-1989, L.L., 1991-A-533, Jurisp. Agrup., c. 7196. (709) CNCiv., Sala C, 26-IV-1984, E.D., 1-X-1984, pág. 5; Sala C, 15-VIII-1991, D.J., 1992-1-655. (710) Que restituye a ambos la facultad de deducir su pretensión a través del proceso contencioso (CNCiv., Sala G, 5-III-1986, L.L., 1986-D-543). Es claro que frente a la hipótesis de desistimiento de la pretensión, los acuerdos celebrados han perdido eficacia (CCiv. y Com. Bahía Blanca, 6-III-1980, L.L., 981-63), pues se trata, en rigor, de un supuesto de acumulación condicional sucesiva ya visto. (711) CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala I, 28-XII-1989, B.A., B-1.350.014 ; CNCiv., Sala B, 26-VIII-1994, L.L., 1995-D-827, Jurisp. Agrup., c. 10.491. (712) C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 23-XII-1981, D.J.B.A., 123-72. (713) CNCiv., Sala C, 6-V-1980, E.D., 89-357. (714) CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 25-III-1986, L.L., 1987-E-478, f. 37.817-S. (715) CNCiv, Sala C, 8-X-1985 , L.L., 1986-B-178; D.J., 986-II-366. (716) CNCiv., Sala G, 11-IV-1986, E.D., 121-448.

19. Litisexpensas

268

Como hemos dicho en el Capítulo II, la fijación de litisexpensas, esto es, de las sumas que fuesen necesarias para hacer frente a los gastos que insuma la tramitación del juicio de divorcio o separación personal y separación de bienes, tal cual lo autorizan los artículos 375 , 231 y 1295 del Código Civil y excluidos los que correspondan a los honorarios de los profesionales que intervienen en dichos procesos (717) , tramitará por las normas ya vistas del juicio de alimentos, tal cual lo dispone el artículo 651 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Se trata de un monto global y provisional, que podrá aumentar o ser disminuido, y que en principio tramitará por las mencionadas reglas, aun cuando también se ha resuelto que para la fijación de las litisexpensas no necesariamente deberá seguirse el mentado procedimiento cuando de los propios autos resulta la justificación del gasto y la necesidad de quien las peticiona. De existir juicio de divorcio o separación personal, será competente el juez que interviene en él, y en su ausencia, el que corresponda al último domicilio conyugal, o de no hallarse el mismo acreditado, el del domicilio del demandado, por aplicación de las reglas comunes (art. 6º , inc. 3º, CPCCN). Se encuentra autorizada la fijación de litisexpensas en los juicios de divorcio y separación personal (art. 231 , Cód. Civ.) y de separación de bienes (arts. 1294 y 1295, Cód. Civ.). (717) CNCiv., Sala A, 22-VIII-1972, E.D., 45-638; Sala B, 24-VIII-1983, E.D., 117-304, nro. 349.

20. Juicios incidentales El conflicto matrimonial suele extenderse a cuestiones complementarias o conexas vinculadas con la tenencia, las visitas a los hijos, la ocupación de la vivienda común, los alimentos y las litisexpensas, entre otras (que no presentan particularidades procesales propias en el juicio de divorcio o separación personal, v.gr. pretensión de fraude del art. 1298 del Cód. Civil, rendición de cuentas, etc.), cuyo planteamiento podrá dar lugar así a verdaderos juicios incidentales, aun cuando puedan promoverse con independencia, en definitiva, del de divorcio o separación personal, salvo en lo que respecta a la atribución

269

provisoria o definitiva del hogar conyugal por los gravísimos efectos que dicha medida puede producir. Será competente para el otorgamiento de la tenencia, la fijación del régimen de visitas y la atribución de la vivienda común, el juez que entendió o entiende en el juicio de divorcio o separación personal (arts. 6º , inc. 1º y 3, CPCCN; art. 227 , Cód. Civ.); si aquéllos se hubiesen iniciado con anterioridad (vale decir, como medidas cautelares) pasarán a tramitar ante el juzgado donde se hubiera radicado el segundo (art. 6º , inc. 4º, CPCCN), sin perjuicio de que se considere que la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior (ver Cap. II). 1) El otorgamiento de la tenencia "definitiva" (por oposición a cautelar) de los hijos menores. En caso de haberse requerido el otorgamiento de la guarda o tenencia de los hijos en la demanda de divorcio o separación personal, su atribución se habrá de resolver en oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, aunque nada impide que ella se requiera por separado por demanda ordinaria, sumaria o sumarísima, vía que parecería más apropiada, a tenor de lo que dispone el artículo 264 ter del Código Civil. El juez para el otorgamiento de la tenencia deberá atender primordialmente a lo que resulte de los convenios que los padres pudiesen haber celebrado en tal sentido -sin perder de vista que los mismos podrán ser objetados por aquél (art. 236 , Cód. Civ.)-, o, la acordará judicialmente en ausencia de los mismos, privilegiando en uno y otro supuesto y por sobre todas las cosas, el bienestar moral y material de aquéllos (718) , sin que el padre o la madre pueden alegar preferente derecho a tenerlos y sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan al de los hijos (719) . Para la atribución de la tenencia podrá el juez oír al menor (ley 23849 ) aunque su opinión no lo obliga (720) y procederá con sujeción a lo que indica el artículo 206 del Código Civil y, por tanto, salvo causas graves analizadas a partir de las concretas circunstancias de la causa (721) , acordará la de los menores de cinco años a la madre, mientras que los mayores de dicha edad quedarán a cargo del progenitor que aquél repute más idóneo, prefiriéndose a los padres por sobre otros parientes (art. 376 bis Cód. Civ.) o terceros (722) . Es claro que el interés de los hijos rectamente interpretado requiere, principalmente, que no se deteriore la relación con el progenitor que no tiene la

270

guarda, debiendo evitarse toda decisión que tienda a cercenarlos impidiendo el acercamiento paterno filial (723) . Se advierte como saludable que para la determinación de la tenencia de los hijos se considere, a partir de las actuaciones del expediente, a aquel de los padres que dé mayores garantías de respetar la vinculación de aquéllos con el otro, habiéndose incluso impuesto la realización de un tratamiento de terapia familiar bajo la prevención de que la negativa a su cumplimiento podría valorarse como un elemento de juicio para modificar el régimen de tenencia en favor del otro progenitor (724) . Los acuerdos (725) y las resoluciones que se dicten respecto a la tenencia de hijos no causan estado, desde que el interés de los menores puede exigir en cualquier momento la modificación de aquéllos si les resultara un beneficio, aun cuando, debe destacarse, que si no se demuestran causas graves que así lo aconsejen no debe innovarse en esta materia (726) . No se debe, en principio, alterar la situación vigente, sea a partir de la guarda material que venía desempeñándose o de la conferida judicialmente en forma cautelar salvo razones muy graves, en procura de una estabilidad que resulta necesaria para la formación equilibrada de la personalidad de los menores (727) , máxime cuando se advierte que las decisiones sobre el punto son provisorias, es decir, susceptibles de modificación siempre que los presupuestos fácticos y el interés de aquéllos lo tornen conveniente. No es absoluto el principio de que los hermanos deban permanecer viviendo juntos con el progenitor a quien se otorgue la guarda, puesto que debe atenderse primordialmente al interés de cada uno de los menores, tratando de conciliar el de todos ellos, de acuerdo con las circunstancias del caso (728) . Las cuestiones relativas a la tenencia de los hijos menores de las partes, deben plantearse y resolverse ante el juez que decretó el divorcio y otorgó la tenencia a la madre, y en cuya jurisdicción se domiciliaba esta última (729) . Cabe hacer excepción al principio que establece que las decisiones referentes a la tenencia provisoria de menores no configuran sentencia definitiva a los efectos del recurso extraordinario, en aquellos casos en que podría configurarse un gravamen a la salud y a los intereses del incapaz, de imposible o insuficiente reparación ulterior (730) .

271

2) La fijación de un régimen "definitivo" (por oposición a cautelar) de visitas. El padre que no tiene la guarda o tenencia de sus hijos, podrá requerir por juicio sumarísimo (art. 264 ter , Cód. Civ.) o incluso por incidente, que se establezca un régimen de visitas a su favor. Viene al caso destacar que el derecho de comunicación o de visitas, no sólo es un derecho del padre, sino también de los hijos y, por tanto, un correlativo deber de aquél (731) . El objetivo que persigue todo régimen de visitas es estrechar las relaciones familiares a objeto de asegurar la solidaridad familiar y proteger los legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones (732) , el que, mientras no se afecte la unidad de criterio en la educación y formación del menor, debe alentarse (733) . Todo régimen de visitas debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, y aun cuando es al de estos últimos al que hay que dar preeminencia, debe advertirse que el interés del menor, rectamente entendido, requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con su padre (734) ; el que deberá cumplirse puntualmente con independencia de la voluntad del menor -que no debe ser confundida con sus intereses- y con la prevención de que el incumplimiento del régimen podrá justificar, en su caso, un cambio de la guarda (735) . No cuadra contraponer el derecho de visitar a los hijos al deber de asistirlos, ni, en una reducción simplista, reputar que el ejercicio del derecho a frecuentar o tener contacto periódico o permanente con los menores requiere, cual contraprestación, la satisfacción del deber asistencial (736) . El contacto entre padres e hijos sólo puede ser restringido o suprimido cuando de su ejercicio puede derivarse un peligro para la salud física o moral de los menores, que se traduzca en una perturbación perniciosa en la culminación de su desarrollo psicológico o exista posibilidad fundada de otro tipo de agresión (737) . En principio, debe auspiciarse el mantenimiento de la natural relación entre abuelos y nietos y señalarse así un régimen de visitas a su favor, que sólo excepcionalmente podrá suspenderse o denegarse cuando existan razones valederas que revelen la inconveniencia para la adecuada formación de los menores, por los perjuicios a su salud moral y física (738) .

272

Ante la desvinculación producida desde largo tiempo atrás, es razonable fijar un régimen provisorio para los abuelos paternos, con la presencia de una asistente social, para que informe y facilite las visitas (739) . Si se tratara de las visitas de los parientes que según el Código Civil se deben recíprocamente alimentos (ver lo dicho en el Cap. I), verbigracia los abuelos, dispone el artículo 376 bis del referido ordenamiento, que si se dedujera oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los menores, el juez resolverá en trámite sumario (740) lo que corresponda, estableciendo, en su caso, el régimen de visitas más conveniente (741) . 3) La atribución "definitiva" (por oposición a cautelar) del hogar conyugal. Una vez dictada la sentencia de divorcio o separación personal (art. 217 , Cód. Civ.), el cónyuge a quien se le atribuyó la vivienda durante el juicio a título de medida cautelar o que de hecho continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que el mismo no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa perjuicio y no dio causa (742) a la separación personal o al divorcio; o si la disolución sobreviene a raíz de la demanda de separación promovida en los términos del artículo 203 del Código Civil y es el cónyuge enfermo quien lo ocupa. Si fuese un inmueble propio del otro cónyuge, o incluso ganancial (743) el juez podrá fijar una compensación por el uso en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y el interés familiar, fijando el plazo de duración de la "locación". El derecho acordado por el artículo 211 cesará en los casos del artículo 210 del Código Civil, vale decir, si el beneficiario vive en concubinato, incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge o contrajera matrimonio, y podrá disponerse el cese anticipado de la "locación" o de la indivisión si desaparecieran las circunstancias que le dieron lugar. Estimamos que el trámite a imprimir, de mediar controversia, será el ordinario, sumario o incidental que determine el juez de acuerdo a la complejidad de la cuestión (arg. arts. 516 y 319 , CPCCN), salvo que dicha pretensión se hubiese acumulado a otra demanda conexa con la liquidación y partición de los bienes que integran la sociedad conyugal.

273

(718) CNCiv., Sala F, 23-X-1987, L.L., 1989-A-95, con nota de Omar U. Barbero. (719) CNCiv., Sala D, 30-IX-1982, L.L., 1984-B-294. (720) CNCiv., Sala F, 13-V-1982, L.L., 1982-D-27; CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 15IV-1997, L.L.B.A., 1997-1060. (721) CNCiv., Sala F, 24-IX-1982, L.L., 1983-B-160, E.D., 103-471. (722) CNCiv., Sala F, 18-V-1993, D.J., 1994-1-290. (723) CNCiv., Sala F, 29-IV-1985, L.L., 1986-B-626, f. 37.262-S. (724) CNCiv., Sala E, 31-V-1988 , L.L., 1990-A-70, con nota de Julio J. López del Carril. (725) CNCiv., Sala B, 20-XI-1979, E.D., 88-329. (726) CNCiv., Sala C, 23-VIII-1983 , L.L., 1984-A-86, f. 36.525-S. (727) CNCiv., Sala D, 30-XI-1982, E.D., 103-754. (728) CNCiv., Sala C, 13-VIII-1981, L.L., 1982-A-498, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi, E.D., 96-670. (729) CNCiv., Sala C, 13-V-1980, E.D., 90-280. (730) CSJN, 5-IX-1989 , L.L., 1990-A-86. (731) CNCiv., Sala C, 25-X-1994 , J.A., 1996-III, síntesis. (732) CNCiv., Sala D, 16-X-980, Rep. L.L., XLI, J/Z, 2206, sum. 54. (733) CNCiv., Sala E, 3-V-1984, Rep. L.L., XLIV, J/Z, 1538, sum. 61. (734) CNCiv., Sala A, 31-VII-1979, Rep. L.L., XXXIX, J/Z, 1538, sum. 34; L.L., 1983D-340; L.L., 1981-B-222; L.L., 1985-A-85; Sala F, L.L., 1979-D-274; Sala E, L.L., 1983-B-752, f. 36.320-S; Sala D, L.L., 1984-C-624, f. 36.659-S; Sala A, L.L., 1985-D224, 1985-A-85 y 1985-E-151. (735) CNCiv., Sala E, 13-VIII-1982, L.L., 1983-A-506. (736) CNCiv., Sala A, 27-VI-1985, L.L., 1985-E-151; E.D., 114-553. (737) CNCiv., Sala G, 5-XI-1985, L.L., 1986-A-300. (738) CNCiv., Sala C, 2-VI-1982, L.L., 1982-D-261. (739) Fallo citado en nota anterior. (740) Se trata de un procedimiento rápido, no necesariamente, el del juicio sumario del Código Procesal, por lo que nada impide que se le impriman las normas del juicio sumarísimo. (741) LAGOMARSINO - URIARTE, op. cit., pág. 350.

274

(742) Se ha considerado que la presentación conjunta importa haber dado "causa a la separación personal" a estos efectos (SCBA, 3-IV-1990, L.L., 1992-B-275 con nota de Bernarda Arias Navarro). En contra, T.S. Córdoba, Sala Cont. Adm., 27-X-1989, L.L.C., 1990-668; SCBA, 16-VIII-1994, D.J.B.A., 147-5591. (743) FERRER, F. A. M. - ROLANDOM, Carlos H., "Compensación por uso exclusivo de bienes gananciales indivisos: art. 211 del Código Civil", J.A., 1989-III-913; C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 16-VIII-1994 , L.L.B.A., 1995-38; E.D., 162-172.

II. EL JUICIO DE DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL POR PRESENTACIÓN CONJUNTA Disponen los artículos 205 y 215 del Código Civil, que transcurridos dos o tres años del matrimonio, respectivamente, los cónyuges en presentación conjunta podrán manifestar al juez que existen causa graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal o divorcio vincular, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del mismo ordenamiento. Sobre el particular entiende Palacio que se trata de un proceso voluntario, en el que no cabe hablar así de una pretensión sino de una petición, sin que ello implique que, como en cualquier otro, puedan suscitarse cuestiones que deban ser resueltas por un proceso contencioso, incluso incidental (744) . Para nosotros, contrariamente, se trata de un proceso contencioso (745) y especial, idéntico en su sustancia al juicio ordinario de separación personal o divorcio vincular tramitado por causales objetivas o subjetivas, con la particularidad de que la demanda se propone en forma conjunta o bilateral; la sustanciación -que como regla exige el artículo 330 del Código Procesal- se posterga y reserva para el momento en que se celebre la primera audiencia que a tal efecto se señale; y la procedencia de la pretensión común vendrá a depender de que los motivos aducidos para ello se aprecien por el juez como suficientemente graves (art. 236 , Cód. Civ.). Por tal razón, estimamos que no cabe el patrocinio letrado único (746) (admisible, a contrario sensu, si se tratase de un proceso voluntario), por lo que debería procederse conforme a lo dispuesto por el artículo 57 del Código

275

Procesal a requerir a una y otra parte para que dentro del segundo día de notificadas ministerio legis de dicha resolución designen a sendos abogados de la matrícula para que suscriban la demanda, bajo apercibimiento de no darle curso a la misma. En lo que atañe a la competencia, debe estarse a las reglas ya vistas, sin perjuicio que si la primera audiencia del artículo 236 del Código Civil se hubiese celebrado ante un juez interino el juicio pasará a radicarse ante el tribunal del cual es titular, tal cual lo dispone el artículo 51 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil. Es necesaria la intervención del Ministerio Público Fiscal en estos juicios (747) , y la del asesor de Menores en cuanto corresponda. No se requiere, como se ha dicho, la sustanciación inicial de los hechos en los que se funda la pretensión común, sino que basta con la manifestación de que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común (arts. 205 , 215 , 236 , Cód. Civ.), aunque dicha carga no se suprime sino que se difiere para el momento en que las partes comparezcan a la primera audiencia. Parecería aconsejable que en la demanda se indicase que los cónyuges han estado casados por los dos o tres años que exige la ley para acordar la separación personal o el divorcio (arts. 205 , 215 , Cód. Civ.), contados desde el día de la presentación para atrás, a la luz de lo que establecen los artículos 34 , inciso 5º, apartado letra b) y 330 , inciso 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si bien se trata de una demanda de divorcio o separación conjunta, la misma podrá instrumentarse en escritos separados presentados simultáneamente (748) . En la referida "demanda", señala el artículo 236 del Código Civil, podrán incluirse acuerdos sobre tenencia y régimen de visitas; atribución del hogar conyugal, alimentos para los cónyuges e hijos -"incluyendo los modos de actualización"- y los que las partes consideren convenientes respecto de la liquidación de los bienes que integran la sociedad conyugal, los que en tal caso podrán no ser homologados por el juez cuando afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.

276

De no mediar acuerdo sobre la liquidación de la sociedad conyugal, la misma tramitará por vía sumaria (art. 236 , Cód. Civ.), aunque para nosotros, como ya se dijo, ello no importa excluir la del juicio ordinario o la de los incidentes que contempla el artículo 516 del Código Procesal (749) . Téngase en cuenta que el régimen de los bienes de la sociedad conyugal está imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteración por la voluntad de los esposos, por lo que corresponde declarar la invalidez de los convenios sobre distribución de bienes gananciales celebrados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (art. 1218 , Cód. Civ.) (750) . El convenio de liquidación de la sociedad conyugal, es válido siempre que se hubiese celebrado al iniciarse el juicio de divorcio o durante su sustanciación, pero adolecerá de nulidad cuando se hubiese concertado antes de promoverse la pertinente demanda, teniendo en cuenta el efecto retroactivo que consagra el artículo 1306 del Código Civil en cuanto a que la disolución de la sociedad conyugal se retrotrae a la fecha de la presentación conjunta. El artículo 236 del Código Civil, por su parte, indica que presentada la demanda, el juez fijará una audiencia para oír a las partes e intentar una conciliación -sin que las manifestaciones vertidas en ella puedan constar en el acta-, con la prevención de que frente a la incomparecencia de una o ambas el "pedido no tendrá efecto alguno", o lo que es lo mismo, se las tendrá por desistidas de la pretensión. Es claro que la incomparecencia a la primera o la segunda podrá justificarse, y señalarse por ello una nueva, así, verbigracia, derivada de una intervención quirúrgica urgente o un viaje impostergable e imprevisto, máxime si se exterioriza la voluntad de continuar los trámites (751) o mantener viva la instancia. Si no fuese posible arribar a un acuerdo, agrega el citado dispositivo, que el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una segunda audiencia en un plazo no menor de dos ni mayor de tres meses, en las que ellas, por sí o por apoderado con mandato especial, deberán manifestar si han llegado o no a una reconciliación. En la actualidad, uno de los esposos no puede desistir del juicio de divorcio o separación personal luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia (con lo que se ha dejado sin efecto el fallo

277

plenario de fecha 31-III-1980, dictado en autos "C. A. y M. M. s/ divorcio art. 67 bis, ley 2393" ) (752) . Es claro que el desistimiento, en tanto, claro está, se considere al divorcio o separación personal por presentación conjunta como un proceso contencioso, acarreará la imposición de costas a quien desiste (implícita o explícitamente), por aplicación de lo que dispone el artículo 73 del Código Procesal, como se ha explicado en el punto 18 de este Capítulo (753) . De no mediar reconciliación, el juez dictará sentencia admitiendo el divorcio o la separación "cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves", lo que así expresará la resolución "evitando" mencionar las razones que la funden (art. 236 , Cód. Civ.). La sentencia de divorcio o separación personal por presentación conjunta (arts. 205 , 215 , 236 ) se limitará a expresar que existen motivos que hacen imposible la vida en común. A partir de una decisión plenaria, viene al caso recordar, que la sentencia que no admite el divorcio o la separación personal por presentación conjunta es inapelable (754) , doctrina que compartimos, pues por la singular estructura de aquélla no puede causar efectos de cosa juzgada y podrá ser propuesta nuevamente (755) . En caso de admitirse la conversión del juicio contencioso en uno de presentación conjunta, se ha considerado que la audiencia conciliatoria del artículo 34, inciso 1º del Código Procesal, podría entenderse como la primera prevista en el artículo 236 del Código Civil (756) , aunque éste deberá tramitar en expediente separado (757) . Como se ha dicho antes, se ha juzgado que en el juicio de divorcio o separación personal promovido en los términos de los artículos 215 y 236 del Código Civil (por presentación conjunta), es aplicable el instituto de la caducidad o perención de instancia (758) , rigiendo a su respecto el plazo de seis meses que consagra el artículo 310 , inciso 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En lo demás y en lo pertinente, nos remitimos a lo ya dicho al comienzo de este Capítulo.

278

(744) Op. cit., T. VIII, pág. 321. (745) En cuanto al carácter contencioso, MORELLO, A. M., "Carácter contencioso del proceso de separación personal por mutuo consentimiento", J.A., 1968-VI-387; MORELLO - PASSI LANZA - SOSA - BERIZONCE, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, T. IX, pág. 568; FALCÓN, E. M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. V (actualización temática), pág. 326. En contra, CNCiv., Sala E, 15-VI-1983, Rep. L.L., XLIV, A-I, 869, sum. 52. (746) CNCiv., Sala D, 25-II-1985, E.D., 113-346; Sala E, 24-VIII-1981, L.L., 1981-D416; Sala F, 25-II-1985, J.A., 1985-III, síntesis ; Sala E, 24-VIII-1981, J.A., 1982-I, síntesis . En contra, "si no se vislumbran intereses contrapuestos" (CNCiv., Sala E, 24VIII-1981, E.D., 96-320; ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 134), o cuando, si bien excepcionalmente, no existen bienes de la sociedad conyugal ni hijos menores ni otro posible conflictos de intereses (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 27-VIII-1991, B.A., B750.095). (747) CNCiv., en pleno, 15-VII-1977 , L.L., 1977-C-352. (748) ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 132. (749) En contra, FALCÓN, op. cit., T. V, pág. 328. (750) CNCiv., Sala A, 8-IX-1981 , L.L., 1982-B-80. (751) CNCiv., Sala B, 20-IV-1978, Rep. L.L., XXXIX, A-I, 881, sum. 75. (752) CNCiv., en pleno, 30-VIII-1985 , L.L., 1985-D-333; D.J., 985-56-808. (753) Téngase presente que, como se dijo en el Cap. I, se trata de un desistimiento de la pretensión o de la acción y no del derecho, que sin embargo no requiere de la conformidad de la contraria. (754) CNCiv., en pleno, 20-VII-1972, J.A., 15-1972-280 . (755) Considerando que en el proceso de divorcio por presentación conjunta no hay posibilidad de debate y que, además, en la sentencia denegatoria el juez no explica -ni puede hacerlo- el razonamiento que lo lleva a desestimar la demanda el tribunal estima que dicha sentencia que es inapelable en la Capital Federal, no hace cosa juzgada (CNCiv., Sala E, 16-VI-1983, J.A., 1983-IV-158 ). (756) CNCiv., Sala E, E.D., 83-137. (757) Se ha admitido el desitimiento condicional del contencioso (recitus: del ordinario contencioso) supeditado al fracaso del juicio por presentación conjunta por causas imputables a las partes (CNCiv., Sala A, 28-XI-1985, L.L., 1986-B-327). Para otros la transformación del ordinario en presentación conjunta importa el desistimiento tácito de aquél (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-437), que, agregamos, será su efecto normal a falta de condicionamiento en tal sentido. (758) CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 1-X-1991, B.A., B-700.240.

279

III. EL JUICIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO La pretensión declarativa (759) de nulidad del matrimonio, sea por causales que aparejan su nulidad absoluta (arts. 166 y 219 , Cód. Civ.) o relativa (arts. 166 y 220 , Cód. Civ.), tramita también por las normas procesales del juicio ordinario (760) ya tratadas al referirnos al juicio de divorcio o separación personal, del mismo modo que la declaración de su inexistencia (frente a la falta de consentimiento válido expresado ante autoridad competente y diversidad de sexos, art. 172 , Cód. Civ.) (761) -sin dejar de reconocer que ésta podrá ser declarada a instancia de cualquier interesado, de oficio y sin más trámite, y, por supuesto, sus distintos efectos sustanciales- (762) , con las particularidades que en este apartado se detallan. La legitimación, respecto de la pretensión de nulidad absoluta, corresponde a cualquiera de los cónyuges; al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; a los ascendientes, descendientes y hermanos de los esposos; al adoptante y al adoptado en la adopción simple; a los tutores y curadores; y al Ministerio Público (arts. 177 y 219 , Cód. Civ.), sin que exista un orden de prioridad para deducirla ni pueda declarársela de oficio. En lo que atañe a las personas que se encuentran legitimadas para demandar la nulidad relativa del matrimonio, cabe distinguir: En los casos de nulidad por impedimento de edad (art. 166 , inc. 5º y sin perjuicio de la dispensa que prevé el art. 167 del Cód. Civ.) se encuentra legitimado el cónyuge incapaz (no el mayor) y los que en su representación hubiesen podido deducir oposición a la celebración del matrimonio (art. 220 , inc. 1º, Cód. Civ.), a saber, los padres, el tutor y el Ministerio Público, en tanto no hubiesen dado su autorización expresa (763) . Se verifica la caducidad de la pretensión de nulidad cuando el o los cónyuges hubiesen arribado a la edad legal y continuado la cohabitación (que supone vida marital en toda su extensión), o cuando, cualquiera fuese su edad, la esposa hubiese concebido.

280

La nulidad, en cambio, por la privación permanente o transitoria de la razón (art. 166 , inc. 8º, Cód. Civ.) sólo podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio (art. 177 , Cód. Civ.), el propio incapaz cuando recobrarse la razón si no continuó la cohabitación y el otro cónyuge si hubiese ignorado su carencia al tiempo de la celebración y no hubiese hecho vida marital o cohabitado después de conocida la incapacidad (art. 220 , inc. 2º, Cód. Civ.). La caducidad de la pretensión se constata cuando el incapaz recobró la razón y continuó haciendo vida marital con su cónyuge, o cuando éste conociendo dicho estado al momento de contraer matrimonio continuó la cohabitación en el contexto descripto. En caso de nulidad por impotencia (764) , tanto de origen físico como psíquico (765) , que impida absolutamente las relaciones sexuales de uno o de ambos cónyuges, esto es frente a la imposibilidad de realizar la cópula o impotencia coeundi (por oposición a la generandi, o esterilidad) entre sí (766) , se encuentra legitimado el cónyuge que alega la impotencia del otro o la común (art. 220 , inc. 3º, Cód. Civ.). En caso de nulidad por vicios del consentimiento (art. 175 , Cód. Civ.), la nulidad podrá ser demandada por el cónyuge que sufrió el error, dolo (767) o la violencia, si se hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia (art. 220 , inc. 4º, Cód. Civ.). La caducidad acontece aquí si el contrayente que fue víctima de tales hechos continúa haciendo vida marital luego de los treinta días de conocidos el error o suprimida la violencia (768) . En lo que atañe a la legitimación pasiva, la misma corresponde contra el otro cónyuge cuando la pretensión es deducida entre esposos, y contra ambos cuando es promovida por un tercero -verificándose un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario-, teniendo en cuenta la indivisibilidad del estado civil y la necesariedad de su intervención en orden a la oponibilidad de la sentencia. La garantía del debido proceso no excluye la posibilidad de que en el juicio de nulidad de matrimonio, intervengan, si bien que excepcionalmente, terceros que pudieran ver afectados sus propios intereses, sobre todo si sólo se les da

281

una participación accesoria y subordinada (art. 91 , CPCCN) (769) , sin perder de vista la que compete en tal contexto al Ministerio Público Fiscal (art. 119 , ley 1893). En los casos en los que se autoriza la deducción o continuación de la pretensión post mortem que seguidamente veremos, la legitimación (activa y pasiva) se extiende a todos los sucesores universales del cónyuge fallecido. La pretensión de nulidad caduca en principio con la muerte de uno de los contrayente, vale decir, no puede intentarse sino en vida de ambos esposos (art. 239 , Cód. Civ.) (770) . No obstante, y como excepción, cualquiera de los cónyuges puede peticionar, en todo tiempo, la nulidad de un segundo matrimonio contraído por su cónyuge, debiéndose juzgar previamente, si se la alegase, la nulidad del primero (art. 239 , Cód. Civ.). El cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio con impedimento de ligamen, puede demandar la nulidad del celebrado ignorando la subsistencia del primero (art. 239 , Cód. Civ.). Esta prohibición no rige si para tutelar un interés legítimo de ascendientes o descendientes ("para determinar el derecho del accionante") es necesario examinar la validez del matrimonio en caso de tratarse de un supuesto de nulidad absoluta (arts. 166 y 239 , Cód. Civ.). Fuera de este caso, la pretensión de nulidad no puede ser deducida por los parientes del cónyuge fallecido, ni por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos (art. 239 , Cód. Civ.), ni, por supuesto, puede éste continuarla (771) . Partiendo de la premisa de que la pretensión de nulidad del matrimonio revestiría el carácter de declarativa, el fallecimiento de uno de los cónyuges durante la sustanciación del proceso no importaría su caducidad, por lo que podría ser continuada por o contra los herederos del fallecido (772) , solución que sin embargo no es pacífica (773) . Cabe, entre otras, la acumulación condicional sucesiva de la pretensión de daños y perjuicios, antes aplicable por obra de la jurisprudencia (774) y en la actualidad a partir del dispositivo contenido en el artículo 225 del Código

282

Civil, norma que dispone que el cónyuge de buena fe puede demandar por daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error o el dolo o ejercido la violencia. Como se ha explicado anteriormente, se admite la acumulación objetiva de la pretensión de divorcio, separación personal o separación de bienes del artículo 1294 del Código Civil a la de nulidad del matrimonio -supuesto de acumulación condicional eventual o subordinada-, en la que la primera es propuesta para el caso de que la segunda sea desestimada, debiendo resolverse, sin embargo, previamente la nulidad, ya que sólo si ésta fuera rechazada cabría pronunciarse sobre el divorcio, que, como es sabido, presupone un matrimonio válido (775) . La reconventio reconventionis es también admisible en el juicio de nulidad de matrimonio, así cuando uno de los cónyuges reconviene por divorcio en el juicio promovido por nulidad de matrimonio, y el actor reconviene también por divorcio pero por culpa del demandado (776) . Asimismo resulta de aplicación lo dicho sobre las medidas cautelares, particularmente en lo que se refiere al artículo 1295 del Código Civil, desde que la pretensión de nulidad importa o apareja la de disolución de la sociedad conyugal (arts. 221 , 222, 223, 1312 , Cód. Civ.). Caben igualmente iguales precisiones en torno a la prueba confesional, que también se ha aceptado aún antes de la sanción de la ley 23515 , cuando existen otros elementos de juicio en el proceso que corroboran el hecho confesado (777) . Al igual que sucedía en los casos concernientes a la filiación, incluso sin texto normativo que lo autorizara, la valoración del comportamiento procesal de las partes en la hipótesis de rehusarse a la inspectio corporis ha comenzado ser apreciado a manera de indicio en contra del renuente (778) , así cuando se ha alegado la impotencia del cónyuge y la actora se rehusa a someterse al examen médico a objeto de establecer su virginidad o falta de ella (779) . La figura del testigo técnico (780) cobra aquí singular importancia, así, por ejemplo, la declaración del médico psiquiatra que acredita que los cónyuges concurrieron a su consulta a raíz de la imposibilidad de consumar normalmente el matrimonio a causa de la inhibición o impotencia psíquica de la esposa (781) .

283

Se trata del testimonio técnico, autorizado, a nuestro entender y a mayor abundamiento, por el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estando sujeto en cuanto a su atendibilidad a las reglas de la sana crítica (art. 386 , CPCCN) y demás principios a que hacen referencia los artículos 473 , 474 y 477 de dicho ordenamiento, relativos a la valoración y eficacia de la prueba pericial. En procesos de nulidad de matrimonio por impotencia de los esposos, la prueba por excelencia es, sin embargo, la pericial (782) , sin perder de vista que la psicológica debe ponderarse con extremo cuidado teniendo en cuenta que en la mismas muchas veces suelen vertirse, a manera de conclusiones, afirmaciones que no encuentran basamento científico en las observaciones objetivas efectuadas por el profesional, y que en vez de ofrecer al juez elementos de juicio para que declare probado un hecho, se adelantan a juzgarlo sustituyéndose a aquél (783) . En esta materia el valor de la prueba testimonial no ha de estimarse disminuida porque quienes deponen se reconozcan amigos, aún íntimos, de las partes, porque se trata, al igual que los parientes, de las personas más allegadas a aquéllas y que mejor conocimiento pudieron tener de los hechos que interesan (784) . En lo tocante a las costas, se ha resuelto que corresponde distribuir las costas en el orden causado, en los casos en que la nulidad del matrimonio responde a la conducta reprobable de ambas partes (785) . (759) BELLUSCIO, op. cit., T. II, pág. 223; ZANNONI, Derecho de Familia, T. I, pág. 321 y su nota 98. La sentencia retrotrae sus efectos al día de la celebración del matrimonio (arts. 1038 y 1047 , Cód. Civ.) (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo-Perrot, pág. 494 ). (760) SCBA, 23-IV-1992, "Mallea de Venturini, Delia Manuela Saturnina c/ Caja de Previsión Social para Escribanos s/ Demanda contencioso administrativa" , B.A., B1466. No cabe por tanto la vía incidental (en contra, CNCiv., Sala C, 26-II-1980, L.L., 1980-C-527) ni su oposición como defensa (art. 1058 bis , Cód. Civ.) en resguardo del derecho de defensa en juicio; DÍAZ DE GUIJARRO, E., "Necesidad de juicio ordinario para la exclusión del cónyuge por invalidez del vínculo", J.A., 1952-IV-114. (761) SCBA, 11-IX-1979, J.A., 1980-III-569. (762) ZANNONI, Derecho de Familia, T. I, págs. 276-7. (763) ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 297. (764) La frigidez sexual de la esposa no es causal de nulidad del matrimonio sino cuando se traduce en impotencia (CNCiv., Sala A, 18-X-1966, E.D., 21-738).

284

(765) C1ª Apel. Mar del Plata, 3-X-1967, E.D., 21-551. (766) Basta la impotencia para el ayuntamiento con la cónyuge para que proceda la nulidad de matrimonio; careciendo de relevancia que el cónyuge sea apto para realizar el acto sexual con otras personas, pues lo que interesa, a los fines del matrimonio, es que lo sea con su esposa (CNCiv., Sala A, 30-VII-1965, E.D., 14-801). (767) Respecto del dolo, han de aplicarse los principios de los arts. 931 y sigs. del Cód. Civ., pues el régimen de las nulidades es también aplicable a la institución matrimonial en todo lo que normas especiales no lo impidan o modifiquen (CNCiv., Sala C, 8-VI1962, E.D., 2-708). (768) Al pasar un solo día más de cohabitación que el previsto por el art. 220 , inc. 4º del Cód. Civ., el "error en las cualidades personales del otro contrayente" no puede invocarse como causal de nulidad del matrimonio (CNCiv., Sala B, 19-V-1988 , E.D., 133-463). (769) CSJN, 3-XI-1988, J.A., 1989-I-642 . (770) CCiv. y Com. San Nicolás, 7-II-1991, "Prendes, Inés A. s/ petición de herencia" , B.A., B-852.981. (771) CNCiv., Sala D, 24-XII-1990, J.A., 1991-III-667 . (772) CNCiv., Sala C, 31-XII-1968, L.L., 135-I-221, f. 21.693-S; Sala B, 5-XII-1969, L.L., 139-123; Sala A, 28-II-1975, E.D., 61-44; BELLUSCIO, op. cit., T. II, pág. 222; ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 321 y nota 98. (773) En el sentido que caduca, entre otros, CNCiv., Sala C, 10-VII-1964, E.D., 8-798. (774) CNCiv., Sala B, 25-VIII-1961, E.D., 2-35. (775) CNCiv., Sala A, 4-XII-1984, J.A., 1985-III-351 . (776) CNCiv., Sala C, 4-IV-1967, E.D., 17-941. (777) CNCiv., Sala C, 31-V-1965, E.D., 12-20. (778) CNCiv., Sala D, 12-VII-1968 E.D., 23-580; CNCiv., Sala F, 7-III-1967, E.D., 21548. (779) CNCiv., Sala H, 12-VIII-1994, J.A., 1996-I, síntesis . (780) Nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 137. (781) C1ª Apel. Mar del Plata, 31-X-1967, E.D., 21-551. (782) CNCiv., Sala A, 11-XI-1981, J.A., 1983-I-89 . (783) CNCiv., Sala B, 14-III-1980, L.L., 1980-C-323. (784) CNCiv., Sala I, 31-V-1995, J.A., 1995-IV-332 . (785) CNCiv., Sala G, 30-VIII-1982, L.L., 1983-D-641, f. 36.456-S.

285

IV. JURISPRUDENCIA a) Acumulación de procesos y de pretensiones La circunstancia de que se haya rechazado la demanda por divorcio no es obstáculo para que el juez pueda pronunciarse sobre la tenencia de los hijos peticionada juntamente con dicha acción principal, ya que en última instancia se trataría de dos acciones acumuladas, la de divorcio y tenencia, pues de acuerdo a las modalidades del caso esta última puede adquirir autonomía propia, verificándose así una suerte de acumulación objetiva de acciones expresamente autorizada por el artículo 87 del Código Procesal (CNCiv., Sala D, 30-XI-1982 , E.D., 103-754). Si la pretensión de divorcio vincular deducida por vía reconvencional fue desestimada por razones puramente formales, cabe admitir su replanteo en forma separada y la ulterior acumulación de ese proceso al deducido en primer término (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 8-V-1990, L.L., 1991-C-106; D.J., 1991-2-273). Mediando coexistencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio sólo es viable su articulación en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la causal objetiva de la separación de hecho juegue en subsidio, es decir ante la falta de acreditación de la causal subjetiva (Juzg. Civ. y Com. Azul, 18-V-1992, D.J., 1993-1-13).

b) Caducidad de instancia Si bien en algunas oportunidades, declarada la caducidad de la primera instancia, se han aplicado las costas al accionante aun mediando reconvención, ello ha sido en los supuestos en que la contrademanda se interpuso de modo meramente eventual sólo para el caso en que prosperase la demanda. Pero en el juicio de divorcio, dada su particular naturaleza, no cabe tal hipótesis, máxime cuando la demandada a su vez reconvino por las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias vertidas en juicio, de

286

donde, en consecuencia, la reconvención reviste el carácter de una verdadera y autónoma pretensión (CNCiv., Sala D, 10-IV-1986, E.D., 120-134). La liquidación de la sociedad conyugal no constituye en purismo la etapa de la ejecución de la sentencia de divorcio, pues conforme lo dispone el artículo 676 del Código Procesal, aquella se habrá de sustanciar en un proceso de conocimiento, en el caso, sumario. En consecuencia, el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal es susceptible a su vez de incurrir en caducidad de instancia (CNCiv., Sala B, 3-IV-1985, E.D., 114-554). Tratándose de un divorcio seguido por el procedimiento previsto por el artículo 67 bis de la ley 2393, la caducidad resulta improcedente, toda vez que tales actuaciones no revisten el carácter de un proceso contencioso (CNCiv., Sala A, 7-IX-1972, E.D., 46-429). Las actuaciones cumplidas en el juicio de alimentos no constituyen actos interruptivos del curso de la caducidad o perención de la instancia del proceso principal de divorcio, desde que se tratan de procesos autónomos (CNCiv., Sala C, 29-X-1970, E.D., 35-603). En el caso, se ha declarado operada la caducidad de la instancia en el juicio de divorcio al que se le imprimió el trámite que resulta de los artículos 215 y 236 del Código Civil en el que se han celebrado las audiencias previstas por la ley y se ha solicitado sentencia. El juicio de divorcio, cualquiera sea el trámite que le impriman las partes, en la especie, por presentación conjunta, no deja de ser por ello un proceso contencioso en el que se ventila o debate un conflicto suscitado entre los peticionarios, más allá de que no medie controversia judicial, nota que de por sí no altera la calificación de proceso contencioso que tiene el que reconoce como causa un conflicto de intereses (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 1-X-1991, B.A., B-1700240 ).

c) Causales subjetivas y objetivas Resulta procedente resolver todas las causales que surjan de los hechos alegados y probados, por cuanto el objeto principal del juicio es el divorcio, al que concurren todas las causales de la ley. Vale decir, que la calificación de los hechos bajo una determinada causal no reviste carácter sacramental ni importancia decisiva para la calificación de los hechos y el objeto peticionado

287

(CNCiv., Sala G, 21-III-1984, L.L., 1985-D-579, Jurisp. Agrup., caso 5489; E.D., 109-611). El juez deberá valorar las pruebas relativas a los hechos atribuidos por un cónyuge al otro que queden enmarcadas en la enumeración de causales que hace el artículo 67 de la ley 2393, pues en el ámbito del divorcio-sanción no basta la constatación de una destrucción irreparable de la unión, la imposibilidad de convivencia o el desamor, si la conducta de uno o ambos esposos no queda subsumida en un obrar tipificado como hecho ilícito por la norma jurídica aplicable a los mismos (CNCiv., Sala A, 12-IV-1984, L.L., 1985A-346). La taxatividad de las causales de divorcio en la ley y la precisión semántica en su torno no impiden sin embargo que, observando la debida entidad de cada una de aquéllas, pueda concluirse que hay circunstancias que permiten suponer la conjunción de unas y otras (CNCiv., Sala B, 31-III-1986, L.L., 1986-E-105). Si del análisis de las pruebas producidas en el juicio resulta que ambos cónyuges, con su comportamiento, incurrieron en diferentes causales de divorcio previstas por el artículo 67 de la ley 2393, corresponde decretar la separación por culpa de ambos (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). Si bien autores de enjundia han sostenido que todas las causales de divorcio podrían refundirse en la de injurias por ser variantes de esa que es la principal, no es así en el derecho positivo nacional que es el que debe guiar a los jueces en la interpretación de la conducta y resolución del conflicto. Las injurias quedan separadas y en todo caso vienen a asumir los hechos violatorios del deber conyugal que no puedan encuadrarse, como tipos legales, tabstands o fattiespecies (factum normativo), en alguno de las otras clases que el artículo 67 contempla (CNCiv., Sala B, 10-IX-1985, L.L., 1986-E-11). Después de rechazada una demanda de divorcio, es posible intentar nuevamente la acción en base a la alegación y prueba de nuevas causales fundadas en hechos posteriores a la primera demanda, aun cuando la conducta anterior del cónyuge queda amparada por la autoridad de la cosa juzgada (CNCiv., Sala D, 17-II-1986 , L.L., 1986-D-526). En el proceso de divorcio contradictorio gravita sobre la parte pretensora la carga de afirmación y prueba de aquellos hechos que imputa a su contraria como configurativos de las causales invocadas, o, lo que es lo mismo, se

288

encuentra sujeta a la carga de probar el presupuesto de hecho de las normas que invoca como fundamento de su pretensión (CNCiv., Sala C, 14-V-1986, L.L., 1986-D-512). El desistimiento unilateral del procedimiento del artículo 67 bis de la ley 2393, restituye a ambos cónyuges la posibilidad de articular el proceso contencioso y probar en él las causales en que fundan las pretensiones deducidas con tal objeto (CNCiv., Sala G, 5-III-1986, L.L., 1986-D-543). Las causales de divorcio que la ley 2393, enumera taxativamente en el artículo 67 , han sido vistas como graves violaciones a los deberes recíprocos impuestos a los cónyuges. La doctrina, y aun algunos fallos, dejan entrever que todas las causales resultan ser, en definitiva, variantes de las injurias graves, pues se considera que todas entrañan la ofensa inferida por un cónyuge al otro. Sin embargo esta no es la concepción de nuestro ordenamiento positivo, sino aquella que partiendo de las causales enumeradas, otorga a las injurias graves, la calidad de causal "residual", quedando involucradas en ella todas las situaciones que importando una ofensa grave de un cónyuge al otro no quedan aprehendidas por los restantes casos que contempla la enumeración legal (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 15-XI-1984, pág. 5). Para cumplir las exigencias procesales relativas a la demanda no resulta necesario y ni siquiera posible que quien pide el divorcio puntualice cada uno de los singulares hechos que configuran las causales enumeradas, sino que basta con que se especifique la índole o categoría general de tales hechos, de modo que pueda conocerse cuál es la conducta de la que se agravia el demandante y cuál, por lo tanto, la causa de su pretensión y el objeto de la prueba que ha de producir (CApel. Civ. y Com. Junín, 4-V-1983 , E.D., 107157). En el caso de haber admitido el divorcio por una de las causales invocadas por la actora, la desestimación de la otra alegada no causa agravio jurídicamente relevante, pues dicha parte logró alcanzar el objeto de su demanda y, siendo el agravio la medida de la apelación, como el interés la medida de la acción, debe rechazarse sin más la apelación deducida (CCiv., Com. y Trab. Villa María, 26III-1984, L.L.C., 984-1345). La incontestación de la demanda (o reconvención) o ya la declaración de rebeldía del cónyuge demandado, no exime al actor de su carga de demostrar

289

las causales de divorcio invocadas en su apoyo (CApel. Civ. y Com. Paraná, Sala I, 8-IX-1980, Zeus, 980-21-320). Los hechos no pueden suplirse o introducirse por el juez si no fueron oportunamente invocados y no responden a algunas de las causales que taxativamente enumera el artículo 67 de la ley 2393 (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 16-IX-1982, L.L., 1983-B-529). En la apreciación de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, en especial con referencia a las injurias graves, no es menester la prueba de hechos concretos reiterados, pues a veces basta un solo gesto, una actitud o un testimonio aislado en tanto logre trasmitir la convicción de una conducta inadecuada con el estado de casado o la existencia de un clima conyugal insostenible por obra de uno de los esposos (CNCiv., Sala D, 22-IV-1981 , J.A., 982-I-58). Resulta manifiestamente inconducente la alegación de nuevas causales que han dado motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que lo dispuso, ya que en tal supuesto no media causa justificable ni interés jurídico en añadir un nuevo motivo a los antes admitidos (CNCiv., Sala D, 23-X-1982, L.L., 1982-A295). Es inconducente la ampliación de la enunciación de las causales legales que han dado motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que, satisfaciendo la pretensión del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurídicos que dependan exclusivamente de aquellas causales que fueron desechadas, ya que en tal caso no media interés jurídico (CNCiv., Sala F, 14XI-1980, E.D., 91-797). Todo lo atinente a la determinación de la procedencia de las causales de divorcio invocadas por las partes en sus escritos y la calificación de su conducta en orden al cumplimiento de las obligaciones conyugales, son temas de hecho, prueba y de derecho común ajenos como regla a la instancia extraordinaria (CSJN, 12-V-1981, Fallos 303-683 ). En los juicios de divorcio, la materia del pleito es una sola, como es única la cosa demandada, en la especie, la separación personal de los cónyuges. La calificación de los hechos que se mencionan para el progreso de la acción y si los mismos configuran o no alguna de las causales previstas en los incisos del

290

artículo 67 de la ley 2393 quedan librados a la apreciación del juez que es quien aplica la ley (CNCiv., Sala B, 22-V-1979, J.A., 980-III-685). En los juicios de divorcio no rigen con amplitud y estrictez las reglas que gobiernan la litis-contestatio, con lo que se ha otorgado al juzgador la necesaria elasticidad para apreciar los hechos susceptibles de configurar alguna de las causales del artículo 67 de la ley 2393 (CNCiv., Sala B, 22-V-1979, J.A., 980III-685). No cabe admitir en nuestro derecho la declaración del divorcio sin prueba concreta en torno a la existencia de alguna de las causales específicamente establecidas por el artículo 67 de la ley 2393 y su imputabilidad a alguna de las partes, por lo que la simple comprobación de que el matrimonio se encuentra desquiciado no basta por sí sola como fundamento de una acción de divorcio al no revestir dicho hecho el carácter de causal autónoma del divorcio, sino, en todo caso, corroborante de alguna de las expresamente previstas (CNCiv., Sala D, 6-IV-1979, E.D., 85-344). El artículo 67 de la ley 2393 contempla una enumeración taxativa de las causales de divorcio en cuanto señalan los géneros de hechos que pueden darle origen, no obstante lo cual, la valoración de éstos -dada su ductibilidad y la diversidad de matices y especies que comprende- es materia que se halla sujeta a la prudente ponderación judicial (CNCiv., Sala A, 21-XI-1978, D.J., 978-1433, sum. 1). El desquicio matrimonial permite valorar la prueba de las causales invocadas con menos estrictez, pues un hogar desquiciado implica una circunstancia en la que los agravios, grandes o pequeños, son necesariamente frecuentes y recíprocos (CNCiv., Sala F, 12-III-1979, J.A., 979-III-232). Si bien es cierto que no corresponde decretar el divorcio sobre la base de hechos o causales no invocadas oportunamente en los escritos de demanda o reconvención o introducidas oportunamente como hechos nuevos, tal cual lo señala el fallo plenario del 28-XII-1953, lo que se trata de evitar a través de esa doctrina es que en este tipo de procesos se pueda dar cabida a astucias y emboscadas contrarias a la buena fe, a la lealtad debida entre las partes y a la propia garantía constitucional de la defensa en juicio. Ello no significa, empero, que sea preciso especificar en la demanda todos y cada uno de los hechos comprendidos en la respectiva causal, sino que basta solamente con citar algunos a título de ejemplo que sirven de guía para valorar la conducta

291

imputada (CNCiv., Sala A, 8-V-1979, L.L., 1979-C-394; D.J., 979-14-34, sum. 3). En los procesos de divorcio, el objeto esencial de la demanda o la "cosa demandada" es el divorcio por culpa del otro cónyuge. Frente a ese objetivo principal, que la separación lo sea en base a una u otra causal admitida por la ley adquiere una importancia secundaria, pues es con la declaración del divorcio con lo que queda satisfecho el interés jurídico del accionante, quien no puede agraviarse así porque los fundamentos de la sentencia no sean totalmente los mismos que adujo en su momento en apoyo de su petición. No obstante, deberá hacerse excepción a esta regla cuando el replanteo ante la alzada a los fines de que se admitan causales desechadas por el a quo -que no obstante acoge el divorcio- puede incidir en otras cuestiones conexas, como en el caso de la causal de adulterio que constituye un presupuesto para el ejercicio eventual de la acción penal (CNCiv., Sala D, 22-III-1979, L.L., 1979-C-417; D.J., 979-14-34, sum. 9; J.A., 979-III-156). No corresponde apreciar con excesivo rigor la existencia de causales que puedan dar lugar al divorcio cuando se trata de matrimonios desquiciados, en tanto ya no se advierte un interés social que justifique mantener la plenitud de un vínculo bajo tales condiciones (CNCiv., Sala E, 6-IV-1988, L.L., 1989-B-606 [38.093-S]). No cabría rechazar la demanda de divorcio aun cuando el demandado no reconvino y corresponda rechazar las causales invocadas por el accionante, si el deterioro de la situación familiar se revela evidente, supuesto en el cual cabría emitir un pronunciamiento atribuyendo a ambos culpa (Del voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa) (CNCiv., Sala B, 28-II-1989 , L.L., 1989-D-209; D.J., 1989-2-941). Quien pretende que existe culpa excluyente del otro cónyuge, cuando es demandado por separación personal o por divorcio vincular debe necesariamente reconvenir por alguna de las causales del artículo 202 del Código Civil de modo de habilitar al tribunal a emitir un pronunciamiento a su favor (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 9-III-1989, D.J., 1989-2-773). Si bien en materia de divorcio planteada la demanda no cabe deducir otra pretensión con tal alcance sino por vía de reconvención, si la reconvención articulada por uno de los cónyuges fue desestimada por una cuestión meramente tributaria que no hace presumir una renuncia por parte del mismo,

292

ello no puede tener la virtualidad de perjudicar su derecho a promoverla, por separado, sea por las causales alegadas en la frustrada reconvención o por otras sobrevinientes (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 8-V-1990, D.J., 1991-1353). El demandado por divorcio vincular en virtud de la causal de separación de hecho, puede alegar y probar la culpa del cónyuge actor como forma para probar su inocencia, tal cual lo autoriza el artículo 204 del Código Civil, con lo cual, pese a que el divorcio se decretará por la causal del artículo 214 , inciso 2º del Código citado, la sentencia dejará a salvo sus derechos como cónyuge inocente. Asimismo el demandado podrá pretender, por vía reconvencional, que el divorcio se decrete por la o las causales culposas que haya aducido y probado, previstas por el artículo 202 del mismo Código, pues el hecho objeto de la separación de hecho como causal de divorcio, no ha sido impuesto por el legislador como impeditivo para la investigación de las causas reales de la ruptura conyugal (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 26-III1991 , D.J., 1991-2-1011). La causal objetiva como fundamento del divorcio debe ceder frente a la invocación de la subjetiva. No sólo es que no existe prohibición legal para invocar la causal subjetiva en tal sentido, por lo que debe reputarse subsistente la posibilidad jurídica de invocarla al ser demandado por la causal objetiva, sino también que, de aceptarse la tesis restrictiva, se llegaría al absurdo de limitar las causales del divorcio o de separación personal a aquellas que dan lugar a la ruptura de la convivencia, sin computar otras ofensas producidas durante la vigencia del matrimonio, que el cónyuge que las sufrió de haber tomado la iniciativa, bien hubiera podido invocarlas (CNCiv., Sala E, 23-VI-1992, L.L., 1993-C-225). No obstante la coexistencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio, no es factible su acumulación y sólo es viable su articulación en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la separación de hecho juegue en subsidio, es decir ante la falta de acreditación de la causal subjetiva. La causal de separación de hecho sin voluntad de unirse puede acumularse a causales subjetivas en dos situaciones que originan consecuencias jurídicas diversas: si se adiciona a alguna de las causales culpables enumeradas en el artículo 202 Código Civil, y se acredita la misma, la separación de hecho queda desplazada porque prevalece la invocación y prueba de la causal subjetiva; y si no se logra comprobar la causal subjetiva invocada, adquiere operatividad la separación de hecho que sólo procederá si se dan los requisitos legales (Juzg. Civ. y Com. Azul, 18-V-1992, D.J., 1993-1-13).

293

El principio iura novit curia autoriza al juez a encuadrar los hechos expuestos en la demanda de divorcio como configurativos de la causal con la cual tengan relación, aun cuando el actor los haya calificado bajo otro nomen iuris o en otra distinta. No obstante, la doctrina citada sólo es aplicable cuando se trata de causales subjetivas, mas no cuando la parte demandada no ha reconvenido por divorcio vincular con fundamento en alguna de estas causales, y ha mantenido la cuestión dentro de la causal objetiva. Si el cónyuge accionado con fundamento en el artículo 214 , inciso 2º del Código Civil ha optado por no reconvenir por alguna de las causales culpables del artículo 202 del mismo Código, la prueba para lograr que se le reconozcan los derechos del cónyuge inocente debe estar dirigida a demostrar su inocencia en la separación de hecho o la culpa del accionante en la ruptura de la convivencia (CNCiv., Sala C, 23-V1995, L.L., 1996-B-11). Al alegarse hechos que exigen prueba relativa a las causales de separación imputando no haber dado causa a la interrupción voluntaria de la convivencia, se está introduciendo una pretensión autónoma que traslada el divorcio del ámbito de las causales objetivas al de las causas culpables de los artículos 202 y 214 del Código Civil, para cuyo juzgamiento se requerirá necesariamente demanda reconvencional (CCiv., Com., Crim. y Correc. Zárate, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-511). Determinar si se encuentran o no probadas las causales de divorcio invocadas constituye una cuestión de hecho, que únicamente puede ser revisada en la instancia extraordinaria en el supuesto de absurdo (SC Buenos Aires, 13-VI1995, L.L.B.A., 1996-140). En el campo de la causal objetiva de divorcio o separación personal, la declaración de inocencia incidirá en los efectos del divorcio vincular o de la separación personal, aunque ello no significa que podrá calificárselo como culpable al otro cónyuge, sin perjuicio de las causales subjetivas previstas por el artículo 202 del Código Civil que en caso de haber sido alegadas como presupuesto de la reconvención, autorizarán el pronunciamiento de una declaración de culpabilidad (CCiv. y Com. Morón, Sala II, 3-X-1996, L.L.B.A., 1997-196). Las causales subjetivas de separación personal o de divorcio, constituyen hechos ilícitos, por lo que cabe disponer la reparación de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales generados por dichas causales y/o los causados por la sentencia de separación personal o divorcio vincular en sí (CCiv. y Com. Morón, Sala II, 14-XI-1995, L.L.B.A., 1997-1045).

294

Si bien es cierto que los artículos 204 y 214 , inciso 2º del Código Civil han incorporado como causal autónoma de la separación personal y del divorcio vincular a la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por los plazos que en cada caso se establecen y que la primera de las normas, aplicable a ambos supuestos, confiere a las partes la posibilidad de alegar y probar no haber dado causa a la separación, ello no impide la invocación de hechos posteriores a la separación que constituyan algunas de las causales subjetivas previstas por el artículo 202 del Código citado, supuesto en el cual la causa objetiva debe ceder (CCiv., Com. Laboral y Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 21-VI-196, L.L. Litoral, 1997-226). La existencia de un matrimonio desquiciado no equivale por sí solo a una causal de divorcio, sino cuando pone en evidencia hechos injuriosos recíprocos, aunque permite una valoración más flexible de la prueba producida respecto de las causales invocadas (CNCiv., Sala E, 4-XII-195, D.J., 1997-2-80). Planteada la acción de divorcio por la causal objetiva prevista en el artículo 214 , inciso 2º del Código Civil y deducida la reconvención por causas subjetivas, debe autorizarse la reconvención de la reconvención por parte del actor, pues si bien es posible que éste conociera las causales subjetivas al tiempo de interponer la demanda, dado que las mismas harían ceder a la objetiva no podría haberlas alegado al intentar ésta so pena de perderlas. Deducida la reconvención, prohibir la reconvención del actor, importaría su indefensión (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350). En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (CNCiv., en pleno, 20-IX-1994 , L.L., 1994-E-538; D.J., 1994-2-1171).

d) Conversión de la sentencia Al convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno de los cónyuges, la aplicación inmediata del artículo 3574 del Código Civil, según la reforma de la ley 23515 , en vida de los cónyuges, no afecta

295

derechos adquiridos por el declarado inocente en el divorcio no vincular (CNCiv., en pleno, 22-VI-1990 , L.L., 1990-D-337). Es improcedente el traslado al otro cónyuge de la petición tendiente a obtener la conversión en divorcio vincular de la sentencia firme de separación personal, obtenida durante la vigencia de la ley 2393 (CNCiv., Sala A, 27-VIII-1987, L.L., 1987-E-284). Es innecesaria la notificación al otro cónyuge de la petición de la conversión de la sentencia de separación de cuerpos en divorcio vincular, pues el trámite se agota con la petición unilateral sin que pueda oponer a ello el otro esposo, ni entrar a analizar tampoco el juez el mérito sustancial de la pretensión transformando la actuación procesal en contenciosa (CNCiv., Sala D, 29-IX1987, L.L., 1987-E-291). Al no exigir la ley 23515 un control sobre el mérito de la petición de conversión en divorcio vincular de la sentencia firme de separación personal, resulta innecesario que se corra traslado al otro cónyuge de la petición deducida (CNCiv., Sala F, 9-IX-1987, L.L., 1987-E-290). El trámite de conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal ante el juez que la dictó, exige de parte de éste el control de legalidad; es decir, que el magistrado debe verificar si se encuentran reunidos los requisitos que la ley impuso para decretar la conversión (CNCiv., Sala F, 9-IX1987, L.L., 1987-E-290). Pretender que, para posibilitar la alegación de una hipotética reconciliación, es necesario dar traslado del pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, es invertir el sistema de la ley, ya que el trámite de conversión, de impulso unilateral, procederá en tanto no se haya enervado su operatividad a través de la alegación hecha, y en su caso probada, de la reconciliación por parte del otro cónyuge (CNCiv., Sala F, 9-IX-1987, L.L., 1987-E-290). Una providencia simple que se limita a conferir un traslado debe considerarse inapelable en tanto sea dictada en un proceso en pleno trámite y como respuesta a alguna de las peticiones efectuadas por una de las partes en reemplazo de la resolución pretendida. En cambio cuando se trata de un nuevo proceso -como lo es el de conversión de la separación personal en divorcio vincular (art. 8º , ley 23515), tendiente al emplazamiento de los esposos en otro

296

estado civil-, la cuestión sobre si debe tramitar "inaudita parte" o bajo el principio de bilateralidad, tiene una muy importante trascendencia ; de esta forma, el auto que ordena el traslado excede el ámbito de la inapelabilidad y ya entra como simple providencia en la órbita de la apelabilidad prevista para este supuesto por el artículo 242, inciso 3º del Código Procesal (CNCiv., Sala C, 24II-1988, L.L., 1988-B-102; D.J., 988-2-137). Ante el pedido de conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular transcurrido tres años de la misma, la intervención del juez debe limitarse a efectuar un control de legalidad de la petición. Dicho control no permite un análisis sobre el mérito de la petición y es por ello que la pretensión no autoriza la formación de un nuevo proceso incidental que justifique su sustanciación, sin perjuicio claro está de la notificación al otro cónyuge de la resolución que declare la disolución del vínculo (CNCiv., Sala A, 11-III-1988, L.L., 1988-D-236). La decisión que persigue la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular, afecta el interés del otro cónyuge no solamente en lo que respecta al nuevo status jurídico que establece, sino especialmente a las consecuencias jurídicas que conlleva tal declaración, a la luz de lo que disponen los artículos 217 , 218 y 3574 del Código Civil en su actual redacción, por lo que corresponde dar traslado a la otra parte del mencionado pedido (CNCiv., Sala A, 13-XI-1987, L.L., 1988-A-92; D.J., 988-1-914). La intervención del cónyuge no peticionante de la conversión de la separación personal en divorcio vincular no puede considerarse que quede satisfecha por la posibilidad de interponer un recurso contra la sentencia que disuelve el vínculo, dado que no hay justificación para negarle el uso de ambas instancias a esa parte, sin perder de vista la restrictiva interpretación que se daría a la materia de agravios a partir de la naturaleza de dicho trámite. La decisión sin traslado importaría un menoscabo a la plena actuación y defensa personal, puesto que ambas partes deben poder acceder a la doble instancia plena (CNCiv., Sala C, 24-II-1988 , L.L., 1988-B-102; D.J., 988-2-137). La conversión en divorcio vincular de la separación de cuerpos decretada conforme a la ley 2393 , sólo significa actualizar un efecto propio de la sentencia y verificar si se hallan reunidos los requisitos que el artículo 8º de la ley 23515 señala (CNCiv., Sala D, 22-IX-1987, L.L., 1988-B-27; D.J., 988-1912).

297

Un cónyuge divorciado bajo el régimen de la ley 2393 no puede oponerse a que el otro pida unilateralmente la conversión de dicha separación en divorcio vincular, de conformidad con lo que establece el artículo 8º de la ley 23515 ni el juez puede analizar el mérito de la pretensión transformando esa simple actuación procesal en contenciosa (CNCiv., Sala D, 22-IX-1987, L.L., 1988-B27; D.J., 988-1-912). El hecho de que el actual artículo 238 del Código Civil o el párrafo primero del artículo 8º de la ley 23515 autoricen a que la petición de conversión en divorcio vincular de la sentencia dictada con anterioridad, pueda ser formulada por cualquiera de los cónyuges, no puede de por sí conducir al soslayamiento de principios esenciales que rigen la aplicación de nuestro derecho adjetivo, razón por la cual si los efectos de la resolución que se persigue alcanzarán a ambos cónyuges, no puede omitirse la sustanciación con aquel de ellos que no requirió la conversión (CNCiv., Sala G, 18-VIII-1987 , L.L., 1988-A-95; D.J., 988-2-138; J.A., 987-IV-693). Aun cuando la petición de conversión de la separación personal en divorcio vincular carece de contenido patrimonial, su trascendencia y el adecuado resguardo del derecho de defensa en juicio, torna procedente que la publicación de edictos se efectúe en la forma indicada en el artículo 146 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 3-VIII-1988, L.L., 1989-A-300). Si bien el artículo 8º de la ley 23515 no contempla el supuesto de que, decretada la separación personal de los esposos ambas partes soliciten la conversión en divorcio vincular, si ambos interesados han planteado su pretensión de obtenerlo, no parece necesaria la exigencia de un plazo de espera de un año desde el dictado de sentencia firme para ello, recaudo que sólo fue dispuesto para el caso de haberse efectuado la presentación de uno solo de los esposos pidiendo la disolución del vínculo matrimonial (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 17-XI-1988, L.L., 1989-A-442; D.J., 1989-1-802). La prestación alimentaria y el derecho de asistencia no cesan por la conversión decretada ni por la disolución del vínculo matrimonial que de ella deriva, sino por la eventual producción de alguno de los supuestos previstos por el artículo 218 del Código Civil en tal contexto (CNCiv., Sala A, 17-IX-1990, L.L., 1991B-52; D.J., 1991-1-977).

298

El derecho de asistencia alimentaria en favor de la cónyuge inocente no cesa por efecto de la conversión que disuelve el vínculo matrimonial (CNCiv., Sala A, 11-IV-1989, L.L., 1990-A-682, Jurisp. Agrup., caso 6832; E.D., 134-537). La conversión en divorcio vincular de la separación antes decretada no produce el cese de los alimentos, por cuanto los efectos del nuevo emplazamiento quedan regidos por los artículos 217 , 218 y 3574 del Código Civil sin que ello importe la finalización de la prestación alimentaria y el derecho de alimentos, lo que sólo se produce por alguno de los supuestos previstos por el artículo 218 del citado ordenamiento sustancial (CNCiv., Sala D, 8-VI-1993 , L.L., 1993-E206). La conversión en divorcio vincular de la sentencia de separación personal tiene como consecuencia no sólo la recuperación de la aptitud nupcial de ambos cónyuges, sino también la pérdida de toda vocación hereditaria entre ellos, incluso para el inocente (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 30-XI-1993, L.L.B.A., 1994-619). Es necesaria la formalidad de la notificación de la sentencia disolutoria del vínculo matrimonial al cónyuge que no la solicitó (CNCiv., en pleno, 28-XI1957, L.L., 89-211; J.A., 1957-IV-525; G.F., 222-8).

e) Competencia El traslado de la sede conyugal de una jurisdicción a otra que ha obedecido a exigencias laborales del demandado y de una duración además efímera, no puede operar como factor atributivo de competencia, y no consulta, prima facie, el interés de los contendientes ni el propósito de justicia que se alienta (CNCiv, Sala D, 20-IX-1985, L.L., 1986-A-354; D.J., 986-II-180). El último domicilio conyugal a los fines de determinar la competencia es el de la convivencia efectiva de los esposos, tal cual se desprende de la doctrina sentada por la Corte Suprema in re "C. de V., E. c/ V., A., s/ artículo 104 de la ley 2393" (CNCiv., Sala F, 25-XI-1983, L.L., 1984-A-477).

299

No resulta pertinente invocar lo prescripto por el artículo 6 , inciso 3º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación como fundamento para asignar la competencia territorial para el divorcio al tribunal ante el cual tramita el juicio por tenencia de hijos, régimen de visitas y alimentos, ya que dicho dispositivo legal se limita meramente a establecer la competencia del juez del divorcio sobre los incidentes conexos con él, sin señalar, en cambio, regla alguna para la competencia ratione loci respecto del juicio principal, o sea el de divorcio, punto al cual se refiere el artículo 5º , inciso 8º de ese Código, con remisión al artículo 104 de la ley de matrimonio civil. Las reglas sobre competencia territorial interna en materia de divorcio se aplican tanto al juicio contencioso como al por presentación conjunta. Si nunca ha existido, prima facie, domicilio conyugal en la República y los cónyuges separados de hecho que plantean su divorcio consensual, han acordado someterse a los tribunales nacionales en lo Civil de la Capital Federal, el fuero del cónyuge con domicilio en territorio provincial puede ser renunciado en favor de la competencia de los tribunales nacionales, pues el artículo 2º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sólo veda la prórroga de la competencia de aquéllos, pero no la de los que deben tramitar ante los tribunales de provincia en favor de los de la Capital Federal. El artículo 104 de la ley 2396 es atributivo de competencia también en la esfera internacional, aunque de ello no se sigue que, por haberse hallado el último domicilio conyugal en Venezuela, quede excluida la jurisdicción de los tribunales nacionales Aunque no aparezca en autos que hubiesen tenido las partes alguna vez su domicilio conyugal en el país, y aun cuando está acreditado que el último domicilio conyugal estuvo en Venezuela, donde se produjo la separación de hecho, nada obsta, en las circunstancias del caso, a la admisión de la competencia de los tribunales de la República para conocer del divorcio de las partes (CSJN, 4-IX-1984, L.L., 1984-D-527; E.D., 27-XI-1984, pág. 2). No es admisible la recusación sin causa en el juicio de alimentos si se admitió por dicha parte la intervención del juez en el divorcio, desde el momento en que prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). Salvo en asuntos exclusivamente patrimoniales la competencia territorial es de orden público, motivo por el cual ninguna virtualidad tiene el consentimiento que uno de los cónyuges pudiese haber prestado a la declaración de incompetencia del juez a quo, si el otro ha impugnado dicha resolución tras acreditar que el último domicilio de la convivencia matrimonial estaba en la Capital Federal (CNCiv., Sala A, 9-XI-1982 , E.D., 103-264).

300

El artículo 104 de la ley 2393 constituye una regla de derecho internacional que delimita la materia de la competencia en lo atinente a las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio, si bien dicha disposición no se hace extensiva en lo relativo a los bienes inmuebles que la sociedad conyugal posee en el país como para condicionar la situación de los mismos a lo que el magistrado extranjero a quien se atribuye competencia para el caso, resuelva (CNCiv., Sala B, 30-IV-1981, L.L., 1981-D-45). Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y el otro por la mujer en distintos juzgados, es conveniente, por razones de conexidad y economía procesal, que tramiten ante el mismo juez, en la especie, ante el tribunal que entiende en el juicio en el que primero se hubiese notificado la demanda (CNCiv., Sala C, 12-II-1980, L.L., 1980-B-578). El divorcio extranjero decretado en violación a las normas de competencia de nuestro país es de ningún valor, y por ende, no produce ninguna de las consecuencias de la separación tanto en orden a las personas como a los bienes (CNCiv., Sala B, 12-VI-1979, E.D., 85-348). Cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignación que la Cámara efectúa por sorteo importa la del juzgado que debe conocer en el proceso posterior, ya que lo contrario, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio, resultare otro distinto, se estaría sustrayendo aquél de la competencia del juez que intervino en el primero. Siendo así y dado que el artículo 77, del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil establece que las disposiciones sobre adjudicación del expediente no se aplican en casos de conexidad, corresponde entender en el posterior juicio de divorcio al juez que interviene en el juicio de alimentos (CNCiv., Sala B, 29-VI1978, D.J., 979-8-32, sum. 158; BCNCivil, 978-V-191, sum. 230). El trámite de disolución de la sociedad conyugal debe desarrollarse ante el juez del divorcio por razón de la competencia, ya que este juicio es el principal que hacer nacer, por imperio de lo que establece el artículo 1306 , del Código Civil, la disolución de la sociedad conyugal (CCiv. Familia y Sucesiones Tucumán, 30-VI-1977, L.L., 979-421 [139-SP]). Es competencia de los tribunales de la República Argentina el conocimiento sobre la inexistencia, nulidad o desconocimiento de los efectos en la República del matrimonio celebrado en el Uruguay, por no cuestionarse que el domicilio conyugal está en nuestro país (art. 59, Tratado de Montevideo de 1940,

301

ratificado por dec.-ley 7771/56), y debe resolverse aplicando la legislación uruguaya (art. 13 de ese Tratado, que reitera la solución del art. 11 del Tratado de 1889, cuyo Código Civil prevé -como es obvio en todo régimen de matrimonio monogámico, admita o no el divorcio vincular- el impedimento de ligamen, art. 91, inc. 3º) (CNCiv., Sala G, 24-II-1987 , L.L., 1987-C-380). Si el juicio de divorcio tramitado en otra jurisdicción concluyó, para fijar la competencia de las acciones conexas se aplican las reglas comunes (art. 6º , inc. 3º, ap. 2do., Cód. Proc.), por lo que resulta válida la elección efectuada por la actora, en el caso, del juez correspondiente al domicilio del demandado que coincide con el lugar de cumplimiento de la obligación (arts. 5º , inc. 3º, Cód. Proc. y 228 , Cód. Civ., ley 23515 ) (CNCiv., Sala E, 13-XI-1987, L.L., 1989-C653, Jurisp. Agrup., caso 6331). Los artículos 30 y 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 y el artículo 228 del Código Civil (ley 23515 ), son aplicables analógicamente, además del artículo 5º , inciso 3º del Código Procesal, para determinar la competencia internacional del juez argentino en el juicio por cumplimiento del régimen convencional de visitas de un hijo menor iniciado por el padre, si el último domicilio conyugal se hallaba en el país, se decretó el divorcio, se suscribió el convenio y pretende el actor que se cumpla la obligación (CNCiv., Sala B, 28-X-1987, L.L., 1989-C-653, Jurisp. Agrup., caso 6336). Sin perjuicio de que el pedido de disolución del vínculo efectuado en el juicio de divorcio, habría mantenido vigente este proceso entre las partes al tiempo de trabarse la contienda de competencia, cabe señalar que la aplicabilidad del principio contenido en el artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal no está sólo condicionada por la existencia de un juicio de divorcio en trámite. En efecto, como se desprende literalmente de la parte final del segundo párrafo de dicho inciso, la ley sólo remite a las "reglas comunes de competencia", para el trámite de las cuestiones de tenencia, cuando "no esté probado dónde estuvo radicado el último domicilio conyugal" (CSJN, 27-XII-1990, L.L., 1991-C-252; D.J., 1991-2-296). El principio de la perpetuatio iurisdictionis que aparece consagrado en el artículo 6º, inciso 3º del Código Procesal, conforme con el cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos del matrimonio deben ser dilucidadas por el juez ante quien comenzaron, no puede verse afectado por la ulterior actividad de las partes, ni por sus sucesivos cambios de domicilio. En estos casos, la competencia del juez del divorcio ha quedado fijada oportuna y definitivamente

302

sin que puedan alterarla distintas circunstancias sobrevinientes (CSJN, 13VIII-1992, L.L., 1992-E-517). En principio la competencia establecida para las acciones de divorcio por el artículo 227 del Código Civil, es prorrogable. El planteo de inhibitoria debe ser realizado en término conforme lo dispone el artículo 8º del Código Procesal y ha de ser acompañado de los recaudos que permitan verificar tal extremo. Todo juez que afronta la eventualidad de declinar su intervención en un proceso en trámite, tiene el deber de agotar el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas y/o jurídicas que condicionan la declinación de la competencia de que se trate (CApel. Concepción del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 20-VI-1989, D.J., 1990-1-704). Más allá de la alegada reconciliación de los cónyuges o de la viabilidad del planteo de nuevas causales de divorcio, es al juez que ha conocido en la separación personal al que le corresponde el conocimiento de la nueva acción intentada, porque su competencia ha quedado fijada oportuna y definitivamente sin que puedan alterarla circunstancias sobrevinientes (CSJN, 23-III-1993, L.L., 1993-E-92). Es competente para entender en la conversión en divorcio vincular de uno no vincular obtenido con anterioridad a la vigencia de la ley 23515 , el juez que decretó este último (CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, 21-X-1987, D.J., 988-1-594). Dado que la finalidad del artículo 227 del Código Civil ha sido la de facilitar el accionar de los interesados, es necesario no poner trabas a los mismos, por lo que, aun cuando puedan despertar sospechas las afirmaciones de los cónyuges relacionadas con su último domicilio si actualmente viven en la jurisdicción del tribunal, con lo manifestado por ellos y las declaraciones testimoniales producidas puede fijarse la competencia, máxime si se trata de una solicitud de divorcio vincular por presentación conjunta (CNCiv., Sala F, 30-XI-1995, L.L., 1996-C-791 [38.786-S]). Existiendo sentencia firme de separación personal, corresponde que intervenga en la demanda por divorcio vincular y disolución de sociedad conyugal el juez que entendió en la aludida acción, pues su competencia ha quedado fijada oportuna y definitivamente (CSJN, 23-III-1993, J.A., 1994-IV-283 ; E.D., 153472).

303

La conexidad existente entre el incidente sobre régimen de visitas y el expediente de divorcio en el cual se ha formulado una recusación sin expresión de causa, fija definitivamente la competencia del magistrado que previno (CNCiv., Sala A, 11-XI-196, L.L., 1997-C-1004). Si bien el artículo 227 del Código Civil permite la opción entre el último domicilio conyugal o el del cónyuge demandado, en el caso de una demanda conjunta de divorcio vincular al carecer este proceso de persona demandada en concreto, si una de las partes tiene domicilio real en la jurisdicción del juzgado y la otra ha aceptado sujetarse a la competencia de ese tribunal, corresponde admitir la competencia así atribuida (CNCiv., Sala G, 26-II-1996 , L.L., 1997E-1074, Jurisp. Agrup., caso 12.061).

f) Costas Debe cargar con las costas del juicio el cónyuge que ha desistido unilateralmente del pedido de divorcio realizado conjuntamente por el procedimiento establecido en el artículo 67 bis de la ley 2393 (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 23-XII-1981, D.J.B.A., 123-72). En un juicio de divorcio por separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, no es posible acudir al principio objetivo de la derrota contemplado en el artículo 68 del Código Procesal, según el cual hay que imponer las costas del proceso al litigante vencido, pues en este no existe en rigor tal derrota, ya que se está en presencia de un supuesto de resolución judicial necesaria para el reconocimiento de un derecho, lo que conduce a que proponga su imposición en el orden causado (CNCiv., Sala I, 20-III-1990 , L.L., 1991-C-131). En las controversias de derecho de familia no patrimoniales, excepción hecha del divorcio y los reclamos alimentarios, no corresponde imponer costas con fundamento en el principio de la "derrota", pues la intervención del juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes. Excepcionalmente, no obstante, se ha resuelto que cabe imponer las costas a una de las partes, cuando su conducta es lo que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 2-V-1989 , L.L., 1991-A-530, Jurisp. Agrup., caso 7162).

304

A la luz del principio que señala que corresponde imponer las costas por su orden en aquellos supuestos en los que la intervención judicial es necesaria para el reconocimiento de derechos, en el juicio de divorcio vincular decretado por la causal de los artículos 214 inciso 2º y 204 del Código Civil, no corresponde imponerlas al actor sino decretarlas en el orden causado (CApel. Concepción del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 28-IV-1989, D.J., 1990-1-44). En todos aquellos procesos de divorcio o separación seguidos por la causal objetiva del artículo 214 , inciso 2º del Código Civil, las costas deben distribuirse en el orden causado, desde que en la demanda de divorcio vincular fundada en esta causal no existe parte vencedora ni vencida, ya que la sentencia afecta por igual a ambos consortes (CNCiv., Sala D, 23-XI-1993 ; L.L., 1994-C146; D.J., 1994-2-192). Dado que el actor estaba obligado a litigar para satisfacer su pretensión, pues la declaración de divorcio vincular sólo puede alcanzarse por vía judicial y que la sentencia afecta a ambos consortes por igual, corresponde la imposición de costas en el orden causado (CNCiv., Sala L, 9-VI-1994, L.L., 1995-D-129; E.D., 160-388). Si ambas partes convinieron que el divorcio se fundaría sólo en la causal objetiva prevista en el artículo 214 inciso 2º del Código Civil, con el aditamento de que uno de los cónyuges no dio causa al distanciamiento del matrimonio, las costas deben ser impuestas en el orden causado, pues la inocencia de uno no implica la culpabilidad del otro (CNCiv., Sala A, 5-IV-1995 , L.L., 1996-C-362). No corresponde imponer las costas al demandado que fue representado por el defensor oficial, si el divorcio fue decretado por la causal objetiva prevista en el artículo 214 , inciso 2º del Código Civil y dicho funcionario no se opuso a la pretensión. Cabe por tanto que las costas se declaren en el orden causado (CNCiv., Sala C, 18-VII-1996 , L.L., 1997-B-830, Jurisp. Agrup., caso 11.413; D.J., 1997-1-225). El marido no está obligado al pago de los honorarios devengados en la defensa de su esposa vencida en el juicio de divorcio, cuando en éste se ha decretado la disolución de la sociedad conyugal y no se demuestra que el primero tiene en su poder bienes pertenecientes a dicha comunidad (CNCiv., en pleno, 22-XII161, E.D., 1-992).

305

g) Demanda y contestación conjunta El dispositivo legal previsto en el artículo 214 , inciso 2º del Código Civil no impone un trámite distinto al corrientemente aceptado, esto es demanda y contestación de demanda, por lo que nada impide que los cónyuges se presenten en demanda y contestación conjunta reconociendo el hecho afirmado por ambos, en la especie, que se encuentran separados por más de tres años, y pidan que el juez dicte sentencia teniendo en consideración el marco de la litis conformado por las partes (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1990-D-310). Encontrándose vigente el artículo 336 del Código Procesal, en cuanto prescribe que las acciones fundadas en el derecho de familia quedan excluidas de la demanda y contestación conjuntas, si las partes optan por una presentación en estos términos al promover la demanda de divorcio, la única vía aceptable es la configurada por el divorcio por presentación conjunta previsto en los artículos 215 y 236 del Código Civil, ante la clara restricción que emana del citado ordenamiento procesal (del voto en disidencia de la doctora Estévez Brasa) (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1990-D-310). Si se invoca como causal objetiva del divorcio vincular la separación de hecho sin voluntad de unirse, es posible el reconocimiento de los hechos, por lo que no hay razón alguna que impida la presentación conjunta de la demanda y contestación en cuanto ambas partes están contestes de los hechos que fundamentan su pretensión (CNCiv., Sala D, 14-VIII-1990 , L.L., 1991-D-226; E.D., 140-527). La figura de la demanda bilateral, demanda y contestación conjuntas, reglamentada en el artículo 335 del Código Procesal de Buenos Aires está vedada en las acciones fundadas en el derecho de familia, posibilidad que la ley de fondo sólo prevé para las hipótesis y en la forma determinada por el artículo 236 del Código Civil (CCiv. y Com. Morón, Sala I, 2-V-1995 , L.L.B.A., 1995870). Aun admitiendo por hipótesis la demanda y contestación conjunta en el juicio de divorcio fundado en la causal objetiva, su instrumentación no puede desvincularse de las normas que reglan el procedimiento escogido. Se trata de la invocación conjunta de un hecho al que la ley dota de fuerza suficiente para constituirse en casual de divorcio, que guarda similitud con la posibilidad de

306

mantener en reserva las razones que tornan moralmente imposible la vida en común, que sólo se exteriorizan ante el juez, analogía que se hace aún más evidente si las partes no se han atribuido responsabilidad alguna en la separación de hecho que da sustento a la demanda (CNCiv., Sala I, 8-IV-197, L.L., 1997-D-30).

h) Divorcio o separación personal por presentación conjunta El juicio de divorcio por presentación conjunta, que reviste connotaciones muy especiales, ha sido considerado como un proceso de carácter voluntario por cuanto ambos esposos coincidentemente requieren la misma pretensión y de común acuerdo piden la modificación de su estado civil siendo esa voluntad de separarse la fuente generadora de este procedimiento (CNCiv., Sala E, 16-VI1983, E.D., 105-218; J.A., 983-IV-158 ). Una vez celebrada la primera audiencia prevista en el artículo 67 bis de la ley 2393 si uno de los cónyuges comunicó que se abstendría de concurrir a la segunda y posteriormente inició contencioso, además de las consecuencias comunes del desistimiento, que es declarar extinguido el proceso (art. 304, Cód. Proc.), el nuevo proceso ahora iniciado no podrá tramitar ante el mismo magistrado (CNCiv., Sala B, 28-VII-1983, E.D., 106-143). Si el acuerdo de las partes en el trámite del divorcio por presentación conjunta dejó a salvo los derechos de la cónyuge en lo que atañe al aspecto alimentario, la circunstancia de que dicho acuerdo no hubiese sido homologado en la sentencia, no autoriza a prescindir de lo efectivamente convenido entre ellas, máxime cuando el magistrado interviniente no estaba facultado para admitir la demanda de divorcio y a su vez desconocer eficacia a la salvedad en estudio (CNCiv., Sala E, 22-III-1983, L.L., 1983-C-279). Si las partes cuando iniciaron el proceso por presentación conjunta en ningún momento dejaron a salvo el derecho de uno de ellos a percibir alimentos como lo establece el artículo 67 bis de la ley 2393, la circunstancia de que el cónyuge hubiese obtenido en estas actuaciones que se condenara a su consorte a pasar alimentos a ella y a su hijo con anterioridad a la iniciación de aquel juicio de

307

divorcio, no importa la reserva a que alude la ley (CNCiv., Sala C, 18-XI-1982, E.D., 103-351). Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta artículo 67 bis , ley 2393 formulados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos (CNCiv., en pleno, 24-XII-1982, L.L., 1983-A-483; J.A., 983-I-652; E.D., 102-513). La circunstancia de que el acuerdo de liquidación de los bienes conyugales instrumentado en el escrito de iniciación del divorcio por presentación conjunta sea anulable por haberse celebrado con anterioridad a la sentencia que producía la disolución de la sociedad, no empece a que luego de dictada la sentencia las partes puedan arribar a una transacción, en virtud de la cual se mantenía la adjudicación de bienes originariamente pactada. Esta circunstancia impide tener por nulo el pacto (CNCiv., Sala G, 19-XI-1980, E.D., 92-298). La sentencia que no hace lugar al divorcio del artículo 67bis de la ley 2393, según la reforma de la ley 17711 es inapelable (CNCiv., en pleno, 20-VII-1972 ; J.A., 15-1972-280). Es necesaria la intervención del ministerio público fiscal, en los juicios de divorcio seguidos por el régimen del artículo 67bis de la ley 2393, texto según ley 17711 (CNCiv., en pleno, 15-VII-1977, J.A., 1977-III-468 ). La causa que hace moralmente imposible la vida en común, a los efectos del divorcio por presentación conjunta, debe estar dentro de las que figuran en el artículo 67 de la ley, pues de otro modo el juez se convertiría en legislador, al crear causales fuera de las taxativamente establecidas por la ley, violando de ese modo su atribución jurisdiccional (CNCiv., Sala A, 31-V-1979, L.L., 1980A-436; E.D., 84-163). Las disposiciones que regulan el procedimiento de divorcio por presentación conjunta son de orden público, por lo que no puede prescindirse de las mismas, aun cuando las circunstancias invocadas resultaren atendibles (CNCiv., Sala A, 31-V-1979, L.L., 1980-A-436; E.D., 84-163). Es admisible la reanudación de los trámites del contencioso cuando el divorcio por presentación conjunta se ve frustrado, siempre que las partes de alguna manera hubiesen efectuado reserva sobre el derecho a continuarlo al pasar de

308

un régimen a otro, o cuando exista acuerdo posterior en proseguir aquel trámite (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-B-437). Si bien la transformación del juicio de divorcio ordinario en el procedimiento establecido por el artículo 67 bis de la ley 2393 importa, como regla, el desistimiento de aquél, dicho principio reconoce excepciones pues bien puede ocurrir, como en la especie, que las partes no desistan del anterior proceso, sino que éste se suspenda o paralice a las resultas del segundo. No otra interpretación cabe frente a las particularidades del caso, en que el a quo suspendió el procedimiento mediante auto que las partes consintieron, por lo que es indudable entonces, que ellas condicionaron, en el acto de la audiencia, el desistimiento del contencioso a que el divorcio por presentación conjunta culminara con el pronunciamiento peticionado. Si bien, en principio la extinción del juicio de divorcio por desistimiento acarrea la de sus incidentes, dicha regla no es absoluta, pues únicamente se refiere a los que son accesorios y siguen por ello la suerte del principal, cualidad que no se constata en el juicio de alimentos cuyo trámite es independiente de la existencia de un juicio de divorcio. De allí entonces que el desistimiento que hiciera la actora del divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis , ley 2393), no trajo aparejado el del proceso de alimentos, máxime si se advierte que la pretensión de continuar el anterior procedimiento contencioso demostró su clara voluntad de proseguir estas actuaciones (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, L.L., 1980-A-300). Si bien es admisible que en los juicios de divorcio por presentación conjunta, los cónyuges pueden acordar la forma de liquidar los bienes de la sociedad conyugal, tales acuerdos no tienen efectos disolutorios, sino que están condicionados al hecho futuro e incierto de que se decrete el divorcio y que como consecuencia de dicho pronunciamiento opere la disolución de dicha comunidad. De allí que, por razones de economía procesal, la previsión del artículo 67 bis de la ley 2393 autoriza a que los cónyuges realicen un proyecto de liquidación de la sociedad conyugal, para que la sentencia a dictarse lo apruebe en su oportunidad (CNCiv., Sala E, 9-VIII-1978, L.L., 1979-B-686 [35.128-S]). Cuando se impugna el convenio de liquidación celebrado en el divorcio por presentación conjunta, a partir de la invocación de la existencia de lesión subjetiva en la partición de bienes, dicho convenio debe examinarse atendiendo a la totalidad de lo acordado, como una especie de aplicación del artículo 1039 del Código Civil, que exige que la invalidez pueda separarse de las convenciones válidas del negocio jurídico (CNCiv., Sala C, 30-VI-1986, L.L., 1987-A-254; D.J., 987-1-362).

309

Si el divorcio se promovió por presentación conjunta en los términos del artículo 215 del Código Civil, prosiguiéndose su trámite sobre la base del mutuo acuerdo de los esposos, ello otorgaba plena eficacia al acuerdo privado excluyendo por tanto la prohibición de aquellas normas imperativas de los artículos 1218 y 1219 del Código Civil, aplicables para el ámbito de los procesos contradictorios de conocimiento ordinarios (CNCiv., Sala A, 2-IV1993, L.L., 1994-C-259; D.J., 1994-2-425). Dado que la finalidad del artículo 227 del Código Civil ha sido facilitar el accionar de los interesados, es necesario no poner trabas a los mismos, por lo que aun cuando puedan despertar sospechas las afirmaciones de los cónyuges relacionadas con su último domicilio, si actualmente viven en la jurisdicción del tribunal, con lo manifestado por ellos y las declaraciones testimoniales puede determinarse la competencia, máxime si se trata de una solicitud de divorcio vincular por presentación conjunta (CNCiv., Sala F, 30-XI-1995, L.L., 1996-C791 [38.786-S]). El ejercicio de las facultades instructorias que el Código Procesal concede a los magistrados debe guardar relación con las cuestiones sometidas a su decisión. En tal sentido, la designación de una asistente social a efectos de que realice un informe ambiental, dispuesta en un proceso de divorcio por presentación conjunta, excede el marco del procedimiento fijado por la ley 23515 (CNCiv., Sala L, 6-IX-1994 , E.D., 161-652). Frente a circunstancias excepcionales, es admisible que uno de los cónyuges comparezca a la segunda audiencia que prevé el artículo 67 bis de la ley 2393 mediante mandatario con poder especial, siempre que en éste se deje constancia de que subsisten las causales que motivaron el pedido y medie conformidad del otro cónyuge (CNCiv., Sala A, 3-III-1983, L.L., 1983-C-578; E.D., 104-133). Uno de los esposos no puede desistir del juicio de divorcio tramitado de acuerdo con la norma del artículo 67 bis de la ley 2393 luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia, por lo que se deja sin efecto el fallo plenario de fecha 31 de marzo de 1980, dictado en autos "C. A. y M. M. s/ divorcio artículo 67 bis, ley 2393" (CNCiv., en pleno, 30-VIII-1985 , L.L., 1985-D-333; D.J., 985-56-808).

310

i) Hechos objeto de la prueba, medios de prueba y su valoración No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos (CNCiv., en pleno, 28-XII-1953 , E.D., 4-770; CNCiv., Sala E, 28-VIII-1961, E.D., 1-724; Sala C, 20-X-1961, E.D., 2-863; Sala F, 9-V1963, E.D., 7-866; Sala C, 8-X-1963, E.D., 7-884). No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Sin embargo no es preciso especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal de divorcio invocada pues ello implicaría llegar a la minucia en la narración de ellos, sino que basta con la relación de los hechos más relevantes, los que pueden ser tomados a título de ejemplo para servir de guía a fin de valorar la conducta imputada (CNCiv., Sala A, 14-XI1984 , L.L., 1985-B-104; D.J., 985-39-272). El reconocimiento espontáneo de hechos que pudiere hacer uno de los cónyuges en el proceso, si bien en principio no basta como prueba suficiente, puede servir como elemento corroborante de otras pruebas, o, incluso, vigorizando presunciones que resultan de las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., caso 5523). En el divorcio contradictorio gravita sobre la parte pretensora la carga de afirmación y prueba de los hechos que imputa a su contrario como configurativos de las causales invocadas, o sea el presupuesto de hecho de las normas que invoca como fundamento de la pretensión por él deducida (CNCiv., Sala C, 14-V-1986, L.L., 1986-D-512). Lo que da causa al divorcio no es precisamente tal o cual hecho particularmente considerado, sino ciertas formas o modos del comportamiento de los cuales los hechos a los que la prueba se refiere no serían sino signos o síntomas del deterioro del matrimonio (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala I, 19V-1983, E.D., 106-93). Para cumplir las exigencias procesales propias de la demanda no es necesario, y ni siquiera posible, que la demanda de divorcio puntualice cada uno de los hechos que configuran las causales enumeradas, sino que basta, antes bien, con que se especifique la índole o categoría general de tales hechos de modo que pueda saberse a ciencia cierta cuál es la conducta de la que se agravia el

311

demandante y cuál, por lo tanto, la causa de su pretensión y el objeto de la prueba que ha de producir en tal sentido (CApel. Civ. y Com. Junín, 4-V-1983 , E.D., 107-157). Debe admitirse como prueba de una causal determinada todas aquellas circunstancias con que ella se vinculan, aunque no hayan sido expresadas en el escrito del inicio, desde que lo que da causa al divorcio no es tal o cual hecho particularmente considerado, sino ciertas formas o modos de comportamiento de los cuales los hechos a que la prueba se refiere no serían sino los signos o síntomas (SC Buenos Aires, 2-XI-1982, D.J.B.A., 124-301). Dentro del sistema del divorcio-sanción, que es el que rige el procedimiento contradictorio, el divorcio se decreta por la culpa, y ésta, sólo se configura por la prueba de los hechos que la ley califica como causales, razón por la cual la sola comprobación del desquiciamiento no puede llevar al divorcio (CCiv. Concepción, 18-IX-1980, L.L., 981-265). Cuando los hechos se producen ordinariamente en un marco de reserva y no pocas veces se intenta su ocultación o en un medio familiar donde prácticamente sólo los parientes y allegados poseen mayores posibilidades de conocer los hechos ocurridos, resulta necesario poner un especial cuidado en la recepción y valoración de la prueba testimonial (CApel. Civ. y Com. Paraná, Sala I, 21-XII-1978, Zeus, 19-75). En los juicios de divorcio, la apreciación de la prueba debe hacerse en su conjunto, es decir, que es preciso verificar los hechos y la virtualidad que ellos puedan revestir para la resolución de la causa, según el panorama que se puede apreciar a través de todos los elementos traídos a los autos (CNCiv., Sala D, 22-III-1979, L.L., 1979-C-417; J.A., 979-III-156). En los juicios de divorcio, por la naturaleza de las cuestiones que se debaten, no es posible aplicar estrictamente las normas procesales ni rigen en toda su amplitud los principios de la litiscontestatio. Si bien como consecuencia de dicho criterio cabría decretar el divorcio por hechos no alegados en la demanda o reconvención en su caso ni como hechos nuevos, pero que resultan de la prueba, en el caso no sólo no se ha invocado la causal de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar sino que tampoco se la ha probado, circunstancia que torna inadmisible la introducción del mencionado hecho so pena de dejar de lado principios constitucionales de la defensa en juicio a la vez que el

312

principio de congruencia (CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 15-XI-1994, L.L.B.A., 1995-459). En la valoración de la prueba testimonial, en los procesos de divorcio, no es necesario el examen particular y casuístico de cada uno de sus dichos, aunque ello no releva al juez de la necesidad de puntualizar en cada caso su fuerza probatoria según las reglas de la sana crítica, ni de establecer los hechos probados que constituyen el supuesto de hecho de cada causal que se admita o tenga por configurada (CNCiv., Sala G, 20-V-1986, L.L., 1986-E-239). Aun cuando en el juicio de divorcio la prueba testimonial debe evaluarse en común, ello no inhibe al juzgador de apreciar individualmente los dichos de los testigos si como en el caso de autos tienden a demostrar hechos distintos, difícilmente relacionables (CNCiv., Sala F, 23-IV-1982, J.A., 983-II-104). En el juicio de divorcio corresponde formular la valoración de la prueba testimonial a través de un enfoque global y de conjunto, ya que las declaraciones aisladas que pudieran ser objeto de reparo o estimarse débiles o imprecisas, tomadas en su totalidad se complementan y confirman entre sí de tal modo que unidas llevan al ánimo del juez la convicción de cuál de los cónyuges es el que está incurso en la causa alegada y que se ha buscado probar (CApel.Civ. y Com. San Martín, Sala II, 17-VI-1980, L.L., 981-80). En materia de separación o divorcio, cuando se trata de probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar, asume relevancia la prueba testimonial, motivo por el cual las declaraciones de los allegados, sean estos parientes, amigos íntimos o sirvientes, no pueden ser objetadas si revelan objetividad y no son parciales (CNCiv., Sala L, 30-V-1997 , L.L., 1997-E-34). La prohibición del artículo 70 de la ley de matrimonio civil se circunscribe estrictamente a la prueba confesional en el sentido procesal, aunque no resulta posible que uno de los cónyuges pretenda provocar la confesión del otro. En cambio, el reconocimiento espontáneo, la confesión no provocada, deberá ser objeto de valoración en el contexto probatorio presidido por la sana crítica del juez (art. 386, Cód. Proc.) (CNCiv., Sala A, 5-IV-1984, L.L., 1985-A-239). Acreditado mediante escritura pública el cumplimiento del recaudo temporal contemplado en el artículo 214 , inciso 2º del Código Civil, resulta suficiente, en dichos supuestos, la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos,

313

motivo por el cual es procedente la demanda de divorcio vincular (Juzg. Nac. Civ. Nº 29, 1ª Instancia firme, 12-XI-1987, L.L., 1988-C-173). Desde la vigencia de la ley 23515 se considera admisible la prueba confesional, aunque se exige su corroboración por otras pruebas (CNCiv., Sala G, 3-III1991 , L.L., 1992-B-414). No debe considerarse plena prueba, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil, la prueba confesional en el juicio de divorcio, así cuando una de las partes admite una relación concubinaria que mantiene con tercera persona (TColegiado Juicio Oral, Rosario Nº 5, 2-III-1988, Juris, 81245). El artículo 232 del Código Civil determina que en los juicios de separación personal y divorcio vincular no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo en los casos de los artículos 204 y 214 , inciso 2º que contemplan la separación de hecho. De la norma citada se desprende la admisibilidad de la confesional que con anterioridad estaba proscripta en esos juicios, pero no produce el mérito probatorio que le otorga la ley procesal, pues no queda el juez vinculado a la plena prueba a que alude el primer párrafo en el artículo 409 del Código Procesal Civil y Comercial. El giro usado por el artículo 232 referido "no será suficiente" indica que para la convicción del juez la ley requiere que además de la confesión existan otras pruebas que la corroboren (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 17-III-1992 , D.J., 1992-2-730). Si bien no puede exigirse en materia de adulterio, la prueba absoluta y definitiva de las relaciones íntimas, puede aceptarse su demostración mediante presunciones graves, precisas y concordantes que lleven al ánimo del magistrado la convicción de que aquéllas existieron (CNCiv., Sala G, 2-VII1985 , L.L., 1985-D-184). Los hechos injuriosos atribuidos a la actora a raíz de su relación con hombres del sexo opuesto, no tienen peso para que quepa encuadrarlos en la causal del inciso 1º del artículo 67 de la ley 2393, ya que si bien el adulterio no requiere la difícil prueba directa de la relación sexual, exige, categóricamente, presunciones muy serias para tornar verosímil su existencia (CNCiv., Sala D, 10-IV-1984, L.L., 1985-D-579, Jurisp. Agrup., caso 5490).

314

El reconocimiento espontáneo de hechos que pudiere hacer uno de los cónyuges en el proceso, si bien en principio no basta como prueba suficiente, puede corroborar otras pruebas, o, incluso, vigorizar presunciones que resultan de las circunstancias del caso (CNCiv., Sala A, 18-IX-1984, L.L., 1985-D-583, Jurisp. Agrup., caso 5523). Si en autos ha quedado admitido que la esposa se retiró del hogar y que vivió separada de hecho durante unos catorce años que transcurrieron hasta el fallecimiento de su cónyuge, corresponde a aquélla probar su inocencia en tal alejamiento, pues juegan en su contra varias presunciones iuris tantum (vgr.: se presume la culpabilidad de la esposa que se va del hogar conyugal; la falta de voluntad de unirse si los cónyuges permanecieron separados de hecho durante mucho tiempo; que ambos cónyuges han sido culpables de dicha separación si no se puede establecer la culpabilidad exclusiva de uno de ellos) (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 12-III-1985, L.L., 1986-B-600 [37.158-S]). Las presunciones, por ser tales, resultan en la especie ineficientes para plasmar con inequívoca certeza la causal de infidelidad denunciada por el actor y atribuida a la cónyuge inocente del divorcio (CNCiv., Sala B, 4-IV-1986, L.L., 1986-D-406). Cuando las presunciones conducen a dos posibilidades, y aun cuando éstas tuvieran igual peso o entidad, pierden su carácter de verdadera prueba, y ante la duda debe preferirse la que resulte más favorable a la mujer acusada de adulterio. Pero si bien no puede tenerse por configurado el adulterio a partir de tales premisas, ello no significa que la conducta de la mujer no puede ser encuadrada en la causal de injurias graves (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala II, 31-VII-1984, E.D., 15-XI-1984, pág. 5). Cuando se refiere la prueba a la demostración del adulterio, siendo éste un hecho íntimo no es posible exigir una prueba directa del acceso carnal, admitiéndose en cambio la prueba indiciaria o de presunciones, pero estas últimas, dada la gravedad de la causal, deben surgir de un cúmulo de antecedentes y circunstancias que lleven al ánimo del juzgador el conocimiento absoluto de la existencia de las relaciones sexuales que se imputan (CNCiv., Sala F, 9-IV-1980, E.D., 89-484). Cabe analizar y valorar la conducta de los esposos a la luz de lo que establece el artículo 163, inciso 5º, apartado segundo del Código Procesal, pues los hechos acreditados constituyen indicios que inequívocamente conducen a otras tantas

315

presunciones concordantes acerca de la existencia de actitudes provenientes del demandado que han devenido gravemente injuriosas para la actora, por lastimar justas susceptibilidades, sobre todo si se tiene en cuenta el nivel cultural del nombrado (CNCiv., Sala E, 16-XI-1979, J.A., 980-II-29). Aun cuando la prueba indiciaria que resulta de presunciones graves, precisas y concordantes, no tuviese entidad suficiente para configurar el adulterio, podría tenerla para la comprobación de la causal de injurias graves (CNCiv., Sala L, 26-V-1994 , E.D., 160-274).

j) Juicios incidentales Si no surgen del acuerdo expreso de los padres elementos que permitan sospechar que el régimen de tenencia y visitas acordado pueda llegar a afectar a los menores, el ordenamiento positivo confía en el criterio de los padres, por lo que cabe disponer la homologación de lo establecido sin que se requiera la producción de medidas previas a tales fines, así la realización de un informe socio-ambiental y la fijación de una audiencia a la que deben concurrir las partes (CNCiv., Sala F, 30-V-1990, L.L., 1991-C-199). No deben imponerse las costas a uno de los padres en procesos en los que se discute la tenencia y régimen de visitas de los hijos, porque es plausible que ambos progenitores procuren ejercer sus funciones y, en definitiva, al decidirse la cuestión se atienda a lo que mejor convenga a los hijos (CNCiv., Sala C, 15VIII-1990, L.L., 1991-D-423). Al producirse la ruptura de la convivencia familiar se puede afectar la relación del padre con sus hijos cuando éste no ejerce la tenencia de ellos, por lo que la mejor solución es intentar, a través del régimen de visitas, un mayor acercamiento de los menores con sus progenitores para reconstruir, dentro de lo posible, la relación que existía mientras vivían bajo el mismo techo y proteger los más legítimos afectos que derivan de ese orden de relaciones. Ello, siempre teniendo como principal objetivo el interés de los menores que se encuentran inmersos en una situación que no provocaron ni quisieron (CNCiv., Sala L, 12-IX-1991 , L.L., 1991-E-504).

316

En casos de conflicto acerca del lugar donde debe tramitar el proceso de tenencia y fijación de régimen de visitas de un menor, compete a los jueces resolver la controversia, otorgando el conocimiento de acuerdo a las previsiones del artículo 227 del Código Civil, es decir, al juez del último domicilio conyugal o al del domicilio del demandado, de acuerdo con la solución que mejor convenga a la situación del menor (CSJN, 4-II-1992, L.L., 1992-C-165; D.J., 1992-2-135). Planteado el conflicto, el juez debe analizar las posiciones encontradas de las partes sobre la modalidad del régimen de visitas a fijar, pero desde la perspectiva prevaleciente pero no excluyente del interés de los menores (CNCiv., Sala F, 18-V-1993 , L.L., 1994-B-240; D.J., 1994-1-290). Cuando se trata de atribuir la guarda provisional de los hijos durante el juicio de tenencia, en principio, no cabe prescindir de la audiencia de ambas partes, máxime cuando la decisión importa modificar la situación de hecho existente en el momento en que se formula la petición. Tal principio general sólo debe ceder cuando median razones de extrema urgencia prima facie justificadas, hipótesis de excepción en cuyo caso es dable admitir la entrega del menor sin previa audiencia de la otra parte (CNCiv., Sala E, 30-V-1983 , L.L., 1984-A488 [36.538-S]; E.D., 105-514). Es admisible la deducción de recurso de apelación por el Ministerio Pupilar contra lo resuelto sobre el cambio de tenencia de las menores, atento lo dispuesto por los artículos 59 del Código Civil y 99 inciso 10 del Código Civil (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 19-VII-1991, D.J., 1992-2205). Las resoluciones que se dictan en materia de tenencia de los hijos no causan estado, desde que el interés de los menores puede exigir en cualquier momento la modificación de aquéllas (CNCiv., Sala C, 2-XII-1993 L.L., 1994-C-203; D.J., 1994-2-337). Aunque los cónyuges no hubiesen planteado en el juicio de divorcio la cuestión de la tenencia, el juez al dictar sentencia puede pronunciarse sobre ella, en miras a asegurar lo que mejor consulte el interés superior del menor (C2ªCiv. y Com. La Plata, Sala I, 21-XII-1993; D.J.B.A., 147-5471). En el caso de ser el padre inocente del divorcio y tratarse de hijos mayores de 5 años, para el otorgamiento de la tenencia definitiva a su favor cuenta con la

317

preferencia emanada del artículo 76 de la ley 2393, pero, como el mismo precepto dispone, tal pauta cede cuando esa solución fuere inconveniente para los menores. El tribunal no habrá pues de sujetarse mecánicamente al principio antedicho sino que deberá valorar las circunstancias del caso para decidir en función del interés primordial de los hijos (CNCiv., Sala C, 1-VI-1982, J.A., 1983-IV-560 ). Cabe otorgar al padre la tenencia de los hijos menores, frente a la decisión de la madre de trasladarse a otra ciudad (CNCiv., Sala E, 17-III-1993, J.A., 1994-I371 ). Es evidente el derecho del progenitor que no ejerce la tenencia de tener adecuada comunicación con el hijo, el cual sólo puede ser negado en caso de que gravísimas circunstancias pudiesen así aconsejarlo en interés del menor (CNCiv., Sala F, 23-II-1993, J.A., 1994-I-372 ). En materia de atribución del hogar conyugal es de aplicación el principio que establece la obligatoriedad de mantener el statu quo, hasta que se lo determine expresamente y de manera definitiva en la sentencia de divorcio (CNCiv., Sala K, 16-IV-1991, L.L., 1992-C-314; D.J., 1992-2-218; E.D., 145-575). La atribución del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implícitamente en el régimen de las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas previstas por el artículo 232 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 6-VII-1993, J.A., 1994-II-50 ). El artículo 68 de la ley 2393 determina que la atribución del hogar conyugal queda sujeta a la decisión de mérito que contenga la sentencia definitiva en el proceso de divorcio, por lo que ante la desestimación de tal pretensión principal incoada por la parte ahora apelante va de suyo que no exista posibilidad de continuación útil alguna del incidente de exclusión del lugar conyugal tramitado (CNCiv., Sala D, 23-II-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5513; E.D., 113-651 [31-SJ]). Habiendo hijos menores la ocupación de la vivienda en la que estaba instalado el hogar conyugal, ya sea ganancial o propio de cualquiera de los cónyuges, juega un papel fundamental, habida cuenta de que los progenitores, ambos y cada uno, continúan sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de ellos (art. 206 in fine, Cód. Civ.), en proporción a sus posibilidades, tornándose aún

318

más severas esas responsabilidades por causa, precisamente, del trastorno que les acarrea el divorcio a los menores. De forma tal que para ejercitar las facultades acordadas por el artículo 211 de dicho Código o recuperar el bien propio, no solo es menester que se haya dictado sentencia de divorcio, sino que también se debe recomponer previamente y en forma equitativa los aportes debidos por los progenitores para la manutención de los hijos, en función de los bienes propios de cada uno y de la porción que se les adjudique efectivamente en la partición de los gananciales (CCiv. y Com. Río Cuarto, 20-V-1992, L.L.C., 1993-108). Para que pueda acogerse el derecho acordado por el artículo 211 del Código Civil el inmueble que constituyera el asiento del hogar conyugal debe haber sido atribuido durante el juicio u ocupado por el solicitante durante tal lapso; acreditarse que la liquidación o partición puede causarle grave perjuicio; y no haber dado causa a la separación personal o divorcio (CCiv. y Com. Paraná, Sala 1ª, 17-II-92 , J.A., 1993-III, síntesis). El artículo 1277 del Código Civil está destinado a regir la disposición, aun después de disuelta la sociedad conyugal, del inmueble en que está radicado el hogar conyugal si hubiesen hijos menores o incapaces, trátese de bien propio o ganancial. En cambio, el supuesto contemplado por el artículo 211 del Código Civil es un caso de indivisión parcial o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal y cuya ocupación fue atribuida durante el proceso de separación personal o divorcio vincular al cónyuge no culpable, o que de hecho lo continuó ocupando, si su liquidación o inclusión en la partición le causa grave perjuicio (Sup. Corte Bs. As., 28-II-1995, J.A., 1995-III-635 ).

k) Legitimación y personería La pretensión de divorcio es estrictamente personal y sus causales sólo pueden ser invocadas por el cónyuge cuyos derechos resultan menoscabados como resultado de la violación de los deber impuestos por la ley (CNCiv., Sala J, 12XII-1991, L.L., 1993-B-147). Tratándose de un juicio de divorcio, la incapacidad para actuar en juicio de la demandada debe ser suplida por la intervención de un curador ad hoc, por lo que al haberse omitido esa representación necesaria las actuaciones procesales

319

se encuentran viciadas de nulidad (CCiv. Concepción, 8-VIII-1979, L.L., 979593). El Ministerio Fiscal interviene en los juicios de divorcio en defensa del interés público comprometido con el fin de que el mismo se decrete únicamente si han quedado acreditadas alguna de las causales previstas en el artículo 67 de la ley 2393 y ello porque la ley le ha encomendado no sólo velar por el amparo del derecho objetivo, sino también por la integridad de la familia como célula social, cuya regulación, por cierto, es de orden público. Satisfechas esas exigencias, carece el fiscal de legitimación para recurrir la sentencia que deniega el divorcio o para invocar causales (CNCiv., Sala C, 20-X-1983 , L.L., 1984-B-327; E.D., 107-247). En el caso de un inmueble de carácter ganancial de la sociedad conyugal disuelta por divorcio y aun no liquidada, la mujer carece de legitimación activa para demandar por desalojo aunque el contrato está vencido (CApel. Civ. y Com. Concepción del Uruguay, 30-VI-1978, Zeus, 978-15-331). El defensor oficial carece de legitimación para reconvenir en nombre de su representado, quien encontrándose ausente no compareció a la causa. No es el caso invocar en apoyo de la legitimación del defensor oficial para reconvenir por causales de divorcio la posibilidad de demandar por divorcio o de reconvenir en un pleito de esa naturaleza por medio de apoderado, ya que en esos supuestos la acción promovida encuentra apoyo en las reglas del mandato y el mandatario cuenta con las expresas instrucciones del mandante, lo que difiere sustancialmente de lo que sucede en el proceso en el que el demandado está ausente, pues entonces el defensor oficial carece de instrucciones de su representado (CNCiv., Sala J, 12-XII-1991, L.L., 1993-B-147). Para determinar si el defensor oficial tiene legitimación para reconvenir por causales de divorcio, no puede asimilarse la cuestión a las facultades que tiene el apoderado para hacerlo, pues en esos supuestos la acción promovida encuentra apoyo en las reglas del mandato y el mandatario cuenta con las expresas instrucciones del mandante, lo que difiere sustancialmente con el proceso en el que el demandado se encuentra ausente, pues entonces el defensor oficial carece de instrucciones de su representado. En atención a que el perdón puede borrar las ofensas que pudieran llegar a motivar el dictado de una sentencia de separación, es francamente dudosa la legitimación del defensor oficial para imputar al otro cónyuge alguna de las causales legales en representación del ausente (CNCiv., Sala J, 29-IX-1994 , L.L., 1995-E-25).

320

La legitimación reconocida al defensor oficial en el trámite de divorcio lo es en cuanto a la defensa del cónyuge que representa, pero tal circunstancia no lo habilita para convalidar una situación personal sólo propia de los cónyuges, ante la ausencia de aquél que debe asentir o negar la circunstancia alegada (CNCiv., Sala K, 30-VIII-1996, L.L., 1997-B-425). Desde que en la ley 23515 la separación de hecho se ha convertido en causal objetiva de separación personal, el nuevo régimen confiere legitimación activa a cualquiera de los esposos para demandar el divorcio, con la consecuencia de que ambos perderán, por regla general, la vocación hereditaria recíproca (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 26-IX-1996, L.L.B.A., 1997-487).

l) Litisexpensas Las litisexpensas comprenden únicamente los gastos y costas inmediatos y prudenciales y no comprenden los honorarios de los letrados, máxime que en el caso se trata de un juicio de divorcio tramitado por la vía del artículo 67 bis de la ley 2393 en el que las costas fueron impuestas en el orden causado y el proceso se encuentra ya con sentencia (CNCiv., Sala D, 26-XII-1985 , L.L., 1986-C-540 [37.302-S]). Cuando la actora se limita a pedir una cuota para litisexpensas pero sin señalar cuáles son los gastos a los que la misma está destinada, aunque se haya promovido además del juicio de alimentos el de divorcio de las mismas partes, no corresponde acceder a dicho reclamo (CNCiv., Sala C, 19-XI-1980, L.L., 1981-B-416). Las litisexpensas pedidas por la esposa encuentran su fundamento en el artículo 51 de la ley 2393 cuando se trata del juicio de divorcio, y no en el artículo 375 del Código Civil referido a los parientes en general (CNCiv., Sala C, 18-VI-1980, J.A., 981-I-191). Si bien el criterio general es que las litisexpensas no se extienden a los honorarios profesionales, ello no es así cuando se trata de una prueba a diligenciar en el exterior, y se exige para ello la intervención de un profesional de aquel país cuyos honorarios no pueden diferirse a la finalización de la causa (CNCiv., Sala B, 23-XI-1992 , J.A., 1994-I, síntesis).

321

m) Liquidación de la sociedad conyugal Si bien es preciso reconocer la validez de los convenios que se celebran respecto del destino de los bienes que integran la comunidad patrimonial del matrimonio, ello lo es a condición de que dicha celebración haya tenido lugar una vez decretada la disolución de la sociedad, pues con anterioridad a ese momento rige la sanción prevista por el artículo 1218 del Código Civil (CNCiv., Sala G, 20-V-1982, J.A., 983-I-678). Los artículos 1218 y 1219 del Código Civil mantienen su vigencia respecto de los convenios celebrados antes de la sentencia de divorcio, mientras que con relación a los otorgados con posterioridad a este momento las partes recuperan en este aspecto la autonomía de la voluntad y como consecuencia de ellos pueden confirmar el acto inválido. Por el contrario, si alguna de las partes retira su voluntad y no acepta el convenio de liquidación, éste no constituye título hábil para exigir la entrega de los bienes mencionados en aquel instrumento nulo (CNCiv., Sala G, 20-V-1982, J.A., 983-I-678). Los convenios de separación de bienes en los juicios de divorcio por presentación conjunta celebrados con anterioridad a la sentencia de declaración de divorcio y de disolución de la sociedad conyugal son válidos (CNCiv., en pleno, 24-XII-1982, L.L., 1983-A-483; J.A., 983-I-652 ; E.D., 102-513). El régimen de los bienes de la sociedad conyugal está imperativamente impuesto por la ley, sin posibilidad de alteración por la voluntad de los esposos, razón por la que corresponde declarar la invalidez de los convenios sobre distribución de bienes gananciales cuando éstos han sido celebrados con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, por encontrárselos encuadrados en la prohibición contenida en el artículo 1218 del Código Civil (CNCiv., Sala A, 8-IX-1981, L.L., 1982-B-80). Los convenidos de partición privada deben ser realizados con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, pues entonces la autonomía de la voluntad recupera su eficacia. Sin embargo es frecuente que los cónyuges acuerden la manera de dividir los bienes gananciales antes de que sobrevenga la disolución de la sociedad conyugal, y suscriban convenios privados que resuelven tal

322

problema. En principio, y en virtud de lo que dispone el artículo 1218 del Código Civil, no corresponde atribuirle valor de obligación a los compromisos asumidos en tales convenios respecto de la división de los gananciales, aunque si con posterioridad a la disolución, ambos cónyuges manifiestan su acuerdo para que el convenio realizado previamente se aplique, tal decisión sería válida, porque se basaría en una declaración de voluntad posterior a la disolución de la sociedad conyugal y apta, por lo tanto, para actualizar aquel compromiso (CNCiv., Sala F, 19-III-1980, E.D., 89-582). Desde que la sociedad conyugal es una institución cuyo interés trasciende el interés privado de sus integrantes, y está, por lo tanto, regida en su funcionamiento y finalización por normas que son de orden público y se encuentra, por ende, fuera del poder dispositivo de los cónyuges, mientras la sociedad exista ellos carecen de capacidad para convenir la oportunidad y la forma en que aquélla se liquidará. Sin embargo, ello no empece a que dichos convenios puedan valer como reconocimiento del carácter propio o ganancial de determinados bienes o para la comprobación de la existencia de créditos o deudas (CNCiv., Sala B, 12-VI-1979, J.A., 980-I-296; E.D., 85-348). Si bien los convenios de disolución de la sociedad conyugal pueden ser declarados nulos cuando el error, dolo o violencia hubieran afectado la voluntad de uno de los contratantes, la prueba de la existencia de alguno de esos vicios al momento de su celebración corren por cuenta de quien así lo aduce ya que en esa hipótesis el acto sería anulable y la nulidad simplemente relativa (CNCiv., Sala A, 2-IV-1993, L.L., 1994-C-259; D.J., 1994-2-425). En oportunidad de inscribirse el convenio de liquidación de la sociedad conyugal puede disponerse que se deje constancia que el inmueble ganancial atribuido a la esposa fue sede del hogar conyugal y que ésta vive allí con su hija menor (CNCiv., Sala G, 8-X-1984, L.L., 1985-D-66). La liquidación de la sociedad conyugal comprende todos aquellos actos conducentes posteriores a su disolución, encaminados a lograr la concreta división de los bienes pertinentes, cuyo trámite tiende a fijar la composición de la masa partible e involucra, por tanto, la previa conclusión de los negocios pendientes ; la determinación de qué bienes tienen carácter propio y cuáles son de condición ganancial; el reconocimiento de las bajas comunes ; la práctica de inventarios y avalúos ; el establecimiento de los créditos de la comunidad sobre cada uno de los cónyuges y las recompensas de éstos, en su caso; la separación para su ulterior reintegro de los bienes propios y la final concreción del saldo

323

partible que, en subsiguiente etapa será dividido (CNCiv., Sala D, 8-II-1985, L.L., 1985-B-245; D.J., 985-46-500). A la liquidación de la sociedad conyugal por divorcio debe imprimírsele el trámite procesal que corresponde a la liquidación de la herencia, sin perjuicio de que, si durante su sustanciación se suscitan cuestiones litigiosas, éstas se diluciden por el proceso ordinario, sumario o incidental que corresponda. Se trata de una interpretación extensiva de lo establecido por el artículo 1313 del Código Civil que hace tal remisión, por lo que no corresponde imprimir al procedimiento de liquidación judicial el trámite de los procesos ordinarios o sumarios sino en el preciso momento en que surjan las cuestiones litigiosas concretas y sólo respecto de esas cuestiones litigiosas. Los trámites liquidatorios de la sociedad conyugal quedan expeditos con la sentencia de divorcio que disuelve de pleno derecho la sociedad conyugal, pues ninguna de las partes puede oponerse a esa liquidación. No debe olvidarse que la disolución de la sociedad conyugal no es ya, como antes de la reforma de la ley 17711 , objeto de un proceso autónomo sólo proponible por el cónyuge inocente del divorcio. De modo que, de aquí en más, los cónyuges podrán plantear las incidencias relativas al inventario de los bienes, su valuación, recompensas, avalúos, modo de partir, etcétera. La liquidación de la sociedad conyugal no es más que un trámite que comprende diversas operaciones (inventario, formación de las masas, determinación de recompensas, cuenta particionaria, etc.). Si tales operaciones generan controversia los trámites contenciosos corresponderán a las diversas cuestiones litigiosas que se susciten en el curso de la liquidación, pero no a ésta en sí misma. Y así, la dilucidación del carácter propio o ganancial tramitará por vía ordinaria o sumaria, a criterio del juez conforme el artículo 516 del Código Procesal; los reclamos por inclusión o exclusión de bienes en el inventario por la vía incidental, según el artículo 725 del mismo Código (CNCiv., Sala A, 2-VIII-1984 , L.L., 1985-B-496). El artículo 1295 del Código Civil faculta a solicitar la adopción de las medidas cautelares que fuesen necesarias para garantizar los derechos que eventualmente pudiesen corresponderle al cónyuge hasta tanto la liquidación de la sociedad conyugal finalice (CNCiv., Sala G, 9-VIII-1985, L.L., 1986-A44). Con las medidas cautelares que autoriza el artículo 1295 del Código Civil en y para el proceso de liquidación de la sociedad conyugal, sólo se trata de asegurar un derecho en expectativa, es decir, el derecho de la parte peticionante de la medida en la liquidación de la sociedad conyugal, que, como procedimiento complejo, incluye, entre otros actos posteriores a la disolución de la sociedad

324

conyugal sobrevenida con la sentencia de divorcio, la dilucidación, en su caso, de toda controversia relativa a la determinación de qué bienes tienen carácter de propios y cuáles son, en cambio, de condición ganancial (CNCiv., Sala D, 23VIII-1985, L.L., 1986-A-241). Puede disponerse el embargo sobre el 50 % de los bienes muebles existentes en el domicilio particular del marido, tal cual lo faculta el artículo 1295 del Código Civil, incluso respecto de bienes que resultan inembargables para terceros acreedores, siempre que sean susceptibles de integrar el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (CNCiv., Sala F, 9-VIII-1985, L.L., 1986A-44). Durante el período de liquidación no se encuentra comprometido el orden público que informan los artículos 1218 y 1219 del Código Civil respecto de los bienes que integra la sociedad conyugal (CNCiv., Sala A, 14-VIII-1985 , L.L., 1986-E-160). La intervención del asesor de menores no procede en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (C2ªCiv. y Com. Córdoba, 1-X-1985, L.L.C., 986-665). En los juicios de separación de bienes, cuando se promueve la liquidación de la sociedad conyugal o se la instrumenta por acuerdo de partes, debe abonarse la tasa judicial al iniciarse el trámite sin que corresponda hacer distinción entre los casos en que la misma se desarrolla en su totalidad con liquidación y en los que únicamente se formaliza el acuerdo (CNCiv., Sala C, 3-VI-1986, L.L., 1986-E-362). La liquidación judicial de la sociedad conyugal se encuentra sujeta al pago de la tasa de justicia, sea que exista o no controversia de partes (CNCiv., Sala C, 3VI-1986, L.L., 1986-E-362). Producida la disolución de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del carácter ganancial de los bienes, como la partición correspondiente, entre personas mayores y sin vicios de la voluntad tiene pleno vigor y legitimidad jurídica (CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620 [36.637-S]; E.D., 106495). La división de los bienes por mitades no es de orden público cuando ya se ha producido la disolución de la sociedad conyugal, por lo que los cónyuges

325

pueden acordar la forma de repartirlos que prefieran sin exigirse igualdad de las hijuelas (CNCiv., Sala C, 14-VI-1983 , L.L., 1984-C-620 [36.637-S]). La circunstancia de que el inmueble pudiese encontrarse registrado como "bien de familia" no empece en el caso a la posibilidad de que sea incluido entre los bienes susceptibles de liquidación de la sociedad conyugal, desafectándolo al efecto (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 21-X-1983, L.L., 1984-B-45; J.A., 984-II-276 ). Para la determinación del procedimiento a seguir para la liquidación de la sociedad conyugal debe notificarse inicialmente a la otra parte la enunciación de bienes integrantes del haber de esa sociedad efectuada por la otra, ya que en caso de haber conformidad el proceso contencioso resultaría inútil. Es cierto que este trámite no está previsto en la ley ritual, pero se aprecia como necesario para el buen ordenamiento del proceso, ya que sólo en caso de disconformidad habrá necesidad de acudir a alguna de las vías señaladas por el artículo 516 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 27-IX-1983, E.D., 107-223). Los "motivos de equidad" a que hace referencia el artículo 1306 del Código Civil no pueden ser otros que los desequilibrios económicos entre el patrimonio de los cónyuges, siendo prácticamente unánime y reiterada la jurisprudencia que ha resuelto la procedencia de la pretensión de que se establezca, una suma mensual, a título de compensación, a cargo del condómino que utiliza el bien con exclusión de los demás (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440 ; E.D., 102-431). La liquidación de la sociedad conyugal tiene por finalidad otorgar a cada cónyuge bienes suficientes para cubrir la suma de valores correspondientes a las mitades indivisas que adquiere sobre los gananciales al disolverse la sociedad conyugal que comprende las cosas, créditos y derechos de todo tipo que nacen al producirse la disolución y que pasarán a ser reemplazados en el patrimonio de cada cónyuge por bienes concretos que se le adjudicarán a título personal y exclusivo, etapa que corresponde ya a la partición propiamente dicha (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440 ; E.D., 102-431). Conforme lo dispone el artículo 516 del Código Procesal, la liquidación de la sociedad conyugal, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa (CNCiv., Sala B, 18-VIII-1982, J.A., 983-II-440; E.D., 102-431).

326

Establece el artículo 3462 del Código Civil que si todos los interesados están presentes y son capaces, la partición privada podrá instrumentarse en escritura pública o expresarse por instrumento privado presentado al juez de la sucesión, o en el proceso de liquidación de la sociedad conyugal (art. 1184 , inc. 2º, Cód. cit.) (CNCiv., Sala E, 30-IX-1982, L.L., 1983-A-89). El inventario de los bienes solicitado por el incidentista no prejuzga sobre el carácter de aquéllos, motivo por el cual el carácter de propios o gananciales se analizará en la sentencia que disponga la liquidación de la sociedad conyugal, sin perjuicio que las partes, confeccionado que fuera el inventario, señalen cuáles son gananciales y cuáles propios (CNCiv., Sala E, 5-VIII-1981, L.L., 1982-B-29). Con el dictado de la sentencia de divorcio la sociedad conyugal cesa de ser una universalidad abierta susceptible de enriquecerse con nuevas adquisiciones y se transforma así en una masa indivisa cerrada, en el seno de la cual pueden aun producirse acrecentamientos y sustituciones pero no aumentarse por virtud de nuevas adquisiciones que no tengan su fuente en unos de los valores constitutivos de ese patrimonio (CNCiv., Sala B, 14-VIII-1980, J.A., 981-I576). Por expresa disposición legal (art. 1299 , Cód. Civ.) una vez decretada la separación de bienes queda extinguida la sociedad conyugal, y después de la separación de bienes los esposos no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro (art. 1301 , Cód. Civ.) (CNCiv., Sala B, 14-VIII-1980, J.A., 981I-576). En tanto los bienes se encuentren en estado de indivisión no existe jurídicamente "condominio" sobre cada bien singularmente considerado porque la comunidad no reproduce ut singuli una cotitularidad del dominio respecto de cada bien, que es lo característico del condominio como derecho real (CApel. Civ. y Com. Morón, Sala I, 23-IV-1981, L.L., 981-347; J.A., 981-IV-107; E.D., 94-315). Una vez disuelta la sociedad conyugal queda subsistente una masa de bienes indivisa cuyo destino es ser liquidada, y se origina entonces un condominio de los esposos sobre las cosas conyugales que, mientras llega el momento de aquella liquidación, se rige en cuanto a la administración de ese patrimonio por las reglas del condominio (CNCiv., Sala G, 18-VI-1980, J.A., 980-IV-540; E.D., 90-282).

327

La disolución de la sociedad conyugal no importa su liquidación y hasta tanto ese procedimiento no se lleve a cabo se produce un estado denominado "indivisión postcomunitaria", con un régimen especial en el cual aun es posible el acrecentamiento de los bienes gananciales a través del producido fructífero de los bienes aún no divididos o a adjudicarse en la partición a uno de los cónyuges (CNCiv., Sala C, 9-III-1979, E.D., 90-868). Al no haberse invocado la existencia de vicios del consentimiento ni que se afectaran derechos de terceros, los cónyuges no pueden retractarse de las manifestaciones de voluntad inequívocas e incondicionadas formuladas acerca de la forma de liquidar el haber conyugal (CNCiv., Sala G, 6-XI-1980, E.D., 91-623). La inscripción en el Registro de la Propiedad de las particiones judiciales de bienes inmuebles y muebles registrables que componían la sociedad conyugal es indispensable a objeto de que resulten oponibles a terceros, ya que se trata de un acto declarativo (CApel. Junín, 1-XI-1979, L.L., 981-298 [561-SP]; D.J.B.A., 118-137; J.A., 980-II-503). La cuestión vinculada con la validez o nulidad del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, debe ser articulada y resuelta por ante el mismo juez que intervino en el proceso de divorcio, pues ante dicho magistrado deben tramitar los juicios de separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal. Procede imprimirle a la cuestión la vía incidental (CNCiv., Sala C, 11-IV-1980, L.L., 1980-D-419; E.D., 88-817). La falta de homologación del acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal no afecta la validez de lo allí convenido, puesto que dicha circunstancia no hace al perfeccionamiento del convenio que queda completo sin ese recaudo, sino que solamente importa privarlo de la autoridad de cosa juzgada, lo cual, sin embargo, no significa que pueda ser desconocido unilateralmente por una de las partes de la convención (CNCiv., Sala C, 17-IV-1980, E.D., 89-141). La indivisión poscomunitaria, vale decir, la producida entre los cónyuges desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la efectiva partición de los bienes, constituye una universidad jurídica cuyo destino transitorio es ser liquidada aunque sin obligatoriedad legal para ello (CNCiv., Sala F, 27-VI-1976, L.L., 1979-B-686 [35.125-S]).

328

Tras la disolución por divorcio o separación de bienes cada masa soporta frente a terceros su propio pasivo, por aplicación de lo que previenen los artículos 5º y 6º de la ley 11357, repartiéndose luego los esposos por mitades los saldos activos que pudiesen resultar (art. 1315 , Cód. Civ.) (SC Buenos Aires, 19-IX1989, L.L., 1989-E-495). La argumentación de ser inequitativo el convenio de participación de gananciales no lo priva de validez en tanto no se alegue su nulidad por vicios del consentimiento, explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia ni hechos posteriores a la firma que den lugar a la revisión (CNCiv., Sala F, 14IX-1987, L.L., 1989-B-62; D.J., 1989-1-828). Disuelta la sociedad conyugal la administración de la masa ganancial habrá de continuar en manos del mismo cónyuge que ha venido ejerciendo la administración a los efectos de la liquidación poscomunitaria, aun cuando ésta se superponga con la indivisión hereditaria que nace por la muerte del otro cónyuge (CNCiv., Sala F, 16-III-1992 , L.L., 1992-D-146; D.J., 1992-2-962). El marido debe rendir cuentas de su gestión desde que se ha operado la disolución de la sociedad conyugal cuando actúa en funciones de administrador de hecho o de liquidador de la sociedad conyugal (CApel. Concepción del Uruguay, Sala II Civ. y Com., 31-VIII-1989, D.J., 1990-2-685). En caso de demanda unilateral de liquidación de sociedad conyugal, vale decir cuando no exista acuerdo de partes, no hay solidaridad de la demandada en relación con el pago de la tasa judicial que se encuentra a cargo del actor (CNCiv., Sala K, 22-II-1996, L.L., 1996-C-791 [38.782-S]). La sentencia de divorcio opera un desapoderamiento de efectos retroactivos y en cierto modo automático, que autoriza a la esposa a pedir rendición de cuentas sobre la gestión que interesa a los bienes gananciales efectuada durante el lapso comprendido entre la notificación de la demanda o fecha de la presentación conjunta, y el dictado de la sentencia o eventualmente el de la aprobación de la partición (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 9-III-1993, L.L.B.A., 1994-31; J.A., 1994-II-314 ). Dictada y firme la sentencia en el proceso de divorcio se disuelve la sociedad conyugal con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, lo que hace que el nuevo status jurídico societario abarque el acuerdo celebrado entre

329

las partes, dándole plena validez y purgando los vicios invocados (CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, 7-VII-1994, L.L.B.A., 1994-593). En principio cabe considera que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales, salvo que se demuestre el carácter propio de ellos por cualquier medio de prueba (CNCiv., Sala G, 15-IX-1993 , E.D., 157-333). Si no media de parte del órgano jurisdiccional prestación alguna en orden a la liquidación del haber ganancial, no corresponde el ingreso de la tasa de justicia. Ello sucede en el caso, en el cual, si bien al interponerse la demanda de divorcio vincular en los términos del artículo 215 del Código Civil, los cónyuges celebraran un convenio particionario, el juez no dio curso a la homologación de éste y, con posterioridad, el mismo fue dejado sin efecto por las partes, quienes procedieron a liquidar los bienes gananciales mediante escritura pública (CNCiv., Sala B, 26-III-1997, L.L., 1997-E-1063, Jurisp. Agrup., caso 11.989). Encontrándose los esposos separados de hecho o por sentencia judicial, no puede uno de los cónyuges, aunque ejerza la tenencia de los hijos menores, exigir la constitución de un inmueble de la sociedad conyugal, cuya administración corresponde al otro cónyuge, en "bien de familia" (CNCiv., en pleno, 8-III-1968 , E.D., 22-102). n) Medidas cautelares Durante la tramitación del juicio de divorcio y, con mayor razón, cuando la sociedad conyugal ha entrado en la etapa de liquidación, pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación que tengan los cónyuges en sociedades civiles y comerciales. Uno de esos supuestos es precisamente el que se configura cuando la participación de uno de los cónyuges tiene la suficiente significación como para gravitar en las decisiones sociales al punto de permitirle realizar operaciones que disminuyen el valor de las cuotas o acciones (CNCiv., Sala G, 26-II-1985 , L.L., 1985-D-281). Si bien durante la tramitación del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, debe actuarse con prudencia y con criterio restrictivo en su proveimiento, pues esas entidades pueden resultar ajenas a las cuestiones propias involucradas del pleito (CNCiv., Sala C, 31-VII-1985 , L.L., 1986-A260).

330

Lo dispuesto en el artículo 207 del Código Procesal no es aplicable al caso de las medidas cautelares decretadas en función de lo dispuesto por el artículo 1295 del Código Civil, primero porque el precepto se refiere a una "obligación exigible" que no es el caso examinado; segundo, porque no corresponde extender su aplicación por analogía, por cuanto sus efectos, que traen aparejada la pérdida de un derecho, tornan necesaria una interpretación estricta, impidiendo la extensión a casos no específicamente previstos. No obstante esto no quiere decir que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente en el tiempo, porque así podría causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado, por lo que el juez, en consecuencia, puede intimar a la parte que obtuvo la medida para que promueva la demanda en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de dejarla sin efecto contrariamente (CNCiv., Sala G, 11-V1984, L.L., 1984-C-295). Durante la tramitación del juicio de divorcio, pueden decretarse medidas cautelares como consecuencia de la participación de los cónyuges en sociedades civiles y comerciales, máxime cuando la sociedad de responsabilidad limitada cuya intervención se pretende, se encuentra integrada únicamente por ambos cónyuges (CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564 [36.235-S]; E.D., 93-399). Las medidas precautorias que autorizan los artículos 1295 del Código Civil y 74 de la ley 2393 tienden a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y a garantizar los derechos que eventualmente pudiesen corresponder al cónyuge que las obtuvo. No obstante, la procedencia de estas medidas sobre los bienes propios de uno de los cónyuges debe juzgarse con criterio restrictivo o excepcional, ya que resultan procedentes sólo para cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o para garantir créditos de carácter propio (CNCiv., Sala E, 2-VII-1981, L.L., 1983-B-755 [36.332-S]). Las medidas cautelares en juicios de divorcio deben estar enderezadas a proteger los intereses de cada uno de los cónyuges en la sociedad conyugal. La coexistencia de la inhibición y el embargo es posible siempre que éste fuera insuficiente, aunque de lo contrario procede el levantamiento de la inhibición (CNCiv., Sala C, 8-VII-1980, E.D., 90-864). Las medidas cautelares en el juicio de divorcio tienen por objeto garantizar la integridad de la sociedad conyugal, evitando que una administración inescrupulosa o fraudulenta la dilapide, por lo que su extensión debe estar condicionada a tal finalidad, sin poder convertírselas en un medio de

331

persecución ni implicar una extorsión, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del cónyuge accionado (CCiv. y Com. San Isidro, Sala II, 3-VIII1990, D.J., 1991-1-42). Si bien en principio, las medidas cautelares en los juicios de divorcio y de separación de bienes duran hasta que se liquida la disuelta sociedad conyugal, recibiendo cada titular pro indiviso su parte, los cónyuges recobran el derecho a pedir medidas precautorias con sustento, entre otras normas, en el artículo 1295 del Código Civil, si se demuestra prima facie que la liquidación de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no haber comprendido todos los bienes existentes al momento de su disolución por doloso ocultamiento de algunos de ellos (CNCiv., Sala C, 21-XII-1993, L.L., 1994-B-183; D.J., 1994-2977). La atribución del hogar conyugal responde a los principios inherentes a las medidas precautorias y encuadra implícitamente de tal modo dentro de las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas previstas por el artículo 232 del Código Procesal (CNCiv., Sala A, 6-VII-1993, J.A., 1994-II-50 ). A los efectos de la traba de medidas cautelares en los juicios de divorcio, la verosimilitud del derecho queda acreditada ya inicialmente con la partida de matrimonio, por cuanto el fumus boni iuris, que constituye el primer requisito de aquéllas, emerge directamente de la ley de fondo, mientras que el concerniente al peligro en la demora, si la medida cautelar se solicita una vez entablada la demanda no es necesario acreditarlo ya que éste se presume (CNCiv., Sala E, 9-III-1994 , L.L., 1995-C-683, Jurisp. Agrup., caso 10.347). El pedido de atribución del hogar conyugal encuadra en el concepto de medidas precautorias, en tanto resulta implícitamente contemplada dentro de las medias cautelares genéricas previstas en el artículo 232 del Código Procesal, con fundamento, además, en las previsiones del artículo 231 del Código Civil (CNCiv., Sala K, 30-IX-196, L.L., 1997-B-508). Uno de los casos en que los que se han admitido la intervención o administración de sociedades es cuando se encuentra acreditado, prima facie, que el esposo demandado tiene en el capital social una proporción tan importante que prácticamente le permite disponer de la sociedad como si fuese su dueño absoluto (CNCiv., Sala G, 16-IV-1984 , L.L., 1984-C-256).

332

Si la sociedad de responsabilidad limitada cuya intervención se pretende como medida precautoria durante la tramitación del juicio de divorcio, está integrada únicamente por ambos cónyuges, no cabe aplicar de manera estricta el criterio restrictivo que impera en materia de intervención judicial, desde que no existen otros socios que pudiesen verse eventualmente afectados por la traba de la medida examinada (CNCiv., Sala A, 19-XII-1980, L.L., 1983-A-564 [36.235S]; E.D., 93-399). La promoción del juicio de divorcio autoriza la adopción de determinadas medidas precautorias tendientes a proteger a la mujer contra el peligro de que el marido pueda dilapidar sus bienes y, también, a salvaguardar los derechos de éste sobre los gananciales sujetos a la gestión de la mujer, entre las cuales se encuentra el inventario de bienes (CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C554; D.J., 985-12-372). No obstante que la única disposición legal sobre inventario está contenida en el artículo 74 de la ley 2393, esto es el inventario previo a la entrega de la administración de los bienes gananciales al administrador judicialmente designado, se ha admitido su realización como medida cautelar independiente ya que no resulta gravosa y es esencialmente útil para determinar la composición del haber ganancial (CNCiv., Sala C, 15-V-1984 , L.L., 1984-C554; D.J., 985-12-372). La prohibición de innovar es admisible en los procesos de divorcio o en el de liquidación de bienes de la sociedad conyugal, aunque sólo procede cuando no existe otra medida que preserve en igual extensión el derecho del cónyuge solicitante (CNCiv., Sala G, 3-V-1988, L.L., 1988-D-526 [38.038-S]). Si bien el peligro en la demora era presupuesto genérico para que la mujer pudiera pedir embargo sobre los bienes muebles en poder del marido, tal cual lo establece el artículo 1295 del Código Civil, en la actualidad, cuando las medidas precautorias se solicitan antes de la iniciación del juicio de separación personal o de divorcio vincular, se requiere la demostración de un caso de urgencia (CNCiv., Sala B, 14-II-1990 , L.L., 1992-E-162). El artículo 68 de la ley 2393 resulta aplicable cuando ambos cónyuges pretenden mantenerse provisionalmente en la vivienda común con exclusión del otro, pero no en situaciones en donde exista acuerdo de partes, o, como en la especie, la voluntad de uno de ellos de retirarse. No debe olvidarse que el retiro voluntario de uno de los cónyuges del hogar no constituye por sí solo,

333

abandono si tiene justos motivos para hacerlo y ellos, más tarde, se acreditarán en el juicio de divorcio (CNCiv., Sala A, 28-IX-1984 , L.L., 1985-A-76; D.J., 985-15-460). Si bien es cierto que se reconoce preferencia para el otorgamiento de la vivienda al cónyuge que ejerce la tenencia de los hijos menores del matrimonio, ello no es razón suficiente para supeditarla al resultado del juicio de tenencia que se sigue entre las partes, toda vez que este temperamento perjudicaría seriamente la celeridad con que debe decidirse la cuestión relativa a la exclusión del hogar (CNCiv., Sala F, 14-II-1985, L.L., 1985-B-279; D.J., 98546-499). Procede la exclusión del marido del hogar si el inmueble de que se trata no presenta características tales que permitan suponer que ambas partes podrían habitarlo con la independencia compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia física, al menos la previsible de orden moral que es susceptible y proclive a engendrar el mantenimiento de la convivencia durante el desarrollo del proceso de divorcio (CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648 [36.888-S]; E.D., 112-216). El artículo 68 de la ley 2393 no confiere a ninguno de los cónyuges una preferencia para permanecer en el hogar común en el caso de divorcio, y, por ende, tal cuestión debe dilucidarse de acuerdo a las modalidades del caso en particular, aunque debe presumirse que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema de la habitación. Por tal motivo, en ausencia de otros elementos de convicción que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de la exclusión de aquél, cumpliéndose de tal modo con el propósito de que la mujer mantenga habitación estable (CNCiv., Sala C, 1-XI1984, L.L., 1985-D, Jurisp. Agrup., caso 5512; E.D., 114-115). El artículo 68 de la ley 2393 establece que la atribución del hogar conyugal queda sujeta a la decisión de mérito que contenga la sentencia definitiva en el proceso de divorcio, razón por la cual ante la desestimación de tal pretensión principal incoada por la parte ahora apelante, no cabe la posibilidad de una útil continuación del incidente de exclusión del lugar conyugal (CNCiv., Sala D, 23-II-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5513; E.D., 113-651 [31SJ]). Siendo que la dificultad de la convivencia entre los cónyuges es la que ha motivado la exclusión del hogar del esposo, parece cuanto menos obvio que

334

resultaría contradictorio con dicha resolución permitir que la esposa tenga facultad de concurrir libremente al domicilio que ha fijado su esposo, por más que se trate de una quinta que pueda ser de esparcimiento para el grupo familiar (CNCiv., Sala C, 23-V-1985, L.L., 1985-D-506). La exclusión del demandado del que fuera el hogar de la familia es una acción aseguradora constituyendo en sí misma, una acción provisional, un anticipo de la garantía jurisdiccional de la defensa de las personas y de los bienes, cuestión que de por sí da una idea cabal de su alcance temporario y provisorio (CNCiv., Sala D, 25-IV-1985, L.L., 1985-D-582, Jurisp. Agrup., caso 5520). Si bien el no haberse oído al marido podría hipotéticamente brindar asidero a la apelación que se intenta con motivo de su exclusión del hogar conyugal, cuadra advertir que en materias de derecho de familia, dada la especialísima índole de las cuestiones que se suscitan, no corresponde seguir un temperamento excesivamente ritualista so color de desvirtuar el carácter urgente de la decisión requerida, cuando la situación presenta visos de seriedad (CNCiv., Sala D, 20-VIII-1984, L.L., 1985-C-648 [36.888-S]; E.D., 112-216). La exclusión del hogar conyugal que autoriza el artículo 68 de la ley 2393 puede resolverse sin necesidad de abrir a prueba el incidente, ya que el juez puede disponerla siempre que juzgue suficientes los elementos reunidos en el expediente, bastando con que haya sido oído previamente el cónyuge afectado por la medida que se adopta (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). En ciertas hipótesis, se admite respecto a la exclusión del hogar de uno de los cónyuges, que la cuestión sea tratada como una medida cautelar y resuelta, en consecuencia "inaudita parte", esto es, sin sustanciación con la contraria (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). El hecho de que la exclusión del hogar de uno de los cónyuges hubiese sido adoptada con prescindencia de la producción de las probanzas que fueran ofrecidas por el demandado, no invalida el pronunciamiento que así lo acoge (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). Aunque la cuestión de la exclusión queda librada al prudente arbitrio judicial, se ha considerado que, en principio y salvo que medien razones valederas que aconsejen lo contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribución del hogar, dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional por el habitual rol que desempeña en

335

cuanto a la generación de los recursos y su posición frente a los hijos (CNCiv., Sala F, 2-VI-1986, L.L., 1986-E-596). Si bien a falta de toda otra circunstancia se ha dado preferencia a la esposa para permanecer en la vivienda donde estuvo instalado el hogar conyugal con base en la presunción de que el marido cuenta con más facilidades para resolver el problema de la vivienda, en el caso no cabe la aplicación de este criterio, porque objetivamente no surgen razones de urgencia que avalen el pedido de la recurrente, como lo demuestra el hecho de tener alquilado un inmueble y haber demorado en promover la acción de divorcio y solicitar la exclusión del demandado después de un año desde que se retiró del bien que ambos habitaban (CNCiv., Sala A, 29-VII-1983, L.L., 1984-A-492 [36.556-S]). La exclusión del hogar conyugal de uno de los esposos puede decretarse "inaudita parte" y se encuentra justificado tal proceder por el clima de tensión por el que atravesaban las partes y que afectaba al hijo menor (CNCiv., Sala C, 16-II-1984, L.L., 1984-B-472 [36.613-S]). La exclusión del hogar conyugal decretada, en el caso, previa audiencia del juez con las partes, no sólo es procedente cuando se han acreditado circunstancias gravísimas que autorizan incluso a decretarla "inaudita parte", sino también cuando a partir de los antecedentes de la causa puede presumirse una situación de tirantez o aun de violencia moral que torna inconveniente el mantenimiento de la vida en común (CNCiv., Sala F, 22-XII-1983, L.L., 1984-B-222). Si la mujer se retiró del hogar conyugal después de haber promovido el juicio de divorcio y el incidente de exclusión, explicando, además, que adoptaba ese temperamento en atención al carácter agresivo e impulsivo de su esposo que le hacía temer por su integridad psíquica o física a raíz de las medidas cautelares decretadas, ese temor no puede considerarse inverosímil dada la naturaleza de las acciones promovidas y, en consecuencia, el hecho de haberse retirado en las circunstancias expuestas no la coloca en una situación desfavorable con respecto a la posibilidad de que le sea atribuido el uso del hogar conyugal común (CNCiv., Sala E, 26-XII-1983, L.L., 1984-C-384). Si bien ninguno de los cónyuges tiene preferencia para permanecer en el domicilio que fuera sede del hogar conyugal y, por ende, tal cuestión debe decidirse de acuerdo con las modalidades de cada caso, desde que el marido tiene mayores posibilidades de conseguir una nueva vivienda, y en ausencia de

336

elementos que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de su exclusión (CNCiv., Sala E, 26-XII-1983, L.L., 1984-C-384). Si se advierte que la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separación e independencia de los esposos, debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusión de cualquiera de los cónyuges (CNCiv., Sala E, 26XII-1983, L.L., 1984-C-384). La decisión del juez del trámite sobre una medida de depósito de persona y exclusión del cónyuge del hogar dictada con carácter previo a la promoción de la demanda de divorcio, puede integrarse con la fijación de regímenes provisorios de visita y de alimentos (TColegiado Juicio Oral, Rosario, 23-VII1980, J, 63-141). Al no encontrarse acreditado el peligro en la demora para disponer la exclusión del esposo del hogar conyugal "inaudita parte", la procedencia de dicha medida habrá de ponderarse una vez iniciado el juicio y con audiencia de la otra parte y por trámite incidental (CNCiv., Sala F, 22-II-1978, J.A., 980-I-679). Las resoluciones que admiten o desestiman, por el contrario, el pedido de exclusión del hogar formulado por uno de los cónyuges contra el otro, revisten un carácter esencialmente provisional, por lo que no existe impedimento de ninguna naturaleza que impida que se revean si variaron los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta al dictarlas o si los invocados no se ajustaban a la realidad (CNCiv., Sala C, 26-IX-1978, D.J., 979-14-34, sum. 4, BCNCivil, 978-IV-222, sum. 351). Procede la exclusión del hogar conyugal del cónyuge que no ejerce la guarda o tenencia de los hijos, por estimarse que éste en tales condiciones habrá de tener menor dificultad para resolver el problema de la habitación (CNCiv., Sala C, 16-VI-1989 , L.L., 1991-A-322). En circunstancias justificadas y ante casos urgentes, la exclusión de uno de los cónyuges del hogar conyugal podrá resolverse sin sustanciación, admitiéndose como una medida de carácter precautorio e "inaudita parte" (CNCiv., Sala E, 2X-1987 , L.L., 1988-D-348). Si la esposa posee un inmueble al que se ha trasladado y en atención a que el bien que fuera sede del hogar es propio del marido, resulta procedente su

337

exclusión pues no se observa en tal decisión el perjuicio que pudiese afectarla en tal contexto (CNCiv., Sala E, 2-X-1987, L.L., 1988-D-348). El artículo 231 del Código Civil otorga al juez que interviene en el proceso de divorcio la facultad de resolver situaciones que se plantean a raíz de la ruptura de la cohabitación de los esposos, y es en tal sentido, que puede ser resuelto el retiro de uno de los cónyuges, quedando el otro en el mismo o bien determinarse el reintegro del cónyuge peticionario (CNCiv., Sala G, 18-XI1988 , L.L., 1989-B-534; D.J., 1989-2-111; E.D., 131-587). Aunque no se trate ya del hogar conyugal por haber mediado el divorcio de los cónyuges, en tanto haya una persistencia del concepto de "casa", de "vivienda común", de "residencia compartida", que se derive del hogar conyugal, éste representa el antecedente inmediato anterior a la posterior morada compartida. Esa continuidad determina una situación un tanto inescindible entre "hogar conyugal inmediato anterior" y "vivienda común inmediata posterior". Ello así, si afloran hechos agraviantes que pueden poner en riesgo la integridad física de uno de los ex cónyuges, no pueden ser desconocidos como motivos de exclusión porque desapareció el concepto de "hogar conyugal" transfigurándose en "vivienda común" o en "casa compartida", en la hipótesis en que ambos luego de decretado el divorcio continuaron compartiendo la morada común. El carácter de usufructuario del que fuera hogar conyugal y luego vivienda compartida, no es impedimento para que se decrete tal medida, toda vez que si la exclusión puede ser ordenada cuando aquel cónyuge es único titular del dominio del inmueble, no se ve obstáculo para que lo sea cuando se es titular del derecho real de usufructo (CNCiv., Sala H, 27-V-1992 , L.L., 1992-C-273; D.J., 1992-2-217). Como lógico corolario de lo que establece el artículo 51 de la ley 2393 se ha juzgado que los alimentos provisorios durante el juicio de divorcio deben pagarse sin que sea procedente el derecho a discutir su procedencia, regla que obedece, por cierto, a una razón de celeridad en su percepción. Mas cuando sin demorar la percepción de los alimentos, se demuestra la falta de necesidad de los mismos, la sentencia que condenara a darlos contrariaría el derecho (de la disidencia del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 5-VI-1980, L.L., 1980D-144; E.D., 89-635).

ñ) Nulidad del matrimonio

338

La declaración de nulidad del matrimonio sólo puede ser demandada por las personas legalmente facultadas para ello, mientras que la inexistencia puede ser pedida también por cualquier interesado (SC Buenos Aires, 11-IX-1979, D.J.B.A., 117-278). La necesidad de que, por los medios de convicción que fueren, se acredite efectivamente la causal de nulidad del matrimonio, aun con un criterio de valoración amplio, se impone por la circunstancia de que nuestro ordenamiento es realmente más estricto para juzgar su procedencia que el derecho canónico (CNCiv., Sala C, 10-IV-1986, L.L., 1987-A-107). La integración del litigio en la alzada con el hijo del consorte fallecido, quien conserva legitimación para atacar la validez del matrimonio de sus progenitores en tanto y en cuanto la acción se funda, entre otros, en el impedimento de ligamen, ha saneado el déficit que se advierte respecto de la acción iniciada en primera instancia por el Ministerio Público, puesto que aquél ha comparecido para hacer suya la petición de nulidad y producido en tal sentido prueba respecto de los presupuestos de hecho invocados en apoyo de su pretensión (CNCiv., Sala G, 10-XII-1986, L.L., 1987-B-396; D.J., 987-2-329). El nuevo régimen de matrimonio establecido por la ley 23515 no introduce alteraciones sustanciales en cuanto a la regulación de la materia de la nulidad del matrimonio que establecía la ley 2393 , incorporando expresamente que ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule y dictada en proceso promovido por parte legitimada para ello (art. 239 , Cód. Civil) (SC Buenos Aires, 25-VIII-1987 , L.L., 1988-A-155; D.J., 988-1-930). No interesa al derecho, ni a la moral, sostener indefinidamente el vínculo de dos personas que nunca habrán de ser duo in carne uno, pues la sociedad no puede tener interés en mantener una unión ficticia y cuyos fines primordiales no se cumplen, por un desgraciado y doloroso problema que afecta a uno de los cónyuges, previsto por la legislación o como causa de nulidad del vínculo (Juzg. de 1ª Inst. Nº 10 Civ., Com. y de Conciliación, Córdoba, 20-III-1987, L.L.C., 1990-301). El matrimonio celebrado en el exterior en fraude de la ley argentina carece de efectos jurídicos en nuestro país, razón por la cual corresponde desconocerle validez sin necesidad de entrar al terreno de la nulidad del acto (CNCiv., Sala K, 15-XII-1995, L.L., 1996-B-173).

339

Quien invoca la existencia de un hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende, en el caso, la nulidad de un matrimonio, debe demostrar su existencia, para lo cual los elementos probatorios habrán de ser examinados con estrictez, ya que en estas causas más allá del particular interés de los litigantes se encuentra comprometido el orden público y la validez de una institución que es de particular importancia para el desarrollo y crecimiento de la sociedad y de la nación en su conjunto, lo cual, por cierto, no es obstáculo para su evaluación a la luz de elementos presuncionales, en la medida que sean graves, precisos y concordantes (CNCiv., Sala H, 12-VIII1994 , E.D., 161-75). En materia del divorcio o nulidad de matrimonio por impotencia, el valor de la prueba testimonial no ha de estimarse disminuido porque quienes depongan en el juicio se reconozcan amigos aun íntimos de las partes, pues se trata, al igual que los parientes, de las personas que mejor conocimiento pueden tener de los hechos que resultan de interés para la litis (CNCiv., Sala I, 31-V-1995, J.A., 1995-IV-332 ).

o) Recusación Si en los autos sobre alimentos seguidos entre las partes ante el mismo magistrado la parte consintió su intervención, como se reconoce en los agravios, puede válidamente concluirse que el demandado ha desistido de su facultad de recusar sin causa en el juicio de divorcio (CNCiv., Sala B, 16-XI1982, L.L., 1983-C-608 [36.435-S])). No es admisible la recusación sin causa en el juicio de alimentos cuando se admitió la intervención del juez en el juicio de divorcio, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre la facultad de recusar sin causa (CNCiv., Sala G, 25-III-1983, E.D., 105-375). La conexidad existente entre el incidente sobre régimen de visitas y el expediente de divorcio en el cual se ha deducido recusación sin expresión de causa, fija definitivamente la competencia del magistrado que previno (CNCiv., Sala A, 11-XI-196, L.L., 1997-C-1004, Jurisp. Agrup., caso 11.644).

340

p) Reconvención No es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Sin embargo no es preciso especificar todos y cada uno de los hechos comprendidos en la causal de divorcio invocada sino que basta con la relación de los más relevantes tomados a título de ejemplo para valorar la conducta imputada (CNCiv., Sala A, 14-XI-1984 , L.L., 1985-B-104; D.J., 98539-272). La inexistencia de reconvención impide considerar si el actor ha incurrido en injurias vertidas en juicio en favor del demandado, ya que no podría ponderarse una conducta suya pretendidamente configurativa de una causal que no ha sido invocada en las piezas de constitución del proceso, tal cual lo indica el fallo plenario "P. de L., E. J. c/ L., S." del 28-XII-1953 (CNCiv., Sala G, 26-V-1985, L.L., 1985-D-386). La falta de reconvención determina la suerte de la acción de divorcio, si ésta es rechazada. En cambio cuando el divorcio es admitido, y el demandado produjo prueba sobre la culpabilidad del actor, ésta puede ser considerada en la sentencia de la misma manera aun sin contrademanda expresa (del voto del doctor Vernengo Prack) (CNCiv., Sala B, 12-VI-1984 , E.D., 12-XI-1984, pág. 6). No puede acogerse la pretensión del demandado en juicio de divorcio que pretende introducir la concurrencia de culpa, si no ha mediado reconvención contra el actor y prueba a su respecto (TColegiado Juicio Oral, Rosario Nº 5, 2III-1988, Juris, 81-245). En el juicio de divorcio la inocencia o la culpabilidad del contrario puede alegarla tanto el actor como el demandado, aquél al demandar y éste al contestar la demanda, pero en tal caso por vía de reconvención para que de este modo se de traslado al actor de la imputación de culpa que se la hace a objeto de que éste pueda, a su turno, contestarla y ofrecer pruebas en su apoyo (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 29-VII-1993, L.L.B.A., 1994-551).

341

En principio no sería admisible una segunda reconvención a cargo del actor reconvenido, sin embargo, parte de la doctrina admite excepcionalmente dicha posibilidad a condición, en todos los casos, de que exista un nexo jurídico de profunda interdependencia con el fundamento jurídico invocado por el demandado al proponer la reconvención. Esa solución se apoya en razones de economía procesal comunes a la propia reconvención y en la conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa (CCiv. y Com. Morón, Sala I, 17II-1994, L.L.B.A., 1994-86). Es doctrina de la Suprema Corte de Justicia que no resulta posible calificar la conducta matrimonial del cónyuge que demandó el divorcio, si no ha existido reconvención, en cuyo caso ésta habrá de ser sustanciada para no vulnerar la defensa en juicio del adversario (CCiv. y Com. Morón, Sala I, 21-IV-1992, L.L.B.A., 1994-357; J.A., 1992-IV-287 ). Si el cónyuge demandado pretende alegar que no ha dado causa a la separación de hecho, como lo autoriza el artículo 204 del Código Civil, por fuerza habrá de deducir reconvención, pues no resulta suficiente que lo haga como contestación a la demanda (CCiv., Com., Crim. y Correc. Zárate, 17-II-1994, L.L.B.A., 1994-511). Si bien como regla el cónyuge demandado por divorcio fundado en la causal objetiva de separación de hecho que pretende alegar su inocencia debe deducir reconvención, puede obviarse dicho requisito en el caso de que el actor hubiera tomado conocimiento del planteo defensivo e intentando a su ver neutralizar la pretensión negando los hechos que la sustentaban y procurando probar que no era culpable de la separación, para lo que, por ejemplo, fuera él quien pidiera expresamente la apertura del juicio a prueba y se encontrara esto convalidado por el juez (C1ªCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala II, 21-V-1996, L.L.B.A., 1997849). Cuando el cónyuge demandado por la causal objetiva se limita a alegar que no dio causa a la separación sin aducir una imputación de culpabilidad hacia el otro, ha de prescindirse de la exigencia de interponer reconvención bastando con las alegaciones y ofrecimiento de prueba contenidos en la contestación de demanda, pues de los actos procesales celebrados (audiencia de conciliación, producción y alegación de la prueba), se desprende que se ha podido ejercer debidamente el derecho de defensa de la contraparte (CCiv., Com. y Crim. Pergamino, 5-VI-1997, L.L.B.A., 1997-1055).

342

La causal objetiva del divorcio debe ceder frente a las subjetivas, no existiendo restricciones legales para su invocación, pero a condición de que éstas sean introducidas procesalmente por la vía de la reconvención (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350). Deducida la pretensión de divorcio por la causal objetiva prevista en el artículo 214 , del Código Civil y formulada la reconvención por causas subjetivas, debe hacerse lugar a la reconvención de la reconvención, pues si bien es posible que el actor conociera las causales subjetivas al tiempo de interponer su demanda no las podría haber invocado pues de otro modo las mismas habrían desplazado a la causal objetiva. Mas producida la reconvención no hacer lugar a la reconvención por parte del actor sería dejarlo indefenso, privándolo de una importante garantía constitucional (CCiv. y Com. Quilmes, Sala II, 5-IX-1996 , L.L.B.A., 1997-350).

q) Tasa de justicia Si los esposos convinieron en el juicio de divorcio la liquidación de la sociedad conyugal y establecieron que los gastos de inscripción registral de los bienes que la componían serían aportados en partes iguales, debe entenderse que el pago que uno de ellos hizo de la tasa de justicia importó de tal manera un caso de empleo útil (CNCiv., Sala A, 9-III-1990, L.L., 1990-D-101). En el proceso deducido en el cual, luego de decretado el divorcio vincular, se persigue la liquidación de ciertos bienes denunciados como gananciales, corresponde abonar la tasa de justicia al promoverse la pretensión liquidatoria (CNCiv., Sala B, 29-II-1996, L.L., 1996-C-795 [38.801-S]). Si no media de parte del órgano jurisdiccional prestación alguna en orden a la liquidación del haber ganancial, no corresponde tampoco el ingreso de la tasa de justicia, si como sucede en el caso, al interponerse la demanda de divorcio vincular en los términos del artículo 215 del Código Civil los cónyuges celebraran un convenio particionario, el juez no dio curso a la homologación de éste y, con posterioridad, éste fue dejado sin efecto por las partes, quienes procedieron a liquidar los bienes gananciales mediante escritura pública (CNCiv., Sala B, 26-III-1997, L.L., 1997-E-1063, Jurisp. Agrup., caso 11.989).

343

Si bien la acción de divorcio y la reconvención no tributan tasa de justicia por aplicación del artículo 13 , inciso i) de la ley de tasas judiciales 23898, tal excepción no abarca el supuesto en el que se solicita la reparación o resarcimiento de un daño, aun cuando dicha pretensión resulte accesoria de la pretensión principal, en la especie, de la del divorcio (CNCiv., Sala E, 18-IV1997 , L.L., 1997-E-1062, Jurisp. Agrup., caso 11.975).

344

CAPÍTULO V

PROCESOS DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD Y DE INHABILITACIÓN

SUMARIO: I. El proceso de declaración de incapacidad por demencia. 1. Concepto y naturaleza. 2. Competencia. 3. Recusación sin causa. 4. Tasa de justicia. 5. Mediación. 6. Legitimación y personería. 7. Requisitos de la demanda. 8. Medidas cautelares. 9. La resolución sobre la admisibilidad de la denuncia. Designación del curador ad litem y ad bona, fijación de plazo para la producción de la prueba y nombramiento de peritos médicos. 10. Medios de prueba y apreciación de la prueba. 11. La sentencia. 12. Recursos. 13. Costas. 14. Rehabilitación. II. El proceso de declaración de incapacidad por sordomudez. III. El proceso de inhabilitación. IV. Jurisprudencia.

I. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR DEMENCIA 1. Concepto y naturaleza El artículo 141 del Código Civil establece que la declaración de incapacidad por demencia procede cuando el presunto insano carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, a raíz de una enfermedad mental (786) específica o genérica (787) , grave, profunda y habitual (788) , procediéndose de

345

igual manera respecto de los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 154 , Cód. Civ.). El fundamento de la interdicción radica en la necesidad de asegurar la protección del sujeto presuntamente inhábil para el gobierno de su persona o sus bienes (789) , y en absoluto importa un castigo (790) o sanción para aquél, máxime cuando se repara que, a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Civil, en el caso el artículo 3295 , se considera indigno para suceder al pariente del difunto que hallándolo demente y abandonado no cuidó de recogerlo o de hacerlo recoger en un establecimiento público. La protección se alcanza aquí a través de la declaración de incapacidad del demente y la designación de un curador bajo la dirección del juez competente (art. 404 , Cód. Civ.), a quien le corresponderá adoptar todas las medidas que fuesen necesarias con relación a la persona y bienes del interdicto (arts. 141 y concs., Cód. Civ.), así como la fiscalización del régimen de su internación, todo ello de conformidad con lo que disponen el artículo 636 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la ley 22914 (791) . Se trata de un proceso que culminará, en caso de admitirse la "denuncia", con el dictado de una sentencia declarativa y constitutiva -que importará así la transformación de una persona capaz en un incapaz de hecho absoluto-, ya que, como lo indica el artículo 140 del Código Civil, ninguna persona será habida por demente sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente, pues "la ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario" (art. 3616 , Cód. Civ.) (792) . Algunos autores sostienen que si bien el Código Procesal en sus artículos 624 y 637 regula al proceso de declaración de incapacidad o de demencia como si fuese uno contencioso, no cabría hablar en purismo de conflicto actual ni potencial que hubiese de resolverse en el mismo, y con ello, de una verdadera pretensión; sino de un proceso extracontencioso, inmediatamente enderezado a la protección de la persona supuestamente incapaz y sus bienes, y, mediatamente, a los de su grupo familiar. En este sentido, señalan Fenochietto y Arazi, partiendo de la premisa de que el proceso contencioso tiene por presupuesto o condición la existencia de un litigio entre dos o más sujetos a causa de una pretensión insatisfecha o discutida, que "es evidente que no puedan incluirse los procesos de incapacidad e inhabilitación dentro de los contenciosos," (793) instituidos, como destacan,

346

en beneficio del causante y sólo indirectamente de otras personas, aunque concluyen, en definitiva, que los mismos constituyen una categoría independiente, siguiendo en esto las enseñanzas de Morello (794) . Para Palacio (795) , en cambio, e incluso para numerosas decisiones de nuestros tribunales (796) , el juicio de interdicción reviste el carácter de un verdadero proceso de conocimiento, y más precisamente, un plenario abreviado, cuya sentencia de tal modo gozaría de la estabilidad propia de la "cosa juzgada" material (797) (arts. 146 y 151 , Cód. Civ.) aunque sujeta, agregamos, a la ya vista regla del rebus sic stantibus (798) ; vale decir, susceptible de alterarse en tanto se advierta una sensible modificación en las circunstancias existentes al tiempo del pronunciamiento, así por ejemplo, cuando se verifican los presupuestos que autorizan a requerir la rehabilitación del demente. Por nuestra parte, compartimos la tesis de Palacio, sin perder de vista que la esencial finalidad tuitiva que reconocemos en el proceso de declaración de incapacidad no es una nota que excluya de por sí el carácter contencioso de un proceso, tal cual se constata, por ejemplo, en el juicio de alimentos, modelo asistencial por antonomasia, aunque de indiscutible cariz litigioso o, más propiamente, contencioso. Es más, precisamente la preeminencia del interés del presunto demente aconseja y determina que el proceso dirigido a consagrar su interdicción, a partir de la finalidad exquisitamente tutelar que se le asigna, deba tramitar con las garantías propias del contradictorio y en modo alguno como un mero trámite extracontencioso con intereses supuestamente confluyentes. Por otra parte, la posible coincidencia de los intereses del denunciante y el denunciado, ambos a partir del común denominador del bienestar del segundo, es contingente, es decir, puede o no constatarse, más allá de que dicha nominal conjunción no excluye tampoco la existencia de un conflicto larvado, a partir de la (incluso habitual) discordancia entre lo que debe entenderse por el mejor interés del demandado (o, si se prefiere, "denunciado") -uno en miras al mantenimiento de la plena capacidad civil del denunciado, el otro en pos de su supresión-, del mismo modo que se verifica, nuevamente, v.gr. en el juicio de alimentos, en el que el conflicto subyace en derredor de la concreta expresión cuantitativa que atenderá, según se dice, al interés del beneficiario. La precedente conclusión se robustece incluso, a poco que se observe también, que del hecho de que se reconozca la presencia de un interés común y

347

compartido en orden a la tutela del presunto incapaz, no se sigue que no puedan existir otros propios del "denunciante" quizás incompatibles con los de aquél, así cuando se admite que el cónyuge inocente del divorcio pueda promover el juicio de insania (y de inhabilitación) de su anterior cónyuge para proteger los derechos patrimoniales que le asisten sobre los bienes que integran el acervo o respecto de los cuales mantiene su vocación hereditaria, de acuerdo a las previsiones del artículo 3574 del Código Civil (799) , para no hablar, por cierto, de aquellos otros que pueden haber guiado subjetivamente la interposición de la demanda, y predominan, cuanto menos, por sobre los del pretendido incapaz. A lo dicho no empece la cuestión de que el propio incapaz pueda solicitar, para algunos, su propia declaración de demencia (o inhabilitación, por hallarse comprendido en alguna de las figuras contenidas en el art. 152 bis del Cód. Civ.), pues en tal contexto, y como habremos de ver al tratar la materia de la legitimación activa que se exige para hacer valer dicha pretensión, dicho acto jugaría, a nuestro modo de ver, como una simple "denuncia" en sentido estricto, a objeto de poner en conocimiento del Ministerio Público la alegada incapacidad (o la conveniencia de proceder a su limitación), a fin de que éste promueva o no la demanda. En este orden de ideas, enseña Chiovenda, que el "estado de enfermedad de un mayor de edad puede considerarse, pues, contrario objetivamente al derecho en cuanto éste tutela las relaciones económicas entre los ciudadanos. La remoción de tal estado anormal puede considerarse como una ley frente al interdicto: la actuación de esta voluntad es la jurisdicción" (800) . Es claro, empero, que el proceso de interdicción por demencia es profundamente inquisitivo, por lo que el juez podrá ordenar con absoluta libertad y sin cortapisas, entre otras cosas, la producción de las pruebas que considere convenientes, la inhabilitación del presunto incapaz en lugar de la interdicción peticionada (y quizás no discutida) y examinarse oficiosamente por la alzada la interdicción resuelta en la primera instancia, aun sin concreta impugnación de ninguna de las partes intervinientes o legitimadas para ello, etcétera. En razón de la naturaleza antes mentada, es que el desistimiento de la pretensión por parte del "denunciante" no importa la conclusión anticipada del proceso (801) , sino que éste, en todo caso, habrá de continuarse con el curador provisorio ad litem o con el asesor de menores, o aun en contra de la opinión de éstos, si es que el juez considera necesaria la prosecución del juicio (802) -razón

348

por la cual se ha juzgado que el Ministerio Pupilar no puede desistir del proceso de interdicción una vez promovido el mismo- (803) , si bien parte de la doctrina sostiene la virtualidad del desistimiento, sin perjuicio de que el proceso pueda ser proseguido por alguna de las personas que se encuentran legitimadas para hacerlo (804) . Es claro que el carácter plenamente inquisitivo del proceso excluye la aplicabilidad de las normas sobre la caducidad o perención de la instancia, como bien destaca Palacio (805) . No obstante, cuadra destacar que el carácter inquisitivo del proceso no autoriza a suprimir el deber de congruencia o principio de correspondencia al que se encuentra sujeto el juez ni el derecho de defensa en juicio que asiste a toda persona, disponiéndose de tal suerte la interdicción en lugar de la inhabilitación peticionada, pues dicha resolución podría vulnerar seriamente la garantía de defensa en juicio del demandado (806) -en tanto y en cuanto a éste no se le hubiese brindado una adecuada oportunidad procesal para defenderse de una imputación de mayor gravedad que la contenida en el escrito de demanda y se le hubiese privado de la presencia del curador provisorio ad litem para asistirlo en igual contexto- (807) , sin perjuicio que el tribunal, una vez rechazada la demanda por dicha causa, pudiese requerir al Ministerio Pupilar la promoción de la demanda de interdicción.

(786) Así la locura continua o intermitente, la locura total o parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo (CCiv. y Com., Junín, 27-II-1991, E.D., 143-223). (787) CNCiv., Sala C, 16-X-1985, L.L., 1986-C-360; BELLUSCIO - ZANNONI, Código Civil Comentado, T. I, pág. 553. (788) Autores citados en nota anterior, T. I, pág. 556. (789) CNCiv., Sala L, 7-VII-1993 , L.L., 1994-A-265; D.J., 1994-1-909. (790) CNCiv., Sala A, 12-VII-1982, E.D., 102-327. (791) CNCiv., Superintendencia, 30-XII-986, L.L., 1987-C-411; D.J., 987-2-875.

349

(792) El Código Procesal de la Capital Federal no contenía disposiciones relativas al juicio de insania, las que recién habrían de incorporarse con la sanción de la ley 14237 y, posteriormente, a partir del dec.-ley 23398 (ALSINA, H., Tratado de Derecho Procesal, T. VI, pág. 419). (793) Código Procesal, T. III, pág. 153. (794) Código Procesal, T. VII, pág. 122. (795) Op. cit., T. VI, pág. 404. (796) La declaración de demencia es un proceso, puesto que en él interviene un órgano jurisdiccional en cuanto tal, tratando de satisfacer una pretensión procesal auténtica; de cognición porque en él la pretensión se satisface mediante una resolución del órgano jurisdiccional pronunciándose por la incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo del proceso; constitutivo, porque en dicho proceso no se constata una situación jurídica material preexistente, sino que se crea de nuevo, ya que el incapaz lo es a partir de la resolución en que así se lo declara; es especial por un fundamento jurídico material, puesto que la hipótesis singular a que obedece es la especialidad material de la causa de incapacidad en que se base la pretensión correspondiente (CCiv. y Com. Morón, Sala 1ª, 19-IV-1988, B.A., B-2300274 ). La reforma procesal ha acentuado la naturaleza contenciosa del proceso de declaración de demencia, sobre todo al conferirle mayor intervención al denunciante, en todo su curso (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, E.D., 88620). (797) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 405 . (798) Lo dicho en el Cap. I de este libro. (799) CNCiv. Sala F, E.D., 56-541. (800) Principios de Derecho Procesal Civil, T. I, págs. 399-400. (801) ALSINA, op. cit., T. VI, pág. 429; Cám. Civ. 1ª, J.A., 31-546; Cám. Civ. 2ª, J.A., 33-838; SCBA. Ac. y Sent., 1958-II-789; SPOTA, A., "El juicio de insania, el orden público y el desistimiento de la acción", J.A., 1955-III-146. (802) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 411 . (803) CNCiv., Sala H, 28-X-1993, L.L. 1995-B-527. (804) FASSI, S., Código Procesal, T. III, pág. 42, con cita de doctrina y jurisprudencia. (805) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 406 . (806) CCiv., Com. y Laboral Posadas, Sala II, 12-XII-1996, L.L. Litoral, 1997-475. (807) CNCiv., Sala E, 31-VII-1983, L.L., 153-318. Es claro que, como se verá más adelante, el juez deberá designar un curador ad litem para el juicio de inhabilitación cuando advierta, a partir de los informes que pudiesen obrar en los autos, un cuadro de cosas que apunta más a la demencia que a los supuestos de inhabilitación.

350

2. Competencia De conformidad con lo que establece el artículo 5º , inciso 8º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es competente para entender en el proceso de declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, el juez del domicilio del presunto incapaz, en su defecto o indistintamente (808) el de su residencia (809) , sin perder de vista que el domicilio de un internado en un establecimiento asistencial sin posibilidad de egreso del mismo, está dado por ese lugar de residencia actual, originariamente accidental o transitorio (810) . En el ámbito nacional y de conformidad con lo que señala la ley 23637 de Unificación de la Justicia Nacional en lo Civil y Nacional Especial en lo Civil y Comercial (art. 4º, ap. letra j), los jueces de familia conocerán en forma exclusiva y excluyente en los procesos de declaración de incapacidad, inhabilitación y rehabilitación. Por otra parte, también se ha resuelto que debe entender el juez del lugar donde está internada la presunta incapaz, en el juicio de insania promovido cuando ya se han adoptado las medidas contempladas en la ley 22914 y no existe prueba bastante para determinar el domicilio de aquélla (811) . Sin embargo, y si bien el juicio de insania carece de fuero de atracción (puesto que no es un proceso universal ni existe disposición legal que así lo establezca) (812) , cabe la radicación de todos los juicios concernientes a los bienes del causante que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero (entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno) ante el magistrado que entiende en el mismo, en la especie, por razones de economía procesal y conveniencia de que sea un solo tribunal el que conozca en una misma relación jurídica (813) , sin perjuicio que ello aparecería, además, autorizado por lo dispuesto por los artículos 475 y 404 del Código Civil. Se ha decidido también que el juez que previno en la internación de la presunta insana es competente para conocer en los ulteriores trámites del proceso de declaración de insania (814) , del mismo modo que el que intervino en la inhabilitación lo será para entender en el posterior proceso de insania (815) .

351

(808) CNCiv., Sala A, 2-V-1994, L.L., 1995-B-662, Jurisp. Agrup., caso 10.236. (809) CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 31-X-1991, B.A., B-1700113 . (810) CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 15-XII-1981, D.J.B.A., 122-310. (811) CSJN, 7-III-1985 , L.L., 1986-C-537, f. 37.285-S. (812) CNCiv., Sala C, 24-XII-1985, L.L., 1986-D-84. (813) CNCiv., Sala E, 7-IX-1978, D.J., 979-8-33, sum. 162. (814) CNCiv., Sala C, 27-II-1990, L.L., 1990-C-319. (815) CNCiv., Sala B, 31-VIII-1978, D.J., 979-8-33, sum. 163.

3. Recusación sin causa A fin de asegurar la imparcialidad del juez llamado a intervenir en el juicio de interdicción, procede la recusación con y sin expresión de causa en las oportunidades que indican los artículos 14 y 18 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La recusación sin expresión de causa deberá deducirse por el actor en el acto de radicar su demanda, y por el demandado o su curador hasta el momento de su primera presentación en el proceso, en el caso, una vez notificada la resolución prevista en el artículo 626 del Código Procesal. Se ha admitido la recusación sin expresión de causa por parte del presunto insano en el proceso de interdicción por no encontrarse ella expresamente prohibida por la ley (art. 14 , CPCCN) y en resguardo del derecho de defensa en juicio de aquél, aunque la solución no es pacífica (816) . Es claro que la recusación con causa deberá formularse en iguales oportunidades que las indicadas precedentemente, aunque, como lo establece el artículo 18 del Código Procesal, si la causal fuese sobreviniente, la parte podrá invocarla dentro del plazo de cinco días contado desde que ella llegó a su conocimiento. No obstante, estimamos que habrá de ponderarse que la parte que consintió la intervención del juez en el proceso de inhabilitación no podría ya recusarlo sin causa en el posterior juicio de insania, pues prevalece la competencia por conexidad por sobre dicha facultad, e incluso se juzga más trascendente que sea

352

un solo magistrado el que entienda en todas las cuestiones derivadas de la misma relación o situación jurídica, que admitir la posibilidad de recusar sin expresión de causa.

(816) Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., 28-VIII-1941, L.L., 24-6; CNCiv., Sala C, 20-VIII-1968, E.D., 26-178; ALSINA, op. cit., T. VI, pág. 437. En contra COLOMBO, C.J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 253 y jurisprudencia citada.

4. Tasa de justicia De conformidad con lo que establece el artículo 13 , apartado letra i) de la ley 23898 de Tasas Judiciales, el juicio de interdicción se encuentra exento del pago de la tasa de justicia, por referirse a un proceso del derecho de familia que carece de contenido económico.

5. Mediación El proceso de declaración de incapacidad por demencia y sordomudez (y de rehabilitación) no se encuentra alcanzado por el régimen de mediación previa y obligatoria que consagra la ley 24573 (art. 2º , inc. 3º), ni podría verse sujeto al mismo, agregamos: por un lado, por la naturaleza absolutamente indisponible del mismo; por el otro, porque la voluntad del presunto incapaz carecería de toda relevancia en virtud de los hechos que constituyen la causa de aquella pretensión.

353

6. Legitimación y personería Dispone el artículo 141 del Código Civil que la declaración judicial de demencia no podrá hacerse "sino a solicitud de parte", mientras que el artículo 144 del Código Civil regula la legitimación respecto de aquellas personas que pueden concretamente solicitar la declaración de incapacidad, enumeración que si bien se ha juzgado taxativa (817) no supone ni establece un orden de prelación en cuanto a las que se hallan facultadas para solicitar la interdicción. De conformidad con lo que dispone el artículo 144 del Código Civil, se encuentran legitimados activamente el esposo o esposa no separado personalmente o divorciado (inc. 1º), no sólo por su vinculación afectiva, sino también en atención a su calidad de socio de los bienes gananciales que el presunto insano administre, aunque, como se ha dicho anteriormente, se ha acordado también legitimación al cónyuge divorciado declarado inocente en el juicio de separación personal o divorcio, v.gr, que pudiera ver dilapidados los bienes sobre los que conserva su vocación hereditaria (818) . Por otra parte, la exclusión antedicha se ha hecho extensiva a las hipótesis de encontrarse los cónyuges separados de hecho (819) o incluso de hallarse en trámite el juicio de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio, desde que se ajustaría a las razones que excluyen la legitimación en aquellas hipótesis (820) , aun cuando en otros precedentes se ha entendido que la referida limitación no puede aplicarse por analogía a los casos no previstos de separación de hecho (821) ; de encontrarse pendiente el juicio de divorcio, separación personal o nulidad del matrimonio (pero no divorciados ni separados aún los cónyuges o anulado su matrimonio) (822) ; o cuando la separación es posterior a la manifestación de la deficiencia psíquica (823) . No obstante, cualquiera fuese el criterio por el que se optara, estimamos que cuando la separación de hecho obedeció exclusivamente al cuadro de demencia de uno de los cónyuges, tornando la cohabitación en imposible o sujetándola a situaciones de real peligro físico para el otro, debería acordársele a éste legitimación para solicitar la declaración de demencia. El citado artículo 144 del Código Civil también señala que los parientes del presunto incapaz (inc. 2º) se encuentran legitimados para demandar la declaración de incapacidad -aunque dicha facultad se circunscribiría a la de

354

interposición de la demanda al decir de Palacio- (824) , sin distinguir entre los consanguíneos o afines ni señalar tampoco un orden de prelación, por lo que el de grado más lejano podría así efectuar válidamente la denuncia, sin perder de vista que ello, más que una facultad de corte procesal, asume el cariz de una verdadera carga, así, en cuanto a la virtualidad que se colige del dispositivo contenido en el artículo 3295 del Código Civil al que anteriormente hiciéramos referencia. No obstante, se ha considerado que de los colaterales por consanguinidad sólo se encontrarían legitimados aquellos que tuviesen vocación hereditaria (825) , esto es, los parientes que se encuentran dentro del cuarto grado, mientras que a los afines se les ha negado legitimación (826) , o excepcionalmente se la ha reconocido a los que se encuentran en línea directa, y colateral hasta el primer grado (827) . En cuanto al Ministerio de Menores (inc. 3º), a la par de su carácter de representante promiscuo de los incapaces (art. 59 , Cód. Civ.), se halla legitimado para promover la demanda frente a la denuncia recibida por parte de las personas incluidas o no dentro de las previsiones del artículo 144 del Código Civil (art. 12 , inc. letra b, ley 22914; art. 491 , Cód. Civ.), ante su omisión e incluso en contra de su voluntad (v.gr. del cónyuge y demás parientes legitimados) (828) , y, por supuesto, para continuar el proceso frente al desistimiento por parte de algún legitimado. La legitimación del cónsul si el presunto demente fuese extranjero (inc. 4º) se encuentra fuertemente criticada en la doctrina, tanto por la igualdad que consagra la norma constitucional entre nacionales y extranjeros (art. 20 , Const. Nac.) cuanto por que aquél se encuentra adecuadamente tutelado por el Ministerio Público de Menores, aunque, de admitirse, corresponderá en el caso de que el presunto incapaz, como enseña Palacio (829) , careciera de cónyuge o de parientes legitimados para formular la denuncia, o que éstos, en caso contrario, se abstuvieran de formularla. Se encuentra discutida la legitimación de cualquier persona (830) del pueblo para demandar la interdicción cuando el demente fuese furioso o incomode a sus vecinos (inc. 5º), respecto de la cual se señala que dichas personas no asumen en rigor la calidad de parte sino la de denunciantes propiamente dichos, a fin de que el Ministerio de Menores (arts. 144 y 147 , Cód. Civ.), en su caso, reciba sus denuncias y haga suya y peticione de tal modo la declaración de demencia

355

(831) , de la misma manera en que operaría la denuncia efectuada por el curador oficial. Adviértase, además, que el otorgamiento de legitimación procesal a dichas personas, con las consecuencias que de ello se deriva -v.gr. imposición de las costas en el caso del artículo 634 del Código Procesal- y cargas que ello supone -v.gr. aportación y fiscalización de la prueba-, conspiraría contra la finalidad tuitiva que se proclama, disuadiéndolas, antes bien, de formular esas denuncias por las complicaciones que aparejarían para tales denunciantes, en perjuicio así del interés de los presuntos dementes carentes de familiares (que puedan velar ellos o que conozcan tal estado de cosas) que se procura asegurar. Cabe destacar que las personas indicadas en el artículo 144 del Código Civil, incluso si se quiere las contempladas en el inciso 5º, asumirán, en todo caso, una legitimación activa inicial, que se habría de extender o ampliar, una vez admitida formalmente la demanda (art. 626 , inc. 1º, CPCCN), al curador ad litem (art. 147 , Cód. Civ.; arts. 627 , 632 , 633, CPCCN), auxiliar que, si bien debe asistir al presunto insano, es parte esencial en el proceso con facultades incluso de adhesión a la pretensión deducida, pues sus funciones no consisten en defender a outrance al insano sino en averiguar su efectivo estado mental (832) , y a partir de ello proponer la adopción de las medidas que mejor aseguren la protección de su personas y bienes. Esta legitimación activa sobreviniente del curador ad litem, empero, es precaria, pues habrá de concluir cuando la sentencia hubiese adquirido firmeza o ejecutoriedad (art. 626 , CPCCN), en cuyo caso la legitimación (también sobreviniente) se desplazará al curador definitivo, a los fines de una eventual petición de rehabilitación (art. 635 , CPCCN). El curador provisorio a los bienes o ad bona, en cambio, no es parte en el juicio de interdicción, y es designado cuando la demencia aparece notoria e indudable y debe proveerse a la administración y custodia del patrimonio del presunto incapaz, pudiendo su designación recaer o no en la persona del curador ad litem. El curador ad bona, conviene recordar, goza de legitimación activa y pasiva sobreviniente respecto de procesos que se promuevan por o contra el presunto demente (833) , y concluye una vez firme o ejecutoriada la sentencia que designa al curador definitivo, pero carece de dicha cualidad en y para el proceso de insania, como se explicará más adelante.

356

En lo tocante al tutor, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 413 del Código Civil, nos inclinamos por admitir su legitimación mientras dure la tutela (834) , o bien, le acordamos a su intervención el simple carácter de denunciante, en igual forma y extensión que la expresada con relación a la denuncia del curador oficial, la del propio incapaz o la de un vecino. Se encuentra controvertida la cuestión de si el propio presunto incapaz se encuentra legitimado activamente para solicitar su declaración de incapacidad por demencia, habiéndose pronunciado por la afirmativa, tal cual lo destacan Belluscio y Zannoni, entre otros diversos autores (835) , aunque, por nuestra parte, teniendo en cuenta razones también de orden procesal y lo que establece el artículo 144 del Código Civil, nos inclinamos por considerar que dicha "denuncia" sólo jugaría como tal y al solo efecto de que el Ministerio de Menores pudiese hacerla suya y promoviera sobre tales bases el proceso de insania. Una vez firme o ejecutoriada la sentencia que declara la demencia, son partes únicamente el curador definitivo, el asesor de menores y el demente (arts. 633 , 635 , CPCCN) (836) . Conviene recordar que el juez no puede iniciar de oficio el proceso de interdicción (sino que debe dar intervención al asesor de menores), aunque puede sí disponer la internación de personas con deficiencias mentales (toxicómanos y alcohólicos crónicos) aunque no justifiquen la declaración de demencia y previa información sumaria, que requieran asistencia en establecimientos adecuados, aunque ello, como señalan Fenochietto y Arazi, más parecería corresponder a un proceso autónomo (837) , en el caso, el de internación previsto en la ley 22914 -que a nuestro juicio reviste el carácter de extracontencioso-, que aparece, sin embargo, frecuentemente ligado con el juicio de insania, particularmente cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano se encuentra internado (art. 630 , CPCCN). En cuanto a la legitimación pasiva, el presunto insano reviste la calidad de parte en el proceso seguido a los efectos de declarar su incapacidad (838) , con amplias facultades en cuanto a la aportación y fiscalización de la prueba que atañe a su capacidad (arts. 627 , 632 , CPCCN; 52 , 140 , Cód. Civ.) y posibilidad de impugnar las resoluciones que se dicten (art. 633 , CPCCN), sea por sí o por intermedio de mandatario convencional (839) -con independencia de la actuación del curador provisorio cuya función es de asistencia pero no excluyente de su intervención-, salvo en lo que respecta a otros procesos promovidos contra o por el presunto demente en los que éste carecerá de

357

legitimación activa y pasiva de haber mediado designación de curador a los bienes, desde que ello importa el desplazamiento siquiera provisional de la capacidad del presunto incapaz (840) . Habrá de tenerse en cuenta, igualmente, que el menor de 14 años no puede ser declarado demente, a la luz de lo que establece el artículo 145 del Código Civil, salvo que se tratara de un menor emancipado por matrimonio (841) . Es claro que en atención al fin primordial de protección del insano que se reconoce al proceso de insania, el mismo se extingue con el fallecimiento del causante (842) . Puede así concluirse que se encuentran legitimadas para intervenir en el proceso las personas que pueden asumir el rol de denunciantes y el denunciado, ambas con amplias facultades postulatorias (art. 627); el curador provisional ad litem como una suerte de representante y defensor del segundo y eventualmente el curador ad bona para otros procesos fuera del juicio de insania, sin perjuicio de la intervención que le compete al Ministerio Pupilar ya no como denunciante o parte sino en cuanto órgano de fiscalización y asesoramiento (art. 632), aunque sólo los dos primeros revisten el carácter de verdaderas partes procesales (843) . En cuanto a las facultades del mandatario del presunto incapaz, en virtud de las consecuencias que se derivan del acto, estimamos que el mismo no se encuentra habilitado para solicitar la declaración de incapacidad de su mandante en su propio nombre, aunque sí para representar al denunciado en las ulteriores tramitaciones, sin perjuicio que la demanda promovida en tal calidad podría jugar como una denuncia a raíz de la cual el asesor de menores podría venir a asumir el rol de parte, tal cual lo explicamos precedentemente, de considerar que existen causas que así lo imponen o justifican.

(817) CNCiv., Sala A, 30-VI-1985, E.D., 116-382. (818) CNCiv., Sala F, 29-V-1974, E.D., 56-541. (819) Fallo citado en nota anterior. (820) CNCiv., Sala D, 17-VII-1973, E.D., 50-498.

358

(821) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 569. (822) CNCiv., Sala A, 18-II-1974, G.P., supl. 19-IV-1974, f. 5602. (823) FENOCHIETTO - ARAZI, op. cit., T. III, pág. 157. La legitimación quedaría sujeta al criterio de juez y las circunstancias del caso (CNCiv., Sala C, 13-II-1990 , L.L., 1990-D-17). (824) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 409 . (825) CNCiv., Sala B, 25-VIII-1961, E.D., 1-5. (826) Idem. (827) Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., 5-V-1930, J.A., 33-174; Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., 18-VI1928, J.A., 27-960. (828) CNCiv., Sala F, 12-III-1985 , E.D., 114-676. (829) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 409 . (830) Concepto dentro del cual se comprende a los parientes sin vocación hereditaria, a los afines (en su caso) y al cónyuge separado legalmente o divorciado, en tanto se verifiquen los restantes presupuestos que señala la norma. (831) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 409 . (832) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 574. (833) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 577. (834) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 570. (835) Op. cit., T. I, pág. 568. (836) CNCiv., Sala A, 27-III-1969, E.D., 27-453. (837) Op. cit., T. III, pág. 167. (838) CNCiv., Sala F, 14-VI-1985, L.L., 1985-E-139; CNCiv., Sala C, 5-II-1970, E.D., 31-66. (839) Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., J.A., 4-488; CNCiv., Sala C, E.D., 26-598; ALSINA, op. cit., T. VI, pág. 437. (840) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, págs. 546, 547, 573; LLAMBÍAS, J.J., Parte General, T. I, nro. 723; CNCiv., Sala A, 1-X-1959, L.L., 97-37; Cám. Civ. 1ª Cap. Fed., 9-VI-1920, J.A., 4-343; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 17-X-1969, Rep. L.L., XXX, pág. 948, nro. 15. (841) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., pág. 571. (842) CNCiv., Sala M, 15-III-1995, L.L., 1995-D-578. (843) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, págs. 412 y 413.

359

7. Requisitos de la demanda La demanda deberá formularse por escrito, con clara explicación de los hechos en los que se funda la demencia (844) (teoría de la sustanciación) -sin perjuicio de que cuando la misma se formule por un vecino, la carga de la afirmación y prueba abarcará también la alegación y prueba de los hechos que contempla el art. 144 , inc. 5º del Cód. Civ.- e indicación del nombre, domicilio o residencia del presunto incapaz; acompañándose la prueba documental lato sensu que obre en poder del "denunciante" o actor (art. 333 , CPCCN), entre la que incluimos los dos certificados médicos relativos al estado mental de aquél y su peligrosidad actual (para acreditar liminarmente la seriedad de la "denuncia"); y los instrumentos que acreditan la legitimación (845) y, eventualmente, la personería invocada (arts. 330 , 624 , CPCCN). Cuando no se acompañasen los certificados médicos a que hace referencia el artículo 624 del Código Procesal y se invocaran para ello razones justificadas, corresponderá que el juez requiera la opinión de dos médicos forenses, quienes deben expedirse dentro de las 48 horas acerca de la seriedad de la denuncia mediante circunstanciado informe en torno a la existencia o inexistencia de indicios que permitan someter al denunciado al proceso de declaración de demencia (art. 625 , CPCCN), dictamen que apunta a la demostración de una mera verosimilitud del estado de cosas descripto y no a la prueba incontestable de tales extremos (que será objeto del ulterior dictamen que prevé el art. 626 , inc. 3º, CPCCN), razón por la cual no se requiere su notificación al presunto insano (846) ni ello se exige por la ley (847) , pudiendo el juez, a ese solo efecto y de acuerdo a las circunstancia del caso, ordenar la internación del demandado si fuese indispensable para realizar el examen. Si bien la prueba documental (lato sensu) deberá acompañarse a la demanda por aplicación de lo que dispone el artículo 333 del Código Procesal, los restantes medios probatorios habrán de ofrecerse, en ausencia de plazo expreso previsto al afecto, dentro del término de prueba previsto en el artículo 626 del citado Código, o en el que el tribunal hubiese fijado a tales fines, en virtud de lo que autoriza el artículo 155 de dicho ordenamiento procesal. En tal contexto, viene a cuento recordar que la sola promoción de la denuncia de insania y particularmente, la designación del curador ad bona, importan el

360

desplazamiento de la capacidad del presunto incapaz, "de modo que debe considerarse que ya existe una incapacidad, o, por lo menos, una suspensión parcial de la capacidad" (848) , razón por la cual, se juzga que los actos celebrados por o con el presunto insano se hallarían viciados de nulidad (arts. 147 , 148 y 489 , Cód. Civ.) (849) . La interposición de la demanda autoriza a solicitar la declaración de nulidad de los actos que se hubiesen consumado después de la iniciación del proceso (y antes de la sentencia), aunque el presunto insano hubiese fallecido (arts. 473 , 474, Cód. Civ.), mientras que respecto de los actos anteriores a la declaración cabe peticionar su anulación si la demencia existía públicamente en la época en que se los celebró (arts. 473 y 1045 , Cód. Civ.) (850) ; y la nulidad de los posteriores (art. 472 , Cód. Civ.), como principio general. En el caso de que el presunto insano se encontrase internado al momento en que se promovió la demanda, el juez deberá proceder al reconocimiento del mismo y dispondrá todas las medidas que considere necesarias (art. 630 , CPCCN) para resolver si aquél debe o no continuar internado, para lo cual cobrarán fundamental importancia los certificados médicos acompañados o el dictamen pericial producido a ese solo efecto en ausencia de los mismos. Si bien el Código Procesal no dispone correr traslado de la demanda al demandado sino que a éste se le notificará la resolución a que hace referencia el artículo 626 del Código Procesal, estimamos que deberá adjuntarse copia de la misma y de la prueba documental a la mentada cédula, para permitirle así a aquél el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en juicio, como dijéramos al referirnos en un supuesto sustancialmente afín, en la especie, con relación al juicio de alimentos, si bien el proceso que aquí examinamos, por los efectos que puede aparear, reviste muchísima mayor trascendencia y virtualidad. Sobre tales bases, correspondería, a nuestro juicio, que el oficial notificador, en caso de no hallar al denunciado, dejase el aviso del artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial, aunque, debemos reconocer que ello no aparece impuesto como una exigencia por la ley -como a contrario sensu se advierte, v.gr., en los arts. 94 y 526 del citado ordenamiento procesal, supuestos de menor importancia-, ni por la acordada 9/90 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (851) . Tratándose de un juicio relativo a la capacidad de las personas, cuando deba practicarse la notificación por cédula las copias del escrito de demanda, así

361

como las de otros escritos cuyo contenido pudiesen afectar el decoro de quien ha de recibirlas, serán entregadas bajo sobre cerrado, tal cual reza el artículo 139 del Código Procesal, observándose igual temperamento respecto de las copias de los documentos agregados a dicho escritos. El sobre será cerrado por personal de secretaría, con constancia de su contenido, el que deberá ajustarse a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 136 del Código Procesal. Por aplicación de lo que dispone la acordada 9/90 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 157, Regto. Oficina de Notificaciones), en los juicios de declaración de demencia las cédulas dirigidas al presunto insano (art. 626 , CPCCN) se deberán notificar, de acuerdo con lo que establece el artículo 147, en forma personal, identificándolo con documento y firma si fuera posible (art. 626 , inc. 3º, CPCCN), aunque si el presunto insano, por diversos motivos, no pudiera identificarse, se identificará a la persona que individualice al requerido y se entregará el duplicado a aquél.

(844) Debiendo incluso expresarse a modo de carga si se tratan de hechos sobrevinientes a una declaración judicial anterior que rechazó la pretensión de interdicción (art. 146 , Cód. Civ.). (845) Así los que acrediten su carácter de cónyuge (Cam. Civ. 2ª Cap. Fed., J.A., 13813). (846) CNCiv., Sala C, 23-III-1990, J.A., 1993-II-síntesis. (847) A diferencia del dictamen del art. 632 del CPCCN. (848) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, págs. 546, 547, 573 y nota nro. 55 de este capítulo. (849) FENOCHIETTO - ARAZI, Código Procesal, T. III, pág. 170; CNCiv., Sala C, 8V-1980, E.D., 88-620. (850) Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso (art. 473 , Cód. Civ.). (851) En contra, CNCiv., Sala G, 25-VII-1985, R. 15.634.

362

8. Medidas cautelares Las medidas precautorias sobre las personas y los bienes, previstas en el artículo 629 del Código Procesal, proceden cuando la demencia es notoria e indudable y se tratara de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros -estado que en principio debe resultar de los certificados médicos o del dictamen practicado en su ausencia, lo cual supone la oportuna o coetánea apertura del proceso en los términos del art. 626 del citado ordenamiento(852) , correspondiendo así que se decrete la inhibición general de bienes, el inventario y embargo de bienes (853) (art. 148 , Cód. Civ.) y las demás medidas que el juez crea conveniente para asegurar los bienes (entre las cuales se encuentra la designación del curador ad bona) (854) . Como se dijo antes, el curador provisorio a los bienes o ad bona es designado cuando la demencia aparece notoria e indudable y es necesario que deba proveerse a la administración y custodia del patrimonio del presunto incapaz, cuya designación puede entonces recaer en la persona del curador ad litem -sin perjuicio de que tratándose de un presunto insano menor de edad corresponderá, en principio, el discernimiento de dicho cargo en sus padres o tutor (art. 149 , Cód. Civ.)-, con el ya visto régimen de incapacidad provisoria que ello apareja. Es claro que también procede, frente a la ausencia de los certificados y la negativa del presunto insano a someterse a la pericia médica inicial, que se decrete, ya a la luz de lo que establece el artículo 625 del Código Procesal, su internación en establecimiento público o privado, de modo de asegurar con ello el posible dictado de la sentencia que haya de dirimir el conflicto en uno u otro sentido (855) , cumpliéndose en su caso con las previsiones contenidas en la ley 22914 . Del mismo modo, dispone el artículo 629 del Código Procesal que si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará su internación en establecimiento público o privado, en concordancia con el dispositivo contenido en el artículo 482 del Código Civil, particularmente cuando ello se advierta como necesario o conveniente a partir de los certificados o del dictamen pericial inicial o del previsto en el artículo 626 de la legislación procesal, con sujeción también a lo que previenen la ley 22914 y el artículo 636 del Código Procesal.

363

En razón de la urgencia, el artículo 133 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil dispone que las medidas cautelares sobre los bienes y persona del presunto incapaz establecidas por el artículo 629 del Código Procesal, deberán ser dictadas por los jueces de inmediato y dentro del plazo de tres (3) días contado desde que tomaran conocimiento de que la demencia es inequívoca y notoria o de la peligrosidad del enfermo. (852) CNCiv., Sala C, 21-XI-1991 , L.L., 1992-B-152; D.J., 1992-1-877. (853) CNCiv., Sala C, 17-XII-1968, E.D., 26-598. (854) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 427 . (855) CNCiv., Sala D, 18-XI-1994, L.L., 1995-E-557, f. 38.415-S.

9. La resolución sobre la admisibilidad de la denuncia. Designación del curador "ad litem" y "ad bona", fijación de plazo para la producción de la prueba y nombramiento de peritos médicos Establece el artículo 626, inciso 1º del Código Procesal que presentada la demanda con los recaudos que previene el artículo 624, o, en su caso, con los que exige el artículo 625, el juez, previa vista al asesor de menores e incapaces, designará un curador provisional ad litem -cuyas funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la pretensión-, quien actuará en representación del presunto insano en resguardo de su persona y en defensa de sus derechos en el juicio, tal cual lo dispone el artículo 147 del Código Civil, lo cual no excluye, empero, como se ha dicho antes, que dicho funcionario pueda adherirse a la pretensión deducida, pues como auxiliar del tribunal sus funciones también se refieren a la averiguación del efectivo estado mental del presunto incapaz y la eficaz protección que sobre tales bases deba de prestarse o acordarse (856) . Como también se ha explicado anteriormente, y partiendo de la premisa (art. 140 , Cód. Civ.) de que el presunto incapaz mantiene su legitimación para intervenir en los restantes procesos que deba promover o que se le promuevan (salvo que medie designación del curador ad bona) hasta tanto no se haya dictado sentencia de interdicción, la intervención del curador ad litem se circunscribe al proceso de interdicción. La designación del curador ad litem debe recaer en un abogado de la matrícula y no en el curador oficial de alienados -salvo que el presunto insano careciera de bienes o éstos sólo alcanzaran para su subsistencia (art. 628 , CPCCN) (857) y ello se acreditara sumariamente-, y se orientará

364

hacia la concreta persona que, a criterio del juez, pueda desempeñar tan delicado cargo con mayor solvencia (858) . El curador provisorio a los bienes o ad bona es designado, en cambio, cuando la demencia aparece notoria e indudable y es necesario que deba proveerse a la administración y custodia del patrimonio del presunto incapaz, cuya designación puede recaer o no en la persona del curador ad litem, con la salvedad de lo que previene el artículo 149 del Código Civil respecto del menor. La legitimación del curador a los bienes, tal cual fuera señalado anteriormente, se extiende a los procesos que se le inicien al presunto demente o que éste deba promover -con exclusión del de insania- (859) , y concluye una vez firme o ejecutoriada la sentencia que designa al curador definitivo (art. 626 , inc. 1º, CPCCN), a quien se la desplaza a los fines de una eventual solicitud de rehabilitación (art. 635 , CPCCN), y para cuyo desempeño el Código Civil establece un orden que, sin perjuicio de la curatela especial, comprende la legítima, la testamentaria o la dativa (860) . Como también se dejara expresado, la designación del curador de los bienes importa la automática suspensión (parcial) de la capacidad del denunciado, dado que es inconcebible que el legislador pueda atribuir la válida realización del mismo acto a dos personas diferentes, por lo que los actos de carácter patrimonial encomendados a aquél quedan por ello fuera del ámbito de la disposición del presunto demente (861) . El artículo 626, inciso 2º del Código Procesal establece, por su parte, que en la referida resolución el juez deberá fijar un plazo "no mayor de treinta días dentro del cual deberán producirse todas las pruebas" -común (arg. art. 367 , CPCCN) para denunciante, denunciado, curador provisional y asesor de menores-, el que comenzará a correr una vez que se encuentre firme o ejecutoriada la mencionada resolución, y estimamos, aunque la ley no lo dice, en tanto y en cuanto el curador hubiese aceptado el cargo conferido. Si bien la norma parecería indicar que sólo habría de notificarse personalmente la resolución al presunto insano y en cuanto al nombramiento de los peritos médicos para la práctica de la pericia (art. 626 , inc. 3º, CPCCN), la propia naturaleza de la misma (sustancialmente una interlocutoria, art. 135 , inc. 13, CPCCN), su objeto, los deberes y facultades que comprende y el carácter del plazo que establece (común) imponen también su notificación por cédula a quienes recién se

365

habrán de incorporar a la litis, como el curador provisorio ad litem y los peritos médicos (art. 135 , inc. 11, CPCCN), debiendo así computarse el término para deducir el recurso de apelación desde la última notificación de dicha resolución (art. 344 , CPCCN), y, reiteramos, en tanto y en cuanto el curador hubiese aceptado el cargo, de modo que el presunto incapaz cuente con su asistencia efectiva y pueda, por ejemplo, apelarla, o recusar con causa a los peritos, etcétera. Si bien, como hemos dicho antes, el Código Procesal no dispone que el juez deba correr traslado de la demanda, creemos que debería acompañarse copia de la misma y de la prueba documental a la mentada cédula, para permitirle así al presunto incapaz el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en juicio, cumpliéndose también con el aviso que contempla el artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial y con los recaudos de la notificación bajo sobre cerrado (art. 139 ) y demás que previene la acordada 9/90 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 147, 157, Regto. Oficina de Notificaciones). Si bien, como también se ha dicho antes, la parte actora está sujeta a la carga de acompañar u ofrecer la prueba documental que se encuentre, respectivamente, en su poder y/o en el de terceros o de la contraria -en virtud de lo que dispone el art. 333 del CPCCN ("en toda clase de juicios")-, los restantes medios probatorios (y la documental del denunciado) habrán de ofrecerse (o acompañarse) dentro del referido plazo máximo de treinta días, cuidando de hacerlo con suficiente antelación para no desnaturalizar la sumariedad del procedimiento, razón por la cual consideramos conveniente que el juez, frente a la ausencia de plazo expreso de ofrecimiento, lo señale en la misma resolución del artículo 626 del Código Procesal, tal cual lo autoriza, a mayor abundamiento, el artículo 155, segunda parte, del citado ordenamiento. Por último, dispone también el mentado artículo 626, inciso 3º del Código Procesal, que el juez habrá de designar de oficio a tres médicos psiquiatras o legistas para que informen, dentro del plazo de treinta días, acerca del estado actual de las facultades mentales del presunto insano, dictamen que deberá contener el diagnóstico de la enfermedad (art. 143 , Cód. Civ.), la fecha aproximada en que la misma se manifestó (862) , el pronóstico de su evolución, el régimen aconsejable para la protección y asistencia del presunto insano y la necesariedad o no de su internación (art. 631 , CPCCN). Ahora bien, si el presunto insano careciera de bienes o éstos no alcanzaren para su subsistencia, el nombramiento de psiquiatras o legistas recaerá en médicos forenses, tal cual lo indica el artículo 628 del Código Procesal.

366

(856) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 420 . (857) Así cuando es titular de un solo bien inmueble que no genera rentas (CNCiv., Sala C, 28-VIII-1984, L.L., 1985-B-555, f. 36.787-S). (858) CNCiv., Sala B, 15-II-1980, E.D., 88-795. (859) CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373. (860) CNCiv., Sala C, 10-XII-1991 , J.A., 1992-IV-síntesis. (861) CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373; E.D., 88-620. (862) Cuestión de singular importancia a efectos de solicitar la anulabilidad de los actos jurídicos realizados desde tal fecha, en las condiciones previstas por el art. 473 del Cód. Civ.

10. Medios de prueba y apreciación de la prueba En el proceso de insania, la función de la prueba se extiende a la comprobación de la existencia de una enfermedad mental y a la incidencia que la misma pueda tener en orden a la aptitud del presunto incapaz para dirigir su persona o administrar sus bienes (863) , por cuanto el criterio seguido en esta materia por el legislador es médico-jurídico (arts. 140 , 141, 142 y 143, Cód. Civ.). Como hemos dicho antes, la prueba documental de la que intente valerse el demandante -entendida ésta lato sensu (instrumentos públicos y privados y documentos propiamente dichos)- habrá de ser acompañada u ofrecida (si se encontrara en poder del denunciado o de terceros) en la demanda por aplicación de lo que dispone el artículo 333 del Código Procesal, que aprehende dentro del concepto de "en toda clase de juicios", obviamente, al de declaración de incapacidad. Los restantes medios probatorios habrán de ofrecerse, en cambio, dentro del plazo máximo de treinta días que se habrá de señalar para la producción de la prueba (art. 626 , inc. 2º, CPCCN), oportunidad en la que también deberá concretarse la carga de la aportación de toda la prueba (documental y la restante) de la que intentará valerse el demandado o el curador provisorio; o, como se ha dicho también, dentro del plazo que el tribunal señale por aplicación de lo que autoriza el artículo 155 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

367

A tenor de lo que dispone el artículo 627 del Código Procesal, la prueba que podrá producir el denunciante se referirá, en lo sustancial, a los hechos en que se funda la demencia invocada; mientras que la del denunciado podrá aprehender a los que demuestran contrariamente su capacidad. Los artículos 140 , 142 y 143 del Código Civil imponen indispensablemente para la declaración de demencia, que la enfermedad sea previamente establecida por el dictamen de facultativos, pericia que se constituye de tal modo en prueba necesaria (864) , pues sólo en caso de establecerse como resultado de ésta la enfermedad mental, podrá el juez disponer la interdicción del presunto incapaz. Es que si bien la prueba pericial, no es, en general, un supuesto de prueba legal o tarifada en cuanto a la eficacia probatoria que de la misma se predica, no menos lo es que, en la especie, la que determina la inexistencia de la enfermedad obliga al juez a descartar de plano la interdicción propuesta, más allá de que pueda acordar la inhabilitación del sujeto en tanto la afección pueda encuadrar dentro de la hipótesis contemplada en el artículo 152 bis , inciso 2º del Código Civil. Del dictamen (y demás pruebas producidas) corresponderá que se corra traslado por el plazo de cinco días por cédula (art. 473 , CPCCN) al denunciante, al presunto insano y al curador provisional ad litem; y con su resultado se dará vista al asesor de menores (art. 632 , CPCCN). En atención a la naturaleza del llamado "informe" o más bien dictamen pericial, las partes antes mencionadas podrán; dentro del referido plazo y como sucede con esta prueba en cualquier otro juicio, impugnarlo por carecer, por ejemplo, de fundamentación científica suficiente o ya solicitar su nulidad; cuestionar su eficacia probatoria a la luz de las reglas de la sana crítica; solicitar explicaciones y formular observaciones sobre las dadas, etcétera, sin perjuicio de la atribución del juez de solicitarlas o de disponer que practique otra pericia, se perfeccione o se amplíe la anterior por los mismos u otros peritos. Dentro del plazo previsto para contestar la vista (cinco días: arts. 150 y 632 , CPCCN) conferida al asesor de menores, dicho funcionario podrá ejercer iguales facultades o prerrogativas que las antes mentadas, y expedirse, además, sobre la admisibilidad y fundabilidad de las antes ejercidas por el presunto insano, el denunciante y el curador provisional ad litem.

368

En atención a la naturaleza de los hechos llamados a establecerse en el proceso, no cabe la absolución de posiciones por parte del denunciado, como enseña Palacio (865) , aunque excepcionalmente podría admitirse la confesión del denunciante para demostrar, v.gr., que la enfermedad mental no impide que el denunciado dirija su persona o administre sus bienes, si bien dicha declaración no obligaría al juez a tener al hecho jurídicamente como tal. Cabe el ofrecimiento de prueba documental (866) , testimonial (867) y de informes (868) y para algunos autores también el de prueba pericial a instancias del denunciante (869) , si bien, como se ha dicho, la prueba por excelencia será la pericial médica. La apreciación de la prueba, por aplicación del principio de unidad (870) , íntimamente relacionado con el sistema de la "sana crítica" que adopta nuestra legislación, impone como regla la consideración de la prueba en su conjunto, pues no sólo se trata de verificar la existencia de alguna enfermedad mental sino de vincularla con la vida de relación del enfermo y a partir de ello establecer si éste requiere de una absoluta o relativa protección jurídica, debiendo estarse, en la duda, en favor de la capacidad (871) . (863) CNCiv., Sala L, 7-VII-1993, J.A., 1995-II-síntesis . (864) Nuestra obra Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 443; CNCiv., Sala C, 11-V-1981 , J.A., 1982-I-síntesis. (865) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 425 . (866) C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala III, J.A., 963-IV-66. (867) Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., L.L., 5-430, y 13-IX-1937, L.L., 7-1109; BELLUSCIO ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 565. Así para establecer si el presunto incapaz puede administrar sus bienes. (868) FASSI, op. cit., T. III, pág. 495. (869) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., pág. 561. (870) Nuestro trabajo Teoría de la Prueba y Medios Probatorios, pág. 53. (871) CNCiv., Sala A, 11-VI-1952, L.L., 71-341.

369

11. La sentencia Como se ha explicado precedentemente, la demencia es un concepto médicojurídico que, si bien supone la existencia de una enfermedad mental, exige que ella impida que el presunto demente pueda por ello dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141 , Cód. Civ.) (872) . Antes de dictar sentencia, el artículo 633 del Código Procesal faculta al juez a disponer el reconocimiento judicial del presunto incapaz (873) , para lo cual lo hará comparecer o se trasladará a su domicilio o lugar de internación. La sentencia se dictará dentro del plazo de quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de menores (respecto del dictamen y demás pruebas producidas, art. 632 , CPCCN) o desde que se hubiese procedido al reconocimiento judicial del presunto insano, y se comunicará al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en el caso de decretarse la incapacidad (art. 633 , CPCCN). Si se dispusiera la continuación o ya la internación del demente, el juez podrá disponer que el curador provisorio ad litem (ínterin la revisión de la sentencia por la alzada) o el definitivo y el asesor de menores visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención; y que el director del establecimiento suministre iguales informes (art. 635 , CPCCN). La sentencia que admite la pretensión importa la transformación del denunciado en un incapaz de hecho absoluto, por lo regirá a su respecto la nulidad de los actos jurídicos que pudiese otorgar, prevista en los artículos 472 , 473, 1040 , 1041 y concordantes del Código Civil, mientras que respecto de los anteriores cabrá su anulación si la causa de la incapacidad existía públicamente en la época en que fueron realizados, aunque si la misma no era notoria no podrá disponérsela contra contratantes de buena fe y a título oneroso. Como hemos dicho antes, la interposición de la demanda autoriza a solicitar la declaración de nulidad de los actos que se hayan consumado después de la iniciación del proceso (y antes de la sentencia), aunque el presunto insano hubiese fallecido (arts. 473 , 474, Cód. Civ.).

370

Una vez firme o ejecutoriada la sentencia que dispuso la interdicción, concluye la legitimación del denunciante y del curador provisional ad litem y, en su caso, la del curador provisional ad bona, asumiéndola el curador definitivo y manteniéndola el asesor de menores y el demente al solo efecto de promover su rehabilitación (art. 635 , CPCCN). La sentencia sobre demencia sólo hace cosa juzgada en el juicio civil para los efectos declarados en el Código Civil, no así la declaración del sentenciante referente a la época de la enfermedad (874) , mientras que lo resuelto en juicio penal carece de dicha virtualidad para el civil (875) , vale decir, sobre la enfermedad y los efectos que la misma produce al que la padece. Entendemos junto con Palacio (876) que la sentencia hace cosa juzgada material, aunque sujeta a la regla rebus sic stantibus, a raíz de la cual cabrá la formulación de una nueva demanda por hechos sobrevinientes a aquella desestimada (art. 146 , Cód. Civ.), o ya la rehabilitación del incapaz a partir de su completo restablecimiento (art. 150 , Cód. Civ.). Por otra parte, y como clara manifestación del carácter inquisitivo del proceso, el juez en la sentencia podrá disponer la inhabilitación del denunciado si no se constatan los presupuestos que autorizan la declaración de incapacidad pero sí aquellos que habilitan aquella declaración (art. 152 bis , Cód. Civ.), tal cual lo establece el artículo 633 del Código Procesal (877) , aunque, inversamente, no cabría decretar sin más la interdicción de la persona en lugar de su inhabilitación, pues dicha resolución podría vulnerar seriamente la garantía de defensa en juicio del demandado, en tanto y en cuanto a éste no se le hubiese brindado una adecuada oportunidad procesal para defenderse de una imputación de mayor gravedad que la contenida en el escrito de demanda y se hubiese encontrado privado de la presencia y asistencia del curador provisorio ad litem en igual contexto.

(872) CNCiv., Sala I, 7-V-1996, L.L., 1997-A-165. (873) Reconocimiento que es ya un deber cuando al tiempo de pedirse la interdicción el presunto insano se hallase internado (art. 630 , CPCCN). (874) CCiv. y Com. Junín, 18-V-1994, J.A., 1995-I-84 . (875) CAcusación Córdoba, 9-VIII-1991, L.L.C., 1992-34.

371

(876) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 439 . (877) Así por cuanto quien puede los más, bien puede lo menos (CCiv., Com. y Laboral Posadas, Sala II, 12-XII-1996, L.L. Litoral, 1997-475.

12. Recursos Si bien el artículo 633 del Código Procesal dispone que la sentencia definitiva dictada en el proceso de interdicción será apelable dentro del quinto día, aquella que declara la incapacidad automáticamente se elevará en consulta a la Cámara cuando no fuese apelada (arts. 253 bis y 633 , CPCCN). De ello se sigue que, si en lugar de admitirse la declaración de demencia, se inhabilita al causante en los términos del artículo 152 bis , inciso 2º del Código Civil, no cabría, en principio, la elevación en consulta contemplada en los artículos 253 bis y 633 del Código Procesal prevista para el proceso de interdicción (878) , aunque, como veremos más adelante, en algunos precedentes se ha hecho extensiva la impugnación oficiosa también para el juicio de inhabilitación (879) . En virtud de lo que dispone el artículo 243 , segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el recurso contra la sentencia definitiva procederá en relación y con efectos suspensivos. De conformidad con lo que previene el artículo 633 del Código Procesal, se encuentran legitimados para interponer el recurso de apelación contra la sentencia definitiva el denunciante, el presunto demente, el curador provisorio ad litem y el asesor de menores. (878) CNCiv., Sala E, 29-VIII-1995, L.L., 1996-B-733. (879) Idem.

372

13. Costas Como principio general se ha establecido que los gastos ocasionados por la tramitación del proceso de incapacidad, atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad por demencia debe suponerse interpuesta en resguardo de los intereses del denunciado, deben recaer en primer lugar sobre el patrimonio del denunciado -y excepcionalmente sobre el del denunciante, en el supuesto de que el juez considerase inexcusable el error incurrido al formular la demanda o cuando ésta fuese maliciosa (art. 634 , CPCCN)- (880) , ya que en purismo no cabe hablar de derrota ni de vencido en los términos del artículo 68 del citado ordenamiento (881) . No obstante, también se ha resuelto que dicho dispositivo sólo resulta de aplicación en los casos en que el proceso concluya normalmente, sea con la declaración de insania, sea con el rechazo de la petición inicial (882) , pero no en hipótesis de conclusión anormal o anticipada del mismo, así, al verificarse el fallecimiento del denunciado. Por otra parte, el artículo 634 del Código Procesal señala que las costas a cargo del insano no podrán exceder en conjunto del diez por ciento del monto de sus bienes, con lo que se modifican las leyes arancelarias con la clara finalidad de proteger el patrimonio del incapaz, evitando de tal suerte que la sustanciación del juicio de insania ocasione una disminución que pueda conducir a la desprotección material de aquel cuya tutela se persigue precisamente a través de la declaración de incapacidad (883) , sin que quepa entender, empero, que ese porcentaje juega como un mínimo. (880) CNCiv., Sala F, 16-II-1982. (881) CNCiv., Sala A, 26-XII-1973, E.D., 59-425. (882) CNCiv., Sala C, 2-XI-1989, L.L., 1990-C-231. (883) CNCiv., Sala F, 10-IX-1985, J.A., 1986-III-42 .

14. Rehabilitación El artículo 150 del Código Civil dispone que la cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores, siendo competente para

373

conocer el juez que dispuso la interdicción (art. 5º , inc. 8º, CPCCN), debiendo estarse en la duda por el mantenimiento de la incapacidad (884) . La ley señala que el demente se encuentra legitimado para solicitar su rehabilitación (art. 635 , CPCCN), al que debe agregarse el curador definitivo a quien el artículo 481 del Código Civil le impone "cuidar que el incapaz recobre su capacidad", y como señala Palacio, también las personas que se encuentran habilitadas para solicitar la declaración de demencia, con excepción de las contempladas en el artículo 144 , inciso 5º del Código Civil (885) . Dispone el artículo 635 del Código Procesal que una vez deducida, para nosotros ya una simple petición de rehabililtación (no una pretensión stricto sensu) cuando es peticionada por el demente, si bien con los recaudos previstos para la declaración de demencia, el juez (art. 626 , CPCCN), previa vista al asesor de menores, designará tres médicos psiquiatras o legistas para que examinen a aquél y fijará un plazo no mayor de treinta días para el ofrecimiento y producción de la prueba de que intente valerse el solicitante (en las condiciones ya analizadas al referirnos al juicio de insania) -y en su caso el propio demente per se o asistido por el curador definitivo- para demostrar el completo restablecimiento del interdicto. Del dictamen pericial y demás pruebas producidas se deberá correr traslado al promotor de la rehabilitación, al demente (si no fuera el iniciador) y al curador definitivo, y con su resultado se dará vista al asesor de menores, conforme lo establece el artículo 632 del Código Procesal, quienes podrán ejercer las facultades ya vistas anteriormente. El dictamen médico también aquí resultará una pericia necesaria, a la cual deberá estarse fatalmente si del mismo resulta que la enfermedad persiste dado que el art. 150 del Cód. Civ. subordina la rehabilitación al completo no parcial restablecimiento de la salud mental del interdicto-; o por el contrario, que ha mediado el restablecimiento, salvo que existan muy fundadas razones para apartarse del dictamen y mantener la incapacidad, a pesar del mismo. Cumplidos dichos trámites, y dispuesto en su caso el reconocimiento judicial del insano, se procederá a dictar la sentencia con los efectos y en forma y plazo antes vistos, la que de admitir la rehabilitación deberá comunicarse al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 633 , CPCCN).

374

(884) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., pág. 581. (885) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 446 .

II. EL PROCESO DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD POR SORDOMUDEZ El artículo 153 del Código Civil dispone que los sordomudos que no saben darse a entender por escrito "serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil" -debiendo procederse respecto a ellos en la misma forma que con relación a los dementes (arts. 54 , inc. 4º y 154 del Cód. Civ.)-, con las excepciones que expresamente indica la ley (así, v.gr., el reconocimiento de la capacidad de aquéllos para adquirir la posesión, art. 2392 , Cód. Civil; la facultad de contraer matrimonio, art. 166 , inc. 9º, Cód. Civ., etc.), particularmente cuando se observa que los mismos gozan de discernimiento (886) (art. 921 , Cód. Civ.). Concordantemente, el artículo 637 del Código Procesal establece que las disposiciones del juicio de insania regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad del sordomudo y, en su caso, para su rehabilitación. Sobre tales bases, remitimos a lo dicho anteriormente, con las salvedades que a continuación se detallan. En cuanto a la legitimación, la misma corresponderá a las personas indicadas en el artículo 144 del Código Civil (art. 156 , Cód. Civ.), con exclusión de las mencionadas en el inciso 5º de dicho dispositivo legal, desde que el mismo contempla la figura del "demente furioso" o que incomoda a sus vecinos inaplicable al sordomudo, salvo, por supuesto, que éste sea a su vez demente en sentido jurídico, caso en el cual la interdicción procederá por esta última causa (art. 155 , Cód. Civ.). Los certificados médicos que deben acompañarse deberán referirse a la imposibilidad de que el presunto incapaz pueda expresar su voluntad por escrito, y el dictamen pericial no sólo atenderá a dicho extremo sino a verificar si el sordomudo padece también de una enfermedad mental que le impida dirigir su persona o administrar sus bienes, supuesto en el cual, como se ha dicho antes,

375

se seguirá el trámite del juicio de insania (art. 155 , Cód. Civ.) pues este régimen es el que contempla una tutela más amplia de los intereses del incapaz. (886) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 598. Téngase en cuenta que coincidentemente con el régimen de la insania, no cabe la declaración de incapacidad por sordomudez del menor que no hubiese cumplido 14 años (art. 157 , Cód. Civ.).

III. EL PROCESO DE INHABILITACIÓN El artículo 152 bis del Código Civil dispone que podrán inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio (inc. 1º); a los disminuidos en sus facultades mentales cuando sin llegar al supuesto de demencia, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio (inc. 2º); y a quienes por prodigalidad en sus actos de administración y disposición de sus bienes, expusieren a su familia a la pérdida del patrimonio (inc. 3º). En este contexto, señala el mencionado dispositivo legal, se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación, en lo pertinente, sin cuya conformidad el inhabilitado no podrá disponer de sus bienes por actos entre vivos, aunque podrá otorgar por sí solo actos de administración, salvo los que limite la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. Como se advierte, la inhabilitación no comporta una incapacidad de hecho absoluta, sino una restricción de la capacidad del inhabilitado en torno a la facultad de disposición de sus bienes e incluso de actos de administración específicamente indicados en la sentencia, a partir de ciertos comportamientos, deficiencias morales o psíquicas que sin llegar al estado de demencia, puedan implicar actos perjudiciales para su persona o patrimonio, en tanto se trate de estados de anormalidad permanentes (887) o habituales y graves.

376

De conformidad con lo que establece el artículo 637 bis del Código Procesal, la declaración de inhabilitación de ebrios, toxicómanos y disminuidos mentales tramitarán por las ya vistas normas del juicio de insania, en lo pertinente; mientras que la de los pródigos lo hará por las del juicio sumario, tal cual lo indica el artículo 637 ter del citado ordenamiento. Se trata de un proceso contencioso, tal cual se explicara anteriormente, respecto del cual caben iguales consideraciones que las efectuadas con relación al proceso de interdicción, con las particularidades que aquí se detallan, rigiendo respecto del juicio sumario las reglas propias del mismo con las particularidades que le imprime el primero, en lo pertinente, v.gr., régimen de imposición de costas, limitación de los gastos, etcétera. Inicialmente cuadra destacar que el proceso de inhabilitación por ebriedad, toxicomanía y disminución de las facultades mentales reviste carácter inquisitivo, aun por el solo hecho de la anómala legitimación que se acuerda al Ministerio Pupilar y a terceros para promover la demanda, por lo que en el mismo no operan las facultades dispositivas particulares de las partes, ni juegan, por ende, institutos propios de dicho sistema, así, la perención o caducidad de la instancia. En cambio, el proceso de inhabilitación por prodigalidad, diversamente, posee un cariz ya predominantemente dispositivo, en el que el derecho debatido es esencialmente disponible por y para las partes privadas que se encuentran específicamente legitimadas para promoverlo y contradecir la pretensión, por lo que cabría admitir el desistimiento de la pretensión (888) y demás facultades que atañen a un proceso de tal naturaleza. En lo que atañe a la carga de afirmación o aportación de los hechos y de su demostración, quienes demandan la declaración de inhabilitación por prodigalidad deben inexcusablemente acreditar la existencia de los bienes que integran el patrimonio del denunciado y, asimismo, su valor, ya que de otra forma no podría establecerse la incidencia que los actos que se le imputan tienen en el patrimonio de aquél (889) . El dictamen médico no reviste, en el caso de la prodigalidad, el carácter de pericia necesaria, aunque ello no importa proclamar su exclusión, así para probar que esos desarreglos de conducta obedecen a factores psicológicos, sin perder de vista que en los restantes casos, el que descarta la ebriedad,

377

toxicomanía o disminución mental (art. 152 bis , incs. 1º y 2º, Cód. Civ.) obliga al juez a desestimar la pretensión (890) . En cuanto a la legitimación, se encuentran habilitados para solicitar la inhabilitación por ebriedad, toxicomanía o disminución mental las mismas personas que pueden solicitar la declaración de demencia (art. 637 bis , CPCCN) (891) , mientras que para peticionarla por prodigalidad sólo se la acuerda al cónyuge, los ascendientes y descendientes (art. 152 bis , Cód. Civ.) y al asesor de menores, pero sólo por la representación promiscua que inviste, cuando éstos sean menores y en ausencia del cónyuge legitimado (892) o frente a prodigalidad de ambos padres (893) . Como principio general no cabe la designación del curador provisorio ad litem, por cuanto el demandado no es ni puede reputárselo incapaz, sin perjuicio de que en caso de mediar la hipótesis del artículo 148 del Código Civil podrá designársele un curador provisional ad bona al solo fin de que aquél no pueda disponer de sus bienes sin la conformidad de éste, sin que ello importe transferirle la administración de sus bienes (894) . Sin embargo, en algunos precedentes se ha admitido la designación del curador provisional ad litem cuando se ha dado curso a un pedido de declaración de inhabilitación por parte del propio imputado ante la superposición de los roles activo y pasivo en el mismo sujeto, para asegurar la defensa de la capacidad de aquél (895) , aspecto que, por nuestra parte, no compartimos, pues en dicho supuesto correspondería que se corriese vista de la presentación al asesor de menores a fin de que dicho funcionario promoviese la demanda de así corresponder, como se expusiera al referirnos a igual hipótesis en el juicio de insania, sin dejar de reconocer, empero, que en el caso de aceptarse que el presunto pródigo pudiese peticionar su propia inhabilitación, cabría admitir, en ese solo caso, la tesis que discutimos, toda vez que el Ministerio Pupilar carecería de legitimación para promover el proceso a la luz de lo que dispone el artículo 152 bis del Código Civil. Las medidas precautorias previstas en el artículo 629 del Código Procesal resultan aplicables a los alcoholistas habituales, toxicómanos y disminuidos, de acuerdo al artículo 637 bis del referido ordenamiento, cuando los estados a que se refieren los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 152 bis del Código Civil sean notorios e indudables, así cuando surjan del peritaje o de los certificados médicos iniciales necesarios o de información sumaria vinculada con la demostración de la dilapidación de bienes (art. 197 , CPCCN).

378

En cuanto a los recaudos que debe contener el dictamen pericial, siendo que la sentencia no tendrá efectos con relación a actos celebrados con anterioridad, no cabe que se expida en cuanto a la fecha en que la enfermedad se manifestó (896) . Ahora bien, si del examen pericial resultara que el denunciado es en rigor un demente, estimamos que deberá darse vista al denunciante y al asesor de menores a fin de que promuevan la demanda de interdicción (897) , designársele un curador provisorio ad litem al presunto incapaz, fijarse un plazo de hasta treinta días para que se ofrezcan y produzcan las pruebas, y corrérsele traslado del dictamen al denunciado y el curador a fin de que éstos puedan, con la debida asistencia, formular las alegaciones que correspondieren, de conformidad con lo expresado al referirnos al juicio de insania. Se encuentra controvertida la cuestión de si rige respecto del proceso de inhabilitación la elevación en consulta cuando la sentencia que acoge la pretensión no es apelada, expidiéndose algunos por la negativa en razón de que el artículo 633 del Código Procesal limita claramente su aplicación a los casos de interdicción por demencia (898) ; mientras que para una posición francamente minoritaria, cabría por aplicación en lo "pertinente" de la normas previstas para el juicio de insania (899) . Por nuestra parte, nos inclinamos por considerar que no corresponde la elevación en consulta en el juicio de inhabilitación, primero porque el inhabilitado mantiene su plena legitimación y capacidad sustancial y procesal para actuar por sí; segundo, porque al menos el artículo 253 bis del Código Procesal, ya no dentro del título de los procesos de declaración de incapacidad y de inhabilitación, específicamente acuerda dicho "remedio" para la hipótesis de la sentencia de interdicción, reiterando lo dicho en el artículo 633 del mismo. En cuanto a la rehabilitación de los inhabilitados por prodigalidad, la misma no presenta mayores inconvenientes v.gr. cuando han fallecidos aquellos parientes con vocación hereditaria o con derecho a alimentos o ella es solicitada por todas las personas legitimadas para solicitar la inhabilitación, si bien presenta polémicas aristas cuando es peticionada por el propio inhabilitado, supuesto en el cual habrá de investigarse los actos de administración efectuados por éste desde la sentencia y, eventualmente, practicarse una pericia psicológica para establecer la inexistencia de desarreglos de conducta de tal origen que pudiesen haber dado origen al pedido.

379

En esta hipótesis se aplicarán las reglas del juicio sumario (900) , encontrándose habilitadas para requerir la rehabilitación las mismas personas que se encuentran legitimadas para solicitar la inhabilitación. Para los demás supuestos, son de aplicación las normas ya vistas para la rehabilitación del demente, por lo que remitimos al lector a lo dicho en este capítulo. En lo que respecta a las divergencias que pudiesen suscitarse entre el inhabilitado y su curador ad bona, establece el artículo 637 quinquies [L NAC LY 17454 !!637 QUINQUIES] del Código Procesal que las mismas se sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención el asesor de menores e incapaces. La sentencia que admite la inhabilitación deberá determinar, cuando las circunstancias del caso lo exija, los actos de administración cuyo otorgamiento le es limitado a quien se inhabilita, y se inscribirá en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cabe destacar que el recurso de apelación contra la sentencia que admite la inhabilitación por prodigalidad será concedido libremente y, por ende, con efectos suspensivos, tal cual lo indica el artículo 243 del Código Procesal, a diferencia de los demás casos, en que procederá en relación. (887) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 584. (888) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 465 ; CNCiv., Sala F, 15-XII-1970, E.D., 37-864; FENOCHIETTO - ARAZI, op. cit., T. III, pág. 203. (889) CNCiv., Sala F, 27-XI-1979, L.L., 1980-A-154. (890) COLOMBO, op. cit., T. I, pág. 259. (891) No aplicándose respecto al cónyuge lo previsto en el art. 144, inc. 1º, en el caso de que aquél conserve la vocación hereditaria (BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 594) o el derecho alimentario (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, AbeledoPerrot, pág. 464 ). (892) BELLUSCIO - ZANNONI, op. cit., T. I, pág. 594. (893) BORDA, G., cit. por PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 465 . (894) CNCiv., Sala A, 14-II-1989, J.A., 1989-II-727 . (895) CNCiv., Sala A, 14-II-1989 , L.L., 1989-C-329. (896) CNCiv., Sala E, 6-IX-1983 , L.L., 1984-A-426.

380

(897) PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VI, Abeledo-Perrot, pág. 461 . (898) CNCiv., Sala C, 30-XI-1993, L.L., 1995-C-667, fallo 38.370-S; Sala A, 5-VII1983, E.D., 105-169; Sala B, 28-IV-1995, J.A., 1997-III-síntesis . (899) CNCiv., Sala E, 29-VIII-1995, L.L., 1996-B-733, fallo 38.602-S, y 30-IX-1982, E.D., 102-564. (900) PALACIO, L. E., Estudio de la Reforma Procesal Civil y Comercial, Ley 22434, Abeledo-Perrot, pág. 252.

IV. JURISPRUDENCIA a) Generalidades sobre el proceso de interdicción y de inhabilitación La interdicción y la inhabilitación constituyen conceptos médico-jurídicos que son definidos en la sentencia judicial teniendo en mira la protección de la persona que, por padecer de una enfermedad mental, no puede dirigir su persona o administrar sus bienes, razón por la cual la declaración puede ser rechazada cuando se advierte que aquélla, a pesar de su enfermedad, puede realizar tales actos (CNCiv., Sala I, 7-V-1996, L.L., 1997-A-165; D.J., 1997-1557). En nuestro sistema la enfermedad mental no es causa exclusiva de interdicción, dado que, como resulta del juego armónico de los artículos 141 , 468 y 469 del Código Civil, ella no basta si no obstante aquella afección, el sujeto tiene un aceptable control de su persona y el manejo de sus intereses (CNCiv., Sala I, 22-IV-1997, L.L., 1997-E-6). El proceso por declaración de insania está instituido en beneficio del presunto incapaz en lo que atañe a su persona y a sus bienes y también frente a los terceros en función de la seguridad jurídica (CNCiv., Sala B, 24-IV-1984, J.A., 1984-III-síntesis ). La inhabilitación no implica una sanción, sino una manera de colaborar con la persona a través de un curador que la asistirá para la realización de actos patrimoniales, de modo de evitar así que continúe actuando de modo perjudicial para ella y su familia (CNCiv., Sala F, 10-XI-1986, L.L., 1987-B205; D.J., 987-2-379).

381

El artículo 152 bis , inciso 2º del Código Civil cubre aquellos supuestos en los cuales simples trastornos de la volición y la afectividad, manías parciales, etcétera, constituyen estadios fronterizos o intermedios que no justifican una interdicción total del enfermo, pero que lo colocan en una situación de inferioridad frente a los demás (CNCiv., Sala E, 2-X-1985 , L.L., 1986-A-399; Sala C, 16-X-1985 , L.L., 1986-C-360). La protección que brinda el artículo 152 bis del Código Civil no se limita a lo patrimonial, como podría pensarse si sólo se atendiera a las funciones ordinarias del curador, sino que comprende también la protección de la persona del inhabilitado (CNCiv., Sala C, 16-X-1985 , L.L., 1986-C-360). El instituto de la inhabilitación sólo autoriza la limitación de las facultades del inhabilitado en orden a las de administración y disposición de bienes (CNCiv., Sala E, 2-X-1985, L.L., 1986-B-399; D.J., 986-II-249). La ley prevé la inhabilitación judicial a los disminuidos en sus facultades mentales cuando el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio, en base a situaciones excepcionales de insuficiencia de la aptitud natural de discernimiento y de gobierno que cada uno tiene sobre sí mismo, que deben ser, por lo tanto, interpretadas estrictamente (CNCiv., Sala C, 13-V-1982 , E.D., 100-625). Mientras que la inhabilitación por prodigalidad tiende a proteger su núcleo familiar ante la dilapidación de los bienes, las restantes causas previstas en el artículo 152 bis del Código Civil tienen por objeto la protección de quienes, por no hallarse en el pleno dominio de sus facultades mentales, se encuentran expuestos a realizar actos perjudiciales a su persona o a su patrimonio (CNCiv., Sala A, 26-IV-1979, L.L., 1980-D-54). Para que se configure la prodigalidad como causal de inhabilitación es necesario que previamente se haya dilapidado una parte importante de los bienes del demandado (CNCiv., Sala F, 27-XI-1979, L.L., 1980-A-154). En la inhabilitación la regla es la capacidad, por lo que el inhabilitado conserva su capacidad para todos los actos que no hubiesen sido expresamente exceptuados (CNCom., Sala C, 30-VI-1989, J.A., 1993-II-síntesis).

382

La nulidad resultante de la falta de actuación del asesor de menores en procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación es relativa y susceptible, por tanto, de ser confirmada de modo expreso o tácitamente (CNCiv., Sala E, 26-II-1985, J.A., 1985-II-síntesis ). El proceso de insania y de inhabilitación se extingue con el fallecimiento del demandado (CNCiv., Sala M, 15-III-1995, L.L., 1995-D-578). El proceso de declaración de insania está instituido en beneficio del presunto incapaz, tanto en lo personal como patrimonialmente y también de terceros, por lo que el interés directo del Estado en el desarrollo de este proceso posibilita tanto la iniciativa en su promoción como su continuación por intermedio del Ministerio Pupilar. No cabe admitir, pues, el desistimiento del proceso, sino que el mismo habrá de proseguir hasta que la sentencia dilucide esta cuestión de orden público, sea accediendo a la declaración de incapacidad o desestimando la denuncia (CNCiv., Sala B, 9-XI-1982 , J.A., 1983-III-síntesis). El Ministerio Pupilar no puede desistir del proceso debido a la finalidad tuitiva de los intereses del denunciado y la naturaleza de las cuestiones que se dilucidan en él (CNCiv., Sala H, 28-X-1993, L.L. 1995-B-527). La inhabilitación de personas constituye la realización ordenada de la idea de asistencia, la que sólo puede concebirse en la hipótesis de prodigalidad cuando el denunciado aún conserva bienes y no cuando la indigencia, fruto de su desarreglada conducta, lo obliga a recurrir, en procura del socorro necesario para paliar su afligente situación, a los parientes (CNCiv., Sala D, 21-XI-1979, E.D., 88-618).

b) Competencia El juicio de insania carece de fuero de atracción, puesto que no tiene carácter de juicio universal ni existe disposición legal que lo establezca, conclusión que no se altera porque en determinadas circunstancias se haya recurrido a razones de conexidad para hacer entender al mismo magistrado de la insania en cuestiones que guardan relación con los bienes del causante (CNCiv., Sala C, 24-XII-1985, L.L., 1986-D-84).

383

El proceso de declaración de incapacidad carece de fuero de atracción respecto de los juicios relacionados con el patrimonio del incapaz. No obstante, si se trata de juicios que competen a tribunales de la misma circunscripción territorial y del mismo fuero, entre los cuales no puede plantearse cuestión de competencia sino meramente de turno, nada obsta para que dichos procesos sean atribuidos al magistrado que entiende en la insania, por razones de economía procesal y la conveniencia de que sea uno el tribunal que entiende en las cuestiones referidas a los bienes del incapaz (CNCiv., Sala E, 7-IX-1978, D.J., 979-8-33, sum. 162; BCNCivil, 978-VI-207, sum. 322). Debe entender el juez del lugar donde está internada la presunta incapaz en el juicio de insania promovido, habida cuenta que ya ha adoptado las medidas del caso con arreglo a la ley 22914 y no existe prueba bastante para determinar el domicilio de aquélla, debiendo computarse para ello la residencia que deriva de la internación mencionada (CSJN, 7-III-1985 , L.L., 1986-C-537, fallo 37.285S). No obstante haberse dictado la sentencia de interdicción por ante la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal, el hecho de que el insano permanezca desde siempre internado en un establecimiento de la provincia de Buenos Aires, justifica se traslade la competencia para entender en su insania a la justicia de dicha jurisdicción (CNCiv., Sala A, 7-X-1992, L.L., 1993-A-215; D.J., 1993-1-647). El domicilio de un presunto incapaz, mayor de edad internado en un establecimiento asistencial, sin posibilidad alguna de egreso del mismo, está dado por esa residencia actual, que aunque pudo considerarse en principio accidental o transitoria se ha convertido en habitual, determinando así la competencia de la justicia de ese lugar para entender en el juicio por declaración de incapacidad (CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 15-XII-1981, D.J.B.A., 122-310). A los fines de determinar la jurisdicción en la cual deberá radicarse el proceso de insania, puede tomarse el domicilio o el lugar de residencia del presunto incapaz (CNCiv., Sala A, 2-V-1994, L.L., 1995-B-662, Jurisp. Agrup., caso 10.236). A tenor de lo que dispone el artículo 5º, inciso 8º del Código Procesal, en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez será competente el juez del domicilio o en su defecto, el de su residencia. El modo

384

en que está enunciada la norma indica que el domicilio que debe tenerse en cuenta es el real, mientras que el lugar de residencia es sólo subsidiario y excepcional, y determina la competencia ante la falta o desconocimiento de aquél (CCiv. y Com. San Isidro, Sala 1ª, 31-X-1991, B.A., B-1700113 ). El juez que ha prevenido en la internación de una persona en virtud de lo dispuesto por el artículo 482 del Código Civil, será también el competente para conocer en las nuevas internaciones de aquélla, como así también respecto a la demanda de su inhabilitación o insania formulada en el mismo proceso o independientemente (SCBA, 14-V-1996, B.A., B-35982 ). Habiendo sido judicialmente declarado inhabilitado e intentándose con posterioridad la declaración de insania, corresponde que esta última cuestión sea resuelta por el juez que intervino en el anterior (CNCiv., Sala B, 31-VIII1978, D.J., 979-8-33, sum. 163; BCNCivil, 978-VI-206, sum. 321).

c) Costas La legislación procesal argentina, en general, atendiendo a la circunstancia de que la pretensión tendiente a la declaración de incapacidad por demencia debe suponerse promovida en resguardo de intereses del denunciado, se aparta de las reglas generales establecidas en materia de imposición de costas, particularmente del principio objetivo de la derrota, e instituye un sistema en cuya virtud los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso deben recaer sobre el patrimonio de aquél, salvo que rechazada la denuncia, la conducta observada por el denunciante justifique la solución contraria, es decir, que sea éste quien soporte la correspondiente condena (CNCiv., Sala E, 30-IV1985 , J.A., 1985-III-síntesis). Desde que el artículo 152 bis del Código Civil dispone aplicar "en lo pertinente" las normas relativas a la declaración por demencia, en materia de costas en el proceso de inhabilitación deben seguirse las pautas que prevé el artículo 634 del Código Procesal, según el cual las mismas deben ser soportadas por el denunciado -en cuyo interés se supone que se acciona- salvo malicia o error inexcusable, en cuyo caso corresponderá su imposición al denunciante (CNCiv., Sala G, 4-XII-1980, L.L., 1981-B-26).

385

No existen motivos atendibles para excluir al proceso de inhabilitación de la referencia que contiene el artículo 634 del Código Procesal en cuanto limita el monto de los gastos y honorarios a cargo del inhabilitado al 10% de sus bienes, aun en las hipótesis de prodigalidad (CNCiv., Sala E, 23-VIII-1989 , J.A., 1993II-síntesis). El artículo 634, segunda parte del Código Procesal establece que los gastos y honorarios a cargo del denunciado no pueden exceder en su totalidad del 10 % de su patrimonio, porcentaje del que es válido apartarse en situaciones en que el patrimonio es muy importante o cuando así lo aconsejen las circunstancias (CNCiv., Sala B, 3-V-1982 , L.L., 1982-C-250). La imposición de costas que contempla el artículo 628 del Código Procesal sólo se ha previsto para los casos en que el proceso se desarrolla normalmente, es decir, cuando el mismo concluye con la declaración de insania o inhabilitación o con el rechazo de la pretensión inicial, por lo que en caso de fallecimiento de la persona denunciada antes de la finalización del juicio no correspondería su aplicación (C2ª Civ. y Com. La Plata, Sala 3ª, 15-III-1994, B.A., B-351998 ; CNCiv., Sala C, 2-XI-1989, L.L., 1990-C-231; CNEsp., Civ. y Com., Sala III, 4XI-1980, J.A., 981-II-80). Si en un juicio por inhabilitación se produce la muerte del denunciado con anterioridad a la finalización del mismo, debe recurrirse a los principios generales sobre costas (SCBA, 16-II-1982, D.J.B.A., 122-305).

d) Curador En principio, no corresponde el nombramiento de curador ad litem para el presunto inhabilitado, quien, contrariamente al denunciado por insania, posee las condiciones para defenderse por sí, sin que ello obste, en cambio, al nombramiento de un curador provisorio a los bienes, en análoga solución a la que brindan los artículos 148 y 471 del Código Civil (CNCiv., Sala A, 14-II1989, J.A., 1989-II-727 ). La circunstancia de que el proceso de inhabilitación por prodigalidad deba tramitar por el proceso sumario no excluye la posibilidad de que se designe un curador provisional a los bienes del supuesto pródigo (CNCiv., Sala E, 19-III1984 , E.D., 21-VI-1984, pág. 8).

386

Al requerir el peticionario la propia inhabilitación, fundada en alegados estados depresivos, y ante la superposición de los roles activo y pasivo, es acertada la decisión de proveer un curador provisional que atienda a la defensa de su capacidad que de otra manera quedaría desprotegida (CNCiv., Sala A, 14-II1989 , L.L., 1989-C-329; D.J., 1989-2-761). No resulta conveniente designar como curadores provisorios a los denunciantes de la presunta insania, ni a sus representantes, ya que los mismos revisten calidad de parte en el pleito y existe la posibilidad que medien intereses contrapuestos entre denunciante y denunciado (CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 1ª, 5-VI-1996, B.A., B-1351434 ). Es consecuencia necesaria de la declaración de demencia de una persona mayor de edad el nombramiento de un curador, otorgándole la necesaria asistencia y representación, razón por la cual la responsabilidad que el nombramiento importa obliga a que el desempeño del cargo deba efectuarse con la más severa y escrupulosa corrección (CNCiv., Sala B, 26-V-1983, E.D., 106-156). Una vez dictada la sentencia que declara el estado de demencia o inhabilitación, procede designar al curador definitivo, para cuyo desempeño el Código Civil establece un orden que, sin perjuicio de la curatela especial, comprende la legítima, la testamentaria o la dativa (CNCiv., Sala C, 10-XII-1991 , J.A., 1992IV-síntesis). La designación de un curador de los bienes importa automáticamente la suspensión parcial de la capacidad del denunciado como insano, dado que es inconcebible que el legislador pueda atribuir la válida realización del mismo acto a dos personas diferentes (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373; E.D., 88-620). Corresponde al curador de los bienes la representación del insano en los juicios que se le inicien o promuevan, con excepción del juicio de insania (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373). La unión concubinaria no descalifica a priori al aspirante a la curatela, por cuanto para juzgar sobre la procedencia de su designación deben contemplarse las concretas circunstancias del caso ponderadas en función de su conveniencia para la inhabilitada (CNCiv., Sala F, 13-V-1986 , L.L., 1986-E-400).

387

El artículo 152 bis del Código Civil establece que cuando se declare la inhabilidad, deberá nombrarse un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia, y si bien es cierto que la doctrina se inclina por considerar que las funciones del curador son las de asistir al inhabilitado y no las de representación, ello no excluye que esas facultades puedan ampliarse, de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso (CNCiv., Sala C, 11-XII-1985 , L.L., 1986-B-273). La conformidad o disconformidad del curador no constituye una simple "asistencia" al inhabilitado para que en definitiva haga su libre y pródiga voluntad, sino condición necesaria para realizar actos de disposición de bienes, sin que ello importe conferirle al curador un arbitrio absoluto, pues siempre subsiste en caso de disenso la decisión ulterior del juez para resolver definitivamente la cuestión (SCBA, 14-X-1982, E.D., 104-461).

e) Legitimación y personería La enumeración del artículo 144 del Código Civil respecto de las personas que pueden pedir la declaración de demencia es de carácter taxativo (CNCiv., Sala A, 5-XII-1968, E.D., 27-453). La enunciación del artículo 144 del Código Civil no establece un orden de prioridad puesto que los allí enumerados actúan en virtud de un derecho propio que los autoriza a requerir la declaración de insania aun en el caso de que los comprendidos en los incisos anteriores no lo hayan hecho (CNCiv., Sala F, 12III-1985 , J.A., 1985-II-síntesis). La legitimación para interponer la denuncia de inhabilitación debe ser atribuida a las mismas personas facultadas para formular la denuncia de demencia, con los alcances previstos por el artículo 144 del Código Civil, por lo que se encuentran autorizados, en tal sentido, los parientes del causante dentro del cuarto grado de consanguinidad, sin que exista orden de prelación entre ellos (CNCiv., Sala A, 27-II-1996 , J.A., 1997-III-síntesis). Si la separación de hecho entre los cónyuges se produjo con posterioridad a la existencia de la deficiencia psíquica que motivó la declaración de inhabilidad, no existía falta de legitimación en la cónyuge para solicitar la curatela, materia

388

librada empero a la decisión del juez (CNCiv., Sala C, 13-II-1990 , L.L., 1990D-17). Corresponde al curador ad bona la representación del insano en los juicios que se le inicien o que deba promover, con excepción del juicio de insania (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373). La designación de un curador de los bienes importa automáticamente la suspensión parcial de la capacidad del denunciado como insano, dado que es inconcebible que el legislador pueda atribuir la válida realización del mismo acto a dos personas diferentes (CNCiv., Sala C, 8-V-1980, L.L., 1980-D-373; E.D., 88-620). Aun cuando el artículo 637 del Código Procesal señala que la inhabilitación por prodigalidad tramita por las normas del proceso sumario, el Ministerio de Menores es parte necesaria en el mismo (CNCiv., Sala E, 29-XI-1990, E.D., 145-527). El proceso de insania y de inhabilitación se extingue cuando fallece el causante (CNCiv., Sala M, 15-III-1995, L.L., 1995-D-578). No cabe pronunciar sentencia de inhabilitación cuando la persona denunciada ha fallecido (CNCiv., Trib. Superintendencia, 22-V-1981, BCNCiv., 981-II-3). Remitiendo el artículo 152 bis del Código Civil en lo concerniente al procedimiento de inhabilitación a las disposiciones del juicio de insania, la legitimación del asesor de menores corresponde a tenor de lo que establece el artículo 144 de dicho ordenamiento (CNCiv., Sala A, 26-IV-1979, L.L., 1980D-54). Los parientes del incapaz, sean o no denunciantes, carecen del derecho de intervenir en el juicio de inhabilitación y no revisten el carácter de partes, porque su participación en todas las cuestiones que pueden plantearse en un proceso podría jugar en detrimento del buen desarrollo del expediente, aunque debe admitirse su intervención cuando se intente acreditar que quien ha sido designado curador no es idóneo al efecto (CNCiv., Sala G, 19-V-1988, L.L., 1988-E-233). A partir de la declaración judicial de demencia se extingue el mandato por causa de incapacidad (CNCiv., Sala E, 10-IX-1979, E.D., 85-445).

389

La facultad del Ministerio Pupilar para promover insanias aparece como una consecuencia de su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, y especialmente del artículo 491 del Código Civil, en cuanto incorpora dentro de sus funciones la de peticionar el nombramiento de tutores o curadores de los menores e incapaces que no lo tengan (CNCiv., Sala A, 30-VII-1985, L.L., 1985-E-82).

f) Medidas precautorias Las medidas precautorias previstas en el artículo 629 del Código Procesal aplicables a los alcoholistas habituales, toxicómanos y disminuidos, de acuerdo al artículo 637 bis de dicho ordenamiento, proceden cuando la demencia o los estados a que se refieren los incisos 1º y 2º del artículo 152 bis del Código Civil son notorios e indudables, y resulten, en principio, del peritaje o de los certificados médicos iniciales necesarios para la admisibilidad de la denuncia (CNCiv., Sala C, 21-XI-1991 , L.L., 1992-B-152; D.J., 1992-1-877). La solución prevista en el artículo 625 del Código Procesal es aplicable al caso del denunciado por demencia que no se somete voluntariamente a la pericia médica, por lo que dicho dictamen habrá de practicarse mediante la internación dispuesta judicialmente a ese efecto (CNCiv., Sala D, 18-XI-1994 , L.L., 1995E-557, fallo 38.415-S).

g) Prueba La embriaguez habitual, la drogadicción y la disminución de las facultades mentales requieren su demostración mediante prueba pericial médica en iguales condiciones que la insania (CNCiv., Sala F, 27-XI-1979, L.L., 1980-A154). No puede desconocerse que en los procesos sobre inhabilitación el informe médico, aun cuando pudiera no ser la única prueba, constituye la esencial, si bien su valoración debe realizarse en función de la naturaleza técnica específica del dictamen (CNCiv., Sala A, 15-XI-1984, L.L., 1985-A-78; D.J., 985-35-146). En los juicios de interdicción por demencia o sordomudez el dictamen médico reviste fundamental importancia y constituye prueba esencial, quedando a

390

cargo del juzgador su consideración y la calificación jurídica de la incapacidad (CNCiv., Sala C, 3-II-1989, J.A., 1989-IV-82 ). En principio, se puede afirmar que el papel relevante que cumple el dictamen médico en juicios de incapacidad dependerá de si el dictamen admite o niega la enfermedad mental atribuida, pues si asevera que está sano el denunciado, el juez deberá ceñirse a sus conclusiones, mientras que si se pronuncia por la enfermedad, el mismo no obligará al sentenciante (CNCiv., Sala G, 25-VII1980, L.L., 1980-D-613). La apreciación de la pericia médica por el juez debe resultar del análisis de la totalidad de los elementos probatorios y de acuerdo al principio de la sana crítica que rige en nuestra legislación procesal. Es el juez el que establece la calificación jurídica de cada caso, pues tanto la demencia como la inhabilitación constituyen el objeto del pronunciamiento judicial y no el peritaje, el cual debe limitarse a verificar la existencia de alguna enfermedad mental y vincularla con la vida de relación del enfermo (CNCiv., Sala A, 15-XI-1984, L.L., 1985-A-78; D.J., 985-35-146). Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por los expertos debe tener razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que el informe comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de Derecho (CNCiv., Sala B, 24-IV-1984, L.L., 1984-C-448). Para decretar la inhabilitación por prodigalidad es innecesario el dictamen médico o psicológico, ya que la prodigalidad no es consecuencia de una alteración mental, sino de una actitud patológica frente al patrimonio, constituyendo un problema de orden espiritual que requiere el amparo judicial (del dictamen del asesor de menores de Cámara, CNCiv., Sala E, 23-IX-1987 , L.L., 1988-A-472; D.J., 988-1-1055).

h) Recursos La elevación en consulta en los juicios de insania está claramente limitada a los casos de interdicción por demencia y sordomudez, no siendo aplicable a los procesos de inhabilitación (CNCiv., Sala C, 2-II-1993, J.A., 1994-I-347 ).

391

Conforme a lo dispuesto por el artículo 633 del Código Procesal y a fin de lograr una mayor y mejor seguridad en la administración de justicia, es razonable admitir la elevación en consulta no sólo cuando no es apelada la sentencia que declara la demencia, sino también en los supuestos en que se decreta la inhabilitación judicial prevista en el artículo 152 bis del Código Civil (CNCiv., Sala C, 24-V-1994, E.D., 161-457). El inhabilitado no es un incapaz absoluto, por lo cual no se dan las mismas razones que justifican la elevación en el caso de la declaración de demencia (CNCiv., Sala B, 28-IV-1995 , J.A., 1997-III-síntesis). En los casos de inhabilitación no procede la consulta del artículo 633 in fine del Código Procesal, ya que las normas de los artículos 624 y siguientes del mismo son aplicables a ellos únicamente "en lo pertinente", ya que por más amplitud que se asigne a la sentencia de inhabilitación ello nunca implicará la incapacidad del inhabilitado, quien seguirá actuando por sí, bien que con la conformidad de su curador en algunos supuestos (CNCiv., Sala A, 5-VII-1983, E.D., 105-169). Aun cuando la cuestión resulta dudosa, se estima que la elevación de los autos "en consulta" prevista por el artículo 633 del Código Procesal es también aplicable al proceso de inhabilitación (CNCiv., Sala E, 30-IX-1982, E.D., 102564).

i) Rehabilitación Para gestionar la rehabilitación total no hay plazo o término, pero ello sólo puede fundarse en una modificación o cambio de las circunstancias fácticas tomadas en cuenta para disponer la inhabilitación (CApel. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-XII-1977, J.A., 978-IV-388).

j) Sentencia No procede la declaración de incapacidad por demencia, aunque la presunta incapaz padezca de delirio, psicosis parafrénica, alienación o síndrome delirante crónico, si razona perfectamente en cuanto a la administración de sus bienes y los medios de vida que son necesarios para su desenvolvimiento normal (CNCiv., Sala G, 9-V-1990, J.A., 1990-IV-136 ).

392

La sentencia de inhabilitación es constitutiva de la condición de inhabilitado (CCiv., Familia y Sucesiones Tucumán, 22-IV-1980, J.A., 980-IV-481). El artículo 614, segundo párrafo del Código Procesal autoriza al juez a declarar la inhabilitación en la forma y con el alcance previsto en el artículo 152 bis del Código Civil cuando no resultare de los autos la demencia del demandado pero sí alguna de las circunstancias a que alude el mencionado artículo, siempre que se den los demás presupuestos de esa declaración (CApel. Concepción del U ruguay, Sala Civ. y Com., 3-X-1978, Zeus, 980-21-108). Antes de la inhabilitación no hay ninguna restricción legal al derecho de disposición, de tal modo que no se puede, como en el caso de demencia, pretender la nulidad del acto so pretexto de que la deficiencia o la prodigalidad eran notorias (CNCiv., Sala E, 6-IX-1983 , J.A., 1984-II-síntesis). La incumbencia judicial de reglamentar otras facultades del curador "de acuerdo con las circunstancias del caso", tal cual reza el artículo 152 bis del Código Civil, debe interpretarse y ejercerse en orden a la finalidad de protección de dicho proceso, razón por la cual cuando la naturaleza y características propias de la enfermedad hagan presumible su agravación, debe munirse al curador de atribuciones específicas tendientes a prevenir los perjuicios personales y aun de terceros (CNCiv., Sala C, 16-X-1985 , L.L., 1986-C-360).

393

394